Sentencia 29741 2014 Clausula Penal

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    Expediente: 29.741

    Accin Contractual Recurso de Apelacin

    3-CC-1042-2014

    CONSEJO DE ESTADO

    SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

    SECCIN TERCERA

    SUBSECCION C

    CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

    Bogot D.C nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)

    Radicacin: 52001-23-31-000-2001-01115-01 (29.741) Actor: BBVA SEGUROS GANADERO COMPAA DE SEGUROS S.A.- BBVA SEGUROS S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VAS INVIAS- Proceso: Accin contractual Asunto: Recurso de Apelacin

    Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la

    sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso

    Administrativo de Nario, mediante la cual se denegaron las splicas de la demanda.

    I. ANTECEDENTES

    1. Lo pretendido

    El 27 de agosto de 20011 BBVA Compaa de Seguros S.A. present demanda contra

    el Instituto Nacional de Vas INVIAS, solicitando se declarara la nulidad de la

    Resolucin No. 0088 del 6 de agosto de 1.999 y de la Resolucin No. 0089 del 10 de

    agosto de 1999, por medio de las cuales, respectivamente, se declar el incumplimiento

    del contrato de obra No. 17 019 de 1998 celebrado con el Ingeniero Diego Fernando

    Chilito Garca y se orden su liquidacin unilateral.

    1 Folios 1 al 4 del c. No. 1

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    Accin Contractual Recurso de Apelacin

    Solicita, en consecuencia que se declare que no se encuentra obligada a cancelar suma

    alguna en favor de INVIAS con fundamento en las plizas expedidas para garantizar las

    obligaciones a cargo del seor Diego Fernando Chilito en virtud del contrato de obra No.

    17-019 de 1998.

    Estim la cuanta en $62.985.268.oo.

    2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

    El 17 de junio de 1998 el ingeniero Diego Fernando Chilito Garca y el demandado

    celebraron el contrato No. 17-019 en virtud del cual aquel se oblig a ejecutar las obras

    para la estabilizacin del talud inferior en el PR 20+0800 de la va Tumaco- Pedregal,

    sector Junin- La Verbena.

    El plazo inicial del contrato se fij en 3 meses contados a partir del Acta de Iniciacin de

    Obra, es decir, desde el 1 de julio de 2001.

    Dicho plazo se prorrog mediante la celebracin de los contratos adicionales No. 17-001,

    17-002 y 17- 003 de 1998, ste ltimo por un trmino de 2 meses y 10 das que expir el

    26 de febrero de 1999.

    El seor Diego Fernando Chilito constituyo garanta nica de cumplimiento ante la

    Ganadera Compaa de Seguros S.A. Ganaseguros, quin expidi la Pliza No. 1-0049

    del 18 de junio de 1998, cuya vigencia inicial se prorrog hasta el 24 de marzo de 2004.

    El Instituto Nacional de Vas expidi la Resolucin N 0088 del 6 de agosto de 1999 por

    medio de la cual declar el incumplimiento del contrato argumentando que no obstante

    haber vencido el plazo, el contratista no haba dado total cumplimiento al objeto

    contractual, por lo cual era procedente dicha declaratoria en virtud de la clusula penal

    pactada.

    Por medio del artculo segundo de la parte resolutiva de dicha Resolucin se orden

    enviar una copia a la demandante y se notific al seor Diego Fernando Chilito Garca

    mediante edicto que se fij entre el 17 y el 30 de agosto de 1999.

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    Accin Contractual Recurso de Apelacin

    Mediante Resolucin N 0089 del 10 de agosto de 1999 el INVIAS liquid unilateralmente

    el contrato, decisin que se notific al seor Diego Fernando Chilito Garca por medio de

    edicto que se fij entre el 10 y el 24 de agosto de 1999, esto es, antes de ser notificada la

    Resolucin por medio de la cual se declar el incumplimiento.

    3. El trmite procesal

    Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se

    fij en lista y dentro del trmino el accionado le dio respuesta oponindose a las

    pretensiones formuladas.

    Despus de decretar y practicar pruebas y de resultar fracasada una audiencia de

    conciliacin, se corri traslado a las partes y al Ministerio Pblico para que alegaran de

    conclusin, oportunidad que slo fue aprovechada por las partes.

    II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

    En sentencia del 5 de noviembre de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de

    Nario resolvi denegar las splicas de la demanda

    Para tomar esta decisin el Tribunal expuso las siguientes razones:

    Seala el sentenciador de primera instancia que la falta de notificacin o la notificacin

    irregular de los actos administrativos no afecta la validez de stos sino su eficacia, por

    lo cual dicha circunstancia no poda alegarse como causal de nulidad en trminos del

    artculo 84 del C.C.A.

    En lo relativo al cargo de incompetencia alegado, lo declara improcedente

    argumentando que conforme lo ha sealado la jurisprudencia de esta Corporacin la

    administracin tiene competencia para declarar el incumplimiento del contrato incluso

    despus del vencimiento del plazo de ejecucin y hasta antes de su liquidacin o en el

    acto liquidatorio.

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    Accin Contractual Recurso de Apelacin

    Bajo sta lnea, afirma que en el presente asunto se encontraba acreditado que para la

    fecha en que la administracin expidi la Resolucin N 0088, esto es, el 6 de agosto

    de 1999 lo hizo ostentando su competencia, pues si bien el vencimiento del plazo del

    contrato acaeci el 26 de febrero de 1999, para sa fecha an no haba expirado el

    trmino para practicar la liquidacin unilateral del contrato (26 de agosto de 1999).

    Explica que la que Resolucin No. 0089 por la cual se liquid unilateralmente el contrato

    tuvo lugar por la no comparecencia del contratista a la liquidacin por mutuo acuerdo y

    que sta slo poda realizarse hasta el 24 de junio de 1999, razn por la cual a la fecha

    en que sta se profiri (10 de agosto de 1999) la Administracin lo hizo ostentando su

    competencia, pues an no haba vencido el termino para llevar a cabo la liquidacin

    unilateral.

    Concluye sealando que el vicio de incompetencia no tiene asidero legal alguno y que

    en el sub lite no se haba logrado acreditar la existencia de alguna de las causales de

    nulidad alegadas.

    Precisa que el acto que liquid unilateralmente el contrato no se expidi con

    fundamento en el incumplimiento declarado, que los dos actos son independientes y se

    sujetan a lo previsto en la ley y el contrato.

    III. EL RECURSO DE APELACIN

    Contra lo as resuelto la parte actora interpuso el recurso de apelacin al estimar que

    contrario a lo resuelto por el Tribunal de instancia, la falta de notificacin o la

    notificacin irregular s puede ser alegada como causal de nulidad de los actos

    administrativos pues por medio de ella se garantizan principios como el de publicidad y

    derechos como el de defensa y debido proceso.

    El recurrente seala que tanto la Resolucin No. 0088 como la No. 0089 de 1999

    presentaron irregularidades pues no fueron notificadas personalmente y la notificacin

    por edicto de sta se produjo el mismo da en que se expidi aquella.

    Manifiesta que el demandado no era competente para expedir la Resolucin No. 0088

    de 1999 que declar el incumplimiento del contrato pues si bien el Tribunal de instancia

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    Accin Contractual Recurso de Apelacin

    as lo consider, fund su decisin en una providencia y un concepto proferidos por

    diferentes Salas de esta Corporacin, con las cuales no se constitua doctrina probable.

    Afirma que dicha Resolucin se expidi 6 meses despus del vencimiento del plazo del

    contrato y en ejercicio de una potestad no consagrada en la ley.

    Concluye sealando que el Tribunal de instancia interpret errneamente los trminos

    previstos en la ley y que el INVIAS era incompetente para expedir la Resolucin de

    liquidacin unilateral del contrato.

    IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

    El Ministerio Pblico guard silencio en este asunto.

    No advirtindose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar

    la alzada previas las siguientes

    V. CONSIDERACIONES

    1. Previamente a resolver de fondo el recurso de apelacin interpuesto, sta

    Subseccin acoge y reitera el criterio fijado por la Sala Plena de sta Corporacin

    respecto del alcance de la competencia del fallador, postura conforme a la cual en

    desarrollo de los principios de congruencia de la sentencia, as como tambin el

    principio dispositivo, el mbito competencial del juez de segunda instancia se ve

    delimitado o condicionado a los puntos de discordancia sealados por el recurrente en

    el escrito de apelacin frente a la sentencia proferida en primera instancia, salvo

    ciertas excepciones permitidas2.

    En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artculo 357 del C.P.C., aplicable al

    presente asunto por remisin expresa del artculo 267 del C. C. A., la competencia del

    2 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Sala Plena, Sentencia del 9 de febrero

    de 2012, Exp. 21060

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    Accin Contractual Recurso de Apelacin

    superior generalmente se encuentra circunscrita a revisar lo que desfavorece al

    recurrente y que ha sido motivo de su inconformidad, y por sta razn el ad quem, no