Sentencia 29741 2014 Clausula Penal

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Expediente: 29.741

Accin Contractual Recurso de Apelacin

3-CC-1042-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA

SUBSECCION C

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogot D.C nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicacin: 52001-23-31-000-2001-01115-01 (29.741) Actor: BBVA SEGUROS GANADERO COMPAA DE SEGUROS S.A.- BBVA SEGUROS S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VAS INVIAS- Proceso: Accin contractual Asunto: Recurso de Apelacin

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso

Administrativo de Nario, mediante la cual se denegaron las splicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido

El 27 de agosto de 20011 BBVA Compaa de Seguros S.A. present demanda contra

el Instituto Nacional de Vas INVIAS, solicitando se declarara la nulidad de la

Resolucin No. 0088 del 6 de agosto de 1.999 y de la Resolucin No. 0089 del 10 de

agosto de 1999, por medio de las cuales, respectivamente, se declar el incumplimiento

del contrato de obra No. 17 019 de 1998 celebrado con el Ingeniero Diego Fernando

Chilito Garca y se orden su liquidacin unilateral.

1 Folios 1 al 4 del c. No. 1

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Solicita, en consecuencia que se declare que no se encuentra obligada a cancelar suma

alguna en favor de INVIAS con fundamento en las plizas expedidas para garantizar las

obligaciones a cargo del seor Diego Fernando Chilito en virtud del contrato de obra No.

17-019 de 1998.

Estim la cuanta en $62.985.268.oo.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 17 de junio de 1998 el ingeniero Diego Fernando Chilito Garca y el demandado

celebraron el contrato No. 17-019 en virtud del cual aquel se oblig a ejecutar las obras

para la estabilizacin del talud inferior en el PR 20+0800 de la va Tumaco- Pedregal,

sector Junin- La Verbena.

El plazo inicial del contrato se fij en 3 meses contados a partir del Acta de Iniciacin de

Obra, es decir, desde el 1 de julio de 2001.

Dicho plazo se prorrog mediante la celebracin de los contratos adicionales No. 17-001,

17-002 y 17- 003 de 1998, ste ltimo por un trmino de 2 meses y 10 das que expir el

26 de febrero de 1999.

El seor Diego Fernando Chilito constituyo garanta nica de cumplimiento ante la

Ganadera Compaa de Seguros S.A. Ganaseguros, quin expidi la Pliza No. 1-0049

del 18 de junio de 1998, cuya vigencia inicial se prorrog hasta el 24 de marzo de 2004.

El Instituto Nacional de Vas expidi la Resolucin N 0088 del 6 de agosto de 1999 por

medio de la cual declar el incumplimiento del contrato argumentando que no obstante

haber vencido el plazo, el contratista no haba dado total cumplimiento al objeto

contractual, por lo cual era procedente dicha declaratoria en virtud de la clusula penal

pactada.

Por medio del artculo segundo de la parte resolutiva de dicha Resolucin se orden

enviar una copia a la demandante y se notific al seor Diego Fernando Chilito Garca

mediante edicto que se fij entre el 17 y el 30 de agosto de 1999.

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Mediante Resolucin N 0089 del 10 de agosto de 1999 el INVIAS liquid unilateralmente

el contrato, decisin que se notific al seor Diego Fernando Chilito Garca por medio de

edicto que se fij entre el 10 y el 24 de agosto de 1999, esto es, antes de ser notificada la

Resolucin por medio de la cual se declar el incumplimiento.

3. El trmite procesal

Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se

fij en lista y dentro del trmino el accionado le dio respuesta oponindose a las

pretensiones formuladas.

Despus de decretar y practicar pruebas y de resultar fracasada una audiencia de

conciliacin, se corri traslado a las partes y al Ministerio Pblico para que alegaran de

conclusin, oportunidad que slo fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

En sentencia del 5 de noviembre de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de

Nario resolvi denegar las splicas de la demanda

Para tomar esta decisin el Tribunal expuso las siguientes razones:

Seala el sentenciador de primera instancia que la falta de notificacin o la notificacin

irregular de los actos administrativos no afecta la validez de stos sino su eficacia, por

lo cual dicha circunstancia no poda alegarse como causal de nulidad en trminos del

artculo 84 del C.C.A.

En lo relativo al cargo de incompetencia alegado, lo declara improcedente

argumentando que conforme lo ha sealado la jurisprudencia de esta Corporacin la

administracin tiene competencia para declarar el incumplimiento del contrato incluso

despus del vencimiento del plazo de ejecucin y hasta antes de su liquidacin o en el

acto liquidatorio.

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Bajo sta lnea, afirma que en el presente asunto se encontraba acreditado que para la

fecha en que la administracin expidi la Resolucin N 0088, esto es, el 6 de agosto

de 1999 lo hizo ostentando su competencia, pues si bien el vencimiento del plazo del

contrato acaeci el 26 de febrero de 1999, para sa fecha an no haba expirado el

trmino para practicar la liquidacin unilateral del contrato (26 de agosto de 1999).

Explica que la que Resolucin No. 0089 por la cual se liquid unilateralmente el contrato

tuvo lugar por la no comparecencia del contratista a la liquidacin por mutuo acuerdo y

que sta slo poda realizarse hasta el 24 de junio de 1999, razn por la cual a la fecha

en que sta se profiri (10 de agosto de 1999) la Administracin lo hizo ostentando su

competencia, pues an no haba vencido el termino para llevar a cabo la liquidacin

unilateral.

Concluye sealando que el vicio de incompetencia no tiene asidero legal alguno y que

en el sub lite no se haba logrado acreditar la existencia de alguna de las causales de

nulidad alegadas.

Precisa que el acto que liquid unilateralmente el contrato no se expidi con

fundamento en el incumplimiento declarado, que los dos actos son independientes y se

sujetan a lo previsto en la ley y el contrato.

III. EL RECURSO DE APELACIN

Contra lo as resuelto la parte actora interpuso el recurso de apelacin al estimar que

contrario a lo resuelto por el Tribunal de instancia, la falta de notificacin o la

notificacin irregular s puede ser alegada como causal de nulidad de los actos

administrativos pues por medio de ella se garantizan principios como el de publicidad y

derechos como el de defensa y debido proceso.

El recurrente seala que tanto la Resolucin No. 0088 como la No. 0089 de 1999

presentaron irregularidades pues no fueron notificadas personalmente y la notificacin

por edicto de sta se produjo el mismo da en que se expidi aquella.

Manifiesta que el demandado no era competente para expedir la Resolucin No. 0088

de 1999 que declar el incumplimiento del contrato pues si bien el Tribunal de instancia

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as lo consider, fund su decisin en una providencia y un concepto proferidos por

diferentes Salas de esta Corporacin, con las cuales no se constitua doctrina probable.

Afirma que dicha Resolucin se expidi 6 meses despus del vencimiento del plazo del

contrato y en ejercicio de una potestad no consagrada en la ley.

Concluye sealando que el Tribunal de instancia interpret errneamente los trminos

previstos en la ley y que el INVIAS era incompetente para expedir la Resolucin de

liquidacin unilateral del contrato.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

El Ministerio Pblico guard silencio en este asunto.

No advirtindose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar

la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Previamente a resolver de fondo el recurso de apelacin interpuesto, sta

Subseccin acoge y reitera el criterio fijado por la Sala Plena de sta Corporacin

respecto del alcance de la competencia del fallador, postura conforme a la cual en

desarrollo de los principios de congruencia de la sentencia, as como tambin el

principio dispositivo, el mbito competencial del juez de segunda instancia se ve

delimitado o condicionado a los puntos de discordancia sealados por el recurrente en

el escrito de apelacin frente a la sentencia proferida en primera instancia, salvo

ciertas excepciones permitidas2.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artculo 357 del C.P.C., aplicable al

presente asunto por remisin expresa del artculo 267 del C. C. A., la competencia del

2 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Sala Plena, Sentencia del 9 de febrero

de 2012, Exp. 21060

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superior generalmente se encuentra circunscrita a revisar lo que desfavorece al

recurrente y que ha sido motivo de su inconformidad, y por sta razn el ad quem, no

puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso.

En el presente asunto, el apelante limit la materia del recurso a que se declarara la

nulidad de las Resoluciones No. 0088 de 1999 y No. 0089 de 1999, por tres cargos a

saber: i) La falta de notificacin regular, ii) La falta de competencia temporal para

proferir la primera de ellas y; iii) La errnea interpretacin de los trminos previstos en la

ley para llevar a cabo la liquidacin unilateral.

2. La Constitucin Poltica prev que el Estado tiene dentro de su fines esenciales,

entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la

efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados 3 en ella, que la funcin

administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,

imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la

desconcentracin de funciones, 4 que los servicios pblicos son inherentes a la

finalidad social del Estado,5 y que podrn ser prestados por el Estado, directa o

indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. 67

De las normas en cita se tiene que la actividad del Estado debe, de un lado, estar al

servicio de los asociados y, de otro, estar encaminada a la prestacin de los servicios

pblicos.

Para lograr ste objeto la Administracin cuenta con diversos mecanismos, pero sin

importar cul sea, la actuacin enderezada a su consecucin supone siempre la

presencia de un acto administrativo pues ste es el instrumento mediante el cual la

Administracin expresa su designio y cumple sus propsitos, an en los eventos en que

solicita el concurso de los particulares como ocurre por ejemplo en la contratacin

estatal.

3 Artculo 2.

4 Artculo 209.

5 Artculo 365.

6 Ibidem.

7 Consejo de Estado, Sal Cita original de la sentencia del 8 de agosto de 2012, Exp. 23358

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Por medio de los actos administrativos la Administracin adopta decisiones unilaterales,

a veces de carcter individual, a veces de carcter general y a veces de carcter

colectivo8, que en todo caso son el producto del ejercicio del poder pblico en su

modalidad de funcin administrativa.

Ahora, como el acto administrativo es producto del ejercicio del poder pblico y como

quiera que una de las bases de la organizacin poltica colombiana es la democracia

participativa, resulta que los asociados pueden y deben poder controlar el ejercicio de

ese poder no slo para asegurar el derecho al debido proceso sino tambin, de manera

fundamental, para hacer prevalecer el inters general.

Pero por supuesto que ese control solamente es posible si el asociado conoce o puede

conocer lo que la Administracin decide y es por esto que la funcin administrativa se

rige, entre otros, por el principio de la publicidad tal como lo pregona el artculo 209

constitucional.

Ahora bien, en desarrollo del precepto superior al que se alude, por va del inciso 7 del

artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) se ordena que

en desarrollo del principio de publicidad, las autoridades debern dar a conocer sus

decisiones por medio de las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que

ordenan este cdigo y la ley, precepto constitucional aquel que ahora encuentra su

desarrollo en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por va

de su artculo 3 No. 19, a cuyo tenor se lee:

En virtud del principio de publicidad, las autoridades darn a conocer al pblico y a los interesados, en forma sistemtica y permanente, sin que medie peticin alguna, sus actos,

contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que

ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologas que permitan difundir de manera

masiva tal informacin de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo. Cuando el

interesado deba asumir el costo de la publicacin, esta no podr exceder en ningn caso el

valor de la misma.

8 Vease, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera Subseccin C, sentencia del 14

de marzo de 2012, expediente AP- 2002 -02183. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Carcter Colectivo de las

licencias urbansticas bajo los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho. La ruptura del

individualismo clsico en el procedimiento y decisin administrativa de licencia urbanstica. Revista Digital de

derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. No 2

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3.En lo relativo a los presupuestos de existencia, validez, y eficacia final de los actos

administrativos, ya la Sala haba tenido la oportunidad de pronunciarse para sealar

que:

Los presupuestos de existencia son aquellas exigencias sin las cuales el acto no se

configura como tal y por ende no surge a la vida jurdica.

Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que

determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento

o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que

le sobrevenga una valoracin negativa.

Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el

acto existente y vlido produzca finalmente los efectos que estara llamado a producir

()

Constituyen presupuestos de existencia la expresin del designio o voluntad de la

administracin, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administracin y la

causa o motivo que induce a la decisin de la administracin.

Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurdico9 y el

cumplimiento de las formalidades sustanciales que se exigen para su produccin.

Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurdica y la

ausencia de la prdida de su fuerza ejecutoria10

En lo relativo a la publicidad de los actos administrativos como principio que garantiza

su eficacia, ste se encuentra desarrollado en los artculos 43 y siguientes del

Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)11, por medio de los cuales se

establecen las formas de notificacin de los actos administrativos en general, as como

tambin se seala que los actos administrativos de carcter general no sern

obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados12 y que sin el

9 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Procedimientos Administrativos y Tecnologa. Universidad externado de

Colombia. Bogot DC. 2011. Pg 58. El sometimiento a la legalidad de la administracin y por lo tanto de sus

decisiones guarda a la luz del moderno estado social y democrtico de derecho una nueva dimensin: la de su

sujecin al ordenamiento jurdico, esto es al del bloque de la legalidad ampliado a partir del respeto y sometimiento

incluso del derecho internacional, en especial el de los derechos humanos. 10

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, Sentencia del 8 de

agosto de 2012, Exp. 23.358 11

ste principio ahora encuentra su desarrollo en los artculos 65 a 73 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo

(Ley 1437 de 2011). 12

Artculo 43. En este mismo sentido el artculo 65 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de

2011) expresa que los actos administrativos de carcter general no sern obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, segn el caso.

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lleno de los anteriores requisitos no se tendr por hecha la notificacin ni producir

efectos legales la decisin13 (resalta la Sala).

As que entonces, es la misma ley la que se encarga de sealar cuales son los

principales efectos de la falta de notificacin o notificacin irregular de los actos

administrativos, esto es i) la inexistencia del acto de notificacin y, ii) Que la decisin

adoptada por la administracin no pueda producir efectos legales.

De sta forma se entiende que si bien los actos administrativos se reputan existentes y

son vlidos, la falta de notificacin o notificacin irregular de stos genera que stos no

sean exigibles por la administracin a los particulares.

Como puede observarse, la publicidad de los actos administrativos no es un requisito ni

para su existencia ni para su validez sino para que ellos puedan producir los efectos a

que estn destinados.

Con otras palabras, los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no

generarse en su produccin sino en su comunicacin, slo impactan en su eficacia final

y por ello tales hechos jams pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del

acto o como causal de invalidez del mismo.14

3.1. En sta lnea de anlisis el artculo 48 del antiguo Cdigo Contencioso

Administrativo consagra la figura de la Notificacin por conducta concluyente al sealar

que los efectos de la falta de notificacin o notificacin irregular slo se producirn a

menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisin o

interponga los recursos legales.

De esta forma se ha entendido que por medio de la figura a la que se alude se busca

sanear o convalidar la falta o irregularidad en que pudo incurrir la administracin al

publicitar los actos administrativos y se configura en tanto la parte interesada manifieste

13

Artculo 48. Idntica previsin contiene el artculo 72 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de

2011): sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendr por hecha la notificacin ni producir efectos legales la

decisin 14

Con lo que se ha expresado sobre los presupuestos de existencia, de validez y de eficacia del acto administrativo, el Magistrado Ponente sistematiza lo que expresa en su obra. Cfr. J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de

Derecho Administrativo. t. II, El Acto Administrativo, Bogot, universidad Externado de Colombia, 2008, p. 143-

169.

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por algn medio que conoce la decisin de la administracin y conviene en ella

aceptndola u oponindose mediante la interposicin de los recursos respectivos o de

la demanda ante la jurisdiccin contencioso administrativa15.

3.1.1. De los documentos allegados se observa en el presente asunto que la parte

actora fue requerida por la Entidad contratante para notificarle el contenido de las

Resoluciones impugnadas por medio de escritos del 19 de agosto de 1999 (fls. 29 y 30

del C. No. 1) y del 29 de septiembre de 1999 (fl. 67 del C. No. 1).

Por otro tanto se tiene que la notificacin por conducta concluyente se configur en el

presente asunto al presentarse por la parte actora el escrito del 12 de octubre de 1999

(fls. 68 y 69 del C. No. 1) mediante el cual manifiesta su conformidad con la decisin

adoptada por la entidad contratante en el sentido de declarar el incumplimiento del

contratista y hacer efectiva la clusula penal pactada siempre y cuando la liquidacin del

contrato se efecte dentro de los plazos sealados en el art. 60 de la Ley 80 de 1993.

Ahora, aunque manifiesta que no basta con que las Resoluciones impugnadas le hayan

sido comunicadas y que por lo tanto stas deban ser notificadas so pena de vulnerar su

derecho a la defensa, para la Sala es claro que con independencia de que la actora

haya resaltado una irregularidad en la notificacin, conoca perfectamente el contenido

de los actos impugnados y que consinti en la decisin adoptada por la administracin

con algunas objeciones.

As las cosas, para la Sala es evidente que en el presente asunto se configur una

notificacin por conducta concluyente en trminos de lo previsto en el artculo 48 del

Cdigo Contencioso Administrativo.

4. Ahora bien en lo relativo al cargo de incompetencia para declarar el incumplimiento

del contrato, es preciso tener en cuenta en primer lugar que conforme lo establece el

artculo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entienden incorporadas las leyes

vigentes al momento de su celebracin, por lo que teniendo en cuenta que el contrato

15

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Sentencia del 1 de julio de 2009, Exp. 41001-23-31-000-2008-00075-01(1760-08), Sentencia del 20 de junio de 2012, Seccin Primera, Exp. 13001-

23-31-000-1998-00128-02, Sentencia del 23 de febrero de 2012, Seccin cuarta, Exp. 18225, Sentencia del 3 de febrero

de 2010, Exp. 18413, entre otras.

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que ha dado origen a esta cuestin litigiosa se celebr el 17 de junio de 1998, le son

aplicables los mandatos previstos en la ley 80 de 1993.

4.1. Con sujecin a lo previsto en el artculo 1592 del Cdigo Civil, aplicable al presente

asunto por va del artculo 13 del estatuto en mencin, la clusula penal pecuniaria se

encuentra definida como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una

obligacin, se sujeta a una pena que consisten en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o

retardar la obligacin principal

As, la clusula penal pecuniaria tiene como funciones garantizar el cumplimiento,

compeler al deudor a la satisfaccin de la prestacin, sancionar su incumplimiento y

estimar anticipadamente el valor de los eventuales perjuicios que se podran ocasionar

con la inejecucin de lo pactado, a diferencia de las multas contractuales las cuales

tienen una finalidad eminentemente conminatoria, lo que en sntesis significa que con la

clusula penal lo que se busca no slo es precaver sino tambin sancionar el

incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista.

Por consiguiente, resulta obvio que la clusula penal puede hacerse efectiva una vez

que el plazo de ejecucin del contrato ha vencido y las prestaciones no se han cumplido

total o parcialmente, pues qu mejor evidencia del incumplimiento que el vencimiento

del trmino pactado sin la satisfaccin total o parcial de las obligaciones surgidas con

ocasin del contrato.

4.1.1. En lo relativo a la figura del incumplimiento contractual, es de precisar en primer

lugar que con ocasin de la celebracin de un contrato pueden surgir obligaciones que

deban ser cumplidas en diferentes momentos de su ejecucin, razn por la cual se

deber determinar en cada caso la oportunidad y la forma en que deba ejecutarse la

prestacin de que se trate16.

En consecuencia, la clusula penal y su efectividad no supone necesariamente que el

contrato se encuentre en su etapa de ejecucin, como errneamente lo considera la

ahora recurrente, pues ello depende de la naturaleza de la prestacin y el momento en

que la misma deba ejecutarse.

16

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2007,

Exp. 15605.

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Ahora, en cuanto a la competencia de la administracin para declarar unilateralmente el

incumplimiento del contrato para hacer efectiva la clusula penal, esta Subseccin

rememor la posicin de la Seccin Tercera de la siguiente manera:

Definido el anterior problema, se debe considerar ahora si era posible declarar el incumplimiento del

contrato, para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria, vencido su plazo, teniendo en cuenta que

BENEDAN impuso la sancin dos semanas despus de vencido el trmino del contrato resolucin No. 392-, decisin confirmada cuatro meses despus resolucin No. 811-.

La Sala recuerda que en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 aplicable al contrato sub iudice- la jurisprudencia admiti que la administracin poda declarar el incumplimiento -no la caducidad- de los

contratos de tracto sucesivo, despus de vencido el plazo de ejecucin, pero slo para hacer efectiva la

clusula penal pecuniaria, y en todo caso antes de efectuarse la liquidacin del contrato, tal como se

desprende del siguiente pronunciamiento, que recoge una lnea jurisprudencial ininterrumpida hasta hoy:

Ha dicho la jurisprudencia que los poderes exorbitantes que tiene la entidad pblica contratante slo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. As podr

terminarlo unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por las dems

causales permitidas en la ley, modificarlo o interpretarlo unilateralmente, imponer

multas o sanciones o liquidarlo motu proprio, etc., etc.

()

Para la Sala, la doctrina expuesta merece ratificacin parcial, pero con algunas precisiones en torno a la declaratoria de incumplimiento, la que, en ciertas circunstancias,

s podr hacerse por la Administracin contratante despus del vencimiento del trmino del

contrato.

()

Pero qu sucede cuando el contratista incumple y la administracin guarda silencio durante la vigencia del mismo?

Con la tesis anterior, nada poda hacer; y tena que someterse la Administracin que cumpli o se allan a cumplir, a la decisin del Juez del contrato.

Pues bien. Aqu se rectifica la tesis con el siguiente alcance: En los contratos de obra pblica, de suministro o prestacin de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de

tracto sucesivo se ve clara, la Administracin podr declarar el incumplimiento del

contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que ste haya ejecutado la

totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como

medida obligada para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria.

El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1 del artculo 72 del Decreto 222 de 1983, idntico a la previsin contemplada en el mismo

inciso del artculo 61 del Decreto 150 de 1976.

()

13

Expediente: 29.741


Pues bien. La doctrina vena tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha clusula y las multas, pero no

aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la Administracin no hiciera

el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera despus de su

vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaracin de

incumplimiento para tales efectos.

Con esta interpretacin se estaba recortando evidentemente el poder de la Administracin contratante; porque si bien sta no puede caducar lo ya terminado, nada impide que se

pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del

plazo pone en evidencia que ya el contrato no se puede ejecutar en su integridad. En otros

trminos, cuando el vencimiento del plazo, per se, muestra que hubo un incumplimiento en

determinado porcentaje.

Y todo se debi a una mala interpretacin de la ley y como si sta slo permitiera la declaracin de incumplimiento para efectos de multas, o de caducidad. Ese artculo 72 va

ms all y permite ese pronunciamiento con otro fin diferente: El poder hacer efectiva la

clusula penal pecuniaria. En otros trminos, ese artculo 72 permite que se haga efectiva

la clusula penal no slo en el evento de la caducidad sino tambin en el caso de

incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la

administracin.

()

Pero este poder de declarar el incumplimiento no podr ejercerse en forma ilimitada en el tiempo porque no podr declararse despus de vencido el plazo que la Administracin

tiene para liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse despus de esa

liquidacin, hyase hecho en forma unilateral o de comn acuerdo entre los contratantes.

Si lo primero y la Administracin guard silencio de ese incumplimiento en su acto, no

podr revocarlo sin consentimiento del contratista ya que cre una situacin individual o

concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidacin de comn acuerdo) el acto ser intocable

unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces

de disponer.

En suma, la Administracin podr declarar el incumplimiento despus del vencimiento del plazo contractual de ejecucin y antes de la liquidacin o dentro del acto liquidatorio

mismo, pero no despus de la expedicin de ste.17

Como corolario de lo expuesto, para la Sala, el Tribunal atina al sealar que en el

presente asunto la Entidad contratista s ostentaba la competencia para declarar el

incumplimiento del contratista para hacer efectiva la clusula penal pactada ya

habiendo vencido el plazo de ejecucin del contrato pero antes de su liquidacin.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, Sentencia del 25 de mayo de 2011, Expediente 18.017.

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Expediente: 29.741


En efecto, en el asunto que aqu se revisa por la va de la apelacin aparece que para

la fecha en que el demandado expidi la Resolucin No. 0088 de 1999, por medio de la

cual declar el incumplimiento del contrato, esto es el 6 de agosto de 1999, an

ostentaba la competencia para ello, pues an no haba fenecido el termino para

liquidarlo, tal como se pasa a exponer.

De las pruebas allegadas se tiene que el contrato que dio lugar a sta cuestin litigiosa

se celebr el 17 de junio de 1998 (fls. 18 a 22 del C. No. 1), cuyo objeto consisti en la

ejecucin de obras de estabilizacin del talud inferior en el PR20 + 800 mts. de la

carretera Tumaco- Pedregal, tramo Junn Pedregal, con un plazo inicial de 3 meses

contabilizados a partir del acta de iniciacin18 (fl. 19 del C. No. 1).

Que por medio del contrato adicional No. 17-001 del 28 de septiembre de 1998 dicho

plazo se prorrog por 30 das ms contabilizados a partir del 1 de octubre de se

mismo ao (fl. 23 del C. N 1), que a travs del contrato adicional No. 17-002 del 20 de

octubre de 1998 se prorrog 45 das ms contabilizados a partir del 1 de noviembre de

1998 (fl. 25 del C. No. 1) y que a travs del contrato adicional No. 17-003 del 14 de

diciembre de 1998 se prorrog por 2 meses y 10 das ms contabilizados a partir del 16

de diciembre de 1998 (fl. 27 del C. No. 1).

En ste orden de ideas se tiene que tal como lo afirma el Tribunal de primera instancia

el vencimiento del plazo del contrato acaeci el 26 de febrero de 1999, pues si bien no

se especific la forma en que se contabilizaran las prrrogas en das, stas se

contabilizaron das calendario.

En la CLUSULA DECIMA QUINTA, se acord que las partes liquidaran el contrato

con sujecin a las reglas previstas en los artculos 60 y 64 de la Ley 80 de 1993 (fl. 21

del C. No 1)

Por consiguiente, la entidad demandada contaba con un trmino de 4 meses para llevar

a cabo la liquidacin bilateral, es decir hasta el 26 de junio de 1999, y como sta no se

pudo realizar de esa manera, la entidad contaba con 2 meses ms para practicar la

liquidacin unilateral, es decir hasta el 26 de agosto de 1999.

18

Si bien no obra acta de iniciacin de la obra, se afirma que esta fue suscrita el 30 de junio de

1998.

15

Expediente: 29.741


As las cosas, para la Sala es claro que el cargo de incompetencia de la administracin

para declarar el incumplimiento se torna improcedente, pues para la fecha en que el

demandado profiri la Resolucin No. 0088, esto es el 6 de agosto de 1999, an no

haba fenecido el trmino para llevar a cabo la liquidacin unilateral.

Por otro tanto, en lo relativo al cargo de incompetencia del demandado para liquidar

unilateralmente el contrato, ste tambin se estima improcedente, pues la

administracin lo hizo el 10 de agosto de 1999, esto es 16 das antes de que feneciera

el trmino para llevarla a cabo.

En conclusin, la Sala confirmara lo resuelto en la sentencia impugnada.

En mrito de lo expuesto la Subseccin C de la Seccin Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la

de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de Origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

OLGA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL BOTERO

Magistrada Presidente

16

Expediente: 29.741


JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente

FA

Sentencia 29741 2014 Clausula Penal

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