ESCUELA:

DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.

CARRERA PROFESIONAL:

DERECHO

CURSO:

DERECHO DE OBLIGACIONES

DOCENTE:

Abog. Dr. VILLANUEVA CAVERO JESUS.

TEMA:

OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL

CICLO:

VII

ALUMNO:

VALENTIN RODRIGUEZ SANTIAGO PISEO

CAMONES ROBLES YUFRELY

HUARAZ, JULIO DE 2104

INDICE

INTRODUCCION

1.- CONCEPTO.

2.- NATURALEZA JURDICA.

3.- OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE.

4.- LAS PRESTACIONES EN LA CLUSULA PENAL.

5.- DIFERENCIA ENTRE LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL Y LAS

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.

6. REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLUSULA PENAL.

7.- INMUTABILIDAD DE LA CLUSULA PENAL.

a) Evolucin histrica y legislacin comparada.

b) La clusula penal en el derecho peruano.

e) Nuestra opinin.

8.- DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE LA CLUSULA

PENAL.

9.- MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD EN LA OBLIGACIN DE LA CLUSULA

PENAL.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

ANEXO

INTRODUCCION

Nuestro Cdigo Civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relacin

obligacional, en ejercicio de su autonoma privada, establezcan una clusula penal en el

contrato que celebran.

La clusula penal es la estipulacin en un contrato que se refiere a la pena o

penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dems, que toda vez

que las partes pacten una penalidad, lo harn a travs de una clusula en la que se refieran a

ella, independientemente de si dicha clusula slo aluda a tal penalidad o si incluye,

adems, disposiciones de otra naturaleza.

Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no podra existir

sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de obligacin con

clusula penal no resulta errado, en la medida en que se estar haciendo referencia a

aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes.

Tratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor sindresis, hemos

decidido iniciar el tema de la clusula penal desde la perspectiva de su funcionalidad,

puesto que, en esencia, la definicin de la clusula penal pone de relieve, de alguna manera,

las distintas funciones que cumple esa modalidad obligacional.

OBLIGACIONES CON CLAUSULA

PENAL

1.- CONCEPTO

Los contratantes pueden fijar convencional y anteladamente a la fecha de

vencimiento de la obligacin el monto de los dafos y perjuicios que correspondern al

acreedor en caso que el deudor incumpla tal obligacin. Este pacto se conoce con la

denominacin de clusula penal. El funciona en las obligaciones de dar, de hacer y de no

hacer. Se utiliza, adems, no slo para los casos de inejecucin total de la obligacin, sino

tambin para fijar los daos y perjuicios por mora o por el incumplimiento de algn pacto

determinado.

Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de inejecucin total de la

obligacin y el deudor no cumple, entonces el acreedor tendr el derecho de exigir la

prestacin de la clusula penal; usualmente una suma de dinero, que constituye la

reparacin por los daos y perjuicios. En este caso la prestacin de la clusula penal es el

resarcimiento de los daos y perjuicios compensatorios que sufre el acreedor por el

incumplimiento (artculo 1341 del Cdigo Civil).

Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en seguridad de un

pacto determinado y el deudor incurre en mora o viola dicho pacto, entonces el acreedor

tendr el derecho de exigir, conjuntamente con el cumplimiento de la obligacin principal,

el pago de la pena estipulada (artculo 1342 del Cdigo Civil). En el primer caso, en la

mora, la indemnizacin fijada por la clusula penal resarcir los daos y perjuicios

moratorias. En el segundo caso, cuando se trata de asegurar el cumplimiento de un pacto

determinado, la indemnizacin reparar, al igual que en el caso de inejecucin total, los

daos y perjuicios compensatorios.

Durante los trabajos de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo

Civil de 1936 se plantearon, respecto de las obligaciones con clusula penal, dos

problemas. El primero, que podramos calificar de adjetivo, se refera a la ubicacin que

deba corresponder a sus normas en el nuevo Cdigo. El segundo, de fondo, a la

mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal; esto es si ella, ante el incumplimiento del

deudor, poda ser alterada por decisin judicial, o si deba prevalecer la palabra empeada,

el principio "pacta sunt servanda", que determinaba su inalterabilidad.

La Comisin, cuya honrosa presidencia correspondi al autor de estas notas, hizo

entrega a los Presidentes de los Poderes Pblicos, en julio de 1981, del proyecto de nuevo

Cdigo Civil, el mismo que, luego de los trabajos conjuntos con una Comisin integrada

por tres senadores, tres diputados y tres abogados designados por el Ministerio de Justicia,

se convirti en ley de la Repblica el 24 de julio de 1984.

No deseamos referirnos en esta parte del trabajo al problema de fondo. Ello

desarrollamos ms adelante con la restringida prolijidad propia de este artculo. Pero s

conviene mencionar aqu el aspecto formal, esto es la ubicacin de los preceptos sobre las

obligaciones con clusula penal en el nuevo Cdigo.

La ley civil de 1936, que nos rigi hasta 1984, trataba las obligaciones con clusula

penal en la seccin relativa a las moda1idades de las obligaciones, conjuntamente con las

obligaciones de dar, hacer y no hacer; alternativas y facultativas; divisibles e indivisibles; y

mancomunadas y solidarias.

El proyecto de 1981 consign sus preceptos en el ttulo referente a inejecucin de

las obligaciones. No desconocimos los codificadores que la clusula penal constitua una

modalidad obligacional. Pero tampoco podamos desconocer que tena caractersticas

singulares: ella constituye, principalmente, una "indemnizacin contractual" o

"indemnizacin convencional". Slo opera cuando se inejecuta total o parcialmente la

obligacin. En caso contrario, cuando la obligacin se cumple caba~ y puntualmente, la

clusula penal, de naturaleza accesoria, se desvanece.

La singularidad de la clusula penal est en la inejecucin. No en la modalidad. Por

ello la Comisin Revisora respet el proyecto de 1981. Por eso la obligacin con clusula

penal se encuentra ubicada en el nuevo Cdigo, con toda propiedad, en el ttulo sobre

inejecucin de obligaciones.

2.- NATURALEZA JURDICA

La clusula penal se tipifica por ser una estipulacin accesoria, subsidiaria y

condicional.

La clusula pena es accesoria porque existe en razn de una obligacin principal. Sin sta,

la clusula penal carecera de funcin jurdica: la clusula penal constituye la valuacin

anticipada de los daos y perjuicios que causara la inejecucin de la obligacin principal.

Por ello, la nulidad de la obligacin principal origina la nulidad de la clusula penal.

Pero la nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin principal (artculo

1345 del Cdigo Civil). Adems, si la obligacin principal se extingue sin culpa del deudor,

queda tambin extinguida la clusula penal.

La clusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligacin principal; ella

no permite al deudor liberarse de la obligacin principal prometiendo cumplir la pena. La

clusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y no el deudor. Se

trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la obligacin principal, que la

acompaa y no la reemplaza.

La clusula penal, por ltimo, es una obligacin condicional, porque para exigirla se

requiere que el deudor incumpla la obligacin principal; y este incumplimiento es un hecho

futuro e incierto del que depende su exigibilidad.

3.- OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE

Dice el artculo 1344 del Cdigo Civil que la clusula penal puede ser estipulada

conjuntamente con la obligacin o por acto posterior. Pero, aunque el Cdigo no lo dice,

ella no puede ser concertada despus del incumplimiento.

Si la clusula penal es la valuacin anticipada de los daos y perjuicios para e! caso

de inejecucin, es evidente que slo podr estipularse antes del incumplimiento.

No hay duda que despus del incumplimiento las partes pueden fijar el monto de la

indemnizacin de daos y peqwc1os. Pero este acuerdo no revestir las caractersticas de

una clusula penal; l podr constituir una transaccin, en caso que se ponga fin a un punto

dudoso o litigioso mediante la renuncia recproca de pretensiones o, simplemente, un

reconocimiento de derechos si el deudor acepta abonar ntegramente los daos y perjuicios

exigidos por el acreedor.

4.- LAS PRESTACIONES EN LA CLUSULA PENAL

Al tratar de las indemnizaciones judicial y legal el Cdigo Civil peruano considera

que slo pueden estar constituidas por dinero, pues es el dinero el nico valor general.

La clusula penal tiene un rgimen distinto. Nada se opone a que la prestacin de la

clusula penal sea cualquier otra obligacin de dar, distinta a la de entregar una suma de

dinero, o una obligacin de hacer o de no hacer.

5.- DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL Y

LAS BLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.

Las obligaciones con clusula penal tienen las siguientes diferencias con las obligaciones

alternativas:

a) La obligacin alternativa: comprende dos o ms prestaciones y el deudor se libera

cumpliendo una de ellas, elegida por l, por el acreedor, por un tercero o por el juez

(artculos 1161 y siguientes del Cdigo Civil).

La obligacin con clusula penal comprende una sola prestacin y sta slo se debe en caso

de incumplimiento. Cuando la clusula penal se ha pactado para el caso de mora o en

seguridad de un pacto determinado, entonces, a diferencia tambin de la obligacin

alternativa, se deben ambas prestaciones, la principal y la accesoria (artculo 1342 del

Cdigo Civil).

b) Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin alternativa se deben las que

subsisten y la eleccin recaer sobre algunos (artculos 1165, inciso 2, y 1166, incisos 2 y

3; del Cdigo Civil). Si se extingue la prestacin principal sin culpa del deudor, tambin se

extingue la obligacin con clusula penal.

Las obligaciones con clusula penal tambin tienen las siguientes diferencias con las

obligaciones facultativas:

a) En la obligacin facultativa el deudor tiene el derecho de sustituir la prestacin

principal por la accesoria, por la prestacin estipulada in facultate solutione.

En la obligacin con clusula penal el deudor no tiene este derecho.

b) En la obligacin facultativa el acreedor slo puede demandar la obligacin principal;

nunca puede exigir al deudor el cumplimiento de la obligacin accesoria.

En la obligacin con clusula penal sucede lo contrario. El acreedor, en caso de

incumplimiento, puede exigir la obligacin de la clusula penal.

6.- REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLUSULA PENAL

Como hemos visto, la clusula penal es la valuacin anticipada de los daos y

perjuicios por el incumplimiento de la obligacin. Su propsito es evitar las intrincadas

cuestiones que surgen de la valorizacin de los daos y perjuicios por el juez; esto es evitar

la prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en su estimacin.

Es por ello que la clusula penal slo puede exigirse cuando el deudor ha sido

constituido en mora y cuando la inejecucin de la obligacin obedece a dolo o a culpa del

deudor.

Cuando el juez determina los daos y perjuicios sufridos por la in ejecucin, es al

acreedor a quien toca demostrar su existencia y su cuanta.

La regla del Cdigo Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones con clusula

penal, es tericamente distinta. El artculo 1343 del Cdigo Civil exime al acreedor, para

exigir la pena convencional, de alegar perjuicios. Pero el juez, en cumplimiento del

precepto imperativo del artculo 1346 del mismo

Cdigo, est obligado, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la pena

cuando sea manifiestamente excesiva. Ante esta regla, no estar obligado el acreedor,

generalmente, a probar la existencia y cuanta de los daos y perjuicios?

La pregunta nos conduce a tratar el tema neurlgico de la clusula penal: el problema de su

inmutabilidad.

7.-LNMUTABILIDAD DE LA CLUSULA PENAL

Para comprender cabalmente el problema de la inmutabilidad de la clusula penal, debemos

remontarnos a los orgenes de la institucin y analizar su evolucin histrica y la

legislacin comparada, para estudiar, despus, la norma en el derecho peruano y emitir

nuestra opinin.

a) Evolucin histrica y legislacin comparada

La clusula penal se origin en el antiguo derecho romano, para establecer una reparacin

pecuniaria por el incumplimiento de las obligaciones.

En el antiguo derecho romano slo eran exigibles las obligaciones de dar sumas de dinero.

Las otras obligaciones de dar, y las obligaciones de hacer y de no hacer, no eran

susceptibles de ejecucin forzada. Los jueces, por su parte, tampoco estaban facultados

para fijar una indemnizacin en caso de incumplimiento.

La clusula penal vino a solucionar la deficiencia del sistema. Ella se estipulaba con

el fin de que el acreedor pudiera exigir el pago de una indemnizacin, en caso que el deudor

incumpliera su obligacin de dar distinta a la de entregar una suma de dinero-, de hacer o

de no hacer. Y la nota caracterstica de la clusula penal era su inmutabilidad. La nica

limitacin conocida es que la clusula penal no poda utilizarse para encubrir un pacto de

intereses usurarios. En este caso la clusula penal s poda ser modificada, pero no porque

su naturaleza as lo exigiera, sino porque ella atentaba contra una norma de orden pblico.

En el libro VIl, ttulo XLVII, del Cdigo de Justiniano, se lee que "como se han llevado

hasta el infinito las antiguas dudas respecto a intereses mandamos que en todos los casos

que contienen una cantidad o cosa cierta, como en las ventas o en los arrendamientos y en

todos los contratos, los intereses no excedan en manera alguna la cantidad del duplo".

Ms tarde, cuando el derecho romano lleg a hacer exigibles las obligaciones de dar

de toda clase y las obligaciones de hacer y de no hacer, la clusula penal conserv la

utilidad que tradicionalmente le han reconocido todas las legislaciones, esto es, evitar la

necesidad de probar los perjuicios y su cuanta, y usarse como instrumento destinado a

obligar al deudor a cumplir los compromisos que haba asumido.

Pero las doctrinas del antiguo derecho francs y de Dumoulin y Pothier fueron

distintas. En el caso de Pothier, hasta contradictoriamente distintas con el espritu liberal

que informo al Cdigo Napolen, en cuyo contenido tuvo tanta influencia.

Consideraba Pothier, siguiendo a los tratadistas del antiguo derecho francs y a Dumoulin,

que "es contraria a su naturaleza el que pueda llevarse ms all de los lmites de lo que la

ley prescribe para daos y perjuicios"; y que la clusula penal deba ser modificada cuando

ella se haba utilizado para imponer a alguna de las partes una indemnizacin arbitraria.

Agregaba que la clusula penal era, generalmente, una estipulacin de estilo, que el deudor

aceptaba en la falsa confianza de que no faltara a su obligacin, creyendo, al someterse a

ella, no obligarse a nada. Y que, desde este punto de vista, su cumplimiento riguroso poda

consagrar una injusticia.

No obstante la influencia de Pothier en la elaboracin del Cdigo Napolen, su

doctrina acerca de la clusula penal difcilmente poda prevalecer en esta legislacin,

imbuida de preceptos liberales y excesivamente respetuosos de la autonoma de la voluntad.

Cabe recordar que el Cdigo francs establece, en el artculo 1 134, la frmula terminante

de que el contrato es ley para las partes.

Fue por ello que el artculo 1152 del Cdigo Napolen posteriormente modificado

por ley N 75-597 de 9 de julio de 1975- no concedi a los jueces la facultad de modificar

el monto de la pena estipulada.

La regla en el derecho germnico tuvo una evolucin distinta. Las antiguas legislaciones

germnicas cuyo origen se encuentra en el derecho romano, consagraban la regla de la

inmutabilidad de la clusula penal. Y slo aceptaban la misma excepcin que en el derecho

romano, o sea la revisin de la pena cuando ella estaba destinada a disfrazar un pacto de

intereses usurarios. El proyecto de Cdigo Civil alemn sigui esta misma doctrina. Pero

el Cdigo Civil alemn volvi a las concepciones del antiguo derecho francs y de

Dumoulin y Pothier, al permitir la modificacin de la pena.

b) la clusula penal en el derecho peruano

En el Per el sistema de la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal ha

evolucionado de acuerdo a las corrientes predominantes en cada poca.

El Cdigo Civil de 1852, siguiendo la tradicin del Cdigo Napolen, estableca lo

siguiente:

"Artculo 1275. Si se estipul el pago de cierta cantidad por daos e intereses, para el caso

de no cumplirse el contrato, deber observarse lo pactado".

Artculo 1301.- Puede celebrarse el contrato con clusula penal, esto es, con obligacin de

pagar cierta cantidad en los casos de demora, o falta de cumplimiento".

Estas normas legales correspondan al derecho francs. La penalidad era intangible.

Al nombrarse la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, el doctor Manuel Augusto

Olaechea, en la sesin de 28 de octubre de 1925, someti al estudio de la Comisil1 la

Seccin Segunda del Libro Quinto, referente a las obligaciones y sus modalidades.

El artculo 179 del anteproyecto presentado por el doctor Olaechea estableca lo siguiente:

"El juez modificar equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera

sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor''.

Esta norma, expresa el doctor Olaechea, encontraba su antecedente en los artculos 1154

del Cdigo Civil espaol, 1231 del Cdigo Civil francs, 694 del Cdigo Civil argentino y

924 del Cdigo Civil brasileo.

El artculo 181 del mismo anteproyecto dispona que:

Para exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor alegue perjuicio.

El deudor no puede eximirse de cumplirla, bajo pretexto de ser excesiva".

La fuente de esta disposicin estaba constituida por el artculo 927 del Cdigo Civil

brasileo y por el artculo 690 del Cdigo Civil argentino. Y, finalmente, el artculo 186 del

anteproyecto prescriba que:

"El valor de la pena impuesta en la clusula penal no puede exceder al de la obligacin

principal''.

Esta regla s era propia del Cdigo Civil brasileo (artculo 920) y estaba destinada a

conservar el espritu de la ley N 2760, contra el agio y la usura, que restringa la libertad de

las convenciones por razones de carcter social.

c) Nuestra opinin

La doctrina y la legislacin comparada ofrecen pues variadas soluciones al

problema que suscita la modificacin de la clusula penal, que renueva, una vez ms, el

antiguo conflicto que plantea la vida del Derecho: la seguridad, mediante la inmutabilidad

de la clusula penal, y la equidad, permitindose su revisin. Las alternativas son

numerosas.

Puede optarse por el sistema del derecho alemn y del derecho suizo, que permite la

modificacin de la clusula penal, para aumentar o disminuir la indemnizacin fijada

convencionalmente por los contratantes, a solicitud de cualquiera de ellos. O por el sistema

del Cdigo Civil peruano de 1936, que obligaba al juez a reducir la pena cuando era

"manifiestamente excesiva", pero no permita aumentarla. Por la doctrina de Angel Ossorio,

que admite la supresin de la pena cuando se prueba que el acreedor no ha sufrido

perjuicios por la inejecucin o por el retardo en el cumplimiento de la obligacin. Por la

regla original del Cdigo Napolen que sancionaba la inmutabilidad de la clusula penal.

O, finalmente, por la norma del Cdigo Civil brasileo que no permite modificar la clusula

penal, pero que la limita en su cuanta.

El aumento o disminucin de !a indemnizacin convencional prevista por el acreedor y por

el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, parece conspirar contra la seguridad

contractual que se buscaba. Si la clusula penal, como hemos dicho, se estipula con el fin

de evitar el debate sobre la existencia de los perjuicios y su cuanta, conceder a los jueces la

facultad de modificarla significa, en la mayora de los casos, abrir la controversia sobre la

existencia de tales perjuicios y sobre su monto.

Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por las partes -con la

misma libertad con la que concertaron la obligacin cuyo cumplimiento se trat de asegurar

con una clusula penal-, por un JUICIO complejo y costoso en que se objeta el valor de ese

pacto. Pues si la pena debe ser razonablemente proporcional al dao sufrido por el acreedor,

a la gravedad de la falta, a los intereses en juego y a la propia situacin de las partes, es

inevitable que se discuta y apruebe la existencia de los perjuicios y su cuanta.

Los jueces tienen la obligacin de pronunciarse segn las pruebas que aporten las partes.

Mal podra un juez aumentar o reducir la indemnizacin fijada contractualmente cuando el

deudor se oblig a entregar costosas maquinarias industriales (obligacin de dar) y no

cumpli el contrato; o cuando el deudor se oblig a construir una fbrica (obligacin de

hacer) e incumpli la obligacin; o cuando el deudor se oblig a no revelar un secreto

(obligacin de no hacer) y viol esta obligacin. Podra un juez, en estos casos, decidir si

la indemnizacin es excesiva o insuficiente tan slo con criterio de conciencia y sin que se

actuaran las pruebas de la existencia o inexistencia de los perjuicios, o de su cuanta? O

sera necesario, para que el juez modificara la pena, que se demostrara indubitable mente

que el acreedor sufri perjuicios superiores o inferiores a los pactados? Parece claro que es

esta ltima solucin la que debe prevalecer.

Hay que reconocer que en algunos pocos casos la simple apreciacin judicial, sin necesidad

de pruebas, puede conducir al juez que acte con criterio de conciencia a la conviccin de

que la pena pactada es excesiva o insuficiente. Pero tambin hay que reconocer que en la

mayora de los casos las complejas relaciones contractuales, la fisonoma propia de los

convenios cuyo cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal no permiten al

juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez, en estos casos, modifica la pena, se arriesga a

cometer una arbitrariedad.

Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende que el monto de la

indemnizacin fijado por la clusula penal es insuficiente para reparar los perjuicios que le

ha ocasionado la inejecucin de la obligacin, deber probar su verdadera cuanta.

Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva, porque el acreedor sufri

perjuicios inferiores a los pactados o no sufri perjuicios por el incumplimiento, entonces

es a tal deudor a quien le corresponder probar estos hechos.

Pero en ambos casos se da paso a un debate que las partes, justamente por haber estipulado

una clusula penal, quisieron evitar.

Las crticas expuestas son aplicables, con mayor severidad, a las legislaciones que slo

permiten la reduccin de la pena estipulada. Nos referimos, concretamente, al artculo 1227

del Cdigo Civil peruano de 1936 y al artculo 1346 del Cdigo de 1984.

Estas normas parecen tener su origen en el supuesto errneo de que es siempre el deudor la

parte ms dbil de la relacin jurdica, y que merece, por tanto, tutela especial.

Este concepto, propio de relaciones de otra naturaleza, debe ser proscrito de las

legislaciones vigentes, "sobre todo en pases nuevos y cosmopolitas, donde es necesario

reforzar ciertos conceptos ticos y de convivencia".

Si doctrinariamente la solucin de modificar la pena es susceptible de graves objeciones, la

aplicacin de la norma, en el campo contractual, puede originar serias intromisiones.

La indemnizacin que fija el juez en ausencia de pacto est constituida, necesariamente, por

dinero, pues es el dinero el nico valor general.

La indemnizacin convencional, o sea aquella que se determina por la clusula penal, es de

naturaleza distinta. Ella puede estipularse en dinero, pero tambin puede estar constituida

por cualquier otra obligacin de dar, o por alguna obligacin de hacer o de no hacer,

divisible o indivisible. Este es el principio uniforme de la doctrina y la regla del Cdigo

Civil peruano (arts. 1347 y 1348).

Si se pacta como penalidad alguna obligacin de dar, de hacer o de no hacer indivisible, o

cualquier obligacin divisible pero no susceptible de ser reducida en trminos equitativos,

entonces el juez, para cumplir el precepto del artculo 1346 del Cdigo Civil, tendra que

sustituir la prestacin de la clusula penal por dinero, y reducir la suma resultante en forma

equitativa

Esta modificacin judicial se justifica plenamente cuando la obligacin es cumplida en

parte o en forma irregular por el deudor. Y es lgico que as sea, porque en estos casos el

acreedor acept voluntariamente un pago parcial o defectuoso, no estando obligado a ello

(arts. 1220 y 1221 del Cdigo Civil).

Si el acreedor convino con el deudor en aceptar el pago de modo distinto al estipulado, o

sea en forma parcial o defectuosa, y nada acord sobre la clusula penal, entonces es justo

que ella sea reducida, y que el juez, para efectuar tal reduccin, quede autorizado a

modificar la prestacin sustituyndola por dinero. En caso contrario el acreedor se

enriquecera indebidamente a expensas del deudor.

Pero esa doctrina no entra en juego cuando las partes, libremente, en garanta del

cumplimiento de sus prestaciones, acordaron una clusula penal.

Variar la naturaleza jurdica de la prestacin, en estos casos, para reducir una penalidad que

despus de concertado el convenio y de incumplida la obligacin se consider excesiva,

parece constituir una intervencin injustificada en los asuntos ajenos que atenta contra la

seguridad de los contratos.

La clusula penal no puede mantenerse intangible cuando ella est destinada a la cobranza

de intereses usurarios, porque en estos casos se estara enmascarando, bajo esa apariencia,

una convencin ilcita.

El principio de la inmutabilidad de la pena tampoco podra prevalecer cuando el deudor

pretendiera burlar las responsabilidades procedentes del dolo o de la culpa inexcusable.

Si el deudor impone al acreedor una clusula penal simblica, que no constituye un

verdadero resarcimiento, e incumple su obligacin por dolo o por culpa inexcusable,

entonces debera concederse al acreedor el derecho a pedir el aumento de la pena

estipulada. La clusula penal, en estas circunstancias, importara una verdadera renuncia al

derecho de exigir el pago de la indemnizacin. Y el artculo 1328 del Cdigo Civil dispone

que la responsabilidad, en los casos de dolo o de culpa inexcusable, es exigible en todas las

obligaciones y que es nula su exclusin o lmite.

Por lo dems, el acreedor debera tener el derecho, en todos los casos en que se incumpla la

obligacin por dolo o culpa inexcusable del deudor, a pedir la revisin de la pena, sea sta

simblica o no.

8.- DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE LA

CLUSULA PENAL

La solucin del Cdigo civil peruano al problema de la divisibilidad e indivisibilidad de la

obligacin de la clusula penal, a que se refieren los artculos 1347 y 1348, constituye,

simplemente, una aplicacin de las normas del propio Cdigo relativas a las obligaciones

divisibles e indivisibles (arts. 1172 y siguientes).

Por tanto, es indiferente que la obligacin principal sea divisible o indivisible; lo que

interesa es determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal.

Si la obligacin de la clusula penal es divisible, cada uno de los codeudores o de los

herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en proporcin a su parte (art. 1347 del

Cdigo Civil). El principio es el mismo que inspira los arts. 1172 y 1173 del Cdigo Civil,

relativos a las obligaciones divisibles.

Si la obligacin de la clusula penal es indivisible, cada uno de los codeudores y de sus

herederos quedar obligado a satisfacer la pena entera (art. 1348 del Cdigo Civil). Este

principio tambin est consagrado por el art. 1176 del mismo cdigo, referente a las

obligaciones indivisibles.

En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables tiene expedito su

derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena (art. 1350 del

Cdigo Civil).

9.- MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD EN LA OBLIGACIN DE LA

CLUSULA PENAL

Reglas similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la clusula penal. Si la

obligacin de la clusula penal es mancomunada cada codeudor responder nicamente por

su parte (art. 1182 del Cdigo Civil). Si la obligacin de la clusula penal es solidaria cada

uno de los codeudores responder por el ntegro (art. 1349 del Cdigo Civil), pero los no

culpables tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin

de la pena (art. 1350 del Cdigo Civil).

BIBLIOGRAFIA:

Cabanellas, Guillermo.- Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.-Tomo VI P-

Q.- Editorial Heliasta.- 20 Edicin actualizada y corregida.- Buenos Aires-

Repblica de Argentina.- 1981.

Carrin Soria, Amadeo Carrin.- Derecho de Obligaciones.-

Universidad Nacional San Antonio Abad Del Cusco.- 3ra. Edicin.- Cusco-Per.

2000

Comentarios y Crticas.- Cdigo Civil Peruano.-1ra. Edicin. 1945.

Guzmn Ferrer, Fernando.- Cdigo Civil.- Tomo III.- Editorial Cientfica S.R.L.-

1ra Edicin.- Lima Per. 1985.

Libro homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem.- Editorial Venus S. A.- Lima- Per.

1986.

Osorio, Manuel.- diccionario de ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales.- Editorial

heliasta.- 26 edicin, actualizada y corregida por Guillermo Cabanillas de la

Cueva.-Buenos Aires- Repblica de Argentina.- 1999.

Petit. Eugene.- Tratado elemental de Derecho Romano.- Editorial Albatros.- Buenos

Aires- Argentina.- 1960.

Viladegut Bush, Guillermo.- Apuntes de Derecho Civil.- Universidad Tecnolgica

de los Andes.- 2da. Edicin.-2002.

Torres Vsquez, Anbal; Cdigo Civil Comentado, Sexta Edicin, Editorial Temis,

2002.

GACETA JURDICA. Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas,

Derecho de Obligaciones, Tomo VI, Editorial Gaceta Jurdica SA, Primera Edicin

2004.

Palacios Pimentel, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo II, Editorial

Huallaga, 3ra Edicin, Lima Per.

Escuela de Graduandos Aguila & Caldern. ABC Del Derecho Civil, Editorial San

Marcos, Lima-Per, 1999.

Moisset de Espanes, Lus. Curso de Obligaciones. Advocatus, Crdova,

Ferrero Costa Ral, Curso de derecho de las Obligaciones, Segunda Edicin,

Editorial Cuzco S.A., 1998

Fernndez, Ospina. Rgimen General de las Obligaciones. Edit. TEMIS. 1999.

Colombia

Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. Edit. De la PUCP.Lima 1991.

Infantes Mandujano, Pedro Adrian. Efectos de las Obligaciones El Pago. Ediciones

Legales. Ao 2000.

Castillo Freyre, Mario y Osterling Parodi, Felipe. La Mora. Serie Clsicos del

Derecho Volumen XI. Centro de Investigaciones Judiciales "Manuel Augusto

Olaechea". Corte Superior de Ica. Primera Edicin 2004.

Castillo Freyre, Mario y Osterling Parodi, Felipe. Tratado de las Obligaciones

Segunda Parte Tomo V, Volumen XVI. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil.

Fondo Editorial 1996. Pontificia Universidad Catlica del Per.

ANEXO:

MATERIAL DE EXPOSICION