Apuntes de Clases 06 - 22 y 23 Balmaceda

7/31/2019 Apuntes de Clases 06 - 22 y 23 Balmaceda

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Apuntes Profesor Gustavo Balmaceda. Alumnos Luis Valdenegro y CsarZamorano.

22 de Junio de 2012.

TEORA DEL BIEN JURDICO PENAL

UNA APROXIMACIN AL CONCEPTO DE BIEN JURDICOEl Bien Jurdico es un concepto complejo, discutido, dinmico, un lmiteal Ius Puniendi del Estado, que se trata de intereses esenciales para laexistencia del sistema que tienen que permitir el desenvolvimiento delos individuos para la vida en sociedad.

El anclaje dogmtico en el cual nos basaremos en nuestro estudio es elfuncionalismo moderado.

Recordemos en este punto que el normativismo esla construccin de

las categoras dogmticas a partir del alcance de las normas y fuea partir de este normativismo que nos hicimos la pregunta hastadnde llega el alcance de las normas? Cuya respuesta fue que elalcance de la norma ser el lmite de la propia norma.

Las dos posturas que se refieren al alcance de la norma son:

1.- El funcionalismo radical.2.- El funcionalismo moderado

Para los funcionalistas radicales la construccin de las categoras

dogmticas se efecta a partir del alcance de las normas y nada msque ello, prescindiendo de cualquier otro elemento ajeno. Por ello estosautores (dentro de los cuales su mayor exponente es Gnther Jacobs)sostienen que el derecho penal no protege bienes jurdicos, sino quetiene por objeto slo propender a la vigencia de las normas. Estosparten de la base que la funcin de la pena es una de prevencingeneral positiva. Estos autores sealan que el concepto de bien jurdicono est definido de una forma unvoca. Nadie, hasta ahora se ha puestode acuerdo en sealar qu es un bien jurdico. Los funcionalistasradicales, agregan adems a favor de su postura que si el derechopenal protegiese bienes jurdicos cmo se explican las paradojas

legislativas? A saber: Los artculos 390 y siguientes del Cdigo Penal,castigan drsticamente la accin de dar muerte a otro, a travs de losdiferentes tipos penales del homicidio. En este caso el bien jurdico quese protege es la vida. Pero el artculo 494 numeral 141 castiga slo conuna pena de cuatro UTM. Por qu en este caso la reaccin penal es tanleve si el bien jurdico afectado es tambin la vida?1 Definicin en pie de pgina supra nota 1


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Los funcionalistas moderados sostienen que el derecho penal protegebienes jurdicos. Sealan que la construccin de las categorasdogmticos se efecta a partir del alcance de las normas, pero limitado

por un sistema de valores el cual depende de cada sociedad y de cadamomento histrico. Ese sistema de valores existente en una sociedaddeterminada en un momento determinado de su historia recibe elnombre de identidad normativa.

Concepto de Bien Jurdico para efectos de esta ctedra: Inters queprotege la norma, el cual se considera como esencial para laexistencia del sistema social, en la medida que permita eldesarrollo o desenvolvimiento del individuo en la sociedad.

Haremos una lnea de tiempo para aproximarnos al concepto de BienJurdico. En este sentido partiremos del concepto de derecho subjetivo,luego como aquel que emana del Ius racionalismo, el del sociologismode Von Ihering, luego el concepto de de Karl Binding, pasando por VonLiszt, luego la escuela neokantiana teleolgica, posteriormente elconcepto dentro de la denominada escuela de Kiel, acto seguido lapostura del finalismo, luego las teoras jurdico constitucionales,seguidas de las denominadas teoras sociolgicas: a) Frankfurt, b)funcionalismo moderado y c) funcionalismo radical.

A) El bien jurdico como derecho subjetivo

Con anterioridad a la Ilustracin, a los delitos se los estimaba como elsimple hecho de no cumplir con una obligacin o deber impuesto por laley.De esta manera, el perodo de la Ilustracin se caracteriz por resaltaruna situacin jurdica insoportable, las consecuencias jurdico penalesse focalizaban en situaciones sumamente desproporcionadas y atroces,cuyos mayores esfuerzos se focalizaron en luchar contra la tortura y laspenas crueles e infamantes.

Hoy en Estados Unidos, en los casos de agresores sexuales se les obliga

a auto-denunciarse cuando llegan a un municipio, como asimismo enalgunos Estados les obligan a poner carteles en sus casas. Recordemosque las penas infamantes son aquellas que tienen que ver con el honorde las personas.

Fue as que naci la necesidad por crear un lmite a la desproporcin delas penas y de esta forma naci la teora de bien jurdico como la


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lesin de los derechos subjetivos se caracteriz por trabajar sobre elrol que deba desempear la intervencin del Estado, el cual no tenaderecho a castigar si el hecho no tuviera una nota esencial dedaosidad social como lmite a la intervencin del Estado en materia

penal, tal como se plasm en la Declaracin de los Derechos delHombre y del Ciudadano de 1789.

Sin embargo esta limitacin fue terica, porque se refera a los lmitesdel Estado en General, ms que a la intervencin del derecho penalpropiamente tal.

En principio no se limit el poder estatal de penar, sino que solamenteestableci una idea de limitacin de los fines del Estado en general, elcual nicamente tena como objetivo garantizar a los seres humanos latutela de sus derechos considerados innatos, o sea, la proteccin de la

convivencia social, ya que segn este ideal quedaba legitimada laintervencin del Derecho penal.

sta fue la nocin esencial de los postulados de la Ilustracin, y el idealliberal permita estimar que la libertad era una idea previa a laorganizacin del Estado, ya que no era creada, sino que slo eragarantizada y protegida y por dicha organizacin.

Sin embargo y lastimosamente, la Ilustracin no otorg una respuestasatisfactoria en torno a qu es lo que debemos comprender pordaosidad o lesividad social. Es decir a la forma de generacin de las

normas que ampararan los derechos individuales y de la sociedad, yaque para eso se requera delimitar lo que deba estimarse comosocialmente daoso, hecho que no aconteci.

A.1) Feuerbach

El padre de los tratadistas alemanes del Derecho Penal, quien intentadar respuesta, por la va de la prevencin general negativa.

Este autor afirmaba que el Estado slo poda castigar, o sea le eralegtimo castigar penalmente aquellos comportamientos que

previamente estuviesen amenazados por una pena y ello ocurracuando existiera un delito que lesionara algn derecho subjetivo delos ciudadanos.

Segn su concepcin solamente se tolerara sancionar aquelloscomportamientos que estuviesen amenazados con pena.


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Su teora fue objeto de importantes discrepancias, puesto que existanconductas que en s no lesionaban derecho subjetivo alguno, peroque el legislador poda estimar plausibles de castigar.

Para solucionar este vaco, FEUERBACH consider estas conductascomo infracciones de polica. De ese modo comenz a hablar delDerecho Administrativo Sancionador.

Afirm al respecto que se tolerara castigar aquellos comportamientosque, aunque no lesionaran derechos subjetivos, colocaran en peligro,en forma directa, el orden y la seguridad, ya que este cometidocorresponde a la polica.

As, entonces, tanto la lesin de derechos subjetivos como elmantenimiento de la seguridad y del orden fueron estimados por parte

de este autor como daosos a nivel social.

De esta forma nacen los primeros lmites entre del derecho penal y elderecho administrativo sancionador.

La concepcin de FEUERBACH no solucion en forma completa losaspectos de la seguridad jurdica. En ese sentido su concepto no esdefendible hoy en da, ya que no profundiz sobre la idea de nocividado lesividad social, sino solamente otorgaba otra denominacin a laintervencin punitiva y, asimismo, tampoco resolvi el temarelacionado con que si nicamente la lesin de derechos subjetivos

deba considerarse como delito.

A.2) Birnbaum.

Este es el primer autor que habl cientficamente sobre el concepto debien jurdico, y lo hizo por medio de un artculo que public en 1834,denominado: ber das Erfordernis einer Rechtsverletztung zum Begriffdes Verbrechens (Sobre los requisitos para denunciar la violacin delDerecho en el concepto del delito), que public en el nmero quince dela revista: Neues Archiv des Criminalrechts (Nuevo Archivo delDerecho Criminal). Existe versin traducida por el profesor Guzmn

Dlvora.

El anlisis de este autor sobre este concepto se bas en buscar qu eslo que el delito lesiona y para ello busc la respuesta en la realidad pormedio de un comportamiento delictivo, de acuerdo con la nocin denaturaleza de las cosas, contestando al respecto que las conductas


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delictivas no lesionan derechos subjetivos sino bienes. De ese modoidentifica el concepto de bien, porque acude a la realidad.

No se apeg a ninguna postura filosfica del Estado, sino que dio por

aceptado el requerimiento de que el Estado existe con el objeto degarantizar de manera suficiente los bienes sociales relevantes, esdecir, aquellos que se hayan otorgado al hombre por la naturaleza ylos que se obtengan del desarrollo y desenvolvimiento de la sociedadburguesa.

No obstante, en el trabajo de BIRNBAUM no se observa definicinalguna sobre el bien como objeto de la lesin, motivo por el cual habaque deducirla.

Para l los bienes eran nicamente personas o cosas (esto fue criticado

posteriormente, o sea, considerar slo bienes a las personas y lascosas): en realidad, el autor en estudio, nunca utiliz el trmino bienjurdico, sino que formul su trmino desde la voz bien, aunque ensu concepto los trminos bien jurdico y bien eran equivalentes.

La obra de BIRNBAUM sirvi como correctivo a la teora de la lesin dederechos subjetivos.

Se puede resaltar de su teora que este fue el primer autor en distinguirentre:a) Lesin y puesta en peligro de un bien,

b) Consumacin y tentativa,c) Conductas individuales y colectivas y,d) Bienes singulares y universales.

De igual forma distingui la nocin de bien de los valores religiosos ymorales. A este ltimo grupo le llamo bien comn.

Por ltimo, cabe precisar que BIRNBAUM no quiso dotar con su idea debien el contenido material del objeto de tutela jurdica del delito, yaque sta no era su objetivo, sino nicamente corregir la terminologadel objeto del delito de forma que ste quedara delimitado. As, su

cometido permiti obtener una posicin materialista del objeto detutela jurdico-penal.

O sea su concepto no logr otorgar de contenido material al objeto detutela, sino que solamente logr corregir el uso terminolgico delobjeto del delito.


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Su concepcin se vinculaba directamente con la vida: pensaba que losseres vivientes tienen fines determinados y su vida se peculiariza por losignificativo de la existencia de su fuerza.

VON IHERING sostena que cada sujeto tiene un inters esencial, unfin especfico, cuyo contenido queda establecido conforme a ladistribucin del fin, es decir, segn la relevancia de su existencia; porello, la puesta en marcha de las condiciones de existencia es el fin delas conductas que tiene cada individuo.

Este autor sostena que las circunstancias de la vida se estructuran enbase a los supuestos en los cuales sta ltima se desarrollasubjetivamente y su inters no dice relacin nicamente con laseguridad de las condiciones de la vida fsica y econmica, sinotambin con su relevancia tica o moral.

Los sujetos son, al mismo tiempo, entes jurdicos, es decir, titularesde derechos subjetivos.

De esta manera, VON IHERING plante la teora de los titulares delos bienes jurdicos, la cual permiti al Derecho penal clasificar losdelitos en atencin a quien es el titular del bien jurdico (en contra delos individuos, del Estado, de la sociedad, y de las mayorasindeterminadas).

Asimismo, sostuvo que el Derecho penal consista solamente en un

medio subsidiario de proteccin colectiva, motivo por el cual sedeban castigar nicamente los ataques que impidieran los supuestossociales de existencia. Con este autor nace el principio desubsidiariedad del derecho penal.

Nota del alumno: (Valdenegro) Recordar que la subsidiariedad juntoa la fragmentariedad conforman en la actualidad elprincipio de mnima intervencin del derechopenal. Limites al Ius Puniendi de fundamentofuncional segn Mir Puig.

As, pues, formul por primera vez una definicin material del delito yno meramente formal.

Por otra parte, con respecto a la extensin de la pena indic que stase situaba en simetra con las condiciones de vida afectadas, las cualesdeban consistir en los patrones de establecimiento del rango con quedeban castigarse.


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Por ltimo, es menester sealar que hubo dos posiciones opuestas a lateora de VON IHERING:

Por un lado, el positivismo lgico-formal normativo, representadopor KARL BINDING; y,

Por el otro, el positivismo naturalstico-sociolgico, de VON LISZT.

D) KarlBinding (positivismo normativista)

Pone sobre la mesa la necesidad de distinguir entre norma y leypenal.

Para BINDING el Estado impone rdenes con base en su poder, y

estableci la diferencia entre norma y ley penal: las normas seantepondran a las leyes, de tal forma que el autor del delito no infringela ley penal, sino que estara cumpliendo lo que la misma indica,infringiendo la norma.Para este autor el objeto del delito es el derecho subjetivo delEstado, el cual se lesiona formalmente. El concepto material deldelito consiste en la lesin de un bien jurdico.BINDING rechazaba determinantemente no slo la concepcinformalista como exclusiva concepcin del delito, sino tambin cualquiercontenido de carcter sociolgico en la formulacin del bien jurdico y

del delito, de modo que el bien jurdico deba ser creacinexclusiva y excluyente del legislador.

As, el aspecto material del bien jurdico lo encontr BINDING en el finde las normas, pues entenda que el objetivo de stas era garantizarlas condiciones de paz y la sana convivencia jurdica.

Para este autor, de acuerdo con su teora de daosidad social, ladeterminacin de lo que es socialmente daoso significa unaconstruccin exclusiva y excluyente del legislador. Lo que para l sesostenga como un inters para mantener de forma inalterable e

imperturbable la vida en sociedad. No obstante no se piense que ellegislador puede tomar decisiones arbitrarias, puesto que la decisindel legislador encuentra un lmite, cual es la lgica.

Dicho de otra forma, la determinacin de lo que es socialmentedaoso (de acuerdo con la teora de la daosidad social) permanecesin importar la concepcin del legislador, quien slo recoge en la norma


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lo que desde su punto de vista tiene inters para el mantenimientoinalterable e imperturbable de la sociedad, y que mediante la normapenal procura proteger de las indeseables lesiones o peligros. Ahorabien, las valoraciones del legislador para determinar la proteccin de un

bien jurdico no se limitaban, segn l, a las consideraciones dellegislador, sino que se deducan y se precisaban con la lgica.

El concepto material de bien jurdico se encontraba en las personas,cosas y situaciones, pero solamente se reconoceran como bienesjurdicos los que ante los ojos del legislador tenan valor para el ordenjurdico.

En general, BINDING hablaba de bienes jurdicos individuales y negabacompletamente los bienes colectivos, como el orden pblico o lamoralidad, ya que stos eran bienes aparentes.

Cabe destacar que la ganancia dogmtica que en relacin con elconcepto de bien jurdico se obtuvo con la posicin de BINDING fue quepermiti diferenciar razonablemente los delitos materiales de lasmeras infracciones formales de la norma, grupo de delitos quecorresponde a las infracciones de polica, infracciones de carcteradministrativo que, aunque no lesionen ningn bien jurdico, quedanigualmente penalizadas cuando contravienen las normas. A stosltimos los defini como delitos formales, pues slo requieren ladesobediencia de la norma.

En el marco de una apreciacin crtica a la teora de BINDING, cabedecir que por el carcter tumultuario de su teora del bien jurdico esperceptible que la determinacin del objeto de proteccin concreto dela norma penal vacila con frecuencia; adems, seala de mododiferente como bienes jurdicos el mismo objeto de proteccin paraunos tipos que para otros.

La razn de esta vaguedad se debe a que el contenido de sentido dealgunos tipos no es suficientemente claro para diferenciar ycomprender dicho sentido; as, en algunos delitos, el objeto deproteccin es la cosa, y en otros es el objeto o la propiedad.

Con la teora de los intereses de IHERING, VON LISZT estableci laseparacin entre el bien jurdico y el objeto de la accin.

E) Von Liszt (positivismo sociolgico)


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VON LISZT, al igual que BINDING, coloc en su teora del delito al bienjurdico como columna vertebral.

En su reflexin principal, VON LISZT se opuso a la teora retributiva de

la pena y se hizo partidario de las teoras relativas de la pena.A diferencia de BINDING, analiz el objeto del delito no a partir delpunto de vista de la ley, sino desde un mbito ms all del jurdico, esdecir, a partir del mbito social.

Para VON LISZT, el bien jurdico forma parte de un enfoquenaturalstico-positivo; por ello, hizo una tajante distincin entre lasciencias de la naturaleza humana y el concepto jurdico de suinvestigacin.

As se distingue la posicin de VON LISZT de la de BINDING.El contenido material del injusto antisocial (del delito) es independientede la apreciacin del legislador; VON LISZT sealaba al respecto: unbien jurdico es un bien no del Derecho (como BINDING supone), sino delos hombres, reconocido y protegido por el Derecho.

El orden jurdico no crea el inters, sino que lo crea la vida; pero laproteccin del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico.

Segn VON LISZT, de acuerdo con la idea de fin que se da a la pena, sepodr obtener el concepto de bien jurdico. El bien jurdico en esta

funcin es un concepto para la teora jurdica en general y, por tanto,limitado de la lgica abstracta jurdica, es decir, un concepto queconcilia la jurisprudencia y las otras ciencias sociales.

Respecto del contenido del bien jurdico, ste se cuestion a partir de lapregunta, qu se protege al titular del bien jurdico? Para contestardicha pregunta, el problema resida entonces en si el bien jurdico es unbien del Derecho o del orden social, y si solamente se limitaba a laproteccin exclusiva de los bienes individuales o personales.

Por ello, algunos autores llamaron a los bienes jurdicos los bienes del

Derecho o los identificaron como bienes de la colectividad o delEstado.

VON LISZT pretenda, al igual que BINDING, que el Derecho penallograra el mantenimiento del orden pblico estatal, pero afirmabacategricamente que el Estado slo tena que intervenir en la


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proteccin de determinados intereses, que materializados se relacionancon las condiciones de vida de los individuos.

El concepto material del bien jurdico lo desprenda VON LISZT de la

relacin con la vida, de modo que pudo definir la accin delictiva comoaquella que arbitrariamente produce de manera causal o no impide unaalteracin en el mundo exterior; es decir, el objeto de la accin delictivatena que ser sobre un bien jurdico, el cual evidentemente eramaterializado.

Los delitos lesionan la existencia de intereses sealados por la ley; porello, la daosidad social debe determinarse de manera independientedel Derecho positivo.

VON LISZT estableci as la antijuricidad formal como infraccin de una

norma estatal, y antijuridicidad material como ataque a los directosintereses protegidos.

Idea de Nocividad, daosidad o lesividad Social:

La importancia del legado de VON LISZT, con su concepcin del bienjurdico para la teora del delito, ha residido en el hecho de que en lateora del delito se busque en la antijuricidad el aspecto material delinjusto y no slo la antijuricidad formal. En este sentido, se toma la ideade VON LISZT de la daosidad social como la esencia de laantijuricidad material; sin embargo, apenas resulta perceptible el

fundamento de su teora, pues lo antisocial no imposibilita la vidahumana en comn, sino la contradiccin de los intereses del individuo odel Estado. Con este pensamiento se pretenda evitar que hubieradelitos de mera desobediencia.

Con base en lo anterior, slo es posible propugnar como objeto detutela jurdico-penal las condiciones necesarias para la conservacin deun determinado orden social. En este sentido, se afirma que el bienjurdico es una condicin necesaria para conservar la sociedad, y que elcriterio para determinar lo digno de represin jurdico-penal ha de ser elataque a esas condiciones sociales. En dicho contexto, de nuevo se

concluye que la proteccin de los bienes jurdicos se relacionaestrechamente con la idea de daosidad social.

En la doctrina penal se ha llegado a equiparar la nocividad social con elconcepto material del delito. Este concepto de nocividad social, surgidode la teora del contrato social en el siglo XVIII, ha exigido algo ms quela simple inmoralidad de un hecho para ser castigado como delito.


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La cuestin parte entonces desde el punto de cmo debe entenderse lanocividad social, se bifurca, esto es, si atiende exclusivamente a laproduccin de daos a la persona individual -es decir, segn una

concepcin fsica material- o como lesin del sistema de valores.Adems, se cuestiona si el sustrato de los bienes jurdicos ha de quedarvinculado slo a situaciones materiales o si tambin a los objetosideales, es decir, si la nocividad social ha de entenderse slomaterialmente o tambin desde una concepcin ideal.

F) Escuela neokantiana teleolgica

La escuela neokantiana teleolgica estudi el problema del bien jurdico

apegada exclusivamente al mundo de los valores, lo que significanalizar el bien jurdico desde una perspectiva externa del Derecho yfuera de la realidad social pre-jurdica, a diferencia de cmo lo hacaVON LISZT en el mbito de los intereses.

As, respecto del Derecho penal, los valores no desempean el papel deobjetivos por lograr, sino el de mnimos por respetar. De ah que debaprecisarse en qu consiste el dao social de cada comportamiento,debe determinarse casusticamente.

G) La ruptura autoritaria. La escuela de Kiel.

El ascenso del nacional-socialismo y la toma del poder significaron laruptura flagrante del Estado Constitucional y la ereccin de un Estadoautoritario y dictatorial. Junto a una fuerte depuracin acadmica, queexpulsa de los claustros universitarios o enva al exilio a los juristasopositores al rgimen nazi, se instala la irracionalidad y la mstica delnuevo derecho.

En lo que hace al derecho penal, el irracionalismo nazi se organiza entorno a la denominada escuela de Kiel, que postula como instrumentometodolgico los procedimientos intuitivos acordes con una visin del

derecho como expresin del sentimiento del pueblo.

La categora dogmtica se estructura en base a un derecho penal deautor, que castiga al sujeto por lo que es y no por lo que hace.

No hace falta repetir que los penalistas nazis muchos de ellos,autnticos improvisados- destrozan la teora del delito y abjuran de la


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tradicin dogmtica conceptualista, caracterstica del pensamientoliberal democrtico. En esa lnea, encorsetados en un modelo dederecho penal voluntarista, la emprenden contra el bien jurdico, parahacer a un lado un posible obstculo contra la expansin del terror

penal nazi.En trminos generales, los juristas de Kiel se aprovecharon, endefinitiva, de las ideas neokantianas, para terminar aceptando encorrespondencia con su visin del delito como lesin de un deber-que en la idea de bien jurdico, sntesis categorial del fin del Estado,simboliza en todo caso, un objetivo nacionalsocialista, racista, popular yalemn.

Por eso era punible la tentativa absolutamente inidnea del aborto deun ario, porque era delito todo atentado contra el sano sentimiento del

pueblo alemn.

H) El Finalismo.

El perodo de posguerra marca la vuelta reactiva y precipitada de ladogmtica penal a la filosofa del derecho, a las fuentes del derechonatural y al mundo de los valores, completamente extraviados durantela vigencia del Tercer Reich, merced a su irracionalismo autoritario, asu irrecusable asalto a la razn.

Si bien tampoco WELZEL escapa hoy al cuestionamiento ideolgico, por

su supuesta complacencia con el rgimen autoritario instaurado por elTercer Reich, es innegable el giro radical que l le imprime a la cienciapenal, procurando fundamentar el sistema de ilcito sobre bases ntico-naturales y tratando de reconstruir el concepto de accin a partir delas estructuras lgico-objetivas de la realidad: Concepto de accinfinal y no exigibiidad de otra conducta.

La obra welzeliana, imposible de resear aqu en detalle, cimienta lallamada escuela finalista de derecho penal (escuela de Bonn),abiertamente enfrentada a los modelos causalistas del delito,especialmente desde una profunda reestructuracin de la teora de la

accin, la simultnea reivindicacin del desvalor de accin y delconcepto de injusto personal.

El bien jurdico en la tesis de Welzel.


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En la obra de WELZEL, como no podra serlo de otra manera, ladeterminacin del sustrato material del bien jurdico est condicionadaa la misin primordial que l le asigna al derecho penal.

Ese sesgo etizante en la visin de WELZEL, que tanto se le hacuestionado, lo lleva a adjudicarle al derecho penal una funcin tico-social. Su misin principal consiste en proteger los valores elementalesde conciencia y de carcter tico-social y, solo por inclusin ste ha deasumir concomitantemente la proteccin de los bienes jurdicosparticulares.Ahora bien, conforme a esa funcin tico-social que le reconoce oasigna el derecho penal, WELZEL define al bien jurdico como un bienvital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social esprotegido jurdicamente.

En orden al contenido material del bien jurdico, WELZEL lo define comosituacin o estado; un planteo idealista. En su virtud, procurandodelimitar con mayor exactitud el sustrato material del bien jurdico,WELZEL ensea que ste puede aparecer, prima facie, en las msdiversas formas: como objeto psico-fsico, como objeto espiritual-ideal,como estado real, como relacin vital, como relacin jurdica, o ancomo conducta de un tercero.

Naturalmente, WELZEL puntualiza que el derecho penal, aconsecuencia de su carcter fragmentario, no ofrece una proteccinabsoluta a todos los bienes jurdicos. Pues la misin asignada al

derecho penal lo reduce a proteger los bienes jurdicos solo en formamediata, a travs de la proteccin de los elementales valores deaccin tico-sociales.

A su vez, WELZEL distingue tambin con claridad entre el bien jurdico yel objeto material protegido, como lo vena haciendo la doctrina desdetiempo atrs, pero avanza un paso adelante. Como toda su teora seconcentra en el valor tico-social de la accin y en el correlativodesvalor de acto, distingue entre la lesin de la norma, dondereside el verdadero desvalor de acto (desvalor de accin), y lalesin del bien jurdico, donde estriba recin el desvalor de resultado

del comportamiento antijurdico.

I) Teoras jurdico-constitucionales.

mbito de pos guerra. En una constitucin se sistematizan el conjuntode principios y valores que se han consensuado en una sociedad


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determinada. Se refiere a la parte dogmtica de la constitucin, no a lareglamentaria.

Para construir un concepto material de delito hay que recurrir al modelo

de Estado que la sociedad se ha dado. En nuestro sistema es el EstadoDemocrtico de Derecho. (En Europa son modelos de EstadoDemocrtico y Social de Derecho, nuestro Estado no es debienestar)

Todo Estado Democrtico de Derecho establece una serie de principiosconstitucionales que dan o pueden dar contenido a los bienes jurdicosprotegidos por el Derecho penal.Entonces, cabe distinguir dos cuestiones:a) La primera consiste en si el contenido de los bienes jurdicos se

extrae o se debe extraer de la Constitucin; y

b) La segunda si, por el contrario, de la Carta Magna solamente sedeben extraer los lmites para el ejercicio del Ius Puniendi, esto es,fijar los lmites al Ius Puniendi mediante el establecimiento de losderechos fundamentales o garantas individuales.

Para resolver estas cuestiones, es oportuno estudiar brevemente lasfunciones de toda Constitucin.

Toda Constitucin debe establecer las herramientas fundamentalespara:

a) Establecer los instrumentos para el ejercicio del poder poltico, yb) Los lmites que los poderes polticos deben respetar en el ejerciciode sus funciones.

Una constitucin no es un Cdigo Penal, no debe contener un catlogode lo prohibido sino que un conjunto de principios que deben servir delmite para la intervencin punitiva del Estado.

La doctrina penal ha destacado que los delitos referentes a losderechos y libertades fundamentales se relacionan con la Constitucin.Sin embargo, son totalmente distintos los delitos que atentan contra la

Ley Fundamental de aquellos que se oponen al sistema polticoconstitucional como organizacin poltica de las altas instituciones delEstado, por lo cual deben regularse por separado.

Si hubiera que englobar en la rbrica de los delitos contra laConstitucin todas las figuras que afectaran a los bienes jurdicos oinstituciones reconocidos por aqulla, habra que encuadrar en esa


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rbrica general la mayora de las infracciones del Cdigo, desde losdelitos contra la imparticin de justicia, la administracin o la haciendapblica -instituciones con respaldo constitucional- hasta los delitoscontra la vida, la integridad, la libertad, el honor o la propiedad, por

tratarse de derechos reconocidos y tutelados por la Carta Magna, encuanto que afectan el normal funcionamiento de poderes y autoridadesreconocidos constitucionalmente; asimismo, cabe sealar que en unsistema democrtico, el orden pblico es aquel compatible con elsistema constitucional y sus valores.

Derechos fundamentales y valores constitucionales en relacin con losbienes jurdico-penales

Las constituciones prevn tanto derechos fundamentales como valoresconstitucionales.

A menudo esos derechos y valores se confunden con los bienes jurdico-penales, pues ambos tienen un carcter masivo y universal.

Para diferenciar los derechos fundamentales y los valoresconstitucionales de los bienes jurdicos, es necesario analizar la funcinque cada uno de ellos tiene en su relacin entre el ciudadano y elEstado, pues, como es sabido, tanto los derechos como los valoresllegan a posibilitar exigencias del ciudadano frente al Estado; sinembargo, los bienes jurdico-penales implican slo una realidad socialde los sujetos entre s y el Estado, realidad que puede ser afectada

como tal incluso por el mismo Estado.

Lo mismo sucede con los dems derechos constitucionales. En estesentido, los bienes jurdico-penales crean, deben crear, una exigenciajurdico penal de intervencin del Estado frente a determinadoscomportamientos que los lesionan o ponen en peligro.

El objeto de proteccin del Derecho penal son los bienes jurdico-penales


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Segn lo anterior, el papel del Estado derivado del sistema jurdicoproveniente de la Constitucin sera el de guardin, y no podraintervenir en beneficio de los derechos fundamentales de un individuosi para ello hubiera de sacrificar los de otro.

De acuerdo con lo anterior, pueden haber bienes jurdico-penales quese relacionen de manera concreta con el Estado o con los ciudadanos,pero no por ello tendrn como base referencial los derechosconsagrados en las constituciones.

Los fundamentos de lo ilcito penal se encuentran en el desvalor deaccin y el desvalor de resultado. El primero consiste en uncomportamiento desvalorado por el derecho y el segundo con unalesin o puesta en peligro de un bien jurdico.

Si consideramos que la antijuridicidad es una sola, en el caso del Lenno habra un desvalor global de resultado, en cambio parece haber undesvalor penal de resultado. (En el ordenamiento jurdico existeobligacin de ser solidario: omisin del deber de cuidado, omisin deldeber de prestar socorro) para Roxin (Tratado de Derecho Penal) apropsito de las causales de justificacin: no existira una lesin opuesta en peligro para todo el mbito del Derecho, lo que es jurdico yantijurdico es uno solo, no existira un desvalor global de resultado, porrespeto al principio de Unidad del Ordenamiento Jurdico. Mir Puigpiensa distinto, lo que significa lo antijurdico penal debe obedecer alprincipio de fragmentariedad y de subsidiariedad, es decir, al Derecho

Penal slo le resulta legtimo intervenir tratndose de los bienesjurdicos que se consideran ms importantes y slo respecto de losataques ms graves.

(Ojo: razonamiento derecho penal de hecho y no de autor, derechopenal dirigido a personas motivables, no a santos ni hroes) el profesoradhiere a la posicin de MIR: en el caso del Len s existe obligacin deindemnizar, en virtud del principio de fragmentariedad son sectoresparciales de lo prohibido los resguardados por el Derecho Penal. Nopodemos sobre-exigir al ciudadano de a pie que soporte la carga de undeber de solidaridad que vaya ms all de lo razonable y exigible a un

sujeto motivable en una sociedad democrtica.

Podra decirse que no todos los derechos fundamentales ni todos losderechos reconocidos por la Constitucin son protegidos por el DerechoPenal. (Ver artculo 10 numerales 4 y 11 del CP)

H) Teoras sociolgicas.


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H.1) Escuela de Frankfurt.

HASSEMER es, probablemente el ms conspicuo representante de esta

orientacin sociolgica dentro de la dogmtica alemana.El derecho penal moderno, en efecto, responde al paradigma deorientacin a las consecuencias, que HASSEMER aborda con sentidocrtico, sin perjuicio de reconocer la imprescindible integracin entre elsaber normativo-penal y el saber emprico, es decir, entre la ciencia y elmundo real.

Desde esa ptica peculiar, HASSEMER adhiere a las teoras crticas otrascendentalistas del bien jurdico, que sitan a ste ms all delderecho penal, lo trasciende.

Para elaborar toda una teora del delito desde y a partir del bienjurdico, HASSEMER rechaza las posiciones inmanentistas que loconciben como mera creacin del legislador.

Para HASSEMER, el bien jurdico se constituye en el contexto de lacomprensin social normativa y del control social formalizado.

No es un concepto puramente normativo y de ah que quepa extraer del las bases para racionalizar la poltica criminal, pues el derecho penalno es sino un recurso formalizado, destinado a resolver conflictossociales.

Desde luego, esa orientacin interdisciplinaria entre derecho penal yciencias sociales, defendida por HASSEMER y por los dems penalistasfrankfurtianos.

Para precisar el concepto de bien jurdico, HASSEMER lo coloca en elcampo de tensin entre individuo, sociedad y Estado, rechazando deplano la pura proteccin del sistema social y delimitando el bien jurdicoen torno a los intereses humanos que requieren proteccin penal.

As, HASSEMER fundamenta una teora personalista del bien jurdico,

que le lleva a explicar los bienes jurdicos supra-individuales ocolectivos, funcionalizndolos desde la persona: es necesariofuncionalizar los intereses generales y del Estado a partir del individuo,del concepto de persona, de modo que los bienes jurdicos universales(colectivos o supra-individuales, generales o del Estado) slo puedenfundamentarse y legitimarse, en la medida en que se corresponden conintereses -conciliados- del individuo.


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Esta visin permita rescatar la capacidad limitadora que posee el bienjurdico respecto del derecho punitivo del Estado, permitir invocar conlegitimidad una concepcin liberal del Estado, que slo legitima la

accin del Estado desde el punto de vista de la persona, en funcinde ella. Resulta consistente entonces con la idea de Derecho PenalMnimo. Slo se brinda proteccin a los intereses que el individuorequiera para su autorealizacin, por eso corresponde a un crculolimitado de bienes jurdicos: la vida, la libertad, la propiedad y todosaquellos que se puedan funcionalizar en torno al concepto de persona.

Y an en autores no funcionalistas, esa acepcin ms bien sociolgicadel bien jurdico, como valor abstracto del orden social, se ha abiertocamino, ms all de que quepa ver en dicha postura unadesmaterializacin del contenido del bien jurdico, contra la cual ha

reaccionado MARX, procurando delimitar el bien jurdico, mediante elrecurso de centrarlo en aquellos objetos que el hombre necesita parasu autorrealizacin.

H.2) Teora sistmica del bien jurdico

Paladn de estas teoras es Claus Roxin.

Se afirma que en toda sociedad existen diversos sistemas sociales,cada uno compuesto por distintos elementos y acciones que serelacionan entre s.

Segn este esquema, se afirma que los bienes jurdicos forman partede sistemas, los cuales constan de un conjunto de elementos quesirven para conseguir ciertos fines.

Esta moderna teora sistmica contempla el bien jurdico en orden a sufuncionamiento dentro del sistema en el que se ubique.

De acuerdo con esto, el mundo en que vivimos est organizado oestructurado en sistemas sin los cuales no podramos desarrollarnuestras vidas, ms que adaptndonos a sus grandes lneas.

Trasladadas estas ideas al Derecho penal, segn un sector de ladoctrina, revelan que esta disciplina jurdica protege la estructura y elmantenimiento del sistema social, entendido como una red dedistribucin de posibilidades de participacin recprocas en los sistemassociales.


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El concepto de bien jurdico debe limitar al legislador en el momento decrear tipos penales y de establecer la sancin penal decomportamientos; adems, ha de obligarlo a que busque los bienesjurdicos no fuera de la realidad naturalstica, ni dentro de la valoracin

subjetivo-moral, sino exclusivamente en el mbito de la daosidadsocial. De ese modo constituye una limitacin para el legislador.

As, el concepto de bien jurdico se entender como: Las condicionesnecesarias, segn la observacin emprica, de un correctofuncionamiento de los sistemas sociales, cuando tales condiciones setraduzcan en las concretas posibilidades de participacin del individuoen los procesos de interaccin y comunicacin social (ROXIN).

H.3) Teoras sistmico-funcionalistas del bien jurdico.

El funcionalismo y la daosidad social

La idea de la teora funcionalista del bien jurdico parte delfuncionalismo sociolgico sustentado originariamente por DURKHEIM enEstados Unidos, durante la dcada de 1930.

Las ideas de ese autor las tom SUTHERLAND para aplicarlas alDerecho penal, con el fin de sealar ciertas conductas como daosas yperjudiciales para la sociedad.

Segn esta moderna teora del bien jurdico, todos los bienes jurdicos

protegidos por los tipos penales no se explican a partir de su sustratomaterial, sino de la funcin que tengan para la vida en sociedad, estoes, con base a su experiencia funcional y su utilidad para la vida social.

Desde otra perspectiva, pero tambin desde una lnea funcionalista,JAKOBS parte de una nueva concepcin del bien jurdico con base en lateora de la prevencin general positiva.

Para ello adopta las ideas de LUHMANN, quien seala que el Derecho esel instrumento de estabilizacin social, el cual reside en que el Derechocrea confianza institucional. De esta forma, el Derecho sustituye la

confianza personal por la institucional.

Incluso, para JAKOBS, la funcin del Derecho penal consiste no enimpedir la lesin de bienes jurdicos, sino en confirmar la validez de lanorma; y la funcin de la pena es mantener la norma como modelo deorientacin para la relacin social.


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Con esta concepcin de lo que es la pena, JAKOBS afirma que el delitoes una amenaza a la integridad y a la estabilidad social, puesconstituye una falta de apego al Derecho.

Crtica a las teoras funcionalistas y al perjuicio socialLas crticas formuladas a estas teoras parten de que en la hiptesisfuncionalista del bien jurdico, el individuo deja de ser el centro y elobjeto de proteccin del Derecho, para convertirse en un subsistemafsico-psquico, que el Derecho valora conforme desempee un papelfuncional en relacin con la totalidad del sistema social.

Adems, la funcionalidad o la disfuncionalidad no pueden fijarseprescindiendo de consideraciones teleolgicas, pues si se tomara encuenta slo este criterio, se llegara a justificar atrocidades como la

eliminacin de aquellos seres humanos intiles o molestos, comosucedi en la poca del nacionalsocialismo.

Tambin se critican las tesis funcionalistas porque padecenconservadurismo, pues slo pretenden la preservacin del sistema, deah que sea disfuncional lo que amenaza a la subsistencia de esteltimo. Se dice que el delito es disfuncional no porque lesione un bienjurdico, sino porque cuestiona la confianza institucional en el sistema.

Tambin se critican las tesis funcionalistas porque si parten de que eldelito es disfuncional para el sistema, esta concepcin no permite al

legislador establecer los lmites en la eleccin de las sanciones penalesfrente a los medios de reaccin que pueden proporcionar otras ramasdel ordenamiento jurdico. Por tanto, es necesario diferenciar entre loque debe sancionarse y la existencia de los autnticos lmites al iuspuniendi, es decir, los lmites que el legislador no puede traspasar, sopena de considerar inconstitucional la norma que emita.

No obstante las crticas apuntadas en contra de las teorasfuncionalistas, las ideas que los partidarios de stas han aportado a laciencia del Derecho penal son importantes para determinar loscomportamientos que deben sancionarse con pena (la idea de

nocividad social), pues no slo proporcionan una base slida a loscriterios para establecer si un comportamiento causa dao grave alfuncionamiento del sistema social -y, por tanto, si ha de sancionarsepenalmente-, sino tambin revelan la forma en cmo funciona la vidadel hombre en sociedad, as como los sistemas e instituciones que l hacreado.


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Las tesis funcionalistas reiteran con fuerza convincente que para queun comportamiento sea sancionado penalmente, no basta la solaofensa a la moral colectiva o individual, sino que es necesariodemostrar si los comportamientos ilcitos trastornan de manera grave el

funcionamiento del sistema social.EL FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIN PENAL

El objeto del Derecho penal es la proteccin de los valores necesarios yelementales para la convivencia en una comunidad.

Esta proteccin del Derecho penal no puede referirse a todos losvalores tico-sociales, sino slo a los mnimos necesarios paragarantizar la convivencia, a fin de evitar una excesiva intromisin penalen la esfera de los particulares.

De esto se pueden extraer varios principios:a) El Derecho penal est encaminado a proteger los valores e

intereses que aseguran la convivencia (funcin de proteccin).b) Esos valores o intereses protegidos constituyen el ncleo mnimo e

irrenunciable, por ser los ms importantes para garantizar lacoexistencia (principio de intervencin mnima).

c) La proteccin se expresa mediante la prohibicin de determinadasacciones u omisiones que representan una ofensa para los intereseso valores protegidos (tipicidad/antijuridicidad).

La delimitacin de lo que sea bien jurdico y su contenido, se convierte,por tanto, en imprescindible.

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

A) DELIMITACIN

El problema fundamental radica en la identificacin de cules sean esosprevios intereses sociales que se erigen en pilares bsicos de laconvivencia humana y que, por su importancia, deben ser tutelados porel Derecho penal mediante su consideracin como bienes jurdicos.

Se trata de un aspecto sumamente conflictivo. La dificultad dedeterminacin se deriva de la relatividad del contenido del bien jurdicoque presenta un doble aspecto: histrico y social, es decir de sociedaden sociedad y de momento histrico a momento histrico.


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Por ejemplo en varios estados de EE. UU. Es delito la prostitucin comoel clientelismo, pero es lcita la prctica de un aborto, como sabemosen Chile sucede exactamente lo contrario.

Histricamente, se produce una valoracin para la determinacin de losbienes jurdicos a proteger en cada momento y lugar, directamenteconectada con las necesidades sociales existentes, las concepcionesmorales dominantes y, principalmente, el concepto de Estado en cadamomento histrico; como ocurre por ejemplo con el tratamiento de lasodoma o respecto de otros bienes jurdicos como la moral y lasbuenas costumbres, como sucedi con el delito de adulterio.

El bien jurdico no existe nticamente antes de que el legislador leotorgue proteccin, sino que es un concepto normativo, creadoartificialmente a partir de un consenso o un proceso constitutivo.

Es decir, no es producto de procesos naturales, sino del acuerdo social;son producidos por el mismo.

Socialmente, implica la imposibilidad de reducir la determinacin de loque deba considerarse bien jurdico a una exclusiva decisin dellegislador, dado que no puede sustraerse a las valoraciones socialesexistentes en ese momento.

La ideologa, convicciones o moral de los distintos grupos socialespuede conceder o negar la cualidad de bien jurdico a determinadosintereses.

Si ese proceso de determinacin no obedece al sentir de la sociedad,sino a los dictados de determinadas clases o grupos, puede producirseuna perversin del concepto de bien jurdico y un abuso del Derechopenal como sistema represivo de defensa.

CONCEPTOSobre la base de la concrecin de los aspectos mencionados, ladeterminacin de lo que deba considerarse como bien jurdico penalviene delimitada por tres notas esenciales:a) La obligacin del Estado de garantizar la convivencia pacfica

mediante la proteccin de determinados intereses o valores.

b) Esos intereses o valores son aquellos mnimos e irrenunciables paraque los sujetos puedan coexistir y desarrollarse en el seno de unacomunidad. Ello coloca al individuo como eje central de laproteccin penal.

c) La determinacin de cules sean se deriva de un proceso histrico,social y poltico que establezca los presupuestos irrenunciables paralas personas en cada momento.


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As, bienes jurdico penales son aquellos presupuestos que la personanecesita para su autorrealizacin y desarrollo de su personalidad en lavida social que se encuentran protegidos por el Derecho penal

(concepcin personalista de bien jurdico).CLASIFICACIN

Existe consenso en decir que hay bienes jurdicos individuales ybienes jurdicos colectivos, aunque hay algunos autores que hablande bienes jurdicos intermedios.

1.- Bienes jurdicos Individuales: Son aquellos que son detitularidad singular de una persona. A saber: La vida, elpatrimonio, la propiedad, etc.

2.- Bienes jurdicos colectivos: Son aquellos que son detitularidad plural.

3.- Bienes jurdicos intermedios: Tambin llamados bienesjurdicos mediatos. Son bienes jurdicos colectivos que se hacendignos de proteccin penal en la medida que afectan bienesjurdicos individuales.

1.1. Bienes jurdicos Individuales personalsimos: Sonaquellos consustanciales o esenciales al concepto de persona.

Son inseparables en su esencia al concepto de persona. A saber:la vida. En cuanto a la discusin sobre la disponibilidad de estetipo de bienes jurdicos individuales personalsimos el profesorsostiene por ser personalsimo es esencialmenteindisponible.

1.2. Bienes jurdicos individuales de intereses materiales:Son aquellos que esencialmente son separables al concepto depersona. Estos bienes jurdicos s seran disponibles. A saber: Lapropiedad.

2.1. Bienes jurdicos colectivos de intereses generales:Son aquellos cuya titularidad le pertenece a toda la sociedad, asaber: La seguridad exterior del Estado.

2.2. Bienes jurdicos colectivos de intereses difusos: Sonaquellos cuya titularidad pertenece a grupos o sectores sociales.A saber: la seguridad en el trfico vial.


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Importancia de la sistematizacin antes referida.

Es importante para:

a)Determinar la afeccin de los bienes jurdicos. Debemosentender que la afeccin es la lesin o puesta en peligro delbien jurdico de se trata. Los bienes jurdicos colectivos seafectan por la sola puesta en peligro, con independencia si seafectan o no los bienes jurdicos individuales en forma delesin. Ej. Manejo en estado de ebriedad. La seguridad vial seafecta con independencia de si se afecta o no la vida porejemplo.

b)Saber cul ser la tcnica de tipificacin.

En bienes jurdicos colectivos la tcnica de tipificacin esaquella de los denominados delitos de peligro abstracto. Eneste caso el legislador se coloca en una situacin de peligroestadstico (este tipo de delitos es distinto al peligro concretopuesto que en estos la puesta en peligro del bien jurdicorequiere de la produccin de un resultado exterior que seapercibido por los sentidos, resultado que obviamente no provocala lesin del bien jurdico, el cual sigue inclume, pero suseguridad se ve afectada de manera relevante para el derecho)Ejemplo de un delito de peligro abstracto es el manejo enestado de ebriedad. El profesor sostiene que el delito de robo

con fuerza en las cosas es un delito de peligro concreto.Recordar en este punto que para hablar de peligro concreto sedebe determinar el concreto riesgo de afeccin del bienjurdico de que se trata.

Debemos tener presente que la afeccin de los bienes jurdicosindividuales ser distinta a la afeccin de los bienes jurdicoscolectivos. Por ello en los delitos que protegen bienes jurdicoscolectivos existe un adelantamiento de las barreras punitivas.

Adems existe el denominado delito de acumulacin. El cual se

ocasiona por la acumulacin o acopio de una serie de accionesnocivas para el bien jurdico que por s sola considerada noparece afectarlo, pero que sumadas en el tiempo, s lo hacen.

En los delitos de peligro abstracto se adelanta la barrerade punibilidad para evitar la afeccin de un bien jurdicoindividual, no importando si realmente se afectar o no.


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Cuando hablamos de peligro concreto estamos hablando de unapluralidad de bienes jurdicos. Ej. Robo con fuerza en las cosas(propiedad y seguridad)

Los bienes jurdicos intermedios ya dijimos que quienes lossostienen sealan que son bienes jurdicos colectivos que dignos detutela jurdico penal en la medida que afecten bienes jurdicosindividuales. Se dio como ejemplo los delitos informticos de la ley19.223, cuyo mensaje es recomendable darle lectura.

FUNCIONES

La tarea del bien jurdico de operar como fundamento de laintervencin penal y lmite del ius puniendi, se puede desglosar en

varias funciones: teleolgica, sistemtica, de legitimacin o garanta y,de anlisis.

1.- Funcin teleolgica: El bien jurdico sirve como criteriointerpretativo de los tipos penales que condicionar su sentido yalcance conforme a la finalidad de proteccin de un determinadobien jurdico.

2.- Funcin sistemtica: Sirve para agrupar los delitos conforme al bienjurdico protegido. Se refleja en la divisin que se realiza en el LibroII del Cdigo penal, donde las conductas tpicas (supuestamente) se

encuentran sistematizadas en virtud del bien jurdico al queafecten. Por ejemplo la determinacin de un Delito Continuado(debe afectar a un mismo bien jurdico), por ejemplo consuncin,reincidencia, etc.

3.- Funcin de legitimacin o garanta: El bien jurdico funciona comolmite frente al ius puniendi dado que la intervencin penal,mediante la creacin de un delito, slo ser legtima cuando existaun inters o valor relevante para el individuo, que necesite sertutelado. Se excluyen los intereses concretos de determinadosgrupos sociales que no tengan relevancia para la generalidad de la

comunidad.

4.- Funcin de anlisis: Se trata de comprobar qu se protege y porqu se protege penalmente. Ello posibilita la revisin crtica de lanorma, permitiendo la desincriminacin de conductas cuyotratamiento penal ha perdido vigencia (adulterio, blasfemia), ytambin la incriminacin de otras conductas que aparecen dentro


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del proceso social como nuevas formas de criminalidad necesitadasde tratamiento penal (manipulaciones genticas, maltrato animal,criminalidad informtica, etc.)

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Apuntes de Clases 06 - 22 y 23 Balmaceda

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