Aplicacion de Multas y Clausula Penal

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María Elena Grueso RodríguezGrupo de Investigación Derecho Económico y EstadoLínea Derecho Comercial y Financiero

Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450No. 11, Julio-Diciembre de 2011, pp. 43-51

APLICACIÓN DE MULTAS Y CLÁUSULA PENALEN CONTRATOS CELEBRADOS POR ENTIDADESESTATALES CON RÉGIMEN PRIVADO DECONTRATACIÓN*

María Elena Grueso Rodríguez**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

La contratación estatal en Colombia, a sufri-do cambios significados, entre los cuales seencuentra el otorgamiento a algunas entida-des públicas de un régimen especial de con-tratación, esto es la aplicación del derechoprivado en sus actos y contratos y no el ré-gimen de contratación estatal.

No obstante el otorgamiento a través de laley de un régimen privado de contratación,no le otorga per se una libertad absoluta a lasentidades que lo ostentan para contratar y entodo caso siguen contando con prerrogativasespeciales en sus relaciones contractuales. Esasí, como a lo largo de los años la jurispru-dencia a cambiado su posición jurisprudencialen cuanto la aplicación de manera directa dela cláusula penal y las multas sin tener queacudir al juez del contrato por parte de di-chas entidades con régimen de contrataciónde derecho privado. Constituyendo este untema no pacífico entre los particulares y las

entidades del estado que cuentan con régi-men de contratación privado.

La presente investigación, a través de la re-colección y estudio de la diferente jurispru-dencia, doctrina y normas vigentes sobre lamateria, busca establecer la viabilidad o nopara las entidades de carácter estatal conrégimen privado de contratación de aplicare imponer multas y la cláusula penal en suscontratos.

Palabras clave: régimen privado, contratos,multas, cláusula penal.

ABSTRACT

Government contracts in Colombia, undergonesignificant changes, among which is thegranting to certain public entities of a specialprocurement regime this is the application ofprivate law in their actions and contracts andgovernment procurement regime.

Fecha de recepción: 12 de agosto de 2011. Fecha de aceptación: 23 de septiembre de 2011.

* Este artículo se constituye en resultado del proyecto de investigación terminado “La Aplicación deMultas y Cláusulas penal en los contratos celebrados por entidades estatales con régimen especialde contratación” que se desarrollo dentro de la Línea de Derecho Comercial y Financiero del Grupode Investigación Derecho Económico y Estado de la Corporación Universitaria Republicana.

** Docente Investigadora, Corporación Universitaria Republicana, Grupo de Investigación DerechoEconómico y Estado, línea derecho comercial y financiero. Abogada de la Universidad SergioArboleda, con especialización en Derecho Comercial y Derecho Financiero de la Universidad delRosario y Candidata a Maestra en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Correo electrónico:[email protected]

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Aplicación de multas y cláusula penal en contratos celebradospor entidades estatales con régimen privado de contrataciónRevista Republicana

Notwithstanding the provision through theprivate law of a contracting regime, per sedoes not give absolute freedom is held entitiesto hire and in any case continue to have specialprivileges in their contractual relations. Thusover the years the law has changed its positionregarding the application of case law in adirect way of the penalty clause and fineswithout going to the judge of contract by theseentities with procurement regime of privatelaw. Being this a peaceful issue is not betweenprivate and state entities that have privatecontracting regime.

Thus, this research through the collectionand study of the different jurisprudence,doctrine and standards on the subject, seeksto establish the viability or not the state levelentities with private regime contratación toimplement and impose fines and the penaltyclause in their contracts.

Key words: private regime, contracts, fines,penalty.

METODOLOGÍA

La investigación jurídica, de la cual es pro-ducto el presente artículo, hizo necesario lautilización de los métodos analítico y lógi-co. Se recurrió a fuentes de carácter prima-rio y secundario, realizando una revisióndocumental y los respectivos análisis de tex-to. Se indagó sobre fuentes doctrinales y lassentencias sobre la materia, desarrollando untrabajo comparativo entre la jurisprudenciay los desarrollos doctrinales o teóricos.

INTRODUCCIÓN

El presente texto es el resultado final de lainvestigación del Grupo de Investigación enDerecho Comercial de la Corporación Uni-versitaria Republicana, en desarrollo del pro-yecto respecto de aplicación de multas ycláusula penal en los contratos celebradospor Entidades Estatales con régimen priva-do de contratación.

Se busca a través de esta investigación de-terminar si las entidades del estado que porexpreso mandato legal pueden aplicar a susactos y contratos el derecho privado, cuen-tan adicionalmente con facultad de incluir enlos mismos cláusulas penales y multas con elfin de aplicarlas directamente sin necesidadde acudir a la jurisdicción.

A lo largo del escrito, se evidenciará comola jurisprudencia no ha sido uniforme con eltema y las propias entidades que cuenta condicho régimen no tienen la claridad sobre lamateria.

Finalmente, de la lectura y análisis de la di-ferente jurisprudencia recaudada se pue-de llegar a una posición clara y coherenteque le servirá de base a las entidades estata-les con régimen especial de contratación y alos particulares que contratan con estas encaso de que haya diferencias contractuales yse tenga que acudir a la imposición de la cláu-sula penal o multas, cual es el camino que sedebe seguir.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿Puede una Entidad Estatal con RégimenEspecial de contratación incluir en suscontratos la cláusula penal y las multas e im-ponerlas directamente en caso de incumpli-miento por parte del Contratista, sinnecesidad de acudir a la jurisdicción?

HALLAZGOS

1. Entidades con régimen especial decontratación

La Ley ha otorgado a algunas entidadesestatales, la prerrogativa de aplicar a susactos y contratos el régimen privado decontratación sin la aplicación de la Ley 80de 1993.

Lo anterior con el fin entre otras cosas, quedichas entidades puedan entrar a competir

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con los particulares que desarrollan un obje-to igual o similar al de ellos.

Se observa como entidades de carácter esta-tal, tales como: El Banco de la República, LasEmpresas de Servicios Públicos Domicilia-rios, Las Universidades Públicas, las Empre-sas Industriales del Estado, losEstablecimientos de Crédito, Central de In-versiones S.A., el Fondo de Garantías deEntidades Cooperativa, Findeter, Bancoldexy el FOGAFIN, celebran sus contratos conlas reglas del derecho privado.

Sobre el particular el artículo 13 de la Ley1150 de 2007, establece:

Artículo 13. Principios generales de laactividad contractual para entidades nosometidas al Estatuto General de Contra-tación de la Administración Pública. Lasentidades estatales que por disposición le-gal cuenten con un régimen contractualexcepcional al del Estatuto General deContratación de la Administración Públi-ca, aplicarán en desarrollo de su activi-dad contractual, acorde con su régimenlegal especial, los principios de la funciónadministrativa y de la gestión fiscal deque tratan los artículos 209 y 267 de laConstitución Política, respectivamentesegún sea el caso y estarán sometidas alrégimen de inhabilidades e incompatibili-dades previsto legalmente para la contra-tación estatal.

En consideración con lo indicado se eviden-cia que no obstante el régimen privado, lasEntidades Estatales que lo ostentan tienenque dar cumplimiento a los principios de lafunción administrativa, esto es: igualdad,moralidad, eficacia, economía, celeridad ypublicidad.

1.1 Régimen contractual de las empresas deservicios públicos

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modi-ficado por la Ley 689 de 2001, establece quelos contratos que celebren las entidades estatales

que presten los servicios públicos a los que serefiere esta ley no están sujetos a las disposicio-nes del Estatuto General de la Contratación Ad-ministración Pública, salvo en lo que la presenteLey disponga otra cosa (...)

Subrayas y negrillas fuera del texto.

Como se puede evidenciar se le excluyó porLey a las E.S.P, de la aplicación del estatu-to de contratación administrativa, no obs-tante para algunos casos deben acudir a laaplicación de dicha normatividad (Ley 80de 1993), como es el caso de los contratosque celebren con entes territoriales, en loscontratos en los cuales incluyan cláusulasexorbitantes y en los contratos de concesiónpara el acceso del espectro electromag-nético para el servicio público de tele-comunicaciones.

1.2 Régimen contractual de las universida-des públicas

La Ley 30 de 1992, en lo referente a los actosy contrato celebrados por las universidadespublicas, estableció que se rigen por el dere-cho privado, no obstante estarán sujetas alos requisitos de aprobación presupuestal,publicación en el Diario Oficial y pago delimpuesto de timbre.

1.3 Régimen contractual de las empresas in-dustriales y comerciales del estado y lassociedades de economía mixta

Por expreso mandato legal los contratos quecelebren las E.I.C.E. y las S.E.M se rigen porla Ley 80 de 1993, salvo los siguienteseventos:

En los casos en que se encuentren en compe-tencia con el sector privado de orden nacio-nal o internacional y,

En desarrollo de una actividad que consti-tuya monopolio rentístico o un mercado re-gulado, en tales casos se regularan por lasnormas aplicables a dichas actividadeseconómicas.

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2. De las potestades exorbitantes de laadministración

2.1 Noción

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, estableceque para el cumplimiento de los fines de lacontratación , las entidades estatales al cele-brar un contrato podrán pactar cláusulas ex-cepcionales al derecho común.

Ahora bien, en lo que se refiere a las potes-tades exorbitantes, es importante indicar quela Ley 80 al definir los contratos estatales nohace diferenciación si la entidad estatal serige por el estatuto de contratación estatal opor el derecho privado, a saber:

ART. 32. De los contratos estatales. Son con-tratos estatales todos los actos jurídico ge-neradores de obligaciones que celebren lasentidades a que se refiere el presente artícu-lo, previstos en el derecho privado o en dis-posiciones especiales, o derivados delejercicio de la autonomía de la voluntad, asícomo los que, a título enunciativo, se definea continuación: (...)

En consideración con lo indicado, es impor-tante establecer que la Ley 80 de 1993, en suartículo 14, establece que las cláusulas exor-bitantes son obligatorias en los contratoscelebrados por la entidades estatales en lossiguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servi-cios públicos.

2. En los contratos de concesión de bienesdel estado.

3. En los contratos de obra.

4. En los contratos que se celebren en de-sarrollo de actividades que constituyanmonopolios rentísticos.

Y que las mismas se entienden pactadas porlas partes aunque no se hayan establecidoen el texto del contrato.

Aunado a lo anterior, la referida norma enel parágrafo del artículo 14, establece en queclase de contratos celebrados por la admi-nistración no se pueden pactar las cláusulaso potestades exorbitantes, a saber:

En los contratos que se celebren conpersonas públicas internacionales, o de co-operación, ayuda o asistencia; en losinteradministrativos; en los de empréstitos,donación y arrendamiento y en los contra-tos que tengan por objeto actividades co-merciales o industriales de las entidadesestatales que no correspondan a las señala-das en el numeral segundo de este artículo,o que tengan por objeto el desarrollo direc-to de actividades científicas y tecnológicas,así como en los contratos de seguro toma-dos por las entidades estatales, se presidi-rá de la utilización de las cláusulas oestipulaciones excepcionales.

Como se puede observar, el referido artícu-lo no incluyó dentro de los contratos que nopueden incluir las cláusulas excepcionales aaquellos celebrados por entidades estatalescon régimen especial de contratación.

Es claro que lo pretendido por la Ley 80 de1993 es que exista mayor igualdad en las re-laciones contractuales, por lo tanto limitó lautilización de las facultades exorbitantes dela administración a casos particulares seña-lados anteriormente.

De lo anterior, se entendió por parte de lostratadistas que existe otro grupo de contra-tos en los cuales la inclusión de dichas cláu-sulas exorbitantes, están sujetas al acuerdode voluntades entre las partes y la ausenciade las misma en el texto del contrato impi-den su ejercicio, estos son los contratos deprestación de servicios y los de suministro.

3. Las multas y la cláusula penal como po-testades exorbitantes de las entidadesestatales

Con la expedición de la Ley 80 de 1993, me-diante la cual se derogaron muchas normas,

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se dividieron las opiniones en cuanto a laaplicación e imposición de las multas y lacláusula penal en los contratos celebradospor entidades estatales con régimen privado,surgiendo diferentes tesis jurisprudencialessobre el particular, a saber:

Tesis 1

Aplicación y descuento directo de las mul-tas por parte de la entidad contratante envirtud del principio de la autonomía de lavoluntad el cual se concreta normativamenteen el artículo 1604 del C.C.

Quienes defiende esta posición, consideranque teniendo en cuenta que de la lectura dela Ley 80 de 1993 se puede establecer que loque se busca en los contratos celebrados en-tre las entidades estatales y los particulareses que prime el principio de la autonomía dela voluntad, se pueden incluir en los contra-tos estatales todas las cláusulas requeridaspara regular la relación contractual, siempreque las mismas no vayan en contra de lasnormas de orden público, en este sentido yde acuerdo con lo estipulado en los artículos131, 32 y 402 de la Ley 80 de 1993 y 1592 delCódigo Civil las entidades estatales podránincluir en todos sus contratos, siempre quemedia la autonomía de la voluntad la cláu-sula penal y las multas y hacerlas efectivasdirectamente sin que medie decisión del juezcuando a ello haya lugar.

Sobre esta posición existen en la actualidadcasos de entidades de régimen especial cu-yos actos y contratos son regidos por el de-recho privado que pactan dentro de suscontratos la cláusula penal y las multas con

la prerrogativa para la entidad estatal decompensar las sumas que por este conceptose lleguen a generar de los valores que se leadeuden al contratista incumplido. En estesentido, dichas entidades dan aplicación a lacompensación aduciendo el principio de laautonomía de la voluntad el cual se concretaen el artículo 1602 del Código Civil que es-tablece que el contrato es ley para la partes.Para tales entes públicos la potestad o pre-rrogativa de compensar las sumas que segeneren por concepto de la imposición delas multas o la cláusula penal nace de la vo-luntad de las partes y se rige por el derechoprivado.

Respecto del principio de la autonomía dela voluntad, es importante indicar que la ju-risprudencia3 ha sido enfática en establecerque: ... Uno de los principios fundamentales queinspiran el Código Civil es el de la autonomía dela voluntad, conforme al cual, con las limitacio-nes impuestas por el orden público y por el dere-cho ajeno, los particulares puede realizar actosjurídicos, con sujeción a las normas que los re-gulan en cuanto a su validez y eficacia, princi-pio este que en materia contractual alcanza suexpresión legislativa en el artículo 1602 del Có-digo Civil que asigna a los contratos legalmentecelebrados el carácter de ley para las partes, alpunto que no pueden ser invalidados sino porconsentimiento mutuo o por causas legales.

En armonía con lo dispuesto por el artículo 1602del Código Civil, el artículo 1546 del mismo cuer-po legal dispuso que en los contratos bilaterales,si uno de los contratantes no cumple lo pactado,opera la condición resolutoria y, en tal caso, porministerio de la ley se faculta al otro contratantepara pedir a su arbitrio, o el cumplimiento del

1 De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades aque se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civilespertinentes, salvo en materias particularmente reguladas por esta ley (...).

2 Art. 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que deacuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esenciay naturaleza (...).

3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia. Mayo 17/95, Exp. 4512 M.P.Pedro Lafont Pianetta.

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contrato o su resolución, en ambos casos con laindemnización de perjuicios correspondiente.

Tesis 2

Imposibilidad jurídica de la imposiciónunilateralmente de las multas y el cobro dela cláusula penal.

Los defensores de esta tesis, sostienen quelas entidades públicas en ningún caso pue-den imponer las multas y la cláusula penalen sede administrativa, es decir, que aun-que pueden pactar en sus contratos dichascláusulas carecen de la facultad de imponer-las directamente, para lo cual deben acudiral juez del contrato.

Lo anterior, tiene su sustento en un pronun-ciamiento del Consejo de Estado4, el cualprescribe:

(...) Con base en el principio de la igualdadabsoluta de las partes en el contrato de dere-cho privado, ninguna de ellas puede arrojar-se el privilegio de multar directamente a laotra por supuestos o reales incumplimientosde sus prestaciones debidas, dado que no sepuede ser Juez y parte a la vez en dicha acti-vidad negocial. Le corresponde por consi-guiente al Juez del contrato, de acuerdo a loalegado y probado, determinar si se dan lossupuestos fácticos y jurídicos que justifiquenla imposición de la referida multa. Adicional-mente, en cada caso, el Juez ponderará si lacuantía y modalidad de las multas son razo-nables, equitativas y compensatorias al incum-plimiento total o parcial, y aún en el caso delcumplimiento tardío, o defectuoso, a sí por elcontrario, aquellas resultan extremas, despro-porcionadas o inequitativas, lo cual le permiti-rá mirarlas como ineficaces total oparcialmente, reducirlas, y, en fin, atemperarlasa las justas proporciones del caso (...).

Tesis 3

Las potestades exorbitantes, sólo pueden seraplicadas unilateralmente por las entidadesa las cuales la Ley les ha asignado tal facultad.

La Jurisprudencia vigente del Consejo deEstado ha reiterado que aquellos contratosestatales celebrados por entidades públicascon régimen de contratación regido por elderecho privado, no cuentan con la potes-tad exorbitante de aplicar directamente lasmultas o la cláusula penal, por lo que parahacer efectivas las mismas tendrán que acu-dir al juez natural.

Al respecto y con el fin de ilustrar lo antesindicado, a continuación se transcriben losapartes más destacados de las sentencias queregulan lo pertinente, a saber:

La Sentencia del 21 de Octubre de 19945, es-tablece que:

Con base en el principio de la igualdad abso-luta de las partes en el contrato de derechoprivado, ninguna de ellas puede arrogarse elprivilegio de multar directamente a la otrapor supuestos o reales incumplimientos de susprestaciones debidas, dado que no se puedeser Juez y parte a la vez en dicha actividadnegocial. Le corresponde por consiguiente alJuez del contrato, de acuerdo con lo alegadoy probado, determinar si se dan los supues-tos fácticos y jurídicos que justifiquen laimposición de la referida multa.

Adicionalmente, en cada caso, el Juezponderará si la cuantía y modalidad de lasmultas son razonables, equitativas ycompensatorias al incumplimiento total oparcial, y aún en el caso del incumplimientotardío, o defectuoso, o si por el contrario,aquellas resultan extremas, desproporcionadas

4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia. Octubre 21 de 1994, expediente 9288. C.P.Daniel Suárez Hernández.

5 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera Exp. 7879 de 1994. C.P. Carlos Betancourt Jaramillo.

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o inequitativas, lo cual le permitirá mirar-las como ineficaces total o parcialmente, re-ducirlas, y, en fin, atemperarlas a las justasproporciones del caso. (Subrayas y negrillasfuera del texto)

La Sala concluye que “en aquellos contratosque celebren las entidades de derecho público, cuyorégimen jurídico aplicable son las normas de de-recho privado, las partes actúan en una relaciónde igualdad, no obstante que estos negocios jurí-dicos detenten la naturaleza de contratos estata-les, por lo tanto, aunque en virtud delprincipio de la autonomía de la voluntad,en las cláusulas contractuales se haya pac-tado la imposición de multas y aunque sehubiere estipulado su efectividad de mane-ra unilateral, mediante la expedición de unacto administrativo, ninguna de las partespodrá ejercer dicha potestad, en tanto quela ley no las ha facultado para ello y lascompetencias, como es sabido provienen dela ley y no del pacto contractual”.

Adicionalmente indican que “La actividad enmateria contractual desplegada por la Adminis-tración también se encuentra supeditada al prin-cipio de legalidad en cuanto que sus decisionesdeben encontrarse sometidas a las atribuciones ycompetencias determinadas expresamente por laley, normas de orden público y de obligatorio cum-plimiento, más aún cuando se trata del ejerciciode prerrogativas que son propias del ente estatalen su calidad de contratante. Ello significa quecuando las entidades del Estado se relacionan conlos particulares, mediante el vínculo contractual,el ejercicio de facultades requiere de definiciónlegal previa y expresa, en tanto que es la propialey la que establece límites a la autonomía de lavoluntad”.

Reiterando su posición jurisprudencial elConsejo de Estado, en sentencia del 30 denoviembre de 20066 prescribe:

“En este contexto, y por exclusión, surge uncuarto grupo, constituido por todos aque-llos negocios jurídicos que no pertenecen aninguno de los grupos anteriores. Tal es elcaso del contrato de consultoría, de como-dato, de leasing, etc., los cuales no están in-cluidos en ninguno de los tres grupos a quealude expresamente la ley, de manera que,frente a ellos, es menester precisar el régi-men a que deben sujetarse desde el puntode vista de las cláusulas excepcionales.

Esta situación genera, necesariamente, el si-guiente interrogante: ¿es posible pactar lascláusulas exorbitantes en los contratos quepertenecen a este cuarto grupo? Para la Salala respuesta debe ser negativa, por las si-guientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, estetipo de poderes requiere, cuando menos,autorización legal para su inclusión y poste-rior utilización, debido a la naturaleza quetienen estas prerrogativas -por su carácterextraordinario e inusual, en relación con elderecho común-, y, de otro, porque el legis-lador es el único que puede disponer com-petencias para la expedición de actosadministrativos en desarrollo de los contra-tos estatales, actos que, como es sabido, cons-tituyen el mecanismo de ejercicio de lasexorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomíade la voluntad privada no es posible consti-tuir este tipo de poderes, en contratos en losque la ley no ha impartido autorización ex-presa, o excluirlos en los que el legisladorlos ha previsto como obligatorios. (Subra-yas y negrillas fuera del texto original).

Aunado a lo anterior vale la pena señalar quecon la expedición de la ley 1150 de 20077 serestringe la aplicación de las cláusulas

6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Alier Eduar-do Hernández. Rad. 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832).

7 Artículo 17. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos quecorresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración

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excepcionales, a aquellas entidades estatalesque se rigen por el Estatuto General deContratación.

CONCLUSIONES

La facultad con que cuenta la administraciónpara pactar la cláusula penal y las multas enlos contratos en los cuales impera el derechoprivado, solamente opera para aquellos ca-sos que la ley lo autoriza expresamente, sinque le sea posible a la entidad pública exten-derla a otros eventos no previsto, bajo elargumento de que es un contrato de natura-leza especial.

Los contratos que celebren las entidadespúblicas, cuyo régimen jurídico aplicable co-rresponde a las normas del derecho priva-do, “las partes actúan en una relación deigualdad”, a pesar que tales contratos osten-ten la condición de contratos estatales. Porlo tanto, aún pactadas tales cláusulas o sehubiere estipulado su efectividadunilateralmente, “ninguna de las partes podránejercerlas, pues tales previsiones proviene de laley y no del pacto contractual”.

Los contratos celebrados por las entidadesestatales cuyo régimen legal se sujeta a loslineamientos del derecho privado, no pue-den apartarse del principio de legalidad queen materia contractual les rige, por tratarsede normas de orden público y obligatoriocumplimiento.

La entidad estatal que rige su contrataciónbajo el imperio del derecho privado, no le esdable hacer efectivas unilateralmente lascláusulas penal y/o multas, pues carece dela potestad exorbitante para imponerlas,

(acto administrativo) pues se encuentra enigualdad de condiciones con los particularesen materia de contratación.

Cuando una entidad estatal con régimen decontratación de derecho privado quiera ha-cer imponer una multa o hacer efectiva unacláusula penal deberá Acudir ante la juris-dicción contenciosa administrativa, comojuez natural del contrato, para que, a travésde la acción de controversias contractualesde que trata el artículo 87 del Código Con-tencioso Administrativo, se declare la res-ponsabilidad contractual del contratista y,así, previa declaratoria de responsabilidadpor incumplimiento, se ordene reconocer ypagar los perjuicios ocasionados por el in-cumplimiento, los cuales deban estar proba-dos y debidamente cuantificados, y se definalo relativo a la aplicación de la cláusula pe-nal y su regulación.

Para el ejercicio de dicha acción se debe te-ner en cuenta:

i) Que existe un término de caducidad parasu ejercicio, correspondiente al términode dos (2) años, contados a partir deldía siguiente a la ocurrencia de los mo-tivos de hecho o de derecho que sirvende fundamento a la demanda, a menosque las discrepancias surgieren del actade liquidación realizada de mutuoacuerdo por las partes, en cuyo caso, eltérmino de caducidad de la acción co-rrespondiente a dos años se cuenta apartir de la firma del acta.

ii) Que el ejercicio de la acción de contro-versias contractuales está sometida alagotamiento del trámite de conciliaciónextrajudicial como requisito de proce-

Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto deconminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida deaudiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho aldebido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obliga-ciones a cargo del contratista, así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito dehacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

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dibilidad, ante las Procuradurías Dele-gadas, de conformidad con lo señaladoen el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009y en el artículo 2º del Decreto 1716 de2009, por lo que resulta obligatorio, an-tes de interponer la correspondientedemanda en contra de cada uno de losintegrantes de la unión temporal, con-vocarlos a una audiencia de conciliaciónextrajudicial como un mecanismo alter-nativo de solución del conflicto.

BIBLIOGRAFÍA

Jurisprudencia

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera,Sentencia. Octubre 21 de 1994, expediente9288. C.P. Daniel Suárez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.Exp. 7879 de 1994. C.P. Carlos BetancourtJaramillo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala deCasación Civil, Sentencia. Mayo 17/95, Exp.4512 M.P. Pedro Lafont Pianetta.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Conten-cioso Administrativo, Sección Tercera. C.P.Alier Eduardo Hernández. Rad. 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832).

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Conten-cioso Administrativo, Sección Tercera, Sen-tencia del 17 de julio de 2005, Ref. 14289. C.P.Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta yServicios Civil, Concepto del 25 de mayo de2006. CP. Enrique José Arboleda Perdomo.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Conten-cioso Administrativo, Sección Tercera, Sen-tencia del 20 de octubre de 2005, Exp. 1459.C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Conten-cioso Administrativo, Sección Tercera. Sen-tencia del 25 de enero de 2007, númerointerno 32.199. C.P. Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Conten-cioso Administrativo, Sección Tercera, Sen-tencia del 21 de mayo de 2008, Proceso No.14.581. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Conten-cioso Administrativo, Sección Tercera, Sen-tencia del 23 de junio de 2010, Exp 16367.C.P. Jaime Hernández Torres.

NORMATIVAS

Constitución Política de Colombia.

Ley 30 de 1992.

Ley 80 de 1993.

Ley 142 de 1994.

Ley 1150 de 2007.

Código Civil Colombiano.

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Ricardo Motta Vargas

Grupo de Investigación Derecho Público Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450No. 11, Julio-Diciembre de 2011, pp. 53-67

EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LAJURISPRUDENCIA COLOMBIANA*

Ricardo Motta Vargas**Corporación Universitaria Republicana

Palabras clave: mínimo vital, agua potable,derecho humano.

ABSTRACT

Progressiveness in Constitutional Courtjurisprudence on interpreting constitu-tionality block and international conventionof Economic, Social and Cultural Rights hasbeen recognized as a nameless fundamentalright in constitutional doctrine of essentialminimum access of drinkable water as anautonomous human right which underconstitutional. The purpose of this researchwhich is the final product of the researchproject referred to the water problem inColombia is analyzing judicial decisions ofthe Constitutional operator sub-set severaldeadlines in recognizing access to drinkingwater as a human right in interpreting of theconstitutional. From a methodology point ofview, research advanced from analysis ofConstitutional Court decisions.

Key words: poverty line, water supply,human right.

RESUMEN

La progresividad de la jurisprudencia de laCorte Constitucional para interpretar el Blo-que de Constitucionalidad y los convenios in-ternacionales de los Derechos Económicos,Sociales y Culturales (DESC) ha reconocidoel derecho fundamental innominado en ladoctrina constitucional del mínimo vital alacceso al agua potable como un derecho hu-mano autónomo que bajo las directricesconstitucionales puede ser reconocido y am-parado por una decisión judicial de la CorteConstitucional. El propósito de esta investi-gación de la cual es producto final delproyecto de investigación referido a la pro-blemática de agua en Colombia es analizarlas decisiones del operador judicial constitu-cional que fija varias subreglas constituciona-les para reconocer el acceso al agua potablecomo un derecho humano, en interpretacióndel Bloque de Constitucionalidad. Metodoló-gicamente se avanzó en la investigación a par-tir del análisis de los fallos judiciales de laCorte Constitucional que reconocen una pro-cura existencial en este derecho.

Fecha de recepción 2 de septiembre de 2011. Fecha de aceptación: 21 de octubre de 2011.

* Este artículo es producto del proyecto de investigación terminado sobre la problemática del aguaen Colombia, desarrollado dentro de la línea Política Territorial y Medio Ambiente del Grupo deInvestigaciones Derecho Público de la Corporación Universitaria Republicana, grupo reconocidopor Colciencias.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especializado en Derecho Administrativo dela Universidad del Rosario, Derecho Constitucional de la Universidad Nacional, Teoría Jurídica dela Universidad Libre. Docente Investigador de la Corporación Universitaria Republicana. Candidatoa magíster en Educación con la Universidad Libre y las Tunas Cuba. Autor del libro OrdenamientoTerritorial en el Quinquenio de Rafael Reyes y otros ensayos jurídicos. Correo electrónico:[email protected]

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