validez de los actos administrativos - Gob...validez de los actos administrativos”. - Publicación...

Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 1

BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº III, Nº 4, JULIO – AGOSTO DE 2014

En esta edición: - IV Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría

Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: "Ineficacia y

validez de los actos administrativos”. - Publicación de la “Guía práctica sobre la revisión de los actos administrativos

en el ordenamiento jurídico peruano”. - Presentación del Grupo de Trabajo encargado de elaborar y proponer la

aprobación de un Decreto Supremo que apruebe los lineamientos de técnica legislativa de obligatorio cumplimiento para el Poder Ejecutivo.

- Presentación del Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles.

- Eventos de capacitación y difusión del SPIJ.



I. PRESENTACIÓN…………………..……...…. Página 3

II. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ

II.2. Consulta Jurídica

1. Consulta Jurídica sobre si deben las unidades ejecutoras conformar comités para la elaboración y aprobación del listado priorizado de obligaciones derivadas de sentencias con calidad de cosa juzgada, en aplicación de la Ley N°30137…........….. Página 5

2. Consulta jurídica sobre la posibilidad de que una entidad pública apruebe un estatuto interno …..….….…..….….…..….….……..….... Página 6

3. Consulta jurídica sobre el concepto de intangibilidad previsto en la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación…….. Página 7

4. Consulta jurídica sobre la posibilidad de realizar notificaciones electrónicas de las resoluciones de ejecución coactiva del Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y Fauna Silvestre (OSINFOR) ….….…..……………...………………. Página 9

II.3. Informe Legal

1. Informe legal sobre Proyecto de Ley N° 1990/2012-CR – “Ley que protege al consumidor de los establecimientos de cosmetología y estética”………………… Página 10

2. Informe legal sobre temas de derecho de familia, solicitado por la Asociación de Notarios Públicos Polacos, trámite el Consulado General del Perú en Varsovia, República de Polonia ………….…….…… Página 11

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO

1. Grupo de Trabajo encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los diversos aspectos relacionados con la investigación biomédica y las técnicas de reproducción humana asistida ………..…..…..……..….... Página 13

2. Grupo de Trabajo encargado de elaborar y proponer la aprobación de un Decreto Supremo que apruebe los lineamientos de técnica legislativa de obligatorio cumplimiento para el Poder Ejecutivo ………..…..…….... Página 14

3. Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles…….... Página 15

IV. EVENTOS

1. IV Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: "Ineficacia y validez de los

actos administrativos”.....................…… Página 17

V. PUBLICACIONES

1. Guía práctica sobre la revisión de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano …………………………………...…… Página 18

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN

1. Eventos de capacitaciones a nivel de Lima en el uso del SPIJ .……………………………… Página 20

2. Difusión del SPIJ en las facultades de derecho a nivel nacional mediante la instalación de los laboratorios SPIJ .……………………..…… Página 23

VII. COLABORACIONES

1. La prescripción en el Nuevo Código Procesal Penal Por: Andhy Saavedra Dioses …….…… Página 24

2. “Política internacional contra la criminalidad organizada y su incidencia en el sistema penal nacional” Por: Víctor Alberto Varillas Borja …… Página 27

VIII. MISCELÁNEA

1. Reglas de las crisis y crisis de las reglas Por: Mauro Bussani ………………………. Página 30

2. Comparando en Círculos Por: Pierre Legrand ………………………… Página 38

IX. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA .…..…..……………………...………Página 45

X. DGDOJ online .…..………..………...………Página 46

CONTENIDO



La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es competente para promover la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional, brindar asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública, así como coordinar las actividades funcionales de las Oficinas de Asesoría Jurídica o Gerencias Legales de las entidades del Sector Público con la finalidad de mantener la coherencia del ordenamiento jurídico. En ese sentido, la DGDOJ presenta su tercer Boletín del año, difundiendo los principales criterios jurídicos contenidos en las opiniones jurídicas emitidas por esta Dirección General durante los meses de julio y agosto de 2014, recopila interesantes artículos jurídicos elaborados por profesionales de las unidades orgánicas de este Ministerio y por especialistas en la materia, presenta un listado de las normas relevantes del sector Justicia, e informa de las publicaciones, grupos de trabajo a su cargo, servicios que brinda tales como el Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ y eventos organizados por esta Dirección General. En esta ocasión, el equipo editorial estima conveniente presentar esta edición comentando que entre las funciones encomendadas a la Dirección de Desarrollo y Proyectos Normativos de esta Dirección General, se encuentra el de organizar convenciones y reuniones con representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica o Gerencias Legales de las entidades del Sector Público para promover la aplicación coherente y perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.

En cumplimiento de sus funciones, el 28 y 29 de agosto de 2014, en la ciudad de Piura, se realizó la IV Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: "Ineficacia y validez de los actos

administrativos”. En este orden de ideas y en el marco de su competencia, esta Dirección General publica la “Guía práctica sobre la revisión de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano” Atentamente, DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

I. PRESENTACIÓN



El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) tiene como función rectora velar por que la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú y la legalidad. Para lograr dicho objetivo, la DGDOJ es el órgano de línea encargado de brindar orientación y asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública sobre la aplicación, alcances e interpretación de las normas de alcance general, en consonancia con la función asumida por el MINJUS como asesor jurídico del Estado peruano. La labor desarrollada por la DGDOJ tiene el objetivo de orientar a las asesorías jurídicas del sector público sobre la interpretación de normas para la coherencia del Sistema Jurídico Nacional. La absolución de las solicitudes puede realizarse a través de los siguientes pronunciamientos:

i. Consulta Jurídica: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas, debido a que se considera que, en abstracto, resulta equívoca, oscura o confusa, sin referencia a un caso concreto.

ii. Informe Jurídico: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación

de una o más normas, respecto de una situación o relación jurídica concreta.

iii. Dictamen Dirimente: Se presenta cuando dos o más Oficinas o Gerencias de Asesoría Jurídica o Legal tienen una discordancia sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas.

PLATAFORMA DE REGISTRO Y SEGUIMIENTO DE OPINIONES JURÍDICAS – PRESOJ

¿Qué es la PRESOJ? Es la herramienta informática desarrollada por la DGDOJ con el propósito de hacer más rápido y accesible el servicio de asesoría jurídica que presta a las entidades de la Administración Pública, en el marco de la Política Nacional de Gobierno Electrónico 2013-2017. Para usar la PRESOJ, sírvase visitar la dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-plataforma/ y seguir los siguientes pasos:

1. REGÍSTRESE: Consigne los datos de identificación requeridos. Una vez verificada dicha información, se le asignará un usuario y clave.

2. FORMULE SU CONSULTA: Redacte, de manera breve y concisa, los términos de su consulta y adjunte la opinión jurídica que sobre dicha materia haya emitido su oficina de asesoría jurídica o quien haga sus veces. La DGDOJ deberá responder su consulta en el plazo de 15 días hábiles contados desde el día siguiente a la presentación de su solicitud. En los casos en que sea necesario precisar algún aspecto de la solicitud, el plazo mencionado será contado a partir del día siguiente al día en que se remita la precisión requerida por la DGDOJ.

3. REALICE EL SEGUIMIENTO DE SU CONSULTA: Verifique el avance e identifique al abogado

encargado de la elaboración de la opinión jurídica. Toda información relevante sobre su solicitud podrá ser visualizada a través de la PRESOJ.

4. RECIBA LA ABSOLUCIÓN DE SU CONSULTA: Concluido el proceso de elaboración de la opinión

jurídica, la DGDOJ remitirá le remitirá la absolución de su consulta enviando un mensaje a la dirección electrónica registrada en la PRESOJ.

II. ASESORÍA JURÍDICA



II.1. CONSULTA JURÍDICA

Consulta Jurídica N° 012-2014-JUS-DGDOJ Consulta Jurídica N° 018-2014-JUS-DGDOJ

—07 de julio de 2014—

Consulta Jurídica sobre si deben las unidades ejecutoras conformar comités para la elaboración y aprobación del listado priorizado de obligaciones derivadas de

sentencias con calidad de cosa juzgada, en aplicación de la Ley N°30137

La Procuraduría Pública del Ministerio de Salud realiza su consulta a la DGDOJ en relación a la aplicación de la Ley Nº 301371 y su Reglamento2, sobre la conformación de Comités para la elaboración y aprobación del listado priorizado de obligaciones derivadas de sentencias con calidad de cosa juzgada; al considerar que la norma no habría tomado en cuenta a las unidades ejecutoras que forman parte de un pliego presupuestal. En una consulta complementaria, sostienen que no sería de aplicación, para la conformación de los Comités, la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2014-JUS. Al respecto, esta Dirección General considera que en el caso de las entidades que no constituyen pliego presupuestal, como lo son las unidades ejecutoras; la conformación del Comité para la elaboración y aprobación del listado priorizado de obligaciones derivadas de sentencias con calidad de cosa juzgada, debería realizarse de forma análoga al que se ha previsto para la conformación de los Comités de los pliegos presupuestales. Para ello, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 5° del Reglamento de la Ley Nº 30137 en armonía con su Primera y Segunda Disposición Complementaria Final. En atención a esta respuesta, la Procuradora Pública Adjunta del Ministerio de Salud solicitó se complemente y/o aclare lo señalado sobre la también aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley Nº 30137, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2014-JUS. En tal sentido, esta Dirección General, emitió la Consulta Jurídica N° 018-2014-JUS/DGDOJ del 12 de agosto de 2014, mediante el cual precisó que, por regla general, en las entidades que constituyen pliego presupuestal propio la Procuraduría Pública integra los Comités, entre otras unidades orgánicas. No obstante, la excepción la constituyen aquellas entidades que no forman pliego presupuestal propio como lo son las unidades ejecutoras. Para estos casos, en aplicación de la Primera Disposición Complementaria Final, la conformación de Comités para la elaboración y aprobación del listado priorizado de obligaciones derivadas de sentencias con calidad de cosa juzgada se realizará de forma análoga, atendiendo a la estructura orgánica de la entidad. Conforme esta Dirección General ha observado, las Procuradurías Públicas no forman parte de la estructura orgánica de las unidades ejecutoras. Por ello, en aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley Nº 30137, será el Jefe de Asesoría Jurídica o quien haga sus veces, quien forme parte de dicho cuerpo colegiado. Ello sin perjuicio de las funciones asignadas a la Procuraduría Pública en los artículos 8° y 9° del Reglamento bajo comentario. 1 Ley N° 30137, Ley que establece criterios de priorización para la atención del pago de sentencias judiciales, publicada el

27 de diciembre de 2013 en el diario oficial El Peruano.

2 DECRETO SUPREMO Nº 001-2014-JUS, Aprueban Reglamento de la Ley Nº 30137, Ley que establece criterios de priorización para la atención del pago de sentencias judiciales, publicado el 15 de febrero de 2014 en el diario oficial El Peruano.



CONSULTA JURÍDICA 014-2014-JUS-DGDOJ —08 de julio de 2014—

Consulta jurídica sobre la posibilidad de que una entidad pública apruebe un estatuto interno

Mediante Oficio N° 002-2014-SUNAT/8E0000 del 10 de junio de 2014, la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT consulta a la DGDOJ, si una entidad pública, con autonomía administrativa, puede aprobar mediante resolución del titular, un documento de gestión como un estatuto interno que tenga como objeto la inducción a su personal, el fortalecimiento institucional y el desarrollo de algunas normas que atañen a dicho fortalecimiento. Asimismo, sobre la existencia de algún impedimento normativo a fin de reproducir contenido de otras normas que atañen a dicho fortalecimiento. Para absolver la consulta anteriormente formulada, la DGDOJ afirmó que es innegable sostener que la Administración Pública cuenta con una función normativa, la cual debe ejercerse en estricto respecto a las facultades que le han sido originalmente asignadas al Parlamento. Así, dicha facultad normativa de la Administración Pública siempre va implicar la emisión de normas de inferior rango a la ley y subordinadas a ésta, tales como los reglamentos, y disposiciones de organización interna, como lo son los instrumentos de gestión interna, las directivas, circulares, entre otros análogos (v.gr. estatutos internos), a fin de organizarse internamente. Si bien se ha sostenido que dichas disposiciones no son actos administrativos, ni generan obligaciones para los administrados, en la medida que establezcan lineamientos que podrían repercutir indirectamente en su relación con ellos, estos pueden ser invocados y aplicados, incluso en sede jurisdiccional. De allí que su inobservancia puede generar la nulidad, incluso, del acto administrativo. Es por tal razón que esta Dirección General resaltó la relevancia de su adecuada formulación y la importancia de su observancia en el desarrollo de las actividades de las entidades de la Administración Pública. De otro lado, y en referencia a la última interrogante presentada por la SUNAT respecto a la duplicidad de contenido que podría presentar alguna disposición de organización interna respecto de algún otro dispositivo análogo, se estimó que, por técnica legislativa, ello no resulta ser recomendable, no obstante, se dejó en claro que dicha duplicidad de contenido no afectaría en sí misma la validez jurídica de la norma que la contiene, como sí sucedería en caso de su transgresión con una norma de superior jerarquía. A mayor abundamiento respecto de los criterios formales que debe seguir toda iniciativa normativa, se recomendó revisar la Guía de Técnica Legislativa para la Elaboración de Proyectos Normativos emitida por la Dirección General3.

3 La Guía mencionada y otras publicadas por esta Dirección General pueden ser visualizadas en la siguiente dirección

electrónica http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/



Consulta Jurídica N° 015-2014-JUS-DGDOJ - Consulta Jurídica N° 016-2014-JUS-DGDOJ

—14 de julio de 2014—

Consulta jurídica sobre el concepto de intangibilidad previsto en la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación

El Ministerio de Cultura consultó a la DGDOJ sobre las implicancias del concepto de intangibilidad previsto en el Numeral 6.1. del Artículo 6° de la Ley N° 282964. Para ello, la DGDOJ consideró necesario apreciar preliminarmente las características y presupuestos que la norma constitucional atribuye al patrimonio cultural. El mandato constitucional establecido en el Artículo 21° no hace referencia alguna a la intangibilidad como característica o presupuesto de los bienes que conforman el patrimonio cultural en general. De tal manera que no ha sido la opción del Constituyente incorporar el estatuto de intangible a los bienes que conforman el patrimonio cultural; no obstante, nada obsta para que sea la opción del Legislador atribuir el carácter de intangible a determinados bienes que conforman el patrimonio cultural. Así, el Numeral 6.1 del Artículo 6° de la Ley N° 28296 -Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación señala que todo bien inmueble integrante del patrimonio cultural de carácter prehispánico tiene la condición de intangible. Una primera interpretación respecto de su significado, lo podemos encontrar en su acepción lingüística que hace referencia a "aquello que no se puede ni se debe tocar". No obstante, queda claro que dicha definición puede resultar limitada, cuando no contradictoria. Dado que en virtud del principio de supremacía constitucional, la Constitución se erige en Norma fundamental, que vincula a todos los sujetos y poderes públicos, se hace necesario efectivizar sus contenidos y mandatos, a través de una labor de interpretación que, entre otros aspectos, también comprende el análisis de las leyes en relación con las disposiciones establecidas en la Constitución. En tal sentido, parece claro que en este contexto, cualquier interpretación posible del término intangible está más bien relacionado a una noción relativa de dicha categoría. En efecto, si la norma constitucional ha establecido que la labor de preservación de los bienes del patrimonio cultural están asignados al Estado pero se ha cuidado de no añadir el término intangible –cómo si lo hace con los fondos de pensiones-, y a su vez ha optado por diferenciar entre la titularidad de la propiedad de dichos bienes y un régimen de protección; se genera una lectura más bien flexible que entiende que lo que el Constituyente ha encargado al Estado es una titularidad sobre las políticas de preservación que se puedan desarrollar sobre dichos bienes, y una responsabilidad sobre sus destinos, antes que hacerlos “intocables” en términos absolutos. Esta postura se ve corroborada y complementada con el Título Preliminar de la Ley N° 28296 que, en consonancia con lo expuesto a nivel constitucional, regula y establece lineamientos respecto a la defensa, protección y promoción del patrimonio, además de declarar de interés público los trabajos de declaración, inventario restauración e investigación de los bienes que conformarían el patrimonio general. Ello de por si implica una labor que implica tocar el bien, sea para hacer tareas de conservación o restauración, o sea para su mejor preparación en las labores de difusión y exhibición, lo que resulta incluso más obvio en el caso de su traslado.

4 Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 22 de julio de 2004 en el diario oficial El

Peruano.



Por tanto, esta Dirección General considera, de acuerdo a los fines expuestos y en consonancia con una lectura conjunta del mandato constitucional y la ley en la materia, que la intangibilidad prevista en el Numeral 6.1. del Artículo 6° de la Ley N° 26829 es relativa e implica comprenderla en concordancia con el objetivo de la preservación y difusión del bien, por lo que éste no puede ser objeto de destrucción, explotación, modificación o apropiación. En consecuencia, las labores y acciones realizadas por el Estado que no comprometan dichos fines y que sean coadyuvantes a éstos, quedan fueran del ámbito de prohibición. En atención a esta respuesta, el Ministerio de Cultura solicitó se complemente y/o aclare lo señalado respecto a si las acciones de modificación y/o alteración de los bienes inmuebles prehispánicos producto de labores arqueológicas se encuentran acordes al concepto de intangibilidad relativa desarrollada en nuestro Consulta Jurídica N° 015-2014-JUS/DGDOJ. En tal sentido, esta Dirección General precisó mediante la Consulta Jurídica N° 016-2014-JUS-DGDOJ del 24 de julio de 2014, que la referida intangibilidad debe ser interpretada como un concepto relativo, el cual permitiría que el Estado, en su calidad de propietario del bien inmueble prehispánico, realice todas aquellas acciones que no atenten contra la naturaleza esencial del bien. Por ende, quedarían fuera del ámbito de prohibición, toda acción o proyecto que realice o autorice el Estado en la medida que no comprometan el deber de protección sobre tales bienes que constituyen Patrimonio Cultural de la nación. En consecuencia, en línea con los fundamentos expuestos, esta Dirección General considera que las acciones del Estado consistentes en la ejecución de proyectos de evaluación, investigación arqueológica, planes de monitoreo, rescate arqueológico e intervenciones reguladas en el Reglamento de Investigaciones Arqueológicas y en la normativa que corresponde, no contraviene el carácter de intangible del referido patrimonio, en la medida que dichas acciones se encuentran alineadas con el deber de protección del Estado establecido en la Constitución.



CONSULTA JURÍDICA N° 017-2014-JUS/DGDOJ —17 de junio de 2014—

Consulta jurídica sobre la posibilidad de realizar notificaciones electrónicas de las resoluciones de ejecución coactiva del Organismo de Supervisión de los

Recursos Forestales y Fauna Silvestre – OSINFOR

Con relación a este informe, la DGDOJ emitió una opinión sobre la posibilidad de realizar notificaciones electrónicas de las resoluciones de ejecución coactiva del OSINFOR. Sobre el particular, se recordó que el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, se encuentran reconocidos en los Numerales 3 y 14 del Artículo 139° de la Constitución, así como en el Artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales han sido reafirmados por el Tribunal Constitucional peruano y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, indicándose que, en un procedimiento administrativo, la autoridad administrativa se encuentra obligada a brindar todas las garantías mínimas reconocidas a los administrados. En relación con la eficacia de los actos administrativos, se debe tener en cuenta que la notificación genera como consecuencia que los interesados tomen conocimiento de la decisión adoptada por la autoridad administrativa y, también, que sus derechos se encuentren protegidos, dado que se encontrarán en la posibilidad de realizar actos procedimentales necesarios, a fin de salvaguardar sus derechos fundamentales e intereses, en caso consideren lesiva la decisión, en el marco de un debido procedimiento administrativo. Asimismo, para que una notificación sea considerada válida, se tendrá en cuenta lo previsto en el Artículo 20° de la Ley N° 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General5, toda vez que la autoridad administrativa debe respetar el orden de prelación de las modalidades de notificación contempladas en el referido dispositivo, así como sus respectivas excepciones, bajo sanción de que la notificación sea nula. Sin perjuicio de lo señalado en los acápites precedentes, se advierte que la citada ley faculta a las autoridades administrativas a utilizar, de manera complementaria, modalidades de notificación previstas en tal dispositivo u otras que así lo estime conveniente, a fin de mejorar las posibilidades de participación de los administrados. En ese sentido, al ser la notificación un acto procedimental importante en el procedimiento administrativo, a través del cual los administrados toman conocimiento de actos administrativos, aquella debe ser efectuada de acuerdo a lo previsto en el Artículo 20° del dispositivo anteriormente citado. Por tanto, esta Dirección General considera que una posición como la sostenida por OSINFOR devendría en una notificación inválida, lo cual conllevaría a que el procedimiento administrativo sea diferido innecesariamente. En consecuencia, esta Dirección General consideró que la posición de OSINFOR respecto a notificar a los administrados por medio electrónico las resoluciones que dan inicio al procedimiento de ejecución coactiva que expida la referida entidad, no resulta viable, en la medida que no se encuentra conforme a la Ley N° 27444 y, por ende, un proceder como el que se propone devendría en ilegal. Por ello, dichas notificaciones deben ser realizadas de manera personal, siendo la notificación por correo electrónico una forma complementaria a aquella.

5 Publicada el 11 de abril de 2001 en el diario oficial El Peruano.



II.2. INFORME LEGAL

INFORME LEGAL N° 018-2014-JUS/DGDOJ —15 de abril de 2014—

Informe legal sobre Proyecto de Ley N° 1990/2012-CR – “Ley que protege al consumidor de los establecimientos de cosmetología y estética”

El presente Proyecto de Ley busca proteger la salud de los consumidores que contratan servicios de cosmetología y estéticos buscando garantizar medidas básicas de sanidad que protejan la salud y a su vez prevenga enfermedades causadas por prácticas relacionadas con estos servicios, para tal efecto se propone contar con una ley que regule dichos servicios que se ofrecen en los establecimientos denominados "spa", "centros de belleza", "salones de estética", etc. En el análisis efectuado, se considera viable la expedición de la propuesta normativa en el sentido de regular la prestación de los servicios de cosmetología y estéticos, puesto que actualmente no se exige ningún tipo de autorización sectorial o acreditación de especialización técnica o profesional previa a la apertura de estos establecimientos. No obstante, identificaron algunas observaciones que deben ser subsanadas. Entre las observaciones más importantes, se puede mencionar la contenida en el Artículo 2° referida a las definiciones propuestas. En ella se observa que la carrera de Cosmiatría actualmente no se oferta en el Sistema Educativo Peruano, no siendo reconocida como una carrera de formación profesional, ni ha sido reconocida como una carrera técnica aprobada para la Educación Superior Tecnológica y Técnico Productiva, debidamente señalada como tal en el "Catálogo Nacional de Títulos y Certificaciones", considerado por el Ministerio de Educación para fines educativos; ni ha sido tomado como referencia por el Instituto Nacional de Estadística e Informática para aprobar el Clasificador de Carreras Profesionales de Educación Superior y Técnico Productivas, aprobado mediante Resolución Jefatural N° 081-2014-INEI. Respecto al Artículo 3° que señala el lugar donde se pueden prestar los servicios, siempre y cuando cuenten con la autorización respectiva, se observa que no se señala expresamente quién es la autoridad competente para emitir esta autorización, por lo que resulta necesario que dicha autoridad competente para otorgar la autorización sectorial respectiva para el desarrollo de los referidos servicios, sea precisada previamente. Y con relación a lo señalado en el Artículo 9° del Proyecto de Ley, referido a la fiscalización, se advierte que se estaría otorgando competencia a los Gobiernos Locales y al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, para realizar dos actividades diferentes pero complementarias entre sí. Al respecto esta Dirección General advierte que la disposición normativa no señala qué clase de facultades se estarán otorgando a los Gobiernos Locales y si estas son distintas a las otorgadas para el otorgamiento de las licencias de funcionamiento. Adicionalmente, se consideró pertinente que el Ministerio de Educación y el Ministerio de Salud evalúen el proyecto de Ley, a fin de analizar la concordancia de sus disposiciones con la normativa de sus sectores. De esta manera se podrá advertir cuáles son los efectos que esta normativa puede producir en la protección de la salud de los consumidores de estos servicios llevada a cabo por personas capacitadas, así como el impacto favorable o no que se pueda obtener de resultar aprobada. Finalmente, la DGDOJ consideró que el referido Proyecto de Ley N° 1990/2012-CR cumple parcialmente con lo establecido en el Manual de Técnica Legislativa aprobado por el Congreso de la República mediante Acuerdo N° 095-2010-2011/MESA-CR y la Ley Nº 26889 - Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2006-JUS.



INFORME LEGAL Nº 053-2014-JUS/DGDOJ —10 de julio de 2014—

Informe legal sobre temas de derecho de familia, solicitado por la Asociación de Notarios Públicos Polacos, trámite el Consulado General del Perú en Varsovia,

República de Polonia

La Oficina de Cooperación Judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó a la DGDOJ un Informe Legal sobre regulación en la legislación peruana respecto del derecho de familia, en base a una solicitud realizada por la Asociación de Notarios Públicos Polacos, mediante el Consulado General del Perú en Varsovia, República de Polonia. Al respecto, esta Dirección General responde la consulta respondiendo diversas interrogantes, entre ellas las que a continuación se menciona. La primera versa sobre si el matrimonio crea automáticamente el régimen económico matrimonial entre los cónyuges, ante lo cual se puede concluir que en la legislación peruana el matrimonio determina el surgimiento de carácter personal de los contrayentes, así como el régimen patrimonial. En caso que los futuros cónyuges opten por el separación de bienes, este deberá de realizarse bajo la formalidad de la escritura pública inscrita en el Registro personal, caso contrario, en caso no se haya pactado por convenio matrimonial antes de la celebración del matrimonio ningún régimen opera la presunción iuris et de iure que se acepta la “sociedad de gananciales” como régimen supletorio dispuesto por la ley. La segunda pregunta refiere sobre la interrogante de cómo y cuándo los cónyuges pueden cambiar el régimen económico matrimonial, al respecto cabe señalar que en la legislación peruana la sustitución del régimen económico matrimonial se puede realizar en antes o durante el matrimonio. Asimismo, existen dos formas de sustitución: a) Sustitución de forma voluntaria.- Los cónyuges, en convenio, podrán solicitar la sustitución del régimen económico matrimonial antes o durante el matrimonio y la forma es mediante otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el registro personal. b) Sustitución por decisión judicial.- Los cónyuges podrán solicitar ante el juez el cambio de régimen económico, de sociedad de gananciales a separación de patrimonios, cuando uno de los cónyuges abusa de las facultades que le corresponden, actúa con dolo o culpa, o por declaración de insolvencia. La separación surte efecto entre los cónyuges desde la notificación de la demanda y frente a los terceros desde su inscripción en el registro personal. La tercera consulta versa sobre el hecho de si es necesaria la autorización del cónyuge para que el otro realice actos jurídicos relacionados con el patrimonio común. Ante ello, en principio, la administración del patrimonio social de los cónyuges es de administración conjunta. Asimismo, se diferencian dos supuestos: en el primero de ellos, si son casos de mera administración, como la adquisición de bienes muebles, no se necesitaría ninguna autorización del otro cónyuge; en cambio, en el segundo supuesto, cuando uno de los cónyuges realice propiamente actos de disposición de los bienes comunes, es necesaria y precisa una autorización expresa. Así, el acto jurídico de autorización de disposición de bienes del patrimonio común, será el otorgamiento de poder ante notario público, de uno de los cónyuges al otro. La cuarta pregunta concierne sobre si es necesaria una autorización del cónyuge para que el otro realice actos jurídicos relacionados con sus bienes personales, y de ser positiva la respuesta, precisar el tipo de acto jurídico. Al respecto, se concluye que en la legislación peruana cada uno de los cónyuges puede tener bienes propios, los cuales no pueden ser de libre disposición por el otro cónyuge, sino solamente de mera administración. Sin embargo, en caso quiera disponer de los bienes personales del otro cónyuge, este debe de ser comunicado de manera expresa y cumpliendo formalidad de ley, que debe constar en un instrumento público, es decir, uno de los cónyuges debe de otorgar, ante notario público, poder especial de disposición de sus bienes personales al otro cónyuge, indicándose esta autorización de manera expresa.



Asimismo, la quinta pregunta es referida a si es posible la división del patrimonio común durante el matrimonio. Al respecto, cabe indicar que es posible la división del patrimonio común mediante el cambio del régimen de sociedad de gananciales, el cual puede conformarse mediante sustitución de forma voluntaria, solicitado por cualquiera de los cónyuges o mediante sustitución por decisión judicial (cuando uno de los cónyuges abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa en la gestión de los bienes o en el caso de declaración de insolvencia). Finalmente, la última interrogante planteada es sobre si es posible que los cónyuges expidan un testamento común. La respuesta a esta pregunta es negativa, debido a que en la legislación peruana no es posible que los cónyuges expidan un testimonio común, porque el acto del testamento es único y personal, regla cuya inobservancia se sanciona con nulidad.



Grupo de Trabajo encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los diversos aspectos relacionados con la investigación biomédica y las

técnicas de reproducción humana asistida

Este Grupo de trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0271-2013-JUS del 04 de diciembre de 2012, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Salud, Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, así como por colaboradores, especialistas en temas de salud reproductiva humana, de bioética y de argumentación jurídica.

El presente Grupo de trabajo tiene por finalidad regular la reproducción humana médicamente asistida, así como la investigación biomédica en seres humanos, toda vez que en la actualidad existen instituciones privadas y públicas dedicadas al procedimiento de reproducción humana asistida, sea por un tema de infertilidad o, de ser el caso, lo realizan a simple pedido de la paciente en el marco del ejercicio de sus derechos reproductivos. De otro lado, en la medida que aún no existe un marco regulatorio sobre las investigaciones clínicas sobre seres vivos, gametos humanos, embriones, etc., estas podrían ser efectuadas.

Sobre la base de dicho contexto, el MINJUS estimó conveniente constituir un Grupo de trabajo multidisciplinario encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los aspectos anteriormente relacionados. Atendiendo a ello, la Secretaría Técnica del Grupo de trabajo se encuentra a cargo de la señorita Pilar Geraldine Pretell García, abogada de la DGDOJ y cuenta con el apoyo de Jesús Giancarlo Custodio García, secigrista en la misma unidad orgánica.

A la fecha de emisión del presente Boletín, el Grupo de trabajo ha llevado a cabo 31 sesiones, cuyos temas se detallan a continuación:

(i) Vigésima cuarta sesión: En dicha sesión los miembros del Grupo de Trabajo continuaron con la primera revisión de la propuesta normativa. En ese sentido, evaluaron parte del Título I denominado Reproducción humana médicamente asistida, comprendiendo el Capítulo VI denominado Establecimientos de salud y equipos biomédicos.

(ii) Vigésima quinta sesión: En la sesión los miembros del Grupo de Trabajo continuaron con la primera revisión de la propuesta normativa. En ese sentido, evaluaron parte del Título II denominado Registro Nacional de Cedentes de Gametos y Embriones, cuya nomenclatura fue modificada en la referida sesión, a fin de que también se incluya a las gestantes subrogadas.

(iii) Vigésima sexta sesión: En dicha sesión los miembros del Grupo de Trabajo continuaron con la primera revisión de la propuesta normativa. En ese sentido, evaluaron parte del Título III denominado Filiación derivada de la reproducción humana médicamente asistida.

(iv) Vigésima séptima sesión: En dicha sesión, los miembros del Grupo de Trabajo continuaron con la evaluación del Título III denominado Filiación derivada de la reproducción humana médicamente

asistida.

(v) Vigésima octava sesión: En dicha sesión, se contó con la participación de invitados, quienes brindaron su posición respecto a la viabilidad de constituir una Comisión Nacional de Bioética, entre ellos:

• Roxana Lescano, Directora del Programa de Administración de la Investigación de NAMRU 6 y miembro del Comité de Ética de la Investigación del Centro Médico Naval.

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO



• Fredy Canchihuamán Rivera, Presidente del Comité Institucional de Ética para Humanos de la Universidad Peruana Cayetano Heredia.

• Gisela Isabel Fernández Rivas Plata, Coordinadora del Comité de Ética para la Investigación con Seres Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Las opiniones de los invitados propició el intercambio de ideas y los miembros del Grupo de Trabajo decidieron que sí resultaría viable la constitución de la Comisión Nacional de Bioética, la cual tendría el rol de generar precedentes en materia de bioética. No obstante, se deberían crear Comités de ética asistencial hospitalaria mediante ley, a fin de que, ante la divergencia de posiciones que impliquen temas bioéticos, este ente pueda adoptar, de manera más célere, tome decisiones que serán vinculantes para los médicos.

(vi) Vigésima novena sesión: En dicha sesión la Secretaría Técnica presentó algunas propuestas modificatorias relativas a la filiación, contempladas en el libro Familia del Código Civil. Asimismo, presentó algunas propuestas relativas al Título IV denominado Infracciones y sanciones, el cual fue analizado por los/las miembros y colaboradores del Grupo de trabajo; no obstante, quedó pendiente de análisis en una próxima sesión.

(vii) Trigésima sesión: En dicha sesión la Secretaría Técnica propuso revisar desde el Título Preliminar de la propuesta normativa. En ese sentido, los/las miembros y colaboradores del Grupo de trabajo analizaron hasta el capítulo I del título I, el cual corresponde al tema denominado Disposición de

gametos.

(viii) Trigésima primera sesión: En dicha sesión la Secretaría Técnica presentó algunas definiciones a efectos de que sean evaluadas por los/las miembros y colaboradores. De igual modo, presentó algunas propuestas relativas a la revocación de la donación de gametos, la pérdida de la titularidad de gametos y la gestación subrogada. Cabe señalar que la mayoría de los participantes optaron porque la propuesta normativa incluya el término donación y que como parte de su definición se considere que esta debe ser interpretada de conformidad con la institución jurídica denominada cesión, contemplada en el Código Civil.

Grupo de Trabajo encargado de elaborar y proponer la aprobación de

un Decreto Supremo que apruebe los lineamientos de técnica legislativa de obligatorio cumplimiento para el Poder Ejecutivo

Este Grupo de Trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0167-2014-JUS del 24 de junio de 2014, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como por funcionarios de la Presidencia del Consejo de Ministros y del Ministerio de Economía y Finanzas, y tiene como finalidad de aprobar lineamientos que incorporen criterios de técnica legislativa que sean vinculantes para las entidades del Poder Ejecutivo y con ello mejorar la calidad y viabilidad a las normas para una adecuada coherencia del ordenamiento jurídico.

La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se encuentra a cargo de la señorita Patricia Yolanda Manco Jara, asesora legal de la DGDOJ. Asimismo, se cuenta con el apoyo profesional de la señorita asistente legal Yosy Karina Veramendi Reyna de la misma unidad orgánica.

A la fecha de emisión del presente Boletín, el Grupo de Trabajo ha llevado cuatro sesiones, abordando la problemática que se presenta en la producción de normas, expuesta por los funcionarios de la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad del Ministerio de Economía y Finanzas. De esta manera, el objetivo del Grupo de Trabajo será homogenizar criterios, principios y mecanismos para la producción y evaluación de impactos que incorporen aspectos de eficiencia y buenas prácticas regulatorias.



Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la

Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles

Este Grupo de trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0182-2014-JUS del 08 de agosto de 2014, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, representantes del Poder Judicial, de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), así como por representantes de la Cámara de Comercio de Lima, de la Sociedad Nacional de Industrias (SNI), de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), y especialistas en materia de derecho privado, cuyas participaciones serán ad honorem. El presente Grupo de trabajo tiene por finalidad otorgar un marco regulatorio acorde a los cambios socioeconómicos que se han producido en el país, otorgar a los inversionistas nacionales y extranjeros un marco jurídico que fortalezca e incentive la inversión y aumente la competitividad en la economía en base a reglas eficientes de organización empresarial, a través de las sociedades y demás personas jurídicas mercantiles. Sobre la base de dicho contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos estimó conveniente constituir un Grupo de trabajo multidisciplinario encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles.

Atendiendo a ello, la Secretaría Técnica del Grupo de trabajo se encuentra a cargo del abogado Oreste Gherson Roca Mendoza, Asesor Legal de la DGDOJ y cuenta con el apoyo de la abogada Sonia Lidia Quequejana Mamani, Técnico Legal de la misma unidad orgánica. A la fecha de emisión del presente Boletín, el Grupo de trabajo ha llevado la sesión de instalación, en la cual se acordó lo siguiente: (i) Se programó las reuniones a llevarse a cabo en el lugar que designe la DGDOJ del MINJUS. En

caso en algún momento no se puede llevar a cabo en ese día designado, se fija inmediatamente una fecha próxima.

(ii) Establecer un cuadro en la cual cada miembro advierta la problemática que se presenta en la interpretación y aplicación de la ley general de sociedades y los artículos involucrados.

(iii) Dividirse los miembros en subgrupos de trabajo, de participación no exclusiva, para distribuirse los temas pendientes de modificación de la ley general de sociedades, y luego de ello debatirse entre todos.

(iv) Se proponga que se modifique el Artículo 4° de la Resolución Ministerial Nº 0182-2014-JUS, a través de la DGDOJ del MINJUS.



GRUPO DE TRABAJO ENCARGADO DE REVISAR Y PROPONER MEJORAS RESPECTO A

LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Y OTRAS NORMATIVAS EN MATERIA DE PERSONAS

JURÍDICAS MERCANTILES — RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 0182-2014-JUS —

Foto N° 1.- Miembros del Grupo de Trabajo: Primera fila.- Oreste Roca Mendoza (Secretario Técnico), Antonio del Castillo Loli, Liliana Estrada Lagos, Silvia Sotomayor Redolet, Elizabeth Angeles Reyes, Walter Martínez Laura; Alfonso Montoya Stahl. Segunda Fila.- James Rojas Guevara, Jose Payet Puccio, Julio Salas Sánchez, Alfonso Aguilar Calvo, Rolando Martel Chang.



IV CONVENCIÓN MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA

JURÍDICA Y GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO "Ineficacia y validez de los actos administrativos”

Piura, 28 y 29 de agosto de 2014

Foto N° 2 –Foto de la Plaza de Armas de Tumbes, ciudad donde se realizó la IV Convención Macrorregional de Representantes de Asesoría Jurídica y Gerencia Legales.

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, informa que los días jueves 28 y viernes 29 de agosto de 2014, en la ciudad de Piura, se realizó la IV Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: "Ineficacia y validez de los actos administrativos”, en coorganización con el Gobierno Regional de Piura, en el Auditorio Luis Paredes Maceda del Gobierno Regional de Piura.

La finalidad de la convención fue promover el debate académico e interacción entre los asesores jurídicos de las distintas entidades públicas situadas en los departamentos de Piura, Tumbes, Lambayeque, Cajamarca, La Libertad, Ancash, San Martín, Amazonas y Ucayali, para una interpretación coherente del ordenamiento jurídico y su mejor aplicación. El evento contó con una gran acogida por parte de los asesores jurídicos del interior del país.

El acto inaugural estuvo a cargo del Dr. Tommy Deza Sandoval, quien destacó los servicios de la DGDOJ como atender las solicitudes de asesoría jurídica formuladas por las entidades del Sector Público, emitiendo para tal efecto, informes en los que se precisa los alcances o la interpretación de las normas jurídicas, asimismo presentó la versión piloto de la Plataforma de Registro y Seguimiento de Opiniones Jurídicas, herramienta informática que tiene como propósito optimizar las solicitudes de opiniones jurídicas formuladas ofreciendo a los usuarios registrados agilidad y la posibilidad de monitoreo de la misma en forma online y la Matriz de Opiniones jurídicas, que recopila y sistematiza los criterios jurídicos —sobre la aplicación, alcances e interpretación de normas de carácter general— emitidos por los órganos de línea y de asesoramiento del MINJUS.

El desarrollo de la convención se realizó mediante la exposición de abogados especialistas en la materia objeto de la convención. Asimismo, se realizó un Trabajo grupal en siete (7) mesas de trabajo de veinte personas cada una, quienes debatieron y formularon sus propuestas para solucionar el vacío normativo o interpretación jurídica de la ley analizada, de acuerdo a las interrogantes contenidas en el Programa.

IV. EVENTOS



MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PUBLICA LA GUÍA PRÁCTICA SOBRE LA

REVISIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Foto N° 3 –Portada de la Guía práctica sobre la revisión de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el marco de sus competencias, tiene como función velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú, así como del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora jurídicamente a las entidades que forman parte de la Administración Pública con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la institucionalidad democrática de nuestro país.

En ese orden de ideas, esta Dirección General como órgano de línea, tiene entre sus funciones realizar publicaciones con el objeto de difundir los criterios jurídicos contenidos en informes u opiniones sobre la aplicación e interpretación de normas de carácter general, así como doctrina vinculada al Derecho Público o Privado.

Bajo tal consideración, se ha estructurado la "Guía práctica sobre la revisión de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano" con el objeto de dar información técnica sobre el procedimiento administrativo, avocándose a desarrollar el tema de la revisión de los actos administrativos en sede administrativa. Su contenido ha sido redactado en un lenguaje claro y sencillo, al alcance que los funcionarios y servidores públicos, abogados, estudiantes de derecho, así como la ciudadanía en general.

Se considera que este documento resulta importante, puesto que permitirá a las entidades de la Administración Pública conocer las premisas conceptuales básicas y supuestos aplicativos sobre la revisión de oficio y recursos administrativos promovidos al interior de la sede administrativa. Por tal motivo, resulta relevante que se brinde esta herramienta práctica para la mejora de los servicios públicos que se brindan.

En suma, se aspira que esta Guía coadyuve a mejorar la calidad de las labores que realizan los funcionarios públicos, los operadores jurídicos en general, a fin de garantizar la eficacia de los derechos subjetivos e intereses legítimos de la ciudadanía.

V. PUBLICACIONES



La Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión es la encargada de sistematizar y difundir las normas legales de carácter general y la jurisprudencia vinculante a través de medios electrónicos, publicar textos legales y emitir opinión sobre la vigencia de normas legales de alcance general.

El Literal j) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del MINJUS el sistematizar la legislación e información jurídica de carácter general, así como disponer su edición oficial.

A fin de dar cumplimiento a esta disposición el MINJUS creó el Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ), el cual conforme a lo señalado por el Decreto Supremo Nº 001-2003-JUS6, constituye una edición oficial que contiene los textos, en formato digital, de la legislación nacional, así como información jurídica, la cual se encuentra debidamente sistematizada, concordada y actualizada. La labor de sistematización y actualización de los contenidos del SPIJ corre a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, órgano de línea de la DGDOJ.

El Sistema Peruano de Información Jurídica surgió en 1994, como un Proyecto Especial del Ministerio de Justicia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ante la necesidad de sistematizar la legislación y difundirla masivamente. Esta herramienta informática permite ubicar el texto de las principales normas del ordenamiento jurídico peruano (como la Constitución Política y los diversos códigos), así como de una amplia gama de normas con rango de ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones de la más alta jerarquía de las instituciones adscritas a los ministerios, entre otras.

A través de sus dos plataformas, el SPIJ proporciona información jurídica confiable y de forma rápida y sencilla, lo cual contribuye a garantizar la seguridad jurídica y facilita la difusión entre la población de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico peruano y regulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos.

La primera de ellas es la versión del SPIJ en Disco (Desktop), que consiste en un DVD que contiene la versión actualizada de este sistema para su instalación en una computadora personal (PC o laptop), incluyendo normativa publicada en el diario oficial El Peruano desde 1904 hasta la fecha de cierre de actualización.

La segunda es la versión del SPIJ en web, la cual es accesible a través de la página web: http://spij.minjus.gob.pe/, ingresando mediante un usuario y una clave que son otorgados a los usuarios al momento de suscribirse al servicio SPIJ.

El SPIJ en web debidamente sistematizado y actualizado7 puede ser visualizado por el usuario con un día de diferencia respecto de la fecha de publicación del boletín de "Normas Legales" de El Peruano.

Las personas interesadas en contar con el servicio SPIJ pueden contactarse con la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión a los teléfonos 204-8080 opción 3 o 2048020 anexo 1190. También puede comunicarse vía correo electrónico a las siguientes direcciones: [email protected] o [email protected] .

6 Publicado el 06 de febrero de 2003 en el diario oficial El Peruano.

7 La sistematización y actualización se realiza diariamente en la misma fecha de publicación del boletín oficial de "Normas Legales" de El Peruano.

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN



EVENTOS DE CAPACITACIONES A NIVEL DE LIMA EN EL USO DEL SPIJ El desarrollo y difusión del Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ cumple con dos finalidades: por un lado, permite la conservación en formato electrónico de la legislación nacional sistematizada, concordada y actualizada, así como la jurisprudencia vinculante; mientras que, por otro lado, contribuye a la difusión del ordenamiento jurídico nacional entre la ciudadanía para el adecuado ejercicio de sus derechos.

En atención a las finalidades descritas en el párrafo anterior, la DGDOJ ha dispuesto que la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión ejecute un Programa de Capacitación a los distintos usuarios de la Plataforma SPIJ de acuerdo a las siguientes instrucciones:

a. Las capacitaciones consisten en eventos de alcance general con los principales usuarios, los cuales contaran con un número de asistentes no mayor a treinta (30) personas. El objetivo es realizar un evento que utilice de una mejor manera los recursos humanos y materiales de la Dirección de Sistematización y Difusión que a la vez logre llegar a un número óptimo de usuarios del SPIJ.

b. El número máximo de asistentes se justifica por una razón pedagógica, toda vez que las capacitaciones en el uso de SPIJ consisten en una clase práctica en la cual se enseña a los usuarios todo lo relativo al uso de las herramientas de búsqueda y otros comandos propios del sistema. En estos eventos el capacitador efectúa una presentación dinámica y práctica, con una estación de preguntas y respuestas, así como exposición de ejemplos.

Para el mes de agosto de 2014 se realizaron un total de 7 eventos de capacitaciones SPIJ realizadas a nivel de Lima, los cuales se detallan a continuación:

Cuadro N°1 Número de

evento Lugar Fecha Personal capacitado

1 Defensores Públicos de la Dirección General de Defensa Pública - MINJUS

7 de agosto de 2014 Defensores públicos

2 Consejo de Defensa Jurídica del Estado - Procuradores Públicos - MINJUS

8 de agosto de 2014 Procuradores públicos

3 Corte Superior de Lima 12 de agosto de 2014 Personal administrativo

4 Corte Superior de Lima Norte 14 de agosto de 2014 Jueces y personal administrativo

5 Ministerio Público 15 de agosto de 2014 Fiscales y personal administrativo

6 Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA

20 de agosto de 2014 Abogados

7 Secretaria de coordinación de la Presidencia del Consejo de Ministros – PCM

22 de agosto de 2014 Personal administrativo

Fuente: Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión.

A través de estos eventos, se busca fortalecer las capacidades profesionales y técnicas de los profesionales del derecho y la ciudadanía en general para que estén en condiciones de acceder en todo momento a la información legal vigente en la materia de su interés, así como a la información complementaria, a través del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, a fin de que puedan ejercitar sus deberes y derechos primordiales.



CAPACITACIONES SPIJ

Foto N° 4 – Capacitación SPIJ en Ministerio de Justicia y Derechos Humanos realizada el día 07 de agosto de 2014 a los Defensores Públicos de la Dirección General de Defensa Pública.

Foto N° 5 – Capacitación SPIJ en la Corte Superior de Justicia de Lima realizada el día 12 de agosto de 2014 al personal administrativo.



Foto N° 6 – Capacitación SPIJ en la Corte Superior de Justicia – Sede Lima Norte realizada el día 14 de agosto de 2014 a los Jueces y personal administrativo.

Foto N° 7 – Capacitación SPIJ en Ministerio Público realizada el día 15 de agosto de 2014 a los Fiscales y personal administrativo.



DIFUSIÓN DEL SPIJ EN LAS FACULTADES DE DERECHO A NIVEL NACIONAL MEDIANTE LA

INSTALACIÓN DE LOS LABORATORIOS SPIJ

Con la finalidad de contribuir con la difusión de la normativa nacional entre los operadores del derecho y la ciudadanía en general, se vienen implementando Laboratorios SPIJ en las salas de cómputo de las Facultades de Derecho de las universidades del país. La instalación de los laboratorios SPIJ permite que los alumnos de las Facultades de Derecho de las universidades beneficiadas puedan acceder a la legislación nacional a través del SPIJ sin costo alguno desde los centros de cómputo o bibliotecas de sus respectivas facultades. Esto permitirá contar con futuros profesionales, del sector público o privado, capacitados en el uso del SPIJ, lo cual a su vez permitirá un mejor servicio de justicia para la ciudadanía. En virtud de ello, durante el mes de agosto del presente año se implementaron dos laboratorios SPIJ en las siguientes Facultades de Derecho:

1. Instalación de un Laboratorio SPIJ en la Facultad de derecho de la Universidad Nacional de Tumbes, cuya implementación tuvo lugar el día 21 de agosto en la ciudad de Tumbes.

2. Instalación de un Laboratorio SPIJ en la Facultad de derecho de la Universidad de Piura - Sede Lima, cuya implementación tuvo lugar el día 25 de agosto en la ciudad de Lima.

Foto N° 8 – Implementación del Laboratorio SPIJ en la Facultad de derecho de la Universidad de Piura - Sede Lima.



Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no comprometen la posición oficial de la DGDOJ

“LA PRESCRIPCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”

POR: ANDHY FLAVIO SAAVEDRA DIOSES 8 Defensor Público

1. Introducción El presente artículo tiene como finalidad comentar la problemática que ha surgido respecto a la regulación de la prescripción en el Nuevo Código Procesal Penal9 —en el departamento de Piura, se viene aplicando desde el mes de abril de 2009— y su aplicación en los diferentes procesos judiciales donde se ha invocado. Se debe tener en cuenta que la prescripción penal regula dos temas distintos: la prescripción del delito (o también llamada prescripción de la acción penal) y la prescripción de la pena, temas que responden también a fundamentos distintos, los cuales por el desconocimiento de aplicadores del derecho no han respondido correctamente cuándo aplicarlos y cómo computar su plazo; lo cual ha originado los Acuerdos Plenarios Nº 02-2011/CJ-116, Nº 08-2009/CJ-116 y el Nº 01-2010/CJ-116, y pese a ello, no se ha logrado determinar de forma clara la aplicación de esta institución jurídica. Asimismo, se examinará los errores en los que han incurrido los magistrados al momento de aplicar una excepción de prescripción, o una prescripción de oficio. 2. La prescripción del delito y la prescripción de la pena: Conceptos distintos y fundamentos diversos La prescripción del delito o de la acción penal puede ser definida como aquella causa de extinción de la responsabilidad penal debido al transcurso de un determinado plazo de tiempo desde la comisión del delito sin que el proceso se dirija o se reanude contra el culpable. Por otro lado, la prescripción de la pena es aquella que extingue la responsabilidad criminal debido al transcurso de un determinado plazo de tiempo desde la imposición firme de la pena, o desde la interrupción de su cumplimiento, sin que la pena se ejecute o se acabe de ejecutar. Tal como se podrá observar, tanto en la prescripción del delito como en la prescripción de la pena, se responde al factor tiempo y a la inacción de las autoridades jurisdiccionales de impulsar el proceso a fin de sancionar al culpable o ya siendo sentenciado a la inacción de ejecutar la misma.

8 Defensor Público Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Defensor Público Responsable de la Defensoría

Pública de Ayabaca, del distrito judicial de Sullana.

9 Decreto Legislativo N° 957, Nuevo Código Procesal Penal, publicado el 29 de julio de 2004 en el diario oficial El Peruano.

VII. COLABORACIONES



La prescripción del delito tiene tres fundamentos: a) El principio de necesidad de declaración de responsabilidad e imposición; b) Los principios constitucionales de seguridad jurídica y de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y c) El derecho constitucional de defensa.10 Respecto al primer fundamento, se tiene que el paso del tiempo afecta notablemente los principios jurídicos que busca determinar la responsabilidad penal y la imposición de la pena: los efectos preventivo - generales, intimidación colectiva, reforzamiento de las normas sociales, la reafirmación de la vigencia del ordenamiento; los mismos que incluso desaparecen con el devenir temporal, pues es imprescindible mantener en los ciudadanos una conciencia cognitiva entre la realización del comportamiento delictivo y la posterior declaración de responsabilidad y sanción penal, asociación que queda en el mero recuerdo e incluso se convertiría en una crítica social generalizada respecto a la reacción a destiempo de las autoridades judiciales y se sentiría incluso como una respuesta injusta. Por otra parte, se debe tener en cuenta que hay ciertos delitos –como los de lesa humanidad- que son considerados imprescriptibles debido al grave desvalor que le da la propia sociedad, por lo que el paso del tiempo no la afecta en nada. Por otro lado, respecto al principio de legalidad material o de seguridad jurídica, así como al derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, implica no estigmatizar o acentuar en el procesado la incertidumbre de si se va a iniciar o no el proceso penal correspondiente o ya siendo iniciado es interrumpido. Por último, respecto al derecho de defensa -y que constituye el argumento sólido para la actuación de la Defensoría Pública-, se tiene que el devenir temporal dificulta la posibilidad de obtener las pruebas precisas para verificar la responsabilidad del procesado, de asegurar su fiabilidad o de permitir una valoración adecuada a ellas. La prescripción de la pena tiene dos fundamentos: a) El principio de necesidad de ejecución de la pena; y b) Los principios constitucionales de seguridad jurídica y de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; dejando de tener el derecho de defensa, pues aquí la sentencia es firme.11 Respecto al primer fundamento en comento, se considera preciso el cumplimiento de la pena impuesta al ya declarado responsable penalmente, tal como se corrobora con la existencia de las instituciones de la sustitución de una pena por otra o el propio indulto. Dicha ejecución de la pena se ve como ya no necesaria con el transcurso del tiempo debido a que los efectos preventivos (generales y especiales) que la propia sentencia produce se han depreciado; así mismo, las pretensiones de resocialización o inocuización del sentenciado se ven sustancialmente modificadas con el devenir temporal con las circunstancias personales o el comportamiento del culpable en la realidad social. Finalmente, respecto al segundo fundamento, su afectación repercute notablemente en el contenido aflictivo de la ejecución de la pena, pues no se ve neutralizado con el cumplimiento de la pena y el saldo deudor a la sociedad; además, la pena pendiente de ejecución impide al condenado desarrollar sin obstáculos su proyecto de vida en la medida que se ven afectados por una pena no ejecutada. 3. Problemas que plantea la prescripción de la acción penal: ¿Desde cuándo se debe computar la suspensión de la prescripción: desde la consumación del delito o desde la formalización de la investigación preparatoria? El Acuerdo Plenario Nº 01-2010/CJ-116 y el Nº 02-2011/CJ-116 han establecido que el artículo 339° numeral 1 del Código Procesal Penal ha regulado un supuesto de “suspensión” y no de “interrupción”

10 Cfr. BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel, Extinción de la responsabilidad penal, En GARCIA MARTÍN, Luis (coord.). Lecciones

de consecuencias jurídicas del delito. Tercera edición, Valencia, 2004. pp. 353-383.

11 Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Algunas cuestiones sobre la prescripción de la pena, Pp. 1-26En <www.indret.com>



de la prescripción de la acción penal, otorgándole un mayor plazo a la autoridad competente para que persiga el delito y evitar la sensación de impunidad en la sociedad: “la suspensión es suspensión y no prescripción”.12 Sin embargo, pese a que existe este Acuerdo Plenario que trata de alguna forma de unificar y establecer criterios para ser aplicados en cuanto a la prescripción penal, los órganos jurisdiccionales, anteriormente, han venido declarando la prescripción de la acción penal en etapas previas al juicio sin considerar la “suspensión” del plazo, debido a que se tenían en consideración que una interpretación del artículo 339° numeral 1 del Código Procesal Penal vendría en detrimento del artículo 80° del Código Penal y del fundamento de la prescripción del delito: el derecho a tener un proceso sin dilaciones indebidas, pues el retraso del proceso judicial no le puede ser imputable al procesado.13 La suspensión del plazo prescriptorio es a partir que el Fiscal emite su Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria hasta el plazo ordinario prescriptorio regulado para delito en análisis más la mitad de dicho plazo; por lo cual, no se cuenta –como incorrectamente se viene haciendo- desde la consumación del delito. Este plazo de suspensión no se toma en cuenta al momento del cómputo del plazo prescriptorio, pues no se interrumpe dicho transcurso del tiempo, sino que, simplemente, se abre un paréntesis y se continúa con el plazo prescriptorio transcurrido desde la consumación del delito hasta la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatorio, y se continúa una vez transcurrido el plazo de suspensión, esto es, desde la mencionada Disposición hasta por un plazo no mayor del plazo ordinario prescriptorio más la mitad de dicho plazo respecto al tipo penal involucrado. 4. Conclusiones 1.- La prescripción penal en el Nuevo Código Procesal Penal tiene dos supuestos: la prescripción del delito o de la acción penal, y la prescripción de la pena. 2.- Ambos supuestos de la prescripción penal si bien tienen como elemento básico el transcurso del tiempo, sus conceptos son distintos, así como sus propios fundamentos. 3.- El artículo 309° numeral 1 del Código Procesal Penal regula el supuesto de “suspensión” de la prescripción, y no un supuesto de “interrupción”, como erradamente se ha venido aplicando. 4.- La suspensión de la prescripción de la acción penal no trasgrede el derecho constitucionalmente protegido a un proceso sin dilaciones, pues se trata de un paréntesis que no es tomado en cuenta para seguir contando el plazo prescriptorio, otorgándosele a las autoridades judiciales puedan perseguir el delito y sancionar a los responsables, sin imputar las dilaciones innecesarias del Poder Judicial o de la Fiscalía al procesado. 5.- El plazo de suspensión es un plazo no mayor del plazo ordinario prescriptorio más la mitad de dicho plazo respecto al tipo penal involucrado.

12 Véase TABOADA PILCO, Giampol, Buenas Prácticas de la Jurisprudencia Penal, Tomo I. Grijley. pp. 199-2010.

13 Véase Exp. Nº 1028-2007-25-Huaura de la Sala de Apelaciones de Huaura.



“POLÍTICA INTERNACIONAL CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL”

POR: VÍCTOR ALBERTO VARILLAS BORJA 14 Consejo de Reparaciones

1. Un punto de partida: La criminalidad contemporánea En líneas generales, la criminalidad contemporánea no es otra cosa que el fenómeno propio de una sociedad que hoy se formula como el producto de grandes transformaciones en la vida humana; de modo tal, podemos advertir claramente la existencia de contextos sociales posmodernos bastante distintos a los que inicialmente orientaron a los diferentes países, en todo el mundo, a generar un marco punitivo para regular las conductas que se asumían como delictivas, es decir, a instaurar un sistema penal nacional en cada uno de ellos. Un factor decisivo para la aparición de la criminalidad contemporánea lo constituye la globalización, la cual trajo consigo: la revolución en las comunicaciones, concentración de capitales, reducción de poder estatal, migraciones masivas, desarrollo tecnológico, proliferación de armamento, democratización de la información, integración de países en bloques económicos, etcétera; estas condiciones han permitido la generación de nuevas formas delictivas; en este sentido, el profesor Silva Sánchez se refiere a dicho fenómeno como la delincuencia de la globalización.15 Asimismo, es importante destacar que estas nuevas formas delictivas aparecen en las denominadas sociedades de riesgos16, tomando una constitución que se distancia de la naturaleza de los delitos clásicos; en este escenario aparece la Criminalidad Organizada, considerada como una problemática que pone en peligro el desarrollo social, político y económico de las naciones, generando graves riesgos por sus características transfronterizas, situación que ha merecido una política internacional al respecto para que los Estados en su conjunto, de forma articulada, hagan frente a este tipo de criminalidad. 2. Política Internacional contra la Criminalidad Organizada: La Convención de Viena y la Convención de Palermo En este artículo vamos a referirnos brevemente a dos instrumentos trascendentales, forjados en el seno de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), los cuales atañen directamente a esta forma moderna de criminalidad. En principio, tenemos a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita el 20 diciembre de 1988, la cual es también conocida como la Convención de Viena y que surge luego de advertirse la existencia de grupos delincuenciales organizados para dicha actividad, con una estructura cuasi-empresarial y con manejo de criterios económico-capitalistas en el desempeño de sus conductas ilícitas. Asimismo, la Convención propone en su artículo 3°, a reserva de los principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes, la regulación normativa interna de lo que hoy se conoce como el delito de lavado de activos o blanqueo de capitales.

14 Abogado por la Universidad Federico Villarreal. Se desempeña como Analista junior del Consejo de Reparaciones del

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

15 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1999, p. 69 y ss.

16 BECK, Uldrich. La sociedad del riesgo, Hacia una nueva modernidad, Paidós Ibérica. Barcelona, 2006



De otro lado, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocida como Convención de Palermo, tuvo como motivación una política internacional para reprimir este fenómeno complejo y mundial de manera, también, transfronteriza. Dicho tratado dispone que por grupo delictivo organizado se entenderá al grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material17. De este modo, se genera un sistema para acelerar la cooperación policial (Interpol) y judicial a efectos de luchar contra la criminalidad organizada de manera eficaz, al nivel que las circunstancias exigen. Sin embargo, la oportunidad de implementar debidamente en el país esta Política Criminal, a partir de las exigencias y obligaciones internacionales adoptadas en dichos instrumentos, ha sido desperdiciada. 3. La Ley N° 30077: La novísima “Ley contra el Crimen Organizado” De antemano, debemos señalar que las categorías jurídicas que se han venido empleando no han sido necesariamente homogéneas y esto se debe a los distintos espacios de abordaje que ha tenido el fenómeno de la criminalidad organizada; por ejemplo, hay una notable distinción entre las perspectivas del derecho penal y la criminología, la primera hace referencia básicamente al “delito”; la segunda emplea el vocablo “crimen”, y aunque éste nos señale un mismo sentido, brinda además una proporción terminológica de mayor gravedad y, a la vez, reprochabilidad. Dejamos aquí este punto, para retomarlo luego y evidenciar cuál fue la voluntad del legislador al elaborar la norma penal referida. Necesariamente, para un estudio integral de este amplísimo tema, se debe comenzar por un desarrollo analítico y comparativo dentro del universo de los delitos plurisubjetivos18, aquellos llevados a cabo por la concurrencia y actuación de más de una persona, y marcar así las respectivas diferencias entre los tipos penales y otras categorías empleadas en nuestra legislación como: delincuencia organizada, criminalidad organizada, asociación ilícita, etcétera; a partir de su análisis típico, verificación del injusto y desarrollo dogmático, que este artículo, por su extensión, no puede ofrecer. Sin embargo, sí haremos una reseña histórico-legal para que el lector reparare en los cambios normativos realizados. El Código Penal19 reguló en el artículo 297° una circunstancia agravante: “cuando el agente integra una

organización criminal dedicada al TID”, e incorporó al tipo base del artículo 296° inciso 4°: “la

conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el TID”. Asimismo, mediante el Decreto Legislativo 110620 reprime el delito de lavado de activos y otros relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, en la que se mantiene la circunstancia agravante: “cuando el agente tiene calidad

de integrante de organización criminal”. En el 2004 se promulgó la Ley N° 2835521, la cual modificó el artículo 317° del código sustantivo, dándole el contenido respectivo de la Convención de Palermo como delito de organización pero manteniendo el tipo penal: “asociación ilícita”. El 20 de agosto de 2013, se publicó en el diario El Peruano la Ley N° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, la cual considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con 17 Convención de Palermo, ratificada por el Perú mediante D.S N° 88-2001-RE, del 20 de noviembre de 2001, la cual entró

en vigor el 29 de setiembre de 2003.

18 ROJAS VARGAS, Fidel, Derecho Penal, Estudios Fundamentales de la Parte General y la Parte Especial. Gaceta Jurídica. Lima, 2013, p. 354 y ss.

19 Decreto Legislativo N° 635 publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de abril de 1991.

20 Decreto Legislativo N° 1006, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado publicado en el diario oficial el Peruano el 19 de abril de 2012.

21 Ley N° 28355, Ley que modifica diversos artículos del Código Penal y de la Ley Penal contra el Lavado de Activos publicado en el diario oficial El Peruano el 06 de octubre de 2004.



carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en su tercer artículo22. Sin embargo, la misma norma refiere que su aplicación no se restringe a los 21 supuestos que establece, sino que también será extensiva a los demás delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a los que se cometan en concurso con los previstos en su artículo tercero. 4. El inoportuno empleo de una Política Criminal expansiva ante la necesidad de una Política Criminal focalizada en el problema La generación de una norma de lucha contra el “crimen organizado” denota el carácter expansivo de la política criminal nacional como respuesta a una demanda generalizada en términos de seguridad ciudadana, sin que se encuentre dotada de mayor consistencia jurídica, en principio, porque las exigencias y compromisos internacionales para la lucha contra la criminalidad organizada están planificadas y reservadas para hacer frente a las organizaciones que hayan alcanzado una relevancia de industria o empresa criminal, cuyas actividades transfronterizas son el TID y el Lavado de Activos por excelencia, mientras nuestra ley, erróneamente, la hace extensiva a varios supuestos que identifica la ciudadanía como criminalidad organizada. Esto obedece al carácter simbólico de las normas penales, por el cual se genera en la opinión pública la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido antes que la verdadera resolución del problema jurídico-penal.23 Las críticas también han sido planteadas en vista a que la norma trae consigo otras medidas procesales y de ejecución penal en un contexto bastante difícil para su implementación, debido a los problemas que atraviesa el sistema judicial para procesar esta amplia gama de delitos, introducidos erróneamente como supuestos de criminalidad organizada; sin embargo, ésta se encuentra vigente desde el 1 de julio del presente y una vez más queda a criterio de los magistrados y demás operadores jurídicos evidenciar su correcta aplicación. Asimismo, está pendiente la implementación interna del verdadero contenido de la política internacional que nos congregó a las suscripciones de los convenios en Viena y Palermo, para hacer frente a estructuras criminales de constitución especialmente compleja; pues la elaboración de esta ley fue una oportunidad, reiteramos, desperdiciada. Finalmente, frente a esta situación y con el ánimo de avizorar una nueva posibilidad, consideramos de suma relevancia la función del Consejo Nacional de Política Criminal, el cual se encarga de: “establecer,

desarrollar y promover acciones de coordinación y apoyo con entidades similares a nivel internacional en

materia de su competencia”; por tal motivo, la formulación de un sistema engranado a partir de la integración internacional para luchar contra la criminalidad organizada, de especial complejidad, vuelve a encontrar en aquel órgano multisectorial una nueva oportunidad.

22 Asesinato, Secuestro, Trata de personas, Violación del secreto de las comunicaciones, Delitos contra el patrimonio,

Pornografía infantil, Extorsión, Usurpación, Delitos informáticos, Delitos contra la propiedad industrial, Delitos monetarios, Delitos de tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos, Delitos contra la salud pública, Tráfico ilícito de drogas, Tráfico ilícito de migrantes, Delitos ambientales, Delito de marcaje o reglaje, Delito de Genocidio, desaparición forzada y tortura, Delitos contra la administración pública (artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del CP), Falsificación de documentos y Lavado de activos.

23 PEÑA CABRERA-FREYRE, Alonso, El Crimen Organizado y su relación con el Derecho Penal Simbólico en el marco de la Ley

N° 30077. Revista Gaceta Penal & Procesal Penal (Tomo 57 de marzo 2014), p.95 y ss.



Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no comprometen la posición oficial de la DGDOJ

REGLAS DE LAS CRISIS Y CRISIS DE LAS REGLAS24 POR: MAURO BUSSANI

Profesor Ordinario de la Universidad de Trieste (Italia)

Director Científico de la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas de la UNESCO

La actual crisis financiera ha sido provocada por eventos de por sí no originales. Una fuerte expansión del crédito debida también a las fuerzas de innovación financiera, debilita la percepción del riesgo, mientras los inversionistas son inducidos a realizar negocios con alto grado de presión entre débito y capital, en la ilusión de poder obtener rendimientos siempre más elevados25. Lo que sucede, incluso cuando interviene una serie de factores de signo inverso. Más bien, factores que recientemente toman forman, a menudo en los países avanzados, que, considerando el número de las crisis en los últimos veinticinco años, ha sido superior al periodo anterior, mientras en los países en vía de desarrollo éste ha sido en los últimos treinta años más del doble respecto al siglo precedente26. En el origen del desencadenamiento de la crisis moderna, a lado de numerosas y potentes causas, que son mejor explicadas por la economía comportamental y por las neurociencias27, ha sido, sin embargo, el derecho a jugar, más claramente que en el pasado28, que ha tenido un rol fundamental. Esto ha sucedido – vale la pena resaltarlo con fuerza – en el plano de lo improviso de las reglas y no, como se repite insistentemente, en el plano de su falta. La pluralidad desorgánicas de reglas que han gobernado los mercados financieros es, en verdad, compacta y densa. El hecho que una buena parte de las reglas no hayan sido establecidas por un

24 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana

Mamani.

25 H. MINSKY, «The Financial Instability Hypothesis», en: J. LEVY, Economics Institute Bard College, Working Paper n. 74, mayo de 1992, ssrn.com.

26 F. TARGETTI, «Le vicende della globalizzazione e lo scoppio della crisi finanziaria. Per una governance dell’economia globale», en: G. AMATO (al cuidado), Governare l’economia globale nella crisi e oltre la crisi, Passigli, Florencia, 2009, pp. 15, 35 y ss.; C.M. REINHART, K.S. ROGOFF, «This Time Is Different: A Panoramic View of Eight Centuries of Financial Crises», Nber Working Paper 13882, marzo del 2008, en: www.nber.org/papers/w13882

27 Por ejemplo, O. BAR GRILL, «The Law, Economics and Psychology of Subprime Mortgage Contracts», New York University Law and Economics, Working Papers, n. 161, 2008, en: lsr.nellco.org/nyu/lewp/papers/161; S.G. SAPRA, P.J. ZAK, «Neurofinance: Bridging Psychology, Neurology, and Investor Behavior », 2008, ssrn.com

28 Sobre la crucial relevancia del Derecho (formal e informal, codificado y aplicado) en el colapso de la economía postsoviética, por ejemplo: U. PROCACCIA, Russian Culture, Property Rights and the Market Economy, CUP, Nueva York, 2007, passim y pp. 277 s.; K. HENDLEY, «Rewriting the Rules of the Game in Russia: The Neglected Issue of the Demand for Law», 8(4) East Eur. Const. Rev., 89, 1999; sobre la crisis de los tigres asiáticos de finales de los años noventa, por ejemplo, J.E. STIGLITZ, La globalizzazione e i suoi oppositori (traducción italiana de Globalization and Its Discontents, Penguin, Londres, 2002), Einaudi, 2002, pp. 89 ss.; D. KENNEDY, «The “Rule of Law”, Political Choices, and Development Common Sense», en: D. TRUBEK, A. SANTOS (al cuidado de), The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal, Cambridge U.K, CUP, 2006, pp. 95, 146 y ss. Sobre la devastante falla, en términos sociales y económicos, de las reformas impuestas por las instituciones financieras internacionales en América Latina en los años setenta y ochenta, por ejemplo, U. MATTEI, L. NADER, Plunder, Blackwell, Malden MA, 2008, pp. 53 y ss.; J.L. ESQUIROL, «The Failed Law of Latin America», 56 Am. J. Comp. L., 75, 2008.

VIII. MISCELÁNEA



legislador, nacional o internacional, no permite ciertamente referirse a la ausencia del Derecho o de sectores no reglamentados. Las organizaciones sociales, de cualquier tipo, incluso las que se agrupan en torno a las comunidades financieras, construyen sobre las reglas de la propia convivencia y las propias actividades; si más adelante estas reglas no son producidas por una autoridad supra ordinaria, significa simplemente que serán los participantes de esta organización, de estas actividades, de este mercado, a dictar sus reglas. Producción que puede provenir de un consenso mayoritario o generalizado, consentimiento que a su vez puede ser formalizado en documentos, los cuales recogen best practices, formulan recomendaciones, guidelines, standard rules o será de consenso tácito, surgido de la habitual aceptación y propagación de las mismas reglas de comportamiento. Esta reglamentación informal reina una gran variedad de las actividades, financieras o no, que cada habitante del planeta desarrolla cada día, sin que la naturaleza de la reglamentación sea de por sí fuente de crisis, económicas o sociales. Pero las crisis se presentan más allá de los horizontes sólo si el Derecho informal es estable y previsible. Para que lo sea, es necesario que todos los miembros de la comunidad de referencia, por más débiles o por más fuertes, persigan intereses entre ellos convergentes y operen bajo la presión de los mismos incentivos y desincentivos. En cuanto estos requisitos falten, como ha sucedido en la larga vigilia de la crisis actual, el resultado es el que tenemos bajo nuestros ojos: las reglan colapsan y la comunidad financiera, junto a las economías que de esta depende, son forzadas a la incerteza, la imprevisibilidad y al colapso. 1. Crisis de las reglas Entonces, encerremos un primer punto: pensar en la des-regulación por parte del Estado o de sus instituciones, como fenómeno extraño de un ausencia de reglas, que es un hobby de positivistas empecinados o intelectualmente desocupados, porque están fuera de la realidad. El paso siguiente es comprender cómo, frente a nuevas presiones por regulaciones formales de cada aspecto del tráfico jurídico y económico global29, ha sido posible que los mercados financieros, o sea uno de los sectores neurálgicos de estos tráficos, puedan ser dejados libres para autogobernarse – respecto a áreas cruciales de su actividad –. En nuestra perspectiva algunos puntos merecen, por ende, ser analizados. Por largo tiempo, los Estados Unidos han representado en el campo financiero el modelo jurídico internacionalmente reconocido como referencia, incluso bajo su (débil) jurisdicción han sido sometidos, y aún se someten, gran parte de los contratos que forjan el mercado de los títulos valores y de la denominada finanza estructurada30 —y, por ello, se comprende también la ausencia, en estas materias, de aspectos jurisprudenciales significativos en el resto del mundo, Europa comprendida—. Pero es precisamente en los Estados Unidos que comportamientos auto-regulados por parte de los actores del mercado financiero han sido largamente incentivados, gracias al retiro de las reglas federales por los impulsos del control operativo y efectivo sobre las prácticas potencialmente distorsivas. Se trata de un proceso no ciertamente incentivado por la ley banes-Oxley del 200731, la cual, ante el panorama de algunos escándalos financieros (Enron, Arthur Andersen, WorldCom, Tyco International), ha endurecido algunas reglas (las de la corrección de las informaciones de balance, sobre los deberes contables, sobre

29 S. CASSESE, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Turìn, 2009, Einaudi; M. BUSSANI, «Funzioni e limiti del

diritto globale», en: P. ANNUNZIATO, A. CALABRÒ, L. CARACCIOLO (al cuidado de), Lo sguardo dell’altro. Per una

governance della globalizzazione, Il Mulino, Bolonia, 2001, pp. 117 y ss.

30 A. UNTERMAN, «Exporting Risk: Global Implications of the Securitization of U.S. Housing Debt», 4 Hastings Bus. L.J., 77, 2008, pp. 105 y ss.

31 «Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002», Pub. L. 107-204, 116 Stat. 745.



la transparencia de la corporate governance)32 que se presentan como periféricas respecto a las técnicas del mercado financiero que se ha colocado en el epicentro del terremoto reciente. Más bien, se trata de un proceso —el del retiro del regulador federal del terreno de los controles— ejemplicativo de la adopción del Private Securities Litigation Reform Act de 1995, que ha convertido en más intransitable la posibilidad de obtener la condena y encaminar las acciones colectivas, a cargo de los autores de fraude en el mercado de capitales33. Se trata de un proceso corroborado por previsiones como el Commodity

Future Modernization Act del 2000, que sustancialmente ha dejado en las manos del mercado vastos sectores del trading sobre los derivados34; proceso seguido en el 2004 con el relajamiento, por parte de la Securities and Exchange Commission (Sec), de la reglas en el recurso a las presiones financieras35. En la última década se ha multiplicado el recurso a los volátiles y opacos credit default swap (Cds), especie de pólizas contra el incumplimiento del deudor: títulos negociables sin límites y extraños a toda regulación oficial36. Los Cds han suplantado, y ninguna regla imponía mantenerlos, los mecanismos denominados credit enhancement, fundados sobre ortodoxas garantías asegurativas respecto al riesgo ínsito en los asset dependientes de los títulos valores, y la ausencia de controles adecuados sobre estas últimas, ha hecho que se conviertan en títulos valores pool los créditos hipotecarios contenidos en un número siempre mayor de préstamos (denominados subprime) y alto peligro de incumplimiento —pero es melancólicamente claro: incluir en la crítica a los actores financieros y los ciudadanos desinformados o necesitados, que han acogido la oportunidad, ofrecida por los primeros de adquirir su propia vivienda, incluso siendo desempleados o (casi) pobres, lo que nos hace recordar la sabiduría del poeta «Misery

acquaints a man with strange bedfellows»37—. Riesgosamente favorecido por las malas prácticas del rating38, el atornillamiento de las operaciones financieras sobre espirales siempre más innovativos, siempre más riesgosos, ha terminado con determinar una situación «so complex that virtually no one really understood them» —como ha declarado el presidente del Committee on Oversight and Government Reform del Congreso de los Estados Unidos39—. No obstante, lo principal es comprender y ocuparse de los fenómenos, las contribuciones, incluso más allá de las fronteras, que pagaban o pagan a las autoridades de vigilancia.

32 Véase, entre nosotros, U. MATTEI, F. SARTORI, «Conflitto continuo. A un anno da Enron negli Stati Uniti e in Europa», en:

Politica del diritto, n. 2, 2003, pp. 177 y ss.

33 C.J. MILHAUPT, K. PISTOR, Law and Capitalism. What Corporate Crises Reveal about Legal Systems and Economic

Development around the World, U. Chicago Press, Chicago-Londres, 2008, p. 54.

34 Para una ilustración del tema, véase D. KLONER, «The Commodity Futures Modernization Act of 2000», en: Securities Regulation L. J., n. 29, 2001, p. 286.

35 Sobre la importancia de las decisiones adoptadas en este sentido por la Securities and Exchange Commission (Sec) en abril del 2004, L. ZINGALES, «Causes and Effects of the Lehman Brothers Bankruptcy», Testimony before the Committee on Oversight and Government Reform – United States House of Representatives, 6/10/2008, en: oversight.house.gov/documents/20081006103245.pdf, p. 9; M. DRAGHI, «Combating the global financial crisis – the role of international cooperation», HKMA Distinguished Lecture, 16/12/2008, en: www.astrid-online.it/Dossier—d1/Studi—ric/Draghi_16_12_08_HKMA.pdf, p. 5.

36 Un sintético, pero muy útil examen del fenómeno, se puede leer en E. DICKINSON, «Credit Default Swaps: So Dear To Us, So Dangerous», 2008, ssrn.com; para una defensa de las utilidades propias a los Cds, véase por todos, S. HROVATIN, M. LEVIN, M. NAVA, F. PLANTA, P. RITTER, «Derivatives in crisis: “Policy choices for Europe” », en: Ispi Policy Brief, n. 151, julio del 2009. No obstante, la pregunta permanece: ¿útil a quién?

37 The Tempest, II, ii, 39-40.

38 Sobre el cual, entre otros, M. BUSSANI, «Credit Rating Agencies: The Accountability Challenge», 2009, en: community.oecd.org/community/gcls/blog/2009/07/07/credit-rating-agencies-the-accountability-challenge.

39 Opening Statement of Rep. Henry A. Waxman Chairman, Committee on Oversight and Government Reform – Credit Rating Agencies and the Financial Crisis, 22/10/2008, en: www.oversight.house.gov.



A nivel agregado, el crecimiento desregulado del crédito y de la relación entre débito y capital era un fenómeno evidente y, por ende, «un mayor activismo de vigilancia a nivel microeconómico, es decir sobre la situación efectiva (y no sólo sobre lo evidente de los balances) de las instituciones bancarias, sería un deber»40. Qué si se ha tratado de un fenómeno de «captura» del regulador, el cual termina por recibir y proteger los intereses de los sujetos vigilados; o de ciega, por cuanto ideológica, confianza en la eficacia de los centros financieros y en la capacidad de autorregulación del mercado41; de excesiva confianza reposada sobre las reglas de vigilancia bancaria42 o sobre las de contabilidad financiera43, el problema se mantiene respecto a un evidente sueño de las autoridades nacionales e internacionales, colocadas a la vigilancia de los mercados. Como ha sido notablemente resaltado, las «defaillance de las autoridades de control han sido clamorosas. La tesis según la cual impedir las desviaciones de la finanza es prácticamente imposible en cuanto su capacidad de innovación es muy rápida para ser comprendida a tiempo por el regulador es simplemente ridícula. Las degeneraciones de la finanza y los riesgos que estas comportan han sido identificados y denunciados durante años también por eminentes personalidades de la finanza, además por instituciones como la International Bank of Settlement. Si los bancos centrales y sobre todo el Fed no han querido reconocer las desviaciones y las han alimentado con su política monetaria es por motivos sustancialmente ideológicos; porque están íntimamente convencidos, como Alan Greenspan autocríticamente ha admitido, sobre la capacidad de autorregulación de los mercados»44. 2. Reglas de la crisis ¿Qué vías de salidas se presentan a largo periodo? Ciertamente, ninguna respuesta a esta crisis puede proceder seriamente de la crítica a la especulación o a la avidez de algunos actores del mercado. Especulación y avidez son términos del léxico mesiánico o psiquiátrico o de los que no se encuentran a favor del modelo capitalista, donde los comportamientos, ávidos y especulativos, son siempre los engranajes del sistema. En cambio, si la crítica se concentra en cuál es la medida de la especulación o avidez que es posible tolerar, entonces la pregunta se presenta, como siempre, en el campo de las reglas: ¿Cuáles, para quién? ¿Cómo son pensadas y, sobre todo, cómo son aplicadas?45 Hasta aquí —más allá de los buenos propósitos pro futuro— se ha asistido a la acumulación de intentos de solución de la crisis, sobre todo mediante el empleo de dinero público, de proveniencia

40 L. SPAVENTA, «La grande crisi finanziaria del nuovo millennio», 2009, en: didattica.unibocconi.it/mypage/

dwload.php?nomefile=SPAVENTA20090203110431.DOC, p. 12.

41 Considérese que aún en noviembre del 2007, un informe del reconocido Committee on Capital Markets Regulation

(presidido por Hal Scott, de la Harvard Law School; el report disponible en: www.capmktsreg.org), consideraba al exceso de regulación como la pérdida de competitividad de los Estados Unidos en el mercado global de los capitales.

42 Sobre las reglas establecidas por el Comité de Basilea para la vigilancia bancaria con los acuerdos Basilea I y II (para los cuales, véase, www.bis.org), en cuanto a su impacto sobre las actividades de los operadores financieros, véase, y multis, M. DE CECCO, «La finanza internazionale. Misfatti passati e prospettive future», en: G. AMATO (al cuidado de), Governare

l’economia globale nella crisi e oltre la crisi, Passigli, Florencia, 2009, pp. 163 s.; S. FIRPO, R. MAINO, «Riaprire il cantiere delle regole», 2008, en: www.lavoce.info; M. ONADO, «Il problema è “capitale”», 2008, ibidem.

43 Valoraciones de conjunto se encuentran en: «Global Financial Stability Report, Financial Stressand Deleveraging. Microfinancial Implications and Policy», IMF, octubre del 2008, pp. 109 ss., 127.

44 S. ANDRIANI, «La finanza e le sue interazioni con l’economia reale», en: G. AMATO (al cuidado de), Governare l’economia

globale… cit., pp. 71, 80.

45 Basta pensar que en los Estados Unidos, en los primeros 11 meses del 2008, han sido iniciadas 133 investigaciones por fraudes en el mercado mobiliario. No obstante, el número es «down from 437 cases in 2000 and from a high of 513 cases

in 2002, when Wall Street scandals from Enron to WorldCom led to a crackdown on corporate crime. (…) At the S.E.C., agency

investigations that led to Justice Department prosecutions for securities fraud dropped from 69 in 2000 to just 9 in 2007, a

decline of 87 percent». E. LICHTBLAU, «Federal Cases of Stock Fraud Drop Sharply», en: The New York Times, 25/12/2008.



nacional/regional46. Las respuestas estatales son indispensables, pero permanecen como tales y, por ende, son incapaces de gestionar de por sí fenómenos planetarios como los producidos por la finanza, mientras una postura a la altura de los problemas no puede sino pasar mediante un repensamiento de las reglamentaciones a escala planetaria. En efecto, la falta de un reglamentación formal in natura, y global en radio de acción, ha sido, como hemos visto, un vicio de la cultura misma de los mercados financieros. Pero se trata de un vicio que es necesario curar, premunidos de una serie de concientizaciones: a) El mercado no basta. Frente a la posibilidad de riesgos sistémicos, como la que se ha materializado en el curso del último año, a los ciudadanos, ahorristas o no, occidentales o no, no se le pueden continuar suministrando la receta del mercado que autorregula la separación de los propios actores por las buenas prácticas y expulsar del mismo mercado a quién se ha comportado mal (y, al mismo tiempo, quién lo ha dañado mucho). b) Long-termism. Es necesario que el rediseño de la regulación tome en cuenta el equilibrio en conjunto del sistema. Por ello, un paso oportuno debería convertir en tangibles desincentivos normativos, incluso de naturaleza fiscal, al short-termism difundido en las prácticas (y en las comportamientos culturales) de los mercados financieros. En efecto, para estos últimos, considerados como las perfomance de los títulos (incluso los fondos de pensión y los de salud), el valor de las mercancías, las remuneraciones de los dependientes, son todos factores por valorar, según los cánones y resultados temporales que no respetan toda perspectiva de largo periodo, volviendo así, callando toda otra forma de consideración, dramáticamente pro cíclica la dimensión funcional de los mercados – acelerando los multiplicadores benéficos en tiempo de crecimiento y los malos, no apenas la rueda se invierta47. c) El tiempo de la flexibilidad. Las regulaciones deberían mostrarse tenazmente flexibles en la capacidad de incorporar bajo su protección los cambios y las distorsiones que los sujetos reguladores pueden continuamente producir. Un sólo ejemplo: las palabras del gobernador del Banco de Italia, pronunciadas en el senado, en una intervención posterior a la explosión de la crisis. Sabiamente (incluso valiosas para un jurista) se resalta que la «transparencia exige una drástica simplificación y estandarización de los contratos; instrumentos no standard son, por naturaleza, difíciles de valorar»48. Sin embargo, la historia de la tipificación contractual muestra como esta elección brinda frutos aceptables, es decir no distorsivos de los intercambios y no incentivantes a la elusión, cuando el abanico de los tipos contractuales es muy amplio para permitir a los usuarios y controladores del mercado encontrar puntos de balance entre los intereses de las partes al interior de la misma oferta de tipos, sin deber forzar los contornos o la estructura. El elenco y los contenidos de los contratos deberían ser sujetos a preestablecidas revisiones periódicas, en modo de incorporar en la (y no inducir a estar fuera

46 Respecto a las medidas adoptadas en los Estados Unidos, se necesitará esperar un tiempo para conocer como una Corte

Suprema de orientación mayoritariamente republicana examinará las regulaciones de valor no liberal propuestas por la administración americana, una vez que la Corte sea convocada a juzgar conflictos nacidos de las mismas regulaciones. Un eventual conflicto no sería del todo inédito: para la experiencia afrontada por F.D. Roosevelt en los tiempos del New Deal, véase para todos, W.E. LEUCHTENBURG, The Supreme Court Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt, Oxford University Press, Nueva York, 1995; M.C. MCKENNA, Franklin Roosevelt and the Great Constitutional War: The Court

Packing Crisis of 1937, Fordham Univ. Press., Nueva York, 2002.

47 M. BUSSANI, «The Contribution of the Law to Reversing Short-Termism in Financial Markets: The Case of Securitizations and Credit Rating Agencies», Jean Monnet Lecture desarrollada en la Universidad de Macao, China, 24/4/2009; M. TONELLO, «Revisiting Stock Market Short-Termism», Nueva York, 2006, ssrn.com; F. BASSANINI, E. REVIGLIO, «Long Term Investments. The European Answer to the Crisis», ponencia presentada a la Conference for Long-Term Value & Economic

Stability, Paris, 22/6/2009, en: www.astrid-online.it 24. M. DRAGHI, «Un sistema con più regole, più capitale, meno debito, più trasparenza», en: Indagine conoscitiva sulla crisi finanziaria internazionale e sui suoi effetti sull’economia italiana, Commissione Finanze e Tesoro del Senato, audiciòn del 21/10/2008, en: www.astrid-online.it/Dossier – d1/Italia – /Indagine-c/draghi_211008.pdf, p. 13.

48 M. DRAGHI, «Un sistema con più regole, più capitale, meno debito, più trasparenza», en: Indagine conoscitiva sulla crisi finanziaria internazionale e sui suoi effetti sull’economia italiana, Commissione Finanze e Tesoro del Senato, intervenciòn del 21/10/2008, en: www.astrid-online.it/Dossier – d1/Italia – /Indagine-c/draghi_211008.pdf, p. 13.



de la) regulación las exigencias que la innovación financiera o los cambios del contexto global en que proceden los mercados, pueden producir en el tiempo. Siendo que el lenguaje de estos contratos debería ser accesible incluso a quien no tenga un Ph.D. en finanzas en Chicago, la cuestión relevante es, no sólo para quien redirige y trata estos tipos contractuales, sino también, y (como siempre sobre todo), quién es el juez. d) A Race to the Top. Como se ha anticipado, es necesaria, en todo nivel y en todo sector de operatividad de los mercados financieros, confirmar el empeño de evitar nuevas y peligrosas races to

the bottom por parte de los legisladores nacionales, que terminan por permitir a los operadores más astutos de dirigir los capitales y las operaciones sobre estos en los países dotados de reglas menos rígidas49. En esta perspectiva, es seguramente encomiable sostener mucho más y mejor de cuanto hasta ahora hecho, la iniciativa de nuestro gobierno, lanzada en ocasión de la presidencia italiana del G8 del 2009, de redirigir los «global standards» con el objetivo de promover los niveles apropiados de transparencia, en el reforzamiento de los sistemas de regulación y supervisión, en la consolidación de la protección de los inversionistas, además en el mejoramiento de la «ética empresarial»50. e) Nomina nuda tenemus. No obstante, el esfuerzo de regulación deberá tenerse apartado del demonio de la retórica, amenazante todas las veces que se nos limite invocar transparencia, corrección, integridad de las conductas. Si este léxico puede ser útil en las regulaciones domésticas (monitoreada por una atenta jurisprudencia) o en los preámbulos o a las press-releases de los documentos políticos, en el vacío normativo de este sector a nivel global la sustancia de las reglas por proponer debería (cuanto menos comenzar a) acometer los detalles de las prácticas, estableciendo violaciones y sanciones. Finalmente, lo que cuenta es que el nuevo proyecto trace líneas rectas entre sujeción a las reglas y tutelas, así como entre poderes y responsabilidad. Es más: si por las actividades más frecuentemente vinculadas con tradiciones culturales, y valores locales, el partido juega en terrenos diferentes, un principio que debería ser obvio para todas las actividades económicas-financieras, que ejercitan un tan detallado y técnicamente homogéneo impacto a-territorial, exigiría que se afirme detenidamente, y a todo nivel, el simple principio «quien se equivoca paga». He aquí porque sería auspiciable la institución de un network de Cortes ad hoc con jurisdicción global, actuantes bajo la misma ley sustancial y procesal, y compuesta por técnicos independientes de proveniencia, tan plural cuanto extenso es el mercado de referencia de la operación bajo examen. Cortes dotadas de poderes de sanción efectiva, de naturaleza ciertamente administrativa (bloque definitivo o suspensión de las actividades), pero sobre todo pecuniaria, que busque resarcir a los sujetos víctimas de los daños de estas actividades. En efecto, cómico o grotesco resulta pensar que el vulnus al buen nombre ocasionado mediáticamente o con la imposición de sanciones administrativas (especialmente de contenido económico inferior al provecho generado de las actividades ilícitas) pueda representar un deterrente eficaz en la comunidad, en que la reputación esta siempre en capacidad de resurgir como el fénix árabe. Es necesario establecer condenas resarcitorias adecuadas al daño producido, y activables con acciones colectivas (class action) abiertas a todas las víctimas de las mismas violaciones —a los custodios de la libertad de empresa financiera no es necesario recordar que existe desde hace mucho tiempo un lozano mercado de las aseguraciones de la responsabilidad civil—. Las sanciones pecuniarias podrían ser iguales a un múltiplo (1,5-2) del daño ocasionado, penalidades que debería alimentar un

49 G. AMATO, «Introduzione», en: Id. (al cuidado de), Governare l’economia globale… cit., pp. 5, 11 y ss. Véase, también, la

propuesta de crear una Wto de la finanza, planteada por B. EICHENGREEN, «The Global Credit Crisis as History», diciembre del 2008, en: www.econ.berkeley.edu/~eichengr/global_credit_crisis_history _12-3-08.pdf. 00144feabdc0.html.

50 En general, la iniciativa pretende «identificar y colmar las lagunas normativas e impulsar un amplio consenso internacional necesario para una rápida actuación». En particular, el proyecto se concentra en los sectores de la corporate governance, de la integridad de los mercados, de la regulación y supervisión financiera, de la cooperación fiscal y de la transparencia de las políticas y de los datos macroeconómicos. Véase los documentos importantes y el proyecto del denominado Lecce

Framework, en: www.g8italia2009.it/G8/G8-G8_Layout_locale-1199882089535_Home.htm. Para los esfuerzos paralelos y homogéneos y en cuanto a los pactos de iniciativa alemana, dirigidos a producir una «Charter for sustainable economic activity», véase, por ejemplo, en: www.bundesregierung.de/Content/EN/Artikel/2009/03/2009-03-19-regierungserklaerungmerkel-europa__en.html; en: www.ft.com/cms/s/0/5728b4c4-6404-11de-a818-00144feabdc0.html.



fondo, en capacidad de resarcir también a los sujetos que se encontrasen frente a pactos insolventes o, por alguna razón técnico-procedimental, no tuviesen acceso al juicio resarcitorio. 3. Una Corte global para los programas de desarrollo No obstante, el tiempo necesario a un repensamiento de las regulaciones en los términos de las recordadas líneas arriba no puede pasar en vano, respecto a los impactos que esta crisis puede tener y está teniendo en las economías más débiles del planeta. Además, respecto a estas últimas, los discursos (nuestros) y las ilusiones (de muchos) se han presentado por décadas y, precisamente para acortas las distancias, a partir del summit 2008 de Hokkaido Toyako, el G8 ha pretendido instituir un procedimiento de verificación de las obligaciones asumidas por los Estados miembros respecto a los países y poblaciones más vulnerables. Sin embargo, el mecanismo previó únicamente la elaboración de un informe al cuidado de un grupo de expertos presentados en el encuentro de Muskoka en Canadá en el 2010. La naturaleza extensamente autorreferencial de la iniciativa es evidente a nuestros ojos no apenas se da cuenta que falta algún control externo al trabajo de los expertos, así como es ausente también, hacia quien no cumple las promesas, cualquier medida sancionatoria – si no las potencialmente mediáticas, que para los últimos del mundo, destinatarios de estas faltantes ayudas, es difícil que resulten suficientes. Sobre estas delicadas cuestiones amplio, y no desde hoy, es el debate, el cual proporciona el modo mismo de concebir las ayudas por parte del Occidente, la ineluctabilidad del evidente vínculo entre democracia y desarrollo económico – nexo confirmado con extrema seguridad también por el documento programático del último G851, la diatriba sobre el género del desarrollo por incentivar, privilegiando la acumulando o juntándolos hasta la redistribución52. Sin embargo, es necesario poner la atención sobre la exigencia de convocar a gobiernos y agencias a responder sobre sus acciones y de sus altisonantes promesas, además de los muchos daños, actuales o potenciales, ocasionados por la crisis actual. Esta asunción de responsabilidad podría adquirir los tonos de la seriedad de un órgano que —para delinear a grosso modo los contornos— tendría el rol de una Corte global para los programas de desarrollo, por instituirse, por ejemplo, en la ONU. Este órgano, compuesto de secciones especializadas, por temas y regiones, y a participación mixta (ONG, gobiernos, agencias, representantes locales no gubernamentales), tendría la tarea de valorar cuánto ha sido y cuánto no ha sido adoptado a la luz de las declaraciones, agendas, pactos, acuerdos, libres y oficialmente adoptados por los países autores de las promesas en ese o este consenso internacional. A la Corte debería ser atribuida la competencia, y los instrumentos, para sancionar eficazmente los incumplidos o los mal cumplidos, con condenas resarcitorias en dinero o in natura (por ejemplo, mediante medidas comerciales o financieras), por erogar a favor y con el concierto de las realidades locales, según los criterios dictados por la Corte misma. A diferencia de muchos otros experimentos de jurisdicción universal, muy a menudo con el tono a lo vae victis o dependientes del unilateralismo de la doméstica fuerza soberana, esta representaría una iniciativa que, además de ser forjada a medida de las expectativas (creada por promesas ajenas) y de las necesidades locales, estaría dotada de la efectividad necesaria para fijar sus responsabilidades, por ende, estaría abastecida de incentivos diversos de los que responden burocráticamente a sus compasivas y (muy a menudo sólo) cosméticas proclamaciones. 4. Bajo el Derecho, nada

51 «G8 Leaders Declaration: Responsible Leadership for a Sustainable Future», en: www.g8italia2009.it/-

G8/Home/Summit/G8-G8_Layout_locale-1199882089535_Atti.htm, n. 130.

52 Para un análisis del tema, véase L.G. PES, «Diritto e sviluppo neoliberale: il dibattito sul new law and development », en: Politica del diritto, 2007, pp. 611 y ss.; J.-M. SEVERINO, O. CHARNOZ, «De l’ordre global à la justice globale: vers une politique mondiale de régulation. (I) Concepts », en: En Temps Réel, cahier n. 33, mayo del 2008, en: www.entempsreel.com, pp. 6 y ss.



Todas y cada una de las hipótesis esbozadas en esta sede necesitan de enmiendas y correcciones. No obstante, bajo este perfil no merece concluir la aproximación que reivindica la solución de los problemas generados por la crisis a la dimensión jurídica formal, sobre todo respecto a su capacidad de deterrencia y sanción en clave resarcitoria. En efecto, las alternativas a este panorama parecen sólo dos. La primera de estas es dejar a los mercados financieros el gobierno de la informalidad que los ha transformado en frecuentemente frágiles y dañosos, a lo más exigiéndoles, por amor propio, el respeto a la transparencia, integridad y corrección de los comportamientos. Otra opción es la que coloca el punto de equilibrio entre utilidad y desventajas de las actividades financieras en su supra posición a un control central de tipo exclusivamente administrativo, confiado a alguna agencia de antiguo o nuevo cuño. El problema es que este tipo de controles ya existe en casi todos los lugares, con los resultados que conocemos y que, por ende, están desprovistos de una protección judicial, no se comprende qué tipo de instituciones, técnicas, reglas, pueden garantizar la deterrencia necesaria respecto a las negativas prácticas y la tutela operativa de los derechos de quién, a causa de estas, mucho a perdido. En el fondo, la confianza que inversionistas, ahorristas, jubilados, ponen en el sistema económico-financiero y en su capacidad de resarcir las víctimas (inocentes) de sus acciones nefastas, debería ser un medio de protección de los nuevos equilibrios que estamos buscando.



COMPARANDO EN CÍRCULOS53 Pierre Legrand54

Director del Postgrado en Estudios en Globalización y Pluralismo Jurídico y

Catedrático de la Universidad de París 1 “Panteón-Sorbona” (Francia)

"No cesaremos de la exploración y el final de nuestra exploración

será llegar al punto de partida y conocer el lugar por primera vez"

— T.S. Eliot55 ¿Qué edad tiene la Odisea? Durante más de veinte siglos antes de la primera edición impresa del texto que apareció en Florencia en 1488, y desde entonces, la épica se ha atribuido a una persona que en el tiempo llegó a ser conocido como "Homero"56. Sin embargo, muchos analistas ahora toman la opinión de que esta autoría no es plausible y debería ser tomada como apócrifa. Mientras que los estudiosos de hoy no disponen de información fiable sobre "Homero" y deben estar contentos por la especulación, muchos opinan que la Odisea, según se dice compuesto alrededor del 800 a.C., consiste, en efecto, en poemas cortos parecidos a una balada, conservados por la memoria a través de las prácticas nativas griegas de narración, aquellas mismas aprovechadas dentro de la narrativa de Mesopotamia miles de años atrás57. El texto completo de la obra que vino a nosotros habría sido tejido en conjunto por compiladores y editores anónimos muchos años después de la muerte de “Homero”. Un argumento clave que consuela la opinión que la Odisea no es tanto un acto de creación literaria como la inscripción de una tradición oral milenaria es que los primeros ejemplos de escritura griega alfabética no datan de antes de 750 a.c., lo que significa que cualquier persona que vivía en los tiempos de "Homero" habría sido analfabeto e incapaz de escribir el libro58. Es más, en su diccionario feroz de las expresiones trilladas publicado más de treinta años después de su muerte, Flaubert ofrecía la siguiente definición de "Homero": "nunca existió"59. Anteriormente, Vico y Nietzsche habían expresado opiniones escépticas similares60.

53 Una versión anterior de este ensayo apareció en Examining Practice, Interrogating Theory: Comparative Legal Studies in

Asia, ed. por Penélope Nicholson y Sarah Biddulph (Leiden: Martinus Nijhoff, 2008).

54 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de César Antonio Antezana Huarcaya, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima.

55 T.S. Eliot, “Little Gidding”, V, en Four Quartets (Londres: Faber and Faber, 1999), p. 43 [1942].

56 Estos párrafos liminares están estrechamente elaborados en Bernard Knox, “Introduction”, en Homer, The Odyssey, transl. by Robert Fagles (New York: Penguin, 1996), pp. 1-73.

57 Véase, M. L. West, The East Face of Helicon: West Asiatic Elements in Greek Poetry and Myth (Oxford: Oxford University Press, 1997).

58 Los aspectos más destacados de esta controversia son relatados por Andrew Dalby, Rediscovering Homer (New York: Norton, 2006). Fascinantemente, Dalby también investiga la opinión de que el autor de la Odisea podría ser una mujer, una hipótesis inicialmente planteada en Samuel Butler, The Authoress of the Odyssey: Who and What She Was, When and

Where She Wrote, 2d ed. por Henry F. Jones (London: Jonathan Cape, 1922) [1897].

59 Gustave Flaubert, Le dictionnaire des idées reçues (París: Le Castor Astral, 1990), p. 57 [“N'a jamais existé”] (†1913).

60 Para Vico, "Homero" no fue una persona, sino "una idea": Giambattista Vico, Principi di scienza nuova, en Opere, ed. por Fausto Nicolini (Milàn: Riccardo Ricciardi, [1953]), III, §873 [”un'idea”] (1744). Cf. Friedrich Nietzsche, “Homer und die klassische Philologie”, en Philologische Schriften 1867-1873, en Werke [KGW], ed. por Giorgio Colli y Mazzino Montinari, vol. II/1 (Berlín: Walter de Gruyter, 1982), p. 257: "¿Ha sido una persona de una idea o una idea de una persona?" [”Ist somit aus einer Person ein Begriff oder aus einem Begriff eine Person gemacht worden?”] (1869). Véase James I. Porter,



Sea como fuere, ni la centralidad de "Homero", ni de la Odisea al canon literario occidental está en duda. De hecho, a "Homero” se le considera el autor más importante en la literatura occidental. En palabras de Harold Bloom, "toda persona que ahora lee y escribe en el Oeste, cualquiera que sea su origen racial, sexual o campo ideológico, sigue siendo un hijo o hija de Homero"61. Los puntos de idea subyacente al texto de "Homero" como matriz de figuras arquetípicas, imágenes, y motivos que constituyen un tipo de archivo para los escritores y artistas posteriores, sobre todo (aunque evidente y no exclusivamente) en el Oeste62. Cronológicamente, la Odisea, que había estado disponible en su forma escrita desde hace casi tres mil años, se erige como la segundo obra literaria del canon occidental - la Ilíada, también atribuida por mucho tiempo a "Homero", es la primera. Pero, sobre todo a causa de la gran cantidad de esfuerzos literarios que ha inspirado, la Odisea es considerada como "el texto básico de la civilización Europea"63. ¿Qué es, entonces, lo que este relato ancestral vinculado al mito tiene que decirnos? La palabra “odisea” proviene del griego “Odusseia”, que significa “la historia de Odiseo”, un héroe de la guerra de Troya más familiar a muchos de acuerdo con sus ortografía latina, "Ulises", una variación que los poetas ingleses como Shakespeare, Milton, y Tennyson derivaron de sus lecturas de Virgilio y Ovidio64. La historia cuenta el viaje de Ulises ya que tarda diez años en retornar desde el saqueo de Troya (en la actual Turquía), sus barcos cargados de botín, hacia su hogar en Itaca, una de las islas Jónicas de la costa occidental de Grecia. Las tribulaciones del protagonista se narran en forma de un poema épico que consiste de más de 12.000 versos hexámetros. Dante no pudo haber leído la Odisea, incluso si había visto una copia en los inicios de la decimocuarta centuria donde el conocimiento florentino de Grecia aún no se había recuperado. Su relación con el poema - coloca a "Homero" en su limbo de los poetas no cristianos - por lo tanto debe haber provenido de ciertas obras en latín como la Eneida. Para Dante, el héroe griego es la encarnación de los pioneros intrépidos que aman la exploración y logran dominar los caprichos de la itinerance. En el Infierno, Dante hace a Ulises exclamar: "Ni la dulzura de mi hijo, ni la devoción a mi anciano padre, ni el amor que le debía a Penélope que le habría hecho feliz, podría superar la pasión que sentí dentro de mí para convertirme en un experto del mundo y de los vicios de los hombres y de sus valías"65. Este tópico ha sido ensayado continuamente desde el siglo XIV, por ejemplo, en obras como el poema de Tennyson, "Ulises"66, hasta el punto donde se ha llegado a informar la definición estándar el Diccionario Inglés de Oxford de la "Odisea": "Una larga serie de andanzas, un largo viaje lleno de aventuras". El reconocimiento

“Homer: The History of an Idea”, en The Cambridge Companion to Homer, ed. por Robert Fowler (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), pp. 324-43.

61 Harold Bloom, A Map of Misreading (Oxford: Oxford University Press, 1975), p. 33.

62 Para ilustrar la importancia de "Homero" más allá del Oeste, basta mencionar que "incluso un estudio superficial de las traducciones de Homero publicada en el siglo XX muestra que Homero se consideró de interés para los lectores, por citar sólo algunos, ucranianos, árabes, chinos, esperantos, albaneses, turcos y coreanos": Barbara Graziosi y Emily Greenwood, “Introduction”, en Homer in the Twentieth Century, ed. por Barbara Graziosi y Emily Greenwood (Oxford: Oxford University Press, 2007), p. 1.

63 Max Horkheimer y Theodor W. Adorno, Dialektik der Aufklärung (Frankfurt: Fischer, 1969), p. 52 [“der Grundtext der

europäischen Zivilisation”] (1947).

64 Para un análisis más fidedigno en cuanto a los nombres de "Ulises" y "Ulises", véase W.B. Stanford y J.V. Luce, The Quest

for Ulysses (Londres: Phaidon, 1974), pp. 13-14.

65 Dante Alighieri, Inferno, XXVI, 94-99 [”né dolcezza di figlio, né la pieta/del vecchio padre, né ’l debito amore/lo qual dovea

Penelopè far lieta, /vincer potero dentro a me l’ardore/ch’i’ ebbi a divenir del mondo esperto/e de li vizi umani e del valore”].

El texto italiano es de 1314 y está basado en la edición de Petrocchi de 1965.

66 Alfred Tennyson, The Poetical Works of Alfred Tennyson, vol. IV/2 (Boston: Adamant, 2006 [siendo un facsímil de la edición Tauchnitz de 1860.]), pp. 99-102 [1842].



contemporáneo de Mario Vargas Llosa ilustra la persistencia del tema de "el explorador buscador de lo desconocido"67. Para el escritor peruano, el recurso que la Odisea y peregrinaciones de Ulises continúan manteniendo tienen algo que ver con "la fascinación por los seres humanos que superan los límites, que, en lugar de ceder a las servidumbres de lo posible, buscan, contra toda lógica, perseguir lo que es imposible"68. Sin embargo, estas visiones palimpsestas de Ulises —de Dante a Vargas Llosa— como "el explorador inquieto, ávido de nuevos mundos" son extravagantes69. Refiriéndose a la enseñanza de las humanidades en universidades de EE.UU., un crítico literario estigmatiza el hecho de que "los cursos de transformación de la epopeya homérica [...] en "obras maestras" que [...] se vuelven expresiones afirmativas simplistas de “nuestra” “herencia cultural de Occidente”70. Estas cuentas discrepantes sugieren un enfoque unidimensional obstaculizado por una definición presentista abierta y, por lo tanto, está en desacuerdo considerable con el personaje de “Homero”, "quién quiere sobre todas las cosas

encontrar su camino a casa y permanecer allí"71. Más allá de cualquier deseo temporal, el propósito de Ulises es llegar a casa con el fin de nacer de nuevo allí. La Odisea es, pues, un "nostos" - la palabra griega para "regreso" (que, en su momento, generaron términos como "nostalgia")72. Esta cuenta una especie de cuento, “el regreso del esposo"73, o más exactamente la historia del marido que vuelve como conquistador y la esposa que espera rodeada por tabúes y cuidando el hogar, un tema épico popular74. Este punto no trata acerca de despreciar lo que está en juego. En efecto, "no puedes llegar de vuelta a casa con seguridad (que es lo que implica nostos) sin haber usado tu capacidad mental para evaluar correctamente todas las dificultades que la ausencia en el mar supone en la antigüedad. [Ulises] [...] tiene un registro de las percepciones mentales excepcionalmente precisa de las situaciones, y la capacidad de actuar sobre esas percepciones"75. Dado que la apertura de diez líneas del poema lo deja claro, por ende, "la historia del regreso de Ulises es la historia real de la Odisea"76. En su búsqueda para reunirse con su público insular local - física, política, social y emocionalmente -, Ulises tiene así que soportar una agonía tras otra. Mientras que sus encuentros con varios desconocidos le muestran como dependiente de su generosidad como anfitriones, se niega obstinadamente a olvidar todas las ofertas de su casa (se ha hecho referencia a "la

67 Barry B. Powell, Homer, 2d ed. (Oxford: Blackwell, 2007), p. 224.

68 Mario Vargas Llosa, “Odiseo en Mérida”, El País (Madrid), 30 de julio de 2006, p. 14 [“la fascinación por los seres humanos

que rompen los límites, que, en vez de acatar las servidumbres de lo posible, se empeñan, contra toda lógica, en buscar lo

imposible”].

69 Knox, supra, note 2, p. 25.

70 Seth L. Schein, “An American Homer for the XXth Century”, en Graziosi y Greenwood, supra, nota 8, p. 284.

71 Ibíd. [mi énfasis].

72 De hecho, hay alusiones en la Odisea de los viajes de regreso de otros personajes aparte de Ulises, es decir, hay nostos ocultos en los principales nostos. Así, en el libro III, Néstor canta su propia nostos y en el libro IV Menelao cuenta la historia de la suya.

73 Powell, supra, note 13, p. 155.

74 Téngase en cuenta el Nostoi, una obra en cinco libros, ahora perdida atribuido al poeta cíclico Agias o Hegias del siglo VI o VII a.c. El trabajo tomó la forma de un poema de narración del regreso de Troya de los diversos héroes griegos (con excepción de Ulises).

75 Edith Hall, The Return of Ulysses (Londres: I.B. Tauris, 2008), pp. 163-64 [énfasis original].

76 Alberto Manguel, Homer's The Iliad and The Odyssey: A Biography (London: Atlantic Books, 2007), p. 211.



finalidad inequívoca de su propia preservación, y su regreso a su patria y estado fijo")77. El más famoso, rechaza la invitación de Calypso, que lo convertiría en su esposo intemporal e inmortal y teniéndolo viviendo con ella en un entorno encantador tan hermoso que antes de que Hermes, el mensajero de Zeus, "estaba [...] hechizado"78. "La vida eterna que ella le ofrece [a Ulises], si se quedara, es una muerte eterna para el hombre [...] que ama a su casa"79. En última instancia, y un tanto contradictoria, "la Odisea es una epopeya con una base de fondo interno"80. El poema esta "más interesado en el drama doméstico que en una aventura mágica" - a pesar del hecho de que caracteriza una "de las aventuras más famosas de la literatura mundial" ("lo que muchos ven como el tema de la Odisea")81. La cuestión de si el viaje de la Odisea es en última instancia exitoso o marcada por el rechazo es, por supuesto, problemática, desde que "Homero", ofreciendo una visión de la psico-dinámica del nostos, ha devuelto al personaje principal configurado simultáneamente como un regreso a casa y como un viaje infernal. Si bien ha habido innumerables re-creaciones de la Odisea, el más espectacular es, sin duda el Ulises de James Joyce, publicada por primera vez en 1922. En este extenso y polifónico texto, "la obra literaria más famosa, en cualquier idioma, del siglo XX"82, "considerada por algunos la mayor novela escrita en Inglés"83, el nostos caracteriza prominentemente, la tercera y última sección del libro que lleva el mismo título. En estas páginas, la narrativa rastrea al personaje central del libro, Leopold Bloom, desde el momento que deja su casa-terraza en la 7 de la Calle Eccles, Dublín, después del desayuno hasta el tiempo que él regresa a casa y se acuesta hasta muy entrada la noche. Para Jacques Derrida, la novela de Joyce representa "el archivo entero de cultura, al menos de la que llaman cultura Occidental y de la que, dentro de ella, vuelve a sí según el círculo Ulyssean de la enciclopedia"84. Si uno deseó estetizar en toda su simplicidad gráfica el paradigma de la Odisea del regreso (aplazado) más o menos miméticamente reproducido en la historia de literatura occidental, si se trató de identificar una figura geométrica que tiene por objeto captar la idea del "nostos", uno obviamente, seleccione el círculo: "Itaca [...] no es sólo el punto de llegada, sino también [...] de partida"85.

∞ Reclamo que cada comparación - y, específicamente, cada comparación en Derecho - ofrece una variación sobre el tema, de la intemporal Odisea, del "nostos". Cada comparación es frecuentada por el nostos. Ningún discurso sobre el otro, el "otro en el Derecho", o el otro Derecho pueden fallar en implicar

77 Horkheimer y Adorno, supra, nota 9, p. 53 [“der Eindeutigkeit des Zwecks seiner Selbsterhaltung, der Rückkehr zu Heimat

und festem Besitz”].

78 Homero, The Odyssey, trad. de Robert Fagles (Nueva York: Penguin, 1996), § 5.84, p. 154.

79 Powell, supra, note 13, p. 163.

80 Knox, supra, note 2, p. 41.

81 Id., p. 169.

82 Derek Attridge, “Introduction”, en James Joyce's Ulysses: A Casebook, ed. por Derek Attridge (Oxford: Oxford University Press, 2004), p. 3. Tal vez una indicación del alcance del Ulises de Joyce puede deducirse del hecho de que "[este] ha sido traducido cuarenta y tres veces por separado, en un total de treinta y dos idiomas diferentes. De estos idiomas, doce son de Europa occidental [...], trece son de Europa del Este [...], y siete son asiáticos": Patrick O'Neill, Polyglot Joyce (Toronto: University of Toronto Press, 2005), p. 34.

83 Margot Norris, “A Critical History of Ulysses”, en A Companion to James Joyce's Ulysses, ed. por Margot Norris (Boston: Bedford Books, 1998), p. 21.

84 Jacques Derrida, Ulysse gramophone (París: Galilée, 1987), p. 97 [“toute l'archive de la culture — au moins de la culture dite

occidentale et de ce qui en elle revient à elle-même selon le cercle ulysséen de l'encyclopédie”].

85 Manguel, supra, note 22, p. 212.



"un regreso" de parte del comparatista que, por lo tanto, inevitablemente sigue una trayectoria circular. No es que el otro sea innarrable, aunque esto sea innarrable como tal86. Tampoco es que una descripción de otro, inevitablemente se reducirá a la de uno. Mi punto es más bien el otro, como se trata de la discursividad, por ejemplo, como ocurre en el lenguaje, inevitablemente irrumpe en uno o a través de uno. Esto es porque el lenguaje en el cual el otro surge es el de uno, no en el sentido en el cual sería poseído por uno (el lenguaje, entendido como un sistema de signos, no pertenece, o al menos uno pertenece a la lengua más que la lengua pertenece a uno)87, pero en el camino es ordenado por uno como una extensión de sí mismo. Y porque la historia de otros es dicha, y sólo puede ser dicha, en aquel discurso en que uno emplea para expresarse a sí mismo, la alteridad está sujeta a esta manifestación particular de uno. El otro está en el lenguaje propio. Ningún discurso comparado conjugado éticamente debe reconocer el hecho que como el otro se revela en el lenguaje propio, aquel lenguaje, no importa cuán hospitalario desee ser, no puede hacer posible conservar al otro en toda su alteridad (en última instancia, la preservación absoluta requeriría la identificación perfecta entre el uno y el otro, en cuyo caso no habría más alteridad). Incluso como esto pretende conceder el reconocimiento al otro, el lenguaje promulga la experiencia misma de la irrecognocibilidad como lo trae otro en la presencia de uno. Inclusive si este apunta a representar al otro, el lenguaje se halla a sí mismo confinado a la representación. El discurso propio así regula al otro: su propia medida es la otra medida de posibilidad. En efecto, más uno habla del otro, más el otro debe ceder a uno (que es otro modo de decir que mientras más cerca se llega al otro, más el otro se marcha). Hay un círculo de sí al otro para sí mismo, y no hay manera de salir de ese círculo. No hay punto de no retorno: el yo siempre vuelve "a casa". El itinerario comparado, por ende, no es lineal. No ir de A a B, porque aquí B es A, tal que la comparación es, en efecto, de la A a A. (Y, aún, en lo que podríamos llamar después de Jacques Derrida, una contradicción

coherente88, la segunda A no es la primera A, sino más bien algo así como una A´. Al regresar a casa, la casa es ahora vista a través de los ojos extraviados de los comparatistas, ojos que han sido abordados por el otro, incluso mientras se estaban ocupando de ella, ojos que se han convertido.) Dada la inevitabilidad de este proceso “de regreso”, que excluye al uno considerando la singularidad de la alteridad, que impide el rompimiento del círculo, ¿qué puede lograrse? Adoptando y adaptando la idea de Derrida, mi respuesta se convierte en la polisemia del verbo francés "entamer"89. Por un lado, "entamer" quiere decir llevarse una parte del todo. Así: “Il a entamé le pain” o “Il a entamé son capital” o, figurativamente, “Rien n'avait entamé sa conviction”, eso es, “Él mordió el pan” o “Él bajó en su capital” o “Nada había sacudido su convicción”. La idea general es el de la rotura, de la incisión, de algo cortando en el tejido del todo. Por otro lado, “entame” también significa comenzar o iniciar: “Il a entamé un

discours” o “Il entama des négociations”, esto es, “Él comenzó un discurso” o “Él inició las negociaciones”. Para volver a los estudios jurídicos comparados, entonces, mi pretensión consiste en que mientras el círculo comparado no puede ser entamé/roto, algo sobre la circularidad de las intervenciones comparadas puede ser entamé/iniciado por el comparatista. Para utilizar el sustantivo derivado del verbo: mientras que las intervenciones comparatistas no pueden consistir en un “entamé” en el sentido de un corte, pueden encarnar un "entamé" en el sentido de un principio. El hecho de que la propia misma palabra se trata en ambos casos, quiere mostrar la cada vez tan cerca proximidad de los dos gestos. En otras palabras, un principio es lo más cerca posible a un corte incluso si no puede ser un corte. Queda,

86 Cf. Jacques Derrida, La voix et le phénomène (Paris: PUF, 1967), p. 117: "[L]a cosa en sí misma siempre se escapa" [“la chose

même se dérobe toujours”].

87 Véase, Jacques Derrida, Apprendre à vivre enfin, ed. por Jean Birnbaum (Paris: Galilée, 2005), p. 39. Para una pretensión análoga con referencia específica a la literatura, véase Roland Barthes, Essais critiques (Paris: Le Seuil, 1964), p. 14. Barthes sostiene que la materia prima de la literatura no es lo innombrado, pero sí lo nombrado ya que el lenguaje es siempre anterior a cualquier escrito.

88 Jacques Derrida, L'écriture et la différence (París: Le Seuil, 1967), p. 410.

89 En su prefacio al De la grammatologie de Derrida el cual traduce en inglés, Gayatri Spivak indica que de todas las palabras “intraducibles” encontró, que “entamer” fue su “preocupación especial”. Usó “ruptura” (para entrar en) y “abordar” (para comenzar): Gayatri C. Spivak, “Translator's Preface”, en Jacques Derrida, Of Grammatology, rev. de la ed. ing. (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1997), pp. lxxxv-lxxxvi [1967].



por supuesto, identificar lo que podría ser un comienzo oportuno a la luz de las circunstancias específicas relativas a la investigación comparatista como los juristas lo tienen conocido habitualmente (como la que, en su puridad, aburrimiento sin alear, todavía en gran parte confina en sí a instrumentos jurídicos familiares como estatutos y apelación de decisiones judiciales). Dada la aprehensión habitual de la comparación en Derecho, ¿qué tipo de inicio vendría cerca a lo que es entendido por identidad gráfica (entamé = entamé), aunque esto, desde luego, no constituiría una rotura del círculo? Inspirado por la inestabilidad semántica de la “entamé”, quiero ofrecer una sugerencia. A poco de romper el círculo, lo que puede hacerse es poner en marcha una ampliación de la misma, una expansión del círculo de los conocimientos - que es otra forma, la mejor forma siguiente, para salir del círculo tal como existe. Este movimiento epistemológico puede seguir al menos dos aproximaciones. En primer lugar, en vez de los Estados Unidos, el comparatista en Derecho puede invitar al lector a China, en vez de Inglaterra a Indonesia, en vez de Alemania a Malasia, en vez de Francia a Tailandia, en vez de Italia a Vietnam, en vez de Bélgica a Singapur. Para estar seguros, un círculo comparado permanece, si sólo porque el Derecho en estos países asiáticos puede ser esperado de ser evaluado en relación a las teorizaciones de los estudios jurídicos comparados que han surgido ampliamente en Norteamérica y Europa - ya sea que se encuentren dentro de los principales estudios jurídicos comparados como participando en una reunión de reexaminación crítica – y así siendo traído para profesar como un archi-texto de medición de las posibilidades asiáticas. A poco de acceder a los ruegos de los comedores de loto, los comparatistas en Derecho no pueden evitar el patrón del “regreso a casa”. Lo que merece atención aquí, por lo tanto, no es tanto la presencia previsible de un círculo, pero sí el hecho de un círculo diferente - por ejemplo, un círculo que permite a los comparatistas en Derecho renovar con una época que, mucho antes de la edad del carpintero, había puesto a los comparatistas occidentales en contacto con oriente, la Lettres persanes de Montesquieu ofrece una ilustración de la señal de este lugar enunciativo alternativo90. En segundo lugar, si se centra en Europa o América del Norte, países en la corriente tradicional o ampliación del círculo en la manera que acabamos de describir, el comparatista del Derecho puede movilizar un marco de disciplina alternativo - por ejemplo, historia, economía, sociología, antropología, lingüística o literatura - los cuales hacen frente al Derecho al menos. En última instancia, sin embargo, aquí también, el viaje intelectual sigue siendo uno de A a A' - no importa cuán extensa sea la reevaluación del Derecho, no importa lo innovador de la reformulación de la doctrina jurídica, no importa cuán epistemológicamente extenso está el círculo ampliado. Como controladores de disco, ingresadores de datos, redactores de la agenda, los comparatistas del Derecho disfrutan de la autoridad de ampliar el círculo comparado más allá de la zona de confort familiar para abrazar los fragmentos de la vida-en-el-Derecho o las perspectivas de la vida-en-el-Derecho que se han mantenido fuera del circuito habitual y que ahora podría alimentarse en la memoria individual de sus lectores y en la memoria colectiva del campo. Se puede decir que sí - alegremente, insistente, mordazmente también - a la alteridad de otros. Se puede optar por jugar en él, explotarlo, negociar con él, y, sí, imaginarlo, crearlo. Invitando a los estudios jurídicos comparados que han sido excluidos o mantenidos a raya, rodeando los que han sido excéntricos, los comparatistas en Derecho pueden interrumpir el habitual itinerario circular y afirmar otro.

∞ Para Heidegger, la traducción es, precisamente, un "Irrfahrt", una odisea91. Y lo que dijo de la traducción, él mismo podría haber dicho de la comparación, otro ejercicio en circunscripción. Dentro de la comparación, no puede ser otra cosa que una circunnavegación insuperable. No hay horizonte más allá de la circulación. El Nostos es insuperable. Una forma en que el comparatista en Derecho puede responder a esta situación es mediante la ampliación del alcance del círculo comparado. De esta manera, y no pretendiendo ser el corte en el círculo, las intervenciones comparadas entame/inician la “ruptura

90 Montesquieu, Lettres persanes, en Oeuvres complètes, ed. por Roger Caillois (Paris: Gallimard, 1949), pp. 129-373 [1721].

91 Martin Heidegger, Heraklit, en Gesamtausgabe, vol. LV (Frankfurt: Klostermann, 1994), p. 45 [1943-1944].



epistemológica” incitada por Upendra Baxi92. El “no-corte” se vuelve la ruptura. El carácter subversivo de la decisión de perseguir este entame no está en duda. Basta con considerar un reciente compendio, que tiene por objeto ofrecer una evaluación completa de la situación comparada de los estudios jurídicos en el mundo de hoy, 32 páginas dedica plenamente a Francia, una especie de zona-libre de comparación, y un 25% menos al conjunto de la región de "Asia Oriental" (un reporte inacreditable que los editores sin duda podrían disfrazar de vacantes teóricas, pero que, de hecho, se basa en supuestos epistemológicos que siguen siendo paradigmáticos en el campo y el deseo de restaurar una edad dorada de la inocencia cuando sólo Alemania y los Estados Unidos parecía importar)93. En el mismo libro, la interdisciplinariedad es rotundamente castigada por ser "tan complicada"94. Visto desde las caricaturalmente parroquiales cinquième arrondissement, la decisión de desterritorializar los estudios jurídicos comparados - ya sea geográfica o disciplinariamente - a través de la promoción de tal exigente movimiento ético como aquel que sería desplegado por los comparatistas en Derecho de que el querer comparar en otro-modo sólo puede ser saludado. Habida cuenta de su sensibilidad teórica, estos comparatistas en Derecho serían conscientes de la inutilidad de tratar de romper el círculo y, sin embargo, insistirían en que nada es más válido que hacer el esfuerzo de todos modos, aunque sólo sea por dibujar un círculo más grande. Entonces, la interrupción del patrón recibido asumiría una extraordinaria fuerza de justicia. Cualquier movimiento hacia la inclusión de más otros, de los demás otros, sería una iniciativa de la alteridad y permitiría intervenciones comparadas para afilar su camino hacia la siempre diferida justicia. En particular, si se aplican con la sofisticación, como un compromiso de estudios comparados de otro-modo sería de hecho motivo de gran aliento y, por lo tanto, de la más sincera gratitud.

92 Upendra Baxi, “The Colonialist Heritage”, en Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, ed. por Pierre Legrand

y Roderick Munday (Cambridge: Cambridge University Press, 2003), p. 50.

93 Véase, The Oxford Handbook of Comparative Law, ed. por Matthias Reimann y Reinhard Zimmermann (Oxford: Oxford University Press, 2006), pp. 35-67 y 237-60, respectivamente.

94 Id., p. 61.



NORMA RELEVANTE Fecha de Publicación

Decreto Supremo Nº 006-2014-JUS

Aprueban Política Nacional frente a los Delitos Patrimoniales

12-07-2014

Decreto Supremo Nº 005-2014-JUS

Aprueban Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016

05-07-2014

Resolución Ministerial 0191-2014-JUS

Autorizar la IV Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: "Ineficacia y validez de los actos administrativos", que es coorganizada con el Gobierno Regional de Piura y se realizará los días jueves 28 y viernes 29 de agosto de 2014, en la ciudad de Piura.

21-08-2014


Aprobar la impresión en versión impresa y digital de la Décimo Cuarta Edición Oficial del "Decreto Legislativo N° 295 - Código Civil"

12-08-2014


Constituir el Grupo de Trabajo que se encargue de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles

08-08-2014


Conformar la "Comisión de Planeamiento Estratégico del Sector Justicia y Derechos Humanos".

15-07-2014

IX. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA



La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es el órgano de línea encargado de brindar asesoría jurídica a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos normativos, establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas discordantes formuladas por las oficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica de las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante con la finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. La DGDOJ depende jerárquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia y cuenta con las siguientes unidades orgánicas: • Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyecto Normativos, y • Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión La DGDOJ presenta a sus usuarios su página web en la que podrá encontrar diferentes links de interés de los servicios que brinda esta Dirección General, los cuales podrá encontrar a continuación:

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