‘TriBunaCck Contratacwnes deCTstado nesoCucion Pf° 3470 ...

fiMCAOd

PERU Ministerio PSCEI SuppivhordsmCOftttdUctonm<Sel£y«ki

de Economfa y Finanzas

‘TriBunaCck Contratacwnes deCTstado

nesoCucion Pf° 3470-2019-TCE-S2Sumilla: "(...) el articulo 41 de la Ley establece que las

discrepancias que surjan entre la Entidad y las participantes o postores en un procedimlento de seleccidn, solamente pueden dar lugar a la interposicion del recurso de apelacidn. A traves de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del proceso hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento".

16 DIC. 2019Lima,

VISTO en sesion del 26 de diciembre de 2019 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 4279/2019.TCE, sobre el recurso de apelacion interpuesto por el CONSORCIO conformado por las empresas RCR CONSULTORES S.A.C., CORPORACION OPTIMICE S.A.C., y el senor JUSTO ANDRES ROSAS ZAMUDIO, contra la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA, que declare la nulidad de oficio del Concurso Publico N° 003-2019-ADINELSA - Primera Convocatoria, para la contratacion del "Servicio de consultoria de la evaluacion del capital adicional, saneamiento y gestion de 'cdpitalizacion de 93 expedientes por transferencia de bienes no dinerarios (obras) por el Minisberio de Energla y Minas - MEM a ADINELSA", convocado por la Empresa de Administracion de Infraestructura Electrica S.A.; oido el informe oral y, atendiendo a los siguientes:

‘ANTECEDENTES:

A El 23 de agosto de 20191, la Empresa de Administracion de Infraestructura Electrica S.A., en lo sucesivo la Entidad, convoco el Concurso Publico N° 003-2019-ADINELSA - Primera Convocatoria, para la contratacion del "Servicio de consultoria de la evaluacion del capital adicional, saneamiento y gestion de capitalizacion de 93 expedientes por transferencia de bienes no dinerarios (obras) por el Ministerio de Energia y Minas - MEM a ADINELSA", con un valor estimado ascendente a S/ 457,095.00 (cuatrocientos cincuenta y siete mil noventa y cinco con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimlento de seleccidn.

1.

VDicho procedimiento de seleccidn fue convocado bajo el marco normative de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por los Decretos Legislatives N° 1341 y N° 1444, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto

1 Segiin ficha del Sistema Electronico de las Contrataciones del Estado - SEACE, obrante a fs. 73 del expediente administrativo.

Pagina 1 de 22

jftUCA Oti

SuwrvIswiWto ContrjtKteow dolEstadoPERU Ministerio PSCEI

de Econorma y Finanzas

Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento.

De acuerdo a la informacion registrada en el SEACE2, el 26 de setiembre de 2019 se llevo a cabo el acto de presentacion de ofertas, y el 30 del mismo mes y ano, el Comite de Seleccion otorgo la buena pro del procedimiento de seleccion a favor del CONSORCIO, conformado por las empresas RCR CONSULTORES S.A.C., CORPORACION OPTIMICE SAC, y el senor JUSTO ANDRES ROSAS ZAMUDIO, por el monto de su oferta economica ascendente a S/ 455,700.00 (cuatrocientos cincuenta y cinco mil setecientos con 00/100 soles), luego de obtener los siguientes resultados:

EtapasOrden de prelacioii

Puntajetotal

PosterPrecio (S/)Admision Calificacion Resultado

CONSORCIO (RCR CONSULTORES S.A.C.,

CORPORACION OPTIMICE S.A.C., y JUSTO ANDRES

ROSAS ZAMUDIO)

Cumple Cumple Adjudicado455,700.00 95.00 1

El 30 de octubre de 2019, mediante Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG- ADINELSA3, publicada el 4 de noviembre del mismo ano en el SEACE, la Entidad dispuso, entre otros, declarar la nulidad de oficio del procedimiento de seleccion, retrotrayendolo hasta la etapa de convocatoria.

Mediante formulario de "Interposition de recurso impugnativo" y escrito s/n, .subsanados con escrito s/n, presentados el 14 y 18 de noviembre de 2019, r^pectivamente, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en

adelante el Tribunal, el CONSORCIO, conformado por las empresas RCR CONSULTORES S.A.C., CORPORACI6N OPTIMICE S.A.C., y el senor JUSTO ANDRES ROSAS ZAMUDIO, en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelacion contra el acto administrative de declaracion de nulidad de oficio del procedimiento de seleccion, contenido en la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA del 30 de octubre de 2019.

El Impugnante sustenta su recurso en los siguientes argumentos:

La resolucion recurrida incurre en un defecto de motivacion, ello toda vez que en sus "vistos" se hace mencion al Informe N° 087-2019-GAF-ADINELSA de la Gerencia de Administracion y Finanzas y al Informe N° 116-OAL-2019 de la Oficina de Asesona Legal, en los cuales se plasman las razones para declarar la nulidad del procedimiento de seleccion; sin embargo, dichos documentos no

2 Documentos obrantes a fs. 73, 74 y 78 al 80 del expediente administrativo.3 V6ase fs. 5 al 14 del expediente administrativo.

Pagina 2 de 22

.^UCAOfi

PERU Ministerio PSCEI Orqdnitmo Su«rvHot Solas Canlratadones delFstade

de Economia y Finanzas

TriBunaCde Contrataciones cfef TstadoResoCuci&n N° 3470-2019-TCE-S2

fueron notificados conjuntamente con la resolucion, sino que, unicamente se hace mencion superflua del Informe N° 087-2019-GAF-ADINELSA.

Sobre el particular, senala que nuestro ordenamiento jundico ha recogido la figura de la "motivacion por remision", consistente en que un acto administrativo puede entenderse motivado a partir de su conformidad con informes o dictamenes obrantes en el expediente, bajo las siguientes condiciones: (i) que estos informes o dictamenes sean identificados de manera certera; (ii) que estos informes o dictamenes se constituyan como parte integrante del acto administrativo; y, (iii) que los informes o dictamenes deban ser notificados conjuntamente con el acto administrativo.

En ese sentido, senala que si bien en la resolucion materia de impugnacion se identificaron los informes que le sirven de sustento, no se puede soslayar el hecho de que estos informes no fueron notificados conjuntamente con el acto impugnado, lo que lesiona la motivacion del mismo y, a su vez, el derecho de su representada para corroborar exhaustivamente los fundamentos que sirven de sustento a la decision adoptada.

De otro lado, indica que en la resolucion impugnada no se explican las razones de orden publico que justifiquen la declaracion de nulidad. Refiere que no basta con hacer alegaciones, sin concrecion, de supuestas afectaciones a principios de la normativa de contratacion publica, cuando no se ha explicado los motivos por los cuales dichos principios se habn'an visto, supuestamente vulnerados.

Abjmismo, no se ha respetado la obligacion de correr traslado de los fundamentos de la Entidad previo al pronunciamiento que declara la nulidad para que pueda ejercer su derecho de defensa, conforme lo prescribe el numeral 2 del articulo 243 del TUO de la Ley N° 27444, lo cual vicia tal decision y conlleva que deba declararse la nulidad de la Resolucion de Gerencia General N° 102- 2019-GG-ADINELSA.

Por otro lado, en cuanto a defectos de fondo en la resolucion recurrida, refiere que en ella se omite, de acuerdo a los terminos de referenda, que una de las obligaciones de su representada era la determinacion del "valor razonable" en atencion a la Norma Internacional de Informacion Financiera - NIIF 13, conjuntamente con los metodos y la metodologia aplicar, mas en ninguna parte de las bases se observa que la Entidad solicite el calculo del WACC o el Costo Promedio Ponderado de Capital (CPPC), como se desprende de la resolucion recurrida.

Pagina 3 de 22

PERU Ministeriode Economfa y Finanzas

PSCEI Supervisor del»CootratMlones del f start.

Senala que para el calculo de dicho "valor razonable", el NIIF 13 contempla tres tecnicas de valoracion en su parrafo 62, como son: (i) el enfoque de mercado, (i) el enfoque del costo y (ill) el enfoque del ingreso, no contemplando la aplicacion del calculo del WACC o el CPPC en ninguna de ellas.

En tal sentido, es inconsistente que una tasa de descuento, calculada a una fecha especifica, pueda ser utilizada en otra fecha de medicion con diferentes condiciones de mercado, por lo que el argumento utilizado por la Entidad respecto del calculo del WACC para declarar la nulidad de la buena pro, no guarda relacion con las actividades solicitadas en atencion a la NIIF 13 "valor razonable", que es el ambito de aplicacion requerido en los terminos de referencia de las bases.

Anade que la obligacion de determinacion del valor razonable no solo deviene de las bases, sino tambien de los Lineamientos de Politicas Contables del FONAFE.

Por consiguiente, solicita que se declare la nulidad de la Resolucion de Gerencia General N0 102-2019-GG-ADINELSA, vista la afectacion que le causa a su representada.

Solicito el uso de la palabra.

Por Decreto del 20 de noviembre de 20194, publicado en el Toma Razon Electronico del SEACE el 22 del mismo mes y afio, se admitid a tramite el recurso de apelacidn jnterpuesto ante este Tribunal por el Impugnante y se corrid traslado a la Entidad para qoe, en un plazo no mayor a tres (3) dias habiles, registre en el SEACE el informe tecnico legal en el cual indique expresamente su posicidn respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentacidn obrante en el expediente y de poner en conocimiento de su 6rgano de Control Institucional, en caso de incumplir con el requerimiento. Asimismo, se dispuso notificar el recurso de apelacidn a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolucion que emita el Tribunal, a fin que en un plazo no mayor de tres (3) dias habiles absuelvan el mismo.

3.

Con Decreto del 29 de noviembre de 20195, habiendose verificado que la Entidad no cumplid con registrar en el SEACE el informe tecnico legal solicitado, se puso en conocimiento de su 6rgano de Control Institucional tal incumplimiento, asi como se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentacidn obrante en autos, remitiendose el expediente a la Segunda Sala del Tribunal a fin que evalue la

4 Vease fs. 67 del expediente administrativo.5 V6ase fs. 86 del expediente administrativo.

Pagina 4 de 22

jfcUCA Oft■ \

PERU Ministerio PSCEI Sutmvlwdebs Contrataclones del filJdo


TribunaCdCe Contrataciones deC'Estadb• V

‘ResoCucion W 3470-2019-TCE-S2informacion que obra en el mismo y, de ser el caso, lo declare, en el plazo de cinco (5) dfas habiles, listo para resolver; siendo recibido por la vocal ponente el 5 de diciembre de 2019.

Con Decreto del 5 de diciembre de 2019, se programo audiencia publica para el 13 del mismo mes y ano.

5.

Mediante formato presentado el 12 de diciembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad solicito el uso de la palabra en la audiencia publica programada.

6.

Mediante escrito s/n presentado el 12 de diciembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad reitero su solicitud de uso de la palabra, acreditando a su representante para dicha diligencia.

7.

El 13 de diciembre de 2019, se llevo a cabo la audiencia publica del expediente, con la participacion de los representantes del Impugnante, segun acta6 obrantes en autos.

Mediante Decreto del 13 de diciembre de 20197, se solicito a la Entidad lo siguiente:

8.

9)

1) Se reitera el requerimiento efectuado por este Tribunal con Decreto del 20 de noviembre de 2019 [notificado a su institucion el 22 del mismo mes y ano, a traves del Toma Razon Electronico del- Tribunal de Contrataciones del EstadoJ; en tat sentido:

Cumpla con registrar en el SEACE el informe tecnico legal en el cual se indique expresqmente la posicion de la Entidad respecto de losfundamentos del recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el literal a) del numeral 126.1 del articulo 126 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentacion obrante en autos.

Asimismo, debera remitirse copia del presente requerimiento al drgano de Control Institucional, para que coadyuve al cumplimiento de las obligaciones funcionales de la Entidad.

2) Remita copia del Informe N° 087-2019-GAF-ADINELSA de la Gerencia de Administracion y Finanzas, y el Informe N° 116-OAL-2019 de la Oficina de Asesoria Jurldica, en los que se sustenta la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA del 30 de octubre de 2019, materia de impugnacion.

10. Con Decreto del 19 de diciembre de 2019, se incorporo al expediente copia impresa del Informe N” 087-2019-GAF-ADINELSA obrante en el SEACE.

Vease fs. 94 del expediente administrative. 7 Vease fs. 95 del expediente administrative.

Pagina 5 de 22

PERU Ministerio PSCEI Or»i5upfrvbordeluCon!rat«iO!i?sflfl Fst*Jo


Con Decreto del 19 de diciembre de 2019; se dio cuenta que la Entidad cumplio de manera parcial8con lo solicitado mediante Decreto del 13 de diciembre de 2019; asimismo, se declare el expediente listo para resolver.

11.

Mediante Oficio N° 381-2019-GG-ADINELSA presentado el 20 de diciembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitio copia de los Informes Nos. 087-2019- GAF-ADINELSA y 116-OAL-2019, y de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019- GG-ADINELSA; asimismo, senalo haber registrado el informe tecnico legal en el SEACE, acompanando la impresion de una captura de pantalla de dicha plataforma, que adjunta como anexo.

12.

FUNDAMENTACION:

Es materia del presente analisis, el recurso de apelacion interpuesto por el CONSORCIO conformado por las empresas RCR CONSULTORES S.A.C., CORPORACION OPTIMICE S.A.C., y el senor JUSTO ANDRES ROSAS ZAMUDIO, contra el acto administrative contenido en la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA del 30 de octubre de 2019, recaida en el Concurso Publico N° 003-2019-ADINELSA - Primera Convocatoria, convocado bajo la vigencia de la Ley y su Reglamento, normas aplicables a la resolucion del presente caso.

PROCEDENCIA DEL RECURSO:

El articulo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de seleccion, solamente pueden dar lugar a la interposicion del recurso de apelacion. A traves de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.

Con relacion a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de caracter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determiner la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalua la concurrencia de determinados requisites que otorgan legitimidad y validez a las pretensiones planteadas a traves del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el analisis sustancial puesto que se hace una confrontacion entre determinados aspectos de las pretensiones invocadas y los supuestos establecidos en la normativa para que dichas pretensiones sean evaluadas por el organo resolutor.

s 3.

Al verificar que en el SEACE unicamente registro los Informes Nos. 087-2019-GAF-ADINELSA y N° 116-OAL-2019, solicitados, asi como copia de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA, mas no asf el informe tecnico legal en el que debfa pronunciarse sobre el recurso de apelacion.

Pagina 6 de 22

<j%UCA Of/

PERU Ministerio V Contfiwtto) itoittiMo

de Econonma y Finanzas

T/ribunaCde Contrataciones deC‘EstadoResolution N° 3470-2019-TCE-S2

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelacion, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artlculo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, segun corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

El articulo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelacion, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de seleccion cuyo valor estimado o referenda! sea igual o superior a cincuenta (50) UIT9, o se trate de procedimientos para implementar o extender Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco. Asimismo, en el citado articulo 117 del Reglamento se senala que en los procedimientos de seleccion segun relacion de items, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quien se presenta el recurso de apelacion. Finalmente, en el ultimo apartado del articulo 117 se menciona que, con independencia del valor estimado o referencial, la declaracion de nulidad de oficio o la cancelacion del procedimiento se impugnan ante el Tribunal.

4.

Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelacion ha sido interpuesto contra el acto administrative que declara la nulidad de oficio del procedimiento de seleccion, contenido en la Resolucion de Gerencia General N° 102- 2019-GG-ADINELSA, este Colegiado es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los ados que no son impugnables.

T^J articulo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son irr|pugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la programacion de los procedimientos de seleccion en el SEACE, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realizacion de procedimientos de seleccion, Hi) los documentos del procedimiento de seleccion y/o su integracion, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

5.

'KEn el caso concrete, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelacion contra el acto administrative contenido en la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG- ADINELSA, mediante la cual se declara la nulidad de oficio del procedimiento de

9 Unidad Impositiva Tributaria.

Pagina 7 de 22

y*UCAOfti

PERU Ministerio PSCEI OnjrinfsmoSupefviwinteiasContrawctoiesiwrsi«ki


selection y se dispone retrotraerlo a la etapa de convocatoria; por consiguiente, se advierte que el acto objeto del recurso fue dictado durante el desarrollo del procedimiento de seleccion y no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El articulo 119 del precitado Reglamento establece que la apelacion contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) dias habiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Seleccion de Consultores Individuals y Comparacion de Precios, el plazo es de cinco (5) dias habiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelacion. Asimismo, en el caso de Subastas Inversas Electronicas, el plazo para la interposicion del recurso es de cinco (5) dias habiles, salvo que su valor estimado o referenda! corresponda al de una licitacion publica o concurso publico, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) dias habiles.

6.

De otro lado, la apelacion contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaration de nulidad, cancelacion y declaratoria de desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado en dicho articulo, debe interponerse dentro de los ocho (8) dias habiles siguientes de haberse tornado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Seleccion de Consultores Individuals y Comparacion de Precios, el plazo es de cinco (5) dias habiles.

Asimismo, el articulo 76 del Reglamento, en su numeral 76.3 establece que, luego de la calificacion de las ofertas, el comite de seleccion debe otorgar la buena pro, mediante su publication en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitacion publica, concurso publico, adjudicacion simplificada, subasta inversa electronica, seleccion de consultores individuates y comparacion de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del dia siguiente de la notificacion de la buena pro a traves del SEACE, aun cuarido esta pueda haberse efectuado en acto publico.

En concordancia con ello, el articulo 58 del Reglamento establece que todos los actos que se realicen a traves del SEACE durante los procedimientos de seleccion, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo dia de su publication; asimismo, dicha norma precisa que la notificacion en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente, siendo

Pagina 8 de 22

^OCA DC(

PERU Ministerio PSCEI Suceivhordtbs Conlfaudofm del Esuso


IrtBunaCde Contrataciones cCeC'EstacCo'ResoCucvm IN0 3470-2019-TCE-S2

responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de este a traves del SEACE.

En aplicacion a lo dispuesto, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) dfas habiles para interponer recurso de apelacion, plazo que venda el 14 de noviembre de 2019, considerando que la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA fue notificada, a traves del SEACE, el 4 de noviembre de 2019.

Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que, mediante formulario de "Interposition de recurso impugnativo" y escrito s/n, subsanados con escrito s/n, presentados el 14 y 18 de noviembre de 2019, respectivamente, en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante presento su recurso de apelacion, por consiguiente este ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normative vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revision ai recurso de apelacion, se aprecia que este aparece suscrito por el representante comun del consorcio Impugnante, senor Justo Andres Rosas Zamudio, segun se advierte de la promesa de consorcio obrante a folios 38 al 40 del expediente administrative.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selection y/o contratar con el Estado, conforme al articulo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrative, a la fecha, no se advierte ningun elemento a partir del cual podria evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrative, a la fecha, no se advierte ningun elemento a partir del cual podria evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

'l g) El impugnante carezca de interes para obrar o legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del articulo 217 del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrative General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019- JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradiccion administrativa, segun la cual, frente a un acto administrative que supone viola, desconoce o lesiona un

10.

Pagina 9 de 22

0(t

PERU Ministerio PSCEI SuptnAsortfelds Contrs)acion»s dol Eftado


derecho o interes legitimo, precede su contradiccion en la via administrativa mediante la interposicion del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelacion.

Al respecto, notese que, en este case, la decision del Titular de la Entidad de declarar la nulidad de oficio del procedimiento de seleccion, causa agravio en el interes legitimo del Impugnante como poster a contratar con la Entidad; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interes para obrar.

h) Sea interpuesto por el pastor ganador de la buena pro.

11. En el caso concrete, si bien el Impugnante obtuvo la buena pro, esta quedo sin efecto como consecuencia de la nulidad de oficio declarada por la Entidad.

i) No exista conexion logica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

El Impugnante ha solicitado como pretension principal que se declare la nulidad del acto administrative contenido en la Resolucion de Gerencia General N0 102-2019-GG- ADINELSA del 30 de octubre de 2019. En ese sentido, de la revision de los fundamentos de hecho del recurso de apelacion, se aprecia que estan orientados a sustentar su pretension, no incurriendose por lo tanto en la presente causal de improcedencia.

12.

13. Por tanto, por las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el articulo 123 del Reglamento, por lo que corresponde proceder al analisis de los asuntos de fondo.

III.2 RRETENSIONES:

14. El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

Se declare la nulidad de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG- ADINELSA del 30 de octubre de 201$.

IIP FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Habiendose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio senalado de forma precedente, corresponde efectuar el analisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

15.

Al respecto, es precise tener en consideracion lo establecido en el literal b) del

Pagina 10 de 22

jfcUCA Of(

PERU Ministerio PSCEI SupenriuK A tas CortulKtoies deiFsiado


TrifrunaCde Contrataciones deC'Estadb

ResoCnci&n N° 3470-2019-TCE-S2numeral 126.1 del artlculo 126 y literal b) del articulo 127 del Reglamento, que establecen que la determinacion de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelacion y en el escrito de absolucion de traslado del recurso de apelacion, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentacion de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolucion de dicho procedimiento.

Cabe senalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelacion, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradiccion rdspecto de lo que ha sido materia de impugnacion; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelacion o en el escrito de absolucion, implicana colocar en una situacidn de indefensidn a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, veria conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.r\

—: .6/ En el presente caso, se advierte que el Tribunal ha corrido traslado, a traves del SEACE,/ del recurso de apelacion a todos los postores que participaron en el procedimiento de/ seleccion; sin embargo, toda vez que lo que se impugna es el acto administrative que/ declara la nulidad del procedimiento de seleccion, el unico afectado es justamente el/ Impugnante que obtuvo la buena pro del mismo. En tal sentido, no corresponde el

/ apersonamiento de postores distintos al mencionado poster, pues de habersegenerado alguna afectacion con dicha decision a los otros postores participantes del procedimiento de seleccion, estos teman expedite su derecho para impugnar dicho

^^ actotambien.

Emel marco de lo indicado, este Colegiado considera que el unico punto controvertido a dilucidar consiste en:

• Determinar si corresponde declarer la nulidad de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA del 30 de octubre de 2019.

111.4 ANALISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO:

17^ Con el proposito de dilucidar esta controversia, es relevante destacar que el analisis / que efectue este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de

contrataciones publicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos publicos.

<1

Pagina 11 de 22

^UCA Df(

PERU Ministerio l jt Con*fit«lofi«W0 ^IP I dd Estate


En adicion a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrative se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado basicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuacion de la Administracion y de los administrados en todo procedimiento y, por el Otro, para controlar la discrecionalidad de la Administracion en la interpretacion de las normas aplicables, en la integracion jurfdica para resolver aquellos aspectos no regulados, as! como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el articulo 2 de la Ley.

18.

En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocara al analisis del punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnacion.

19.

UNICO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde declarer la nulidad de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA del 30 de octubre de 2019.

20. Conforme fluye de los antecedentes del caso - los cuales ban sido abordados en el primer apartado de la presente resolucion - el Impugnante ha solicitado, ante esta instancia, la declaratoria de nulidad de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019- GG-ADINELSA del 30 de octubre de 2019, a traves de la cual, se declare la nulidad de oficio del procedimiento de seleccion, y se ordeno se retrotraiga el mismo hasta la etapa de convocatoria, lo cual, segun ha alegado, le causa afectacion a su representada al haber obtenido en su oportunidad la buena pro del referido

—procedimiento de seleccion.

En\relaci6n a ello, es importante precisar que, pese a haberse requerido a la Entidad, mediante los Decretos del 20 de noviembre de 2019, as! como del 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2019, que registre en el SEACE el informe tecnico legal respective en el cual indique la posicion de su institucion respecto de los fundamentos del recurso interpuesto; a la fecha del presente pronunciamiento, la Entidad no ha cumplido con remitir a este Tribunal el correspondiente informe tecnico legal.

21.

Sobre el particular, si bien la Entidad, mediante Oficio N° 381-2019-GG-ADINELSA10 ha sefialado que si cumplio con registrar el informe tecnico legal en el SEACE, lo cual pretende acreditar con la impresion11 de una captura de pantalla de dicha plataforma, en la que se aprecia un archive registrado el 18 de diciembre de 2019 con la denominacion: "INFORME TECNICO LEGAL SANEAMIENTO PATRIMONIAL.pdf"; de la revision de dicho archive se aprecia que este contiene unicamente los Informes Nos.

10 V6ase fs. 107 del expediente administrativo.11 V6ase fs. 108 del expediente administrativo.

Pagina 12 de 22

jfcUCAOfj,

PERU Ministerio PSCEI Super riurdolM Contreucfaes del CsUdo


TriBunaCde Contrataciones c(eC'Estadb‘Resolution N* 3470-2019-TCE-S2

087-2019-GAF-ADINELSA y 116-OAL-2019 (solicitados mediante Decreto del 13 de diciembre de 2019), y la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA (materia de impugnacion), mas no as! el informe tecnico legal solicitado en el que debla pronunciarse sobre los fundamentos del recurso de apelacion.

Al respecto, cabe senalar que la obligation de la Entidad de registrar el respective informe tecnico legal se encuentra expresamente establecida en el literal a) del numeral 126.1 del artlculo 126 del Reglamento, en virtud del cual corresponde comunicar su incumplimiento al Organo de Control Institucional de dicha Entidad, toda vez que se le ha solicitado copia del mencionado informe hasta en tres (3) ocasiones durante el presente procedimiento, no obstante la Entidad ha sido renuente en cumplir ello, lo que representa una transgresion al deber de colaboracion entre Entidades.

22. Precisado lo anterior, este Colegiado procedera a abordar los cuestionamientos efectuados por el Impugnante.

En relacion a la suouesta falta de motivation para declarar la nulidad del procedimiento de\seleccidn:

3. Sobre el particular, de forma preliminar, debe senalarse que de la revision a la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA12 (publicada en el SEACE el 4 de noviembre de 2019), se aprecia que la decision de declarar la nulidad del procedimiento de selection se motive, entre otros documentos, con el Informe N° 087- 2019-GAF-ADINELSA de la Gerencia de Administration y Finanzas, y el Informe N° 116- OAL-2019 de la Oficina de Asesorla Legal; lo que se puede advertir, de manera

'''■\enunciativa, en los "vistos" de la resolucion recurrida.

Ahora bien, al revisarse el SEACE, se advierte que el 4 de noviembre de 2019 solo se publico la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA (materia de impugnacion), pero no el Informe N° 087-2019-GAF-ADINELSA ni el Informe N° 116- OAL-2019, que contendnan las razones pormenorizadas por las cuales se procedio a declarar la nulidad del procedimiento de selection. Ademas, no se tiene constancia que la Entidad haya notificado tales documentos, por otro medio, al Impugnante, que fue quien obtuvo la buena pro.

■

ftEn este sentido, ante el requerimiento13 de este Tribunal, la Entidad remitio14una

copia de los documentos citados en la resolucion, los cuales fueron analizados por este24.

12 Vease fs. 59 al 62 del expediente administrativo.13 Mediante Decreto del 13 de diciembre de 2019.

Pagina 13 de 22

uftoCA Of4

PERU Ministerio PSCEI OrttinfcmoS(«nvi»rA>^ContratMenndolEtiado


Colegiado, encontrando que ellos dan cuenta pormenorizada de los criterios establecidos por la Oficina de Asesona Legal que obran parcialmente en la resolucion recurrida. Ademas, en el Informe N° 087-2019-GAF-ADINELSA de la Gerencia de Administracion y Finanzas, consta un analisis detallado de las razones por las cuales, en opinion de dicha gerencia, representaba una situation adversa que podn'a afectar la continuidad del procedimiento de selection, que los terminos de referencia del servicio contemplasen que el contratista determine el "valor razonable" del mismo, cuando en virtud de un servicio anterior ya se contaba con dicha informacion (el calculo del WACC o el Costo Promedio Ponderado de Capital - CPPC de dicho valor razonable), por lo que volver a requerirse ello incrementaria el valor estimado del servicio a realizar y, por consiguiente, el uso de los recursos publicos "al contratar un servicio que considera el calculo de una informacion que la entidad ya cuenta" (Sic), siendo esta la razon por la que se recomendo la declaratoria de nulidad delprocedimiento de selection.

Por ende, es evidente que en un extreme de la resolucion recurrida existe insuficiente informacion sobre el sustento para declararse la nulidad del procedimiento de selection, pues solo se citaron referencialmente los documentos emitidos por la Gerencia de Administracion y Finanzas y la Oficina de Asesorfa Legal, y no el contenido pertinente que permita que a traves de ella se tome conocimiento pleno de las razones que tuvo la Entidad para declarar la nulidad del procedimiento de selection.

25. Ante esta situation, el Impugnante sostiene que, al emitirse la resolucion recurrida se vulnero el principio de debida motivacion del acto administrative, reconocido en el TUO de la LPAG, pues indica que los documentos que se enunciaron contienen el fundamento de la declaratoria de nulidad, pero no fueron previamente notificados ni publicados para su conocimiento.i

Sobre el particular, este Colegiado debe puntualizar que si bien, la motivacion de un acto administrative puede encontrarse comprendida en informes o dictamenes previos, en la medida que dichos instrumentos sirven de fundamento a la decision de la Administracion, resulta prudente que el contenido pertinente de aquellos scan trasladados oportunamente al mismo acto administrative, o caso contrario tales instrumentos deban ser puestos a conocimiento de los administrados sobre los que recae la decision de la Entidad, pues solo bajo una de estas dos formulas puede garantizarse que el acto se encuentre plenamente motivado y sustentado, asi como que sea accesible a todos los postores, lo cual, ademas, guarda correlate con el

26.

14 Como adjunto a su Oficio N° 381-2019-GG-ADINELSA del 20 de diciembre de 2019. Asimismo, estos documentos obran registrados el 18 de diciembre de 2019 en la ficha SEACE del procedimiento, dentro del archive denominado: "INFORME TECNICO LEGAL SANEAMIENTO PATRIMONIAL.pdf", esto es, con ocasion del presente procedimiento recursal, y de forma posterior a la publicacibn de la resolucibn materia de impugnacibn.

Pagina 14 de 22

OWJCAOEl

PERU Ministerio PSCE! SupervlwfeUsContrataclonnAilEsMOn


TribunaCde Contratacumes deC'EstadoHesoCucwn 3470-2019-TCE-S2

principio de transparencia, regulado en el literal c) del artfculo 2 de la Ley, segun el cual "Las Entidades proporcionan informacion clara y coherente con el fin de que el proceso de contratacion sea comprendido par las proveedores garantizando la libertad de concurrence, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad

En base a dicho principio, la administracion publica debe ejercer el poder que le ha sido otorgado, respetando el derecho de los postores de tener pleno acceso a la informacion relativa al procedimiento de seleccion, para lo cual resulta imperative que exponga las razones o justificaciones objetivas que la llevan a adoptar una determinada decision, de tal modo que los administrados se encuentren en la posibilidad de acceder y/o conocer directamente el sustento precise y suficiente de la no admision, no otorgamiento de puntaje o descalificacion de sus ofertas en el marco de un procedimiento de seleccion.

27.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el principio en mencion se encuentra vinculado, entre otros, al requisite de validez del acto administrative denominado motivacion, previsto en el numeral 4 del artfculo 3 del TUO de la LPAG, en virtud del cual el acto emitido por la autoridad publica debe estar debidamente motivado en proporcion al contenido y conforme al ordenamiento jurfdico, mas aun cuando en el caso concrete se estaba dejando sin efecto la buena pro otorgada al Impugnante.

En esa Ifnea, tenemos que la motivacion tambien se encuentra implfcita en el principio de transparencia, cuya relevancia resulta innegable para la realizacion plena de un estado democratico, en el que el poder publico se encuentra sometido al marco jurfdico, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacion de la administracion da Cuenta tanto de los hechos que sirven de base a su evaluacion, asf como de la intVpretacion de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o

colegiado en cada una de sus decisiones.

Asf pues, la relevancia de la motivacion, como elemento de validez de un acto administrative, se explica por su estrecha vinculacion con el derecho de defensa y el derecho al debido proceso, pues solo una decision motivada permitira al administrado tomar conocimiento claro y real de los alcances del pronunciamiento que lo vincula, asf como contar con la posibilidad efectiva de cuestionar las razones concretas que lo

J fundamentan, en ejercicio de su derecho de defensa o contradiccion15.

v

<315 Como es de conocimiento, el recurso de apelacidn constituye una de las manifestaciones de lo que se denomina el

derecho de contradiccion, toda vez que los administrados pueden cuestionar, mediante dicho mecanismo, las decisiones de las autoridades administrativas, cuando el ordenamiento prevea dicha posibilidad.

Pagina 15 de 22

PERU Ministerio PSCEI Or&roSmo

ConMtKkyiesdeKstado


For cierto, no se debe confundir el deber de motivacion con la exigencia de una argumentacion extensa y pormenorizada por parte del organo decisor. Sin embargo, cumplir con ese deber siempre implicara que los destinatarios de la decision puedan comprender las razones concretas y las valoraciones esenciales que justifican el sentido de esa decision. En palabras de Garcia de Enterria y Fernandez16, "la motivacion ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razon plena del proceso logico y jun'dico que ha determinado la decision. La motivacion no se cumple con cualquier formula convencional. Tampoco se cumple con la mera expresion de la conclusion".

Debe recordarse, ademas, que la motivacion se constituye en un derecho de todo administrado, conforme al numeral 1.217 del articulo IV del Titulo Preliminar del TUO de la LPAG, de acuerdo al cual los administrados gozan de todos los derechos y garantias implicitas al debido procedimiento administrative, tales como a exponer argumentos, a ofrecer y a producir pruebas; y a obtener una decision motivada. fundada en derecho. Asi, al ser un requisite de validez del acto administrative, lafalta de motivacion o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condicion impuesta por la LPAG1S.

AA

Cabe agregar que el contenido de la motivacion se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentacion juridica, que no implica la sola mencion de las normas a aplicar al caso, sino la explicacion y justificacion del caso se encuentre o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacion de los argumentos que expresaran la conformidad entre los pronunciamientos y las pretensiones formuladas por las partes; ^ c) que por si misma exprese una suficiente justificacion de la decision adoptada, aun snesta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacion por remision.

Especificamente en lo relative al ambito juridico que nos ocupa, la normativa sobre contratacion estatal ha establecido que los acuerdos que adopte el comite de seleccion, el organo encargado de las contrataciones o el Titular de la Entidad, con su

16 GARCIA DE ENTERRiA, Eduardo y FERNANDEZ, TomSs Ramdn. CURS0 DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Civitas Ediciones. Duod£cima Edicion. Madrid, 2004.

17 "Articulo IV.- Principios del procedimiento administrativo(...)1.2 Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantias implicitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantias comprenden, de modo enunciativo mbs no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presenter alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitor el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decision motivada. fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten".(...)"

18 STC 00091-2005-PA/TC, F.J. 9, pSrrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en las SSTC 294-2005-PA/TC, 5514-2005-PA/TC, entre otras.

Pagina 16 de 22

0£t

PERU Ministeriode Economfa y Finanzas

PSCE! OrQdnsmoSucefvKordfclasCuntidtxkinesdelCfUdo

TriBunafde Contratacwnes cfeC'EstadbResoCucwn 3470-2019-TCE-S2

respectiva fundamentacion, debe consignarse en actas debidamente suscritas por sus integrantes. En ese sentido, si el Titular de la Entidad decidiera declarar la nulidad del procedimiento de seleccion, el cumplimiento del deber de motivacion exige que cuando menos se expresen las razones concretas que conllevaron a adoptar dicha decision; lo que a su vez ameritara tomar como referenda los requisitos establecidos en las bases integradas del procedimiento de seleccion.

28. En atencion a lo expuesto, en el presente caso, la declaratoria de nulidad del procedimiento de seleccion no fue motivada de manera suficiente, pues el Gerente General de la Entidad si bien transcribio en un considerando algunas razones contenidas en el Informe N° 087-2019-GAF-ADINELSA, al igual que el Informe N° 116- OAL-2019; no transcribio el contenido pertinente que hubiese permitido al Impugnante tomar conocimiento pleno de las razones que tuvo la Entidad para

/\ declarar la nulidad del procedimiento de seleccion; por lo que se ha producido una situacion de indefension para que el administrado conozca las razones que conllevaron a declarar la nulidad del procedimiento de seleccion y ejerza de esta manera un correcto derecho de defensa ante este Tribunal, lo cual no puede convalidarse con la remision extemporanea de tales informes como parte del presente procedimiento recursive, visto que va se ha afectado o limitado el efectivo derecho de contradiccion del administrado.

29. Por lo expuesto, a criterio de este Colegiado, la Entidad ha quebrantado el requisite de validez del acto administrative contemplado en el articulo 3 del TUO de la LPAG, vulnerando, a su vez, el principio de transparencia previsto en el articulo 2 de la Ley y el deber al que se contrae la disposicion contenida en el articulo 45 del Reglamento, lo

^sxual atenta contra el derecho al debido procedimiento en sede administrativa, ya que ma ocasionado afectacion en el Impugnante al no permitirle conocer el sustento de la declaratoria de nulidad del procedimiento de seleccion, conforme a lo antes expuesto.

En relacion a la suouesta omision de la Entidad de correr traslado al Impugnante paras oronunciarse. oreviamente, sobre la declaratoria de nulidad:

Por otro lado, el Impugnante sostiene que la Entidad no corrio traslado a su representada para que, de manera previa a la declaracion de nulidad del procedimiento de seleccion, en un plazo no menor de cinco (5) dias, ejerza su derecho de defensa.

30.

%Sobre este punto, alega que esta obligacion se encuentra prevista en el numeral 2 del articulo 213 del TUO de la LPAG, segun el cual, de manera previa a la emision del acto administrative, la Entidad debio correr traslado a los administrados que pudieran verse perjudicados con la declaratoria de nulidad.

Pagina 17 de 22

Oft

PSCEI Onjmis SupenHoMfetoi Cor*ttirt«lonCT deiFstatfoPERU Ministerio


Cabe precisar que no habiendose pronunciado la Entidad sobre el recurso de apelacion, no se tiene conocimiento de que esta, previamente a la declaratoria de nulidad del procedimiento de seleccion, le haya corrido traslado al Impugnante para que se pronuncie.

31.

Ahora bien, de la revision del contenido de la Resolucion de Gerencia General N0102- 2019-GG-ADINELSA, este Colegiado no aprecia elemento alguno a partir del cual, pueda evidenciarse que el Titular de la Entidad, al momento de declarar la nulidad del procedimiento de seleccion haya cumplido con lo dispuesto en el tercer parrafo del numeral 2 del artfculo 213 del TUO de la LPAG (de aplicacion supletoria segun lo dispuesto en la Tercera Disposicion Complementaria Final del TUO de la LPAG), que exige que, en caso de declaracion de nulidad de oficio de un acto administrative favorable al administrado, la autoridad, previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgandole un plazo no menor de cinco (5) dfas para ejercer su derecho de defensa.

32.

Al respecto, se debe aclarar que el artfculo II de la LPAG establece que "Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podran imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley", razon por la cual las condiciones contempladas en el TUO de la LPAG resultan aplicables durante el desarrollo de un procedimiento de seleccion regulado por la Ley y Reglamento, toda vez que se trata de un procedimiento administrative especial, en aquellos casos en los que la referida normativa no establezca disposiciones con distinto sentido y alcances para la misma situacion, pues de ser asf, estas ultimas prevaleceran sobre la regulacion del procedimiento administrative general, por tratarse de disposiciones de caracter especial.

En\al sentido, visto el contenido de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019- GG-ADINELSA y ante lo alegado por el Impugnante, se advierte que, en el presente caso, el Titular de la Entidad inobservo una regia procedimental favorable a los administrados para declarar la nulidad del procedimiento de seleccion, que fue no haberle comunicado los posibles vicios advertidos con la finalidad de que este ejerza su derecho de defensa y, en consecuencia, se habrfa permitido, de ser el caso, que se esclarezca algun aspecto de la presente controversia en su momento, que eventualmente pudo impedir la interposicion del presente recurso de apelacion.

En atencion a lo expuesto, este Colegiado ha advertido dos vicios de nulidad en la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA: i) por un lado, se ha vulnerado el deber de motivacion como requisite de validez del acto administrative, en el que se sustenta la nulidad del procedimiento de seleccion; y, por otro lado, ii) no se

33.

Pagina 18 de 22

^UCA Of (

PERU Ministerio PSCEI Or^anumSi«er«vx<9abiCmtMtMonndolCitado


'TribunaC eCe Contrataciones cfeC TstadoResoCuci&n N° 3470-2019-TCE-S2

cumplio con el procedimiento previsto en el TUO de la LPAG para declarar la nulidad del procedimiento de seleccion, que exlge correr traslado al Impugnante, antes de emitirse el acto, sobre los posibles vicios encontrados para que ejerza su derecho de defensa.

34. Siendo asf, cabe traer a colacion lo dispuesto en el articulo 44 de la Ley, conforme al cual, el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos ban sido expedidos por un organo incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jundico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolucion que expida la etapa a la que se retrotraera el procedimiento.

Al respecto, cabe precisar que la nulidad es una figura juridica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ambito de la contratacion publica, una herramienta licita para sanear el procedimiento de seleccion de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratacion, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantfas previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulacion del acto administrative puede encontrarse motivada en la propia accion, positiva u omisiva, de la Administracion o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuacion afecte la decision final tomada por la administracion.

En esa linea, debe indicarse que el vicio incurrido resulta trascendente y no es posible su conservacion, no solo por haberse contravenido los mencionados dispositivos legales, sino porque la deficiente motivacion que realize el Titular de la Entidad conllevo a que el Impugnante interponga el presente recurso de apelacion que, en su .desarrollo, recien la Entidad remitio a este Tribunal los documentos que sirvieron de sastento para declarar la nulidad del procedimiento de seccion, que no fueron de conpcimiento del Impugnante para el ejercicio de su derecho de defensa.

En ese sentido, no se verifica que en el presente caso exista la posibilidad de conservar el acto viciado en los terminos establecidos en el articulo 14 del TUO de la LPAG, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, pues es evidente que el resultado de no haberse cometido el vicio habria sido distinto al estado actual de las cosas, pues habria permitido que el Impugnante, antes de presenter su recurso, evalue si esas razones que no fueron materia de publicidad estaban fundadas en derecho o no; ademas que haberle corrido traslado habria podido permitir que se esclarezcan los presuntos vicios por los cuales se declaro la nulidad.

1*

Pagina 19 de 22

Of;

PERU Ministerio PSCEI Oi^Wfcmo Supervisor de& Contratsdones doifstato

de Econonrua y Finanzas

En vista de lo expuesto, resulta plenamente justificable que el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el numeral 128.2 del articulo 128 del Reglamento, disponga la nulidad de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA y lo retrotraiga a la etapa anterior a su emision.

36.

En tal sentido, el Titular de la Entidad, con los argumentos expuestos por el Impugnante en el presente recurso de apelacion, debera analizar pormenorizadamente la existencia de los supuestos vicios de nulidad que detecto y, de ser asi, de conformidad con el numeral 2 del articulo 213 del TUO de la LPAG, deberacorrer traslado a aquel para que eierza su derecho de defensa. cuidando de notificarletodas las razones que servirian para sustentar su decision.

En adicion a lo expuesto, debe senalarse que la Administracion se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del articulo IV del Titulo Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interes publico de su actuacion, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una via para la restitucion de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los limites legales o actuar al margen de ella.

37.

En este punto, es pertinente manifestar que, toda vez que la pretension del Impugnante al interponer su recurso de apelacion estuvo relacionada directamente con un cuestionamiento sobre la motivacion de la decision del Titular de la Entidad, sobre la que solicito se declare su nulidad, era innecesario que este Tribunal solicite ©xpresamente un pronunciamiento a las partes.

38.

Ademas, en virtud de lo establecido en el articulo 132 del Reglamento, corresponde disponer la devolucion de la garantia presentada por el Impugnante.

39.

Finalmente, en atencion a lo dispuesto por el numeral 11.3 del articulo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad la presente resolucion, a fin que conozca del vicio advertido y realice las , acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, a fin de evitar irregularidades, como en el presente caso, y/o circunstancias que originen confusion o limiten el derecho de defensa de los postores, o futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarian a la satisfaccion oportuna de los intereses del Estado, en perjuicio de la finalidad que implica el enfoque actual de gestion por resultados.

40.

Sin perjuicio de lo anterior, y aun cuando por los efectos de la nulidad declarada en esta instancia, no ban sido abordados los argumentos expuestos por el Impugnante en

41.

Pagina 20 de 22

i^UUDF,

PERU Ministerio PSCE! Supervisor to us ContMMckmn deirsUOo


'TriBunaCde Contrataciones cCeC'EstadbHesoCucion IN10 3470-2019-TCE-S2

torno a los aspectos de fondo que conllevaron a la Entidad a declarar la nulidad de oficio del procedimiento de seleccion, referidos a una supuesta indebida formulacion de los terminos de referenda del servicio a contratar, en el que se habn'a considerado que el contratista se hidese cargo de determinar el "valor razonable" del mismo, respecto de lo cual, el Impugnante ha sehalado que esto ultimo debe guardar relacion con la Norma Internacional de Informacion Financiera - NIIF 13, la que en ninguna parte contempla el calculo del WACC o el Costo Promedio Ponderado de Capital (CPPC); este Colegiado considera que el Titular de la Entidad debera evaluar tales argumentos y verificar si, aun con estos, persiste el vicio de nulidad advertido, siendo que, de ser asi, debera cumplir con el procedimiento establecido para declarar la nulidad del procedimiento de seleccion y notificar previamente al Impugnante para que ejerza su derecho de defensa, conforme a los fundamentos antes expuestos.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Mariela Sifuentes Huaman y la intervencion de las vocales Marfa Rojas Villavicencio de Guerra y Cecilia Ponce Cosme, atendiendo a la conformacion de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, segun lo dispuesto en la Resolucion N° 157-2019-OSCE/PRE del 21 de agosto de 2019, asf como en ejercicio de las facultades conferidas en el artfculo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante el Decreto Legislative N° 1341 y Decreto Legislative N° 1444, y los artfculos 20 y 21 del Reglamento de Organizacion y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

A

LA SALA RESUELVE:

Declarar fundado en parte el recurso de apelacion interpuesto por el CONSORCIO ^onformado por las empresas RCR CONSULTORES S.A.C., CORPORACION OPTIMICE

S.A.C., y el senor JUSTO ANDRES ROSAS ZAMUDIO, contra la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA, que declare la nulidad de oficio del Concurso Publico N° 003-2019-ADINELSA - Primera Convocatoria, para la contratacion del "Servicio de consulton'a de la evaluacion del capital adicional, saneamiento y gestion de capitalizacion de 93 expedientes por transferencia de bienes no dinerarios (obras) por el Ministerio de Energia y Minas - MEM a ADINELSA", convocado por la Empresa de Administracion de Infraestructura Electrica S.A., por los fundamentos expuestos. En consecuencia, corresponde:

1.

4 1.1. Declarar la nulidad de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG- ADINELSA del 30 de octubre de 2019, que dispuso declarar la nulidad del procedimiento de seleccion y retrotraerlo a la etapa de convocatoria.

Pagina 21 de 22

(jfcUCA 0C( %Supervisor iMlat CantulKionn OeiOtaMPERU Ministerio PSCEI

de Econorma y Finanzas

1.2. Retrotraer el procedimiento de seleccion a la etapa anterior a la emision de la Resolucion de Gerencia General N° 102-2019-GG-ADINELSA, con la finalidad de que el Titular de la Entidad evalue los argumentos expuestos por el Impugnante en el presente recurso conforme al fundamento 41 y, de considerarlo pertinente, emita una nueva resolucion, debiendo tener especial cuidado de motivar de manera suficiente dicha decision respecto al vicio que existina en la formulacion de los terminos de referenda y debiendo realizar el procedimiento al que se hizo mencion en los fundamentos 32 y 33 de la presente resolucion.

Devolver la garantia presentada por el CONSORCIO conformado por las empresas RCR CONSULTORES S.A.C., CORPORACI6N OPTIMICE SAC, y el senor JUSTO ANDRES ROSAS ZAMUDIO, para la interposicion de su recurso de apelacion, de conformidad con lo establecido en el articulo 132 del Reglamento.

2.

Comunicar la presente Resolucion al Organo de Control Institucional de la Entidad, para que, en uso de sus atribuciones, adopte las medidas que estimen pertinentes en torno al incumplimiento de la Entidad resenado en el fundamento 21.

3.

Comunicar la presente Resolucion al Titular de la Entidad, para que, en uso de sus atribuciones, adopte las medidas que estimen pertinentes en torno a lo senalado en el fundamento 40 y atienda lo dispuesto en el fundamento 41.

4.

Declarar que la presente resolucion agota la via administrativa.5.

Registrese, comuniquese y publiquese.

PRESI DENT A

CAL

ss.Sifuentes Huaman. Rojas Villavicencio. Ponce Cosme.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N5 687-2012/TCE, del 3.10.12".

Pagina 22 de 22

‘TriBunaCck Contratacwnes deCTstado nesoCucion Pf° 3470 ...

Documents

Transcript of ‘TriBunaCck Contratacwnes deCTstado nesoCucion Pf° 3470 ...