MÓDULO 1 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL

AUTOR: DANIEL DOMÍNGUEZ HENAÍN.

LA LLAMADA “PARTE GENERAL” DEL DERECHO PENAL

Es extraordinariamente clara y precisa la explicación de Zaffaroni sobre el contenido

de la parte general del derecho penal. Señala el mencionado autor: “...la parte general

del derecho penal es una exposición teórica que debe responder a tres preguntas funda-

mentales: 1) ¿qué es el derecho penal; 2) ¿qué es el delito? y 3)¿cuáles son las conse-

cuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pre-

gunta lo llamamos “teoría del saber del derecho penal”, al de la segunda “teoría del

delito” y al de la tercera “teoría de la coerción penal”.1

Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero

del Código Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables

no sólo a los delitos contemplados en el libro segundo del código (arts.79 y sig.), sino

también a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto

éstas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).

Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita responder

a la pregunta ¿qué es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposi-

ciones jurídicopenales. En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal.

Pero también la expesión hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio,

precisamente a la ley penal. En esta acepción, derecho penal significa ciencia del dere-

cho penal. Es que, como señalaba Carlos Nino2 respecto a la expresión “derecho”, se da

la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y

al estudio del objeto (ciencia del derecho ).

La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al dere-

cho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coerción la pena, la cual

presenta caracteres singulares que la distinguen de las demás sanciones contempladas

en otras disposiciones jurídicas de naturaleza no punitiva. Como señala Zaffaroni3 , la

forma de proveer a la seguridad jurídica por parte del derecho penal es a través de la

pena, teniendo como pretensión la prevención de futuras conductas delictivas, como

tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teorías de las penas, donde se analizarán

las funciones asignadas a la misma.

Precisamente, esta singularidad de la sanción penal ha incidido en la denominación

que recibió esta rama del derecho, aunque, válido es reconocerlo, la pena no es la única

consecuencia jurídica legalmente prevista en el ámbito del derecho penal. También es-

tán las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen presupues-

tos diferentes. Para la aplicación de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo

en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicación de una medida de

seguridad.Ejemplo: A quien golpea a otro causándolo lesiones, se le podrá aplicarar una

pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad

de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una

persona con las facultades mentales alteradas, no se le podría reprochar lo que hizo al

carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando,

por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podría

1 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985, pág. 41. 2 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho,

dejar que el demente continúe lesionando a terceros, por lo que la ley prevé la aplica-

ción de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedagógicas, o meramente

asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para

si mismo o para los demás (art. 34, inciso 1, segundo y tercer párrafo). Como se verá

oportunamente, la pena y la medida de seguridad se diferencian no sólo en los presu-

puestos que condicionan su aplicación, sino también en la relación que debe existir en-

tre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duración de la pena o medida de

seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta

relación con la magnitud del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor;

en cambio para la clase y duración de una medida de seguridad no interesará tanto lo

que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es).

Nuestro ordenamiento jurídico-penal adoptó el llamado “sistema de la doble vía”4 ,

por oposisción al de única vía en el que sólo se contempla la pena o sólo la medida de

seguridad. En la legislación argentina, además de la pena para sujetos responsables, está

también cotemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en

claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no

pre-delictuales. Estas últimas, serían intolerable en un estado de derecho.

Otros caracteres:

a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y

excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la prime-

ra afirmación, se reconoce el carácter fragmentario del derecho penal.

Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catálogo delic-

tivo del código penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurídicos y

3 Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pág.58 y ss. 4 El sistema de la doble vía fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de código penal para Suiza.

como tales sancionados por otras disposiciones jurídicas. Lo que hace el derecho penal

es agregar a tales sanciones su especial forma de coerción, la pena.

Como señala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente

esas acciones seguirían siendo antijurídicas. Es en este sentido en el que debe entender-

se el carácter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya

ilícitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho. En

casos excepcionales el derecho penal sí es constitutivo de ilicitud, al contemplar como

delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento pe-

nal, no serían contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesio-

nes ni daños y la tentativa inidónea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de

omisión de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mínima; y 3.-

el maltrato de animales (ley 14.346)6.

Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carácter fragmentario del derecho

penal. De todas las conductas ilícitas, sólo algunas son elevadas a la categoría de delito:

Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurídicas, pero sólo un grupo

limitado de comportamientos antijurídicos son a su vez delictivos.

En otros términos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al hecho de-

lictivo: el delito es una acción típica antijurídica y culpable. Nunca un accionar confor-

me a derecho puede ser considerado delictivo. Por su pate, la antijuridicidad es la carac-

terística que presenta una acción de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposi-

ción jurídica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse también a

cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico(civil, laboral, comercial, etc.).

Ejemplo: El incumplimiento en término de una obligación de pago, será antijurídico

pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple omisión de pago.

5 idem, pág. 57.

La enunciación de aquellas conductas antijurídicas que se consideran delictivas es de

carácter taxativo. Ello significa que, si por omision del legislador, comportamientos de

alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurídicos esenciales no fueron tipifi-

cados como delitos, no podrá castigarse con pena su realización en virtud de expresas

disposiciones constitucionales que excluyen en el ámbito penal, la integración analógica

o por vía de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19, segunda parte, de la

C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no

haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales con-

secuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa res-

pecto a otras que quedaron fuera del catálogo delictivo, sólo pueden ser corregidas por

vía de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretación integrativa o ana-

lógica. A ello se oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legali-

dad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras garantías consagradas en tratados interna-

cionales.

LAS TEORÍAS DE LA PENA.

Lo que se estudia bajo el título de “teorías de la pena” es lo atinente a la fundamenta-

ción y límites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la función del

derecho penal, no bastando para ello con encontrar una función cualquiera sino, una

función legítima. La determinación de la función y legitimidad del derecho penal, cons-

tituyen el contenido esencial de las distintas teorías de la pena y en torno a ello gira el

debate central de nuestros días.

Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teorías es el

interrogante acerca de “¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo

de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o inter-

6 idem, pág.57

venga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es ésta una pregunta

acerca de la legitimación y los límites de la fuerza estatal...” 7. Una advertencia que for-

mula el mencionado autor, es el referente a evitar caer en el error de pretender dar una

respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecuando la

respuesta a las cambiantes situaciones histórico-espirituales, constitucional y sociales

para hacerla compatible con un Estado de Derecho.

Tradicionalmente se hace una clasificación en teorías absolutas y teorías relativas de

la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas más usuales

que se han elaborado sobre el sentido y los límites de la pena estatal.

Teorías absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de ma-

terializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante

la irrogación del mal en que la pena consiste. Por tal razón se considera a la pena como

un fin en si misma desligada de toda pretensión de obtener, a través de ella, objetivos

diferentes a la función metafísica consistente en la realización de un ideal de justicia8.

La pena se aplicaría, conforme a esta posición, porque es justo que a quien ha causado

un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De allí, que una de las principa-

les concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teorías absolutas sea la deno-

minada “teoría retributiva” de la pena. En este esquema teórico, la pena es considerada

en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposición estaría dada

por la compensación que se logra al irrogarse al transgresor como retribución por el mal

por él causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena está desprovista de

toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepción se desentiende de los efectos sociales

que produce la pena no proponiéndose lograr ningún resultado que la trascienda, como

7 Roxin, Claus. “Sentido y límite de la pena estatal”, artículo que integra la obra “Problemas básicos del Derecho Penal”, traducción al castellano de Diego-Manuel Luzón Peña, Reus S.A., Madrid, 1976, pág. 11.

ser, por ejemplo, la prevención de futuras conductas delictivas (preocupación central de

las teorías relativas). Es más, la propuesta de lograr objetivos que estén más allá de la

pretensión de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello

significa la mediatización del ser humano haciéndole perder su dignidad. El hombre es

un fin en sí mismo, y cualquier instrumentación que se haga de él-lo que ocurriría si se

utiliza la punición para lograr ciertos objetivos- implicaría una degradación al tratárselo

como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtención de resultados

propuestos.

Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este senti-

do es muy gráfica la metáfora de la “isla” de la que se vale Kant para sostener que si

todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como

sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendría que ser

ejecutado el último asesino que se hallare en la cárcel para que cada uno sufra lo que

sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido

en su castigo.9 En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pe-

na no tiene ninguna pretensión de utilidad. Es más, se patentiza que una pena aún

cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición. En el ejemplo hipoté-

tico de la disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros

no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposición de sanción en

tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista,

debido a que no es de esperar ningún efecto social de la pena, como podría ser la de

prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los demás miem-

bros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si transgreden

la norma, o bien, por vía de la resocialización del delincuente; tampoco importaría re-

8 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pág. 7.

forzar la convicción en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena

se aplicaría solo en atención a criterios de estricta justicia.

Por su parte, Hegel explicaba de manera dialéctica la esencia de la pena al considerar-

la como la negación de la negación del derecho: Al ser el delito la negación del dere-

cho, y la pena constituir la negación del delito, la pena estaría afirmando el derecho.

Desde un punto de vista lógico-formal, la negación de la negación es una afirmación.

En síntesis, para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa.Y una

pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensación

por su culpable causación de un mal. Esta concepción tiene aún hoy importantes ad-

herentes, habiendo resultando prematuro aquél “Adiós a Kant y Hegel” que le formulara

Ulrich Klug en 1968.

En el balance, las teorías absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen

la virtud de limitar la punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto

y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad

convertiría a la pena en ilegítima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a

las teorías relativas y que da base al denominado “Principio de proporcionalidad”, con-

sustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al transgresor, debe guardar

cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.

Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepción son también considera-

bles. En primer lugar, esta posición presenta un rotundo fracaso en la tarea de estable-

cer el límite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal10. Y es que, como lo

observa Roxin, esta concepción en lugar de brindar criterios de fundamentación de la

pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma11.

9 Citado por Roxin, ob. cit. Pág. 12. 10 Roxin, ob. cit., pág. 12/13. 11 ídem, pág.12.

En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar

“per se” al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recuérdese el carácter fragmenta-

rio del derecho penal: de todas las conductas ilícitas, sólo algunas son delictivas. La

pregunta que queda sin responder es precisamente cuáles deben ser las circunstancias

que legitimarían al Estado a penar un hecho ilícito. A ello no se puede contestar dicien-

do que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser así, cualquier

ilícito por insignificante que fuere habilitaría la pretensión punitiva del Estado con la

única condición de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto produciría una

expansión intolerable del derecho penal al no establecerse un límite material distinto a

la ilicitud, para la persecución penal.

El corolario final de esta primera objeción a la teoría absoluta sería que no toda con-

ducta contraria a derecho es de por sí merecedora de pena, y la tesis retribucionista no

brinda pauta alguna que nos permita saber cuándo es legítimo que el Estado recurra a la

pena como forma de sanción.

Otra objeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender

por qué de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribuírsele con

la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendrá serán dos males: el que cau-

só el delincuente con su conducta y el que se le causa a éste al imponérsele la pena. Sus

críticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta con-

cepción, no advirtiéndose cuál sería la razón para considerar que por el sólo hecho de

que la venganza la ejerza el Estado estaría legitimada como forma de reacción ante el

hecho delictivo.

Finalmente, se destaca como negativa la despreocupación que manifiestan los retribu-

cionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendiéndose de si con ella se

mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteración del

delito. Las teorías absolutas no brindan pauta alguna en relación al tramo de ejecución

de la pena y las modalidades posibles de su instrumentación. Los nocivos efectos que la

prisionización producen en el condenado y la búsqueda de penas alternativas a las pri-

vativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no serían preocupaciones

de los retribucionistas, lo que constituye un déficit evidente de esta concepción

TEORÍAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como

un fin en sí misma sino que le asignan una función de prevención de futuras conductas

delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa)

constituye el fundamento legitimante de la pena para las teorías absolutas, el valor utili-

dad (pena útil) lo es para las teorías relativas: la pena justa-se dirá- es la pena necesa-

ria.Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometi-

do) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de

evitar la comisión de nuevos delitos.

Se clasifican a las teorias relativas en dos grandes grupos: Teorías de la prevención

general y teorías de la prevención especial, según se dirijan los efectos que se esperan

de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto

transgresor.

Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro

de las teorías relativas a las siguientes: a) Teoría de la prevención especial positiva; b)

Teoría de la prevención especial negativa; c) Teoría de la prevención general negativa y

d) Teoría de la prevención general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.

Teoría de la prevención especial positiva: Comparte como nota común con las demás

teorías de la prevención, su pretensión de prevenir a través de la pena la comisión de

futuras conductas delictivas, distinguiéndose de las teorías de la prevención general en

que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que éste no vuelva

a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevención especial,

Franz von Liszt, para quien la prevención podía lograrse de tres maneras posibles. “Co-

rrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la pe-

na, los móviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurídi-

cos”. “...1) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella; 2)

Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3) Neutralización de

los delincuentes no suceptibles de corrección.”12

Varias son las objeciones a que se hace pasible la teoría de la prevención especial

positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crítica que se le hace a las

teorías absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del

Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningún criterio en base al cual se pueda

determinar qué acciones pueden ser legítimamente sancionadas con pena.Esta carencia

impide poner una balla de contención a la desmesurada expansión del derecho penal.

Por otra parte, de seguirse extrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de

autor en el que la intervención estatal no tendría fijado un límite en cuanto a la duración

de las medidas que se apliquen al sujeto, ya que éstas no tendrían relación con la grave-

dad del hecho ni con la culpabilidad del autor (límites a la pena infranqueables para las

teorías absolutas), sino con las necesidades de readaptación del transgresor. Así, un hur-

to de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinación cleptómana, jus-

tificaría la aplicación de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la

gravedad del injusto, ya que su duración debería ser la necesaria para lograr la neutrali-

zación de la peligrosidad del autor. Esto llevaría a la admisión de penas indeterminadas

en la ley, con grave afectación del principio de legalidad, e incompatible con un Estado

de Derecho.

12 von Liszt, Franz. “La idea de fin en el derecho penal”, editado por el Instituto de Investigaciones Jurí-

La contracara de lo que ocurre con la comisión de delitos por sujetos peligrosos que

llevaría a una prolongación de la pena conforme a las necesidades de prevención, es lo

que ocurre cuando el ilícito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de di-

fícil repetición. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la

innecesariedad de la pena por resocialización del autor. ¿Se podría justificar la

imposición de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace más de cincuenta

años cuando desde entonces han demostrado una buen conducta ?. Ésto es lo que

frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradición de quienes se

encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y según los vecinos del

lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicación pura de la teoría de

la prevención especial debería negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo

que no parece conveniente ni aceptable.

Finalmente, observa Roxin, que esta posición logra determinar un fin de la pena, pero

lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sanción.

Una síntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusión de Roxin: “La

teoría de la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no

puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de

delitos sin peligro de repetición y porque la idea de adaptación social forzosa mediante

una pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de fundamentación

jurídica a partir de otras consideraciones”.13

Teoría de la prevención especial negativa: Esta posición pretende explicar la pena co-

mo una forma de impedir la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero no

para mejorarlo, sino impidiendo físicamente futuras reincidencias.Ejemplos: pena de

muerte; amputacion de manos al ladrón; castración del violador; lobotomías; etc.

dicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; México, 1994, pág.112/115.

La total falta de legitimación de esta posición exime de mayores comentarios, resul-

tando inaceptable para un Estado de Derecho.

Teoría de la prevención general negativa: Conforme a esta teoría, la pena ya no inci-

diría sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidándolos, al

ejercer una inhibición de los impulsos delictivos por el temor que experimentarían a

sufrir la sanción. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales

representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la

sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una “coacción psicológica”. Lo expli-

caba diciendo: “Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensuali-

dad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer,

a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada

uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el

disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho...” y agregaba: “...I) El

objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posi-

bles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el de dar fun-

damento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación

quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la

ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la

aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley.”14

Por lo tanto, para la teoría de la prevención general negativa, habría que distinguir dos

momentos: a) La conminación abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo:

la pena de 8 a 25 años que se prevé para quien mate a otro en el código penal argenti-

no); b) La aplicación efectiva de la pena a quien ya realizó la acción delictiva. Sin em-

13 Roxin, Claus. ob. cit., pág. 17.

bargo ambas tendrían la misma finalidad-intimidar- aunque actuarían de forma diferen-

te.

La amenaza de pena que está contemplada en los códigos penales antes de que al-

guien en particular realice la acción prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier

persona de la realización del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal

acción. Como lo advertía Feuerbach, debería ser siempre mayor el mal que se amenace

en relación con la insatisfacción que pueda experimentar el sujeto por la abstención al

hecho.

El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la acción crimi-

nal. Aquí podría parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicación de

la pena resultaría extemporánea para el autor, ya que lo que ocurrió no puede borrarse

con la pena. Pero es claro que la efectiva materialización de la sanción tiene también

por finalidad la evitación de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino

de los demás miembros de la comunidad que observarían como aquella amenaza se

cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya

nadie se vería en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conmina-

ción abstracta perdería toda efectividad.

La prevención general negativa no resulta convincente por distintas razones. En pri-

mer lugar, de aceptarse su punto de partida, habría que admitir la afectación al principio

de proporcionalidad mínima que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabili-

dad del autor por una parte, y la magnitud de la sanción por la otra (Principio de propor-

cionalidad). Y esto es así, ya que si la pena debe funcionar como contramotivación,

cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la comisión de cier-

14 Feuerbach, Paul J. A. R. “Tratado de Derecho Penal”, traducción al castellano de la 14a. edición ale-mana (1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág. 60/61.

tos delitos, la respuesta debería ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria co-

mo para influir en los índices de criminalidad haciéndolos disminuir.

Pero ante tal situación la pena ya no estaría en relación con lo que el sujeto hace, sino

que se usará al condenado como un verdadero “chivo expiatorio” . La sanción tendría

una pretensión ejemplarizante, con lo que se configuraría la más grave transgresión a la

moral Kantiana, que no admite la degradación que significa para la persona que se la

esté utilizando para la obtención de objetivos que la trasciendan:

La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como política cri-

minal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que

no cometan actos delictivos. Y en esto no habría límites para el Estado, que podría va-

lerse del terror como mecanismo de contención a la criminalidad, lo que es difícilmente

compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objeción más importante

que se le puede formular a esta teoría.

A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente y las comproba-

ciones empíricas. Se dice al respecto, que no está demostrado que el incremento de pena

influya necesariamente en la disminución de los índices de delictuosidad. Por otra parte,

esta concepción presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que normalmente ocu-

rre- que los hombres actuarían o dejarían de hacerlo respondiendo a estímulos externos

que influirían en su decisión. Ejemplo: En el tráfico ilegal de drogas, es común que

algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un país a otro, la

sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cápsulas que ingieren lo llevaría a

una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas

personas de su accion. ¿Podría hacerlo la amenaza de una sanción mucho menos grave y

de más lejana e incierta producción?. Es más, en los países en los que la pena de muerte

está consagrada para ciertos delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometiéndose esa

clase de infracción. Más que la gravedad de la pena, son las chances de ser captado por

el sistema penal, lo que incidirá en la toma de decisión.

Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fácil-

mente rebatidas. Así, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una de-

mostración del fracaso de esta concepción al evidenciar que la contramotivación que se

esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por sí

solo, no demuestra la ineficacia de la pena, pues lo que habría que demostrar es que sin

conminación de pena, el número de delitos se hubiera mantenido invariable. Sólo así se

podría concluir en el fracaso de esta concepción. En otros términos, a pesar de la comi-

sión de delitos no se podría sostener que ha fracasado la prevención general, pues pudo

haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no delinquieron.

De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusión no debe-

ría pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenómento so-

cial, sino en determinar si es legítimo que un Estado de Derecho pretenda obtener de-

terminados fines infundiendo el temor entre sus súbditos.

Teoría de la prevención general positiva:

Distintas expresiones teóricas se encuadran dentro de la denominada “Teoría de la

prevención general positiva”, también llamada “teoría de la prevención-integración”,

existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir

a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna

manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma

infringida por el delincuente con su conducta criminal.

Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohibe matar, la conducta

de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato,

por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar

muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido cum-

pliría la función de comunicar simbólicamente a través de su imposición, que el modelo

de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la

conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas

fundamentales en una comunidad.

Esta teoría no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o inclu-

so psicológicos como los que destacan las demás teorías, sino señala que no es ello lo

relevante. Veamos como lo explica Günther Jakobs, uno de sus principales sostenedo-

res: “La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por

ello , el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un

bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un

quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos,

sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas”.15

Se ha señalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir

una verificación empírica de sus postulados. En este sentido señala Jakobs. “La presta-

ción que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de

las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por

tanto, la identidad social. ...En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para

mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Cierta-

mente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan

consecuencias de psicología social o individual de muy variadas características, como,

por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento

15 Günther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traduccióna al castellano de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pág11.

jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: signi-

fica una autocomprobación”.16

La constitución de la sociedad tiene lugar a través de normas. Algunas de ellas -señala

Jakobs- tienen capacidad para autoestabilizarse ya que su corrección puede ser captada

racionalmente por vía cognitiva y su transgresión produce consecuencias inmediatas al

transgresor. Así, quien desafíe a la ley física de la gravedad, pretendiendo caminar en el

aire, sufrirá inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural:

recibirá una “pena natural” que podrá consistir en lesiones corporales, rotura de piernas,

etc.) que lo llevará a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la

naturaleza. Con las normas jurídicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza con-

tingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es

por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple

la pena.

Refiriéndose a las normas jurídicas y su distinción respecto a otra clase de normas,

señala Jakobs:“Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es

decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en rela-

ción con las normas jurídicas y también morales, su vigencia ha de garantizarse de otro

modo, precisamente a través de la sanción....Desde el final del Derecho natural, la pena

ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice

el proyecto del mundo del infractor de la normas: éste afirma la no-vigencia de la norma

para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante”.17

La prevención general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece pre-

ferible al nohacerse pasible de las críticas formuladas a las demás teorías, aunque te-

niendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: “La decisión en favor de la

16 Idem, pag.18.

prevención general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la

discusión sobre el progreso de la idea de un derecho penal más humano”18

Teorías de la Unión:

Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines “utilidad” y “justicia”,

como no incompatibles, haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la

pena.

Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferen-

tes. Señala Roxín que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como

conminación genérica abstracta, por ejemplo, la que está contemplada en la ley penal

antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicará pena de “x” cantidad de años a

quien...).En ese momento la pena cumple una función de prevención general. Distinta

sería la situación en el momento de la determinación judicial de la pena en la sentencia,

en la que no podrá superarse el marco de la culpabilidad del autor, por más que necesi-

dades de prevención general o especial aconsejen una sanción mayor (la justicia por

sobre al utilidad de la pena). Por último, en la instancia de ejecución de la pena, ad-

quieren preponderancias los fines resocializantes (prevención especial).

Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que

tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitución Nacional esta-

blece que : “ Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para

castigo de los reos detenidos en ella...”(art. 18, in fine). Por su parte, la Convención

Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: “ Las penas privativas

de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los

condenados”.

17 Ídem, pág. 28.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO

PENAL.

1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales:

A) alcances de su contenido; B) jerarquía normativa de su reconocimiento en el orde-

namiento positivo.

1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctri-

na la concepción que exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos sin los

cuales la punición carecería de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones

requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -

fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse válidamente como

sinónimo de reprochabilidad.

Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se en-

cuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación antro-

pológica que parta de una concepción determinista, quita toda posibilidad de aplicación

al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podrá

cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el

castigo, pues el mérito o demérito del comportamiento presupone la posibilidad de elec-

ción, entre adecuar su acción al mandato normativo o desviarse de él.

Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos, en

especial en lo referente a la posibilidad de una demostración empírica de su existencia,

lo que ha puesto en crisis a la concepción de la culpabilidad en el sentido expuesto19.

El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

18 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pág.16.

1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un

reproche por lo que hizo.

2.- Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una

cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido (proporcionalidad de la

pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.

1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como presu-

puestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condi-

ciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de com-

prender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto ámbito de autodetermi-

nación, sin el cual tampoco se podría reprochar al autor por su acción.

De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad

como uno de los principios rectores en al ámbito del derecho penal:

a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la posibilidad

de saber lo que está materialmente haciendo . Conforme a ello los errores invencibles

que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su acción (no sabe lo que hace) ,

serán un impedimento para la imputación subjetiva del hecho (error de tipo invencible).

En el ámbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsa-

bilizar penalmente a un sujeto por la mera causación de resultados lesivos, si al menos

no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte . (No hay pena

sin culpa).

b) La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la materia-

lidad de la acción, sino también el haber tenido la posibilidad de comprender la relevan-

cia jurídicopenal del hecho y la pena prevista para el mismo.

19 De ello me ocuparé al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.

Para ello, será necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y preci-

sa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su autor (exi-

gencia de ley previa al hecho). Por tal razón la pretensión de aplicar retroactivamente

una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de culpabilidad.

De todas formas, aún cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la

acción prohibida y la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad podrá

faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del

hecho de la capacidad psíquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia

de tal capacidad, que puede o no tener un carácter patológico, exime de responsabilidad

penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circuns-

tancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carácter delicti-

vo del hecho: errores de prohibición invencibles.

c) También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisión

del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de acción.20 Ello pude estar au-

sente por distintas razones (fuerza física irresistible, involuntabilidad, etc.).

d) Finalmente, habrán circunstancias en el que, aún cuando se den todas las condicio-

nes precedentemene expuestas (ley previa, posiibilidad psíquica de comprensión, efec-

tivo conocimiento de la prohibición, capacidad de acción) igualmente no se le pueda

reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de un cierto ámbito que le haya permitido

autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).

Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpa-

bilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es

necesario relizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una fi-

sonomía al derecho penal, fijándole límites al descartar la punición en todos aquellos

supuestos en los que no estén presentes los presupuestos del reproche. Desde tal pers-

pectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrán conside-

rarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena-

al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemáticos que producirá la ausencia de

los distintos presupuestos del reproche, no siempre serán los mismos. Como se verá en

su momento, no produce las mismas consecuencias dogmáticas la falta de capacidad de

acción en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su

conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el comportamiento del agen-

te, y en ello está su coincidencia: no podrá aplicársele pena alguna. Pero más allá de

ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de acción en el autor y

que no las produce el error de pohibición invencible.

En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpa-

bilidad como categoría sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto se com-

prenderá mejor cuando se estudien las categorías idividuales de la teoría del delito (ac-

ción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

2.-Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también tiene

manifestación respecto a la entidad de la sanción. Debe mediar una relación proporcio-

nal mínima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor

sanción punitiva.

Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión:

en la comparación de pena en relación a la magnitud de sanción prevista para los otros

delitos. Así, por ejemplo, no sería admisible que el hurto tuviera prevista una pena supe-

rior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la acción

de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta última exigencia

20 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.137

del principio de proporcionalidad ya no es una derivación del principio de culpabilidad,

sino más bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad

a los actos de gobierno, y es evidente que no sería racional castigar más severamente

conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUÍA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La

doctrina deduce su consagración jurídica a partir del reconocimiento de la dignidad

humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad

humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces

de acción en función de decisiones valorativas21.

Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente consa-

grado en el art. 18 de la constitución nacional: “Ningún habitante de la nación puede ser

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.”

2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:

En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de

culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conve-

niente tratarlo en forma específica.

Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define

una de las características esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infra-

constitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarquía. El artículo 18

de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley ante-

rior al hecho del proceso. De esta disposición surge claramente que la pena sólo puede

y ss.

tener su razón de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser.

Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un

derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminológico, en virtud del cual

se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del

código penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos

penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no persona-

lidades criminales: los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, in-

juria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha realizado alguna de tales accio-

nes y la pena que está prevista tiene relación con la gravedad del hecho (derecho penal

de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un dere-

cho penal de raigambre positivista no establecería penas para los delincuentes, en razón

de que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patología que

padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son

medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el

cual es sólo un síntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de con-

tención del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o cu-

rar, según los casos, a través de las medidas de seguridad. En este esquema-que afortu-

nadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la duración de la medida

está vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad

un pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las proba-

bilidades de cometer delitos en el futuro.

Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la

hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo

en consideración. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parámetros

21 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (inédito).

para determinar el quantum de la pena; pero esta consideración de la peligrosidad no

determina la configuración del delito, como sí lo sería en un derecho penal de autor. No

obstante, cualquier agravamiento en la situación del sujeto por su sóla peligrosidad, no

deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos

institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es

actualmente muy discutido por esta razón.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado prin-

cipio sólo es legítimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que

trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, será, por deri-

vación, una pena ilegítima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa y

antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podría cobrar

su importe a los herederos por el carácter personal de la pena. Lo contrario sería aceptar

la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tomó como ejemplo la pena de

multa, pero el principio es válido para toda clase de pena (prisión, reclusión, multa o

inhabilitación). Es por esta razón que el código penal contempla como un supuesto de

extinción de la acción penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).

La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prácticas. A modo de-

mostración de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podría

exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de

libertad, si éste constituía el sustento económico del grupo, pues no se puede hacer re-

caer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la pérdida de la capacidad laborativa

del penado por la privación de libertad a la que se encuentra sometido, condenandos a

quienes de él dependían a la mendicidad o prostitución para ganrse el sustento y quienes

resultaron ajenos al delito. Debe ser una preocupación esencial, que los efectos de la

pena no trasciendan del condenado poyectándose sus efectos nocivos sobre terceras

personas inocentes.

El principio de la intrascendencia de la pena surge implícitamente de la disposición

constitucional....

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 18 de la

Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: “Ningun habitante de la

Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proce-

so”.

Está también consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: La

Convención Americana de Derechos Humanos (art. 9)22 y el Pacto Internacional de De-

rechos Civiles y Políticos (art. 9, punto 1)23, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la

Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional.

Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho

penal de garantías, al establecer límites a la actividad punitiva del estado: No se puede

aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realización no estaba

contemplado en la ley como delictivo, ni se lo puede sancionar por encima del marco

punitorio con el que la ley conminaba su realización.

Por más que se trate de una conducta altamente lesiva para bienes jurídicos esenciales,

y aún cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por

22 Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delic-tivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el mo-mento de la comisión del delito”

representar una modalidad de acción vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecno-

lógico o científico inexistente a la época en que se sancionara el código penal, su autor

no podrá ser penado, si tal acción no estaba ya incriminada al momento de su realiza-

ción. Una reforma penal que incorpore al catálogo delictivo a estos supuestos sólo

habilitará la punición de quienes cometan estos hechos con posterioridad a su incrimi-

nación legal.

Pensemos en la tremenda inseguridad jurídica a la que estaría sometida una comuni-

dad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los

cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carácter delictivo o la sanción a la que

se harían pasible por su comisión. En tal sistema social, nadie podría mínimamente,

calcular las consecuencias jurídicopenales de sus actos.

Han pasado poco más de doscientos años desde que el principio de legalidad aparecie-

ra expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clásica formulación

latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine

lege, nullum crimen sine poena legali.

Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposición de pena presupone una ley penal (nu-

lla poena sine lege); 2.-La imposición de la pena está condicionada a la existencia de la

acción conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el

presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena lega-

li).24

A pesar de que no ha sido pacífico su reconocimiento por los Estados modernos, el

principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los ico-

23 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: “...Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...”. 24 Feuerbach, Paul Johann A.R. “Tratado de derecho penal”, traducción al castellano de la 14a. Edición alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, colección Criminalistas Peren-nes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág.63, parágrafo 20.

nos que identifican al derecho penal propio de un Estado de Derecho, constituyendo un

esencial límite formal a la intervención punitiva del Estado. No es exagerado, entonces,

sostener que el principio de legalidad penal, receptado en el artículo 18 de nuestra

Constitución Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano. 25

Siendo condición necesaria para el logro de la seguridad jurídica, como también para

el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miem-

bros de una comunidad de conocer con antelación a la realización de su acción, cuáles

son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecución o incumpli-

miento genera la imposición de una pena, el principio de legalidad regirá siempre que la

sanción amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la

misma. Por lo tanto, cada vez que la sanción conminada para la violación de sus

normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace

irrogar al transgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: preven-

ción general o especial; función resocializante o simple retribución del mal- el “nullum

crimen nulla poena sine lege”, al igual que toda otra garantía establecida por nuestra

Constitución Nacional o por los Pactos internacionales con jerarquía constitucional,

deberán ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de legalidad penal, debe

también ser respetado en el ámbito contravencional, en el que la sanción-como lo ve-

remos al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.

25 Bacigalupo, Enrique. “Principios constitucionales de derecho penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág. 46. Explica Bacigalupo que el código penal- a diferencia de lo que sostenía von Liszt- no debe considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de formulaciones elegantes sino que “...si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de legalidad se debería entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reducción de su contenido puede aspirar a contar con com-prensión. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, será un bien necesario, pues protegerá al débil frente al poderoso (el Estado), y la limitación de sus alcances no debería contar con la comprensión de los ciudadanos”. Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal”, 3era. edición, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pág.59.

Sentado lo anterior, me ocuparé de dos aspectos que, aunque están estrechamente inter-

relacionados entre si, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del prin-

cipio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este

principio en razón de que sólo así podrá establecerse cuándo el mismo ha sido vulnera-

do26.

Para algunos, el principio de legalidad halla su razón de ser, en el principio de culpabi-

lidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si

éste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que

presupone a su vez, la posibilidad de conocer el carácter penalmente relevante del mis-

mo. A esta posición se le ha objetado con razón, que tal fundamento limita los alcances

del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la

punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias éstas indiscutiblemente abarcadas

por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no

permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del dere-

cho consuetudinario sería suficiente para fundar válidamente el reproche.

Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la

división de poderes, correspondiendo únicamente al poder legislativo el dictado de le-

yes; destacándose también ser una derivación necesaria de la protección de la confianza

como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garantía de calcula-

bilidad de las consecuencias jurídicas de sus acciones por el ciudadano fiel al orden

jurídico.

26 Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pág. 46.

Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechísima vinculación con el

principio de culpabilidad y es también una garantía para el autor al permitirle la calcu-

labilidad de las consecuencias jurídicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas, ningu-

na de estas fundamentaciones son, por si solas, lo suficientemente abarcativas como

para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensión que se le asigna en

un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de garanti-

zar la objetividad: “El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben de-

terminar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio

contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente

mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.”27

4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

En lo que sí existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo rela-

tivo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se deri-

van cuatro exigencias básicas : a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa.

Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los siguientes

baremos:

a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripción

de la aplicación retroactiva de toda ley penal que sea más gravosa o incriminante res-

pecto a la vigente al momento del hecho.

Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley in-

criminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento más severo

para los partícipes del hecho respecto a la situación en que se encontraban con la ley

27 Jakobs, Günther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción al castellano de la segunda edición ale-mana (1991) por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pág.82.

anterior (ley más gravosa), no podrá ser aplicada retroactivamente. Así, por citar sólo

algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sanción -ya sea

en su quantum (ej. mayor duración de una pena privativa de libertad o de una pena de

inhabilitación; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de

multa a la de prisión)-, o disminuye los plazos de prescripción de la acción penal ; o

deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso anti-

cipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o es-

tablece supuestos de reincidencia no contemplados en la ley anterior; o amplía el ámbito

de lo punible -por ej. castigando ciertos actos preparatorios anteriores al comienzo de

ejecución o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la condenación

condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 años, se establece des-

de los 14 años) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto (impu-

tabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc., no po-

dría tal ley ser aplicable retroactivamente.

La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con ante-

rioridad a su entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cuándo una situación es

anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos resolver este

tema no resulta sencillo.

Por ejemplo, si un sujeto, con intención homicida, efectúa un disparo de arma de fuego

sobre otro dejándolo gravemente herido y muriendo éste dos meses más tarde a conse-

cuencia de las lesiones recibidas, y la ley vigente a la fecha en que se efectuó el dispa-

ro fuese distinta de la que rige al momento en que se produjo el resultado, el interro-

gante que surge es el siguiente: ¿Cúal de estos momentos es el relevante a los efectos de

decidir la ley a aplicar, el del despliegue de la acción (en tal caso se deberá tomar en

cuenta la ley vigente al momento en que se efectuó el disparo) o aquél en que se produ-

ce el resultado lesivo (en tal caso deberá considerarse aplicable la ley que regía cuando

se produjo la muerte de la víctima).

La ley “anterior al hecho del proceso” a la que refiere nuestra Constitución Nacional,

debe entenderse referida a la vigente a la fecha del despliegue de la acción delictiva (en

los delitos activos, como el del ejemplo) o al momento en que se debió realizar la acción

debida (en los delitos de omisión. (Ejemplo de esta última situación sería el siguiente:

Si el bañero de un club no auxilia a quien cayó accidentalmente a la piscina sin saber

nadar a consecuencia de lo cual-y por el agua que llegó a los pulmones- fallece un mes

más tarde, la ley a considerar es la que regía al momento en que se debió efectuar- y no

se realizó (omisión)- la conducta de salvamento).

Es de destacar que, como lógica consecuencia de que el principio de legalidad es una

garantía establecida en favor del ciudadano, la retroactividad sólo está vedada en las

hipótesis en que signifiquen una verdadera afectación a su derecho a conocer con ante-

lación cuál es la conducta prohibida y cuál la sanción que corresponde a su comisión,

como a la ya referida garantía de imparcialidad, por lo que la irretroactividad no rige

para los casos en que la ley posterior sea más benigna. La ley penal más benigna puede

-y en nuestro ordenamiento jurídico, debe- aplicarse retroactivamente.

Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal más gravosa o incri-

minante y aplicación retroactiva de la ley penal más benigna- deben distinguirse cuida-

dosamente en razón de que tienen un distinto fundamento legal. La aplicación de la ley

penal más benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras dis-

posiciones jurídicas tal como lo veremos al tratar el ámbito temporal de validez de la

ley penal.28 29

28 Si bien la Convención Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo artículo, no es menos cierto que éstos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y el de retroactividad (art. 9 de la CADH).

Precisando los alcances de la exigencia de una “lex praevia”, como manifestación del

principio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no sólo el

precepto sino también la sanción, por lo que en la misma, además de establecerse la

materia de prohibición, deberá contemplar también la correspondiente pena: esto es la

clase de pena y su posible cuantía aunque sea dentro de ciertos parámetros, establecién-

dose mínimos y máximos posibles para cada delito (escalas penales. Ej: para el delito de

homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de reclusión o prisión de 8

años como mínimo a 25 años como máximo, para el que matare a otro) o se fijen alter-

nativas de pena (el mismo artículo 79 sirve de ejemplo, en razón de que prevé allí pena

de 8 a 25 años de prisión o reclusión), dejando su elección a cargo del juez, pero en base

a parámetros que la misma ley le fija (ello está en el art. 41 del C.P.).

La falta de determinación legal de la pena, implica incumplimiento del principio de

legalidad y por lo tanto la inconstitucionalidad de la ley que sólo establece la materia de

prohibición dejando-por ejemplo- la determinación de la pena a criterio del juez sin

fijarle pautas mínimas30. Así, en una decisión basada en fundamentos plenamente apli-

cables en nuestro país, el Tribunal Constitucional de España declaró la inconstituciona-

lidad del art. 9.1 de la ley de donación y utilización de embriones y fetos humanos, por

no respetar la exigencia constitucional de predeterminación normativa en materia de

infracciones y sanciones aplicables, pues, tal disposición, luego de remitir a las infrac-

29 Al respecto, se deberá tener presente, que el carácter más gravoso de una ley -como también su mayor benignidad se determina en concreto, para cada caso, y respecto cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho, en base a lo cual será perfectamente posible que a un mismo supuesto pueda aplicársele más de una ley ya que, lo adelantamos desde ahora, el principio de legalidad, en su manifestación de irretroac-tividad de la ley penal más gravosa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurídicas que establecen la obligación de aplicar la ley penal que para el caso (o, más precisamente, para el sujeto) sea la más benigna. . Así, por ejemplo si para uno de los autores del hecho resulta más favorable la ley ante-rior, ésta será de aplicación para él. Si, en cambio, la nueva ley es más benigna para el otro coautor, co-rresponderá en derecho que su situación se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo ello se tratará en detalle al desarrollar el tema referido al ámbito temporal de validez de la ley penal, donde se analizarán las reglas que rigen para el caso de sucesión de diferentes leyes en el tiempo.

ciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad, aclaraba

que lo hacía “con las adaptaciones que requieran la materia”, aclaración ésta que por su

absoluta generalidad - así lo entendió el Tribunal Constitucional español- deja en la

indeterminación el régimen sancionador y por lo tanto contraría al principio de legali-

dad penal.31

En síntesis, habrá ley previa en la medida en que esté vigente una disposición legal que

establezca la conducta prohibida y la sanción que para ese clase de hechos corresponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de

reconocer como única fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando in-

aplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del

derecho, tanto en lo que hace a la determinación de la materia de prohibición, como en

lo atinente a la pena.

Esta ley debe ser tal no sólo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el ór-

gano competente (Congreso de la Nación para los delitos; Legislaturas provinciales o

concejos municipales para el ámbito contravencional) y conforme al procedimiento

constitucionalmente establecido para su sanción, sino también en un sentido material

(disposición de carácter general).

Conforme a ello, en el ámbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la

ley no prohibe corresponde al ámbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas.

Todo lo que no está prohibido está permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo

que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o de

la exposición de motivos- y lo que la ley prohibe, prima lo establecido en la ley. Al

30 Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determina-ción de la pena en concreto. 31 Tconstitucional, España, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.

respecto es muy ilustrativa aquella metáfora que utiliza el profesor Zaffaroni cuando

dice que la ley como hija del legislador tiene su carga genética, pero el cordón umbilical

lo corta el principio de legalidad.

Por las razones expuestas, no serán constitucionalmente admisibles las tipificaciones o

sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposición no emanada del poder

legislativo.

c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta), emerge la proscripción

absoluta en el derecho penal de la analogía “in malam partem” y de toda otra forma de

integración legal con la pretensión de colmar presuntas “lagunas del derecho”32.

Sostiene Karl Larenz, que se procede analógicamente cuando se traslada una regla, dada

en la ley para un supuesto de hecho a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero

“similar” a aquél.33 Este procedimiento de integración de lagunas que en otras ramas

del derecho no sólo está admitida sino incluso impuesto- así, en el ámbito civil, si una

cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá

a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los

principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso,

art. 16 del Cód. Civil- está proscrito en el ámbito penal en el cual no existen lagunas

del derecho.

Sin embargo, no resulta sencillo distinguir a la analogía- que como procedimiento inte-

grador está vedada -, de la denominada interpretación extensiva y su aceptación en el

ámbito penal, respecto a lo cual las opiniones no son uniformes.34 No podemos detener-

nos -a pesar de su enorme importancia- en el análisis de los criterios sustentados para

diferenciar la interpretación extensiva de la analogía. Sólo diremos que, la tesis mayori-

32 En el ámbito penal, no existen “lagunas”. El principio general es que, todo lo que no está expresamente prohibido por ley, está permitido.

taria en la doctrina extranjera sostiene que no sería analógica la interpretación que surge

del “sentido literal posible” del texto de la ley.

Debemos destacar, no obstante, que importantes voces de la doctrina argentina se mani-

fiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretación restrictiva de la ley

penal. En este sentido, aunque con diferentes alcances y fundamentación, Zaffaroni35,

Bacigalupo36 y Sancinetti37

33 Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho., traducción de Marcelino Rodríguez Molinero, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pág.374. 34 Un interesante desarrollo sobre el tema, en Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pág. 77. 35 Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretación restrictiva: “...dentro del alcan-ce semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Se trata de la misma razón que da origen al principio procesal in dubio pro reo, que no es pacíficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretati-va del derecho penal sino en un criterio procesal de valoración de prueba. Quienes la rechazan sostienen que dentro del límite semántico del texto legal puede elegirse libremente la más amplia, la literal o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distinción que no se justifica-al menos con la extensión de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e inter-pretación restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalización primaria. Sólo en casos muy excepcionales la regla general de la interpretación semánticamente más restrictiva de criminalización cede ante otra más amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser entendida en sentido co-rriente y no civil, porque eso llevaría a dejar impune el hurto de inmuebles por accesión o representa-ción). Este extremo también impone que la interpretación reduczca el ámbito de lo prohibido por debajo del límite semántico mínimo (el concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es más limitado que el señalado en el art. 78, para no penar al recolector de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretación semánticamente más restrictiva debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la tipificación irresponsable”.- Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., año 2000, pág. 112/113. 36 El punto de vista que aquí se postula sostiene que ya la extensión de la ley penal por encima de la in-terpretación que permita fijar un número mínimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la función de garantía de la ley penal. Ciertamente que esta toma de posición choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la ‘cuestión jurídica’. Sin embargo este punto de vista no está totalmente hurérfano de apoyos. La razón que fundamenta la aplica-ción de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de inter-pretación de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurídicas que limitan derechos requieran una ‘fundamentación completa para justificar su aplicación’. Naturalmente que en el caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, una más comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo. La decisión en favor de una u otra no podrá apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisión sólo es posible en función de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucio-nal: estamos ante un confilcto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se apoyará en una razón insti-tucional, derivada de la jerarquía de la libertad (art. 1°, CE). No es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará el límite de la interpretación, sino el ‘sentido más restringido del texto’. De esta manera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe superar la política criminal”. Bacigalupo, Enrique. Princi-pios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.95/96.- 37 Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el principio-débil-de mínima intervención. En efecto, refiriéndose a tal principio sostiene Sancinetti que: “...

Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la única analogía

prohibida es la “in malam partem”, esto es, como fuente creadora de delitos o de las

sanciones punitivas, y lo está, incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibi-

ción se refiera a institutos correspondientes a ámbitos del derecho en el que la analogía

está aceptada o incluso impuesta.38

En cambio, la analogía “in bonam partem” -en virtud de la cual se mejora la situación

legal del sujeto por una vía interpretativa que va más allá de la letra de la ley, conside-

posiblemente sólo pueda complir la función de un principio de orientación para la interpretación de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretación a la vista, se puede partir de una interpreta-ción restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ultima ratio). Este campo de aplicación equivaldría a ver en el principio de mínima intervención un sucedáneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente pro-cesal.” Sancinetti, Marcelo. “Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material”, corres-pondiente a la Guía para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general integrante del plan de estudio de la carrera de especialización en derecho penal que se dictara en la Facul-tad de Derecho de la UNNE el día 5/4/97. (Material inédito) 38 Por estar íntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestión como demostración de la singular importancia de un buen manejo de las categorías correspondientes a la denominada parte general del derecho penal, para una adecuada interpretación de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusión respecto a si el ilegítimo apoderamiento furtivo de energía eléctrica es o no configurativo del delito de hurto. Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibición del del tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de considerar “cosa” a la energía eléctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena, no habría inconvenientes en considerar al apoderamiento de energía eléctrica ajena como hurto en la medida en que la energía eléctrica sería una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal entendimiento que con la reforma al código civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar dicha ley un segundo párrafo al art. 2311 estableciendo que “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Sin embargo tal razonamiento lejos está de aportar una argumentación suficiente como para zanjar la discusión. En primer lugar, debería determinarse si el término “cosa” constituye o no un elemento nor-mativo del tipo de carácter legal, pues sólo para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmati-vamente, los alcances de su significación estarían determinados por la ley civil. Pues bien, admitamos de momento que la expresión cosa constituye un elemento normativo del tipo de carácter legal, por lo que su alcance está fijado por el código civil. Si bien se lee, allí sólo se dice que a la energía-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las disposiciones referentes a las cosas, y no que la energía sea, en sí misma, una cosa. Por lo tanto, habrá que determinar si a la energía se aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categoría de cosas o si sólo hay una asimilación legal en su tratamiento (analogía legal), sin que se pueda afirmar tal pertenencia. Si se entendiera que sólo hay una asimilación en su tratamiento, el apoderamiento de energía no podría ser considerado hurto, en razón de que la ley penal argentina requiere para su configuración el apodera-miento de una cosa, y no estando admitida la analogía en el ámbito penal -por más que en en derecho civil si lo esté-se debería concluir en que tal conducta es atípica del delito de hurto. En cambio, si se entiende que de la definición de cosa que realiza el art. 2311 del Código Civil en su primer párrafo- donde se consideran tales a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al ser la energía un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho civil, se podría concluir válidamente que su apoderamiento ilegítimo constituye el delito de hurto.

rando no incriminada una conducta o considerándola de manera más benévola- no afec-

ta el mencionado principio siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria.

d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar fórmulas imprecisas o va-

gas en la determinación del ámbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe pre-

cisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la

acción prohibida, como toda otra condición que hace a la determinación de lo punible.

Ya lo advertía Welzel, que el principal peligro para el principio de legalidad no prove-

nía de la analogía sino de las leyes penales indeterminadas: “¡El verdadero peligro que

amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analogía, sino de las le-

yes penales indeterminadas!. Una ‘ley penal’ que ‘determina’: será castigado quien le-

siona los principios del orden social democrático (o socialista o cualquier otro), no es

conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido substan-

cial...” 39

Al respecto se debe tener presente la característica especial de la legislación penal de

ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurí-

dica es ya por ello delictiva, sino que del universo de acciones contrarias al derecho

sólo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales con una pena. Por

ello el legislador debe esmerarse en precisar cuáles son esas acciones prohibidas o im-

puestas y por cuya realización u omisión corresponda una sanción penal.

Tal exigencia de una “lex certa”, no estará cumplida - por lo general- cuando no se in-

dividualice mínimamente la acción que se considera prohibida, sino sólo se describan

resultados lesivos.

39 Welzel, Hans. Derecho penal alemán-parte general. Traducción al castellano de la 11a. Edición alema-na por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pág. 40.

Así, a título de ejemplo, si una disposición legal conminara con pena de de 3 a 9 años

de prisión a todo aquél que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un

tercero, sin dudas que la misma sería inconstitucional por no precisar cuál es la acción

prohibida, pues la propiedad ajena puede lesionarse a través de múltiples conductas. (Ej,

apoderamientos furtivos de cosas muebles (hurto); ocupación ilegítima de inmuebles

(usurpación); destrucción de bienes (daño); perjuicio patrimonial producto de un accio-

nar fraudulento (estafa); etc.).40

Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de “lex cer-

ta”, será necesario que el legislador se valga lingüísticamente de formas verbales a tra-

vés de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo en

el tipo penal, nos advertirá respecto a la posible inconstitucionalidad de la ley por in-

cumplimiento de la exigencia de certeza.

De no entenderse así, no sería necesaria una pluralidad de disposiciones jurídico-

penales pues podría bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguien-

te: “Se aplicará prisión de 1 día de a 25 años a quien lesione bienes jurídicos de otro”.

Allí estarían contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el amplio margen de

pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 día de prisión como mínimo hasta 25 años

como máximo, permitiría al juez cuantificar la sanción en función de la gravedad del

40 Es por esta razón que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente

tutelado en el derecho argentino, ya que sólo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido comtem-

pladas como delito mientras que muchas otras sólo constituyen un ilícito civil. (Ej., el inquilino que in-

cumpliendo un contrato de locación deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su locador,

pero ello no es constitutivo de delito alguno).

hecho. Sin embargo, una disposición con tal laxitud no cumpliría mínimamente con la

exigencia de certeza que el principio de legalidad requiere en la ley previa al hecho.

Lo expuesto no debe llevar a la errónea concepción de entender que sólo una previsión

tan minuciosa que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que

se puede cometer un hecho puede ser compatible con el principio de legalidad41 . No es

necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, sería difícil de lograr ante

la dificultad de imaginar todas las posibles formas comisivas.

Toda ley debe tener un cierto grado de abstracción y generalización. Lo que interesa es

que de la ley penal surja- en la forma más claramente posible- cuáles son las acciones

que se consideran delictivas.

Pero no siempre es posible legislar con tanta precisión, ya que en algunos casos, por la

naturaleza de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regla-

das, se recurren a técnicas legislativas no exentas de cuestionamientos. Particulares pro-

blemas presentan al respecto, un grupo de supuestos de los que me ocuparé a continua-

ción. Ellos son, las denominadas “leyes penales en blanco” y los llamados “tipos pena-

les abiertos”.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominación que reciben aquellas

leyes penales que presentan una particularida especial en su precepto, el cual, aparece

necesitado de complementación por remitir -expresa o implícitamente.a otra disposición

que puede ser legal o no, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan la

41 Sólo cuando determinadas modalidades de comisión sean consideradas por el legislador como merece-doras de un especial tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrirá a una expresa pre-visión de tales circunstancias en el tipo penal, creando tipos penales agravados o atenuados. Así, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro. Pero si desde una perspectiva axiológica se considera más disvalioso o más reprochable la utiliza-ción de ciertos medios para lograr la muerte, se prevé expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilización de veneno u otro procedi-

delimitación de la materia de prohibición. En otras palabras, en estas leyes la pena está

claramente establecida pero no así el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en

la ley penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legislativas o administra-

tivas.

Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : “Será reprimido con

prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autorida-

des competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

Como se podrá apreciar, en el precepto de la ley sólo está referida de manera incomple-

ta la conducta delictiva, pues ella resultará de cuales sean las medias concretas que

adopten las autoridades competentes tendentes a impedir la introducción o propagación

de una epidemia. Así, verbi gracia, si para evitar la introducción al país de una enferme-

dad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopción de ciertas medidas de

profilaxis por parte de quienes ingresen al país provenientes de regiones en las que se

padece la enfermedad, la conducta delictiva será precisamente ingresar al territorio ar-

gentino sin adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio dispuso. Pero tales medi-

das- y en consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no sólo diferirán

según el tipo de enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma pato-

logía, la profilaxis cambiará en el tiempo en función del grado de avance científico en

las ciencias médicas que permita conocer la forma de contagio y propagación de la en-

fermedad. Sin dudas, no serán las mismas medidas las que se hubiesen podido disponer

respecto a una misma enfermedad en el año 1922 (fecha en la que entró en vigencia

nuestro código penal) que la que se puedan adoptar en al actualidad.

Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con pri-

sión de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de policía

miento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agravado (art. 80, inc. 2 del

sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual que en caso del art. 205, dependerá de

las disposiciones que adopte la policía sanitaria.

Los ejemplos son válido para demostrar la razón de ser de esta técnica legislativa que

no es otra que la de evitar una petrificación de las disposiciones penales que la vuelvan

inoperativas por la velocidad de los cambios que se produzcan en ciertos ámbitos. Al

ser desaconsejable una continua modificación de la ley penal para actualizarla a las

cambiantes circunstancias, se recurre a esta técnica legislativa de fijar en la ley penal,

aquellos aspectos generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia (admi-

nistrativa o legislativa) la precisión de los aspectos que, por su variabilidad o imprede-

cibilidad, no puedan ser fijados en el tipo penal.

En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la im-

posibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley pe-

nal, lo que requeriría una particularización inconveniente. Esto es lo que ocurre con el

art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime con prisión de seis

meses a ocho años al que importare o exportare mercaderías en horas o por lugares no

habilitados al efecto... (inciso “a”). En este caso, tales datos no podrían estar precisados

en la ley. En un país con una vasta frontera como el nuestro, se requeriría una extensa

delimitación de las distintas zonas y rutas por las que se pueden trasladar las mercaderí-

as objeto de importación o exportación, con indicación de los horarios en el que se rea-

lizarían los controles aduaneros, todo lo cual, lógicamente, no puede estar plasmado en

la ley penal. Será entonces, la autoridad administrativa la que establezca cuáles son los

lugares y horarios habilitados, completándose recién, con tales datos el ámbito de lo

prohibido.

C.P.).-

Esta característica de las leyes penales en blanco las hacen problemáticas en, al menos,

dos cuestiones que necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibilización con el

principio de legalidad; b) Lo vinculado a la aplicación retroactiva de una ley extrapenal

más benigna, cuando es ésta la que completa la materia de prohibición. Sólo me ocuparé

en este lugar de la primera cuestión, dejando el tratamiento de la segunda para el mo-

mento de analizar la sucesión de leyes en el tiempo, en el capítulo referente al ámbito

temporal de validez de la ley penal.

CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES

EN BLANCO:

La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condi-

ciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitación

precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisión no es a otra disposición legal,

sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el límite de su constitucionalidad estará

dado por la circunstancia de que tal remisión no constituya una verdadera delegación de

facultades que son privativas del poder legislativo. La tipificación de conductas delicti-

vas es una facultad indelegable del Congreso de la Nación, órgano al cual corresponde

el dictado del código penal (art. 75, inc. 12 de la C.N.).

Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio

de la división de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este

sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación

ha señalado: “ Siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división

del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,

independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de

cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría

necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos,

y destruiría la base de nuestra forma de gobierno” (Fallos, T:1; 32).

El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formación de las leyes con arreglo a la

Constitución , las promulga y hace publicar; pero no podrá en ningún caso bajo pena de

nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc. 3

de la C.N., primero y segundo párrafos). Incluso, está expresamente excluido de los

decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3,

C.N., tercer párrafo).

Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deberá

quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida sien-

do admisible la remisión a otras instancias sólo en lo que hace a la determinación de

detalles o la precisión de ciertos aspectos que completan el ámbito de lo prohibido, pero

lo nuclear debe figurar en la ley.

El otro aspecto, menos problemático pero igualmente importante, tiene que ver con los

alcances del principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere.

Al respecto no hay discrepancias en el sentido de reconocer que mientras no se comple-

te el precepto -por disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones ad-

ministrativas, etc.- no hay “ley previa” en el sentido constitucional y por lo tanto, cual-

quier pretensión de aplicar pena a conductas que se hayan realizadas con posterioridad a

la sanción de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya sido comple-

tado, constituirá una inconstitucional aplicación retroactiva de la ley.

Y esto es así, por varias razones. Si bien es cierto que antes del despliegue de la acción

ya estaba en vigencia la ley en la que se establecía la sanción a aplicar, y señalaba en el

precepto los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin embargo la misma no

cumple con el requisito de “lex certa” al no estar completo su precepto. Por otra parte, a

consecuencia de ello, se afectaría el principio de culpabilidad, al no haber podido el

sujeto conocer con antelación a la realización de la acción, cuál era la conducta prohibi-

da, requisito éste esencial para el reproche (culpabilidad).

Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementa-

ria, no hay ley previa en el sentido constitucional, no pudiéndose aplicar hasta tanto se

complete el ámbito de prohibición.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS:

Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Es-

tos últimos serían aquellos en los que la acción no está determinada legalmente, necesi-

tando una complementación, siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el tipo)

conforme a un criterio rector general.

Los tipos culposos, se dice, constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En

ellos se castiga la acción de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto re-

sultado lesivo, el cual se individualiza en el correspondiente tipo.

Así, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco años al que

por imprudencia o negligencia ....causare a otro la muerte. La acción prohibida es la

imprudente o negligente, sin embargo, cúando la conducta de un sujeto ha sido impru-

dente o negligente no surge del correspondiente tipo penal, sino que lo debe determinar

el juez, tomando en consideración cuáles son los deberes de cuidado que se deben

adoptar en el ámbito en el que se realizó la acción. En palabras de Welzel: “El juez ha

de investigar entonces cuál es el cuidado requerido en el ámbito de relación para el au-

tor en su situación concreta, y luego a través de una comparación entre esta conducta

con la acción real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no”42.

Así, por ejemplo, si una persona muere a consecuencia de las heridas sufridas al haber

sido atropellado por un vehículo, el juez deberá determinar si el conductor del mismo ha

actuado imprudentemente o negligentemente. Para ello, deberá determinar cuáles son

los cuidados que deben adaptarse en la conducción vehicular y en las particulares cir-

cunstancias en que ocurrió el accidente (por ejemplo si fue en zona rural o urbana, si

ocurrió en una curva, etc.), y luego comparar aquella acción en abstracto cuidadosa con

la efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay coincidencia,

ello significa que ha actuado correctamente y por lo tanto no habría un accionar culpo-

so.

Como se podrá apreciar, el tipo penal del artículo 84 (y en general el de todos los delitos

culposos), sólo refiere a una característica muy general de la conducta prohibida (el ser

imprudente o negligente), pero no está establecido en dicha ley el criterio en base al

cual se determinará tal condición, siendo el juez el que debe completar el tipo. En algu-

nos casos, al estar normativizado el respectivo ámbito, como ocurre con el tránsito

vehicular, serán estas normas las que servirán para la concreción por parte del juez. Pero

hay un sinnúmero de actos que no están regulados en normas, ni podrían estarlo. Pién-

sese en actividades cotidianas, como fumar, cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden

resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse los cuidados necesarios al

llevar a cabo la acción. (Ej,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de elementos infla-

mables lo que produce un incendio). En tales supuestos, será el juez quien en base a una

determinación general de los deberes de cuidado que corresponden al ámbito de rela-

42 Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”, traducción al castellano de la 11a. Edición alemana, por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial Jurídica de Chile, 1976, pág. 187.

ción en que ocurrió el hecho deberá cerrar el tipo definiendo si la acción fue o no im-

prudente o negligente.

Precisamente, esa falta de precisión legal es la que plantea el interrogante respecto a su

constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la exigencia de una “lex certa” como lo

requiere el principio de legalidad.

Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los

llamados “tipos cerrados”. Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sen-

tido que debe ser el juez quien deba determinar los alcances ciertos aspectos que no

aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la determinación de un riesgo es

jurídicamente desaprobado y cúando un riesgo general de vida, es algo que no está ex-

presado en la ley sino que lo debe determinar el juzgador en base a parámetros genera-

les). Por lo tanto, la cuestión será precisar cuál es el grado de apertura típica compatible

con el principio de legalidad.

Como en su oportunidad lo desarrollaré, estas disposiciones-los tipos culposos- son

constitucionalmente aceptables, ya que por la naturaleza de lo se está regulando, no se

puede ser más preciso sin caer en un casuismo. 43

EL CARÁCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:

En verdad, no sólo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan

dificultades a la hora de definir su compatibilización con la exigencia de “lex certa” que

emerge del principio de legalidad penal. Es frecuente encontrar cierta imprecisión en

43 Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido a que cada acción, por simple que sea, requiere la adopción de ciertos recaudos para que su realización no conlleve la afectación de bienes jurídicos de terceros. Piénsese en la inmensa cantidad de actos que se realizan cotidianamente. Si se tiene en consideración que los cuidados que se deben adoptar dependen de las circunstancias concretas en que se lleva a cabo la acción se comprenderá que para lograr la captación dentro del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de recurrir a una cierta abstracción, no siendo posible una mayor precisión en la individualización de la acción prohibida que la que se puede lograr con la genérica refereencia al carácter imprudente o negligente del acto.

otras referencias legales44. Por sólo enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con

los llamados “conceptos necesitados de complementación valorativa” o elementos

normativos del tipo.

Los “conceptos necesitados de complementación valorativa” no proporcionan una com-

pleta descripción de la conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un juicio

valorativo para llegar a su individualización45. Ejemplo de ello, lo encontramos en ex-

presiones legales como “corrupción” de menores (art. 125 del C.P.); material “porno-

gráfico” (art. 128 del C.P.)46 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya significación no

44 Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal aleman en el “caso de la bancarrota” (BVerGE 48) en el que se trataba de la obligación del comerciante de realizar el balance de su patrimonio “en término”. Allí, analizando la constitucionalidad de tal expresión y su compatibilidad con la exigencia de determinación sostuvo: “El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que está prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello...Sin embargo, no se debe extre-mar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornarían excesivamente rígidas y casuísticas y no se podrían adecuar a la evolución de la vida, al cambio de las situaciones o a las características especiales del caso concreto. Este peligro surgiría si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de hecho típico hasta sus últimos detalles... Por ello, el derecho penal no puede renunciar a la utilización de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razón necesitan, en gran medida, una interpretación judicial...Por lo tanto, el mandato de deter-minación legal, no significa que el legislador esté obligado a describir los supuestos de hechos típicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados... En el Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las cláusulas generales o los coneptos indeterminados que requieran una valoración judicial. En consecuencia, no caben objeciones contra el uso de cláusulas y conceptos jurídicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretación y la aplicación de la norma, utilizando para ello los métodos de interpretación conocidos- especialmente si se toman en consideración otros preceptos de la propia ley y se observa la relación entre las normas-, o sobre la base de una consolidada jurisprudencia, de tal forma que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurídico portegido por la norma penal y la prohibición de determinados comportamientos así como la posible reacción estatal... La valoración sobre la cuestión de si el supuesto de hecho típico está determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art. 103 II GG, por lo tanto, puede depender de quienes sean los destinatarios del precepto. Si éste se dirige a personas, respecto de las cuales se puede suponer que por razón de su formación o de su expe-riencia práctica poseen determinados conocimientos técnicos y el tipo penal regula una materia relacio-nada con tales conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el sentido del art. 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y para adecuar su comportamiento... ”. Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Björn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Deli-to sobre la base de casos de sentencias. Traducción al castellano de la versión alemana(1992), por Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá, Colex, Madrid, 1995, pp.53. 45 Roxin, Claus. “Derecho Penal-Parte General”, t:I, traducción de la 2° edición alemana (1994) por Die-go-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997 pág.170. 46 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la constituciona-lidad del art. 128, en su anterior formulación, sosteniendo en el caso “Musotto” que el mismo no incum-plía la exigencia de lex certa: “...no existe obstáculo constitucional alguno para que -como en el caso- cuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural...” (CSJN, Fallos 310: 1909, del 29/9/1987). Citado por

es unívoca sino que depende de ciertas posturas axiológicas, las que por otra parte son

cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para algunos pueda ser cata-

logado como un acto de corrupción sexual, para otros no lo sea.

Por ello, y a modo de conclusión, puede decirse que el principio de legalidad no puede

entenderse como definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la afir-

mación de Zaffaroni cuando sostiene que se trata de una regla de realización progresiva

o principio inacabado, en el que su realización es siempre transitoria y perfectible.47 La

comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia

del principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como

bien señala Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante

el derecho penal, sino también del derecho penal.48

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:

Este principio es complementario del de legalidad. Está consagrado en el art. 19, se-

gunda parte, de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación será obligado

a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.

Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razón

de que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurídico sólo se pueden prohibir o

imponer acciones mediante una disposición legal. De ello se desprende que, la única

fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costum-

bres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no impli-

ca desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los tri-

bunales de mayor jeraquía (Corte Suprema de Justicia de la Nación; Superiores Tribu-

Hendler, Edmundo-Gullco, Hernán. “Casos de Derecho Pena Comparado”, Editores del puerto, Bs.As., 1996, pp.11.

nales de Provincias; Tribunales de Casación etc.), en lo que respecta a la delimitación

conceptual del ámbito de lo prohibido por vía interpretativa. Sólo se niega la facultad de

crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de la Nación Ar-

gentina (art.75, inc. 12 de la C.N.). La cuestión referente a si corresponde a las Legisla-

turas Provinciales y los Concejos Municipales legislar en materia contravenciónal, o si

es también una facultad delegada por las provincias a la Nación estando comprendida

dentro de la facultad de dictar un Código Penal (el cuál comprendería un capítulo sobre

contravenciones), está muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no existe una legis-

lación contravencional nacional, habiendo las provincias dictados sus propias normati-

vas al respecto, las cuales tienen vigencia en los respectivos estados provinciales.

LÍMITE DE INJERENCIA ESTATAL PRINCIPIO DE LESIVIDAD.

El artículo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: “Las acciones privadas de los

hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un

tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.” Es este

uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de Derecho. La importan-

cia de esta disposición es de significativa trascendencia.

De esta norma constitucional, un sector doctrinario extrae el llamado “principio de

lesividad”, en virtud del cual se puede concluir que en nuestro ordenamiento jurídico

penal, no puede haber delito sin un bien jurídico afectado, individual o colectivo49.

Esto es lo que surgiría del art. 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna al prohibir al

legislador común contemplar como materia de prohibición a las acciones privadas de

los hombres, entendiendo por tales, a las que no ofendan al orden y moral pública o

47 Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. “Derecho Penal-Parte General”, Ediar, año 2000, pág.104/105. 48 Roxin, Claus.ob cit, pág.137.

perjudiquen a un tercero. No debe confundirse “acciones privadas”, con acciones reali-

zadas en privado. Conductas realizadas en ámbitos de privacidad pueden ser gravemen-

te lesivas de bienes de terceros y por lo tanto no ser una “acción privada” en el sentido

constitucional. Ejemplo: En un ámbito de privacidad un hombre puede afectar grave-

mente la integridad sexual de una mujer accediéndola carnalmente contra su voluntad

(violación). Por otra parte, un gran número de acciones llevadas a cabo en lugares pú-

blicos siguen siendo “acciones privadas” por no afectar bienes de terceros. Ejemplo:

Usar una vestimenta ridícula, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por más

que pueda desagradar a otros al ser pública su exposición, no dejan de ser acciones pri-

vada debido a que no lesionan bienes jurídicos ajenos.

Conforme a lo expuesto, el estado no podría tipificar como delitos situaciones tales

como:

a) Conductas que sólo puedan afectar a la moral privada. Así, si alguien, por ejemplo,

quiere prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno

por exposiciones o escándalo público- por más inmoral que pueda considerarse tal ac-

ción, nunca podrá ser tipificada como delito, pues hace a la moral individual y como tal

reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro país, por las

razones apuntadas, a diferencia de lo que ocurre en otros estados la homosexualidad

entre personas adultas no podría ser considerada delictiva. Tampoco lo podría ser la

haraganería, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto no podría ser pasible de sanción

penal.

Con acierto destaca Zaffaroni 50, que lo que el estado puede hacer es proteger a las

personas para que su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le está

vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda pretensión perfeccionista por parte

49 Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de derecho penal-parte general”, pág. 46

del estado, persiguiendo penalmente a quienes no responden a un modelo de moral ge-

neral o a determinadas formas de vida, son propias de un estado paternalista y como tal

autoritario. Disposiciones jurídicas con tal contenido colisionarían gravemente con el

art. 19 de la C.N., el cual le establece un límite a la injerencia estatal en la vida de los

ciudadanos: no puede valerse del derecho penal para imponer modelos de vida; sólo

puede sancionar aquellos comportamientos que afecten bienes de terceros. Desde esta

perspectiva el bien jurídico cumple una importante función de garantía.

b) Conductas que sólo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podrían

ser consideradas delictivas. Y ello aún cuando se alegue un interés del estado. Por ejem-

plo, no se podría invocar un interés demográfico para prohibir acciones que sólo pusie-

ran en riesgo al propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal argentina no castiga la

tentativa de suicidio como delito, sólo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suici-

dio (art.83 del C.P.).

Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., está dado por la extraor-

dinariamente debatida cuestión de si la simple tenencia de estupefacientes en cantidades

que indiquen que sólo es para el consumo personal, es o no una acción privada. La ac-

tual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14, segunda parte, castiga con pena de

un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias,

surgiere inequívocamente que la tenencia de estupefaciente es para uso personal. Lógi-

camente que, del hecho de su tipificación en una ley especial, no se puede inferir que

tales conductas no sean “acciones privadas” en el sentido constitucional, pues, pues,

precisamente se trata de determinar si la mencionada disposición es o no compatible con

lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N. De llegarse a la conclusión de que

existe colisión entre ambas disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.737 sería

50 Zaffaroni, E. R; ob. cit., pág. 45.

inconstitucional. Las opiniones está divididas tanto en doctrina como en jurisprudencia.

El actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es el de considerar que

la tipificación delictiva de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal no

constituye una transgresión del límite a la injerencia estatal impuesto por el art. 19 de la

C.N.51

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN O ÚLTIMA RATIO

Este principio señala la necesidad de que la tipificación de una conducta como delicti-

va sea la última instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consi-

deran insuficientes otras respuestas no punitivas. Los negativos efectos que produce la

intervención penal en el individuo hacen aconsejable la búsqueda de formas alternativas

a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una

política criminal que se plasme en un derecho penal de mínima intervención o de últi-

ma ratio.

Debemos tener presente que lo que denominamos “delitos” no son sinó, conductas

humanas que, en su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comporta-

miento humano no delictivo. La distinción es de carácter valorativo, y es la consecuen-

cia de una decisión políticocriminal de considerar delictiva (sancionando la ley corres-

pondiente) a una determinada situación conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy poco

tiempo el adulterio integraba el catálogo delictivo de nuestro código penal. Sin embar-

go, después de su decriminalización, la conducta del adúltero no ha sufrido ninguna

modificación en cuanto a su naturaleza, la única diferencia está en que antes de la dero-

51 Ver al respecto el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Montalvo, Ernesto Alfredo”, Fallos 313: 1333.-

gación esa acción tenía prevista en la ley penal una sanción punitiva, mientras que luego

de la reforma, ha dejado de ser un ilícito penal aunque manteniendo su ilicitud civil.

Con esto se quiere señalar, que una situación conflictiva puede ser administrada de

diferentes maneras de las cuales la respuesta punitiva es sólo una de ellas, y no siempre

la más efectiva o conveniente. Ejemplo: A las situaciones de violencia familiar, que

tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse distintas res-

puestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una solución efectiva para esta

problemática, seguramente que una respuesta punitiva no será el camino más idóneo

para lograr su objetivo. Es frecuente que ver en los tribunales denuncias formuladas por

la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden ser

“retiradas”52 ante la pérdida del sostén económico que significa la privación de libertad

del denunciado, incidiendo negativamente en la propia víctima (segunda victimización)

y en terceros inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una

política criminal realista la intervención del sistema penal debería ser reemplazada-al

menos en los casos en los que las lesiones no son de carácter grave- por medidas tera-

péuticas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratamiento de desintoxicación

para evitar la dependencia física y psíquica del alcohol por parte del autor de las lesio-

nes. Ello podría ir acompañado de la imposición de reglas de conducta como ser, la ex-

clusión del hogar por un tiempo determinado, con obligación de mantener económica-

mente al grupo familiar.

En síntesis, lo que se quiere decir, es que la remisión al sistema penal de una situación

conflictiva debe ser excepcional, buscando formas alternativas a la punición para la

52 La expresión aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal petición, en el ámbi-to penal rige el predominantemente “principio de la oficialidad”, por lo que, una vez que las instancias formales tomaron conocimiento de la conducta delictiva el proceso penal continúa aún contra la voluntad expresa de la víctima, ya que es el estado a través del ministerio público fiscal quien motoriza el proceso hasta llegar a una decisión legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo que el común de la gente puede pensar-no es posible “retirar” la denuncia.

resolución del conflicto, que pueden consistir en sanciones civiles, medidas de carácter

educativas, terapéuticas, etc.

Sin embargo, el principio de mínima intervención no tiene un reconocimiento consti-

tucional expreso y constituye, comparativamente, un principio mucho más “débil” que

los demás. Con acierto observa Sancinetti esta situación: “Difícilmente se pueda decla-

rar inconstitucional una ley porque el legislador ha ‘intervenido demasiado’, o por no

constituir su ley una ‘última ratio’. Hasta dónde decida el legislador intervenir con el

derecho penal es una decisión en principio no revisable...” y agrega “...posiblemente

sólo pueda cumplir la función de un principio de orientación para la iterpretación res-

trictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva

de la ley penal (última ratio)...”53 .

ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, está el tema de las disposiciones

legales que regulan la sucesión de leyes en el tiempo.

Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitución Nacional, como dos de los tratados in-

ternacionales con jerarquía constitucional suscripto por nuestro país ( la Convención

Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas manifesta-

ciones esenciales es la prohibición de aplicación retroactiva de toda ley penal más

gravosa o incriminante.

Si éstas fuesen la únicas normas el principio general sería el de aplicar siempre la ley

del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se

53 Sancinetti, Marcelo A. “Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material” elaborado cmo guía para la clase de la carrera de Especialización en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE, durante el bienio 1997-1998. (inédito).

realiza la acción. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como funda-

mento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria con aquellas, defi-

nen los criterios que rigen la determinación de la ley penal aplicable en la sucesión de

leyes en el tiempo: Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal

más benigna ( Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9 “in fine” 54 ; Códi-

go Penal, art. 2 55 ).

Esta disposición adquirió rango constitucional con la incorporación a nuestro derecho

positivo de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, y en razón de lo dis-

puesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convención Americana de Derechos

Humanos, jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo que la si-

tuación es muy diferente respecto de lo que acontecía cuando sólo estaba contemplada

en el art. 2 del Código Penal, el cual por ser ley común, podía ser modificado por otra

ley posterior de igual jerarquía.

Del juego armónico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal más gravo-

sa o incriminante y aplicación de la ley más benigna-surgen los criterios que rigen el

ámbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes si-

tuaciones.

1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido re-

emplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en función de las

siguientes consideraciones.

54 “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.” 55 Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”

A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es ésta

aplicable por ser más benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una

ley se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia)

B) Si, por el contrario, la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del hecho, es

aquella la que se debe aplicar, dándose entonces el supuesto de la ultraactividad de la

ley penal (una ley se sigue aplicando aún cuando ya ha sido derogada por otra ley poste-

rior).

C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que regía al momento

en que se cometió el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia,

sino una ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza

con posterioridad a la fecha en que se cometió el delito pero pierde tal condición al ser

reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situación tenemos al menos

tres leyes: la que regía al momento de realizarse la acción delictiva; la intermedia y la

que rige al momento en que se debe dictar sentencia.

En tal caso, si la ley intermedia, es la más benigna, ésta es la que se debe aplicar, produ-

ciéndose así una circunstancia muy especial, en razón de que por una parte es retroacti-

va, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia; pero desde

otra perspectiva es ultraactiva, ya que se sigue aplicando a pesar de haber sido deroga-

da.

2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia

una nueva ley penal.

En este caso, si esa nueva ley es más benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo

el principio de la cosa juzgada en aras de tal solución. Ejemplo: Luego de haber sido

condenado y mientras está cumpliendo la condena se decriminaliza (deja de ser delicti-

va) la acción por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroac-

tivamente. Debe aclararse que el límite temporal para aplicar retroactivamente la nueva

ley penal más benigna no está dado por el cumplimiento de la pena, sino que aún cuan-

do ya se haya cumplido la condena corresponderá su aplicación en la medida que perdu-

re algún efecto jurídico de aquella. Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento de la

condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponderá declararlo reinci-

dente si una ley posterior había decriminalizado la acción por la que fue condenado

originalmente.

E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley

más benigna, esto es, sin que sea necesaria una petición expresa del interesado o de su

abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).

Hasta aquí, las reglas que rigen la sucesión de leyes en el tiempo. Corresponde ahora

precisar los parámetros en base a los cuales se determinan en qué casos una ley se con-

sidera más benigna que otra.

En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente ésta se integra con pre-

cepto (tipo penal) y sanción, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una

modificación de cualquiera de ellos. Así, no sólo es más favorable la ley que establece

pena menor o menos grave. También lo es, obviamente, aquella que por alguna razón no

contempla a la acción que se debe juzgar dentro de su materia de prohibición, es decir

no la considera delictiva.

No siempre una ley penal está compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena.

Numerosas disposiciones jurídico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Pri-

mero del Código Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no

responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones también inciden de mane-

ra determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley penal.

Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la más

favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cua-

les pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Piénsese por ejemplo, en la situación

que se produciría si se reemplazase nuestro actual código penal por otro. En tal caso, las

variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en múltiples temas,

como ser, respecto a las acciones que se consideran típicas (penalmente relevantes),

condiciones de justificación o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, con-

diciones para su aplicación (pena en efectivo o condicional) , requisitos para obtener la

libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos

de prescripción de la acción y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas

de estas disposiciones sean más favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nue-

va ley penal.

Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en

abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han teni-

do vigencia en el tiempo. La única forma de resolver correctamente la cuestión es anali-

zarlas en su posible aplicación al caso concreto y respecto a cada uno de los sujetos

(autores, cómplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Veámoslo en el siguiente

ejemplo:

Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comi-

sión del delito regía la ley “A”; ésta es luego derogada por la ley “B”, la cual pierde

vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser reemplazada por la ley “C”.

El procedimiento a seguir para determinar cuál es la ley penal aplicable, consiste en

comparar los efectos que producirían la aplicación de las distintas leyes en cada uno de

los sujetos intervinientes, y ver cuál de ellas resulta integralmente más favorable para

cada partícipe.

Si, por ejemplo, la ley “A” resulta ser la más benigna para uno de los autores, mientras

que es la ley “ B” la más favorable para el otro autor, siendo más ventajosa la ley “C”

para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solución correcta será resolver el

caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea más

favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicación

de más de una ley penal a un mismo caso.

Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada

sujeto más de una ley mediante la selección de aquellas partes, de las distintas disposi-

ciones jurídicas, que resulten más ventajosas, lo que sería incorrecto. La aplicación a

cada partícipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sería inconstitucional, en

razón de que el juez estaría usurpando una facultad propia del poder legislativo al no

aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo ( “A”,

“B”, o “C”), sino otra distinta (que podríamos llamar la ley “D”) que se elaboró con las

distintas partes seleccionadas de cada una de las leyes.

Por tal razón, luego de definir en base a los criterios expuestos cuál es la ley más benig-

na, ésta deberá aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus

disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre así, con una única

excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva.

En efecto, el artículo 3 del Código Penal dispone: “En el cómputo de la prisión preven-

tiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado”.

El cómputo de la prisión preventiva establece como se contabilizará y descontará de la

pena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de

su libertad cautelarmente. La prisión preventiva es un instituto de naturaleza procesal

cuya regulación compete a los códigos de procedimiento penal de cada provincia, en los

que se fijan las condiciones que habilitan la privación de libertad de una persona acusa-

da de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El período de permanencia en

prisión durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber aún condena

firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una

función de carácter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que

permaneció el procesado en tal condición, se le descuente luego de la pena que debe

cumplir en razón de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y

modo de contabilizar ese tiempo descontándolo de la sanción. Esto es lo que establece

el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de reclusión es más grave

que la de prisión, dispone que por cada día de prisión preventiva se descontará un día

de la pena de prisión; y por cada dos días de prisión preventiva se descontará uno solo

de la pena de reclusión.

Volviendo al análisis del artículo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de selec-

cionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecutó el

hecho y hasta el momento en que perdure algún efecto jurídico de la condena 56- aquél

cómputo de la prisión preventiva que sea más favorable para el procesado, aunque esta

disposición esté contemplada en una ley distinta de la que se consideró-en los otros as-

pectos, claro está- como la más beneficiosa para el sujeto. En esta situación el juez no se

estaría convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspon-

dientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia ley la que establece este

procedimiento a seguir.

Ejemplo: Si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual código penal y

luego se modificara integralmente por un nuevo código, el que resulta aplicable por ser

el más favorable para el sujeto, se deberán, no obstante, considerar las disposiciones en

56 Aclara Zaffaroni que “por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondien-te organismo estatal, el cómputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades

materia de prisión preventiva del código derogado si el cómputo que éste establece es

más beneficioso para el procesado; en todo lo demás regirían las previsiones de la nueva

ley.

ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA

RESPECTO A LAS LEYES PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES

TEMPORALES Y TRANSITORIAS.

Cuando la exigencia de aplicación de la ley penal más benigna estaba contemplado

sólo en el código penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley común la que estable-

cía este principio, el mismo podía ser reemplazado por otra ley posterior de igual jerar-

quía. Esto es lo que ocurría con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las

que se les reconocía el efecto de contener una implícita derogación del art. 2 del C. P.

Las leyes temporarias son aquellas que fijan su autoabrogación señalando un tiempo

de vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el

contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino que lo condicionan a la

permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su sanción. Ejem-

plo de estas últimas son aquellas que, tomando en consideración la mayor desprotección

en que se encuentran ciertos bienes a consecuencia de extraordinarias situaciones, como

ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los delitos contra la pro-

piedad al quedar éstos expuestos a la rapiña por parte de terceros.

Se suele afirmar que estas leyes implican una derogación implícita del principio de

aplicación de la ley penal más benigna 57, argumentando que, de lo contrario, carecerí-

an prácticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes más gravosas, y teniendo en

que puede acarrear al autor en el ámbito administrativo o laboral.” (Derecho Penal-Parte General, ediar, año 2000, pág. 116.

consideración la duración de los procesos penales en los que la sentencia se dicta fre-

cuentemente varios meses, o en algunos casos años, después de la fecha en que se co-

metió el hecho, ello llevaría a que todos los ilícitos cometidos en los últimos tiempos de

vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminarían resolviendo en base a la nue-

va legislación la cual al ser más benigna, se debería aplicar retroactivamente en base a

lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la pérdida de eficacia, se sostiene

el carácter ultraactivo de estas leyes.

Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal más benigna ya no tiene

una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado tanto en la Conven-

ción Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pacto Internacio-

nal de Derechos Civiles y Políticos (art.15, punto 1) y ser éstos tratados a los que el art.

75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarquía.

Esta nueva situación ha llevado a que se ponga en cuestión la afirmación de que apli-

cación de la ley penal más benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transito-

rias, con el sólido argumento de que una ley infraconstitucional (ley común), no puede

limitar los alcances de una disposición de superior rango (lo dispuesto en un tratado). Se

sostiene así, que actualmente el principio no admite excepciones legales.58 59

En verdad, el problema es más general y su incidencia se percibe no sólo respecto a

las leyes transitorias o excepcionales sino también a las leyes penales en blanco e inclu-

sive, en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley ex-

57 Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos: 247:403; 250:205; 251:45; 253:93; entre otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pág. 115, nota 69; y es el pensamiento de un importante sector doctrinario. 58 Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de Derecho Penal”, ediar, 1985, pág. 178/180 “Derecho Penal-parte general”, pág. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales han sido “...claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994...” (ob. Cit., pág. 117). 59 En igual sentido, Fierro, Guillermo J. “Aplicación de la ley penal más benigna”, comentario al art.2 del C.P., publicado en “Código Penal y normas complementarias-análisis doctrinario y jurispruden-cial”,dirección a cargo de Baigún-Zaffaroni, hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pág. 70.

trapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del elemento

normativo del tipo- que influye favorablemente en la situación del imputado al mejorar

su situación tornándola más benigna. El interrogante a contestar es si la retroactividad

de la ley más benigna es un principio sin excepciones o si por el contrario, bajo ciertas

circunstancias son admisibles restricciones a su aplicación.

La cuestión central, a mi entender, pasa por una toma de posición respecto a si dispo-

siciones que limitan los alcances de la prohibición, justificación, o punibilidad son sus-

ceptibles de restricción mediante una interpretación teleológica o, por el contrario debe

estarse a su literalidad.

Es verdad que ni del art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni del

art. 15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no surgen limi-

taciones a la exigencia de aplicación de la ley más benigna. Adviértase además, que la

referida norma no refiere sólo a una ley penal más benigna sino a cualquier clase de ley,

por lo que las modificaciones de normas extrapenales deberán tomarse en cuenta para

aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la situa-

ción del partícipe de un delito.

Una conclusión posible, en consonancia con la literalidad de la ley sería el no admitir

excepciones al principio de aplicación de la ley más benigna, por lo que las leyes tem-

porarias o transitorias sólo serían aplicables durante su vigencia careciendo siempre del

efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el menciona-

do criterio se debería admitir que debería aplicarse retroactivamente cualquier modifi-

cación en las leyes extrapenales o en ámbitos a los que la ley penal en blanco o el ele-

mento normativo remite para la delimitación de la conducta prohibida, si incide favora-

blemente por decriminalización de la acción o menor severidad al ser ley más benigna

No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solución no siempre

será la misma. El análisis de ciertas situaciones nos demostrará que el criterio de no

admitir excepciones al principio en cuestión puede llevar a soluciones muy discutibles.

Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituían

moneda de curso legal en el país. Se le inicia un proceso por falsificación de monedas

(art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que

establece la moneda de curso legal en el país reemplazando el austral por el peso.

De admitirse la posición que sostiene que debería aplicarse retroactivamente cualquier

cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibición

o de su pena, debería concluirse que en el caso corresponde la absolución del imputado

en razón de que el mismo-se diría- no falsificó moneda de curso legal en la República,

como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras

que lo aquél falsificó fueron australes.

Esta solución no puede ser considerada satisfactoria. La modificación con el transcur-

so del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al núcleo de la conducta prohibida no

puede llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue considerando legalmente

como una acción delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso legal, sigue sien-

do delictiva. No hubo una decriminalización de esta acción.

Para la correcta solución de este tema debe considerarse cuál ha sido el fundamento

en base al cual se establece la aplicación retroactiva de la ley más benigna, el cual, co-

mo ya se vio, no es un derivado del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).

En efecto, la prohibición de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o más

gravosa, encuentra su justificación, como ya sabemos, en el debido respeto al principio

de culpabilidad al ser condición para poder efectuar el reproche, que toda persona haya

tenido al momento de realizar la acción la posibilidad de conocer el carácter delictivo

del hecho y la pena que le corresponderá. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea

cronológicamente anterior al hecho es la única forma de garantizar adecuadamente la

objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).

En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento requie-

ren para su realización la necesaria aplicación de una ley más benigna: Quien va a ser

juzgado en base a una ley que regía en el momento en que realizó la acción delictiva, no

podrá alegar la afectación de ninguna de las referidas garantías (culpabilidad y objetivi-

dad en el juzgamiento) por más que con posterioridad entre en vigencia una ley que le

resulte más favorable. Y ello en razón de que el autor ha tenido la posibilidad de cono-

cer con antelación a la comisión del delito, el carácter penalmente relevante del hecho y

la pena que le corresponderá por su comisión. Todo ello demuestra que la exigencia de

aplicación de la ley más benigna se basa en un fundamento diferente al del principio de

legalidad, siendo necesario explicitarlo pues, como luego se verá, la adecuada delimita-

ción de los alcances del principio se deberá hacerlo teniendo en consideración el telos

de esta disposición.

Cuando una modificación legal responde a un cambio de criterios valorativos, de ma-

nera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al

menos ya no en igual magnitud, la sanción penal por tales hechos sin considerar estos

cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva Sánchez

que: ...la aplicación retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de

normas que, al menos, la disminuyen no pueden responder sino a una consideración: en

el primer caso, a la apreciación, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la

pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevención general ni de

prevención especial. Tal extremo se prueba por la exclusión del ámbito de lo punible

del hecho cuya nueva comisión en el futuro aquélla pretendía evitar. La previamente

impuesta es , por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En

el segundo caso, la nueva norma, al proceder a una reducción de la sanción penal prue-

ba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el régimen anterior no es precisa

para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del sistema; se trata

por tanto de una pena excesiva. Así las cosas, el mantenimiento de una pena que el or-

denamiento jurídico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese orde-

namiento ha de cumplir sólo podría justificarse en la mera retribución del hecho pasa-

do.”60

Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicación retroactiva

de las normas extrapenales que modifican favorablemente la situación del acusado61,

adhiero a las posiciones diferenciadoras que advierten sobre la necesidad de ciertas ma-

tizaciones. Particularmente me inclino por considerar que será el fundamento en que se

basa el instituto el que servirá para delimitar los alcances del mismo.

El criterio rector será entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la

ley extrapenal responden a modificaciones valorativas jurídicas, ellas deberán aplicarse

retroactivamente si favorecen al partícipe de un hecho. Por el contrario si las modifica-

ciones son sólo de circunstancias fácticas pero sin que se haya alterado la concepción

axiológica sobre el hecho en sí, no corresponderá su aplicación a supuestos ocurridos

con anterioridad.

Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razón de ser del instituto y

con la función que se asigna a la pena. Silva Sánchez lo explica muy claramente:

“...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor, si se atiende exclu-

sivamente a la ‘función’ de la institución de la retroactividad de la ley más favorable.

60 Silva Sánchez, Jesús María. “Legislación penal-socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las ‘leyes en blanco’ “., pág. 699.

En efecto, si la morigeración introducida por la nueva normativa tiene como causa, no

un cambio de la valoración jurídica, sino una mera variación en las circunstancias, el

rechazo de la aplicación retroactiva de tal normativa más favorable al reo podría funda-

mentarse en que sigue habiendo ‘necesidad (preventivo-general y preventivo-especial)

de pena (o de esa medida de pena)’ para los hechos cometidos en las circunstancias an-

teriores”.62

Para concluir tomaré como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación: Ellos son el caso “Santoro” 63 y el caso “Frigorífico Yaguané”64.

En el caso “Santoro”, la situación que debió resolver la Suprema Corte, tenía vincula-

ción con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos

efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios máximos fijados por el

Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley 12.830 (ley

penal en blanco). Lo que estaba en discusión era si la posterior abolición por parte del

propio Poder Ejecutivo de aquel precio máximo, ¿debía llevar a la impunidad del co-

merciante por aplicación del art. 2 del Código Penal ?. El juez en lo penal entendió que

sí. Por su parte, llegada la causa por vía del Recurso Federal Extraordinario a conoci-

miento de la Cortes Suprema de Justicia de la Nación, nuestro máximo tribunal revocó

la decisión del inferior. Esta resolución la considero correcta. Al no haberse producido

una modificación del contenido de injusto del hecho sino sólo cambios fácticos circuns-

tanciales en aspectos no nucleares que dejaban inalterado en su esencia el tipo penal- la

conducta de vender por encima de los precios máximos continuaba siendo una infrac-

ción punible- y sólo haber variado el quantum en razón del proceso inflacionario reinan-

61 Señala Silva Sánchez, que esta posición se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por importantes autores debiéndose destacar su recepción por la jurisprudencia en Alemania, Italia y España. (Autor y obra citada, pág. 705/706). 62 Silva Sánchez, ob. Cit., pág. 711. 63 Pascual Enrique Santoro y José Eugenio T. Milano, por infracción a la ley N° 12.830. (Fallos: 211: 1657).

te, no correspondía la aplicación retroactiva de la ley más benigna, pues no se modificó

la valoración jurídica sobre el hecho.

El caso del Frigorífico Yaguané, presenta aspectos interesantes que merecen ser anali-

zados. Se trataba de una sanción aplicada por la Junta Nacional de Carnes por violación

del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las facultades otorga-

das por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el período de veda al consumo de

carne vacuna. El faenamiento sólo podía comenzar a las 20 hs. del día de veda, siendo

que la imputada inició esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se modificó el

horario autorizando la faena desde las 15 hs., la recurrente solicitó que se aplicara al

caso el principio de la ley más benigna pues, conforme con la nueva disposición (auto-

rización de faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada había sido desincrimi-

nada (ya no era ilícito faenar a las 18 hs.).

Parecería que un simple cambio de circunstancias fácticas no podrían hacer aplicable

el principio de la ley más benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos

aspectos cuya consideración podrían llevar a una solución diferente. Destaca al respecto

en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado General, que la muta-

ción de la norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en la

situación regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolución de la Junta

Nacional de Carnes, “...a que el órgano competente para su dictado advierte que la dis-

posición anterior no sirve adecuadamente al interés que determinó su sanción y por el

contrario produce ‘situaciones de privilegio’ en el proceso de comercialización que se

busca regular con justicia...”. Estas razones llevaron al Procurador General a entender

que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.

64 Fallos: 293:522.

En verdad, esa era la solución que mi entender correspondía, pues al considerar el

propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir

situaciones de privilegio, se había operado una cambio en la valoración jurídica de esas

acciones que justificaban la aplicación retroactiva de la ley más benigna. No obstante,

el criterio de la C.S.J.N. fue otro.

Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplica-

ción de la ley penal más benigna sólo estaba consagrada en la ley común (art. 2 del C.

P.) por lo que podía ser derogada por otra ley posterior, situación, como vemos, distinta

a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL

Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que

son objeto de controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b) su fuente de

de producción.

Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posición que sostiene el carácter penal del de-

recho contravencional afirmando que entre el delito y la contravención no existe una

diferencia en la naturaleza sino sólo, en la magnitud del injusto. Conforme a ello, entre

el delito y la contravención habría sólo una diferencia cuantitativa y no cualitativa. La

opinión contraria fue mantenida por Ricardo Núñez, quien siguiendo a autores italianos

como Carrara y Carmignani sostenía la diferenciación en su sustancia, entre el delito y

la contravención. Consideraba Núñez correcta la diferenciación de Carmigniani entre

los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos afectan a

la seguridad a diferencia de las contravenciones que sólo afectan a la prosperidad. Pre-

cisando que en lo que atañe a las contrvenciones, si bien reconociéndose siempre que

sus ofensas tienen por objeto el ámbito de la prosperidad social, el enfoque exacto sólo

se logró cuando en el círculo de esa prosperidad se distinguieron los intereses que ella

comprende y la actividad estatal que los tiene por objeto. El resguardo penal de esa

actividad-concluía Núñez- señala el campo propio del Derecho contravencional. “El

derecho contravencional reprime porque determinadas acciones transgreden, al no co-

operar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el

bienestar colectivo.”65

La discusión tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho contra-

vencional como parte del derecho penal, todas las garantías y principios que rigen en el

ámbito penal serían de aplicación en el derecho contravencional. Conforme a ello no

podría aplicarse retroactivamente una ley contravencional más gravosa o incriminante

(principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabría la integración analógica ni por vía de los

principios generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19, segunda parte de

la C.N.-principio de reserva.); la contravención debe estar contenida en ley no admi-

tiéndose la configuración por vía de la costumbre; la ley que contemple la conducta

contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la

sanción; regirá la aplicación retroactiva de la ley contravencional más benigna; habría

un límite a la injerencia estatal no pudiéndose considerar como contravención las lla-

madas “acciones privadas” de los hombres (art. 19, primera parte, de la C.N.); tendría

plena vigencia el principio de culpabilidad ( no se podría sostener la responsabilidad

objetiva, esto es, por la mera causación de un resultado, si al menos no hay imprudencia

o negligencia en el obrar del contraventor); regiría el principio del “non bis in idem” (es

decir no podría haber más de una sanción por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la

C.A.D.H.; por lo tanto si ya se aplicó a su autor una sanción contravencional no podría

ser además pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de la pena (la sanción contra-

65 Núñez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pág. 21/22.

vencional sólo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona, art.

5, punto 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos) etc.

Por otra parte, muchas de las garantías procesales con jerarquía constitucional tendrí-

an plena vigencia en el ámbito contravencional. Así, por citar sólo las más importantes:

nadie podría ser obligado a declarar contra sí mismo en un proceso contravencional (art.

18, segundo párrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 “g” de la Convención Americana de De-

rechos Humanos); derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa en

juicio (art. 18, párrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal

superior (art. 8, punto 2 “h” de la C.A.D.H.); etc.

En mi opinión, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constitu-

yendo una legislación penal especial.

El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de producción del derecho

contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que

corresponde al Congreso de la Nación dictar un código contravencional para todo el

país, por ser una facultad delegada por las provincias66 ; por el contrario, están quienes

reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales.

Actualmente, la nación no ha dictado un código contravencional (ni el código penal

tiene un capítulo sobre faltas o contravenciones, como lo preveían algunos proyectos),

habiendo cada provincia dictado su normativa al respecto.

ÁMBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Así como se ha tratado de precisar el ámbito temporal de validez de la ley penal, co-

rresponde ahora que se analicen los criterios en base a los cuales se determina el ámbito

material de vigencia de la ley penal de los distintos estados. Al ser diferente la legisla-

66 Esta posición la sustenta Zaffaroni, ob. cit.

ción penal de los diversos países, surge el interrogante respecto a la ley que habrá de

aplicarse al caso.

En teoría existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el ámbito

espacial de validez de la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de

defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o

pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio subsidiario que

se conoce como “principio del derecho penal por representación”. No todos ellos son

seguidos por los distintos estados, por lo que comenzaré haciendo una breve referencia

a su contenido para luego analizar cuál de estos principios fueron receptados por nues-

tro ordenamiento jurídico.

a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado

será aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de

territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningún estado si pretende man-

tener la soberanía sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciación existen impor-

tantes problemas sobre los alcances del mismo.

En primer lugar, cuando se habla del territorio no se está haciendo alusión al ámbito

geográfico sino al territorio en un sentido jurídico. Por lo tanto, conforme a este princi-

pio la ley penal de un estado se aplicará a todos los delitos cometidos en ámbitos sobre

los cuales el mismo ejerce soberanía, ya sea en el espacio terrestre, aéreo o marítimo.

Esta aclaración, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de

interpretación del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qué se entiende por lu-

gar de comisión del delito. Los problemas surgen cuando se produce una separación

espacial entre el lugar de realización de la acción delictiva (que pertenece a un estado) y

el lugar en que se produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado diferen-

te). A esta situación se la denomina “delitos a distancia”. Ejemplo: Una persona, en el

territorio de un país, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el

avión a uno de los pasajeros. Éste muere intoxicado en el territorio de un estado diferen-

te a aquél en el que se puso el veneno. ¿Dónde se cometió el delito: en el país en el que

se desplegó la acción criminal o en el estado en que se produjo el resultado muerte?.-

Como se ve, dilucidar la cuestión resulta esencial para saber cuál es la ley aplicable al

caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deberá ser aquella que rija en el

estado en cuyo territorio se cometió la infracción. Pero es el caso que, para algunos,

lugar de comisión es aquél en el que se llevó a cabo la acción delictiva, mientras que

otros, por el contrario, consideran como lugar de comisión al territorio en que se produ-

jo el resultado típico. Esta situación puede generar, según los casos, diferentes situacio-

nes que se conocen con el nombre de “conflicto positivo de leyes” y “conflicto nega-

tivo de leyes”.

Existe un conflicto positivo de leyes cuando más de un estado pretende aplicar de su

ley a un mismo delito. Esta situación se da por entender cada uno de los estados que el

delito se cometió en su territorio. Ejemplo: Si por vía de hipótesis imaginamos que-para

seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenenó la comida considera

que lugar de comisión es aquél en que se desplegó la acción; mientras que el estado en

el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisión al de producción del resulta-

do, se advertirá que estamos ante una situación en el que dos países pretenden aplicar su

ley al caso habiéndose originado un “conflicto positivo de leyes”.

En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando

las pautas en base a las cuales definir el concepto de “comisión del delito”, este conflic-

to positivo no tiene una solución legal. En los hechos, será el estado que primeramente

logre apresar al delincuente el que aplicará su ley al caso, pero esto no es una solución

jurídica, sino puramente fáctica, pudiendo generar tensiones entre los países implicados

en el conflicto positivo de leyes.

La situación podría ser aún más compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes

de ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aquél en que se llevó a cabo la ac-

ción delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado que se

considere con derecho a aplicar su ley penal, debería solicitar al estado en cuyo territo-

rio se encuentre el delincuente que le conceda su extradición su juzgamiento. Por una

parte, el estado requerido considerará la entrega en base al propio concepto que tenga

del lugar de comisión, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de ex-

tradición sólo con uno de ellos y con el otro no. La situación más problemática se dará

si justamente no lo tiene con aquél en cuyo territorio- conforme al criterio que tenga el

estado requerido-se habría “cometido” el delito.

El conflicto negativo de leyes se dará en una situación que sea exactamente inversa a

la precedentemente planteada. Así, refiriéndome siempre al mismo caso, si el estado en

cuyo territorio se llevó a cabo el envenenamiento considera lugar de comisión a aquél

en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el estado en que ocurrió la el

deceso de la víctima entiende que la comisión del delito ocurrió en el lugar en que se

desplegó la acción, estaremos ante una situación en el que ninguno de los dos estados

pretenderá aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no

se cometió en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevaría a la impunidad del

hecho si no se pudiera hallar una solución legal.

Para evitar esta situación, se ha creado un subprincipio (lo llamo así porque sirve para

solucionar un problema de interpretación del principio de territorialidad) denominado

de “ubicuidad”. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deberá entender como

lugar de comisión tanto a aquél en el que se desplegó la acción delictiva como donde se

produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisión, se considera lugar de comisión

por vía de la ubicuidad, a aquél en el que se debió realizar la acción.

El sub principio de ubicuidad es también útil para resolver algunos problemas que

presentan los llamados “delitos en tránsito”. Se da esta denominación a aquellos delitos

en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes

mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un

bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada es-

tado está penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se

entenderá cometido en cada uno de ellos.

Como se podrá apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando

la impunidiad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, sólo

puede tener solución por vía de celebración de tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debería aplicar la ley de

aquél estado en cuyo territorio no se cometió el delito (no se llevó a cabo la acción ni se

produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurídicos públicos que en él se en-

cuentran.

Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en

base al cual se podría aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido

en su territorio, siempre que se produzca la afectación de bienes jurídicos públicos que

pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificación de moneda, aunque la acción de

falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro país, terminan

afectando a la economía del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mis-

mas razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio

a los símbolos patrios de un páis; a la conspiración para derrocar al gobierno de un esta-

do, etc., cuando la comisión de tales delitos se produjo en territorio de otro estado, por

ser aquél el titular del bien jurídico público afectado por tales acciones.

c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio también sostiene

la aplicación de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio toman-

do en consideración la nacionalidad del autor o bien de la víctima del delito. Conforme

a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad activa- en base

al cual se propugna la aplicación de la ley penal del estado del cual es nacional el autor

del delito-, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determi-

nante es la nacionalidad de la víctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del

cual es nacional es sujeto pasivo del delito.

Ejemplos: a) Si un ciudadano español comete un delito en Italia, la pretensión de Es-

paña de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometió dentro de su territorio, se

basaría en el principio de la nacionalidad activa; b) Igualmente, si la víctima es un ciu-

dano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendería aplicar su ley en base al prin-

cipio de la nacionalidad pasiva.

El fundamento de este principio radica, en la pretensión de obediencia a la ley del

estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la nacio-

nalidad activa); o bien en la protección del ciudadano independientemente del país en el

que se halle (nacionalidad pasiva).

d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que

no se cometió el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de “delitos in-

ternacionales”. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los

que la comunidad internacional en su conjunto tienen interés en reprimir, por afectar

bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratería; trata de blanca; tráfico intena-

cional de armas; tráfico intenacional de estupefacientes, etc.

Las condiciones de persecución de estos delitos están contemplados en tratados inter-

nacionales en los que se establecen los alcances del principio.

Principio (subsidiario) del derecho penal por representación:

Este principio, como lo advierte Bacigalupo,67 tiene un carácter subsidiario y se aplica

cuando el estado requerido no concede, por la razón que sea, la extradición del delin-

cuente que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado requirente autorizar

al estado requerido a que juzgue al sujeto por representación, pero aplicándole la ley del

estado que lo va a juzgar, aunque allí no se haya cometido el delito, ni se haya afectado

un bien jurídico público protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional.

El principio del derecho penal por representación halla su fundamento en la solidari-

dad que debe existir entre los diferentes estados.

Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, sólo se trata de determi-

nar qué estado podrá aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende

juzgar se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avasallar su sobera-

nía ingresando con pretensión de detener al criminal. Lo que corresponde hacer es soli-

citar su extradición. El estado requirente será quien pretenda aplicar su ley al infractor;

el estado requerido será aquél a quien se solicita su colaboración para la detención del

delincuente y su posterior entrega al estado que pidió la extradición.

La situación en nuestra legislación positiva:

De todos los principios enunciados, nuestro país adoptó el de territorialidad, el real o

de defensa y el universal, este último, conforme a tratados celebrados con otros países.

Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley ar-

gentina. Sí lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por representación.

El código penal argentino comienza diciendo:

67 Bacigalupo, Enrique. “Principios de derecho penal-parte general”; akal/iure, Madrid, 1997, pág119.

“Este código se aplicará:

1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación

Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;

2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argen-

tinas en desempeño de su cargo.

En el inciso 1 del transcripto artículo 1 del código penal argentino, aparecen consa-

grados dos principios: a) el de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se

aplica a los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares

sometidos a su jurisdicción. En el mismo inciso, al establecer “...o cuyos efectos...” se

reconoce aplicación al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la acción se llevó

a cabo en territorio argentino, como si el resultado típico se produjo en nuestro territorio

se aplicará la ley penal argentina.; b) el principio real o de defensa, al decir “...o cuyos

efectos...” Esta es la segunda significación que tiene la expresión efectos en la mencio-

nada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurídico público que se encuentra en el

estado.

Se podría entender que también el inciso segundo refiere al principio real o de defen-

sa, dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autori-

dades en desempeño de su cargo, dañan la imágen del estado nacional, por lo que la

razón de la aplicación de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera de su

territorio, estaría basada en la afectación de un bien público nacional.

El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por

nuestro país.

El principio del derecho penal por representación, fue receptado, subsidiariamente a

los demás principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperación internacional en

materia penal). En dicho artículo se establece que, si el requerido para la extradición es

un ciudadano argentino éste podrá optar por ser juzgado por los tribunales de nuestro

país. Si el ciudadano argentino realiza la opción, y siempre que no sea aplicable al caso

un tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradición será denegada y el nacio-

nal será juzgado en el país según la ley penal argentina, siempre que el Estado requiren-

te preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción y remita todos los antece-

dentes y pruebas que permitan el juzgamiento.

Como se puede apreciar de la normativa transcripta, en el caso en que nuestro país

deniegue la extradición por haber optado el ciudadano argentino a ser juzgado por los

tribunales argentinos, se aplicará la ley penal argentina a un delito que no es de carácter

internacional, ni fue cometido en nuestro país, y respecto al cual sus efectos tampoco se

han producido en nuestro territorio, sino que se lo juzgará por representación del estado

que tenía derecho a aplicar su ley, el cual al no poder hacerlo por haberse denegado la

extradición, acepta que lo juzgue y aplique su ley el estado argentino.

Los principios de nacionalidad activa68 ni pasiva no fueron receptados por la ley ar-

gentina.

1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMÁTICO

DE LAS TRES PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.-

68 No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la deno-minación de “principio del derecho penal por representación”, lo consideran un supuesto de aplicación excepcional del principio de la nacionalidad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto analizado-en razon de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este sentido, Fierro, Guillermo J. “La parte general del nuevo Proyecto de Código Penal”, editorial Zeus, 20-D-7, pág. 150 y ss.; también, Soler, Sebastián, ob. cit, tomo 1.)

Juan y Pedro son compañeros de trabajo. Como no tenían dinero para salir el fin de se-

mana Juan propone a Pedro hurtarle dinero al padre de aquél. Pedro acepta. Por la tarde

y mientras el padre de Juan se encontraba merendando, Juan y Pedro ingresan a la habi-

tación de aquél y mientras Juan toma dinero de la billetera de su padre, Pedro se lleva el

dinero que estaba dentro del portafolio del padre de Juan. Con posterioridad, ambos son

descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.

Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley “B” que

establecía pena de 1 mes a dos años para este delito, sin establecer excepción alguna a

la aplicación de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte sentencia se de-

roga la ley “B” y entra en vigencia la ley “C” que mantiene la misma escala penal pero

establece que :“estarán exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daños que

recíprocamente se causaren: los cónyuges, ascendientes y descendientes”. También es-

taba vigente el Pacto de San José de Costa Rica, que impone la aplicación de la ley pe-

nal más benigna.

El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe

aplicar la ley “A”, ley ésta que perdió vigencia una semana antes que Juan y Pedro co-

metieran el hurto, y que en su normativa no contemplaba al hurto como delito sino co-

mo una mera infracción civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que si bien cuando

sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la ley “B” que castiga

al hurto como delito, sin embargo debe aplicarse ultraactivamente la ley “A” por ser

ésta más benigna.-

Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mismo es

o no correcto.

En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, señale las razones de su dis-

crepancia y cuál sería a su criterio la solución correcta del caso.-

SEGUNDO CASO.

El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferación de hurtos de bebés a quie-

nes se les extraen órganos para comercializar en el mercado negro de órganos, y ante un

vacío legislativo que castigue específicamente tal situación decide dictar un decreto de

necesidad y urgencia estableciendo que: “Serán sancionados con pena de prisión perpe-

tua quienes secuestren a niños menores de tres años con la finalidad de extraerles sus

órganos”.-

Simultáneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y san-

ción. El Congreso de la Nación aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N° “x”, sin

modificar en lo más mínimo el contenido del proyecto del ejecutivo, el que por otra

parte, era exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y urgencia.Establece

además que, en razón de la loable finalidad que inspiró al decreto de necesidad y urgen-

cia dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en que fue

dictado el decreto de necesidad y urgencia.

Raúl, había sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hígado a un niño

de dos años a quien había secuestrado horas antes y lo tenía anestesiado.Sin embargo

ello había sido cometido antes de que se aprobara la ley N° “x” pero durante la vigencia

del decreto de necesidad y urgencia.-

Si usted fuera el juez de la causa,¿ aplicaría a Raúl la pena que establece la ley “x” ?-

Fundamente su respuesta.

TERCER CASO

Antonio y María son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a París donde

permanecen por espacio de un mes. Un día antes de regresar a la Argentina, ambos dis-

cuten acaloradamente y Antonio la propina a María una fuerte golpiza lo que le produce

lesiones en los riñones. María por temor a que se pueda demorar su regreso a la Argen-

tina no realiza denuncia en París.

De regreso a Salta, María concurre al médico de policía donde se constatan las lesiones

que ésta había sufrido como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar

conocimiento de ello, el Fiscal promueve acción penal contra Antonio- quien también

ya se encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones graves.

En su fundamentación, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino, co-

rresponde la aplicación de la ley penal de nuestro país, en virtud de que si bien nuestra

legislación no receptó el principio de nacionalidad pasiva sí lo hizo respecto al principio

de nacionalidad activa.

Analice el argumento del fiscal y señale su coincidencia o discrepancia con el mismo,

dando los fundamentos de su opinión.-

CUARTO CASO

Un ciudadano argentino realizó-con finalidad homicida- un disparo con un arma de lar-

go alcance desde territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a otro

argentino que se encontraba en territorio brasileño (Uruguayana-Brasil), ocasionándole

la muerte.

Preguntas:

1.-Identifique la problemática en cuestión, señalando la denominación que recibe esta

clase de hechos en las que existe una separación espacial entre el lugar en que se des-

pliega la acción (que pertenece al territorio de un país) y aquél en que se produce el

resultado (que integra el territorio de otro país).

2.- Si, por vía de hipótesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de co-

misión del delito es el lugar en que se despliega la acción, y Brasil-por su parte- entien-

de que es el lugar en que se produce el resultado ¿Qué situación jurídica se produciría

en el caso dado, y cuál es la solución que se propone en doctrina al respecto?

3.- Para la situación inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisión aquél en

que se produjo el resultado y Brasil el del despliegue de la acción) ¿Cómo se denomina

a esta situación, y cuál es la propuesta que realiza la doctrina para evitar la producción

de estos conflictos?.-

4.-Conforme a las disposiciones jurídicas vigentes en nuestro país, podría la Argentina

pretender la aplicación de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (víctima y vic-

timario) son argentinos?.Fundamente su respuesta.

QUINTO CASO

“X” fue querellado por “Y” como instigador de un discurso pronunciado por el legis-

lador “N” en la Cámara de diputados de la Nación, en el que el legislador “N”

formulaba imputaciones calumniosas a “Y”. “X” es el asesor del diputado, y fue quien

redactó el discurso que éste leyera en una de las sesiones de la Cámara.

Preguntas:

1.-Si usted fuera el abogado defensor de “X” ¿qué argumento jurídico utilizaría para

sostener la impunidad de “X”?.

2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante “Y”, ¿Qué argumento jurídi-

co utilizaría para sostener la responsabilidad penal de “X”?.-

SEXTO CASO

El Congreso de la Nación dicta la siguiente ley: “ El que matare a otro, sufrirá pena de

prisión cuya duración será la necesaria para obtener la resocialización del condenado”.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro

El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razón de que

no precisa con antelación al hecho, la pena que correspondería al autor por el delito de

homicidio, lo que violaría el art. 18 de la C.N.

El fiscal defiende la constitucionalida de la ley, alegando que la misma responde a la

teoría de la resocialización que ha sido receptada por la Convención Americana de De-

recho Humanos que en su art.5 punto 6 establece que: “Las penas privativas de la liber-

tad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condena-

dos”. Por lo que la duración de la pena debe estar en consonancia con las necesidades

de readaptación de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en concreto

y no por vía de una conminación abstracta que fije mínimos y máximos.

Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quién le

asiste razón.

SÉPTIMO CASO.

Supónganse como verdaderas, las siguientes circunstancias:

El Código Penal Argentino contempla en su normativa el delito de daño: art. 50: “ Será

reprimido con prisión de 1 mes a 1 año de prisión, el que destruyere una cosa mueble

total o parcialmente ajena”. Por su parte, el artículo siguiente contempla una agravación

para el delito de daño: Art. 51: “ Si para lograr la destrucción de la cosa mueble ajena el

sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena

será de 2 meses a 2 años”.

“X”, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a “N” lo que

le permite tomar un valioso jarrón que se encontraba en el domicilio de éste y por pura

maldad lo arroja al piso destruyéndolo.” “X” es sometido a proceso penal.

Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que in-

corpora un nuevo artículo al Código Penal dentro del título “Significación de conceptos

empleados en el Código”. En este nuevo artículo se establece lo siguiente:

“Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente las siguientes reglas: ...

“Queda comprendido en el concepto de “violencia” el uso de medios hipnóticos o nar-

cóticos”. “Esta interpretación se aplicará para resolver, inclusive, las causas que se

hallen en trámite, por tratarse sólo de una interpretación de lo que ya estaba establecido

en la ley”.

El fiscal solicita que se condene a “X” por el delito contemplado en el artículo 51 (daño

agravado), fundamentando su petición de la siguiente manera: “ Al momento en que

“X” realizó la acción de destruir el jarrón de “N”, el Código Penal ya contemplaba el

delito de daño agravado en su artículo 51. La ley que surge con posterioridad en la que

se considera a la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por la

agravación, es una ley interpretativa (interpretación auténtica), que lo único que hace es

fijar los alcances del término “violencia”, por lo que habiéndose contemplado a la vio-

lencia como una agravante para el delito de daño con anterioridad al despliegue de la

acción por parte de “X”, debe castigarse a éste con la pena establecida en el artículo 51

del Código Penal”.

Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la au-

toría por parte de “X”:

1.-¿Condenaría a “X”?

2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, ¿ Consideraría a “X” autor del deli-

to de daño simple (art. 50), o autor del delito de daño calificado (art. 51)?

Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO

Juan, Pedro y Antonio habían cometido un robo con armas, siendo los mismos coauto-

res del delito. Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a

prisión preventiva, mientras que Antonio se hallaba prófugo.

Al momento de comisión del delito regía la ley “A” que sancionaba el robo con ar-

mas con pena de 4 a 8 años de prisión y el siguiente cómputo para la prisión preventiva:

por cada día de prisión preventiva se descontará un día de la pena de prisión.

Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley

“B” establece pena de 3 a 6 años de prisión para el robo con armas, y prevé el cómputo

de la prisión preventiva de la siguiente manera: por cada 2 días de prisión preventiva, se

descontará un día de la pena de prisión. Antonio es detenido cuando ya estaba en vigen-

cia la ley “B”.

Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisión pre-

ventiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados

por el delito de robo con armas.

Si usted integrara el tribunal, ¿qué ley o leyes tomaría en cuenta para la aplicación de

la pena y el cómputo de la prisión preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente

suficientemente su respuesta, formulando todas las aclaraciones que considere conve-

niente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIÓN DEL CASO OCTAVO.

Para que el alumno comprenda cómo debe analizar y solucionar los casos penales, se

agrega a continuación la respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los

argumentos que avalan tal solución.

El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios

que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal argentina.

El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con suce-

siva vigencia en el tiempo, desde el momento de comisión del delito hasta el dictado de

la sentencia. (Leyes “A” y “B”, la primera regía al momento de comisión del hecho y la

segunda al momento de dictar sentencia).

El alumno para poder dar una respuesta correcta, debería analizar los siguientes aspec-

tos: 1.- Si la ley debe aplicarse “in totum” al caso o bien pueden seleccionarse aquellas

partes más favorable de cada una de las leyes para su aplicación parcial al hecho; 2.- Si

debe aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que sea más favora-

ble a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que podría aplicarse al mismo hecho

una ley para alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.- Explicitar el crite-

rio que le permite determinar cuál de las distintas leyes es la más benigna para cada uno

de ellos; 4.- Si respecto a la aplicación de lo atinente al cómputo de la prisión preventi-

va existe alguna disposición legal que regule expresamente la solución a dar para el

caso de sucesión de leyes penales en el tiempo; 5.Individualizar las disposiciones jurídi-

cas (normas constitucionales, legales y disposiciones establecidas en los pactos interna-

cionales) que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal argentina .

En función de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente:

a) De conformidad a los principio que rigen el ámbito temporal de validez de la ley pe-

nal los cuales están consagrados tanto en la Constitución Nacional (art. 18, principio de

legalidad penal) del que se desprende implícitamente la irretroactividad de la ley penal

más gravosa o incriminante; como en el Pacto de San José de Costa Rica (Convención

Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la aplicación de la ley

penal más benigna (conforme a lo cual este principio adquirió jerarquía constitucional

conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Código Penal

Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto serían las siguientes.

Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley “B” respecto a la pena corres-

pondiente al delito de robo con armas, y la ley “A” para determinar el cómputo de la

prisión preventiva.

Ello es así, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es más benigna la ley

“B” por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cómputo de

la prisión preventiva es más benigna la ley “A” ya que ésta implica un cómputo más

favorable en razón de que por cada día de prisión preventiva, descuenta un día de la

pena de prisión por la que se condene a cada sujeto.

Es posible tomar una parte de la ley “A” y otra parte de la ley “B”, sólo porque en mate-

ria del cómputo de la prisión preventiva ello está autorizado por el art. 3 del C.P..-

Por último, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisión

preventiva luego de que la ley “A” haya perdido vigencia, no es óbice para su aplica-

ción ultra-activa al mismo, en razón de haber estado vigente al momento de comisión

del hecho y ser ella más benigna.

2.-SEGUNDO GRUPO DE CASOS-LOS QUE SON PRECEDIDOS POR UN

“ESQUEMA DE TEORÍA DEL DELITO”, QUE LES SIRVE DE GUÍA DE COMO

SE ANALIZA Y RESUELVE UN CASO PENAL.

ACLARACION PREVIA

El presente esquema de teoría del delito, ha sido elaborado en consonancia con el

contenido del programa de Derecho Penal - Parte General, y a partir de la siguiente

postura científica :

1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos

a nivel de acción. La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa

en este nivel de análisis) y la incorporación de requisitos subjetivos a nivel de causas de

justificación pude decirse que constituye hoy la concepción ampliamente mayoritaria en

Alemania, España y es compartida por la doctrina más moderna en Argentina.

2.- Para determinar la relación causal conducta - resultado, nos valemos de la Teoría

de la Equivalencia de Condiciones.

3.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relación causal entre acción y

resultado. Para afirmar su configuración, se necesita, adememás, comprobar al menos

dos aspectos esenciales: a) Que la conducta haya generado un riesgo jurídicamente des-

aprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el resultado.(Teoría de la

imputación objetiva)

4.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan separa-

damente las situaciones jurídicas de los distintos sujetos intervinientes en el hecho, pu-

diendo considerar conforme a derecho la actuación de alguno de ellos, y antijurídica la

acción de otros. Así, por ejemplo, la solución que damos al caso N° 13, es una clara

aplicación de la teoría del injusto personal.

5.- Participamos de la concepción normativa de la culpabilidad, entendiendo a ésta

como un juicio de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche éste que se

asienta en la presencia de : a) Posibilidad de comprensión de la criminalidad de su acto

por parte del autor de tal injusto ;

b) Haber gozado de un cierto ámbito de autodeterminación

al momento de ejecutar el hecho.

NUESTRO OBJETIVO

En el transcurso de estos años de docencia universitaria fue (y es) nuestra preocupa-

ción lograr que los alumnos que aprueben la materia, no sólo posean un sólido conoci-

miento teórico de los conceptos fundamentales de esta rama del Derecho, sino que, a

partir de tal conocimiento, puedan manejar la técnica de aplicación de los mismos a la

solución de los problemas jurídicos que, en su carácter de abogados- y cualquiera fuera

el rol que les corresponda cumplir: Juez, fiscal, abogado defensor o querellante particu-

lar- debieran enfrentar en el futuro.

Siempre pensamos que es una obligación irrenunciable, preparar a los alumnos para

el ejercicio profesional. El sistema de resolución de casos como método evaluativo en

los respectivos exámenes parciales, es la técnica que nos permite merituar, no sólo la

capacidad de captación de los conocimientos teóricos, sino además, verificar la aptitud

demostrada al momento de aplicarlos en las solución de los problemas con los que lo

enfrentamos.

Año tras año, al momento de corregir los exámenes comprobamos la dificultad que

representa para el alumno tal técnica evaluativa, producto, quizás, de una deficiente

enseñanza en el colegio secundario, donde por lo general, se prioriza la memorización y

repetición de conceptos por sobre la asimilación crítica de los mismos.

Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las

obras específicas sobre la materia. Muy por el contrario, el mismo sólo podrá tener

alguna utilidad, si se parte del presupuesto de un adecuado manejo de los conceptos

fundamentales de esta rama del derecho, conocimiento éste que sólo podrá lograrse, a

través de una razonada lectura de los temas en la correspondiente bibliografía.

Con nuestro esquema pretendemos brindar al alumno, una guía que le permita :

1.- Seguir un orden lógico en la averiguación de si un sujeto cometió o no delito.

2.- Indicarle esquemáticamente, cuáles son los datos que deberá verificar al transitar

en su análisis, por cada uno de los distintos niveles de la teoría estratificada del delito,

debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso analizado, para

que, sólo a partir de tal comprobación, pueda afirmar la existencia del delito, al reunirse

en el supuesto analizado todos los elementos constitutivos del mismo ( acción, tipicidad,

antijuricidad y culpabilidad ).

3.- Para facilitar la comprensión del alumno de algunos conceptos, elaboramos una

serie de casos ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de justifica-

ción e inculpabilidad.

4.- Finalmente, anexamos un capítulo conteniendo casos prácticos, con sus respecti-

vas soluciones. Estos fueron utilizados en exámenes anteriores, lo que nos permite ad-

vertir al lector, sobre los errores más frecuentemente cometidos, tratando de explicar

dónde pudo radicar la causa de ellos.

Es nuestra intención que tal esquema general sirva, no sólo para quienes cursen Dere-

cho Penal - Parte General, sino destinarlo prioritariamente a quienes deban preparar la

materia como alumnos libres.

Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no limita-

cionista, que permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de obte-

ner una formación universitaria, la enseñanza a distancia es un sistema que tarde o tem-

prano deberá ser utilizado por todas las universidades del paós. Con ella se suple en

parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficiente personal docente, permi-

tiendo además, que quienes no puedan radicarse en la ciudad, sede de la universidad,

para cursar regularmente la materia por carecer de recursos económicos suficientes,

obtengan una adecuada preparación en sus lugares de residencia. El presente esquema,

pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el logro de tales objeti-

vos.

En razón de que el trabajo que acompañamos tiene como destinatario a los alumnos,

es nuestra intención ir perfeccionándolo año tras año, para lo que resulta indispensable

las observaciones, sugerencias y críticas que el mismo les pueda merecer a los destina-

tarios naturales-alumnos de la carrera de abogacía-lo que nos permitirá acercarnos al fin

propuesto.

IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE UNA TEORÍA ESTRATIFICADA DEL

DELITO.

Para saber si una conducta determinada es o no delictiva no nos basta con una defini-

ción de carácter puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a tales

efectos conocer que la conducta delictiva es aquella cuya realización está sancionada

legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastará para demostrar lo

dicho:

El sujeto “A” observa como el sujeto “B” le apunta con un arma dispuesto a matarlo.

Ante ello, “A” logra anticiparse y mata a “B” con un arma que llevaba en su bolsillo.

El artículo 79 del código penal argentino castiga con reclusión o prisión de 8 a 25 años

al que matare a otro.

Si con esta sóla información disponible-que el matar a otro está sancionado con pena

privativa de libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto “A” ha

cometido o no un delito, se comprobará que el arsenal teórico disponible no nos permite

dar una respuesta fundada a tal interrogación, o lo que es aún más grave, deberíamos

llegar a la conclusión que “A” cometió el delito de homicidio ya que el matar a otro es

una conducta que está sancionada con pena y siendo ello lo característico del delito, al

haber “A” realizado tal acción (mató a otro), ergo, “A” cometió un delito.

Sin embargo tal respuesta es incorrecta, ya que, según luego se verá al estudiar las cau-

sas de justificación en particular, el sujeto “A” ha realizado un acto conforme a derecho

al haber actuado en legítima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por lo que su

conducta, al ser legítima, no puede ser delictiva debido a que la antijuridicidad es uno

de los caracteres del delito.

Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite

los caracteres generales que debe presentar cualquier conducta delictiva, independien-

temente del delito de que se trate- esto es, que estén presentes tanto en el delito de

homicidio, como en el robo, en la violación, en el delito de injuria, en una estafa o en

una defraudación fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir en la averiguación de si

los presupuestos generales de la acción punible se hallan presentes en el caso de análi-

sis. La necesidad de contar con un método que separe en distintos estratos el análisis y

resolución de los diferentes problemas, es pues, evidente. Precisamente la teoría estrati-

ficada descompone el concepto de delito al caracterizarlo como: la acción, típica, anti-

jurídica y culpable indicando que el precedente órden de enunciación de los estratos

constituye a su vez el camino lógico a seguir en el proceso de averiguación.

Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundada-

mente a la pregunta de si el sujeto “A” es autor de un delito, será imprescindible

seguir el orden de análisis brindado por la teoría estratificada del delito, la que además

de señalar las preguntas que debemos realizarnos en la averiguación de si tal supuesto

constituye o no delito, brinda también el orden lógico de formulación de las mismas.

Estas preguntas y su orden de formulación son las siguientes :

1.- En el caso en cuestión ¿ existe una conducta humana ?

2.- ¿ Es esta acción típica ?

3.- ¿ Es la misma antijurídica ?

4.- ¿ Es el autor culpable por la comisión del injusto ?

Es decir, que para poder resolver la situación legal de los sujetos intervinientes en un

hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si :

1.- Ha realizado una acción.

2.- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal.

3.- En caso afirmativo, si esa acción típica es contraria a derecho ( antijurídica )

4.- Finalmente, y sólo en el caso en que las respuestas a los interrogantes preceden-

tes hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestión de si el autor de dicho injusto

penal, es reprochable por su accionar antijurídico, es decir, si es culpable del injusto

cometido.

Siendo el delito una acción, típica, antijurídica y culpable, la ausencia de alguno de

estos elementos en el supuesto analizado, nos llevará a una respuesta necesaria : el suje-

to no cometió delito, y en consecuencia no podría aplicársele ninguna pena; pero ade-

más, la teoría estratificada nos permitirá explicar porqué no se ha configurado el delito:

esto es, según los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la acción; porque la

misma no es antijurídica al estar contemplada en una causa de justificación; o bien, por-

que habiéndose configurado el injusto penal (acción, típica y antijurídca), su autor no

puede ser reprochado por la comisión del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en

cada caso dar las razones en virtud de las cuales se llega a tal solución .

Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquie-

ra de los elementos que integran el concepto del delito llevará necesariamente a la no

punición del sujeto cuya participación en el hecho se investiga, no es menos cierto que

los efectos jurídicos de la ausencia de cualquiera de estos elementos no es la misma.

Así, por ejemplo, las consecuencias jurídicas en general y jurídico-penal, en particular,

que genera la configuración del injusto penal (acción, típica y antijurídica) faltando

sólo la culpabilidad de su autor, son sustancialmente diferentes de las que conlleva, ver-

bi gracia, la ausencia de conducta.

En la primera hipótesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta

típica y antijurídica, se deberán aceptar las siguientes consecuencias :

1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deberá responder por

todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sanción esté esta-

blecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar las correspon-

dientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en sede administrativa,

etc.

2.- Se podrá repeler la acción ilegítima ejerciendo el derecho de defensa propia (art.

34, inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en

que el accionar ilegítimo sea configurativo de una agresión.

3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrán ser

considerados partícipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la

cual la inculpabilidad del autor no favorece al partícipe).

4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad previs-

tas en el art. 34 inc. 1 ( segundo y tercer párrafos ) del C. P.

Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba someti-

do a una fuerza física irresistible, ( y por ello en ausencia de conducta ), ninguna de las

consecuencias señaladas, serían aplicables al caso.

Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teoría estratificada: Se trata de un

instrumento conceptual que posibilita una aplicación racional de la ley a un caso con-

creto. Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la teoría del delito es una teoría de la

aplicación de la ley penal.69 Valerse de ella permite predecir las resoluciones jurispru-

denciales contribuyendo de manera esencial a la seguridad jurídica. Por otra parte, es la

forma más eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por vía recursiva la solución

jurídica que se adopte en la sentencia al permitir la discusión por parte de los distintos

sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante particular) de las argumentos jurídicas

en los que se basa la resolución, posibilitanto de esta forma, su revisión por un tribunal

de alzada.

De allí la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teoría estratificad

del delito, ya que no sólo implica una simplificación en el análisis , sino que, además,

constituye la única vía para una adecuada fundamentación de la respuesta a que se arri-

be.

Respecto de la necesidad de proceder analíticamente y de los niveles que componen

la teoría no hay en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una acción, típica,

69 Bacigalupo, Enrique . “Principios de derecho penal-parte general”, akal/iure,Madrid, 1997, pág.132.

antijurídica y culpable, es al día de hoy aceptado por la doctrina ampliamente dominan-

te. Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el consenso sólo llega hasta

allí, pues el contenido concreto de cada una de estas categorías, como la relación recí-

proca entre las mismas dependen del punto de vista cientifico del que se parta (aspectos

éstos externos al sistema) llevando en algunos casos a difrencias sustanciales entre los

autores. A qué se denomina acción, cuáles son los componentes que hacen a la tipici-

dad de una conducta, cuándo una acción es antijurídica y finalmente qué se entiende por

culpabilidad, son temas sobre los cuales existe un vivo debate. En otras palabras, la ne-

cesidad del sistema no está en cuestión pero sí los postulados o principios que determi-

nan su configuración.

CRITERIOS QUE INCIDEN EN LA CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA.

Sin pretender realizar un análisis ni siquiera esquemático de las distintas concepciones

doctrinarias existentes al respecto, entiendo sin embargo necesario advertir sobre la

importancia de ciertos conceptos-en algunos casos axiomáticos-desde los cuales se ela-

boran los sistemas de interpretación legal y su incidencia en las respuestas que se pue-

dan dar a las dintintas situaciones.

En la Argentina de las últimas décadas hemos asistido-en ciertos casos con una vehe-

mencia desmesurada en algunos de sus expositores- a una discusión sobre los modelos

tradicionalmente denominados causalista y finalista.

Más allá de la diferente conceptualización que ambos sistemas respecto al elemento

genérico acción-caracterizada como una actuación voluntaria en la que no se toma en

cuenta la finalidad en el modelo causal, reservando el análisis de la misma al ámbito de

la culpabilidad (dolo y culpa como formas de culpabilidad: culpabilidad dolosa y culpa-

bilidad culposa) por contraposición a lo defendido por los autores finalistas que no ad-

mitían una voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la culpa re-

ubicados a nivel típico: tipos dolosos y tipos culposos)- el método finalista significó una

ruptura con las sistemáticas anteriores representando un cambio decisivo respecto a la

del positivismo formalista y a la del relativismo neokantiano al fijar como objeto de

estudio de la dogmática penal a las denominadas estructuras lógico-objetivas.70

Las más importantes estructuras lógico objetivas que vinculan al legislador y al intér-

prete en el ámbito jurídico penal-en la concepcón finalista- son fundamentalmente la

estructura final de la acción y la estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro

modo.

Esto trajo como consecuencia la elaboración de un sistema condicionado por el respeto

a estas estructuras óntico-ontológicas incidiendo decisivamente en las distintas catego-

rías del delito: Estos no podían ser construídos jurídicamente. Es decir, habían una serie

de conceptos- como el de acción, culpabilidad o autoría,-que eran previamente dados y

que por lo tanto no podían ser modificados por el legislador ni por el intérprete. En la

Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni representaron en su

momento las exposiciones más ortodoxas del finalismo en la argentina, aunque actual-

mente estos autores-particularmente Zaffaroni- han plasmado en sus últimas ediciones

un cambio importante en su orignal posición. 71

70 Silva Sánchez, Jesús María. “Aproximación al derecho penal contemporáneo”, Bosch, Barcelona, 11992, pág.57 y ss. 71 Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus suvesivas ediciones como el Tratado de Dere-cho Penal de Eugenio Raúl Zaffaroni representan una exposición ortodoxa del finalismo,situación que cambia sustancialmente en la actualización de su obra de reciente aparición “Derecho Penal-Parte Gene-ral”, Ediar, Bs.As., año 2000, con la colaboración de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, en la que se puede observar una perspectiva distinta en la que el sistema mediante la interpretación de las leyes pena-les pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (pág.4). Por su parte, Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmáticos del delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta, encontrando una dependencia de los sistemas dog-

El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los últimos tiempos tanto en Alemania

como en España, ha marcado con sus aportes un hito en la dogmática penal, habiendo

logrado consolidar muchos de sus conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas

que no comparten los axiomas de los que parte la concepción final. Así, la estructura

compleja del tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su aspecto subjetivo; la equi-

paración del desvalor de acción y desvalor del resultado en el injusto; la distinción entre

error de tipo y error de prohibición ; la doctrina del dominio del hecho como criterio de

deslinde entre autoría y participación criminal; la plena normativización de la culpabili-

dad, entre otros, han logrado, en mayor o menor medida, una amplia aceptación en la

dogmática actual, aunque como lo destaca Silva Sánchez, fundamentándolas de una

manera diferente a como lo hacía el finalismo.72

Actualmente ocupan una importante posición -aunque sin constituir aún doctrina domi-

nante- en la dogmática alemana y en menor medida en la española, las posturas funcio-

nalistas: Para estas concepciones, las categorías del sistema (acción, tipicidad, antijuri-

dicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del Derecho Pe-

nal. Es decir, conceptos tales como la acción, la causalidad, la culpabilidad, entre otros,

no vienen condicionados por su naturaleza debiendo ser aceptados por el legislador y

por la ciencia como lo sostenía el finalismo, sino que se elaboran en función de objeti-

vos penales prefijados..

Esto ha llevado a que los conceptos jurídico-penales se normativicen desde una perspec-

tiva teleológica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al Dere-

cho Penal. Conforme a ello, conceptos tales como acción, culpabilidad y otros situados

máticos de una decisión sobre la teoría de la pena (función social del derecho penal) y sobre la teoría de la sociedad de la que se participe (pag. 136)

en un nivel de abstracción menor, a los que-al decir de Jakobs- la dogmática Penal ha

atribuido siempre expresamente una esencia o-más descoloridamente -una estructura

(lógico-objetiva, prejurídica), se convierten en conceptos de los que no cabe decir senci-

llamente nada sin tener en cuenta la misión del Derecho penal, sino que incluso el con-

cepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional ...” 73.

“...El universo de los conceptos jurídico-penales tiene que ajustarse a la función social

del Derecho Penal y no a fenómenos naturales o de otro modo ajenos a lo social.” 74

Las sistemáticas funcionalistas con la normativización de las categorías, han favorecido

la elaboración de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo teóri-

co, la llamada “teoría de la imputación objetiva”, de la que nos ocuparemos al tratar el

aspecto objetivo del tipo penal.

Como lo destaca Silva Sánchez, “las corrientes funcionalistas no pretenden en principio,

una modificación del sistema de la teoría del delito. Más bien se hallan empeñadas en la

atribución de nuevos contenidos a las categorías, con el fin de ampliar su capacidad

explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de orientar dichas

categorías a la ‘función del derecho penal en la sociedad moderna’.”75

No es posible realizar aquí, una análisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas fun-

dantes de los mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislación posi-

tiva desde posturas diferentes, se hace necesario conocer, al menos, las más importanes

posiciones que se siguen en la dogmática actual para tener un conocimiento aproximado

72 Silva Sáncchez, Jesús María. “Sobre la evolución de la dogmática del derecho penal en Alemania”, publicado en “Consideraciones sobre la teoría del delito”, Ad-Hoc, Bs.As., pág.17. 73 Jakobs, Güinther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción de la segunda edición alemana a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del Prólogo a a la primera edición, pag.IX. 74 Jakobs, Güinther, ob. Cit, del prólogo.

75 Silva Sánchez, Jesús María. “Sobre la evolución de la dogmática del derecho penal en Alema-nia”, publicado en “Consideraciones sobre la teoría del delito”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág 25. El entrecomillado en el texto transceipto corresponde a una cita de Wolter.

del estado de la ciencia penal que nos posibilite una más justa intelección y aplicación

del derecho.

Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categorías que componen

la teoría estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones centrales:

1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las pro-

puestas sistemáticas que se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia penal-

manteniendo en su mayoría plena vigencia- pueda concluirse que la configuración del

sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por el contrario, la preocupa-

ción por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la validación de un sistema.

Y es que, como lo advierte Bacigalupo, que un sistema jurídico sea funcional, es decir,

que sirva al mantenimiento del sistema social, no dice nada respecto a su legitimidad . Y

esto es así debido a que, funcionalidad y legitimidad son magnitudes diferentes.76 77

Y de hecho esta preocupación es evidente al presentar los autores en sus obras, argu-

mentos que pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teoría respecto a

otra, existiendo una vigorosa discusión al respecto.

Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de

Derecho y las garantías consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales.

Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el

de culpabilidad (derecho penal de acto y no de autor); de proporcionalidad (la pena debe

guardar relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad); el carácter de dañosi-

dad social de las conductas que se consideren delictivas; entre otros.

76 Bacigalupo E., ob, cit., pág. 135. 77 Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la lagitimación material del derecho penal, que la misma reside en que “las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningún contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos se rigen por el respectivo contexto de la regulación. Al contexto de la regulación pertenecen las realidades de la vida

2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones

que se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no

hay una respuesta que pueda considerarse como la única correcta.

Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al sis-

tema (aspectos extrasistemáticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el

mismo y dan contenido a las distintas categorías que lo integran (acción, tipicidad, anti-

juridicida y culpabilidad) com también las subcategorías. Así, corresponden a este nivel

cuestiones tales como si son los fines de la pena los que determinan la configuración del

sistema, o los fines del derecho penal en general (como se sostiene desde algunas postu-

ras funcionalistas) ; o si hay una esencia del delito que condiciona la teoría (tesis central

del finalismo), etc.

b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los

distintos temas de la teoría general son o no coherentes con sus postulados iniciales.

Estas son cuestiones intrasistemáticas. Así, por ejemplo, podrá plantearse el interrogan-

te respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente a las estructuras lógico-

objetivas (finalista) se vale de criterios normativos para decidir decidir si imputa obje-

tivamente un resultado a la conducta de un sujeto (cuestiones intrasistemáticas).

Estos dos aspectos de la discusión (cuestiones extrasistemáticas o intrasistemáticas) no

deben confundirse. Y a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carácter

relativo de las soluciones. En efecto, una respuesta puede merituarse como correcta de-

ntro de un sistema determinado por ser consecuente con los postulados esenciales que

social así como las normas-especialmente las jurídico-constitucionales”. (Jakobs,Güinther.;ob. cit., pág.

fundamentan al mismo. Pero la conclusión puede ser diferente si lo que se discuten son

las premisas de las que se parte y en base a las que se elaboró el sistema.

A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobe ello al analizar las categorías en par-

ticular.:

Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones físicas,

entendiendo que cuando la ley penal refiere a la causación de un resultado se está re-

fiendo a un proceso de carácter naturalístico ( la relación causa-efecto del ámbito de la

naturaleza), podrá considerar excluido de los tipos penales que refieren a la causación

de resultados, aquellas situaciones de no evitación del mismo (omisiones), debido a que

no es lo mismo-desde el punto de vista físico- poner en marcha un proceso causal que

produce un resultado lesivo, que el no interferir un proceso causal que amenaza con

lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo recai-

ga el deber de proteger al bien amenazado. Lo contrario-considerar prohibido situacio-

nes valorativamente equivalentes pero no contempladas expresamente por la ley-sería

pretender castigar en base a una integración analógica in malam partem, lo que está

vedado en el ámbito penal.

Así, en base a tal sistema interpretativo sería válido sostener que, al castigar la ley

penal argentina en su art. 84, la conducta de quien por imprudencia o negligen-

cia...causare a otro la muerte, el mencionado tipo penal (tipo penal del homicidio cul-

poso) no contemplaría como materia de prohibición la situación de quien estando obli-

gado al cuidado de una persona no evita, cuando corresponde hacerlo, la lesión del bien

jurídico vida que debía proteger (Ej. el médico que asiste a un paciente y que por negli-

gencia no lo acierta en el diagnóstico, por lo que la enfermedad sigue su curso produ-

ciéndo la muerte), ya que, se dirá, el médico no causó la muerte-lo que desde una pers-

44/45.

pectiva naturalística es correcto- sino que no evitó la muerte, situación distinta y por lo

tanto no comprendida en el tipo penal del art. 84 del C.P.

Por el contrario, otra podrá ser la solución si desde una perspectiva diferente se entien-

de que las disposiciones jurídicas no describen procesos causales sino que tienen un

sentido adscriptivo en el sentido de atribución de responsabilidad, por lo que la signifi-

cación de sus expresiones debe determinarse normativamente: Así, se diría que causar

la muerte refiere a aquél a quien se le puede “adscribir como propio el proceso de pro-

ducción de la muerte de otro”.78

Desde esta posición, será correcto entender la expresión causare no en un sentido físi-

co sino normativo, interpretándosela teleológicamente. En base a tales presupuestos, se

podrá concluir que la expresión causare refiere no sólo a procesos de causación en un

sentido físico sino también supuestos de no evitación del resultado por lo que la con-

ducta del médico de nuestro ejemplo podrá-a diferencia de lo que ocurría con la posi-

ción ontologicista-ser considerada configurativa del delito de homicidio culposo en su

forma de omisión impropia.

En verdad, una interpretación normativa-y no física-de la expresión causar, produce una

doble consecuencia: Por un lado, podrá darse el caso en que siendo causante de un re-

sultado el mismo se lo pueda atribuir jurídicamente al agente; o la situación inversa, en

la que sin ser causante-desde el punto de vista físico-el resultado se puede imputar obje-

tivamente al sujeto.79

Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qué es perfectamente po-

sible que un mismo caso pueda merecer resoluciones diferente por parte de autores-o

jueces-que interpretan un mismo cuerpo legal: Al constituir los distintos sistemas dife-

78 Silva Sánchez, Jesús María.“La comisión por omisión y el nuevo código penal español”, publicado en “Consideraciones sobre la teoría del delito”, ad-hoc, Bs.As., 1998, pág.85.

rentes criterios de aplicación de la ley, las diferente posturas científicas podrán incidir

en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo del que hablábamos

Y esto es así, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categorías

surgen necesariamente del texto expreso de la ley.80 Por ello es incorrecta la pretensión

de sustentar la preferencia por un sistema descalificando a los restantes con el argumen-

to de que la ley penal argentina sigue tal o cual sistema. 81 Prueba de ello es que el

mismo cuerpo legal (el código penal argentino), ha sido interpretado desde distintas

perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como con acierto

advierte Bacigalupo82, la legislación penal positiva puede ser modificada sin que ello

signifique un cambio en los sitemas de interpretación. El límite en todo caso está en la

exigencia de que tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho posi-

tivo.

ESQUEMA DE TEORÍA DEL DELITO.

El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posición sistemática determina-

da- orientar al alumno en el proceso de análisis y resolución de casos penales, señalán-

dole en forma analítica, cuáles son los elementos correspondientes a cada estrato de la

79 Ver más adelante lo que se dice sobre al teoría de la imputación objetiva; también al tratar específica-mente el tema de los delitos de omisión. 80 Bacigalupo E., ob. cit. pág.137. 81 Bacigalupo, Enrique. “Delito y punibilidad” 2da. edición, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38. 82 Bacigalupo, Enrique, Principios de derehco penal-parte general, pág.137.

teoría del delito, y que deberá comprobar si se encuentran o no presentes en el supuesto

de análisis. Al respecto deberá tener presente la siguientes advertencias :

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma

expresa al mismo.

2.- Todos los datos y circunstancias señalados en el caso en cuestión, deberán consi-

derarse como plenamente probados. No deberá el alumno plantearse problema probato-

rio.

3.- Las conclusiones y afirmaciones que el alumno haya formulado en cada uno de

los estratos de la teoría del delito, no pueden ser revisados ni contradichos en un nivel

de análisis posterior. Así, si a nivel de tipicidad se afirma que la conducta es dolosa,

ésto no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad de la acción, o al analizar la

culpabilidad del autor, afirmando el carácter culposo de la acción que a nivel típico se

catalogó como doloso.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora sí a señalar los datos que deben veri-

ficarse en cada nivel de análisis de la teoría del delito, precediendo a ello una breve con-

ceptualización de cada una de las categorías.

I . - PRIMERA PREGUNTA :¿HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso analizado existe una con-

ducta humana. Recomendamos responder a este interrogante por vía de exclusión, con-

sistente en analizar si el sujeto interviniente se halla o no incurso en alguna de las cau-

sales que generan ausencia de acción, como ser : 1) Fuerza Física Irresistible ( art. 34

inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por : a) inconsciencia, o b) incapa-

cidad para dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1 del C.P.).

Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna de

las causales precedentemente señaladas, la respuesta será : no hay delito por ausencia

de conducta, debiendo individualizarse cuál de las distintas causales de falta de acción

se da en el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se colocó en forma intencional o imprudente en alguna de

esas causales, la conducta que estamos buscando será esa, ( la de colocarse bajo los

efectos de una fuerza física irresistible o en estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de acción,

se habrá verificado la existencia de una conducta humana ( elemento genérico del delito

), lo que nos permitirá continuar con el análisis de los otros estratos de la teoría del deli-

to. Sólo restará determinar en este nivel, ante qué clase de acción nos hallamos, lo que

se resolverá tomando en consideración cuál fue la finalidad del autor. Precisamente,

respecto de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es típica, si es antijurí-

dica, y en el último nivel de análisis, si su autor es culpable.

Los siguientes casos son hipótesis de falta de acción :

1.- Por mediar fuerza física irresistible : que puede tener un origen

a) Externo al sujeto : Ej. : “A” es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre “B”

a quien le causa graves lesiones.

b) Interno : Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : “A” en convulsión epilép-

tica, y al no poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se en-

contraba a su pequeño hijo que tenía en brazos.

2.- Por involuntabilidad : a) Por estado de inconsciencia : Ej. : “A”, privado de

consciencia por una fiebre muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de “B”.

b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : “N”,

quien ve a un ciego dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias,

pierde momentáneamente la capacidad de hablar, no pudiendo advertir a aquél del peli-

gro hacia el que se dirige.

II . - SEGUNDA PREGUNTA :¿ES TIPICA LA ACCIÓN ?

Si en el caso de análisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segun-

do elemento cuya presencia debemos averiguar conforme a la teoría estratificada del

delito, es la tipicidad de dicha acción. Para su determinación es necesario comenzar por

conceptualizar qué se entiende por tipo penal.

II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO DEL DENOMINADO TIPO SISTEMÁTICO . “Tipo” es la traducción castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmen-

te significa “supuesto de hecho”. Señala Bacigalupo que “ “tipo” es una expresión que

designa todo un conjunto de elementos unidos por una significación común. El tipo pe-

nal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento con-

trario a la norma.”83

Debe advertirse que la expresión es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En

primer lugar, se habla de un tipo en sentido amplio o “Tipo garantía”. El mismo está

vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a todas las

circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estaría integra-

do por la acción, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la culpabilidad y

todas las condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de procedibilidad, condi-

ciones objetivas de punibilidad, etc.). La importancia del tipo garantía radica en que

todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en

perjuicio del sujeto. En cambio sí podrían aplicarse si son más benignas. Ejemplo: Si el

plazo de prescripción de la acción penal vigente al momento del hecho se disminuye

con posterioridad, tal modificación en el plazo de prescripción no puede aplicarse re-

troactivamente por ser más gravosa para el sujeto, al extender el tiempo durante el cual

pude perseguirse penalmente al autor de un delito.

La otra acepción es más restringida, y se la conoce como el “tipo sistemático” que es

el sentido técnico en el que se utilizará la expresión de ahora en más, ya que él refiere al

componente de la teoría del delito objeto de tratamiento en este ítem.

El concepto de tipo sistemático fue introducido a la dogmática penal por el autor ale-

mán Beling 84 en 1906 y significó un considerable avance al introducir una nueva cate-

goría a la teoría estratificada del delito que se sumaría a las por entonces existentes:

acción, antijuridicidad y culpabilidad85. Con ello se sentó las bases de la configuración

del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente: acción, típica,

antijurídica y culpable.

Cada uno de los tipos penales contienen los elementos necesarios que nos permite

saber ante qué clase de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto,

tipo penal de la violación, tipo penal de la estafa, tipo penal de la injuria, etc.)

El tipo sistemático lo podemos caracterizar diciendo que es un instrumento legal me-

diante el cual se individualiza al comportamiento prohibido.

La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carácter

fragmentario del derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurídicas,

sólo algunas conductas antijurídicas tienen relevancia penal. De todos los comporta-

mientos contrarios a derecho, sólo algunos de ellos fueron elevados a la categoría de

delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la función de individualizar taxativamente

cuáles son esas acciones (y bajo qué circunstancias) que han sido consideradas merece-

doras de una especial forma de sanción (pena).

El tipo sistemático lo encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo

penal. Sólo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la “materia de prohibi-

83 Principios de derecho penal-parte general. Pág. 146 84 Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.

ción”, entendiendo por tal, la acción prohibida más toda referencia a circunstancias que

hacen a la delimitación de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos en par-

ticular. Ejemplo: El artículo 79 del código penal establece: “Se aplicará reclusión o

prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no

se estableciere otra pena.” En el mencionado artículo podemos encontrar al tipo penal

del denominado delito de “homicidio simple”. Pero es válido aclararlo, que no todo el

artículo 79 es un tipo penal. Sólo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibi-

ción, lo prohibido, que en este caso es “matar a otro”. Todo lo demás, como ser, la pena

establecida, y cualquier otra referencia que no individualice a lo prohibido, -

entendiendo por tal no sólo la acción proscripta sino también todas las circunstancias o

condiciones objetivas y subjetivas que hacen a la prohibición-, será parte de la ley pe-

nal, pero no del “tipo” penal, al menos no del tipo sistemático, que es al cual me estoy

refiriendo.86

Por lo tanto, habrán muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.

Podríamos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Código Penal

argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una

ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del

C.P.) constituyen ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segun-

do del código penal. Ejemplo: Por la disposición del art. 44 queda prohibido no sólo el

matar a otro como lo establece el art. 79 del C.P., sino también la conducta que implica

un comienzo de ejecución del homicidio, produciéndose una amplición de la prohibi-

85 Por ese entonces también la punibilidad integraba el concepto de delito: acción antijurídica culpable y punible. La punibilidad fue luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una consecuencia del delito, por lo que no puede, simultáneamente integrar el concepto del mismo. 86 En virtud de lo expuesto, el bien jurídico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su momento se tratará en particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurídico y objeto de la acción (el cual sí integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos.

ción al captar anticipadamente como delictiva la conducta de lsujeto que comienza a

matar a otro87.

Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del código ( y en

muchas disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artículo con tipo, de-

bido a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artículos que no son tipos pe-

nales y por otra, dentro de un mismo artículo, pueden estar contemplados más de un

tipo penal. Ejemplo: El artículo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una multi-

plicidad de tipos penales, en los que están captados los distintos tipos calificados del

delito de homicidio.

Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal,

individualiza el comportamiento prohibido valiéndose del lenguaje, pudiéndose encon-

trar distintos elementos. Se distinguen entre los llamados elementos descriptivos y los

denominados elementos normativos del tipo.

La distinción se efectúa tomando en consideración según se pueda acceder a su signi-

ficación a través de la sola captación por los sentidos o se requiera una instancia valora-

tiva. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos descriptivos

pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales. En cambio,

cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el comportamiento

prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones

necesitan para su comprensión de una remisión valorativa. Qué se entiende por cosa,

por ejemplo, no es algo que pueda saberse con sólo mirar, tocar, escuchar, etc, pues su

significación está delimitada por la ley civil que considera cosa a “los objetos materiales

susceptibles de tener un valor” (art. 2311 del Cód. Civil). De igual manera, cuándo un

87 Cuál es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguéndolo de aquellos que sólo cons-tituyen actos preparatorios impunes, es un problema que se analizará al tratar el tema de la tentativa.

bien es mueble tampoco puede captarse por medio de los sentidos, siendo necesario un

proceso valorativo que permita discernir entre bienes muebles e inmuebles.88

Otro ejemplo en este sentido está dado por el tipo penal del delito de libramiento de

cheque sin provisión de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expesión “cheque”, sólo

puede comprenderse en su significación por una remisión a la ley comercial en la que se

especifica cuáles son los caracteres que debe reunir un instrumento para que pueda ser

considerado cheque. Por medio de los sentidos sólo se pueden captar las dimensiones,

color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no po-

dríamos saber si estamos o no en presencia de un “cheque”.

Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensión de una instancia de

apreciación valorativa que sólo en algunos casos puede ser jurídica. No siempre la sig-

nificación de los elementos normativos vienen dadas por una disposición legal.

Cuándo un menor de 16 años puede ser considerado sexualmente inmaduro, cuyo apro-

vechamiento es condición esencial para la configuración del delito de estupro (art.120

del C.P.), es una cuestión que no está definida legalmente, sino que depende de cam-

biantes valoraciones sociales, a las cuales habrá que remitirse para delimitar sus alcan-

ces. Otros ejemplos: De igual forma determinar qué se entiende por “pornográfico”

(art. 128 del C.P.) u “obsceno” (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoración cultural,

siendo su significación mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad.

La distinción entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se

presenta problemática. La razón del distingo tiene su razón de ser en que los elementos

normativos presentan cierta problematicidad en al menos dos niveles:

88 En este caso, sin embargo, la delimitación no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes que para el derecho civil son inmuebles sin embargo para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una problemática de la parte especial, no obstante ello debo decir, que tal significación es la resultante de una interpretación sistemática de la expresión legal.

a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoración, se corre el riesgo de

que la determinación de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del juzga-

dor perdiendo precisión en cuanto a los límites de lo prohibido al quedar a expensas de

concepciones axiológicas individuales. Para evitar esta consecuencia la doctrina se ha

esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de valoración judicial,

exigiendo una vinculación a las concepciones axiológicas imperantes en la comunidad,

la que no podría ser reemplazada por criterios subjetivos del juzgador.

b) El otro aspecto problemático tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en

el autor para la configuración del dolo. Como oportunamente se verá, para que pueda

afirmarse el accionar doloso, el autor debió haber actuado con pleno conocimiento de

todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. Esta

situación es particularmente problemática cuando se trata de determinar si el autor com-

prendió en su justo alcance la significación de un elemento normativo del tipo. Por

ejemplo, si la valoración es jurídica (qué es “cosa”, nos lo dice la ley en el art. 2311 del

Código Civil), pareciera que sólo podrían cometer hurto los que saben de derecho. Ade-

lantamos que, para la configuración del dolo, no se requerirá un conocimiento técnico

sino, se dice, “una valoración paralela en la esfera del profano o del lego”.Con ello se

quiere significar que, será suficiente con que el el autor tenga una comprensión de las

notas esenciales, sin requerirse un conocimiento técnico jurídico. Ejemplo: Quien sin

ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta provisión de fondos suficientes, tiene

la idea general de lo que está haciendo, aunque no conozca la ley comercial en la que se

indica cuál es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado “che-

que”. Con este conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se verá al estu-

diar el aspecto subjetivo del tipo doloso.

Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:

Siendo que el derecho regula conductas humanas, sólo se pueden prohibir o imponer

comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplará, necesariamente, ac-

ciones prohibidas. Y no podría ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por

imposición constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal de acto y

no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no personalidades delicti-

vas o formas de ser . En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor.

A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicación de la conducta prohibida.

En otras ocasiones, los tipos penales individualizan además de la acción, determinados

modos de comisión, o circunstancias de tiempo de realización o de lugar, o medios de

los que se vale el sujeto en su ejecución, o requieren especiales caracteres en el autor

del delito, o en la propia víctima, etc. Tomando en cuenta todas estas circunstancias se

realiza en doctrina una clasificación de los tipos penales, a la que debe prestarse espe-

cial atención dada su utilidad práctica en el proceso de averiguación de la conducta de-

lictiva.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIÓN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS

DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.

Un primer criterio clasificatorio toma en consideración la forma en que aparecen

prohibidas las conductas en el tipo penal, distinguiéndose entre tipos activos y tipos

omisivos.

El tipo activo se caracteriza por individualizar, describiéndola, a la acción prohibida.

Ejemplo: el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.) señala la acción prohibida: matar

a otro; el tipo penal del hurto individualiza la acción prohibida de apoderarse de una

cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal del daño, capta

el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo dañar

una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.),

etc.

No se debe confudir el tipo penal (tipo sistemático) con la norma ni con el bien jurídi-

co. La norma no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede infe-

rir cuál es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que matare a otro (pena

de 8 a 25 años de prisión o reclusión-art. 79 del C.P.), se puede inferir que la norma

“prohibe” matar a otro y tendrá el siguiente contenido prohibitivo: “no matarás”; si se

castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de

ello que la norma nuevamente tiene un contenido prohibitivo: “no te apoderarás de una

cosa mueble ajena”, etc. Por su parte, el bien jurídico es aquél ente que se quiere prote-

ger castigando las conductas que lo afecten, por lesión o puesta en peligro, el cual se

puede deducir de la lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurídico, no

integra el tipo penal. Ejemplo: De la lectura del tipo penal del homicidio se puede de-

ducir que el bien jurídico penalmente protegido es la vida humana, en razón de que el

tipo penal contiene como materia de prohibición a las conductas que afectan a la vida

humana destruyéndola.

La norma puede expresar mandatos (como se verá, en los tipos omisivos), o prohibi-

ciones de acción, dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no está escri-

ta, no la encontramos en la ley penal, sino que, por vía interpretativa, podemos deducir

su contenido. Y esto es así, debido a que el tipo penal contiene la conducta prohibida

por la norma.89 Cuando se afirma que una acción es típica, con ello se quiere significar

que esa acción está prohibida por la norma, es antinormativa.

En este sentido debe entenderse la afirmación de que el delincuente no contradice la

“ley” pues ésta establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendrá tal sanción, y el

sujeto que comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza la acción

prevista en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su comportamiento, es la

norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la interpretación del tipo penal. Quien

mata a otro infringe la norma “no matarás”. Por lo tanto, cada vez que se afirma la tipi-

cidad de un comportamiento, se está sosteniendo necesariamente su antinormatividad.90

En los tipos penales activos, la conducta va a ser típica, precisamente, cuando haya

una plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal

caso, se da una subsunción, una incardinación, del hecho cometido en el tipo penal, de

lo que surje la tipicidad de la acción, y así se dirá que tal acción es típica de ese delito.

Por el contrario, se dirá que la conducta es atípica (negación de la tipicidad) cuando no

89 Ver en la nota a pie de página n° 57, la aclaración que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales también, aunque en principio pudiera parecer lo contrario, también contienen la acción prohibida, aun-que, para la prhibición se utilice una técnica legisltativa diferente consistente en individualizar la acción debida, quedando prohibida todas las demás. 90 No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la acción- con la antijuridicidad, que requiere un análisis posterior consistente en verificar que tal acción típica no esté justificada. El permiso que posibilita la justificación de una acción-y con ello impide la configuración de la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposición jurídica, no sólo en el derecho penal, sino también en algún cuerpo normativo correspondiente a otra rama del derecho (civil, administrativo, labo-ral, comercial, etc). Por lo tanto, una conducta puede ser típica- y con ello ya estamos afirmando la anti-normatividad-pero no ser antijurídica. Ejemplo: Quien efectúa un disparo de arma de fuego matando a otro, actúa típicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.), pero si el disparo lo efectuó para evitar ser muerto por quien lo agredía ilegítimamente con un puñal, su conducta estará justificada por haber actuado en legítima defensa de su persona, por lo que tal acción no será anti-

haya una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo penal:

En estos casos se delinque al realizar la acción individualizada en el tipo penal, son és-

tos los llamados delitos de comisión.

Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es

la individualización de las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez,

que tales acciones son las únicas que, en una situación determinada, no están prohibi-

das.Por lo que, estos tipos penales también prohiben conductas, sólo que a través de una

técnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo activo: el tipo omisivo prohibe

cualquier otra acción que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello que sería válido

decir-desde un punto de vista lógico-que el tipo omisivo prohíbe la no realización de la

acción indicada (que es lo mismo que sostener que impone la realización de la conduc-

ta descripta).91 En estos casos, la tipicidad se dará cuando no exista coincidencia entre

la conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el sujeto.

Con ello se advierte que lo que está contemplado en el tipo penal omisivo es también, al

igual que en el tipo activo, la conducta prohibida.

Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido

o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada

de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hecer-

lo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.(Tipo penal del

delito de omisión de auxilio).

Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no serán acciones típicas del

delito de omisión de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atípicas. Típicas re-

jurídica, sino conforme a derecho. En este caso el permiso legal para realizar la acción tipica lo encon-tramos en el propio código penal (art. 34, inc. 6). De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad. 91 El sostener que el tipo omisivo prohibe no realizar la acción descripta en la ley penal permite, como con acierto advierte Sancinetti, mantener la definición del tipo como la descripción de la conducta prohi-bida por la norma.

sultarán, cualquier otra acción diferente a la señalada. Para poder afirmar que un sujeto

actuó típicamente respecto de este delito, será necesario que, en un contexto situacional

como el descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta diferente a la de

prestar auxilio o dar aviso a la autoridad.

La razón por la que se opta por señalar en la ley la acción debida y no la prohibida, se

debe a que resulta imposible la individualización de todas las acciones distintas a la de

auxiliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir.

A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carácter preceptiva. En el caso

del art. 108, la norma dirá: prestarás el auxilio necesario a quien se encuentre en situa-

ción de riesgo. Como se verá, en estos casos, a diferencia de la norma que antecede a un

tipo activo que tiene una enuncianción prohibitiva (ej. “no matarás” ) su enunciado es

imperativo (prestarás el auxilio necesario”). Así como los tipos activos dan orígen a los

delitos de comisión, los tipos omisivos son la base de los delitos de omisión.

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntaria-

mente produce un resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su

autor no se propone ni admite afectar un bien jurídico ajeno, pero que al llevarla a cabo

en forma deficiente, por la no adopción de los cuidados que el caso requería, termina

lesionando un bien jurídico ajeno: Esta es la diferencia existente entre el contenido de

un tipo penal doloso y un tipo penal culposo.

En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre

otro con intención homicida, quiere la muerte de la víctima. Mientras que en el delito

culposo su autor no lo quiere, pero al violar elementales deberes de cuidado en la reali-

zación de su acción temina lesionando en forma imprudente o negligente bienes jurídi-

cos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehículo a una velocidad por encima

de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisión y le causa la muerte a

un ciclista, sólo quería conducir a alta velocidad pero no matar a otro.

Si prestamos atención en el análisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podrá

percibir que no existe diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el

resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta está quien recibe el disparo

de arma de fuego efectuado por parte de quien actuó con voluntad homicida, como

quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien sólo quería circular a

alta velocidad sin querer matarla. La diferencia está en el desvalor de la acción: Es más

disvaliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien impru-

dentemente o negligentemente ocasiona a otro la muerte sin haberlo querido.

Esta difrente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-

tipos dolosos y tipos culposos- para sancionarlas también en forma diferenciada. Los

delitos dolosos son más severamente sancionados que los culposos en base al principio

de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, mayor pena. En este caso,

la mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido de disvalor que tiene la ac-

ción de quien voluntariamente dirige su acción a la afectación de un bien jurídico pe-

nalmente tutelado.

El problema está en cómo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en

razón de que en el tipo penal normalmente no se refiere expresamente a la intención con

la que actúa el sujeto. El criterio que puede servir de guía es el siguiente. Cada vez que

nos encontremos con una estructura típica en la que se diga: “ ...el que por imprudencia,

negligencia,....causare.....x resultado” estaremos en presencia de un tipo culposo. Por lo

tanto, todo aquél que no presente esta estructura, será- por lo general- un tipo penal do-

loso.

Ejemplo: en el art. 79 del C.P. “el que matare a otro” nos encontramos ante un tipo

penal doloso (tipo penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P. contem-

pla un tipo penal culposo :“...el que por imprudencia, negligencia... causare a otro la

muerte...” (tipo penal del homicidio culposo).

Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por

el resultado-no se sigue este criterio para la tipificación de un accionar doloso o culpo-

so, lo que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para ser típico, debe ser la conse-

cuencia de un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106, último párrafo, del C.P.,

agrava la pena en el caso en que, a consecuencia del abandono, se produzca la muerte

del sujeto abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la muerte de aquella

persona ¿debe ser una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o pue-

de ser la resultante del accionar imprudente o negligente de quien queriendo abandonar

a su víctima no quiere sin embargo que esta muera?

Ejemplo: Quien llama a la puerte de una vivienda en cuya vereda abandona a un niño

recién nacido, con la intención de que quienes moran en la casa lo encuentren y se

hagan cargo del menor, alejándose del lugar sin saber que la vivienda se hallaba des-

habitada ¿deberá responder por el supuesto contemplado en el último párrafo del art.

106 si el niño muere por falta de atención? La respuesta dependerá de cómo se conside-

re al referido tipo penal. En otras palabras, la punición más grave por muerte del niño

estará condicionada por la determinación de si el resultado muerte previsto en la ley

capta sólo el producido dolosamente o también está abarcada la muerte producto de una

accionar culposo. Pero ello no lo podemos saber con la sóla lectura de la ley en cues-

tión, constituyendo un supuesto problemático de interpretación.

Esta situación se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohibe

una acción (la cual ya es en sí misma punible) previéndose un incremento de pena si, a

consecuencia de tal comportamiento, se produce un determinado resultado. En tales

supuestos se hace necesaria una interpretación sistemática para saber si el mismo admite

sólo una imputación a título de dolo o puede también ser imputado a título de culpa.

Sobre esta cuestión no me volveré a ocupar, habiéndolo referido como advertencia de

que el criterio propuesto para la diferenciación entre un tipo doloso o culposo, no siem-

pre es útil y en algunos casos puede significar una problemática de difícil solución.92

Sin perjuicio de volver sobre el tema más adelante, conviene destacar la importancia

de diferenciar si el tipo penal en cuestión es un tipo doloso o culposo: Si se trata de un

tipo doloso, para afirmar la tipicidad de la acción-esto es que la conducta analizada es

subsumible en el tipo penal en cuestión- deberá comprobarse la plena coincidencia entre

lo que el sujeto hizo y lo que él entendía que hacía. En otras palabras, el autor debe sa-

ber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la sig-

nificación de su obrar, no habrá tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un aspecto

objetivo y uno subjetivo, debiendo existir una congruencia entre ambos aspectos.

Ejemplo: para que se pueda afirmar que una acción es típica del tipo penal del homici-

dio doloso, no será suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro (aspecto

objetivo) sino que será necesario además, que el autor del hecho haya actuado con vo-

luntad homicida (aspecto subjetivo). La falta de configuración de cualquiera de estos

aspectos, llevará a la atipicidad de la acción. En los tipos culposos la situación es dife-

rente, como se verá al tratarlos en particular.

92 Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temática propia de la materia derecho penal II (parte especial). Sin embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemática propia de la parte general. Un criterio muy útil a la hora de resolver estas situaciones suele ser prestar atención al monto de incremento de pena. Si el incremente es sustancial, seguramente se está refiriendo a un supuesto doloso.

Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma cul-

posa está contemplada sólo para algunos delitos (sistema legal de número cerrado en

materia de delito culposo). Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un bien jurídico

de tercero, de manera imprudente, pero sólo está legalmente contemplado como delito

la afectación dolosa del bien, la consecuencia será la atipicidad de la acción (principio

de legalidad penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un médico, por grosera incompeten-

cia, receta una medicación a una mujer embarazada cuya ingestión está contraindicada

durante el período de gestación, provocándole un aborto, tal conducta será atípica del

delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito sólo está contemplado en su

forma dolosa.

Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia

en materia de tentativa y de participación criminal, ya que, como se verá oportunamen-

te, sólo es admisible la tentativa de un delito doloso, y sólo puede haber participación

criminal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.

CLASIFICACIÓN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominación de “secundaria” dada a esta clasificación tenga

relación con una ordenación meramente académica y carente de significación práctica.

Por el contrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales,

pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la acción que se esté ana-

lizando. Los tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.

Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento

humano y la producción de un resultado como consecuencia de tal acción: Acción y

consecuencia de la acción (resultado) son separables conceptualmente y cronológica-

mente.

En verdad, toda acción produce siempre algún resultado físico. Ejemplo: Al caminar,

una persona produce un resultado físico consistente en que luego de dar el paso se en-

cuentra ahora ocupando un lugar físico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, y

con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar.

Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, también produce un resultado físico con-

sistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire.

Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aquí se trata, es de un resultado típico,

es decir, de un resultado individualizado en el tipo penal, el cuál puede o no estarlo,

dado que en ocasiones sólo se prohibe una acción sin exigir la producción de algún re-

sultado en particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente la conduc-

ta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el puñal, colocar el veneno en la co-

mida de la víctima etc.) del resultado de tal acción (la muerte de la otra persona).

A tal punto esto es así, que puede darse la acción sin que necesariamente ocurra el

referido resultado descripto en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de

fuego sin lograr acertar los disparos sobre su víctima. Se desplegó la acción, sin que se

produzca el resultado típico. Pero un resultado físico sí se produjo: el proyectil que,

antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora está incrustado al tron-

co de un árbol; después del disparo se diseminó pólvora en el ambiente; etc. Por lo tan-

to, no debe confundirse el resultado típico (único que interesa a los efectos de esta cla-

sificación, y que puede o no ocurrir ) con el resultado físico (que siempre se produce a

consecuencia de una acción).

Esta clasificación, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que

individualizan expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su

producción para que pueda considerarse típica la acción. En cambio hay otros tipos pe-

nales que sólo se limitan a señalar la acción sin que interese cuál es el resultado causado

por ella. A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que los segundos

reciben el nombre de delitos de pura actividad o de predominante actividad.

Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que

no sólo describe una acción sino también un resultado típico: la muerte del feto. En

cambio, el tipo penal del art. 150 (violación de domicilio) es de pura actividad, pues

sólo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena.

En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el “objeto de

la acción” u “objeto de la agresión”, lo que no debe ser confundido con el bien jurídico

tutelado. El objeto de la acción o de la agresión, es el ente sobre el cual se proyecta la

acción delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el objeto de la

acción (sobre él se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero el bien jurídico pe-

nalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado típico consistirá en

una modificación, alteración o destrucción del objeto de la acción.

Sin embargo, el resultado no siempre será una simple alteración física del objeto de la

acción. Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por

lo que para poder afirmar que el resultado típico se ha producido no bastará con consta-

tar ciertas transformaciones materiales del objeto de la acción, sino que se requerirá una

instancia valorativa.

Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como

uno de los resultados previstos en forma alternativa, la “deformación permanente del

rostro”.

Resulta evidente que, para poder sostener que se consumó el delito de lesiones graves

por “deformación permanente del rostro”, no puede bastar la mera comprobación física

de las lesiones. Para ello se requerirá efectuar una valoración de las mismas que permita

decidir si se infirieron a la víctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado

“rostro”, si las lesiones causan una “deformación” y, finalmente, efectuar un pronósti-

co respecto al carácter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una constata-

ción puramente física de las lesiones.

Ahora bien, no todos los bienes jurídicos tienen un substrato material sobre el cual se

pueda proyectar la acción lesiva del bien.

Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurídico tutelado es el honor,

pero la conducta delictiva no incide en ningún ente físico, ya que el honor no tiene un

substrato físico en el que se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura

actividad, ya que el tipo penal no requiere ningún resultado que sea producto del acto

injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son creídas por

nadie, y por lo tanto no se produce el descrédito de la persona injuriada, igualmente el

delito quedará consumado, al haberse realizado la acción típica.

Por otra parte, se discute intensamente respecto a cuál es el momento en que debe

existir el objeto típico de la agresión, si al momento en que se despliega la acción, al

momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objeto típico de la

agresión exista al momento en que se produce el resultado. Ejemplo: Una mujer quiere

abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin. A consecuencia de ello se produce

un adelanto en el nacimiento, y el niño nace con vida. Meses más tarde se manifiestan

en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras abortivas lleva-

do a cabo por la madre.

El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separación temporal entre el

momento en que se lleva a cabo la acción, en el cual no existe aún el objeto de agresión

del respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en el que sí ya exis-

te el objeto de la agresión. Esto es así, debido a que las lesiones en el feto no han sido

tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las manio-

bras, no había objeto típico de la agresión del delito de lesiones, el cual requiere una

persona ya nacida o al menos que tal afectación a la integridad física se produzca duran-

te el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen en el momento en que ya

hay un objeto de la agresión del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el niño

ya nacido). Hay al menos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta

para esta especial situación: a) los que afirman la atipicidad, por ausencia en el momen-

to del despliegue de la acción del objeto de típico de la agresión93 ; b) quienes conside-

ran que es suficiente con que el objeto de la acción exista cuando el resultado se produ-

ce, por lo que no consideran necesario su existencia en momentos anteriores 94; c) quie-

93 Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la acción, como punto de refe-rencia para exigir la existencia del objeto de la acción: “El punto neurálgico que está en juego es el mo-mento de la incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede en todo delito instantáneo, pueden dife-renciarse, en la lesión corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuación de la voluntad o ac-ción en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho (el proyectil alcanza al cuerpo humano) y el de la consumación (por ej., el momento de la muerte). En nuestro contexto, el momento de la actualización de la voluntad carece de significación;... (la circuns-tancia de que la botella que contiene veneno, tomado por el niño, haya sido dejada antes de que éste fuera procreado, no excluye el castigo del causante). La cuestión decisiva es otra: si la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la acción, ¿debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?. La incidencia prenatal da con un objeto que carece aún de la calidad de hombre; de ahí que la interpreta-ción antes admitida unánimemente y hoy aún dominante niegue la tipicidad.” (Kaufmann, Armin. “Tipi-cidad y causación en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor y la legisla-ción”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2, N°1, Editorial Astrrea, Bs. As., enero-marzo 1973., pp. 9/10. 94 Al respecto, Farré Trepat, Helena. “Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los delitos contra la vida humana independiente”, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supre-mo, Bosch, Barcelona, 1992, pág. 219, donde se analizan las distintas posiciones al respecto. También Silva Sánchez, Jesús María. “La dimensión temporal del delito y los cambios de “status” jurídico-penal

nes sostienen que lo relevante es el momento en que la cadena causal impulsada por el

autor incide sobre el objeto de la acción. Conforme a este último criterio, lo determinan-

te es que, al momento en que se afecte al objeto, éste posea la calidad exigida por el

tipo 95.

Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestación, es sometida a un es-

tudio médico de carácter invasivo y, por mala praxis médica, el embrión sufre lesiones

de consideración. El niño nace en término y con vida, pero una semana después muere

a consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.

En este caso, la acción imperita del médico se realizó cuando aún no existía el objeto de

la agresión del homicidio (el “otro”), y la incidencia lesiva se dió sobre el embrión, ob-

jeto de la agresión del tipo penal del aborto. La particularidad está dada en que los efec-

tos perduran y causan la muerte del niño recién nacido, esto es, cuando ya existía el

objeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo (el “otro”). Si lo determinante

para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de

la agresión posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solución de este caso debe-

ría ser la atipicidad del acto imperito realizado por el médico. Ello en razón de que, al

momento en que se produce la lesión sólo existía un feto, y al no estar tipificado el deli-

to de lesiones en el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte,

si bien el resultado se produce cuando ya tenemos el objeto de la agresión del tipo penal

del homicidio culposo, como el efecto lesivo no se dió sobre el “otro” sino, inicialmente

sobre el “feto”, tal resultado-conforme a este criterio- no se le podría imputar al agente.

del objeto de la acción”, publicado en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, libro de homenaje al profesor Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001, pág.157. 95 Así, Armin Kaufmann, en “Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2, N° 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.

Más allá de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo impor-

tante es destacar que los delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo

tienen los de pura actividad.

Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el “peli-

gro” para el bien jurídico, cuando ello está expresamente contemplado en el tipo penal

(peligro concreto), debe ser o no considerado un resultado típico..

En mi opinión, el peligro concreto también es un resultado y como tal, deberá verifi-

carse su producción en el supuesto de análisis para poder afirmar la tipicidad de la ac-

ción. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el abandono de

otro o con colocarlo en situación de desamparo, sino que requiere, además, para su con-

figuración, que a consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la salud de

aquél a quien se abandonó o colocó en situación de desamparo. Este peligro, es algo

distinto a las acciones típicas, y como tal, puede ser considerado un resultado típico

cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la acción para poder afirmar la

tipicidad de ésta.

Esta diferenciación entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy

importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problemáticas que no

las tienen los de pura actividad. Concretamente, se trata de la difícil cuestión de deter-

minar cuándo un resultado típico puede ser imputado a la conducta del agente, existien-

do dos niveles de imputación que no deben ser confundidos: una imputación objetiva,

cuyos parámetros de determinación se estudian modernamente en el ámbito de la llama-

da “teoría de la imputación objetiva”; y otra imputación subjetiva, donde se debe defi-

nir si el resultado se debe imputar a título de dolo, a título de culpa o bien, no puede

imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar pormenori-

zadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la clasificación prin-

cipal (tipos activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos). 96

B. TIPOS DE LESIÓN Y TIPOS DE PELIGRO.

Esta clasificación toma en cuenta el grado de afectación al bien jurídico requerido por

el tipo penal, y que debe ser la consecuencia de la realización de la acción prohibida.

Recordemos que el bien jurídico no integra el tipo. Sin embargo, el tipo penal puede

seleccionar acciones tomando en consideración si la misma sólo pone en peligro al bien

(delitos de peligro) o causan una efectiva lesión del bien jurídico (delitos de lesión).

Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de

peligro abstracto. Cuando el tipo penal requiere para su configuración que el bien jurí-

dico haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro

concreto. Ejemplo: Art. 106 (“el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...); art.

200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....”); art. 190

(...el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una

nave, construcción flotante o aeronave..”). En general, las tentativas de cometer delito

(del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de peligro concreto.

Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan con-

ductas que normalmente son riesgosas para determinado bien jurídico. Comportamien-

tos que, estadísticamente, con frecuencia comportan un riesgo para el bien. Tales accio-

nes ya son prohibidas en su realización por esa sola razón, independientemente de si en

el caso en particular generan o no un peligro concreto para el bien objeto de tutela pe-

96 Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemeente, en los delitos de pura

nal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195; fabrica-

ción, introducción al país o tenencia de instrumentos conocidamente destinados a come-

ter alguna falsificación art. 299; portación de arma de fuego (art. 189 bis, párrafo 3ro.);

tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Párrafo;). En general, las tentativas inidó-

neas (art. 44 in fine del C.P.) son delitos de peligro abstracto.

La consecuencia de esta diferenciación entre peligro concreto y abstracto es la de no

exigirse para los delitos de peligro abstracto una comprobación de si el bien, en el caso

particular, corrió un riesgo de lesión, bastando para la tipicidad, con demostrar la reali-

zación de la acción considerada abstractamente peligrosa. Es por ello que, se afirma con

razón, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura actividad.

Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos

de peligro abstracto97, llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad.

C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

La mayoría de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con

que tengan capacidad de acción. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede

distinguir en razón de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres

en el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la fórmula genérica “el

que...” Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )“... al que matare a otro...” Art. 110

(delito de injuria) “...el que deshonrare o desacreditare a otro...”; Art. 181(Usurpación)

“... el que por violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad despo-

jare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble...”; art. 213

actividad es difícil-aunque no imposible- que se configure la tentativa. 97 Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pág.155/159.

(apología del crimen) “...el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología

de un delito o de un condenado por delito; etc.

Hay otro grupo de delitos en los que sólo puede ser autor quien reúna ciertas condi-

ciones especiales requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos especiales.

Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios

son aquellos en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del

delito, hacen a la esencia de éste. Autor sólo puede ser cometidos quien tiene un espe-

ciales deberes extrapenal, siendo precisamente la infracción del deber el fundamento de

su ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de funcionarios , en los que se requiere ser

funcionario público para poder cometer autor. ( Malversación de caudales públicos del

art. 260; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública del art.

265, etc.); también otros delitos como: falso testimonio del art.275 que requiere ser tes-

tigo, perito o intérprete; prevaricato del art. 269, para el que se necesita ser juez; quiebra

fraudulenta del art. 176, que sólo lo puede cometer el comerciante declarado en quiebra;

etc.

Decimos que estos delitos encuentran la razón de su especial ilicitud en ciertos debe-

res extrapenales que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber

nunca puede ser sujeto activo de estos delitos. Veamos someramente lo que ocurre con

el delito de quiebra fraudulenta en una de sus modalidades típicas: El comerciante de-

clarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sustrajere alguna cosa que corres-

pondiere a la masa comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda parte,

del C.P. La razón de ser de la prohibición de tal acción, radica en que el quebrado que

no ha sido desapoderado de los bienes, tiene un deber de garantizar la incolumidad del

patrimonio por ser éstos la garantía de cobro de sus acreedores. Quien sustrae alguno de

los bienes de la masa, podría frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En ello finca

la razón de la ilicitud, en la violación del deber de garantía. Por lo tanto, cualquier otra

persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podría ser autor de este delito (sí de

un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia del quebrado, no pesa so-

bre él igual deber de garantizar la incolumidad de la masa.

Los delitos especiales impropios también requieren-al igual que los propios- especia-

les condiciones en el autor, pero a diferencia de aquellos, en éstos la calificación espe-

cial no determina la ilicitud configurándola, sino sólo una agravación de la misma.

Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privación ilegítima de la libertad (art.141 del C.P.), es

un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de acción (delito común);

pero si esa privación de libertad la comete ilegítimamente un funcionario público abu-

sando de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es más

grave, previéndose un incremente de pena respecto a la figura base.; otro ejemplo: art.

80, inc. 1 del C.P., el parricidio sólo lo puede cometer quien es el hijo de la víctima, sin

embargo el matar a otro ya es un delito (art. 79), y el vínculo sólo opera como una cir-

cunstancia agravante del delito.

Esta clasificación también tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a

la determinación de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participación crimi-

nal. Como se verá en su momento, en los casos de intervención plural en un delito, el

criterio para deslindar entre los sujetos intervinientes quiénes son autores y quiénes son

partícipes en sentido estricto (cómplices o instigadores), pasa por determinar quien tiene

el “dominio del hecho”: Será autor el que tiene el dominio del hecho. Sin embargo, este

no es un parámetro válido para la determinación de la autoría en los llamados “delitos

de infracción de deber”, (de los que forman parte los delitos especiales) : en ellos sólo

podrán ser autores quienes tienen el deber especial, con independencia de si poseen o no

el dominio del hecho.

D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por último, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuración que el

autor realice personalmente, físicamente, la conducta descripta en el tipo. Ejemplo: Es

frecuente considerar a la violación como un delito de propia mano (art. 119, tercer pá-

rrafo del C.P.). De ser así, sólo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la vo-

luntad de la víctima. Por lo tanto, todos los que hayan participado en el hecho, aún

cuando su intervención haya sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho

(ej., quien sostiene fuertemente a la víctima, para que su compañero pueda accederla

carnalmente) no podrían ser coautores por no realizar físicamente la acción prohibida.

Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances

de la coautoría y de la llamada autoría mediata, lo que será analizado oportunamente

dentro del capítulo correspondiente a la “Participación Criminal”.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la acción queda por determinar si es antijurídica. Esta

posición responde a una concepción trimembre de la teoría del delito, en el que la ac-

ción, como elemento genérico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delic-

tiva, esto es, que tal acción sea típica, antijurídica y culpable.

En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la acción no presupone

necesariamente su antijuridicidad. La tipicidad es sólo un indicio de antijuridicidad:

Será antijurídica, salvo que exista algún permiso legal para su realización, las que reci-

ben el nombre de causas de justificación o tipos permisivos. Por lo tanto, será necesaria

una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carácter antijurídico del

hecho. Las causas de justificación sólo tienen incidencia para legitimar el acto, pero el

carácter típico de la acción no desaparece por ello.

Ejemplo: Quien dispara sobre otro causándole la muerte, realiza una acción típica de

homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede decir aún de su antijuridicidad. Hasta allí

solo se puede afirmar el carácter antinormativo del hecho. Habrá que pasar a un nivel

de análisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si, por las especiales circuns-

tancias en que las que sujeto realizó su acción, tenía o no una autorización legal para

comportarse de ese modo . Así, si lo hizo para repeler una agresión ilegítima no

provocada, utilizando un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecían como

necesario y racional para la repulsa de la agresión, tal acción estará justificada en razón

de haber un permiso legal (legítima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6 del C.P.

Conforme a este esquema, quien, por ejemplo. actuó en legítima defensa de su vida

matando a su agresor, habrá realizado una acción típica dolosa de homicidio, pero justi-

ficada.

En doctrina, existe otra posición muy difundida Alemania y España, y poco seguida

por la dogmática de nuestro país, que se conoce con el nombre de “teoría de los ele-

mentos negativos del tipo”. Para esta concepción, el tipo penal no solo se integraría con

los elementos que hemos señalado como constitutivos del tipo sistemático, los que son

necesarios pero no suficiente para la conformación típica. En verdad éstos sólo serían-

sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que estar

presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta,

dado que también integrarían el tipo las condiciones objetivas de las causas de justifica-

ción, que funcionarían a la manera de elementos negativos, en el sentido de que no de-

ben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.

Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores

de la teoría de los elementos negativos del tipo, no se habría configurado la tipicidad de

tal acción en razón de que en el caso está presente lo que debe estar ausente. En otras

palabras, siendo: a) la agresión ilegítima, b) la utilización de un medio necesario y ra-

cional para repeler la agresión y c) la no provocación de la misma por parte de quien se

defiende, elementos objetivos de la causa de justificación “legítima defensa”, y siendo

que tales componentes integran como elementos negativos (no deben estar presentes en

el caso) el tipo penal, al haberse dado en el caso analizado (estar presente lo que debía

estar ausente) la conducta no es típica (atipicidad de la acción).

Se podrá pensar que la discusión sobre si los elementos objetivos de las causas de

justificación integran o no el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un

caso u otro, nunca se configurará el injusto: para la teoría trimembre por estar justifica-

do el hecho; para la teoría de los “elementos negativos del tipo”, por atipicidad de la

conducta, no habiendo por lo tanto, en ningún caso, un injusto penal ni menos aún un

delito. Si bien es cierto que cualquiera sea la concepción que se siga el injusto no que-

dará configurado, también es verdad que los efectos de seguir una posición u otra se

manifiestan en la “teoría del error” con implicancias prácticas importantes. Sobre ello

nos explayaremos al tratar primeramente el tema “ error de tipo”, y luego al analizar el

denominado “error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación”.

TIPO ACTIVO DOLOSO El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo nece-

sario para la tipicidad de la acción que se configuren ambos aspectos, pues de lo contra-

rio, la solución será la atipicidad del respectivo tipo penal.

Esta composición mixta del tipo penal se comprende fácilmente si recordamos que la

acción humana tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal indivi-

dualiza la acción prohibida, consecuencia lógica ello será que abarque ambos aspectos

de la acción. Debe quedar en claro lo siguiente. Qué es lo objetivo y qué lo subjetivo se

determina a partir de la siguiente perspectiva: Todo lo que pasa por la cabeza del autor

del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo referente a datos o

circunstancias externas al pensamiento del autor integra el correspondiente aspecto ob-

jetivo del tipo penal. Por lo tanto, no será su naturaleza psíquica o física lo que defina su

pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, si se encuentra o no fuera de la esfera

anímica del autor. Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su

configuración que quien efectuó la disposición patrimonial perjudicial para sus inter-

eses, haya actuado bajo los efectos de un error. Este error en el que se debe encontrar el

sujeto engañado, aunque se trata de un componente psíquico, integra el aspecto objetivo

del respectivo tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse

fuera de la cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la víctima de la

defraudación). Tener presente el criterio en base al cual se determina la ubicación de los

distintos componentes típicos de un delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto

objetivo o subjetivo del correspondiente tipo penal.

Comenzaré por el análisis del aspecto objetivo del tipo penal para luego estudiar su

faz subjetiva teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruen-

cia entre ambos aspectos.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO:

Si bien es posible reseñar en forma general cuáles son los componentes que integran

el aspecto objetivo del tipo, no debemos olvidar que el análisis de adecuación típica

debe realizarse respecto a cada uno de los tipos en particular, pues cada tipo requiere

para su configuración distintos elementos cuya presencia se deberá comprobar en el

supuesto de análisis para poder afirmar su tipicidad.

Veamos cómo es este proceso en un caso hipotético. Si el caso que estamos analizan-

do es el de una persona que golpeó a otra causándole la muerte, el intérprete no averi-

guará la posible tipicidad de esta acción respecto a cada uno de los delitos que integran

el libro segundo del código penal. Si de lo que se trata es de un supuesto de muerte, no

se analizarán ninguno de los tipos penales que no tengan que ver con los delitos contra

la vida. En esta primera aproximación, la intuición nos llevará a delimitar los posibles

tipos penales en los que podrá incardinarse la acción y sólo respecto de éstos se proce-

derá a constatar la presencia de los componentes que lo integran. Es decir, se procederá

dialécticamente yendo del caso en análisis al tipo penal y del tipo penal al caso. Cuando

se compruebe que absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal están

presentes en el caso, allí se podrá afirmar la configuración de la tipicidad objetiva.

Pero, lógicamente, estos componente típicos varían en cada tipo penal. No son los

mismos elementos los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el

tipo penal del robo, ni los de éste en relación al de la estafa, etc.

Por lo tanto, lo primero que habrá que hacer es “inventariar” todos los elementos

constitutivos del respectivo tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por

una parte, permite comprobar si en el caso analizado están presentes todos y cada uno

de ellos, pues sólo así se podrá afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos esos ele-

mentos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son los que deberá conocer efec-

tivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el accionar doloso

(aspecto subjetivo del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo del tipo se deno-

mina “el tipo de error”, pues el desconocimiento o falso conocimiento de cualquier

componente típico producirá un error excluyente del dolo al que se denomina “error de

tipo”.

Hechas estas aclaraciones, se tratará de señalar los componentes genéricos que inte-

gran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de la ac-

ción; b) el resultado típico; c) un nexo entre la acción y el resultado producido, al que se

denomina “nexo de causalidad”; d) las circunstancias que permiten imputar objetiva-

mente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la creación de un riesgo jurídi-

camente desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el resulta-

do típico (“teoría de la imputación objetiva”). La ausencia de cualquiera de estas cir-

cunstancias en el hecho, impedirá considerar configurada la tipicidad objetiva, debien-

do sostenerse la atipicidad de la acción. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que

falta es el resultado- o habiéndose producido el resultado el mismo no puede imputarse

objetivamente a la acción del sujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un

riesgo diferente al generado por el agente con su acción)- si bien no habrá tipicidad de

respecto al delito consumado, sí podría configurarse la tipicidad de un delito tentado

(tentativa del delito de que se trate; art. 42 del C.P.), si es que se dan todas las exigen-

cias del delito tentado.

A) El aspecto externo de la acción:

En el tipo objetivo está la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante

del aspecto subjetivo del tipo penal. Ejemplo: Los movimientos corporales de quien

dispara con su arma de fuego sobre la víctima integran el aspecto objetivo del tipo penal

del homicidio doloso (art. 79 del C.P.), como también del homicidio culposo (art. 84 del

C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando el arma y se le escapa un diparo sin

tener la voluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o

no la muerte) no tienen incidencia respecto a la configuración-que ya se da- del aspecto

objetivo. Éste estará completo y sólo al pasar al análisis del aspecto subjetivo podremos

observar que no se corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso (falta el dolo)

sino sólo con el del culposo.

Esta situación es así entendida por la posición mayoritaria en doctrina, que sostiene

que en verdad no hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo

objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el distingo entre los delitos dolosos y

culposos sólo cabría hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre esto ya existen im-

portantes controversias. 98

B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no

basta constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su

momento como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resultado. Y ello es así,

debido a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposición de elementos. Se

requiere una cierta vinculación, una relación entre los mismos.

Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo ob-

jetivo, no sólo el despliegue de la acción individualizada en tipo y la producción del

resultado típico, sino, además, una vinculación- que en alguna de sus formulaciones es

de carácter físico- entre la acción del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que

pueda afirmarse que éste ha sido causado por el comportamiento de aquél. No obstante,

esta coincidencia doctrinaria termina allí, existiendo importanes discrepancias en torno

a la determinación de cuándo media tal relación de causalidad. Al respecto, se pueden

98 Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no sólo está en el aspecto subjetivo, sino que encuentran también diferencia en el aspecto objetivo. Así se sostiene, por ejemplo, que hay niveles de riesgos no permitidos que no tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del aspecto objetivo del tipo penal- podría ser de mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmática ar-gentina, Sancinetti, Marcelo A. “Dolus generalis” y “suerte penal”, publicado en el libro de homenaje al profesor Claus Roxin, “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Lerner, Córdoba, 2001, pág. 23 y sig.

distinguir entre las concepciones que diferencian entre condición y causa, y quienes

postularn una identificación entre causa y condición.

Las teorías diferenciadoras sostienen que no toda condición indispensable para la pro-

ducción de un resultado puede ser válidamente considerada como “causa” en el ámbito

penal. A partir de allí, proponen seleccionar entre todas las condiciones a cuál de ellas

se le reconocerá efecto causal. Son varias las teorías de la causalidad que comparten la

necesidad de tal distinción variando el criterio para reconocer carácter causal a una

condición. Sólo me ocuparé de la denominada “teoría de la causalidad adecuada.”

Teoría de la causalidad adecuada: Para esta teoría, causa es sólo aquella condición

que, conforme a la experiencia general, normalmente produce determinados efectos.

Cuando una condición produce ciertos resultados en un número estadísticamente rele-

vante, tal condición será considerada causa, en el ámbito penal, de tales resultados. To-

da conducta que haya producido físicamente un resultado extraordinario, no habitual, no

podría será considerada causa desde la perspectiva penal.

Ejemplo: Una pequeña incisión en el brazo, no es normalmente apta para producir la

muerte por desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto “A” lesiona en el brazo al sujeto

“B” y éste muere desangrado por ser hemofílico, no debería considerarse a “A” causan-

te-conforme a esta posición- de la muerte de “B”.

Precisamente esta consecuencia es la que motivó las principales críticas a esta teoría,

en razón de que para la determinación de la causalidad penal, parte del conocimiento

general, siendo que un sujeto con conocimientos especiales podría valerse del mismo

para cometer delitos y no debería ser considerado causante.99

Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevaría la aplicación estricta de tales

conceptos, requirió efectuar correctivos que permitieran considerar causante a quien

99 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pág. 186/187.

inteligentemente se vale de cursos causales extraordinarios para obtener sus fines delic-

tivos. Actualmente se sostiene que el “juicio de adecuación” debe efectuarse mediante

una prognosis “objetivo-posterior”. Esto significa que el juzgador debe adoptar una

perspectiva de análisis“ex ante” y realizar el juicio de adecuación con los conocimientos

de un hombre razonable del correspondiente sector del tráfico más los especiales cono-

cimientos del autor. Con tales correctivos, la solución a la que se arribaría en el caso de

quien, sabiendo que su víctima es hemofílica le produce un corte en zona no vital del

organismo, para que así muera desangrada, sería la de considerarlo causante de la muer-

te ya que el juicio de adecuación se formula teniendo en cuenta-entre otros aspectos- el

saber especial del autor.

En verdad, lleva razón Roxin, al afirmar que la teoría de la adecuación persigue un pro-

pósito justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teoría “causal”,

sino una teoría de la imputación, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las

distintas circunstancias causales de un resultado, cuáles son jurídicamente relevantes

pudiendo por ello serle imputadas al agente 100

Por ello, puede sostenerse que la teoría de la causalidad adecuada constituye un impor-

tante precedente de la moderna teoría de la imputación objetiva. De todas maneras, la

teoría de la causalidad adecuada resulta insuficiente como criterio de imputación, pues

se limita a excluir del ámbito del tipo objetivo sólo los cursos causales extraordinarios o

anómalos, siendo que son muchos más los supuestos que, en base a criterios normati-

vos, deben considerarse excluidos del tipo penal.101

Teoría de la equivalencia de las condiciones: A las teorías diferenciadoras se opone la

“teoría de la equivalencia de las condiciones”, para la cual, como su propia denomina-

ción lo indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la producción de

100 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.

un determinado resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre sí, por lo que

resultaría arbitrario considerar sólo a alguna como causa y a las otras no (simples condi-

ciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su producción serán

consideradas causas del resultado típico.

Esta teoría es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se

dá en el mundo físico, propugnando la utilización de estos conceptos sin modificarlos

en el ámbito penal. Es la concepción dominante-en materia de causalidad- en la doctrina

y en la jurisprudencia alemana.102

Para determinar si una acción ha sido o no la causa de un determinado resultado, se

vale del denominado “procedimiento de la supresión mental hipotética” el que opera del

siguiente modo : Se debe suprimir mentalmente aquella acción cuya causalidad se está

averiguando imaginando el suceso como si la acción no se hubiera realizado y si se

comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en la forma en que ocurrió y

en el momento en que se produjo- ello estaría indicando que tal acción es causa de ese

resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la acción el resultado igual per-

manece inalterado, es porque tal conducta no ha sido causa de ese resultado. Ejemplo:

Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministró a la víctima ha sido o no la cau-

sa de su muerte: Suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia, y si con

ello el resultado desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la víctima.

Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, tal procedimiento debe hacerse

tomando en consideración los hechos tal como se han producido sin incorporar cauces

de acción no acontecidos. Ejemplo: El sujeto “A” ingresa a un bar y cuelga un bastón

con empuñadura de metal en un perchero. Minutos más tarde hace lo propio el sujeto

101 Ídem. pp.360/361. 102 Jescheck, Hans-Heinrich. “Tratado de derecho penal-parte general”, traducción de la 4a. edición ale-mana por José Luís Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pág.251.

“B”. Si luego, en una discusión entre “C” y “D”, éste toma el bastón de “A” con el que

golpea a “C” provocándole lesiones en la cabeza, los causantes de las lesiones sufridas

por “C” son tanto “D” como “A”. En efecto, si suprimimos mentalmente la conducta de

“A” de colgar su bastón en el perchero, entonces “D” no hubiera golpeado a “C” con

ese bastón y por lo tanto “C” no hubiera sufrido lesiones. Se podría sostener que, no

obstante ello, “D” podría haber tomado el bastón de “B”, por lo que el resultado igual-

mente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sería incorrecto, al considerar cursos

causales hipotéticos, esto es, cursos de acción-perfectamente posibles desde el punto de

vista lógico-pero que en realidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la

supresión mental hipotética, no deben ser incorporados al análisis.

Por iguales razones, tampoco cabría negar carácter causal a la acción de quien, arro-

gándose el derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a

muerte segundos antes de que éste sea ejecutado en la silla eléctrica,. En tal caso, si

suprimimos mentalmente la acción de efectuar el disparo de arma de fuego, el condena-

do igualmente hubiera muerto por la descarga eléctrica que le suministraría el verdugo,

pero nuevamente, ello sería contabilizar cursos de acción no acontecidos: sin el disparo

de arma de fuego, la muerte no se habría producido en el momento ni en la forma en

que realmente ocurrió.

La fórmula heurística de la supresión mental hipotética, debe ser complementada con

la siguiente : Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alter-

nativa sin que el resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una de

ellas es causal del resultado. Ejemplo : “A” pone una dosis mortal de veneno en la

comida de “B”. “C” sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comi-

da. “B” ingiere los alimentos y muere envenenado.Análisis : Si se suprime mentalmen-

te la conducta de “A”, el resultado muerte de “B” no desaparece. Lo mismo ocurre si

suprimimos la conducta de “C”. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimi-

das acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la acción

de “A” como la acción de “C” son causa del resultado muerte de “B”.

A la teoría de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes

críticas, una de las cuales es válida para cualquier teoría de la causalidad. En primer

lugar, se dice, esta concepción produce una extensión desmesurada de la vinculación

causal prácticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabricó el arma de fuego no lo

hubiese hecho el homicidio no se habría cometido con tal arma; la madre del homicida

también sería causante de la muerte; etc. En última instancia, la causalidad llegaría has-

ta Adán y Eva, lo que hace perder-sostienen sus críticos-seriedad a esta posición.

En verdad la crítica es valedera, sólo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causa-

lidad de una acción es condición necesaria pero no suficiente para sostener que quien la

realizó sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teoría de la equivalencia

de las condiciones, la defienden aduciendo que la desmesurada amplitud que adquiere

el tipo objetivo no constituye problema alguno en cuanto a los supuestos que finalmente

quedarán abarcados por el tipo penal, dado que al pasar al análisis de aspecto subjetivo

del tipo penal, se reduce drásticamente el número de acciones que quedan subsumidos

en el tipo, pues de todos los causantes sólo uno o unos pocos habrían actuado con dolo:

Sólo aquellos que hayan dominados los procesos causales con plena conciencia del ries-

go concreto que con su conducta generan para el bien jurídico, podrán ser considerado

autores de un delito doloso. Por lo tanto, el filtro del tipos subjetivo permite dejar fuera

de la tipicidad penal a las causaciones no dolosas del resultado.

La segunda crítica que se formula a la teoría de la equivalencia de las condiciones,

objeta a esta teoría su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Sólo es útil-se dice-

si ya de antemano se conoce la relación causal.

Ejemplo: Sólo si previamente se sabe que determinada sustancia es tóxica y lleva a la

muerte de quien la toma, la fórmula de la supresión mental hipotética será útil para

determinar el carácter causal del la sustancia en la producción del resultado muerte. De

lo contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de supresión mental

hipotética- suprimir la ingesta de la misma por parte de la víctima- no llevará a la des-

aparición del resultado muerte.

Para entender mejor este cuestionamiento a la teoría de la equivalencia de las condi-

ciones, es bueno recordar algunos casos muy sonados en el ámbito del derecho penal: a)

El “caso de la talidomida” , conocido también como el procedimiento “Contergan” que

ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgrán.; b) el

“caso del aceite de colza” sucedido en España y que le tocó resolver al Tribunal Supre-

mo Español.

A) El caso de la talidomida o Procedimiento Contergan: Se conoce con este nombre al

proceso penal que se había iniciado en 1967 a dirigentes de la firma químico-

farmacéutica Grünenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgran

(Alemania) -, en razón de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cuya compo-

sición figuraba la droga “talidomida” los cuales, suministrados a mujeres embarazadas,

producían efectos negativos en el feto causando malformaciones y muertes. En la época

en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no había logrado establecer una ley causal

natural incuestionable sobre los efectos colaterales que producía la talidomida. Por lo

tanto, la fórmula de la teoría de la equivalencia de las condiciones que sugiere suprimir

mentalmente la acción para comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido,

sólo podría hacerse en la medida en que se conozca la ley causal natural. En otras pala-

bras, al faltar la ley natural que establezca que la droga contergan produce malforma-

ciones o muertes en el feto, impide que, a través del proceso de supresión mental hipoté-

tica podamos saber si, faltanto la ingesta de la droga, las malformaciones o muertes des-

aparecen.

Es que, como señala Armin Kaufmann, la fórmula de la condición, no es directamente

aplicable, sino que sólo las leyes causales que están detrás de ella....

¿Si falta en la comunidad científica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley cau-

sal, puede no obstante ello, el Tribunal considerar probada la causalidad?

El Tribunal consideró, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para conven-

cerse acerca de la existencia de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, estiraría conside-

rablemente en sentido jurídico las exigencias relativas a una prueba; sería una prueba en

sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda probabilidad de lo contrario;

sin embargo-dijo el tribunal-para la prueba penal lo que interesa conforme a la peculia-

ridad del conocimiento de las ciencias filosóficas, no es la certeza objetiva necesaria

para la pruba de las ciencias naturales, sino tan sólo la subjetiva.

Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann

Es en este sentido en el que debe entenderse la crítica que se formula a esta teoría de

que no es apta para averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natural respecti-

va.

b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Español en su senten-

cia del 23-4-92).103

Durante los años 1980 y 1981 se habían distribuido para el consumo humano aceite de

colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se im-

portaba de Francia con fines de utilización industrial- siendo ilegalmente distribuido

103 La transcripción íntegra de la sentencia del Tribunal Supremo español, dictada en el Recurso de Casa-ción 3654/90 de fecha 23 de abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial N°12 “Dos Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos de casación 869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de abril de 1992)”, pp. 69 y ss.

para su venta al menudeo al público como aceite comestible. A consecuencia de la in-

gesta de esta sustancia murieron 330 personas y fueron afectadas otras 15.000.

El problema jurídico interesante-uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca

se pudo acreditar en el juicio la existencia de ninguna molécula con significación toxi-

cológica y los resultados de las experimentaciones fueron negativos. No obstante el

Tribunal Supremo Español, tuvo por acreditada la vinculación causal entre la ingesta

del aceite de colza y los resultados de muerte y lesiones ocurridas, al descartar que esos

resultados típicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la acción de

vender aceite no apto para el consumo humano.

Los criterios en base a los cuales Tribunal Supremo español consideró probada la

relación causal, son claramente expuestos por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces

integrantes de la Sala 2 del referido Tribunal, en estos términos: “... para la determina-

ción de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (es decir en la

premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que se haya podido cono-

cer el mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la toxina que ha

producido los resultados típicos) en tanto se haya comprobado una correlación o asocia-

ción de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido

producir el mismo...”.Agregando: “...tampoco la reproducción experimental del fenó-

meno es decisiva cuando existen comprobaciones cuya fuerza de convicción no puede

ser conmovida por la sospecha de otras causas posibles del resultado”104

Los inconvenientes que la teoría de la equivalencia de las condiciones presenta, al no

ser apta para la averiguación de la causalidad-cuando esta es desconocida científica-

mente- han llevado a que sobre este aspecto tenga preferencia la denominada “teoría de

la ley de la causalidad natural”. En la referida causa del aceite de colza, el tribunal se

104 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general”, akal/iure, Madrid, 1997, pág.185.

valió de la denominada “ley de causalidad natural”, según la cual la causalidad de una

acción respecto del resultado depende de que la conexión de ambos esté respaldada por

la existencia de una ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una expre-

sión particular. Al respecto,”... cuando se dice ley natural , quiere significarse que se ha

comprobado un número estadísticamente representativo de casos en los que se repite el

mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer una relación causal gene-

ral.105”

C.-CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA: LA IMPUTACIÓN DE LA

ACCIÓN Y LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO:

Que una acción haya sido causante del resultado típico no habilita a tener por configu-

rado el tipo objetivo. Y es que parece evidente que en el ámbito jurídico penal no resul-

ta suficiente una mera vinculación de carácter físico entre una conducta y un resultado

(nexo de causalidad) para imputar jurídicamente tal resultado al causante. Por lo tanto,

se trata de establecer bajo qué presupuestos un determinado resultado puede considerar-

se jurídicamente como obra de un autor. Esto es, determinar en qué casos un resultado

típico puede ser puesto jurídicamente a cargo del sujeto actuante por considerarlo un

producto de su obra.

La respuesta sólo puede obtenerse a partir de parámetros normativos. Es decir, sólo

con criterios normativos-y no puramente naturalísticos-podrá delimitarse la materia de

prohibición y con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo. La norma no tiene la

pretensión de prohibir la causación de cualquier resultado lesivo, debido a que en mu-

chas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonancia con los objeti-

vos normativos, esto es, la protección de bienes jurídicos.

105 ídem, pág. 176.

Precisamente esta es la pretensión de la denominada teoría de la imputación objetiva,

al tratar de definir bajo qué circunstancias la causación de un resultado típico equivale a

considerar objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo tipo pe-

nal106. Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teoría de la imputación objetiva

tratará de precisar bajo qué condiciones la conducta de “causar” la muerte a otro, debe

ser considerada como la de “matar” a otro. Luego, la cuestión de si el sujeto quiso o no

quiso la muerte, esto es, si obró o no con dolo, será objeto de averiguación en el aspecto

subjetivo del tipo.

Conforme a ello, y a partir de parámetros normativos, se concluye que sólo puede ser

objetivamente imputable un resultado típico a la conducta del agente cuando éste 1) ha

creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurídicamente desaproba-

do(imputación de la acción) y 2) ese riesgo-y no otro- se ha materializado en el re-

sultado típico (imputación del resultado). Ambas condiciones serán necesarias para

la consumación de un delito.

La ausencia de cualquiera de estas condiciones impedirá imputar el resultado típico a

la conducta del agente. Sin embargo que falte uno u otro requisito no es para nada irre-

levante. Si se comprueba, al menos, que la conducta ha generado un riesgo jurídicamen-

te desaprobado, aunque luego ese riesgo no se materialice en el resultado, podrá, no

obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo, si es que a su vez el autor actuó

con dolo. Ello no será posible, si ni siquiera se creó un riesgo prohibido correspondien-

do en tal caso la impunidad del agente por atipicidad de su acción.

1)La no imputación de la acción por faltar el riesgo jurídicamente desaprobado:

106 Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traducción de la 2a. edición alemana por Diego Luzón Peña-Miguel Díaz y García Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pág.363.

Si la conducta del agente ha causado un resultado típico, el mismo no podrá imputarse

objetivamente al agente si éste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para

el bien jurídico. Es más, ni siquiera se podrá considerar típica la acción.

Ello se dará en distintas situaciones:

a) Cuando la conducta del agente disminuyó un peligro existente para el bien: Quien

con su acción aminora el riesgo que amenaza a un bien, no responderá por el resultado

producido, aunque el mismo consista en la lesión del mismo bien, siempre que tal lesión

sea de menor entidad que la que evita. No se debe confundir esta situación con la del

estado de necesidad justificante, en la que se causa un mal por evitar otro mayor inmi-

nente al que ha sido extraño (art. 34, inc. 3 del C.P.). La importante diferencia radica en

que en este último supuesto (estado de necesidad), normalmente, se sacrifica un bien en

aras del salvamento de otro bien distinto. Mientras que en el supuesto ahora analizado,

se trata de un mismo bien que se encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido

en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La

lesión residual, no puede imputarse al agente por no haber sido él quien generó con su

conducta el peligro para el bien. Éste ya existía, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la

situación con su actuación.

Ejemplo: Una maceta está cayendo desde un balcón en dirección a la cabeza de un tran-

seúnte. Otra persona que observa la situación, sólo puede empujar con su mano a la

maceta haciéndola variar de su dirección, a consecuencia de lo cual ésta en lugar de

golpear la cabeza de aquella persona cae sobre su hombro causándole lesiones leves.

Aunque la diferencia es más sutíl que en el primer supuesto, tampoco debe confundir-

se el supuesto de atipicidad por disminución de un mismo riesgo que amenaza a un

mismo bien jurídico- supuesto ésteque estamos analizando- con situaciones de justifi-

cación ( por estado de necesidad justificante o por de consentimiento presunto del ofen-

dido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de la

sustitución de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situación se daría si, en lugar de des-

viar la dirección del plantero, el tercero empuja a la persona haciéndole perder el equili-

brio con lo que evita el golpe de la maceta en su cabeza, pero le causa lesiones leves al

caer al piso. Se reemplazó un riego (golpe de la maceta en su cabeza) por otro (riesgo de

lesión por la caída al piso), configurándose la tipicidad de las leisones aunque justifica-

das por estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.).

b) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido: Se entiende por ries-

go permitido “una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que, de

modo general (independientemente del caso concreto) está permitido y por ello, a dife-

rencia de las causas de justificación excluye ya la imputación al tipo objetivo”.107

Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas

las disposiciones normativas en materia de tránsito vehicular, atropella a otro causándo-

le lesiones. Si bien el conducir un vehículo por las calles de la ciudad ya implica un

riesgo para los bienes de terceras personas, ello está tolerado en la medida en que se

adopten los recaudos previstos en la ley de tránsito; pero no sólo aquellas actividades

normativizadas pueden constituir riesgo permitido. Precisamente, si se trata de compor-

tamientos que no pertenecen a un ámbito legalmente regulado, será el juez quien, con-

forme a las circunstancias del caso, deberá determinar si el riesgo generado está dentro

de lo tolerado o ya constituye un peligro prohibido.

Otro supuestos de riesgo permitido, lo constituyen cualquier acción riesgosa pero que

aparecen fomentadas por el propio estado (construcciones de puentes; tráfico aéreo y

marítimo; intervención médica terapéutica en el marco de la “lex artis”; deportes riesgo-

sos, etc.).

107 ídem; pág. 371.

2.- No imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido.

Como vimos, la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado no es suficiente para

la imputación de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello

podría ser suficiente para considerar tentado el delito. Pero para la consumación será

indispensable que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado, de forma tal

que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferente.

La no imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido podrá

darse en los siguientes supuestos:

2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materialización de un riesgo dis-

tinto al creado por el agente. Ejemplo: “X” dispara sobre “N” dejándolo herido. “N”

es trasladado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al coli-

sionar la ambulancia con un camión cisterna.

En el ejemplo, “X” generó un riesgo prohibido para la vida de “N”, pero la muerte de

“N” no fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo éste último el

que incidió de manera determinante en su producción.

2.-b) Exclusión de la imputación en casos de resultados que no están cubiertos por el

fin de protección de la norma de cuidado: Roxin refiere en este ítem, a supuestos en

los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se

produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de protección de la norma de

cuidado. No debe confundirse esta situación con los supuestos no abarcados por la

norma típica que se analizará en el punto “d”.

Ejemplo: Un sujeto circula en su vehículo a una velocidad muy por encima a la permi-

tida durante un tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la

velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevistamente un niño de muy

corta edad que estaba escondido detrás de un árbol. Si se lograra probar pericialmente

que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prácticamente encima del vehículo, no

imprevisto del cruce y por arrojarse prácticamente encima del vehículo, no fue posible

frenar para evitar colisionar al niño, no sería correcto imputar el resultado muerte del

niño al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida,

seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar al momento en que cruzó el

niño. Y tal argumento sería erróneo, en razón de que no constituye el fin de protección

de la norma de cuidado que prohibe circular por enccima de cierta velocidad el que los

vehículos se encuentren en determinados puntos de la carretera, sino el de evitar los

riesgos que significa la alta velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo; mayor difi-

cultad para mantener el control del vehículo, etc..).

En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de

cuidado sino el de una circunstancia distinta-que circunstancialmente se encontraba

transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de protección de la norma.

2.-c) Un supuesto problemático: La conducta alternativa conforme a derecho y teoría

del incrementeo del riesgo.

Es objeto de ardua discusión doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la

producción del resultado típico es ya suficiente para la imputación del resultado, aunque

no se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en la produc-

ción del hecho lesivo. En palabras de Roxin: “El problema más discutido desde la post-

guerra en conexión con la idea de riesgo se refiere a la cuestión de si se debe imputar un

resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo

hubiera sido evitado, no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente.”108

Ejemplo: El conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia

lateral que debe guardar para evitar producir un “efecto de succión”. El ciclista cae bajo

las ruedas traseras del camión y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en

108 ídem; pág.379.

que circulaba el ciclista hace dudar sobre si aún guardando la distancia debida igual-

mente no hubiera perdido el equilibrio y caído delante del camión.

Mientras Roxín (el creador de esta concepción) considera que el aumento del riesgo

hace imputable el resultado por más que no haya seguridad si esa ha sido la causa de-

terminante del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sería

una transgresión del principio “in dubio pro reo”, requiriendo por lo tanto la absoluta

seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la producción del resultado

y no sólo probable (o posible). Se objeta también que con ello se convierten, en contra

de lo dispuesto por la ley, delitos de resultados en delitos de peligro.

Si bien la discusión aún no está cerrada, habiendo partidarios de una y otra posición,

entiendo que las objeciones formuladas a la teoría del incremento del riesgo son lo sufi-

cientemente sólidas como para no compartir sus postulados.

2.-d) No imputación del resultado por no estar alcanzados por fin de protección de la

norma típica.

Quedan comprendido en este supuesto una constelación de casos de los cuales los más

importantes tienen relación con lo que modernamente se denomina “competencia de la

víctima”. Ejemplo: Alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas,

sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego ocurre el accidente y muere el

transportado, se excluiría el resultado por competencia de la víctima en la medida en

que ésta era plenamente capáz y reconoció el riesgo al que se exponía.

2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y

plenamente capáz, para iyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su com-

pañero, la misma no podría serle imputable a aquél.

Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad, recor-

damos que los delitos de peligro concreto en mi opinión, son también delitos de

resultado. En tales supuestos el peligro para el bien jurídico - que es una forma de

En tales supuestos el peligro para el bien jurídico - que es una forma de resultado, si

entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la acción y que es consecuencia

de ésta- también deberá ser imputable al agente. Si, por el contrario, el peligro es pro-

ducto de circunstancias extrañas al comportamiento del sujeto, no se podría considerar

completo el tipo objetivo, el cual no se integra con un cúmulo de elementos yuxtapues-

tos sino que debe mediar, como vimos, una relación entre los mismos: la acción es la

que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo ya presente sobre el

mismo.

Siendo así, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique

un tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Sólo debe discutirse la

cuestión de cuál debe ser la perspectvia desde la cuál se analice en el caso particular si

se dió o no un peligro para el bien.

Al respecto considero que el análisis debe hacerse desde una perspectiva “ex ante”.

Con esto se quiere significar que deberá situarse mentalmente el juzgador en el momen-

to en que el sujeto llevó a cabo la acción y no después de que éste haya actuado y una

vez que ya se conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente rele-

vantes para la determinación del peligro serán aquellos que tenía al momento del des-

pliegue de la acción.109

El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:

Los delitos de pura actividad, en los que no hay un resultado individualizado por el

tipo, la situación es diferente a lo hasta aquí analizado, ya que el tipo objetivo se con-

forma con la realización de la acción prohibida en las especiales circunstancias que es-

tablezca el tipo. No hay que verificar ningún resultado. Igual situación en los delitos de

peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstracto es a su

109 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pág. 222.

vez un delito de pura actividad)110, en los que el legislador prohíbe la acción por ser

normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no es suficiente de-

mostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipi-

cidad del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.

Para poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo activo doloso, no basta

con comprobar en el caso de análisis la presencia de todos los elementos que hacen al

aspecto objetivo-con ello sólo podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino que es nece-

sario además, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente tipo

penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetivo- es necesaria para la

tipicidad penal de la acción.

Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que

deben darse en cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se está averiguando su

responsabilidad penal, que bien puede ser un partícipe), independientemente de que

ontológicamente su naturaleza sea física o psíquica . Normalmente, el aspecto subjetivo

del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo re-

quiere para su configuración, además del dolo, otros componentes que reciben la de-

nominación de “elementos subjetivos del tipo distintos del dolo”.

Constituyendo el dolo el núcleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que

nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada

caracterización, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia

sobre qué es lo que debe entenderse por “dolo”. Debe destacarse que la ley penal argen-

110 Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.

tina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmática la tarea de su conceptuali-

zación

Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada

una de ellas- que pretenden definir al dolo, conociéndoselas en doctrina con el nombre

de “teoría de la representación” y “teoría de la voluntad”. La adopción de una u otra

posición en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prácticas.

Teoría de la representación: El factor determinante del comportamiento doloso, está

dado, para este criterio, por la representación que tiene el autor de todos los elementos

objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se

integra básicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuración,

la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representación: Si el sujeto quiere o se

conforma con la producción probable del resultado, o si, por el contrario confía en que

el mismo no se producirá, son aspectos que carecen-para esta posición-de relevancia

para la configuración del dolo. Al respecto, lo único verdaderamente importante, para la

teoría de la representación, es que el sujeto representándose los elementos integrativos

del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si que-

ría o no- en los delitos de resultado- la producción del resultado típico o, en los delitos

de peligro, producir el riesgo de lesión al bien objeto de tutela penal. El componente

volitivo estaría dado sólo en el querer realizar la acción a pesar de la representación del

riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurídico.

Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de

criterios se patentiza al momento de precisar cuáles son las chances de producción del

resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actuó con dolo. Al respecto

existen al menos tres posiciones.

Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al

menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamiento típico.

Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera po-

sibilidad-de lesionar un bien jurídico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la

acción riesgosa para el bien.

Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un compor-

tamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya conside-

rado improbable la configuración típica.

Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma deter-

minante en los límites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito indis-

pensable la representación de una probabilidad del suceso típico, cuando el autor consi-

dere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple posibili-

dad), tendrá la representación suficiente para el accionar culposo (culpa con representa-

ción) pero no será suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo contrario

habrá de sostenerse en caso en que se comparta la posición de quienes entienden que

basta para el dolo con la representación de la no improbable producción del suceso típi-

co, pues en tal caso, la llamada “culpa con representación” quedaría reducida a los su-

puestos en los que el agente considere romota la posibilidad del acontecer típico.

Más allá de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sotenedores de la teo-

ría de la representación, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo

radicaría en el mayor disvalor de acción -el disvalor del resultado es idéntico en ambos-

de quien, representándose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene

en su realización, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposición, en

el delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber des-

conocido el peligro que generaba con su acción o por haberse equivocado sobre la mag-

nitud del riesgo que provoca o sobre las chances de concreción de tal peligro en le-

sión111.

Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al trans-

portar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su acción , realiza un

acto de mayor disvalor (doloso), que aquél que transporta la misma sustancia pero cre-

yendo erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de explosión.

En este último supuesto, si el error en el que incurrió le es imputable al agente (error

vencible) , habrá actuado con culpa (culpa con representación).

Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, será necesario que

el sujeto actuante, en el momento de realizar la acción haya, por lo menos, conocido en

forma efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las circuns-

tancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desco-

nocimiento de cualquiera de tales circunstancias impediría la configuración dolosa del

hecho. Por ello se sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en forma

efectiva lo que hace. Obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro

concreto que genera con su acción”112

Teoría de la voluntad: Para la teoría de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto

cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere además un aspecto conativo , que va más

allá del simple querer realizar la acción. La ausencia de cualquiera de estos componen-

tes excluye el dolo.

Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se mani-

fiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta está pro-

vocando, para la “teoría de la voluntad” esto no es lo que caracteriza al dolo, en razón

de que tal representación también se puede dar en el accionar culposo, al menos en una

111 Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable producción el resultado típico.

de sus formas, la llamada “culpa con representación”. En consecuencia, para la “teoría

de la voluntad”, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría dada en

la actitud que el sujeto asuma al representarse la (posible o probable)113 afectación de

un bien jurídico- penalmente protegido: Si ante la representación de la afectación de un

bien, el agente confía seriamente en que el mismo no sobrevendrá, se dirá que él no ha

querido causar el resultado (culpa con representación); en cambio, si ante tal represen-

tación acepta la- (posible, para algunos o, probable, para otros)- producción del resulta-

do lesivo, o al menos le resulta indiferente, recién entonces se podrá decir que el sujeto

actuó con dolo porque quiso lesionar al bien. Este componente conativo se suma enton-

ces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo.

El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace más disvalioso a aquél, esta-

ría dado, para la teoría de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la represen-

tación de la (probable según algunos, posible según otros) afectación del bien: aceptar

el resultado o al menos serle indiferente su producción sería lo característico del dolo.

Se dirá entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.

Para la teoría de la voluntad, habría un aspecto conativo-el querer- que se agrega al

conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos

que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.

Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para

la “teoría de la voluntad” el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que

hace y hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cómo la posición que se

siga (teoría de la voluntad o de la representación) condicionará la solución que se dé al

mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.

112 Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228 113 También aquí se discute si la representación requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no im-probabilidad.

Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iberá en Corrientes.

En determinado momento una de ellas, “X”, cae al agua. Un yacaré se dirige hacia “X”

y cuando está a punto de comerla, su compañero “Z”, que quedó en la canoa, toma un

rifle y apunta al yacaré. “Z” es un muy mal tirador y por la proximidad en que se en-

cuentran “X” y el yacaré le resulta muy difícil poder asegurarse de dar en el blanco al

efectuar el disparo. “Z” se representa como probable que en lugar de acertar al yacaré

pueda matar a su compañero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra

alternativa, se decide a efectuar el disparo. “Z”, en lugar de matar al yacaré mata a su

compañero “X”.

Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teoría de la representación, habría

que afirmar que “Z” actuó con dolo de homicidio114. En efecto, al momento de realizar

la acción, “Z” conocía (se representó en forma efectiva) todos aquellos elementos que

integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, sabía que lo que tiene

en frente suyo (“X”), es un ser humano, conocía también los procesos causales, en par-

ticular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y

sabía también que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Además, “Z” se

representó la probable producción del resultado típico (la muerte de su compañero) a

pesar de lo cual, igualmente, llevó a cabo su acción. Conclusión, “Z” habría actuado con

dolo de homicidio.

En cambio, para la teoría de la voluntad, no habría dolo en razón de que, si bien “”Z”

se representó la muerte de “X” como probable, no la aceptó, al confiar en que daría en

114 Como el caso dice que el sujeto se representó como probable el resultado típico, el accionar doloso aparece indiscutible para cualquier sostenedor de la teoría de la representación, pues probable es más que posible y mucho más que no improbable. De todas maneras, es de destacar, que también las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teoría de la representación vinculado con las chances de producción típica que se imagina el autor (pro-bable, posible o simplemente no improbable) tienen también importantes consecuencias prácticas. Así, si el caso fuera de un tirador que se representa la posiblilidad de matar a su compañero de cacerías, tal re-

el blanco (de estar seguro que fallaría no habría efectuado el disparo). “Z” no quiso la

muerte de su compañero, y como para esta concepción dolo no sólo es conocimiento,

sino también querer, no habría dolo al faltar el aspecto conativo.

Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teoría de la representa-

ción se decida por adoptar la teoría de la voluntad, al considerar axiológicamente insa-

tisfactoria una solución como la propuesta por aquella. Se dirá, ¿Cómo es posible que, a

quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sería comido por el yacaré) se le

impute el resultado muerte tanto objetivamente115 como subjetivamente, y en este últi-

mo aspecto, a título de dolo? No parece convincente- se dirá- tener que sostener que la

conducta de “Z” es típica de homicidio doloso. Una solución así, aparecería como in-

justa.

Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una acción no es sufi-

ciente para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injus-

to. Es por ello que no puede evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la

postura representacionista en materia de dolo (teoría de la representación), sin tener una

visión integral de la teoría estratificada del delito. Como se verá más adelante, tal con-

ducta estará justificada-y por lo tanto no será delictiva- en razón de haber causado “Z”

un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (“estado de necesidad

justificante”, art. 34, inc. 3 del C.P.). También se entenderá mejor cuando analicemos

presentación no sería dolo para quienes exigen que se vivencia la “probabilidad” (para éstos, sólo cabría hablar de un comportamiento culposo: culpa con representación). 115 Podrá sorprender que se afirme la imputación objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a la teoría de la imputación objetiva no es posible atribuirle jurídicamente el resultado causado cuando el agente con su acción disminuyó el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta aten-ción, no estamos frente a un verdadero supuesto de disminución del mismo riesgo sino ante un caso de “causalidad de reemplazo”. En efecto, lo que hace “Z” no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre “N”-en el caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacaré-sino que reemplaza tal peligro por otro que él lo ha creado (él crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de dis-minución del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos de reemplazo de un peligro por otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputación del resultado a nivel típico, pero si el peligro gene-rado es de menor entidad que el que se quiso neutralizar, la acción no será antijurídica al configurarse el estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.)

detenidamente dicha causal de justificación en particular, por qué se sostiene que “Z”

habría causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que

quiso evitar también fue la muerte, por lo que que no se habría evitado un mal mayor,

como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es

que la determinación de la entidad comparativa de los males debe hacerse analizándolo

desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. Y “ex ante”-es decir en el momento en

que el sujeto despliega la acción de efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente

situación: Si “Z” no hace nada, habría un 100 por 100 de probabilidad de muerte por

parte de “X”. En cambio, si “Z” actúa,(en el caso, efectúa el disparo) en ese momento

disminuyen las chances de muerte por parte de “X” ya que existe la posibilidad de que

acierte el disparo en el yacaré . Es por ello que, desde una perspectiva “ex ante”, “Z”

causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evitar otro mayor

(la muerte segura de su compañero si no hace nada).

Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teorías del dolo (de la “re-

presentación” y de la “voluntad”) hace referencia al contenido mínimo del dolo. En

otras palabras, la concepción de dolo que aparece expresada en las dos teorías referidas

se vincula a sólo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Creí conveniente comen-

zar con la caracterización de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se pre-

sentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el límite mínimo del dolo en

su relación con la culpa(culpa con representación).

Respecto a las otras formas de dolo- el “dolo directo” (también llamado “dolo directo

de primer grado”) y, en menor medida, el “dolo indirecto” ( también denominado “dolo

directo de segundo grado” o “dolo de consecuencias necesarias”)-, por integrarse con un

componente conativo (además del cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al

ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de acción respecto al

obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teoría de la voluntad, el “querer” el resul-

tado lesivo es consustancial al dolo, no podría negar tal entidad a aquellas formas en las

el querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco podría cuestionar el

carácter doloso la “teoría de la representación” en razón de que para esta concepción no

es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo menos compo-

nentes para su configuración (basta la representación de la probabilidad -o de la posibi-

lidad- del resultado): Que no sea necesario el “querer” para que haya dolo no significa,

obviamente, que tal circunstancia sea incompatible con el obrar doloso. Muy por el con-

trario, si se satisface con menos (la representación del riesgo prohibido), cuando se da lo

más (el querer) no podría negarse el carácter doloso del hecho.

Analicemos a continuación las diferentes clases de dolo:

a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo

cuando el agente “dirige” directamente su conducta a la afectación del bien, constitu-

yendo el resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: “A” dispara sobre

“B”, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la muerte. La

intención del agente es obtener el resultado típico, ello constituye su meta, lo directa-

mente querido, por ello también se denomina a esta clase de dolo, como dolo de inten-

ción.

No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo será necesario que el suje-

to se atribuya alguna chance de incidir en la configuración del suceso y no que sólo

desee la producción de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus

manos. Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un

avión que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por más que su deseo sea derri-

bar al avión, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no

podrá afirmarse que ha actuado con dolo.

b) El “dolo directo de segundo grado”, “dolo indirecto” o “dolo de consecuencias

necesarias”: Se caracteriza por ser el resultado típico una consecuencia necesaria de la

conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia

con el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su acción. El agente pu-

do haberse propuesto un fin perfectamente lícito ( o no), pero por la forma en que plani-

ficó la realización de su acción, se producirán necesariamente ciertos efectos colatera-

les. Cuando esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen

resultados típicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la modalidad de

un dolo indirecto. Por todo ello, se lo conoce también como “dolo de consecuencias

necesarias”.

Ejemplo: El sujeto “A” quiere matar a “B”. Para ello coloca un bomba en el vehículo

de “B” sabiendo que, como éste no sabe manejar, la explosión de la bomba en su auto-

móvil llevará necesariamente a la muerte del chófer de “B”. En este caso, “A” habría

actuado con dolo directo respecto a la muerte de “B”, por ser tal el resultado directa-

mente buscado con su conducta. Por su parte, en relación a la muerte del chófer de “B”,

su dolo fue indirecto, pues al saber que se provocaría la muerte de éste de manera nece-

saria, fue también abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.

Dos advertencias en relación al carácter de necesariedad en la producción del resulta-

do típico. El dolo directo se diferencia del eventual, en razón de que en aquél la lesión

del bien se producirá necesariamente, como efecto concomitante de su acción, mientras

que en el dolo eventual, como su propia denominación lo indica, la producción del re-

sultado no aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). No obstan-

te, debe quedar en claro que, el carácter necesario o no de su producción se deberá

determinar desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. En otras palabras, no perde-

rá el carácter de necesario de su producción si desde una perspectiva ex ante, ubicándo-

nos en el momento en que el sujeto va a realizar la acción, el resultado aparecía como

una consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se haya

materializado en forma efectiva. Ejemplo: Si el chófer, en el ejemplo anterior, a pesar

de la explosión de la bomba puesta en el vehículo que manejaba, no muere salvándose

de milagro, igualmente quien colocó el explosivo responderá a título de dolo de conse-

cuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En tal caso responderá a título

de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto.

Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay

algunos delitos que sólo se pueden cometer con determinada clase de dolo.

En síntesis, cualquiera sea la posición que se siga en materia de dolo, se requiere que

el sujeto actuante se represente en forma efectiva-en el momento en que lleva a cabo la

acción- todos los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El des-

conocimiento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo excluirá el dolo e

impedirá la tipicidad de la acción respeto a ese tipo penal en particular, aunque podrá

ser típica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y

subjetivos. Ejemplo: Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma

efectiva que está disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte,

pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuará con dolo de

parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado

por el vínculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal

conducta será atípica del mencionado delito. En cambio, será típica del homicidio

simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el momento en que actúa, tiene todos los

conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vínculo parental

no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea

captado por el dolo.

Con la representación de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se

trate bastará, para la teoría de la representación, para afirmar el dolo. A ello habrá que

agregar, el querer, para la teoría de la voluntad.

En lo personal, me inclino por la concepción representacionista, al entender que las

cuestiones que hacen a las motivaciones del agente son aspectos propios de la culpabili-

dad y no del tipo penal. En otras palabras, para quienes seguimos la “teoría de la repre-

sentación” en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia y realidad tiene diferen-

tes consecuencias sistemáticas según se trate de: a) una falta de coincidencia que afecte

al conocimiento, en cuyo, caso habrá error de tipo si falta la representación en el agente

de algún elemento del tipo objetivo, o, b) se trate de un error de apreciación que incida

en la voluntad (error de apreciación que puede generar confianza en que el resultado no

sobrevendrá), el cual sólo podría llegar a tener relevancia respecto a la culpabilidad del

autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, señala con acierto Bacigalupo que: “La

distinción entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario/involuntario,

sino en el par de conceptos conocimiento/desconocimiento.”116

Corolario de la caracterización del dolo, en que el conocimiento de los elementos que

integran el aspecto objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, será el negar su

configuración, aún cuando el sujeto quiera el resultado lesivo, si la probable producción

del mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o riesgo general de la vi-

da). Y ello es así, debido a que no integra la faz objetiva del tipo penal el riesgo permi-

tido, sino sólo el riesgo jurídicamente desvalorado, y el disvalor de acción propio del

dolo estará dado por la actuación del agente ante una representación de aquello que in-

tegra la materia de prohibición. La norma sólo prohibe la realización de riesgos desvalo-

rados, y el dolo consiste en querer realizar aquella acción que produce, precisamente, un

116 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pág. 232.

riesgo prohibido. Por lo tanto, llevar a cabo una acción generadora de riesgos jurídica-

mente tolerados, aún cuando con ello se “desee” la producción de un resultado típico y

el mismo sobrevenga a causa de tal acción, no podrá imputarse el resultado ni objetiva-

mente (por faltar la creación de un riesgo prohibido), ni subjetivamente (por ausencia de

dolo).

Ejemplo: Quien conociendo las estadísticas del riesgo de viajar en avión, convence a

un tío rico para que realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un acci-

dente aéreo para poder recibir la herencia, aunque efectivamente en uno de los viajes

muera el tío por la caída del avión, no habrá posibilidad de imputar el resultado al so-

brino a título de dolo, ya que el riesgo de viajar en avión es un riesgo permitido.117

El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.

Otro aspecto problemático al cual se le debe prestar especial atención, es la cuestión

referente a la forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que

hacen al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuración del accionar

doloso. En palabras de Roxin, se trata de la cuestión de “cómo de intensa y clara debe

haber sido una representación en la conciencia de quien actúa, para poder hablar de un

´conocimiento´ en el sentido del Derecho Penal”.118

En la doctrina dominante se distingue entre “elementos descriptivos” y “elementos

normativos” del tipo, con la finalidad de señalar la diferente forma de captación psíqui-

ca de los mismos. Los elementos descriptivos serían aprehendidos a través de los senti-

dos. En cambios los elementos normativos, por requerir una valoración jurídica o preju-

rídica, plantean una problemática especial. Así, por citar sólo un ejemplo, en los delitos

de falsificación de documento, surge el inconveniente respecto a cuál debería ser el co-

117 En verdad, ni siquiera se le podría imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado con su acción un riesgo jurídicamente desvalorado, condición ésta imprescindible para que se pueda imputar un resultado a la conducta del agente (teoría de la imputación objetiva).

nocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que “sabía” que lo que fal-

sificaba era un documento, condición ésta esencial para que se configure el accionar

doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un conoci-

miento técnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos papeles en documen-

to. Pero el acuerdo termina allí.

El criterio mayoritariamente aceptado 119 que exige respecto a estos elementos nor-

mativos por parte del autor del hecho un conocimiento compatible con “la valoración

paralela en la esfera del lego”, no resulta lo suficientemente preciso 120 y ante el cuadro

de opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmación de que es éste “el

problema más complejo de toda la doctrina del error”121, De lo que en última instancia

se trata, es de la búsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto (erro-

res de tipo) y los que afectan a la culpabilidad (errores de prohibición). Afirmar la exis-

tencia de un error de tipo y con ello la exclusión del dolo significa aceptar una conside-

rable merma en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos dolosos

siempre son más severamente sancionados, y en un número importante de casos produ-

cirá lisa y llanamente la irrelevancia penal del hecho, en razón del sistema de número

clausus en materia de tipos culposos que adoptó el código penal argentino.

Tampoco resulta satisfactoria la distinción que intentó, en la jurisprudencia alemana,

el Reichsgericht -y que está en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtshof-

118 Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pág.459. 119 Welzel, Hans, ob. cit. pág.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pág. 394; Roxin, Claus, ob. cit. pág.460; Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pág.229; Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit. T:III, pág .314. 120 En sentido crítico, Frisch, Wolfgang “ El Error como causa de Exclusión del Injusto y/o como causa de Exclusión de la Culpabilidad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en “El Error en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pág. 75 y sig. 121 Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pág. 663.

entre “error de derecho penal” y “error de derecho extrapenal”, considerando sólo al

error sobre preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.122

Determinar la comprensión del sentido del tipo requerido para el dolo 123 constituye la

senda por la que se debe transitar para hallar una solución a tan difícil cuestión. Lo que

deberá averiguarse es si al momento en que el sujeto realizó la acción tenía o no un co-

nocimiento que le permitía captar el sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en

los casos en que el elmento normativo sea de naturaleza jurídica como lo es, “documen-

to”- no se necesita ni un conocimiento técnico jurídico que permita al sujeto conocer

cuál es la definición que la ley civil efectúa del mismo. Para el actuar doloso es sufi-

ciente con que el sujeto haya podido captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo que

se hace referencia con la expresión “conocimiento paralelo en la esfera del lego o del

profano.” 124

LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO

Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto ac-

tuante, de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente tipo

penal, el desconocimiento de cualquier componente típico, excluirá del dolo del agente

respecto a tal delito. Este error recibe en doctrina la denominación de “error de tipo”, y

122 En sentido crítico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang “ El error como causa de exclusión del injusto y/o como causa de exclusión de la culpabilidad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en “El error en el derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pág. 75 y sig. 123 En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe, Inge-borg “Error de Hecho, Error de Derecho, Error de Subsunción” traducción de Manuel Cancio Meliá, publicado en “El Error en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pág. 89 y sig. También las acerta-das observaciones de Jakobs, Günther, Derecho Penal-Parte General, Traducción de la 2da. edición alemana a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1995 pág. 312 y sig. 124 Una problemática similar a la cuestión sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los ele-mentos normativos del tipo, se plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales en blanco en las que la ley marco (ley penal en blanco) se completa mediante otra disposición jurídica (nor-ma complementadora). Cúando un error sobre un elemento objetivos de una ley penal en blanco,-producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fija el contenido y alcance de aquél- constituye un error de tipo y cúando un error de prohibición, es una cuestión sobre la que no hay acuerdo en doctrina. Así, por ejemplo, el error sobre la pretensión tributaria en el delito de

su efecto sistemático es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razón que al aspecto

objetivo del tipo penal se lo denomina “tipo del error”, ya que sus componentes definen

los conocimientos que serán necesarios poseer al momento de realizar la acción, para el

dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o falso conocimiento de

alguno de tales elementos llevará al error de tipo con el ya señalado efecto de excluir el

dolo.

La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemáticas.

Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habrá que determinar si tal error es imputable

al agente, pues en tal caso se dirá que el error es vencible y con ello quedará abierta la

posibilidad de una responsabilidad a título de culpa, condicionado a la existencia del

correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la cumplimentación de todos

los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cayó el agente no es

atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier

persona comportándose responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en

él, su efecto sistemático será el de excluir no sólo el dolo sino también la culpa, por lo

que el resultado será atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el causan-

te de la lesión. La determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe

determinar desde una perspectiva “ex ante” tomando en cuenta las particularidades de la

situación en que se actuó.

Ley penal y “tipo del error”125

Conviene detenerse en el análisis del llamado “tipo del error”, que no es otra cosa que

el aspecto objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deberá

evasión fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros lo consideran un error de prohibición . 125 Estos temas deberían ser tratados, en principio, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal, ya que tienen vinculación con el contenido del tipo objetivo. La decisión de incorporarlo en este ítem tiene que ver con la visualización más adecuada de las consecuencias sistemáticas de considerar a estos elementos como componentes típicos o no, al repercutir directamente en el contenido del dolo.

haberse representado efectivamente, en el momento de realizar la acción, todos aquellos

elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestión (tipo del error).

Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objeti-

vo.Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que está en la ley es tipo, ni todos los

elementos del tipo tienen una manifestación expresa en la ley.Veamos algunos supues-

tos.

I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del

tipo penal:

Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido

por la mujer. El artículo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando

obrare con consentimiento de la mujer. El mismo artículo, en su inc. 1 castiga más seve-

ramente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la mujer. Anali-

cemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85.

Si tenemos que “inventariar” los distintos elementos que integran aspecto objetivo del

tipo penal del “aborto con consentimiento” de la mujer, habrán elementos respecto a los

cuales no existen dudas que integran el tipo. Así, forman parte del tipo objetivo: a) una

mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere un riesgo jurídi-

camente desvalorado para el objeto de la agresión (que en este caso es el feto); c) que

tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la muerte

del feto). Hasta allí, no hay dudas que todos estos componentes integran el tipo objetivo

del delito en cuestión. Pero también está expresada en la ley, la circunstancia objetiva

de que las maniobras abortivas se realizan “con el consentimiento de la mujer”. ¿Esta

circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debe-

mos recordar que el tipo penal contiene “la materia de prohibición”. Es decir, que sólo

formará parte del tipo, aquello que está prohibido. Teniendo esto presente, se puede

concluir que la circunstancia de obrar “con el consentimiento de la mujer” no forman

parte del tipo penal.

Ello es así, debido a que tal expresión está indicando que la pena prevista para el deli-

to contemplado en el inciso 2, del art.85 del C.P., está en relación a la afectación de un

sólo bien jurídico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de que el aborto sea

“con consentimiento de la mujer”, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no se

halla afectado otro bien jurídico: la autodeterminación de la madre. Al mediar el con-

sentimiento, no hay lesión a la autodeterminación de la mujer. Conclusión: No puede

integrar el tipo penal la referencia a la “no afectación” de un bien” representado en la

circunstancia de haber prestado su consentimiento la madre. El tipo penal sólo lo inte-

gran supuestos que implican “afectación” de uno o más bienes jurídicos . Esto se po-

drá percibir mejor comparando el contenido típico del inciso 2 con el del inciso 1 del

art. 85.

En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la

circunstancia objetiva de haber obrado el sujeto “sin consentimiento de la mujer”, sí

integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es así, debido a que la falta de consen-

timiento de la mujer implica la afectación de un segundo bien jurídico lesionado: a la

destrucción de la vida del feto, se agrega la afectación de la autodeterminación de la

madre expresado en su falta de autorización para realizar el aborto. En este caso la falta

de consentimiento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la

materia de prohibición: está prohibido, además de matar al feto, el afectar la libre de-

terminación de la madre. Precisamente, por esta razón, el aborto sin consentimiento

tiene una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentiemiento, ya que en

aquél hay dos bienes jurídicos lesionados.

El ejemplo es válido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley,

forma parte del tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si

no forma parte del tipo objetivo, no será necesario que sea captado por el dolo del agen-

te. El tipo objetivo es el “tipo del error”, en el sentido de que cualquier desconocimiento

o falso conocimiento de alguno de sus elementos será un “error de tipo” que excluirá el

dolo. Por contrapartida, cualquier equívoco sobre elementos que no integran el aspecto

objetivo del tipo (no forman parte del “tipo del error”), no podrá ser considerado un

error de tipo, careciendo por lo tanto de incidencia respecto al dolo del agente.

Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se

encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo hará, por

lo que elabora y pone en práctica el siguiente plan. Llama por teléfono a un médico gi-

necólogo amigo, diciéndole que su hija irá a verlo al consultorio para que le practique

un aborto. Le dice además, que ella está muy conmocionada, por lo que no hablará del

tema y se someterá a las prácticas que el médico debe realizar. Por su parte, el padre le

dice a su hija que conversó con un amigo ginecólogo para que le practique un control

tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin

saberlo se le practica un aborto.

Si tuviéramos que definir la tipicidad de la conducta del médico, no hay mayores difi-

cultades para entender que, al creer que la mujer prestó su consentimiento para el abor-

to, no podríamos castigarlo por el delito más grave de “aborto sin consentimiento”, pues

si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc. 1, no se le puede

imputar a título de dolo al desconocer que realizó la práctica abortiva sin consenti-

miento de la mujer . El médico actuó con un error sobre uno de los elementos objetivos

del tipo-voluntad en contrario de la madre- configurándose el “error de tipo” que exclu-

ye el dolo. Siendo éste un delito doloso, la solución a la que hay que arribar es la de

considerar atípica la conducta del médico respecto al referido tipo penal (art. 85, inc. 1).

Sin embargo, el comportamiento del médico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2

(aborto con consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos objeti-

vos del tipo y también el dolo en el agente, mediando la debida congruencia entre am-

bos aspectos.

Esta solución- afirmar la tipicidad de la acción por aborto consentido, del Art. 85, inc.

2 del C.P.- sólo es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia

“con consentimiento de la mujer” no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no

hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma parte del tipo, debe-

ría afirmarse la atipicidad de la conducta del médico también respecto al tipo penal del

aborto consentido126, lo que evidentemente sería una solución insatisfactoria.

Otra situación que también debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas

“condiciones objetivas de punibilidad” que aparecen expresadas en la ley con los ele-

mentos objetivos del tipo.127

Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denomina-

ción, ciertas circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicación de la pena.

La conducta en sí ya es delictiva, pero por razones de política criminal, se decide perse-

guir penalmente a su autor, sólo si se dan determinadas circunstancias, cuya ausencia

impide la aplicación de la pena. Resulta en ciertos casos, extremadamente problemática

la cuestión de diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el tipo penal, de

126 Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, sólo se podría casti-gar al médico por una tentativa inidónea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un elemento del tipo objetivo que en realidad no se dió (la autorización de la mujer). Todo ello bajo la con-dición de no limitar la tentativa inidónea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene un sector de la doctrina. 127 Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad “el último reducto dogmático de la responsabilidad objetiva” por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- “implicaría admi-tir el reproche de lo que no está abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y prohi-bir lo que no se conoció por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever”. Zaffaroni, Eugenio R. “Tratado de derecho penal-parte general”, ediar, 1983, tomo V, págs. 51/58.

las condiciones objetivas de punibilidad. A título de ejemplo, veamos lo que ha ocurrido

con el “quantum” de lo evadido, en el delito de evasión tributaria, respecto al cual existe

controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza jurídica: ¿elemento

del tipo o condición objetiva de punibilidad?

El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasión simple: Será reprimido con

prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultacio-

nes maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere

total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido

excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun

cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año.

Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasión tributaria, es el referen-

te a la cuestión de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por

ejercicio anual) forma parte del tipo penal o sólo es una condición objetiva de punibili-

dad. En este último sentido se manifiesta la mayor parte de la doctrina y de la jurispru-

dencia argumentando que, la evasión de cualquier monto ya es una conducta delictiva,

sólo que por cuestiones de política criminal, se ha decidido castigar a las evasiones de

cierta magnitud, para evitar que los juzgados se atosiguen de causas por evasiones de

montos menores, optándose por concentrar la atención en los grandes evasores. Ese piso

que debe tener la evasión para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posi-

ción doctrinaria y jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto

evadido forma parte del tipo penal.

Pero más allá de cuál sea la respuesta acertada128, lo que deberá advertirse es la im-

portancia de la discusión, por las consecuencias que produce el considerar a ciertos re-

128 Sin pretender profundizar en esta delicada cuestión, adelanto mi opinión en el sentido de que toda circunstancia legalmente establecida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del hecho, deberá considerarse elemento del tipo y no sólo una condición de punibilidad.

quisitos legales como elemento del tipo o como una condición de punibilidad: Si se

trata de un elemento que integra la materia de prohibición (tipo penal), deberá ser

captado por el dolo; en cambio, ello no será necesario si es una mera condición esta-

blecida para la punición. Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una

declaración jurada en la que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de

su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a los 100.000 pesos, cuando

en realidad la evasión es superior a tal monto, objetivamente estará completo el tipo,

pero al tener que definir si el sujeto actuó o no con dolo, será determinante la considera-

ción que se tenga respecto al quantum de la evasión, pues si se lo considera un elemento

del tipo, al haber actuado el sujeto con error sobre el monto evadido, estaría en un error

de tipo excluyente del dolo, por lo que habría que considerar atípica su acción, al ser el

la evasión triburaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se podrían acep-

tar, si se considerase al monto de la evasión como una simple condición objetiva de

punibilidad, la cual al no requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error

a su respecto, en cuanto a la definición del comportamiento doloso.

II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto

legal: La otra posibilidad, que también se da con fecuencia, es que el tipo penal se

integre con elementos que no aparecen expresamente señalados en el texto escrito de la

ley, pero que pueden detectarse por una adecuada interpretación de la misma. Ejemplo:

El delito de daño aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se dice

respecto a que la destrucción de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueño. Sin

embargo, la falta de consentimiento de su titular es un requisito implícito para la confi-

guración del daño y como tal forma parte del tipo objetivo129. Conforme a ello, la des-

129 En general, la gran mayoría de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el título 6 del libro segundo del C.P., requieren para su configuración - aunque no aparece expresamente en la ley- de la voluntad en contrario de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena com-

trucción de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueño de la cosa, vuelve

atípica la conducta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existencia del con-

sentimiento será un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: “A” contrata a “B” para

que corte un árbol de su quinta. “B” se equivoca y en lugar de cortar el árbol indicado

por “A” tala otro de mucho valor, por sus más de cien años de vida. En este caso, la

conducta de “B” de destruir una cosa ajena, será atípica por error de tipo excluyente del

dolo, al desconocer “B” uno de los elementos-implícitos- del tipo objetivo: la voluntad

en contrario del titular del bien.

Los casos analizados, sólo tienen la pretensión de advertir sobre el equívoco de identi-

ficar ley penal, con tipo penal. No se volverá sobre ello debido a que se trata de una

problemática que deberá abordarse en el estudio de cada delito en particular ( lo que

corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por vía interpretativa se debe-

rá determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los distintos

delitos.

El error como consecuencia de alteraciones psíquicas del autor:

El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la acción pudo ser

la consecuencia de condicionamientos psíquicos, inclusive, de orígen patológico. Por

ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta

correctar será considerarlo inculpable, debido a que si tal inimputabilidad le impidió

representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solución co-

rrecta será el reconocer la existencia de un error de tipo psíquicamente condicionado y

con ello la atipicidad de la conducta en relación al correspondiente tipo doloso.

Ejemplo: Si un niño de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia

que cree alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso tóxico causándole con ello la

prensión de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se realice la acción, torna atípico

muerte, no será correcta la solución si sólo se declara la inculpabilidad por inimputabi-

lidad del menor. La respuesta adecuada será, atipicidad del tipo penal del homicidio por

error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psíquico tuvo el efecto de impe-

dir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su acción para el

bien jurídico.

La “ceguera ente los hechos”como limitación a los alcances del error de tipo.

La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo.

Esto, que podría ser considerado tiempo atrás como indiscutible para la concepción que

reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela

de juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana130, que sostiene que ya no

todo desconocimiento del supuesto de hecho típico objetivo excluiría necesariamente al

dolo, pudiendo darse situaciones de falta de representación de alguno de los elementos

típicos que no merezcan el tratamiento más benévolo que reciben las conductas culpo-

sas. Si bien esta posición no ha logrado mayores adhesiones, lo reseñamos por constituir

una original construcción con sólidos fundamentos que merecen ser considerados.

Esto es lo que ocurre con la “imprudencia dirigida a un fin”, caracterizada por Jakobs

como “aquel desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su

orientación en el mundo, porque el ámbito material del objeto desconocido carece de

interés para él ”.131 El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente ejemplo:

“... muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contaminan el

medio ambiente, porque tanto los demás conciudadanos como el medio ambiente les

son indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos per-

el comportamiento. 130 En este sentido, Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a. edición alemana (1991) de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 313/314.

judiciales les resultarían a todas luces evidentes, pero ese interés falta”.132 Encuentra

Jakobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los

errores que son la consecuencia de la carencia de escrúpulos del autor (ceguera ante los

hechos), no beneficien a éste.

La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta,

desde una perspectiva axiológica, que alguien resulte beneficiado al considerarse cul-

posos su accionar cuando la falta de representación del elemento objetivo del tipo, se

debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutelado al punto tal que ni si-

quiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera tomarlo en consideración

(ceguera ante los hechos). 133

Esta posición, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado

desde una perspectiva ontologicista, como un hecho psíquico que ocurre en cabeza

del autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juicio adscripti-

vo). Con ello se pone en crisis la frontera que la teoría del error estableció entre dolo

e imprudencia a partir de las categorías conocimiento-desconocimiento, reemplazán-

dolo por determinaciones normativas.Se trata en última instancia, de precisar los efec-

tos del error en la configuración y magnitud del injusto y decidir si el baremo está dado

por datos psicológicos o por decisiones normativas. La aceptación de esta última alter-

nativa significaría un cambio sustancial en los criterios rectores del dolo en la doctrina

dominante.134 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que generaría

131 Jakobs, Günther, “Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos”, traduc-ción de Carlos J. Zuarez González, publicado en “Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones-Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 138. 132 Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a. edición alemana (1991) de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 313/314. 133 ídem, pág. 313/314 134 Un profundo estudio de esta problemática en Díez Ripollés, José Luís. “Los Elementos Subjetivos del Delito. Bases Metodológicas”, tirant lo blanch, Valencia, 1990, capítulo III.

esta nueva concepción, lo que en la doctrina argentina- con excepción de las investiga-

ciones de Sancinetti135- prácticamente no se ha realizado.

DIFERENCIACIÓN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR.

IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DISTINCIÓN ENTRE LAS DISTINTAS

CLASES DE ERRORES.

La “teoría del error” ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir

de la subjetivización del injusto, al reconocerse al dolo el carácter de componente del

tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al injusto en

forma objetiva (en el sentido de estar constituido por componentes puramente objeti-

vos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde dolo y culpa eran formas de

culpabilidad).

La teoría unitaria, que otorgaba un único efecto sistemático al error- con consecuencia

siempre en el nivel de la culpabilidad,-fue reemplazada por la teoría diferenciadora que

reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a

nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmáticas y prácticas de la discusión

han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las diversas constelaciones

del error.

La diversa configuración del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina, conlle-

va necesariamente a nuevas problemáticas que se plantean en la moderna teoría del

error, ampliando los puntos de controversia en la dogmática actual. Al respecto, consti-

tuye un claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al tratamiento del “error

sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo”, (“teorías del dolo”-estricta y li-

mitada- y “teorías de la culpabilidad”-estricta y limitada-) otorgando algunos incidencia

135 Sancinetti Marcelo A. “Subjetivismo e Imputación objetiva en Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As. 1997, pág. 166/168 y en “Fundamentación subjetiva del Ilícito y Desistimiento de la Tentativa”, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, pág.218 y sig., donde realiza observaciones críticas a esta postura.

en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la culpabili-

dad. Todo ello permite afirmar, que la problemática del error presenta en la actualidad

una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de caracterizar las diferentes clases

de error. En este capítulo sólo se señalarán las notas esenciales de cada clase de error

para diferenciarlo del error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de cada uno de

ellos para el momento en que se analicen los respectivos estratos de la teoría del delito

en los que se manifiestan sus efectos.

El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el

sujeto que o bien tendrán efectos sistemáticos distintos a la exclusión del dolo o bien

puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal.

En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibición. Como

vimos, el error de tipo es aquél en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o

falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal ex-

cluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterización al decirse que quien está en

error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su

compañero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su

compañero habrá actuado en error de tipo al desconocer un elementos que integra el

aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carácter ajeno de la cosa (art. 162, del

C.P.).136 Por ello se dirá que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe

que se está apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibición, el

sujeto sabrá perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningún elemento del

tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia jurídico penal de su acto (la cri-

minalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene relevancia penal, cuan-

136 Objetivamente en tal caso se configuró el aspecto objetivo del tipo penal, en razón de que hubo un apoderamiento de una cosa mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltará el dolo al haber obrado el sujeto en error de tipo por desconocimeinto de uno de los elementos del tipo objetivo: la ajenidad de la

do en realidad sí la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la conduc-

ta que realiza no está prohibida o b) porque conociendo su prohibición piensa errónea-

mente que se halla justificado su accionar en las particulares circunstancias en que ac-

tuó. Al primer supuesto se lo llama error de prohibición directo; el segundo es un caso

de error de prohibición indirecto. El error de prohibición en cualquiera de sus clases, no

tiene ningún efecto sobre la configuración del dolo, sino exclusivamente sobre la culpa-

bilidad del autor, excluyéndola si el error es invencible (inculpabilidad del agente) o

bien disminuyendo el reproche (pero configurándose igualmente del delito) si se trata de

un error vencible. Ejemplo: Quien cree que el aborto no está contemplado como delito,

y realiza una práctica abortiva, habrá actuado dolosamente si sabía que la mujer estaba

embarazada y conocía que la práctica que realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo

que hace) estando en error de prohibición al equivocarse sobre el carácter delictivo de

su conducta. En el ejemplo, se tratará de un error vencible si, sin consultar a ningún

abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del mismo.Los

casos de error vencible de prohibición serán aquellos en los que el agente cae a conse-

cuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requería, y ello sólo incidirá en una

disminución del reproche (menor culpabilidad por error de prohibición directo), pero no

excluirá la culpabilidad del autor.

Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la

Argentina, la comprensión de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino

de la culpabilidad. Al respecto es válido hacer la siguiente aclaración. Tanto el error de

tipo como el error de prohibición tienen su base legal en el art. 34, inc. 1, primer párra-

fo, del C.P. En tal disposición jurídica se establece que no son punibles quienes en el

momento del hecho.... por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan podido

cosa. Siendo que el delito de hurto está contemplado sólo en su forma dolosa, la conducta del sujeto será

comprender la criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la criminali-

dad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como quien sabiéndolo

se equivoca sobre el carácter antijurídico de su acción (error de prohibición). Y cual-

quiera de estos errores, impiden la punición si, como dice la ley, no son imputables al

agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es tarea de la dogmática-es por

qué no es punible el hecho cuando media alguno de estos errores en forma invencible,

ni cuál es su efecto sistemático. En verdad, siempre que no se configura el delito no

habrá pena. Pero no es lo mismo que la no punición se deba a una falta de dolo que ex-

cluye el tipo, que a una exclusión de la culpabilidad. Corresponde a la dogmática la

importante tarea de definir cuáles son los efectos que produce cada clase de error, a

partir del sistema de teoría del delito del cual se participe. Desde mi perspectiva de aná-

lisis, comparto la posición de quienes sostienen que el error de tipo siempre excluye el

dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de prohibición sólo incidirá en la

culpabilidad del autor, excluyéndola si es invencible y aminorándola si es imputable al

agente(error vencible).

Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por

alguna razón de exclusión de pena- son situaciones diferentes al error de prohibición.

Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que está exento de pena por el

vínculo de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los hermanos vivie-

sen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idéntico efecto sis-

temático que el error de prohibición: excluye la culpabilidad si es invencible y sólo la

disminuye si se trata de un error superable. Otros, por el contrario, consideran irrelevan-

te al error de punición.

atípica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).

Tampoco debe confundirse el error de tipo con el “error de tipo al revés”. En el error

de tipo al revés, como su propia denominación lo indica, se da una situación exactamen-

te inversa al error de tipo y sus consecuencias también son diferentes. Consiste en la

falsa representación por parte del agente de que en el momento de actuar se dan en la

realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos sólo

están presentes en su imaginación. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro aje-

no, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero

error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la realidad (en el supuesto dado,

la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo quien se representa erróneamente su presen-

cia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al revés, fun-

damenta el dolo.

En verdad, la atribución de efectos penales al llamado error de tipo al revés, depende

de la posición dogmática que se siga en materia de tentativa inidónea. Para aquellos

autores que entienden que la tentativa inidónea sólo podrá configurarse cuando la inido-

neidad sea sólo de los medios, negando el carácter de tentativa inidónea cuando la falta

de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresión, los únicos casos de error

de tipo al revés que tendrán relevancia penal para fundamentar el dolo, serán aquellos

en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo determinados efectos

causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo valerse de su instrumentación

para obtener fines propuestos (único caso de tentativa inidónea para estos autores). To-

das las demás situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de

algún otro elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no podrán dar lugar-según lo

entienden estos autores- a tentativas inidóneas, por considerarlos supuestos de atipici-

dad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta concepción la sostiene en nuestra

dogmática, Zaffaroni, quien es partidario de la teoría del “mangel am tatbestand” (au-

sencia de tipo).

Por el contrario, otra posición doctrinal admite la tentativa inidónea-y con ello la con-

formación del dolo- también en las otras hipótesis de falta de idoneidad de otros ele-

mentos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto activo

(cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la

inidoneidad en el objeto de la agresión. Con un ejemplo, se podrán percibir las conse-

cuencias de adoptar una u otra posición.137

Ejemplo: Quien efectúa un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido,

cuando en realidad lo que tiene enfrente suyo es un cadáver al haber muerto la persona

horas antes del atentado, será considerado, para quienes admiten la tentativa inidónea

por inidoneidad en el objeto de la agresión, autor del delito de homicidio en grado de

tentativa inidónea.En cambio, entenderán que se trata de una conducta atípica por falta

de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del “mangel am tat-

bestand”, al faltar la persona viva (objeto de la acción) que es parte integrante del tipo

objetivo del homicidio.

Como se vio, en tales supuestos la afirmación del dolo-para quienes así lo consideran-

se basa en la existencia de un “error de tipo al revés”, al representarse falsamente el

agente al momento de realizar la acción, la presencia de los elementos del tipo objetivo.

También debe diferenciarse el error de tipo, del llamado“delito putativo”. En el delito

putativo, el agente también se halla en un error. Pero el equívoco consiste en creer que

la conducta que realiza está penalmente prohibida, cuando en realidad no lo está. El

delito putativo constituye un “error de prohibición al revés”. Ejemplo: Quien comete

adulterio pensando que aún tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al hallar-

137 Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posición.

se en un error de “prohibición al revés”. El delito putativo, como surge de su propia

denominación, es un delito imaginario y como tal impune, en razón de que para la ley

penal se trata de conducta irrelevante.La mera suposición de ilicitud por parte de su

autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.

Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsunción, el cual consiste en

un equívoco del autor respecto a la tipicidad de su acción, cree que encuadra en un tipo

penal y en realidad se subsume en otro. Ejemplo: “A” rompe una vidriera y se lleva

prendas de vestir. “A” piensa que su conducta es configurativa del delito de hurto (art.

162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercidio fuerza sobre las cosas ha cometido el

delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la

medida en que el agente conocía perfectamente lo que hacía, siendo su error producto

de una falta de formación jurídica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal.

Será castigado por el delito cometido (robo) y no por el que él creyó cometer (hurto).

Los errores de subsunción no deben confundirse con supuestos de error sobre cir-

cunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supo-

ne falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su acción, circunstancias que

forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones según se trate

de atenuantes o agravantes.

Error sobre circunstancias agravantes:

a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el

legislador para tipificar más gravemente un delito, se encontrará en un error de tipo

siendo por lo tanto atípica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos

del agente abarcó los elmentos del tipo base, se podrá subsumir en él. Ejemplo: Quien

mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vínculo

de parentezco, por lo su conducta que será atípica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.),

pero al saber que mataba a un hombre, tenía los conocimientos suficientes para el dolo

del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .

b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstan-

cia agravante, estará en un “error de tipo al revés”, el cual, como sabemos, funda el do-

lo. En el caso anterior, si el sujeto creía erróneamente que aquél sobre quien dispara es

su padre, cometerá una tentativa indiónea de parricidio. Pero al darse todos los elemen-

tos del homicidio simple, la solución será homicidio simple en concurso ideal con tenta-

tiva de parricidio.

Error sobre circunstancias atenuantes:

a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atenúa el delito,

igualmente habrá cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas

y subjetivas en congruencia típica). Sólo se podría considerar que, al haber querido co-

meter el tipo base, el cual no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad,

habría, además una tentativa. Por lo tanto, se lo podría castigar por el delito atenuado en

concurso ideal con tentativa inidónea del delito base.

b) Por falsa suposición de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor respon-

derá por la el delito atenuado. La razón para resolver de esta manera, finca en que el

sujeto ha tenido la comprensión de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y

no la del que realizó. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que,

habrá que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometió, admite la for-

ma culposa, se lo podría castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.

Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una

causa de justificación (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del

agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fácticas que permitirían jus-

tificar el hecho. Ejemplo: “A”, cree por error, ser víctima de un asalto, efectuando un

disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo,

“A” se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar

en legítima defensa de su persona o bienes. Piensa que era víctima de una “agresión

ilegítima”, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificación “legítima

defensa”, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.

Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina

diferentes efectos, según se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe

una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error

de prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre

los presupuestos fácticos de una causa de justificación se sostienen distintas posiciones

a las que se las conoce como: “teoría estricta de la culpabilidad”; “teoría limitada de la

culpabilidad”; “teoría estricta del dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las

más conocidas. Oportunamente se analizarán cada una de estas concepciones.

ANÁLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.

A) Error en el golpe (“aberratio ictus”): Esta situación se da cuando un sujeto dirige

su acción hacia un determinado objeto de la acción y por deficiente realización de la

acción, termina lesionando a otro objeto diferente al que no quería ni se admitía la posi-

bilidad de afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los casos en los que exis-

te una identidad cualitativa entre los objetos (el que se quería afectar y el que se terminó

lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalente.

Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones

Ejemplo: “A” quiere matar a “B”. Dispara en dirección a “B” pero yerra matando a

“C” a quien “A” no quería ni admitía su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de

la siguiente manera: Habria tentativa de homicidio respecto a aquél hacia quien se diri-

gió la acción(en el caso, tentativa de homicidio respecto a “B”) en concurso ideal con

un homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de “C”).138

En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas preci-

siones. La respuesta anterior sería acertada si el objeto afectado no se tenía a la vista al

momento de realizar la acción. Ejemplo: la víctima se hallaba tras una puerta, sin saber-

lo el agente al momento de realizar la acción. Tal sería un verdadero caso de error en el

golpe y la solución de tentativa en concurso ideal con delito culposo, aparece acertada.

Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que

resulte afectado por el disparo, no habría problema en admitir que el resultado muerte

debe imputarse a título de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la

teoría de la representación. Habría un dolo alternativo, respecto a la muerte de uno u

otro de los sujetos, pues aunque se diga que él no quería la muerte aquél sobre quien no

proyectó su acción, si recordamos que para el dolo basta la representación por parte del

agente del riesgo que se genera con su acción, no podrá negarse el comportamiento do-

loso, en virtud de que el aspecto conativo no decide sobre su configuración.139

Otra es la situación cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: “A” dispara so-

bre el perro de “B” pero su mala puntería hace que el balazo lo reciba “B”, quien muere

en forma instantánea. Sin embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los objetos

de la agresión, la respuesta no debería diferir respecto al caso de objetos equivaletes:

Tentativa de daño en concurso ideal con el delito de homicidio culposo.

B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error

en el objeto o en el sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de

138 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pág.409. 139 Así, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pág. 237, imputando el resultado a título de dolo.

la agresión y alcanza al mismo objeto de la agresión. En este caso sí, la equivalencia o

inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prácticas diferentes.

B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: “A” dispara sobre el sujeto “B” a quien confunde

con “C” dándole muerte. Aquí, el sujeto proyectó su acción sobre un objeto de la agre-

sión y termino afectando a tal objeto de la agresión. En verdad, sólo se trata de un error

sobre la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al res-

pecto de imputar a título de dolo los casos de error in personam.

Igual solución, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: “A” quiere apoderarse del

libro de “B” y toma por error el libro de “C”. La titularidad del bien, no tiene ninguna

importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razón de que el mismo se sa-

tisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro del cual, no se

encuentra la identidad del titular del bien.

B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el

dolo. Ejemplo: “A” quiere matar al perro de “B”. Durante la noche observa que algo se

mueve detrás de unos arbustos y cree que es el perro de “B” disparando en tal dirección.

En realidad se trataba de “B” que había salido a recoger unos frutos.

El objeto de la agresión hacia el cual “A” dirigió su acción, fue el finalmente afectado.

Sólo que “A” desconocía que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo

hacía sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidió representarse uno de los

elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta será atípica del delito

de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se verá si tal error fue vencible o invenci-

ble. En este último supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su acción en el tipo pe-

nal del homicidio culposo (art. 84 del C.P.).

C)Adelantamiento (consumación anticipada) y retardo del resultado(Dolus genera-

lis):

C1)Consumación anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo

a la ejecución del hecho delictio (tentativa), obtiene el resultado en un momento anterior

al planificado originalmente. Ejemplo: “A” golpea a “B” con intención de desmayarlo-

para simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al río con intención de que muera

ahogado,. “B” muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de recibir el golpe.

La discusión sobre estos supuestos lo analizaré al tratar el tema de la tentativa, donde

se comprenderá mejor las soluciones propuestas.

C2) Dolo general: Se trata de una situación inversa a la anterior. Ejemplo: “A” planifi-

ca matar a “B” golpeándolo fuertemente en la cabeza con un elemento contundente lue-

go arrojarlo al río para que parezca un accidente. Al poner en práctica su plan, se produ-

ce un retardo en el momento en que se produce el resultado. “B” queda inconsciente al

recibir el golpe. “A” creyéndolo muerto lo arroja al río. La muerte de “B” se produce

por asfixia por inmersión.

Un sector de la doctrina propone diferenciar la solución a partir del siguiente dato: Si

el plan fue concebido originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la

víctima y arrojarla al río) habían sido ya pensados antes de comenzar la acción, se dice

que habría un “dolo general” comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado

muerte habría que imputarlo a título de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el se-

gundo tramo fue pensado con posterioridad a la realización del primero, no habría un

dolo general abarcativo de los distintos sucesos y la solución debería ser distinta. Así,

sostienen estos autores, el golpe dado con intención homicida habría que castigar por

tentativa de homicidio, pues en ese momento el resultado no sobrevino por una circuns-

tancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a “B” al río, no

podría considerarse abarcado por el dolo inicial que no comprendía la realización de

esta acción, y siendo que cuando “A” arroja a “B” al río desconoce que está tirando al

agua a una persona viva (piensa que arroja un cadáver), estaría en un error de tipo (ven-

cible) que excluye el dolo. Por tal razón, para los casos en que el segundo tramo no fue

pensado originalmente sino que se le ocurre al autor después de haber llevado a cabo el

tramo primero, la respuesta sería: tentativa de homicidio, en concurso real con homici-

dio culposo.

FIN DEL MÓDULO 1.

DANIEL DOMÍNGUEZ HENAÍN.