los pres en el CCC

7/25/2019 los pres en el CCC

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TOMO LA LEY 2015-EDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AO LXXIX N 193

BUENOS AIRES, ARGENTINA -MIRCOLES 14 DE OCTUBRE DE 2015

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6 9 F 1

CORREOARGENTINO

CENTRAL B

CONTINA EN PGINA 2

DOCTRINA.Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Cdigo Roberto A. Vzquez Ferreyra ...................................................................................................... 1

NOTA A FALLO. Momento procesal oportuno y oposicin fiscal a la suspensin del juicioa pruebaCarlos E. Edwards ....................................................................................................................... 8

JURISPRUDENCIASUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA. Nulidad del decisorio que otorg laprobation soli-

citada extemporneamente y en oposicin fiscal (CFCasacin Penal) .........

PROTECCIN DE LA ANCIANIDAD. Medida precautoria. Retiro de un internacin. Derecho al esparcimiento. Cdigo Civil y Comercial (CNCiv.)

ABOGADOS. Responsabilidad disciplinaria. Suspensin en el ejercicio dedigo de tica. Facultades de los jueces (CNFed. Contenciosoadministrativo

Los presupuestos de la responsabilidadcivil en el nuevo Cdigo

Roberto A. Vzquez Ferreyra

SUMARIO: I. Introduccin. II. Unificacin de la responsabilidad contractual y extracontractual. III. Los presupuestos del deber de reparar. IV. El dVI. Antijuridicidad. VII. Factores de atribucin. VIII. Factores subjetivos. IX. Factores objetivos. X. El riesgo creado y las actividades

XII. El deber de garanta. XIII. Cierre.

De la definicin de dao delart. 1737 del Cdigo Civil y Comercialsurge que el ordenamiento tutela noslo los derechos subjetivos e indivi-duales, sino tambin los derechos deincidencia colectiva. La clave es queestemos frente a un inters jurdicoindividual o colectivo que, en lamedida que no contrare el ordenamien-to, es digno de tutela.

I. Introduccin

Es en esta materia de la responsabilidadcivil donde la evolucin de las ideas nos hallevado a verificar que poco o nada de las con-cepciones imperantes hasta los aos 60 delsiglo pasado tienen vigencia en la actualidad.La afirmacin tal vez peque de exagerada,pero basta con pasar revista a cualquier co-leccin jurisprudencial para verificar que noestamos tan lejos de la verdad. De hecho, setrata de una evolucin que lejos est de ha- berse detenido. Es ms, no slo ha cambiadoel contenido de la responsabilidad civil y sise quiere hasta su nombre por el de Derechode Daos o responsabilidad por daos, sinoque adems se vive una verdadera fiebre dereclamos indemnizatorios que inundan lostribunales de todo el pas (1).

Estas afirmaciones cobran ms fuerza ala luz del Cdigo Civil y Comercial. Baste re-cordar que la nueva normativa entre otrascosas incorpora una nueva funcin al dere-cho de daos, la funcin preventiva de la res-ponsabilidad civil.

Y como decamos tambin se ve una verda-dera explosin del derecho de daos, a puntotal que, a diario, en las colecciones jurispru-denciales vemos que un altsimo porcentajede fallos estn referidos a cuestiones de res-

ponsabilidad civil; fenmeno ste que se hapotenciado con el amplio desarrollo del dere-cho del consumidor (2).

El distinguido jurista Miguel Federico DeLorenzo nos dice que la historia de la res-ponsabilidad civil no es son palabras deBusnelli un crculo que se cierra, sino unaparbola que se ubica en una lnea trazadahacia el infinito. Una lnea que se ha ido tra-zando, por as decirlo, en forma colateral y enciertos casos aun al margen de los (relativa-mente pocos) artculos dedicados a la mate-ria en los cdigos civiles de los siglos XIX yXX. La responsabilidad civil, materia sensi- ble al fenmeno social, es fundamentalmenteuna elaboracin de la doctrina y de la juris-prudencia. En ningn otro mbito del dere-cho privado, como en ste, la importancia del

derecho viviente se hace sentir (3).Justo es decir que muchos de los cambios

propuestos por la doctrina y luego recogidospor la jurisprudencia de nuestros tribunalesahora han sido incorporados como derechopositivo al nuevo Cdigo. Como simple ejem-plo podemos mencionar a la clasificacin delas obligaciones, segn sean de medios o deresultado, o a la categora de las obligacionesconcurrentes o in solidum .

Aparecen incluso nuevas figuras como losdaos punitivos (4), cuya ubicacin dentrodel derecho de daos llega a generar dudas.De hecho, en el anteproyecto del Cdigo haba un artculo que contemplaba la sancinpecuniaria disuasiva, pero este artculo fueeliminado del proyecto definitivo y por endeno se encuentra en el nuevo Cdigo. No obs-tante la figura sancionatoria perdura en laley 24.240 de Defensa del Consumidor.

No obstante, ciertos conceptos se hanmantenido a lo largo de los aos, tal vez porser los pilares sobre los que descansa estarama del Derecho. As, por ejemplo, se exi-ge la presencia de los cuatro presupuestosfundamentales de la reparacin. Ante la au-sencia de alguno de ellos, no nace la obliga-

cin indemnizatoria. El nuevo Cdigo inclusoenumera expresamente a esos cuatro presu-puestos.

Lo sealado tiene singular importanciacuando se advierte por parte de la jurispru-dencia cierta generosidad a la hora de ana-lizar los requisitos de la responsabilidad, fe-nmeno que en Francia tambin es puesto demanifiesto por prestigiosos autores cuandocuentan que entre las causas de la multipli-cacin de las acciones de responsabilidad, esnecesario citar asimismo la ayuda aportada alas vctimas por la jurisprudencia: los tribu-nales han suavizado las reglas del Cdigo; asellos han incitado a las vctimas a demandarreparacin (5).

En Espaa se est hablando del desbor-

damiento del Derecho de Daos, queriendosignificar con ello el hecho de que sin haber variado legalmente los presupuestos norma-tivos del llamado Derecho de daos, se ha venido ampliando o sustrayendo cada uno delos que se exige que concurran para que undao sea resarcible.

As se ha sostenido una burda aprecia-cin de la relacin de causalidad que llega aconfundirse con criterios de imputacin; seampla el dao resarcible; se produce una ex-tensin de los deberes especficos de diligen-cia, as como un afianzamiento del llamadoprincipio pro damnato , lo que implica que to-dos los daos y riesgos deben dar lugar al re-sarcimiento, con la consiguiente superacindel vetusto axiomano hay responsabilidad sinculpa , aun cuando su presencia est impues-ta segn los dictados del art. 1902 del CdigoCivil. Poco ms que decir si el perjudicado esconsumidor o usuario (6).

En la obra citada las autoras afirman quedesde hace algn tiempo, en las decisionesde nuestro Tribunal Supremo prevalece ladoctrina favorable a la ms amplia aplicacindel llamado principio pro damnato en materiade Derecho de Daos, la cual se ha agudizadoan ms actualmente. Es decir, la idea de que

por regla general todos los daos y riesgosque la vida social lleva aparejada deben darlugar al resarcimiento, salvo que una raznexcepcional obligue a dejar al daado slofrente al dao (7). Sostienen que en muchoscasos se est en presencia de una responsabi-lidad sin injusto, sin causa y sin culpa (dira-mos nosotros, sin un factor de atribucin queresulte aplicable, pues el factor de atribucin bien puede ser objetivo).

Todo ello lleva a propiciar a las autoras ci-tadas a desarrollar una labor de contencin eintentar devolver a sus cauces naturales, o almenos justos, las reglas y los pilares bsicos dela responsabilidad por daos. Esa obra de con-tencin, consideran que ya ha empezado, pueses el nuevo empeo de la doctrina civilista: unempeo de reflexin y de racionalizacin del

desordenado proceso legislativo y jurispruden-cial de expansin de la responsabilidad civil.

En su esfuerzo de contencin ponen elacento en sealar que el sistema de respon-sabilidad civil no es un instrumento de redis-tribucin de la riqueza. No se trata, como enocasiones parece, de comparar los patrimo-nios en conflicto, el del agente del dao y el dela vctima, y atribuir a uno o a otro, segn sucapacidad econmica, el deber de soportarlas consecuencias patrimoniales negativas.Es necesario que concurran todos y cada unode los presupuestos legalmente establecidospara que el causante del dao venga obligadoa repararlo (8).

En la tarea de contencin se suele citarlos Principios del Derecho Europeo de laResponsabilidad Civil (9), elaborados porel llamado European Group on Tort Law , quelos present en Viena en mayo de 2005. Seseala que el punto de partida es que cadapersona tiene que pechar con el dao quesufra, criterio que slo deber abandonarsesi existe un fundamento jurdico que permitadesplazarlo a otra.


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Los presupuestos dela responsabilidadcivil en el nuevo

CdigoVIENE DE TAPAAmpliando lo afirmado por las juristas es-

paolas, reafirmamos que la responsabilidadcivil no debe confundirse con la seguridad so-cial, pues se trata de dos disciplinas distintasque responden a principios distintos y coninstituciones distintas.

Por nuestra parte creemos que la solucin viene dada por la aplicacin coherente delos principios y reglas propias de la respon-sabilidad por daos, no perdiendo nunca de vista que para que una indemnizacin seaprocedente, deben estar reunidos los cuatropresupuestos bsicos del deber de reparar;ellos son: a. antijuridicidad, b. dao, c. factor

de atribucin, y d. relacin de causalidad. To-dos ellos regulados en los artculos 1717; 1721;1737 y 1726 y concordantes del Cdigo Civil yComercial.

En esta monografa, nuestra intencin eshacer un breve repaso de los presupuestosdel deber de responder en el nuevo Cdigo,de manera genrica, y poniendo el acen-to en la necesidad de analizar en cada casoconcreto su presencia como paso previo adeterminar la existencia o no de responsabi-lidad civil. La ausencia de cualquiera de estospresupuestos obsta a la procedencia de unaindemnizacin.

Pasemos al anlisis de algunos de estos pi-lares del Derecho de Daos.

II. Unificacin de la Responsabilidad Contrac-

tual y ExtracontractualConocida es por todos la clsica divisin

de la responsabilidad civil en los dos sectoresmencionados y somos conscientes de las di-ferencias prcticas existentes segn nos ubi-quemos en uno u otro sector. As por ejemploen el Cdigo de Vlez, en cuanto al plazo deprescripcin, la extensin del resarcimientoe incluso la competencia de los tribunales enalgunos distritos judiciales como los de SantaFe y Rosario.

Pero si bien no se pueden desconocer esaspretendidas diferencias (muchas veces msficticias que reales), por nuestra parte desdehace tiempo nos mostramos firmes partida-rios de la unificacin de la responsabilidadcivil y era ste el sentir mayoritario de ladoctrina argentina (10).

Y en qu se basa la conveniencia de la uni-ficacin? Pues bien, hoy en da el epicentro dela responsabilidad civil se ha trasladado de laculpa al dao. Es este ltimo el fenmeno entorno al cual gira todo el fenmeno indemni-zatorio. Como lo hemos dicho en reiteradasoportunidades toda la teora general de la re-paracin debe dirigir su mirada al dao quese pretende indemnizar y siendo nico esedao, no vemos motivo para dividir el estudioen una rama contractual y otra extracontrac-tual. Qu diferencia cualitativa o cuantitati- va existe por ejemplo en el dao sufrido porla prdida de un animal, cuando ste muerea causa de ser atropellado por un automvil(responsabilidad civil extracontractual) ocuando muere por incumplimiento de aquelcon el que se contrat para que lo alimente y no lo hace (responsabilidad civil contrac-tual)? Acaso en uno y otro supuesto el pa-trimonio del perjudicado no experimenta elmismo menoscabo.

No existe en la actualidad fundamento al-guno que justifique la subsistencia de ambosregmenes de la responsabilidad, aunque co-rresponde sealar que era otra la realidad en

el Cdigo Civil derogado.Esta corriente unificadora, que en Espa-

a ha sido defendida desde hace aos, entreotros, por Izquierdo Tolsada con slidos ar-gumentos, se ha visto ya consagrada a nivellegislativo en el Cdigo Civil y Econmicode Checoslovaquia, el Cdigo Civil paragua- yo y otros. En Argentina, todos los proyec-tos legislativos presentados en los ltimosaos tendientes a una reforma integral delDerecho privado, entre sus modificacionesincluan la unificacin de la responsabilidadcivil.

El Cdigo Civil y Comercial, siguiendoestas ideas, unifica la responsabilidad con-tractual u obligacional y la extracontractualo por hechos ilcitos, llamada tambinres- ponsabilidad aquiliana . Aunque unificar no es

igualacin absoluta, pues puede haber mati-ces diferenciales, como por ejemplo en la res-ponsabilidad por el hecho del tercero que enmateria extracontractual requiere relacinde dependencia entre el principal y el terce-ro, mientras que en el incumplimiento obli-gacional el deudor responde por el hecho deltercero que introduce en el cumplimiento deldbito sin importar que sea o no dependiente(art. 732 y 1753 CCyC).

Ya la doctrina jurdica argentina reuni-da en el ao 1971 con ocasin de las QuintasJornadas de Derecho Civil haba aprobado lasiguiente recomendacin: 1. Para un enfoquede la materia, debe partirse de la unicidad delfenmeno resarcitorio que requiere un tra-tamiento sistemtico y genrico, que contem-ple todas las situaciones en las cuales existeuna atribucin del dao por el ordenamiento

jurdico que impone el deber de resarcirlo. 2.Debe unificarse la responsabilidad civil en losmbitos comprendidos en el sistema: incum-plimiento de obligaciones y actos ilegtimos.

Uno de los efectos de la unificacin es porejemplo un plazo nico de prescripcin detres aos para la responsabilidad civil salvo casos especiales como en el contrato detransporte que prescribe a los dos aos(arts. 2561 y 2562 CCyC). Recordemos que enel Cdigo anterior el plazo de prescripcinpara la responsabilidad contractual era dediez aos y de dos aos para la responsabili-dad extracontractual.

Ahora que el Cdigo Civil y Comercial uni-fica ambos mbitos de la responsabilidad pordaos, veamos cmo contempla los presu-puestos del deber de reparar.

III. Los presupuestos del deber de reparar

En doctrina son varios los autores que hantratado de encontrar los requisitos comunes,para que tenga nacimiento la obligacin dereparar o indemnizar un dao. En esto con-

sisten los presupuestos: son los elementosnecesarios en todo supuesto de responsabili-dad civil. La bsqueda de estos elementos setransforma en un interesante desafo, sobretodo por los bruscos cambios experimenta-dos por nuestra materia en las ltimas dca-das. Una vez delineadas sirven al jurista y al juez, pues alrededor de ellos se puede reali-zar un estudio sistemtico de la responsabi-lidad civil.

Debe quedar en claro que la ausencia deuno de esos presupuestos obsta a una conde-na indemnizatoria. Lo expuesto tiene singu-lar importancia sobre todo a la luz de algunospronunciamientos judiciales que, haciendouna interpretacin excesivamente amplia dealguno de los presupuestos, en los hechos es-tn prescindiendo de su necesaria existencia.

Por nuestra parte y tal como fuera aprobado en la reunin de juristas del ao 1971 yacitadas: la obligacin de resarcir reconocecomo regla los siguientes presupuestos: 1.Antijuridicidad; 2. Dao; 3. Causalidad; y 4.Factores de atribucin.

El Cdigo Civil y Comercial enumera y re-gula detalladamente los cuatro presupuestosde la responsabilidad por daos.

A continuacin haremos un pequeo an-lisis de cada uno de estos presupuestos sinimportar el orden de exposicin, aunqueseguimos en esto a Alberto Bueres cuandoafirma que el orden lgico en el anlisis de uncaso concreto impone primeramente la inda-gacin de la relacin causal en la funcin quetiene de imputar materialmente el dao al sujeto, para slo hacer, una vez efectuada esa

operacin, el juicio objetivo de menospreciodel acto respecto del ordenamiento jurdico(antijuridicidad) y luego analizar la culpabi-lidad o aposicin de algn factor objetivo deatribucin (11).

Corresponde, entonces, a nuestro enten-der ver previamente el dao, fenmeno apartir del cual comienza a funcionar la res-ponsabilidad civil.

IV. El dao

El dao es el eje en torno al cual gira todoel fenmeno resarcitorio y, sin duda alguna,es un requisito ineludible. Si la responsabi-lidad civil busca la reparacin de todo daoinjustamente sufrido, resulta elemental quesin dao no haya responsabilidad civil, puesno hay qu indemnizar (12). A diferencia delDerecho Penal en el que puede haber delitosin que haya dao concreto.

El dao es un elemento fcil de compren-der, pero difcil de definir. De ah que no sonpocos los autores que se conforman con ladefinicin que nos da el diccionario. Para los

Mazeaud no es necesario definir el perjuicio,porque el sentido jurdico del trmino no esotro que su sentido corriente (13).

En la bsqueda de un concepto jurdico deldao seguimos a Alberto Bueres, quien enreiteradas oportunidades ha enseado que elconcepto de dao en un sentido naturalsti-co concierne al deterioro que se irroga a un bien, pero dicho concepto naturalstico debeser relacionado con lo jurdico para extraerun concepto til al hombre de derecho, quepermita incluso distinguir las diversas cate-goras de daos.

As, en Argentina podemos dividir las opi-niones preponderantes en tres sectores:

A. En un primer trmino estn quienes alu-den al dao sealando que es la lesin de un

bien jurdico. La falla est en no considerarque el Derecho no protege los bienes en abs-tracto, sino en cuanto satisfacen necesidadeshumanas. Para este sector slo interesa lanaturaleza del bien lesionado sin percatarseque por esa lesin a un bien determinado elsujeto puede sufrir un disvalor patrimonial,emocional, etc.

B. En otra lnea de pensamiento, entre losque podemos nombrar a los queridos maes-tros Mosset Iturraspe, Pizarro y Zavala deGonzlez, estn quienes definen al dao te-niendo en cuenta las consecuencias que laaccin nociva provoca en el patrimonio o enel espritu. Estos juristas parten de una dis-tincin entre lesin a un derecho y dao ensentido estricto. El dao sera la consecuen-cia perjudicial o menoscabo que se despren-de de la aludida lesin (14).

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)(1) Ver BUERES, Alberto J., La responsabilidad por

daos en el Proyecto de Cdigo, LALEY, diario del 18 defebrero de 2013.

(2) El derecho del consumidor en su interrelacin conel derecho de daos viene produciendo grandes muta-ciones. Como prueba de lo que afirmamos nos remitimosal plenario de la Cmara Nacional Civil de fecha 12 demarzo de 2012 dictado en la causa Sez Gonzlez, Juliac. Astrada, Armando, referida al plazo de prescripcinen el contrato de transporte terrestre de pasajeros. Endicha oportunidad, la Cmara se decidi por la aplica-cin del plazo de tres aos emergente de la ley 24.240,dejando de lado el abreviado plazo de un ao previsto enel Cdigo de Comercio. Tener en cuenta que esta juris-prudencia se ha visto afectada por la reforma a la Ley deDefensa del Consumidor en cuanto al artculo referido ala prescripcin.

(3) DE LORENZO, Miguel Federico, La historia de laresponsabilidad civil, RCyS, LaLey, Nmero 2 - febrerode 2012 - Columna de Portada.

(4) El tema de los daos punitivos ha llamado l a aten-

cin de nuestra doctrina desde hace ya varios aos, peroa partir de su incorporacin a la ley de defensa del con-sumidor a travs de la reforma de la ley 26.361 (Adla,LXVIII-B, 1295) han corrido ros de tinta a su alrededor.Desde quienes defienden a ultranza esta nueva figuraa quienes como Sebastin Picasso cue stionan suconstitucionalidad.

(5) MAZEAUD, Henri, Jean y Lon - CHABAS,Franois, en Derecho Civil Obligaciones, trad. deLuis Andorno - Zavala, t. I, p.456.

(6) TORRES GARCA, Teodora F., en prlogo al librode Gema Diez Picazo Jimnez e Isabel Arana de la Fuen-te, El desbordamiento del derecho de daos, Civitas,Navarra, 2009.

(7) DIEZ PICAZO JIMNEZ, Gema - ARANA de laFUENTE, Isabel, El desbordamiento del derecho de da-os, Civitas, Navarra, 2009, p.19.

(8) DIEZ PICAZO JIMNEZ, Gema - ARANA de laFUENTE, Isabel, El desbordamiento del derecho de da-os, Civitas, Navarra, 2009, p.22.

(9) Principios de Derecho Europeo de la ResponsabilidadCivil , traduccin de la Red Espaola de Derecho Priva-

do Europeo y Comparado coordinada por Miguel MartnCasals, Thomson-Aranzadi, 2008.

(10) Desde hace aos es ampliamente mayoritaria laopinin de la doctrina nacional sobre la necesidad deunificar ambos sectores de la responsabilidad civil.

(11) BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de lasClnicas y establecimientos mdicos, baco, Buenos Ai-res, 1981, en nota 188, p. 223; del mismo jurista El actoilcito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p.44.

(12) Sin perjuicio de lo apuntado no dejamos de adver-tir que hoy en da el Derecho de Daos cumple tambinuna importante funcin preventiva del dao. En Argen-tina resultan importantes los aportes hechos hace yamuchos aos por Augusto M. Morello y Gabriel Stigl itz.Pizarro en su obra sobre Dao Moral dedica especialatencin a la prevencin del dao. Ver PIZARRO, Ra-mn Daniel, Dao Moral, Hammurabi, captulo XIV.Por nuestra parte tambin nos hemos ocupado del tema.Ver de VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Daos y perjuicios, funcin de prevencin de la responsabilidad pordaos, t. 52, Zeus, y del mismo autor Responsabili dadpor daos (Elementos), Depalma, 1993, en especial cap-

tulo XII. En esta funcin preventiva del dao puede cum-plir un papel fundamental la llamada Medida Autosatis-factiva. Remitimos a nuestro trabajo Las medidas au-tosatisfactivas en el Derecho de Daos y en la tutela delconsumidor, LaLey, ejemplar del 17 de octubre de 1997.En las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros llevadas a cabo en 1989, entre otras recomen-daciones se aprob la siguiente: Resulta conveniente lainstauracin de un sistema normativo que asegure unaeficaz tutela preventiva del dao. No cabe duda que losllamados Daos Punitivos, propios del estatuto del con-sumidor, cumplen una funcin netamente sancionatoria y preventiva.

(13) MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, en Lecciones deDerecho Civil, parte II, vol. II, p. 58. - MAZEAUD, Hen-ri, Jean y Lon y CHABAS, Franois, Derecho Civil -Obligaciones, t. I, traduccin de Luis Andorno, Zavala,Buenos Aires, 1997, p.525.

(14) PIZARRO, Ramn Daniel, Dao Moral, op. cit.cap. I; ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, Daos a laspersonas - integridad sicofsica, Hammurabi, 1990, vol.2 A, caps. I y II.

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C. Finalmente estn quienes consideranque el dao es la lesin a un inters, ya seapatrimonial o espiritual. Nosotros nos iden-tificamos con esta idea desarrollada hace ya varios aos en Argentina por Bueres (15) yShannon. (16).

Para llegar a tal conclusin en primer lugarhay que distinguir el concepto de bien jurdi-co del de inters jurdico. Bien jurdico es unaentidad capaz de satisfacer una necesidad,es decir, cualquier objeto de satisfaccin, yasea una cosa, un bien inmaterial, o el mismocuerpo o la salud. Elinters , en cambio, es laposibilidad que tiene el agente de satisfaceruna determinada necesidad proporcionadapor ese bien. El centro de proteccin jurdicareside en el inters que necesariamente debeser jurdico (17).

El Cdigo Civil y Comercial da una defini-cin eclctica del dao en el art. 1737 segn elcual hay dao cuando se lesiona un derechoo un inters no reprobado por el ordenamien-to jurdico, que tenga por objeto la persona,el patrimonio, o un derecho de incidencia co-lectiva. Vemos que el Cdigo toma una defi-

nicin sincrtica que conformar a un ampliosector de la doctrina nacional.

De la definicin surge que el ordenamientotutela no slo los derechos subjetivos e individuales, sino tambin los derechos de inci-dencia colectiva.

La clave es que estemos frente a un inte-rs jurdico (individual o colectivo) que, en lamedida que no contrare el ordenamiento, esdigno de tutela. Por elloel dao es la lesin aun inters jurdico lcito . A partir de esta con-cepcin estamos en favor de la indemnizabi-lidad de todo inters lesionado, aun cuandoese inters no constituya el presupuesto deun derecho subjetivo. Esta idea del daonos permite diferenciar al perjuiciomaterial (patrimonial) del moral (extrapatrimonial).Habr dao moral cuando se produce un me-

noscabo o prdida de un bien que irroga unalesin a un inters amparado por el Derechode naturaleza extrapatrimonial. Dicho inte-rs al decir de Bueres tiene un contenidopuramente espiritual (18). En el nuevo Cdigoel dao moral es denominado consecuenciasno patrimoniales en el art. 1741 CCyC.

En la actualidad, y sobre todo a partir delFallo de la Corte Suprema dictado en la cau-sa Halabi, Ernesto de fecha 24 de febrerode 2009 (LA LEY, 2009-B, 259) se habla detres categoras de derechos, clasificacin quetiene mucha incidencia a la hora de analizarla procedencia de acciones colectivas (19).

Ellos son: a. Derechos individuales, b. De-rechos de incidencia colectiva que tienen porobjeto bienes colectivos, y c. Derechos de in-cidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos.

Como regla general, los derechos sobre bienes jurdicos individuales son ejercidospor su titular. Una tpica accin de daos yperjuicios derivada de un accidente de trn-sito.

Los derechos de incidencia colectiva quetienen por objeto bienes colectivos son ejer-cidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin,

las asociaciones que concentran el interscolectivo y por quien resulte afectado. Porejemplo determinada afectacin al medioambiente (contaminacin de las aguas de unro).

La tercera categora conformada por de-rechos de incidencia colectiva referentes aintereses individuales homogneos tal elcaso de derechos personales o patrimonialesderivados de las relaciones de consumo queafectan a muchos usuarios o consumidoresen comn, cuando tienen una causa fcticacomn, lleva a considerar razonable la reali-zacin de un solo juicio con efectos expansi- vos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvoen lo que hace a la prueba de ese dao (ejem-plo de una empresa de telefona celular quecomercializa productos que no cuentan conun servicio de reparacin conforme lo exigela ley 24.240).

Para este ltimo supuesto, no existe unareglamentacin especfica, ms all de lasnormas generales de la ley 24.240. Ello fuepuesto de resalto por la Corte Suprema enHalabi, y no obstante el tiempo transcu-

rrido, dicha regulacin sigue ausente. Sinperjuicio de ello, y como lo dice la Corte en elFallo citado, el art. 43 de la Constitucin Na-cional, en su segundo prrafo, es plenamenteoperativo siendo obligacin de los jueces dar-le eficacia.

La Corte para la procedencia de las accio-nes colectivas en los casos de derechos deincidencia colectiva referentes a interesesindividuales homogneos exige ciertos re-quisitos: a. verificacin de una causa fcticacomn, b. una pretensin procesal enfocadaen el aspecto colectivo de los efectos de esehecho, y c. la constatacin de que el ejercicioindividual no aparece plenamente justifica-do, es decir, que el inters individual consi-derado aisladamente no justifique la promo-cin de una demanda, con lo que podra verseafectado el acceso a la justicia.

Cabe sealar que, a partir del Fallo Ha-labi, ha habido en nuestro pas una marca-da proliferacin de procesos colectivos, queaumenta da a da, pudindose observar queno todos tienen como norte la real tutela delos intereses de los consumidores y usuarios.Muchas veces se trata de simples intereseseconmicos de sus promotores.

Respecto al dao moral, en la actualidadnadie discute su plena indemnizacin, en lamedida que dicho perjuicio pueda ser cons-tatado (ya sea por prueba directa o por pre-sunciones). En este sentido fue un gran pasola reforma del Cdigo Civil argentino del ao1968, pues, conforme la redaccin de los ar-tculos 522 y 1078, se admiti siempre su in-demnizacin en materia extracontractual; yen materia contractual el juez puede conde-nar al responsable a la reparacin del agraviomoral que hubiere causado, de acuerdo conla ndole del hecho generador de la respon-sabilidad y circunstancias del caso. En el C-digo Civil luego de la reforma de 1968 la in-demnizacin del dao moral est plenamentereconocida tanto en la rbita extracontrac-tual como contractual, por cuanto el art. 522no debe ser interpretado en un sentido deotorgar al juez facultades arbitrarias paraconceder (o no) indemnizacin. En realidad,

de comprobarse una lesin a un inters espi-ritual, el juez deber conceder la reparacindel dao moral.

Como sealamos antes, el nuevo Cdigo serefiere al dao extrapatrimonial en el artcu-lo 1741, cuando establece la legitimacin parareclamar indemnizacin por dicho perjuicio.Legitimacin un tanto ms ampliada que ladel artculo 1078 del viejo Cdigo Civil (20).

En cuanto a la naturaleza de la indemniza-cin del dao moral, la tendencia a conside-rarla de tipo punitivo o sancionatorio ha sidoefectivamente superada por la doctrina y ju-risprudencia. Su naturaleza resarcitoria aligual que en todo supuesto de responsabili-dad civil nos da tambin fundamento comopara posibilitar la cesin de la accin parareclamar tal indemnizacin, recordando queen algn momento cierto sector considerabaque la indemnizacin por dao moral no po-da ser objeto de una cesin de crditos.

En materia de dao moral tambin apa-rece como novedad el llamado dao moralcolectivo y en esta senda merece destacar-

se un fallo de la Cmara Civil y Comercial deAzul, de fecha 22/10/96 en autos Municipali-dad de Tandil c. Transporte Automotores LaEstrella, donde con voto del destacado Ma-gistrado Jorge Mario Galds se reconoci le-gitimacin a la Municipalidad para reclamarindemnizacin por dao moral colectivo deri- vado del perjuicio causado a una obra de artecomunal emplazada en un lugar pblico (21).

Entre otros considerandos se lee: La mu-nicipalidad ejerce legitimacin activa en elreclamo del dao producido a una esculturaubicada en un lugar pblico por un mnibus...no slo porque es duea de dicha esculturadaada, obligada a su cuidado y conserva-cin, sino como representante colectivo delos intereses difusos afectados que se han vulnerado al daar la escultura, destinandoel monto del resarcimiento por el dao mo-

ral colectivo a obras de ornato y salubridaddel presupuesto municipal...Debe admitirseel dao colectivo extrapatrimonial sufridopor una comuna incluidos sus ocasionales visitantes por la privacin de uso y goce ydisfrute de un bien relevante del dominio p- blico municipal una estatua ...

Respecto del dao en general, el artculo1739 establece los requisitos que debe reunirpara que sea indemnizable. Debe existir unperjuicio directo o indirecto, actual o futu-ro, cierto y subsistente. Tambin contemplala indemnizacin de la prdida de chancesiembre que su contingencia sea razonable yguarde una adecuada relacin de causalidadcon el hecho generador.

La indemnizacin del dao se regula conun criterio muy amplio en los artculos 1738 y1740 del Cdigo Civil y Comercial.

La regla general es que el dao, cualquie-ra sea su naturaleza, debe ser probado porquien lo invoca. La excepcin est dada porlos supuestos en que la ley o el contrato loimputen o presuman o cuando surja notoriode los propios hechos. Son los casos en quelas cosas hablan por s mismas. Una lesina la integridad psicofsica habla a las clarasde un perjuicio extrapatrimonial. Lo mismo

el fallecimiento de un ser querido; siempre ycuando se d la legitimacin contemplada enel artculo 1741 CCyC.

V. Relacin de causalidad

La relacin de causalidad busca encontraren un primer momento una relacin decausa a efecto entre el dao y el hecho de lapersona o de la cosa a los cuales se atribuyesu produccin. A posteriori estudia la exten-sin del resarcimiento; es decir, cules sonlas consecuencias (inmediatas, mediatas, ca-suales) por las que se debe responder.

Existe acuerdo absoluto en doctrina y ju-risprudencia respecto a que la existencia deuna relacin de causalidad entre la conductadel agente y el dao constituye un requisitonecesario para que se origine la responsabi-lidad.

Lamentablemente, en la realidad de loshechos, no siempre los tribunales argentinosrealizan un anlisis profundo de la existenciade causalidad adecuada entre el dao y elhecho en el que se funda el reclamo en cada

reclamacin. Es ms, en ocasiones, implcitao explcitamente, liberan a algn reclamantede la carga de acreditar dicha relacin o lapresuponen, declarndola acreditada a par-tir de inferencias (22).

La propia Corte Suprema se ha encarga-do de remarcar la imperiosa necesidad de lapresencia de este presupuesto de la respon-sabilidad civil. As por ejemplo en sentenciadel 12/06/2007 (Fallos T. 330: 2748).

Es que como muy bien lo explica el Sr. Pre-sidente y destacado Jurista de la CorteSuprema, Dr. Ricardo Lorenzetti: En el de-recho civil vigente se requiere la demostra-cin de un nexo adecuado de causalidad en-tre la omisin y el dao, lo que, si bien puedeser motivo de una amplia interpretacin, nopuede ser ignorado, ya que nadie puede ser

juzgado conforme a criterios que no sean losde la ley (23).

Determinar este vnculo de causalidad su-pone una seria dificultad por cuanto es raroque un hecho o un dao tenga una sola causa y que sta est precisamente determinada.Hay sectores en los cuales esa determinacincausal se hace ms difcil como ocurre porejemplo en la contaminacin ambiental. Debetenerse presente que al derecho le interesa lacausalidad jurdica que es ms acotada quela simple causalidad material. Puede habercausalidad material sin que haya causalidad jurdica.

Bien dice Hugo Acciarri que la preocupa-cin causal bsica y primaria para el Derechode Daos concierne al modo de establecer vinculaciones causales entre hechos indivi-duales (24).

Ciertas dificultades se aprecian tambina la hora de determinar la concurrencia decausas en los casos en que el hecho del au-tor del dao concurre con el hecho del propiodamnificado (25). Es que, como regla general,el hecho o la culpa de la propia vctima fun-

(15) BUERES, Alberto J., El dao injusto y la licitude ilicitud de la conducta, publicado en p. 141 de la obracolectiva Derecho de Daos . Homenaje al Prof. Jorge Mos-set Iturraspe , La Rocca, 1989. Este trabajo resulta de lec-tura necesaria para comprender la correcta nocin dedao. BUERES, Alberto J., El dao injusto y la licitud eilicitud de la conducta, publicado en p. 141 de la obra co-lectiva Derecho de Daos. Homenaje al Prof. Jorge Mosse t Iturraspe , La Rocca, 1989. Este trabajo resulta de lecturanecesaria para comprender la correcta nocin de dao.

(16) BUERES, A. op. cit.; ZANNONI, E., en El dao

en la responsabilidad civil, Astrea, 2 edic., 1987, Bue-nos Aires.

(17) Ver VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Respon-sabilidad por daos, Ed. Depalma, op.cit. p.170.

(18) BUERES, Alberto J. El dao injusto y la licitud eilicitud de la conducta, publicado en p. 141 de la obra co-lectiva Derecho de Daos. Homenaje al Prof. Jorge Mos set Iturraspe , La Rocca, 1989. Este trabajo resulta de lecturanecesaria para comprender la correcta nocin de dao.

(19) Ver LORENZETTI, Ricardo Luis, Justicia Co-lectiva, Rubinzal Culzoni, 2010.

(20) Ver de MEZA, Jorge Alfredo - BORAGINA, JuanCarlos, El dao extrapatrimonial en el Cdigo Civil yComercial en RCyS, Abril 2015, LaLey, p.104 y ss.

(21) El fallo puede leerse en El Derecho , ejemplar del 14de marzo de 1997 con nota de TRIGO REPRESAS, FlixA., Un caso de dao moral colectivo - Tambin se pu- blic en La Ley, Buenos Aires, ao 4, n 3, abril de 1997,con nota de ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, Los da-os morales colectivos y su resarcimiento dinerario.

(22) LPEZ MESA, Marcelo, Presupuestos de laresponsabilidad civil, Ed. Astrea, p.67.

(23) Voto del Dr. Ricardo Lorenzetti en la causa To-rrillo, Atilio y otro c. Gulf Oil Argentina S.A., sentenciadel 31 de marzo de 2009.

(24) ACCIARRI, Hugo A., La relacin de causalidad y las funciones del Derecho de Daos, Abeledo Perrot,p.11.

(25) VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civi l, Traduccin de Ada Kemelmajer de Car-lucci, Astrea, p.297.

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VIENE DE PGINA 3

ciona como eximente total o parcial de res-ponsabilidad civil, tal como lo prev el nuevoartculo 1729 del CCyC.

En este tema debe tenerse en claro queestamos ante un presupuesto de tipo fsico-objetivo y no subjetivo. Se trata tan slo deuna relacin material que responde a las le- yes fsicas y que trata de saber si un dao esconsecuencia (material o fsica) de un hechoanterior.

La doctrina en todo el derecho comparadose ha encargado de elaborar diversas teorastendientes a esclarecer esta temtica parapoder determinar en qu situaciones un he-cho puede ser considerado consecuencia deotro (26). Aparecen entre otras la teora de laequivalencia de las condiciones, la de la cau-sa prxima, la de la causa eficiente y la de lacausa adecuada.

Las primeras han sido abandonadas en favor de la teora del nexo adecuado de causali-

dad que toma en cuenta lo que ordinariamen-te suele acontecer. Es decir, que con base enla experiencia un hecho ser juzgado causade otro, si el primero es apto para provocarel dao segn el curso natural y ordinario delos acontecimientos.

La causalidad en un primer momento sirvepara saber si un hecho daoso es consecuen-cia de otro, pero en un segundo paso deter-mina la medida o extensin de la reparacin.

Alguien podra pensar que si el resarcimien-to no cubre todos los aspectos patrimonialessufridos por la vctima, la reparacin no es justa. Sin embargo, extender la indemniza-cin a perjuicios que no guardan relacin decausalidad adecuada con el obrar del agenteimplica extender el mbito de la responsabili-dad a lmites insospechados, con injustificado

ataque al valor seguridad jurdica y severoperjuicio a la economa general (27).

El Cdigo Civil derogado regulaba la cau-salidad discriminando la materia contractualde la extracontractual en los artculos 520,521 y 901 al 906 pudiendo decirse que erams amplio el deber de responder en el cam-po aquiliano que en el contractual.

El Cdigo Civil y Comercial dedica variosartculos al tema de la relacin causal. En elartculo 1727 clasifica las consecuencias deun hecho (28).

a) Las consecuencias inmediatas son aque-llas que acostumbran suceder segn el cursonatural y ordinario de las cosas.

b) Las consecuencias mediatas son las queresultan de la conexin de un hecho con unacontecimiento distinto.

c) Las consecuencias casuales son las me-diatas que no pueden preverse (29).

A partir de dicha clasificacin el CdigoCivil y Comercial delimita la extensin del re-sarcimiento, hacindolo de manera uniformecualquiera sea la naturaleza u origen de laresponsabilidad. Es decir que ahora tanto enla responsabilidad contractual como en la ex-tracontractual, la extensin del resarcimien-to es idntica.

El artculo 1726 nos dice que son reparableslas consecuencias daosas que tienen nexoadecuado de causalidad con el hecho produc-tor, siendo indemnizables las consecuenciasinmediatas y las mediatas previsibles, obvia-mente, pues si no fueran previsibles, seranconsecuencias casuales.

Una norma curiosa es el artculo 1728 delCCyC segn el cual en los contratos se res-ponde por las consecuencias que las partesprevieron o pudieron haber previsto al mo-mento de su celebracin. Cuando existe dolodel deudor, la responsabilidad se fija toman-do en cuenta estas consecuencias tambin almomento del incumplimiento.

Con anterioridad a la reforma se haba

dicho: No obstante, no debe olvidarse quela doctrina nacional de nuestros das es par-tidaria, mayoritariamente, de un rgimende reparacin integral que comprenda lasconsecuencias inmediatas y mediatas previsibles sea el rgimen contractual o extra-contractual. De all que el maestro Morelloreciba con beneplcito la jurisprudencia quese coloca a la vera de disputa de escuelas ode criterios rgidos que no se compadecencon la necesidad de conjugar satisfactoria-mente los centros de inters opuestos deacreedor y deudor que no toleran ser re-sueltos con patrn nico. No ha de extraar,por consiguiente, que los rganos judiciales,teniendo amplio poder de apreciacin paradeterminar el dao hayan sabido adaptar lapretensin del acreedor encaminada a obte-ner una sentencia de condena que consagrael principio de la reparacin integral, en to-

dos los casos con oportunas discriminacio-nes segn se trate de inejecucin dolosa oculpable. Y que a pesar de que se verifiquendiversas corrientes jurisprudenciales losresultados, en general, sean coincidentes yrecomendables. Afirma, en conclusin, quela jurisprudencia ha sabido eliminar del re-clamo del acreedor aquellas derivacionesimprevisibles referidas a causas indirectasexcepcionales que escapan de lo normal-mente previsible o que tipifican daos re-motos, tpicamente extrnsecos, alejadosen todo de la relacin contractual (Morello-Galds, Indemnizacin del dao contrac-tual, 3 ed., Bs. As., ed. LexisNexis, 2003,p. 459 n 231) (30).

El nuevo Cdigo regula tambin las cir-cunstancias que rompen o interrumpen elnexo de causalidad. Ellas son el hecho deldamnificado (art. 1729), el caso fortuito ofuerza mayor en sentido estricto (art. 1730),el hecho de un tercero (art. 1731), e imposibi-lidad de cumplimiento (art. 1732) (31). Se tratade situaciones que desvan el curso causal y

que impiden que se atribuya total o parcial-mente el dao a quien se pretende imputar.

En cuanto a la prueba de la relacin de cau-salidad, est siempre en cabeza de quien laalega, salvo que la ley la impute o presuma.La carga de la prueba de la ruptura del nexocausal tambin recae sobre quien la invoca.A diferencia de lo que ocurre con los factoresde atribucin, el Cdigo no contempla unanorma como la del artculo 1735 que alivie lacarga de la prueba del nexo causal. Es decirque la relacin causal nunca puede presumir-se.

VI. Antijuridicidad

Uno de los presupuestos que mayoresdudas presenta es la antijuridicidad, a talpunto que algunos autores se preguntan sirealmente es un requisito indispensable dela responsabilidad civil. Adverta hace unosaos Lacruz Berdejo que la doctrina civilis-ta espaola ha sido muy parca al tratar dela antijuridicidad. Lo mismo podemos deciren Argentina y tal vez la causa sea que siem-pre se la ha entendido como requisito de la

responsabilidad civil sin profundizar en suanlisis, por cuanto los supuestos de daosgeneralmente mostraban a las claras su con-tradiccin con el orden jurdico. Pero a medi-da que aparecen nuevos supuestos de daos,merece que nos detengamos en el anlisis deeste presupuesto.

En principio puede decirse que no tododao causado a otro es indemnizable. Aspor ejemplo el perjuicio que le impongo a mideudor cuando ejercito mi derecho de cr-dito queda al margen de la responsabilidadcivil por cuanto se trata del ejercicio de underecho (32). De ah resulta que el dao o bien la conducta que lo causa debe ser an-tijurdica.

Y qu entendemos nosotros por antijuridicidad? Es toda conducta contraria al

ordenamiento jurdico considerado en sutotalidad y no con relacin a sectores nor-mativos en particular. Es el carcter de unacto en cuanto infringe o viola el derecho objetivo considerado en su totalidad. Entraauna idea de contradiccin entre el acto y elDerecho.

Se trata de un concepto puramente objetivo en cuanto no es necesario tener presentela voluntariedad del sujeto. Por ello la antijuridicidad es un elemento objetivo indepen-diente de la culpabilidad.

En razn de que la actividad daosa escapaa todo intento de catalogacin en el concep-to de antijuridicidad se comprende no slo loprohibido expresamente por la ley, sino tambin conductas cuya prohibicin surge de laconsideracin armnica del sistema jurdico,incluso lo contrario a la moral, las buenascostumbres y el orden pblico, pues se tratade principios y valores inmanentes tuteladose impuestos por mltiples preceptos positi- vos del Derecho Argentino. En definitiva ser

antijurdica cualquier conducta que vulnerela regla delalterum non ldere (33).

Recordamos en este punto que la Corte Su-prema de Justicia de la Nacin en la causaSanta Coloma c. FFCC (LA LEY, 1987-A,442) en la cual se apart definitivamente dela tesis punitiva del resarcimiento del daomoral, entre otros aspectos, y en forma con-tundente dej establecido que elalterum nonldere tiene jerarqua constitucional.

Ms recientemente la Corte sent la si-guiente jurisprudencia: El art. 19 de la Cons-titucin Nacional establece el principio gene-ral que prohbe a los hombres perjudicar losderechos de un tercero:alterum non ldere ,que se encuentra entraablemente vinculadoa la idea de reparacin. A ello se yuxtaponela reglamentacin que hace el Cdigo Civil(arts. 1109 y 1113) que, en cuanto a las perso-nas y las responsabilidades consecuentes nolas arraiga con carcter exclusivo y exclu- yente en el derecho privado, sino que expre-sa un principio general que regula cualquierdisciplina jurdica (34).

Dentro del concepto de antijuridicidad,abordamos no slo los casos de violacin de laley, sino tambin las infracciones a los compro-misos asumidos por las partes en sus conven-ciones. Esto nos lleva a afirmar que en materiaextracontractual lo antijurdico se manifiestaen la ilicitud del acto y en materia contractualen el incumplimiento obligacional (35).

Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de un deber jurdico preexistenteimpuesto por una relacin jurdica obliga-toria, el ilcito asume la forma de incum-plimiento. Si el actuar del sujeto es violatoriodel deber general de no daar, estamos anteun acto ilcitostricto sensu (36). No obstanteello, en el Cdigo Civil y Comercial, ambossectores de la responsabilidad se regulan demanera unificada.

No desconocemos la doctrina avalada porimportantes fallos que se refiere a la res-ponsabilidad civil por actos lcitos. Resultaimposible sintetizar su significado, dada lanaturaleza de este trabajo, pero a los finesimpuestos la cuestin ha planteado el intrn-gulis sobre si la antijuridicidad se predica dela conducta o del dao. Es decir, si el disvalor jurdico es de la accin o del resultado (37).

Al respecto pensamos que la antijuridici-dad califica a ambos supuestos. As la res-ponsabilidad puede tener su origen en daoscausados injustamente (disvalor de la con-ducta) y tambin en daos que son injustos per se , sin reconocer como fuente una con-ducta contraria a Derecho.

Como explica Bueres: ...en el acto ilcito eldisvalor es de ambos componentes, en tantoque en el acto lcito fundante de responsabilidad el disvalor es nicamente del dao.En el primer supuesto, la antijuridicidadque se predica siempre de la conductacomunica al dao una injusticia efectiva (38).

(26) Ver SANTOS BRIZ, J., La Responsabilidad Ci- vil, Montercorvo, 4 ed., p.226,

(27) SC Mendoza, causa n 82.001 caratulada Trans-portes Dibiagi S.A. en j 75.124 / 6577 Metalrgica Ciu-dadela S.A. c/ Carlos Antonio Infante y Ots. p/ D. y P. s/Inc. Cas., 28/7/2005.

(28) Ver de MESSINA de ESTRELLA GUTIRREZ,Graciela N., Relacin de causalidad y factores inte-rruptivos en el Cdigo Civil y Comercial, en RCyS, Ed.LaLey, p.66 y ss.

(29) Las consecuencias inmediatas estn definidaspor el art. 901 del CC y son aquellas consecuencias de unhecho que acostumbra a suceder, segn el curso natural yordinario de las cosas. La norma ha seguido el estndar dela normalidad del acontecer diario, usual, comn, ordina-rio, frecuente, etc. (CARDINI, Eugenio O., La imputabili-dad de las consecuencias de los actos voluntarios, ED 42-

891). El concepto de inmediatez enunciado por la normasupone que entre el hecho generador y el resultado produ-cido no existe interferencia alguna, segn la informacinque aporta objetivamente la experiencia, toda vez que esarelacin conexa habitualmente sucede conforme la f uer-za de las cosas. Las consecuencias mediatas, en cambio,son aquellas que resultan de la conexin del hecho jurdi-co generador con un acontecimiento distinto, pero habi-tualmente ligado al primero y, por tanto, ordinariamenteprevisible (GOLDENBERG, La relacin de causalidad enla responsabilidad civil, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, n 19,p. 67, conf. Agoglia-Boragina-Mesa, Responsabilidad porincumplimiento contractual , Ed. Hammurabi, Bs. As., 1993,n 39, p. 285). Suprema Corte de Justicia de Mendoza,causa n82.001 caratulada Transportes Dibiagi S.A. en j75.124 / 6577 Metalrgica Ciudadela S.A. c/ Carlos Anto-nio Infante y Ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas., 28/7/2005.

(30) SC Mendoza, causa n 82.001 caratulada Trans-portes Dibiagi S.A. en j 75.124 / 6577 Metalrgica Ciu-dadela S.A. c/ Carlos Antonio Infante y Ots. p/ D. y P. s/Inc. Cas., 28/7/2005.

(31) Ver LPEZ MESA, Marcelo, Requisitos, efectos y prueba del caso fortuito en el nuevo Cdigo, LA LEY,diario del 1 de junio de 2015.

(32) Siempre que se trata de un ejercicio regular pues la leyno ampara el ejercicio abusivo de los derechos, artculo 1071Cdigo Civil argentino y art.10 del Cdigo Civil y Comercial.

(33) Sobre el valor del mencionado principio ver lasinteresantes acotaciones de LACRUZ BERDEJO, enDerecho de Obligaciones, vol. 1, 2 ed., p.502.

(34) Aquino, Isacio c. Cargo Servicios IndustrialesS.A. s/accidentes Ley 9688, 21/09/2004, t . 327, p. 3753,LALEY, 2004-F, 95.

(35) En materia de responsabilidad contractual, la

cuestin se presenta con bastante sencillez. Preexisteuna obligacin entre las partes y el comportamiento da-oso es el comportamiento de un deudor que contravie-ne su obligacin y que viola al mismo tiempo el derechodel acreedor.... En todo caso el hecho generador de laresponsabilidad civil contractual es siempre un hechoilcito, en la medida en que consiste en una contraven-cin del ordenamiento jurdico, DIEZ PICAZO y GU-LLN, Sistema de Derecho Civil, vol. II, 4 ed., p.620,

(36) WAYAR, E., Tratado de la Mora, baco, Bue-nos Aires, 1981, p.56.

(37) Semejante planteamiento ocurre en el DerechoPenal. Ver, HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido dela antijuridicidad (1984).

(38) BUERES, A. J., en el prlogo a La Obligacin deSeguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato detrabajo de Vzquez Ferreyra, Ed. Vlez Sarsfield.

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CONTINA EN PGINA 6

Para finalizar, digamos que todo dao esinjusto a menos que est justificado. Y esa justificacin debe abarcar a la conducta quelo causa y al dao mismo. A la Responsabili-dad Civil le interesa la conducta humana encuanto generadora de un dao. Se trata del factum daoso que en su conjunto es lcito oilcito. Cuando se habla de ResponsabilidadCivil por actos lcitos, slo se aprecia un ladode la cuestin, la referida a la conducta, perose olvida que el dao desde el punto de vistade la vctima sigue siendo injusto.

La antijuridicidad desaparece cuando es-tamos ante la presencia de una causal de jus-tificacin, as por ejemplo la legtima defensa.

El artculo 1717 se refiere expresamente ala antijuridicidad expresando: Cualquier ac-cin u omisin que causa un dao a otro esantijurdica si no est justificada.

A diferencia de su antecesor art. 1066 delCdigo de Vlez, el nuevo artculo 1717 seinclina de manera manifiesta por la llama-da antijuridicidad material, segn la cual lasimple violacin delneminen ldere implica

ilicitud, salvo que la conducta o el perjuiciose encuentren justificado. La nueva normase inscribe en los postulados que viene soste-niendo la Corte en diversos pronunciamien-tos, segn los cuales elalterum non ldere tiene jerarqua constitucional (39). Frente ala antijuridicidad material, encontramos laantijuridicidad formal , que se da cuando laconducta viola una norma particular y expre-sa del ordenamiento jurdico. Por ejemplo,pasar un semforo en rojo.

En otras palabras, la mera causacin deun dao a otro ya de por s constituye unaconducta antijurdica. Y la calificacin de an-tijurdica desaparecer si en el caso aparecealguna causal de justificacin. Es la llamadaantijuridicidad material .

Picasso nos dice que en Cdigo actual el

deber general de no daar aparece expresa-mente previsto en el art. 1710 inc. a y es men-cionado, asimismo, en el art. 1716. Tambinel art. 1749 establece la responsabilidad dequien causa un dao no justificado por accinu omisin (40).

No obstante ello, creemos que la antijuri-dicidad formal no ha perdido vigencia o im-portancia. La antijuridicidad formal se dacuando la conducta viola una norma expresadel ordenamiento. As por ejemplo la viola-cin de una norma expresa de trnsito, comopasar un semforo en rojo o conducir a una velocidad no permitida.

Como bien nos sealara en una oportuni-dad el maestro Jorge Bustamante Alsina, enlos casos de antijuridicidad formal puede ha- blarse de la existencia de una presuncin deculpa. Lamentablemente el citado profesorno alcanz a desarrollar esta idea por lo quees a un desafo pendiente al que seguramenteen alguna oportunidad nos dedicaremos (41).

Es de sealar que si bien se ha unificadola responsabilidad contractual con la extra-contractual, el Cdigo distingue la antijuridi-cidad en uno u otro campo. Es as que los ar-tculos 1716 y 1749 mencionan separadamen-te la violacin del deber general de no daara otro y el incumplimiento de una obligacin.

A continuacin, el nuevo Cdigo enumera y desarrolla los elementos negativos de la

antijuridicidad conocidos como causales de justificacin. Las causales de justificacinson una serie de motivos que excluyen la an-tijuridicidad; se trata de supuestos excepcio-nales que en principio justifican la violacindel principio general de no daar a otro. Setrata de un tema que siempre ha merecidomayor atencin y regulacin por partedel Derecho Penal. En el art. 34 del CdigoPenal se encuentra una enumeracin de es-tas causales.

Como bien enseara el querido JorgeMayo, no existe una causal genrica quefuncione como eximente de responsabili-dad, sino que cada presupuesto tiene su faznegativa. Se trata de circunstancias que condistinto alcance eximen de la obligacin deindemnizar (42). La faz negativa de la antiju-ridicidad son las causales de justificacin.

Si bien toda accin generadora de un daopermite presumir la existencia de antijuridi-cidad, dicha presuncin desaparece ante lapresencia de una causal de justificacin.

En principio la presencia de una causal de

justificacin borra la antijuridicidad, lo quepor su parte obsta al nacimiento de la obli-gacin de indemnizar el dao ocasionado.Un acto que en principio aparece como an-tijurdico, resulta ajustado a derecho si est justificado.

Es esta enunciacin y regulacin expresauna gran novedad que nos parece acertada.En el Cdigo anterior, las causales de justi-ficacin no estaban mencionadas por lo quehaba que recurrir a las normas del CdigoPenal o a los principios generales del Dere-cho y a la construccin de la doctrina y la ju-risprudencia sobre el particular.

Es de destacar que la mencin que haceel Cdigo no constituye unnumerus clausus, pues slo se mencionan las ms importantes.

El nuevo Cdigo menciona como causalesde justificacin o elementos negativos de laantijuridicidad a:

a) legtima defensa

b) estado de necesidad

c) ejercicio regular de un derecho

d) asuncin de riesgos (en realidad lo quedice el Cdigo es que la asuncin de riesgosno tiene entidad como causal de justificacin)

e) consentimiento del damnificado, con suslimitaciones

Insistimos en la aclaracin formulada en-tre parntesis en el punto d) en cuanto a queel nuevo Cdigo menciona a la asuncin deriesgos pero al solo efecto de que quede cla-ro que como tal no funciona como causal de justificacin.

En nuestra humilde opinin la mayor nove-dad est en la las dos siguientes novedades:a) incorporacin expresa de la figura de laasuncin de riesgos, materia que hasta ahorahaba sido tratada por la doctrina y jurispru-dencia pero que no contaba con regulacinen el Cdigo derogado y b) la regulacin dela causal referida al consentimiento de la vctima. Ambas causales, pese a que no seencontraban reguladas en el Cdigo Civil deVlez, eran frecuentemente invocadas por la

doctrina y jurisprudencia; as por ejemplo enmateria de accidentes deportivos. Claro queno exista acuerdo en cuanto a su aplicacin y efectos (43).

Al mencionar cada una de estas causales,el nuevo Cdigo brinda algunas pautas deaplicacin, las que en algunos casos abrirnun debate interesante. En general se siguenlos lineamientos del art. 34 del Cdigo Penal y la evolucin de la doctrina y jurisprudenciade nuestros tribunales.

As por ejemplo, en el art. 1718 inc. A) se habla del ejercicio regular de un derecho, de- bido a que si se trata de un ejercicio abusivo,tal conducta de por s es antijurdica (art. 10Cdigo nuevo).

En el inciso b) al tratar la legtima defensalo hace siguiendo los parmetros habitualesprovenientes del Derecho Penal, pero men-cionando expresamente el derecho del ter-cero ajeno a la situacin que sufre un dao y que tiene derecho a la reparacin plena.Obviamente que la accin ejercida por esetercero contra el agresor ilegtimo no ofre-

ce mayores inconvenientes, pero en caso dedirigirla con quien actu en legtima defensaseguramente, se plantearn conflictos difci-les de resolver.

Esto nos lleva a pensar tambin la si-guiente situacin. Delincuente que ingresaa robar armado y que su accionar es resis-tido por la eventual vctima dentro de losparmetros de la legtima defensa. Comoconsecuencia de ello el delincuente muere.Se presentan los familiares del delincuentealegando ser terceros que no han realiza-do ilcito alguno y alegan el dao que han su-frido por la muerte del ser querido. Y en talsituacin reclaman una reparacin plenapor la muerte del delincuente abatido. La si-tuacin planteada puede sonar algo extraa,pero no sera extrao su planteamiento y sueventual acogida por algn juez. Por nues-

tra parte slo lo planteamos como hiptesisabsolutamente inviable, pues debera invo-carse la culpa de la propia vctima que ex-cluye la posibilidad de que sus herederos ofamiliares puedan reclamar indemnizacinalguna.

En el inciso c) del art. 1718 se hace referen-cia al estado de necesidad que se configuracuando se causa un mal menor para evitarun mal mayor segn la clsica definicin. Elinciso contempla la posibilidad de que el juezconceda una indemnizacin de equidad.

En cuanto a la asuncin de riesgos, ya he-mos dicho que se trata de una institucin queha ocupado desde hace aos a la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas, sobre todo ala hora de su aplicacin en los supuestos dedaos causados por el riesgo o vicio de las co-sas (art. 1113, Cdigo derogado). La asuncinde riesgos alude al supuesto en que el daoaparece ligado a una conducta de la vctimaque lo sufre cuando se expone de forma cons-ciente a un peligro tpico o especfico, sin es-tar obligada a ello (44).

Fue de cita recurrente en los casos detransporte benvolo, aunque mayoritaria-mente se rechazaba su funcionamiento comocausal de justificacin. En este sentido laCorte Suprema de Justicia de la Nacin sos-tuvo entre otros antecedentes que: Tratn-dose de un caso de responsabilidad aquiliana,la aceptacin de los riesgos normales de un

viaje por el menor, o por su padre que colo-ca a su hijo en una situacin de riesgo, no escausal de supresin de disminucin de res-ponsabilidad, por aplicacin de los principiosque emanan de los arts. 1109 y 1111 del CdigoCivil (45).

El texto del artculo, extenso por cierto, esel siguiente:

Asuncin de riesgos: La exposicin volunta-ria por parte de la vctima a una situacin de peligro no justifica el hecho daoso ni exime deresponsabilidad a menos que, por las circuns-tancias del caso, ella pueda calificarse como unhecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.

Quien voluntariamente se expone a una si-tuacin de peligro para salvar la persona o losbienes de otro tiene derecho, en caso de resultardaado, a ser indemnizado por quien cre lasituacin de peligro, o por el beneficiado por elacto de abnegacin. En este ltimo caso, la reparacin procede nicamente en la medida delenriquecimiento por l obtenido.

El texto del artculo transcripto otorgamaterial como escribir una obra especficasobre el tema, lo que adems seguramente vendra alentado por su practicidad (46). No vamos a detenernos en algunas cuestionesde redaccin que son de menor importancia,pero que tal vez en un anlisis ms detenidomerezcan alguna observacin.

Como surge de una primera lectura, el ar-tculo contempla dos situaciones diversas. Laclsica situacin de asuncin de riesgos y ladel llamado acto de altruismo o abnegacin.

En el primer prrafo se hace mencin al t-pico supuesto de asuncin de riesgos, al cualla jurisprudencia y doctrina en general le ne-gaban su funcionalidad como causal de justi-ficacin. En las XXII Jornadas Nacionales deDerecho Civil se sostuvo que la asuncin de

riesgos genricos de la vida moderna no im-plica relevar de responsabilidad al eventualdaador. La sociedad de riesgos no autorizasu invocacin como eximente frente al daoproducido. En materia de riesgos, como prin-cipio general, asumir el riesgo no significaasumir el dao.

Lo que era mayora doctrinaria y jurispru-dencial con carcter genrico se incorporacomo regla en el Cdigo Civil y Comercial, dela que no ser fcil apartarse. Efectivamente,el primer prrafo del art. 1719, lejos de consi-derar a la asuncin de riesgos como una cau-sal de justificacin deja claro que exponersean voluntariamente a una situacin de pe-ligro no puede ser invocado como elementoque disipe la antijuridicidad de la conductaen caso de que el sujeto sufra un dao.

Y ah se termina la cuestin de la asuncinde riesgo, pues lo que pareciera ser la excep-cin que confirma la regla, en realidad nadatiene que ver con la asuncin de riesgos.

Nos referimos a lo que parecera ser unaexcepcin en la cual la asuncin de riesgospodra ser invocada como eximente de res-ponsabilidad. El Cdigo, luego de sentar elprincipio de que la asuncin de riesgos no justifica el hecho daoso ni exime de res-ponsabilidad, considera que puede funcionar

(39) Entre otros CS, 21 de septiembre de 2004, Re-curso de hecho deducido por la demandada en la causaAquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A..

(40) PICASSO, Sebastin, La antijuridicidad en elProyecto de Cdigo, LALEY, 2013-E, 666.

(41) El Dr. Jorge Bustamante Alsina fue uno de los in-tegrantes del jurado, junto con los profesores Alberto F.

Trigo Represas y Alberto J. Pardo, que evalu mi tesisdoctoral. En el acto de defensa en la UBA hizo ese co-mentario tan interesante y manifest que estaba traba- jando en el tema. Lamentablemente no lleg a publi carsus pensamientos.

(42) MAYO, Jorge Alberto. Su comentario al art.1066en Cdigo Civil..., t. 3 A, p.71.

(43) Ver de TOLOSA, Pamela y GONZLEZ RODR-GUEZ, Lorena, Asuncin de riesgos y consentimien-to del damnificado en el Cdigo Civil y Comercial, enRCyS, abril 2015, Ed. LaLey, p.46 y ss.

(44) PITA, Enrique Mximo, La Responsabilidad Ci- vil Deportiva, Ed. Rubinzal Culzoni, 2014, p.251.

(45) CS, Tettamanti, Ral Orestes y otros c/ Bacci-

no, Orlando Atilio y otros. T. 156 XXVIII; 30-04-1996; T.319, p.736.

(46) Ver de MAYO, Jorge - PREVOT, Juan Manuel,La idea de aceptacin de riesgos en materia de respon-sabilidad civil, en LA LEY, diario del 31 de agosto de2009.

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VIENE DE PGINA 5

como excusa cuando la exposicin a la situa-cin de riesgo generadora de un dao puedacalificarse como un hecho del damnificadoque interrumpe total o parcialmente el nexocausal, ello en consonancia con el artcu-lo 1729 CCyC.

Pero a poco que se analice, la excepcinno es tal, por cuanto en realidad la eximicinde responsabilidad no deviene por la ausen-cia de antijuridicidad sino por el quiebre deotro presupuesto de la responsabilidad civil,cual es el nexo de causalidad. Si el dao cuyaindemnizacin se persigue lo sufri la vcti-ma como consecuencia total o parcial de supropio hecho, en realidad no puede hablar-se de autora de un tercero (total o parcial),por lo que mal podramos atribuir responsabilidad a quien no ha sido autor material ocausal del hecho. En tal caso juega tambinel art. 1729 que al referirse al hecho del dam-nificado dispone que la responsabilidad pue-de ser excluida o limitada por la incidenciadel hecho del damnificado en la produccin

del dao, excepto que la ley o el contratodispongan que debe tratarse de su culpa,de su dolo o de cualquier otra circunstanciaespecial.

En otras palabras, si el dao obedecetotal o parcialmente al hecho de la pro-pia vctima, la autora recae sobre la propia vctima y no sobre un tercero, pero ac notiene nada que ver el tema de la antijuridi-cidad ni la asuncin de riesgos. Es un temade causalidad. Nadie puede reclamar una in-demnizacin por el dao sufrido como conse-cuencia de una conducta propia. Es un casodonde el que sufre el dao es el propio autor.

A la luz de estas consideraciones, podemosdecir que lo que se conoce comoasuncin deriesgos en el nuevo Cdigo no tiene ningunaincidencia como eventual eximente de res-

ponsabilidad. No es una causal de justifica-cin que borre la antijuridicidad. Bien se hadicho que desde el punto de vista estricta-mente tcnico-jurdico, la categora histricade asuncin de riesgos queda disuelta comoeximente. No es, en s, una categora concep-tual que, como tal, determine la eximicin deresponsabilidad en el sistema al que respon-de el nuevo Cdigo (47).

La conclusin que antecede puede generaralgn conflicto en materia de accidentes de-portivos, pues tratndose de daos causadosentre competidores del evento deportivo ladoctrina y jurisprudencia han echado manoa la figura de laasuncin de riesgos (normales)como justificativo para no atribuir responsabilidad al contendiente generador del perjui-cio (48).

En este sentido se suele citar un prece-dente del Tribunal Supremo espaol, SalaPrimera, del 22 de octubre de 1992, relativoa un caso en que un jugador de paleta perdiun ojo al recibir un pelotazo de su contrin-cante. Sostuvo el Tribunal que en materiade juegos o deportes de este tipo la idea delriesgo que cada uno de ellos puede implicarroturas de ligamentos, fracturas seas,etc. va nsita en ellos y consiguientementequienes a su ejercicio se dedican lo asumen,

siempre, claro es, que las conductas de losparticipantes no se salgan de los lmites nor-males, ya que de ser as podra incluso en-trar en el mbito de las conductas delictivaso culposas (49).

En la jurisprudencia nacional el prece-dente ms importante, luego seguido pordiversos tribunales, fue el fallo dictado porla Sala D de la Cmara Nacional Civil de fe-cha 17/12/82 en autos Cotronero, Ricardoc/ Club Atltico Banfield (JA 1984-II-21).El voto del jurista y magistrado Alberto J.Bueres en dicho caso constituye un hito enla materia.

Tambin existe un precedente de la CorteSuprema de fecha 30 de mayo de 2006 en au-tos Cohen, Eliazar c/ Pcia. de Ro Negro enel que el Tribunal adopt un criterio contra-rio a la asuncin de riesgos, pero con la par-ticularidad de que se trataba de una personaque por primera vez en su vida se arrojaba enparacadas con un instructor.

La cuestin es por dems compleja y exce-de la pretensin de esta colaboracin. (50).

Creemos que la letra del art. 1719 llevar anuevos anlisis en la materia.

No obstante esta primera opinin denuestra parte, justo es citar el pensamientode Sebastin Picasso, quien expone: ...cabesealar que el art. 1719 (proyectado) no ten-dr incidencia sobre un caso particular quefrecuentemente se relaciona con la teorade la aceptacin de riesgos: el de los daoscausados entre jugadores que practican de-terminados deportes (ftbol, rugby, etc.).En esos supuestos, hay acuerdo en quelos participantes asumen la posibilidad desufrir ciertos daos derivados de los ries-gos propios del deporte en cuestin (estoes, los derivados del desarrollo normal deldeporte de que se trate), mas no los exce-sivos o extraordinarios. Si bien, a primera

vista, la aplicacin del artculo ya citado delProyecto parecera dar por tierra esa inter-pretacin, ella puede perfectamente seguir vigente, aunque fundada no en el institutode la asuncin de riesgos, sino en la licitudderivada de la autorizacin estatal de talesdeportes y de las reglas que los rigen. Porotra parte, en el caso mencionado no existeen realidad una aceptacin tcita de ciertosriesgos, sino un verdadero consentimientopor parte de los participantes de las reglasdel juego al que se someten, lo que encuadrala cuestin, directamente, en la causa de jus-tificacin establecida en el art. 1720 (consen-timiento del damnificado) (51).

Por nuestra parte creemos que la invo-cacin del artculo 1720 referido al consen-timiento de la vctima en materia de lesionesdeportivas tiene sus inconvenientes, puesla figura funciona siempre que se trate delesin a bienes disponibles; y, por regla ge-neral, la integridad fsica no es un bien dis-ponible.

Creemos que hubiera sido preferible que elnuevo Cdigo hubiera hecho alguna aclara-cin referida a las lesiones en competenciasdeportivas, dadas las particularidades de lasituacin que han sido puestas de relieve encuantiosos fallos.

Finalmente el artculo 1720, sobre el quealgo hemos adelantado, contempla la figuradel consentimiento del damnificado . Para quefuncione como eximente de responsabili-dad, el consentimiento del damnificado debereunir los siguientes requisitos: a) debe serlibre e informado; b) no debe constituir unaclusula abusiva; c) no debe estar referido a bienes no disponibles. Esta ltima condicines la que en principio impedira su invocacinen accidentes deportivos.

Es de recordar que el nuevo Cdigo brindaalgunas pautas de interpretacin en los ar-tculo 51 y siguientes.

VII. Factores de atribucin

Con el nombre de factor o factores de atri-bucin hacemos referencia al fundamentodel deber de reparar o de la indemnizacin.Esta denominacin ha reemplazado al trmi-no imputabilidad, por cuanto este ltimo erausado por la doctrina anterior a la reformade 1968 (52). Los autores que hablaban de im-putabilidad hacan referencia al acto volunta-rio reprochable a ttulo de culpa en sentido

lato, como nica fuente de la Responsabi-lidad Civil.

Pero el principio segn el cualno hay responsabilidad sin culpa ha dejado de ser unaxioma al abrirse paso nuevos supuestosde daos que hicieron necesaria la bsque-da de soluciones ms justas. As aparecensupuestos de Responsabilidad Civil dondeante la ausencia de culpa (comprensiva deldolo), aparecen nuevos criterios para justi-ficar el deber de reparar. Criterios de tipoobjetivo, como los que mencionaremos msadelante.

Estos factores objetivos de atribucin han venido a desplazar a la culpa de su lugar deprivilegio, como nico fundamento de la res-ponsabilidad civil.

En este sentido, en las Jornadas Marpla-tenses de Responsabilidad Civil y Seguroscelebradas en 1989, entre otras recomenda-ciones se sostuvo que la culpa y los factoresobjetivos de atribucin se encuentran en elmismo plano de jerarqua (53). La cuestinno es meramente terica, pues de conside-rar que la culpa y el riesgo ocupan un mismolugar, no funciona la teora deneutralizacinde riesgos . As lo ha declarado la Cmara Na-cional Civil en Pleno y la Corte Suprema deJusticia de la Nacin en jurisprudencia que,a esta altura, es pacfica.

En un agregado propuesto por Bueres, yque contara, tambin, con apoyo mayori-tario, se dijo que: Desde el punto de vistacuantitativo la culpa ocupa un campo mslimitado que el que corresponde a los fac-tores objetivos de atribucin, tanto en elmbito contractual cuanto en el extracon-tractual.

El binomio culpa-riesgo generalmente esutilizado para caracterizar la distincin en-tre responsabilidad subjetiva y objetiva. Noobstante, nuestra doctrina conceptualiza conmayor fineza el planteo y propone una plu-ralidad de criterios de imputacin objetivos.Inclusive, predica que no constituyen unnu-merus clausus (54).

Vistas las cosas de esta manera, nos encon-tramos con factores de atribucinobjetivos ysubjetivos . En los primeros la conducta deldaador es relevante; corresponde su an-lisis valorativo, para determinar si merecereproche por haber obrado culpablemente.En el caso de los factores de atribucin obje-tivos, la conducta del daador es indiferente,queda fuera de cuestin.

El Cdigo Civil y Comercial se refierea los factores de atribucin en el artculo1721, disponiendo que la atribucin de undao al responsable puede basarse en fac-tores objetivos o subjetivos. En ausenciade normativa, el factor de atribucin es laculpa (55).

De singular importancia, y en lo referidoa los factores de atribucin, son los artcu-los 1734 y 1735. El primero de ellos estableceuna regla general en lo que hace a la cargade la prueba de este elemento de la respon-sabilidad por daos. Dicha regla es que salvo disposicin en contrario la pruebade los factores de atribucin est en cabezade quien los alega, que, obviamente, ser la

vctima o quien est reclamando una indem-nizacin. El mismo artculo 1734 establecetambin que las circunstancias eximentesque pudieran existir deben ser probadas porquien las invoca.

Luego de fijar esa regla general, en el ar-tculo 1735 se autoriza a los magistrados aaplicar lo que se conoce como lascargas pro-batorias dinmicas , es decir, poner la cargade la prueba en cabeza de aquel que se en-cuentra en mejores condiciones de probardeterminado hecho. Dispone el artculo ci-tado: No obstante, el juez puede distribuirla carga de la prueba de la culpa o de haberobrado con la diligencia debida, ponderandocul de las partes se halla en mejor situacinpara aportarla. Si el juez lo considera perti-nente, durante el proceso debe comunicar alas partes que aplicar este criterio, de modo

de permitir a los litigantes ofrecer y produ-cir los elementos de conviccin que hagan asu defensa (56).

Hagamos a continuacin una breve refe-rencia a cada uno de los factores de atribu-cin.

VIII. Factores subjetivos

La culpabilidad

Con el trmino usado en sentido amplio, secomprende al dolo y la culpastricto sensu .Ambos constituyen los factores subjetivosde atribucin que, a lo largo de muchos aos,fueron el nico sustento a la ResponsabilidadCivil.

La culpabilidad puede as definirse, entrminos muy amplios, comprensivos detodas sus formas como una conducta es-piritual del agente, desaprobada por laley (57).

La culpa se define negativamente frente aldolo, por la falta de intencin daina; consisteen un defecto de conducta caracterizado poruna negligencia, impericia o imprudencia. Eldolo, en cambio, consiste en un acto volunta-rio contrario a derecho realizado a sabiendas

(47) TOLOSA, Pamela - GONZLEZ RODRGUEZ,Lorena, Asuncin de riesgos y consentimiento del dam-nificado en el Cdigo Civil y Comercial, en RCyS, abril,2015, Ed. LaLey, p.53.

(48) Ver de BARBIERI, Pablo Carlos, Daos y perjuicios en deportes de alto riesgo. La cuestin del riesgoasumido y su proyeccin en el Cdigo Civil y Comercial,en Infojus DACF 150680.

(49) PITA, Enrique Mximo, La Responsabilidad Ci- vil Deportiva, Ed. Rubinzal Culzoni, 2014, ps.68/69.

(50) Sobre el particular recomendamos la lectura de

la excelente obra de PITA, Enrique Mximo, tituladaLa responsabilidad Civil Deportiva, Ed. Rubinzal Cul-zoni, Santa Fe, 2014.

(51) PICASSO, Sebastin, La antijuridicidad en elProyecto de Cdigo, LALEY, 2013-E, 666.

(52) Hablamos de doctrina tradicional siguiendo elconsejo de Rogel Vide haciendo referencia a quienesconsideran que la culpa es el nico fundamento de la res-ponsabilidad civil.

(53) Votaron entre todos el despacho: Bueres, Pi-zarro, Ghersi, A. Alterini, Lpez Cabana, Parellada,

Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe, Stiglitz,Gesualdi, Lorenzetti, Mesina de Estrella Gutirrez,etc.

(54) Derecho Civil - Tratado de las Obligaciones, deHctor Lafaille, edicin actualizada y ampliada por Al- berto J. Bueres y Jorge A. Mayo, LaLey, t. I, p.341.

(55) Ver GESUALDI, Dora Mariana, Responsabili-dad subjetiva y objetiva en el Cdigo Civil y Comercial,RCyS, abril de 2015, Ed. LaLey, p.76 y ss.

(56) Este criterio slo puede ser aplicado en loque hace a la prueba d e los factores de atribucin,

pero no funciona respecto a la relacin de causali-dad.

(57) ORGAZ, A., La culpa, Lerner, Buenos Aires,1970, p. 61. En primer lugar es comn en el Derechohistrico contemplar la expresin culpa en una dobleacepcin amplia y estricta. En sentido amplio, inclu- yendo al dolo. Y en su sentido estricto , exclusivamentecomo infraccin de diligencia. La cita corresponde laobra La dilig encia y l a culpa del de udor e n la obl igacincivil , de Ferrn Badosa Coll, Studia Albornotiana, Bo-lonia, p. 664.

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y con intencin de daar a otro. En eldolo hay intencionalidad; en laculpa, una falta nointencional.

El Cdigo Civil derogado en los artculos506 y 511, para el terreno contractual, y 1072 y 1109 sentaba las bases de la responsabilidadpor dolo y culpa. Esta ltima fue definida porel codificador en el artculo 512, como la omi-sin de aquellas diligencias que exigiere lanaturaleza de la obligacin y que correspon-diere a las circunstancias de las personas, deltiempo y del lugar.

El artculo 1109 del Cdigo Civil derogadosimilar al 1902 del espaol dispona: Todoel que ejecuta un hecho que por su culpa onegligencia ocasiona un dao a otro est obli-gado a la reparacin del perjuicio....

Estos artculos del Cdigo de Vlez, en l-neas generales, fueron los pilares de la Res-ponsabilidad Civil, mientras sta tena basenetamente subjetivista conforme al princi-pio pas de responsabilit sans faute. Perosufrieron una profunda modificacin en elao 1968 por ley 17.711. A partir de ese mo-

mento la culpabilidad como nico funda-mento de la Responsabilidad Civil perdisu lugar de privilegio, para compartir supuesto junto a los factores objetivos de atribucin. En particular el art culo 1113, luegode la reforma, incorpor la responsabilidadobjetiva del dueo o guardin de una cosariesgosa o viciosa que cause un dao.

En cuanto al dolo, en Derecho tiene tresacepciones. Dolo como vicio de la voluntad,como elemento del delito civil y como califi-cativo del incumplimiento contractual.

El dolo como vicio de la voluntad no intere-sa a los fines de este trabajo, pues est referi-do a la nulidad de los actos jurdicos.

El Cdigo Civil y Comercial en el artculo1724 establece que son factores subjetivos de

atribucin la culpa y el dolo. La culpa consis-te en la omisin de la diligencia debida segnla naturaleza de la obligacin y las circuns-tancias de las personas, el tiempo y el lugar.Comprende la imprudencia, la negligencia yla impericia en el arte o profesin. Eldolo seconfigura por la produccin de un dao demanera intencional o con manifiesta indife-rencia por los intereses ajenos.

IX. Factores objetivos

Los factore s objet ivos a diferencia de lossubjetivos prescinden del anlisis de la con-ducta del daador. Queda fuera de anli-sis determinar si su conducta es digna dereproche, pues en este caso la responsabi-lidad viene dada por justificaciones objeti- vas tales como ser dueo de una cosa quepor su propia naturaleza puede generardaos, aun obrando con el mayor de loscuidados.

Los factore s objet ivos son varios. En elCdigo Civil y Comercial algunos estnexpresamente regulados. As por ejemploel riesgo creado en el artculo 1757. Otrosno estn expresamente contemplados peroson obra de la doctrina y jurisprudencia.As por ejemplo, el artculo 1723 habla deuna responsabilidad objetiva ante el in-cumplimiento de una obligacin de resul-tado; y, aunque no lo diga expresamente,sabemos que el factor de atribucin es la garant a .

Veamos a continuacin los principales fac-tores de atribucin objetivos .

X. El riesgo creado y las actividades riesgosas

Al hablar delriesgo creado como factorde atribucin objetivo hacemos referenciaa la teora que con ese nombre fuera de-sarrollada por Saleilles y Josserand en elDerecho Francs en la ltima dcada delsiglo pasado y completada por autores dela talla de Savatier, Demogue, Gny, Teis-seire, etc.

Esta doctrina es sintetizada por Pizarrode la siguiente manera: quien se sirve decosas que por su naturaleza o modo de em-pleo generan riesgos potenciales a terceros,debe responder por los daos que ellas origi-nan (58). En estos casos no interesa laculpa del agente. En su origen esta teora se apli-caba a los accidentes del trabajo, pero con elcorrer del tiempo y del desarrollo industrialentra de lleno en todo el derecho de la res-ponsabilidad.

La teora del riesgo cobra vigencia ya en

Argentina a principios del siglo pasadoen la Ley de Accidentes del Trabajo, paraluego ir ampliando su aplicacin en otrossectores especficos de la ResponsabilidadCivil. Pero con la reforma del Cdigo Civildel ao 1968 se modific el artculo 1113, ubi-cado en el Ttulo referido a las Obligacio-nes que nacen de los hechos ilcitos que noson delitos.

En su parte pertinente el artculo consa-gr a la teora del riesgo con carcter gene-ral como fundamento de la ResponsabilidadCivil, al establecer que en los casos de daoscausados por el riesgo o vicio de la cosa, elsu dueo o guardin slo se eximir total oparcialmente de responsabilidad acreditan-do la culpa de la vctima o de un tercero, porquien no debe responder o que la cosa hasido usada en contra de su voluntad expresa

o presunta.La doctrina y jurisprudencia entendieron

que tambin funcionaba como eximente deresponsabilidad la prueba del caso fortuitoextrao, exterior, ajeno al propio riesgo o vi-cio de la cosa.

En pocas palabras, cuando un dao es cau-sado por una cosa riesgosa o que presenta un vicio, se presume la responsabilidad del due-o o guardin a quien no le basta probar suno culpa para eximirse de responsabilidad,pues se hace necesario que su prueba vayaencaminada a romper la cadena causal entreel dao y el hecho de la cosa.

El Cdigo Civil y Comercial descompone laregulacin de la responsabilidad por riesgoen dos artculos, debindose poner de resaltoque, como gran novedad, incorpora a la res-ponsabilidad objetiva por actividades riesgo-sas (59).

Dispone el art. 1757 que toda persona res-ponde por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades quesean riesgosas o peligrosas por su natura-leza, por los medios empleados o por lascircunstancias de su realizacin. Se tratade supuestos tpicos de responsabilidad objetiva.

En cuanto a lossujetos responsables , es-tn mencionados en el artculo 1758. En el

caso de los daos ocasionados por las cosasresponden de manera concurrente el dueo y el guardin. En caso de actividades ries-gosas responde quien la realiza, se sirve uobtiene provecho de ella, por s o por ter-ceros (60).

En los artculos 1759 y 1769 el Cdigo Civil y Comercial dispone que a los daos causa-dos por animales y a los accidentes causa-dos por vehculos en circulacin se aplica laresponsabilidad objetiva del art. 1757, puesse considera que se trata de cosas riesgo-sas (61).

Creemos que hubiera sido convenienteuna aclaracin sobre las actividades ries-gosas y su aplicacin en materia de depor-tes de riesgo. Algo as como la que se hizopara excluir este tipo de responsabilidaden el caso de los profesionales liberales(art. 1768). Ello, por cuanto no sera extraoque se pretendiera aplicar esta responsabilidad objetiva , por ejemplo, a un jugadorde rugby que en una jugada brusca ocasio-na un dao a otro jugador. Sobre todo queel mismo artculo 1757 en su prrafo final

dispone que no funciona como eximente laautorizacin administrativa para la realiza-cin de la actividad.

XI. La equidad

La equidad, entendida como la justicia delcaso concreto, brinda fundamento a un su-puesto particular de responsabilidad. En elCdigo Civil derogado el principio era quelos hechos involuntarios no originan respon-sabilidad, salvo que medie un supuesto deenriquecimiento sin causa. Pero la ley 17.711del ao 1968 incorpor un prrafo al artculo907 referido a los hechos involuntarios, quedispona: Los jueces podrn tambin dispo-ner un resarcimiento a favor de la vctima deldao, fundados en razones de equidad, te-niendo en cuenta la importancia del patrimo-nio del autor del hecho y la situacin personal

de la vctima.Como se puede apreciar aqu, no juega

la culpa ni el riesgo, sino la equidad. Enestos casos el juez poda fijar una indem-nizacin atento a las situaciones particula-res, aunque siempre debe tratarse de unaconducta o hecho que sea objetivamenteantijurdico.

Una norma de similar contenido la en-contramos en el artculo 1750 del CdigoCivil y Comercial, en cuanto dispone que elautor de un dao ocasionado por un actoinvoluntario responde por razones de equi-dad (62).

XII. El deber de garanta

Recuerda Lpez Mesa que lateora de la garanta fue sostenida por primera vez porBoris Starck, quien propone la existencia deun derecho a la seguridad de todo ser huma-no (63).

El deber de garanta sirve de fundamentoen determinados supuestos en que hay queindemnizar el dao causado por los actos uomisiones de otras personas. As en el casode la responsabilidad del principal por el hechodel dependiente . Tradicionalmente en estossupuestos se hablaba de una culpain eligen-do o in vigilando , pero a medida que se fuehaciendo ms rigurosa la responsabilidad delcomitente, se lleg a hablar de una presun-

cin de culpa, incluso de una presunciniuriset de jure . Esta solucin resulta injustificada,pues qu tipo de culpa es sta que no permi-te la prueba de su ausencia? Lo que sucedees que la culpa no interesa y por eso es indi-ferente su presencia. Estamos ante un casode responsabilidad objetiva cuyo fundamentoobjetivo, por cierto, es la garanta que el prin-cipal debe a los terceros por los daos come-tidos por sus dependientes.

Esta idea de garanta permite dejar de ladoficciones de culpa cuya nica razn es el ape-go a criterios netamente subjetivos, ya supe-rados a esta altura de los tiempos.

Buscar una solucin apartndose de la ideade culpa y sumergindose en una responsabilidad objetiva es dar de frente con la reali-dad. Y el fundamento de esta responsabilidaddescansa en esa garanta de la que venimoshablando.

Dejemos dicho por ltimo que la garanta funciona en otros supuestos de responsabili-dad incluso contractual, a travs de la llama-da obligacin de seguridad (64).

El Cdigo Civil y Comercial no mencionaexpresamente a la garanta como factor objetivo de atribucin. No obstante encontra-mos supuestos en los cuales es la garantael factor de atribucin. As por ejemplo laresponsabilidad por el hecho del tercero , tantoen materia de hechos ilcitos como de incum-plimiento obligacional, ambos supuestos con-templados en el artculo 1753 CCyC.

Otro supuesto en el cual la garanta es elfactor de atribucin aplicable es el caso delas obligaciones de resultado , cuyo incum-plimiento genera responsabilidad objetiva(art. 1723 CCyC) o la responsabilidad deltransportista que emerge de los artculos1289 y 1291 CCyC.

XIII. Cierre

Somos conscientes que no hemos dichonada nuevo, pues lo que tratamos en estacolaboracin es tan slo refrescar algunosconceptos y poner el acento en que el Dere-cho de Daos no es una herramienta para elreparto de riqueza, sino un rama del Derechoque tiene como objeto la reparacin de tododao injustamente sufrido.

Y para la procedencia de esa reparacin,se hace imprescindible la presencia de loscuatro presupuestos del deber de reparar.

La ausencia de cualquiera de ellos impideel otorgamiento de una indemnizacin, auncuando la solucin muchas veces pueda ir decontramano a lo que imponen los sentimien-tos. !

Cita on line: AR/DOC/3475/2015

MAS INFORMACIN

Padilla, Rodrigo, Cuestiones generales de la res-ponsabilidad civil en el nuevo Cdigo Civil y Ccial, DJ 12/08/2015, 1.Ramos Martnez, Mara Florencia, La relacinde causalidad en el Cdigo Civil y Comercial, 2015-VI, 5.Burgueo Ibarguren, Manuel Gonzalo, La vi-gencia de la antijuridicidad en el Derecho de DaRCyS 2015-VI, 29.

(58) PIZARRO, R. D., Responsabilidad Civil por elriesgo o vicio de las cosas, Ed. Universidad, Buenos Ai-res, 1983, p.38.

(59) Ver de GALDS, Jorge Mario, El art. 1757 delCdigo Civil y Comercial, RCyS, Ed. La Ley, abril de2015, p.176 y ss.

(60) Sobre las obligaciones concurrentes se puedeconsultar de MRQUEZ, Jos Fernando, Las obliga-ciones concurrentes. La recepcin en el Cdigo Civil yComercial y su aplicacin en la responsabilidad civil, enRCyS, abril de 2015, Ed. LaLey, p.58 y ss.

(61) Ver de MLLER, Enrique, Responsabilidad por

los daos

los pres en el CCC

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