LA ACCION POPULAR EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO
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LA ACCION POPULAR EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO. Por HUGO N. PRIETO La acción popular en el proceso administrativo. En: "Derecho Procesal Administrativo" en homenaje al catedrático español don Jesús González Pérez, dirigido por Juan Carlos Cassagne, 2 tomos, publicado por la editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004. SUMARIO. I. Introducción. II. Proceso civil y proceso administrativo. III. Acceso al control. IV. Derecho subjetivo y legitimación en el proceso administrativo. IV.1. El derecho subjetivo. IV.2. Legitimación. V. Legitimación del ministerio público. VI. La acción popular. VI.1. Evolución de la legitimación en el proceso administrativo. VI.2. Noción conceptual. VI.3. Naturaleza. VI.4. Constitucionalidad. VI.5. Justificación. VI.6. Inconvenientes. VI.7. Los efectos de la sentencia en la acción popular. VII. La acción popular en el proceso administrativo de Neuquén. Un sistema vigente. VII.1. Descripción. VII.2. El sistema de control de Neuquén. VII.3. Funcionamiento del control. VII.3. Funcionamiento del control. VIII. Colofón. I. Introducción. Desde una perspectiva jurídica, toda la función administrativa se manifiesta a través de un proceso de realización y ejecución normativa que se imputa, en última instancia, a la Constitución. 1 Por conducta debida impuesta a todos sus órganos con carácter de continua, ininterrumpida, obligatoria, controlada y pública, y se presenta como la función más jurídica de las funciones estatales. 2 El efectivo desempeño de sus funciones genera conflictos de la Administración con los administrados. Inevitablemente. Con mayor o menor sustento en el bloque de juridicidad, 1 FIORINI, Bartolomé. Que es el contencioso, p. 22 (Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1965). 2 FIORINI, Bartolomé. Derecho Administrativo, 2ª. Ed. Actualizada, t. I, p. 222 (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976).
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LA ACCION POPULAR EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO.
Por HUGO N. PRIETO
La acción popular en el proceso administrativo. En: "Derecho Procesal Administrativo" en
homenaje al catedrático español don Jesús González Pérez, dirigido por Juan Carlos
Cassagne, 2 tomos, publicado por la editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
SUMARIO. I. Introducción. II. Proceso civil y proceso administrativo. III. Acceso al
control. IV. Derecho subjetivo y legitimación en el proceso administrativo. IV.1. El
derecho subjetivo. IV.2. Legitimación. V. Legitimación del ministerio público. VI. La
acción popular. VI.1. Evolución de la legitimación en el proceso administrativo. VI.2.
Noción conceptual. VI.3. Naturaleza. VI.4. Constitucionalidad. VI.5. Justificación. VI.6.
Inconvenientes. VI.7. Los efectos de la sentencia en la acción popular. VII. La acción
popular en el proceso administrativo de Neuquén. Un sistema vigente. VII.1.
Descripción. VII.2. El sistema de control de Neuquén. VII.3. Funcionamiento del
control. VII.3. Funcionamiento del control.
VIII. Colofón.
I. Introducción.
Desde una perspectiva jurídica, toda la función administrativa se manifiesta a través de
un proceso de realización y ejecución normativa que se imputa, en última instancia, a la
Constitución.1 Por conducta debida impuesta a todos sus órganos con carácter de continua,
ininterrumpida, obligatoria, controlada y pública, y se presenta como la función más jurídica
de las funciones estatales.2
El efectivo desempeño de sus funciones genera conflictos de la Administración con los
administrados. Inevitablemente. Con mayor o menor sustento en el bloque de juridicidad,
1 FIORINI, Bartolomé. Que es el contencioso, p. 22 (Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1965). 2 FIORINI, Bartolomé. Derecho Administrativo, 2ª. Ed. Actualizada, t. I, p.
222 (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976).
pero conflictos al fin, cuya resolución proyecta sus alcances no sólo a los directos interesados
sino a todos.
Aunque todo ordenamiento jurídico prevé –en alguna medida- la infracción de sus
propias normas y aún tolera cierta dosis de antijuridicidad, parece evidente que, tratándose del
accionar de la Administración, la mayor o menor medida del efectivo control de la adecuación
normativa tiene directa relación con el cumplimiento de los fines del Estado, jurídicamente
expresados en las distintas gradas del ordenamiento jurídico. En una democracia, la mayor
adecuación a la ley asegura, en mayor medida, el acatamiento a la voluntad general. Y,
aunque haya sufrido mutaciones desde la concepción de Rousseau3 al presente, la ley continúa
siendo -en buena medida- expresión de la voluntad colectiva, y el proceso deliberativo que
precede a su sanción, hace posible mejores resultados, por varias razones4, entre ellas por ser
más eficiente como técnica decisional.5
Así, el control de la Administración, esto es, de la adecuación de sus actos al bloque
de la juridicidad administrativa, contribuye a sostener el proceso democrático. Puede
postularse, entonces, que a mayor control de la Administración hay más democracia.
La gran cuestión del derecho administrativo contemporáneo es cómo controlar una
administración pública que por su natural crecimiento ha incrementado de hecho
considerablemente las posibilidades materiales de abuso y exceso.6 Máxime que a la
administración no le preocupa tanto la legitimidad de su conducta como la obtención de un
resultado positivo respecto del problema que enfrenta.7 Circunstancia que hace más grave el
3 Un sistema con pocas leyes, generales, estables y reverenciadas porque
son “órdenes justos” (ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social o
principios de derecho político, esp. Libro II, Capítulo VI. Mexico, Ed.
Porrúa, 1996). 4 Veáse: NINO, Carlos Santiago. La constitución de la democracia
deliberativa (Barcelona, Gedisa, 1997), en particular, capítulos 5 y 6, p.
154 y ss. 5 Veáse: SARTORI, Giovanni. Elementos de teoría política, capítulo 14
“Técnicas de decisión”, p. 279 (Buenos Aires, Alianza Singular, 1992). 6 GORDILLO, Agustín A. Problemas del control de la Administración pública
en América Latina, p. 12. (Madrid, Ed. Civitas, 1981). 7 MAIRAL, Héctor A. Control judicial de la administración pública, t. I, p.
2. (Buenos Aires, Ed. Depalma, 1984), con cita de JAFFE referida a los
Estados Unidos.
problema en la Argentina, porque la administración se desenvuelve en el marco de una
anomia generalizada, aún y especialmente en el ámbito institucional.8
Ante este panorama, el proceso administrativo aparece como uno de los instrumentos
del control de la administración que, pese a sus cuestionamientos, ha alcanzado unos niveles
de perfección difícilmente superables con arreglo a su configuración clásica.9
Cabe preguntarse, entonces, si es posible hallar instrumentos que contribuyan a la
mayor eficiencia del proceso administrativo.
La tesis de este artículo es que la acción popular en el proceso administrativo
efectivamente lo hace mas eficaz como instrumento de control de la actividad administrativa.
II. Proceso civil y proceso administrativo.
La idea de proceso aparece en todos los campos del derecho10, pero fue el estudio del
proceso jurisdiccional y en este ámbito el derecho procesal civil el que demandó preferente
atención.11
Si bien el proceso es una organización autónoma que se crea para actuar el derecho
objetivo, regido por una ley diferente y autónoma12 de las que regulan la relación sustancial
controvertida, en la estructuración del proceso civil subyace la idea de la relación acreedor-
deudor.
8 Véase: NINO, Carlos S. Un país al margen de la ley (Buenos Aires, Ed.
Emecé, 1992) y Fundamentos de derecho constitucional (Buenos Aires, Ed.
Astrea, 1992). 9 GONZALEZ PEREZ, Jesús. Nuevos sistemas de control de la administración
pública, p. 77. En “Justicia Administrativa”, (Tucumán, Argentina, Ed.
UNSTA, 1981). 10 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 11 (Buenos
Aires, Ed. Depalma, 1981). 11 BARRAGUIRRE, Jorge. Legitimación y proceso contencioso administrativo, p.
1212. En Derecho Administrativo, obra en homenaje al Prof. Miguel S.
Marienhoff, dir. Por CASSAGNE, Juan C. (Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot,
1998). 12 Emanada de un orden jurídico distinto cuando se trata de derecho común,
por el reparto de competencias que establece nuestro sistema federal.
En el proceso administrativo, esta idea también subyace; desde que en una época sólo
se consideraba justiciable a la administración cuando se violaban derechos patrimoniales, esto
es, sólo los actos de gestión económica, pero no los de autoridad. Pero, más modernamente, se
considera consustancial al estado de derecho que cualquier clase de actos de la administración
pueda ser juzgado en orden a su legitimidad, lo que produce consecuencias que trascienden lo
económico o material.
La resolución de cada conflicto de derecho privado tiene consecuencias sobre la
sociedad, que no necesariamente son sólo económicas, a las que debería atenderse con más
atención, considerando el carácter relacional de los derechos y los efectos que tiene toda
asignación en un mundo de bienes escasos.13
Con más razón, en el ámbito del conflicto de derecho administrativo, cuando subyace
la relación acreedor-deudor, los efectos son manifiestamente mayores, porque una de las
partes de esa relación es el Estado, que todos contribuimos a sostener (y no sólo en sentido
económico). Y cuando no subyace, necesariamente, esa relación, sino la mera violación de la
legalidad objetiva, los efectos se proyectan con intensidad sobre la misma idea de estado de
derecho, del sometimiento del Estado a la ley.
La jurisdicción contencioso-administrativa, señala BARRAGUIRRE14, se transforma
y adapta a condiciones de tiempo y lugar, pero conserva un nódulo diferencial que la
aproxima a la que ejerce la de control de constitucionalidad: quien pretende está requiriendo –
aunque no se lo proponga- una decisión con efectos que se expanden y repercuten en la vida
comunitaria y también hacia el futuro.
QUIROGA LAVIÉ15 dice:
“...cuando se inicia una acción pública dirigida a obtener una reparación individual –se
trate de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, tenga o no contenido patrimonial-,
como consecuencia de la violación de la regularidad legal, dicha “pretensión” –que no es la
13 V. LORENZETTI, Ricardo Luis. Las normas fundamentales del derecho
privado, p. 174 (Santa Fé, Argentina, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995). 14 Ob. cit., p. 1224. 15 QUIROGA LAVIÉ, Humberto. Los derechos públicos subjetivos y la
participación social, p. 45 (Buenos Aires, Ed. Depalma, 1985).
pretensión procesal propia del derecho civil, porque no trata de imponer el interés particular al
interés del Estado- se basa en un derecho subjetivo que sí opera como reacción de la libertad
frente al incumplimiento de la regularidad legal. En este punto, el interés individual –
patrimonial o extrapatrimonial- del demandante no es sólo un interés propio, sino el interés
público que se realiza en la reparación del daño. En cambio, cuando la acción pública busca la
regularidad legal, lo hace como un derecho subjetivo propio, el derecho que la sociedad no ha
delegado, que es apriori de la organización estatal, a ejercer el control de los desvíos
administrativos en la aplicación de la ley.”
Así, entonces, considerando las diferencias sustanciales del proceso civil y del
administrativo, por la disímil proyección de los intereses en juego, es que cabe considerar la
libertad de acceso a la jurisdicción administrativa.
III. Acceso al control.
El problema del control de la administración no es solamente la gran cuestión del
derecho administrativo contemporáneo, sino también la del derecho constitucional.
En nuestro país, la reforma de 1994 lo abordó de diversos formas.
De una parte, mediante la constitucionalización o creación de nuevos órganos de
control, como el Defensor del Pueblo, la Auditoría General de la Nación y el Ministerio
Público.
Luego, dando jerarquía constitucional al amparo, instrumento absolutamente apto para
el control de la administración. Y, en esta acción, abriendo las puertas de acceso a la tutela
judicial, por la extensión de la legitimación.
No cabe aquí explayarse sobre estas cuestiones, que han sido profusamente abordadas
por la doctrina, más que para resaltar que la política constitucional es en el sentido de
favorecer absolutamente el mayor y mejor control de la administración, mediante órganos
jerarquizados pero también, y especialmente, extendiendo la posibilidad de excitar el control
no sólo a estos, sino a nuevos legitimados (los “afectados”) que disponen de un medio
especialmente idóneo al efecto: el amparo. No importa aquí, cuán amplia es la extensión de la
legitimación en materia de amparo, sino resaltar que la reforma constitucional de 1994 fijó
una política constitucional proclive a extender el universo de sujetos legitimados para
promover el control judicial de la actividad administrativa.
IV. Derecho subjetivo y legitimación en el proceso administrativo.
El control judicial de la actividad administrativa es esencialmente de carácter revisor,16
lo que implica que el control es posterior al dictado del acto.
La posibilidad de instar el control puede restringirse, fundamentalmente, de dos
formas distintas: a) estableciéndose plazos breves, de caducidad, para deducir la impugnación,
bajo apercibimiento de firmeza del acto y b) mediante la reducción del universo de sujetos
que puedan impugnar el acto. Esto hace posible, es claro, que mayor número de actos
ilegítimos resulte irrevisable. Sólo porque, de algún modo, y sin que quepa indagar el porqué,
el acto quedó firme. Ilegal, pero irrevisable.
La restricción de la legitimación para la apertura del control judicial al titular de un
derecho subjetivo, entre otros efectos, tiene el de restringir el acceso a la revisión de la
legitimidad del obrar de la administración. Dicho de otro modo, hace posible una mayor dosis
de ilegitimidad que el mismo sistema convalida al cerrar las posibilidades de su anulación.
Este es el sistema vigente en nuestro país. En el proceso administrativo provincial se
avanzó un poco más hacia el control de la administración; por ejemplo, mediante la
reinterpretación judicial del Código Varela en la Provincia de Buenos Aires17, admitiéndose
como sujeto legitimado al titular del denominado interés legitimo, hasta soluciones más
amplias que extienden la legitimación al interés legítimo –La Pampa, Corrientes- para llegar
16 C.S.J.N. “Blanco, Oscar c/Universidad Nacional de la Plata”, 20/9/79,
Rev. La Ley t. 1980-A, p. 285. 17 Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 4/7/95, “Rusconi, Oscar
c/Municipalidad de La Plata”, J.A. 1995-IV-623, Rev. La Ley t. 1996-C, p.
22, con nota de BOTASSI, Carlos: “El proceso administrativo bonaerense con
base en el interés legítimo (un fallo histórico)”.
al Código Procesal Administrativo de Neuquén, que amplía la legitimación a todas las
situaciones jurídicas subjetivas, según estudiaremos más abajo.
IV.1. El derecho subjetivo.
Para IHERING derecho subjetivo es un “interés jurídicamente protegido”. Para
KELSEN “hay derecho subjetivo, en el sentido específico de la palabra, cuando entre las
condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad, querella o acción judicial,
emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Solamente cuando una
norma jurídica coloca así a un individuo en posición de defender sus intereses, se crea un
derecho subjetivo a su favor”.
La noción de derecho subjetivo, cuya construcción teórica se realizó en derredor de la
propiedad privada (el derecho subjetivo por excelencia) fundamenta, muy claramente, el
sistema de derecho privado en el capitalismo18.
La afectación del interés del sujeto es protegida por el ordenamiento jurídico
otorgándole la acción judicial y el Estado, mediante los órganos específicamente afectados
para ello, garantiza la realización del derecho. Si bien cada resolución de una controversia
tiene efectos en la esfera de lo público, lo cierto es que se proyecta fundamentalmente en el
ámbito de lo privado, de los intereses jurídicamente protegidos. De allí que el ordenamiento
jurídico confiera la acción solamente –al menos en principio- al interesado, porque de esta
forma se aseguran todas las posibilidades de cumplimiento de la ley. En algunos supuestos,
cuando los intereses en juego trascienden a los meramente privados y es de interés público
que el cumplimiento de la ley no quede librado a las decisiones de los particulares es que
procede la intervención del Ministerio Público, cuya actuación está ideada en defensa de la
mera legalidad objetiva.
18 Dice KELSEN: “el derecho subjetivo sólo aparece en el ámbito del derecho
privado como una institución propia de los órdenes jurídicos capitalistas y
en el ámbito del derecho público como un elemento de los órdenes jurídicos
democráticos” (Teoría pura..., p. 125)
En el derecho privado, el libre ejercicio y aún la omisión de ese ejercicio por decisión
del interesado, permite el adecuado funcionamiento del sistema.
En el derecho público las cosas son distintas. Porque el ejercicio de los derechos
subjetivos respecto de la administración es manifiestamente insuficiente para asegurar la
efectiva realización de la legalidad administrativa. Que está configurada en atención a fines
colectivos, antes que a intereses privados. Los derechos subjetivos, en el sentido clásico, en la
medida que excitan el control de legalidad sólo cuando se afecta la esfera de intereses del
particular puede dar respuesta a esos intereses individuales, pero no satisface el interés
general en el cumplimiento de la legalidad objetiva que, de ser inexigible su cumplimiento, se
reduce a una simple regla moral para la administración.19
Esta situación fue prontamente advertida por el Consejo de Estado en Francia, desde
los mismos orígenes del contencioso, iniciándose el desarrollo del recurso por incompetencia
y exceso de poder para reprimir las irregularidades más chocantes y groseras de los
administradores para dejar de ser una simple vía de petición o de denuncia, convirtiéndose en
un verdadero proceso por medio del cual se asegura el cumplimiento de la ley por la
Administración.20 Pero, de todos modos, al recurrente se le sigue exigiendo un interés directo
y personal en el asunto.
La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo –con efectos sobre la
jurisdicción competente- fue desarrollada en Italia, sobre la idea de que el primero protege un
interés propio del titular, mientras que el interés legítimo es aquel que viene a coincidir con el
interés público.
En España la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 (art. 28)
otorga legitimación a quien invoque un “interés directo” en la anulación del acto recurrido y
la Ley de 1998 (art. 19)a las personas que “ostenten un derecho o interés legítimo”.
En nuestro país, es conocida la evolución hacia la protección del interés legítimo.
19 Que no por ello puede dejar de tener incidencia cierta en la conducta
administrativa. Claro que, en el señalado contexto de anomia generalizada
de nuestro país, el resquicio sistémico permite mayor dosis de ilegalidad. 20 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Sobre los derechos públicos subjetivos.
Revista Española de Derecho Administrativo, N. 6, p. 427.
Aquí cabe precisar que la protección judicial es de la esencia del derecho subjetivo,
que sólo es tal si hay acción judicial. Dicho de otro modo: cuando hay acción judicial existe
derecho subjetivo.
En los sistemas de justicia administrativa estructurados sobre la distinción de las
situaciones jurídicas podrá ejercerse sólo la pretensión anulatoria del acto o a esta podrá
adicionarse otras pretensiones. Pero, en sentido estricto, en los dos casos hay ejercicio de un
derecho subjetivo, porque hay acción.21
Se podría concluir que el interés legítimo es un “tipo específico de derecho subjetivo”
que se ocupa de la “tutela abstracta de la legalidad”. Si así fuere, ¿qué impedimento jurídico,
axiológico o formal existiría para decir que el derecho subjetivo es un “tipo genérico de
interés legítimo” que se ocupa de la “tutela concreta de la legalidad”? Creemos que
ninguno.22
IV.2. Legitimación.
La legitimación es la aptitud de ser parte en un proceso concreto. Tal aptitud viene
determinada por la posición en que se encuentre respecto de la pretensión procesal. Sólo las
personas que se encuentran en determinada relación con la pretensión pueden ser parte en el
proceso en que la misma se deduce. Por tanto, esta idoneidad específica se deriva del
problema de fondo a discutir en el proceso: es aquel problema procesal más íntimamente
21 MAIRAL, Héctor A., ob. cit., p. 195, dice: “Si (el derecho subjetivo) fue
definido por Ihering como un “interés jurídicamente protegido” y lo que se
trata es de decidir qué grado de protección jurídica se otorgará a los
intereses que esgrimen los particulares frente al Estado, todo razonamiento
que parta de esa definición será necesariamente circular. En efecto, si se
considera legitimado a determinado particular, su interés estará protegido
y, por ende, constituirá un derecho subjetivo; al contrario, la denegación
de la revisión judicial llevará a concluir la inexistencia de un derecho
subjetivo.” 22 DROMI, Roberto J. Derecho subjetivo y responsabilidad pública, p. 54
(Bogotá, Ed. Temis, 1980).
ligado con el Derecho material.23 Inclusive, se lo ha considerado una cuestión de fondo,
relativa al fundamento de la pretensión.24
La mayor o menor extensión de la legitimación en materia del proceso administrativo
es una decisión política de proyección importantísima, en tanto la relación que tiene el control
de la legalidad administrativa con la democracia misma. Se trata de definir la idoneidad de un
instrumento para acotar las posibilidades de infracción de la legalidad objetiva.
De modo que bien vale la pena reconsiderar lo clásico: protección integral de los
derechos subjetivos, posibilidad de pretender la anulación cuando de algún modo se afecta la
esfera de intereses de un sujeto, aunque no sea en situación de exclusividad, legitimación a
ciertos grupos, pero exclusión de la defensa de la legalidad por la legalidad misma. En verdad,
aquí está el nudo del problema, porque la defensa de la mera legalidad objetiva no sólo que no
perjudica el funcionamiento del sistema de derecho administrativo -desde que permite la
realización de los intereses generales definidos en el bloque de legalidad administrativa-, sino
que es fundamental para el correcto funcionamiento del sistema democrático, al contribuir a la
realización de los fines fijados por el legislador.
En general, se asevera que “la legitimación activa responde a exigencias elementales:
la conveniencia de que no se ponga en marcha la costosa máquina de la Justicia cuando no
existe razón auténtica para ello . Podrá, en ciertos sectores, por la naturaleza misma de los
intereses afectados, ampliarse la legitimación hasta el reconocimiento de una auténtica acción
pública... Pero esto no será prudente en términos generales.”25
La legitimación restringida –digámoslo así- implica que “La Administración no tiene
hacia un ciudadano, o hacia un conjunto de ellos, la obligación jurídica de observar la
legalidad; por eso mismo no puede hablarse de que los ciudadanos tengan, invirtiendo la
23 GONZALEZ PEREZ, Jesús. Derecho procesal constitucional, p. 107 (Madrid,
Ed. Civitas, 1980). Veáse Comentarios a la Ley de Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, comentarios al art. 28 (Madrid, Ed. Civitas, 1978). 24 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo –FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Vol. II, p. 45 (Madrid. Ed. Civitas, 1984). 25 GONZALEZ PÉREZ, Jesús. El proceso administrativo y la Constitución.
Revista Española de Derecho Administrativo, n. 14, 1977.
perspectiva, un derecho subjetivo a la observancia de la legalidad por la Administración, fuera
de los casos en que sean titulares de verdaderos derechos subjetivos singularizados...”26
Desde otra perspectiva, QUIROGA LAVIÉ27 señala que “La Administración pública
está obligada al cumplimiento integral de la ley, y... esa obligación genera el derecho público
subjetivo de la sociedad. De no ser así, el sistema jurídico carece de funcionalidad, no recibe
una realimentación adecuada ni permite operar la activa participación social en las cuestiones
públicas.”
La observación es certera. Y corresponde al legislador definir la medida del control,
entre otros medios, por vía de la mayor o menor extensión de la aptitud de los ciudadanos
para excitar el control de legalidad administrativa.
V. Legitimación del Ministerio Público.
En el derecho español, es conocida la prédica de GONZALEZ PÉREZ en pos de que
un organismo público, independiente, el Ministerio Fiscal, tenga legitimación activa en el
proceso administrativo.28 Dice:
“Si la exigencia de unos requisitos mínimos de legitimación no parece pugnar con una
adecuada estructuración del proceso que garantice la satisfacción de las pretensiones fundadas
en el Ordenamiento jurídico-administrativo, sí constituye una quiebra la imposibilidad de que
un organismo público, independiente, deduzca la pretensión... puede remediarse el problema
de la «inhibición de las víctimas de la Administración ante el proceso administrativo» por el
más sencillo y ortodoxo procedimiento de reconocer al Ministerio fiscal legitimación activa
en el proceso administrativo, siempre que se invista al Ministerio fiscal de la independencia
más absoluta, y no adopte una posición servil ante los órganos del Ejecutivo...”
26 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Sobre los derechos públicos subjetivos.
Revista Española de Derecho Administrativo, n. 6, año 1975, p. 427. 27 QUIROGA LAVIÉ, Humberto. Ob. cit., p. 39. 28 GONZALEZ PÉREZ, Jesús. Ob. cit., entre muchas.
El artículo 12429 de la Constitución española receptó la prédica de GONZÁLEZ
PÉREZ, e instituye al Ministerio Fiscal como órgano legitimado para impugnar los actos
administrativos30. Podría ser ésta una manera de tutelar más eficazmente aquellos intereses
colectivos no directamente patrimoniales que no tienen acceso a los Tribunales, bien por falta
de legitimación individual... bien por inhibición de los interesados ante un proceso largo y
costoso frente a una Administración Pública ante la que el particular se halla en la vida diaria
en situación de dependencia.31 Sin embargo, el artículo 19 de LJCAE la restringe a “los
procesos que determine la ley”.32
El artículo 120 de la Constitución Nacional prevé al Ministerio Publico como “órgano
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de
la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.”
29 Art. 124,1 Constitución Española: «1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio
de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a
petición de los interesados, así como velar por la independencia de los
Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.» 30 REBOLLO, Luis Martín. La justicia administrativa ante el texto
constitucional (Apostillas a un libro reciente). Revista Española de
Derecho Administrativo, N. 19, 1978, p. 579. 31 REBOLLO, Luis Martín, ob. cit. 32 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. («El Ministerio Fiscal como defensor de la
legalidad y del interés público ante los Tribunales de Justicia», en
Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Presidencia del Tribunal Supremo,
Secretaría Técnica, 1983 págs. 704 a 708), considera que el Ministerio
Fiscal, como defensor de la legalidad, debe intervenir en los supuestos
siguientes: a) En los recursos en interés de Ley, ya que atribuir esta
facultad al representante de una de las partes, al Abogado del Estado y no
prever la del Ministerio Fiscal, como órgano imparcial, supone un olvido de
los principios en que se basa el recurso en interés de Ley. b) En los
recursos que tengan por objeto la impugnación directa de disposiciones de
carácter general de la Administración Central como representante de las
Corporaciones y demás entidades mencionadas en el art. 28 1, b), LJCA. c)
En la impugnación de disposiciones de carácter general que hubieran de ser
cumplidas directamente por los administrados, sin necesidad del acto de
requerimiento o sujeción individual por razones de interés público. d) En
la violación de los derechos fundamentales llevada a cabo por disposiciones
generales de categoría inferior a la Ley. e) En la defensa de los intereses
generales del grupo social. (Cit. por M. LAFUENTE BENACHES. La legitimación
para impugnar actos y disposiciones administrativos después de la
Constitución. Revista Española de Derecho Administrativo, n. 42, año 1984,
p. 435).
Es claro que, en todos los casos, el Ministerio Público aparece como representante de
la sociedad, no del Estado; y la ley ha dedicado el título III para excluir expresamente de las
funciones del Ministerio Público a la representación del estado en juicio, que corresponde a la
Procuración del Tesoro y sus delegaciones.
Se trate de un órgano extra-poder o de “un nuevo poder”, lo cierto es que con una
redacción indudablemente inspirada en el texto español, la Constitución Nacional le confiere
la legitimación para el ejercicio de la acción pública para la persecución penal, porque ello es
defensa de los “intereses generales de la sociedad”.
Pero –antes- le atribuye la función de “promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad” que –con la salvedad de “actuación” por “acción”- es el mismo texto de la
constitución española que recoge la posición de GONZALEZ PÉREZ, que -ahora- acepta la
doctrina, y que sustenta la legitimación activa del Ministerio Fiscal en el proceso contencioso-
administrativo.
Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, fórmula que repite –y
no precisa- el artículo 25 de la ley 24.946 es conferirle legitimación activa para promover el
control de legalidad de los actos administrativos. Lo que se realiza, en concreto, mediante el
proceso administrativo. Sin embargo, esa importantísima función, profundamente innovadora,
no ha sido mayormente desarrollada por la doctrina ni reglamentada por la ley.
Si bien se ha propiciado la necesaria intervención del Ministerio Público, promueva o
no la acción, en el proceso de amparo33, no tenemos noticia de que se postule –como en
España, con similar sustento constitucional- su intervención como legitimado activo en el
proceso administrativo. Lo que surge claramente del texto constitucional y fluye de las
palabras del miembro informante del despacho que se convertiría en el art. 120 de la
Constitución, Héctor MASNATTA.34
33 DE GIOVANNI, Julio. El Ministerio Público. Análisis comparativo del
ministerio federal y de la ciudad de Buenos Aires, Rev. La Ley, t. 2000-E,
p. 1196. 34 “...se trata de un órgano destinado a asegurar la permanencia del
servicio de justicia. Además, debe defender la legalidad y, lo que es muy
importante, los intereses generales de la sociedad. A este respecto, aunque
el dictamen en consideración lo ha omitido, quiero hacer referencia al
importante debate que tuvo lugar en la comisión, donde existió consenso
Aunque no está referida al proceso administrativo, el artículo 52 de la ley 24.24035 de
defensa del consumidor, confiere acción al ministerio público, entre otros legitimados activos,
para la tutela de los derechos que protege la ley.
La Constitución es operativa y la atribución que explícitamente confiere al Ministerio
Público para accionar en defensa de la legalidad es suficiente para que este ejercite la acción.
Aunque la ley reglamentaria se limite a reiterar la norma constitucional. Aunque deseable, no
es necesaria más regulación al respecto. No es un problema normativo, sino de conductas y
actitudes de un órgano que tiene las garantías de independencia para ejercer el control de la
legalidad administrativa.36
VI. La acción popular.
VI.1. Evolución de la legitimación en el proceso administrativo.
sobre cuáles serían los extremos de esta función. Así por ejemplo, se ha
indicado que debería tutelar la ética publica y atacar las manifestaciones
delictivas... como por ejemplo todas las actividades que como... los
procesos de licitación cuestionables... producen en el cuerpo social un
descrédito o demérito con respecto al valor de la justicia y a la eficacia
de su funcionamiento”. Diario de Sesiones de la Convención Nacional
Constituyente, Santa Fe-Paraná, 1994, t. IV, p. 4673. La referencia del
miembro informante a un procedimiento administrativo específico, como la
licitación pública, está vinculada al control administrativo antes que al
ejercicio de la acción penal, cuyo ejercicio por el Ministerio Fiscal nunca
estuvo en discusión.
35 Su segundo párrafo dispone: “La acción corresponderá al consumidor o
usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas
jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio
público. El ministerio público cuando no intervenga en el proceso como
parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley”. 36 No parece que las atribuciones para el control de la legalidad autoricen
al Ministerio Público el ejercicio de una acción declarativa de
inconstitucionalidad, porque esta se refiere a la ley, no a los actos
administrativos. Y el ministerio público promueve la actuación de la
justicia en defensa de la ley, que es la expresión de la voluntad popular.
No parece que, respecto de esta atribución, el término “legalidad” pueda
entenderse comprensivo de “constitucionalidad”, porque ello significaría
alterar el sistema de control de constitucionalidad difuso que, dicho sea
de paso, en mi opinión entró en crisis en la Argentina. Como tantas otras
cosas.
A medida que el intervencionismo de la administración se amplía, aumentan las
situaciones jurídicas objeto de tutela, pudiéndose distinguir las siguientes fases:37
La primera sería el abandono del derecho subjetivo como posición legitimante
necesaria para el ejercicio de la acción.
La segunda se constituye por la progresiva ampliación jurisprudencial del concepto de
interés directo.
La tercera fue la extensión de la tutela jurisdiccional a situaciones jurídicas colectivas.
Y, por último, la admisión, sujeta a ciertas limitaciones, lógicamente, de la acción
popular.
Evolución similar se presenta en nuestro país. A partir de la aceptación de la
tripartición de las situaciones jurídicas subjetivas (DIEZ38, MARIENHOFF39, FIORINI40)se
fue postulando la defensa del interés legítimo en sede judicial (CASSAGNE41, BARRA42,
GRECCO43, HUTCHINSON44, MAIRAL45) y la legitimación colectiva (MORELLO-
STIGLITZ46), todo lo cual tuvo su correlato en la jurisprudencia y aún obtuvo reconocimiento
constitucional en el amparo colectivo.
37 BOLIVAR, Salvador Victoria. Las partes en el proceso contencioso-
administrativo. Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, n. 2, Febrero/
abril 1999, con cita de CORDÓN MORENO. 38 DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, t. V. p. 300. 39 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado del dominio público, p. 443. 40 FIORINI, Bartolomé. ¿Qué es el contencioso?, p. 260. (Buenos Aires, Ed.
Abeledo-Perrot, 1965). 41 CASSAGNE, Juan C. Los poderes o facultades del administrado (situaciones
jurídicas subjetivas de carácter activo. El Derecho, t. 95, p. 883, etc. 42 BARRA, Rodolfo C. Principios de Derecho Administrativo, p. 270 (Buenos
Aires, Ed. Abaco, 1980). 43 GRECCO, Carlos M. Legitimación contencioso-administrativa y tutela
judicial del interés legítimo. La Ley, t. 1981-C, p. 878. 44 HUTCHINSON, Tomás. La acción contenciosoadministrativa (Pretensiones-
Plazos), p. 40 (Buenos Aires, Ed. F.D.A., 1981). El problema de la
legitimación en el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de
Buenos Aires. Rev. de Derecho Administrativo, n. 1, p 43 (Buenos Aires,
Depalma, 1989). 45 MAIRAL, Héctor. Control..., cit. p. 195 y ss. 46 MORELLO, Augusto M.-STIGLITZ, Gabriel. Tutela procesal de derechos
personalísimos e intereses colectivos (La Plata, LEP, 1986).
Pero también se propició la acción popular, fundamentalmente en las obras de
DROMI47 y de QUIROGA LAVIÉ48.
MORELLO dice que el contexto de fin de sigo49 anuncia “...con sonoras clarinadas,
que una ansiada visita –la acción popular- pronto se habrá de materializar entre nosotros, y lo
hará con vocación de permanencia y no como huésped transitorio.”50
Se sostiene que cuando el propio Estado viola el deber constitucionalmente
consagrado de cuidar el entorno basta un interés simple, sin afectación concreta, para dotar de
legitimación al accionante51 y que, cualquiera haya sido la intención del constituyente, una
interpretación valiosa de los arts. 41 y 43 conduce a reconocer la existencia de una verdadera
acción popular en esta materia.52
Existe también en nuestro país un sistema procesal administrativo, el de la provincia
de Neuquen –proyectado por DROMI- que consagra la acción popular y que tiene 20 años de
vigencia efectiva. Al que me referiré más adelante.
VI.2. Noción conceptual.
47 DROMI, José R. Derecho subjetivo y responsabilidad pública. (Bogotá,
Colombia, Ed. Temis, 1980). 48 QUIROGA LAVIÉ, Humberto. Los derechos públicos subjetivos y la
participación social, p. 45 (Buenos Aires, Ed. Depalma, 1985). 49 MORELLO, Augusto M. La tutela de los intereses difusos en el derecho
argentino. Legitimaciones, medidas cautelares, trámite y efectos del amparo
colectivo, p. 30 (La Plata, Ed. LEP, 1999): “El brinco de lo individual a
lo social, de lo nacional a lo trasnacional, de lo abstracto a lo concreto,
de lo simple a lo complejo, de la teoría a las soluciones no de escuela,
sino pragmáticas, comprendidas y asumidas con convicción por los operadores
y justiciables, son características que se arremolinan con potente voltaje.
Se palpa con consistencia en la multiplicación de nuevas y necesarias
legitimaciones. Compactándose en palanca impulsora de los giros y
reformulaciones del pensamiento y política de la justicia, habida cuenta
que todos quieren (queremos) otra cosa de la establecida, en la medida en
que ésta exhibe los negativos signos de la impotencia; de haberse agotado y
no tener respuesta”. 50 Aut. y ob. cit., p. 32. 51 PEYRANO, Guillermo F. La acción de amparo como medio de tutela de los
intereses colectivos o difusos en el nuevo esquema constitucional
argentino. Jurisprudencia Argentina, T. 1196-IV, p. 937. 52 BOTASSI, Carlos. El proceso contencioso administrativo ambiental.
Jurisprudencia Argentina T. 2000-III, p. 978.
La acción popular es la que tiene cualquier ciudadano para excitar la actuación de la
justicia, procurando la restauración de la legalidad infringida, sin tener que invocar interés
alguno.53
Si bien en el derecho privado puede encontrarse antecedentes de acciones populares,
como la lex ploetoria54, la estructura del funcionamiento del sistema está fundada en el
ejercicio de acciones por los interesados. Y aún en los casos de invalidez por causa de nulidad
absoluta se requiere, para obtener la declaración de invalidez, la demostración de un agravio
en su interés, porque su finalidad no es preservar pruritos formales o satisfacer finalidades
teóricas o abstractas en solo homenaje a la ley, sino remediar perjuicios efectivos y
concretos.55
Por ello es que el ámbito de aplicabilidad de la acción popular se encuentra,
específicamente, en el proceso administrativo56, desde que la acción popular es un medio de
control externo a la Administración Pública.57
53 QUIROGA LAVIÉ, ob. cit., p. 111 dice: “Las acciones populares legitiman
la intervención de cualquier ciudadano o persona del pueblo para reclamar
la acción de la justicia en defensa, sea de la legalidad objetiva –caso de
la acción declarativa de inconstitucionalidad, cuando no se exija al
reclamante probar interés legítimo-, sea en defensa del interés público,
puesto en peligro por actos de la Administración o de los particulares...”.
BIELSA, Rafael. La acción popular y la facultad discrecional administrativa
Rev. La Ley, t. 73, p. 711 dice: “La acción popular es un medio
jurisdiccional idóneo para defender, unido al interés personal, el interés
de la colectividad, referida a una entidad pública: Nación, provincia o
comuna.” 54 Cit. Por BIELSA (ob. cit. en nota anterior): “...según algunos estableció
originariamente una actio popularis para defender al menor de edad,
engañado por su inexperiencia, en detrimento de su patrimonio, y según
otros esa acción fue extendida a cualquier persona que quisiera promover el
judicium legis Plaoetorioe.” 55 Cam. Nac. Com., Sala “A”, 11/12/86, El Derecho t. 122, p. 422.
56 RIVERO ISERN, José Luis. Vía administrativa de recurso y justicia
administrativa, Revista Española de Derecho Administrativo, N. 75, año
1992, p. 381, refiriéndose al contencioso-administrativo, dice: «El
objetivo primario de esta jurisdicción es, inequívocamente, la protección
de la legalidad. Lo que se pretende con la intervención de los Tribunales
es conseguir y garantizar que la Administración respete el ordenamiento
jurídico; aunque lógicamente, y como efecto derivado, a través del control
de la legalidad se produzca un beneficio para el particular en cuanto que
indirectamente así se protegen también sus derechos. En sus orígenes esto
es muy claro, y por ello el primer recurso que cronológicamente aparece es
el de nulidad: los Tribunales anulan el acto porque es ilegal y no para
restablecer un derecho individual. Lo que sucede es que con el transcurso
del tiempo, a lo largo del siglo XIX y como consecuencia de una
contaminación desacertada, aunque socialmente explicable, de los principios
VI.3. Naturaleza.
La acción popular implica el ejercicio privado de funciones públicas58.
BIELSA señala que puede ejercerse funciones públicas sin ser funcionario, en el
sentido de órgano del estado, como sucede con la función del sufragio. Y la acción popular
“es función pública por su objeto, por su fin, por su modo de ejercicio y por sus efectos. Su
objeto es la impugnación de un acto del Estado, o sea de sus poderes u órganos; su fin es la
anulación o extinción del acto; su modo de ejercicio es derecho público; sus efectos jurídicos
modifican el ordenamiento positivo o los actos de la autoridad pública.”59
No difiere, en este aspecto, de cualquier pretensión ejercida en el ámbito del proceso
administrativo: en la medida que es una forma de control de la administración tan ejercicio
privado de función publica se advierte cuando se acciona en por mero “interés simple” como
cuando se acciona en defensa de un “derecho subjetivo” típico, o como cuando accionan el
Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal.
Por eso no comparto la crítica de MARIENHOFF, quien señala que, en nuestro país,
las funciones públicas están reservadas, como principio, a las autoridades creadas por la
Constitución, y en modo alguno a una o varias personas del pueblo para cuyo criterio la
medida administrativa no fuere satisfactoria.60
VI.4. Constitucionalidad.
informadores del proceso civil se fue transformando la institución
originaria hasta dejar por completo en manos de los particulares la
iniciativa de su puesta en marcha....» 57 MARIENHOFF, Miguel S. Delfines o toninas y acción popular. El Derecho, t.
105, p. 245. 58 ABAD LICERAS, José María. La Problemática del ejercicio de la acción
pública en defensa del patrimonio histórico: el ejemplo de la Ley 4/1998,
de 11 de junio, del Patrimonio cultural valenciano. Revista Internauta de
Práctica Jurídica, N.4 (enero-abril 2000) Universidad de Valencia, Fac. de
Derecho,(www.uv.es). 59 BIELSA, Rafael. La acción popular..., cit., p. 725. 60 MARIENHOFF, Miguel S. La legitimación en las acciones contra el Estado
(Acción popular. Interés simple. Interés difuso. Acto administrativo
discrecional), Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 899.
Precisamente, MARIENHOFF61 considera que no debe instituirse la acción popular
porque sería inconstitucional, por violentar el art. 22 de la ley suprema, en cuanto dicho texto
establece que el pueblo no gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por esa Constitución.
En un simplificado esquema del funcionamiento institucional, la ley expresa la
voluntad general y los actos administrativos –generales y particulares- le están jurídicamente
subordinados. De tal suerte, el control de legalidad de la actividad administrativa importa la
verificación de que se adecue a las decisiones legislativas. No puede sostenerse, entonces, que
la mera excitación de ese control –sea por el titular de un “derecho subjetivo”, de quien
detente “interés legítimo” o del portador de un mero “interés simple”- para que los jueces
anulen el acto contrario a la ley pueda significar la sustitución del gobierno por las
autoridades de la Nación. Por el contrario, contribuye a hacer efectiva la decisión popular.
Dice SÁNCHEZ VIAMONTE62: “El gobierno, como acción, es siempre función
legislativa o ejecutiva. El poder judicial sólo tiene a su alcance una función de control que
únicamente es posible ejercer en forma negativa con respecto a la acción positiva de los otros
dos poderes, y por eso no es correcto decir que el control jurisdiccional ejercido por los
tribunales en la aplicación del derecho, se convierte en el gobierno de los jueces.”63
Si el control de la actividad administrativa es sustituir el gobierno en los impulsores de
la acción popular, de igual forma lo es en quienes defienden un derecho subjetivo. Antes bien,
el proceso administrativo –en general- contribuye al proceso democrático.
61 Aut. y ob. cit. en nota anterior, p. 904. Agrega: “Si una autoridad
pública, en ejercicio de su competencia funcional, dicta un acto
disponiendo o autorizando determinada medida, y luego una persona del
pueblo, o un grupo de esas personas, alegando que dicha medida no le parece
satisfactoria, se presenta ante un juez del Poder Judicial pidiendo que
dicha medida sea dejada sin efecto, anulándose el acto administrativo que
la dispuso, y el juez hace lugar a ello ¿quién gobierna, o quién ha
gobernado en la especie, la autoridad pública que emitió el acto
disponiendo la medida, o la persona o grupo de personas del pueblo que...
logran que la medida administrativa de referencia sea dejada sin efecto,
anulándose el respectivo acto administrativo? 62 SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos. El constitucionalismo. Sus Problemas, p. 99.
Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1957. 63 Lo que ocurre únicamente cuando de modo generalizado y, especialmente la
Corte Suprema, rebasan su rol de poder moderador o de control, soslayan el
de guardián del proceso democrático y sustituyen las decisiones
representativas de la voluntad general por las que emergen de sus propias
valoraciones, excediéndose en el examen de razonabilidad de la ley (que
dicho sea de paso, debe ser distinto del de los actos administrativos).
Como dice BIELSA, “en el régimen liberal de nuestra Constitución de 1853, no hay
nada que sea incompatible con cualquier expresión jurídica positiva de solidaridad en la
defensa del derecho, de la libertad de la Nación y de la economía pública y privada.”64
La reforma de 1994 descentralizó y desconcentró el poder y potenció las posibilidades
de su control; la ampliación de la legitimación es una de sus manifestaciones. Por tanto, con
más razón ahora, ningún obstáculo constitucional puede haber para instaurar la acción popular
que, por el contrario, guardaría coherencia con las políticas constitucionales.65 Que no se haya
instaurado expresamente la acción popular en el texto del artículo 43 de la Constitución no
puede significar que la legitimación no pueda ampliarse para iniciar un proceso de
conocimiento pleno como el contencioso-administrativo.66 Mucho menos que pueda afectar la
división de poderes67 lo que es evidente y si el control judicial a la administración lo afectara,
sería en cualquier caso y no sólo cuando el legitimado no es titular de un derecho subjetivo en
el sentido tradicional del término.
VI.5. Justificación.
64 BIELSA, Rafael, ob. cit., p. 714. Agrega: La tesis de la solidaridad
jurídica en defensa del derecho y de la libertado, tiene precisamente su
dominio natural en el liberalismo pues todo lo que un hombre hace por su
libertad personal, beneficia, por acción refleja, a lo demás que quieren
esa libertad.”. 65 Y, como acertadamente dice BOTASSI, Carlos. ob. cit., p. 985: “En el
proceso contencioso administrativo la manifiesta retirada de las categorías
de derechos subjetivos e intereses legítimos alimenta la esperanza de que
finalmente se abandone la costumbre de interpretar la Constitución en
función de los criterios procesales para proceder a la inversa, adaptando
los sistemas procesales según las exigencias de la Constitución”. 66 SAGÜES, Néstor P. La efectos expansivos de la cosa juzgada en la acción
de amparo, en El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades (Buenos
Aires, Ed. Depalma, 1999) p. 25 previene, en afirmación que no comparto,
que “por la ruta indulgente” de la legitimación amplia “se arribe a la
acción popular, cosa que implicaría un verdadero contrabando ideológico y
normativo en la interpretación de la Constitución, ya que en definitiva se
arribaría a una conclusión que no quiso el constituyente”. 67 MAIRAL, Héctor. Control Judicial de la Administración, cit. p. 228 lo
insinúa: “...un recurso de anulación en el interés objetivo de la legalidad
de la conducta administrativa, ni aun con las connotaciones subjetivas que
la jurisprudencia francesa ha reconocido (sería) difícilmente compatible
con la teoría de la separación de los poderes”.
De lo dicho hasta aquí ya puede deducirse las razones que, en mi opinión, hacen
plausible la acción popular en el proceso administrativo.
a)Contribuye a consolidar el proceso democrático, al implicar el control de la actividad
administrativa un examen de su adecuación al marco de la ley; es el mecanismo para corregir
aquellas parcelas del Poder Público independientes de toda participación directa del pueblo,
concretamente la actividad del Ejecutivo de la Administración, en relación con las cuales la
acción pública actuaría como “complemento democrático” de la función ejecutiva.68 Así debe
ser en las
democracias modernas.69
b) Coadyuva a la mejor administración, desde que juzgar a la administración contribuye
a administrar mejor.70 Cuando la Jurisdicción contencioso-administrativa anula los actos
ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y eficacia, sino que,
68 ABAD LITERAS, José Maria, ob. cit, p. 1. 69 NIETO GARCIA, Alejandro. La discutible supervivencia del interés directo.
Revista Española de Derecho Administrativo, n. 12 año 1977, p. 39. dice:
“Una de las diferencias más notables que separan la democracia moderna de
la decimonónica es la siguiente: en el sistema clásico los ciudadanos
encomiendan la gestión política a sus representantes parlamentarios; la
gestión administrativa, a la Administración Pública; y la defensa de sus
derechos individuales, a los tribunales de justicia; una vez realizada esta
encomendación, el ciudadano se desentiende de sus derechos y obligaciones
políticas, que en último extremo sólo se expresan a través del ejercicio
del voto; si se acude a los tribunales no es en la condición de ciudadano,
sino en la de individuo lesionado en su esfera jurídica personal Por el
contrario, en la democracia moderna el ciudadano nunca se desentiende del
todo (o, por lo menos, a ello se tiende) de sus obligaciones y derechos
políticos. De aquí que no sólo siga actuando paralelamente con sus
representantes parlamentarios y agentes de la Administración Pública, sino
que además —y de forma constante, es decir, no sólo en el momento de las
elecciones— ejerce un control sobre los mismos.” 70 FERNÁNDEZ, Tomás R. Juzgar a la administración contribuye también a
administrar mejor. Revista de Derecho Administrativo, año 6, 1994, p. 33
(Buenos Aires, Ed. Depalma). “Porque al exigir una justificación cumplida
de las soluciones en cada caso exigidas por la administración obliga a ésta
a analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles, a
valorar de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de
cada una de ella y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y
efectos, previniendo a las autoridades de los peligros de la improvisación
de la torpeza, del voluntarismo, del amor propio de sus agentes, del
arbitrismo y de otros riesgos menos disculpables aún que éstos y no por
ello infrecuentes en nuestra realidad cotidiana, de ayer y de hoy.”
por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento de las funciones administrativas y afirma
y cimenta la autoridad pública.71
c) Promueve valores cívicos, y estimula la participación y solidaridad sociales. El
actor popular, dice BIELSA, es una especie de “caballero de cruzadas” de legalidad, y de
moralidad pública. En él se ve una expresión de solidaridad con todos los ciudadanos
honestos o animados de espíritu cívico. El interés jurídico está en segundo plano para él: pero
en primer plano para la ley.72
La cuestión de la legitimación no es técnica, sino política.73
Propiciar la acción popular desde el derecho administrativo, antes que desperdiciar
ríos de tinta –usados para acotar la legitimación-, sería un aporte valioso para la
reconstrucción de la democracia Argentina.
VI.6. Inconvenientes.
En general, aún quienes propician la acción popular para ciertas parcelas de la
administración como, por caso, las cuestiones urbanísticas, advierten sobre graves
inconvenientes que acarrearía su ejercicio generalizado.
Tales inconvenientes, fundamentalmente, serían:
71 NIETO GARCIA, Alejandro, ob. cit. Agrega: Por decirlo con expresiones
tradicionales: para el Estado es tan importante «hacer» justicia como para
el litigante «obtenerla». Y lo extraño es que siendo la realización del
Derecho uno de los objetivos fundamentales —ya que no al primero, como
todavía se sigue leyendo en los manuales clásicos— del Estado ponga éste
restricciones a tal actividad que, sobre ello, no es gratuita. 72 BIELSA, Rafael. Ob. cit. p. 713. 73 Esto ya lo vio muy claro hace más de medio siglo don RECAREDO FERNÁNDEZ
DE VELASCO, quien al defender la acción popular no se limitó a invocar
argumentos jurídicos, sino que desarrolló expresa y pormenorizadamente las
facetas políticas de la cuestión, en epígrafes de títulos tan elocuentes
como «significación política de la acción popular», su «sentido
democrático» y su valoración como «manifestación de la solidaridad social»
(La acción popular en el Derecho Administrativo, 1920, págs. 701-773).
Citado por NIETO GARCIA, Alejandro. La discutible supervivencia del interés
directo. Revista Española de Derecho Administrativo, n. 12 año 1977, p. 39.
MORELLO, Augusto, ob. cit. p. 23 dice: “Venimos insistiendo, en el ropaje
de las reflexiones, acerca de que la legitimación (standing) = concepto
político, es, por cierto, en estos momentos, la pieza maestra.”
a)que una utilización indiscriminada y masiva de la acción popular podría tener
resultados obstruccionistas para un adecuado funcionamiento de la administración y que, ante
esa situación, sólo cabe el límite objetivo, es decir, el establecimiento tasado por el legislador
de los casos, sectores o materias en las que es posible su ejercicio.74
Razones similares se esgrimen para postular la irresponsabilidad del funcionario
público por sus actos ilícitos.75 Y, como en ese caso, no parece convincente que la posibilidad
de excitar el control de legitimidad conspire contra una mayor eficiencia administrativa. Al
contrario, parece evidente que ese sano temor de no actuar fuera de la ley –que la sola
posibilidad de impugnación, por cualquier persona, podría generar- puede ser útil para
morigerar conductas autoritarias, caprichosas, temerarias o arbitrarias en la Administración.
b) que se abarrotarían los tribunales por la cantidad de causas, los que se verían
abrumados por la sobrecarga de trabajo. Pero tal explicación no resulta convincente, ya que,
legitimado o no, nadie pleitea por el simple gusto de gastar un tiempo y dinero en abogados y
procuradores. Quien recurre, con todos los inconveniente que ello apareja, es porque tiene un
auténtico interés real.76
c) que pueden florecer los extorsionistas, esto es, los llamados “profesionales de la
acción publica”77; pero tal posibilidad no puede ser esgrimida seriamente como obstáculo a la
acción popular, ya que existen remedios adecuados y eficaces para limitar tales abusos: desde
la prosecución del proceso, al margen de un eventual desistimiento, hasta una peculiar
condena en costas.78 La intervención del Ministerio Público puede ser eficaz para evitar el
riesgo.
74 ABAD LICERAS, José María, ob. cit. 75 He analizado la cuestión en ¿Responsabilidad del Estado o responsabilidad
del funcionario? Un caso atípico: la Provincia del Neuquén. Jurisprudencia
Argentina, suplemento Derecho Administrativo del 12 de junio de 2002, p.20. 76 NIETO GARCIA, Alejandro, ob. cit. 77 Que (en materia urbanística), pretende sólo la obtención de una
compensación económica del beneficiario de la medida irregular, de manera
que una vez obtenida, desiste de la acción, con lo que el proceso finaliza
obviándose el interés público cuya satisfacción supuestamente se buscaba
mediante la anulación del acto irregular. (ABAD LICERAS, José, ob. cit.). 78 NIETO GARCIA, Alejandro (ob. cit.) agrega: Aunque la razón fundamental es
otra, resulta grotesco prohibir una actividad lícita bajo el pretexto de
que puede desviarse hacia fines ilícitos; por ello, a nadie se le ha
Ciertamente, los inconvenientes que obstarían a la instauración de la acción popular no
resultan convincentes y aparecen fácilmente rebatibles. Las verdaderas objeciones pasan por
la mayor o menos extensión del control y la efectiva vocación de realizar ese control si
cualquiera –y no solamente el interesado directo- lo excita.
VI.7. Los efectos de la sentencia en la acción popular.
La aceptación de las acciones populares, importa modificar el tradicional uso de la
cosa juzgada, porque los efectos de la decisión pueden proyectarse no sólo respecto de la
administración sino sobre terceros.79 ¿Qué efectos produce el trámite del proceso y su
conclusión sobre los ciudadanos que no se han presentado en juicio?80
El problema tiene particular interés en países como la Argentina, en los cuales la ley
no regula la materia.81 QUIROGA LAVIÉ82 postula la aplicación de algunos principios, que
resumo:
1) Las acciones públicas implican, en manera preferente, la afirmación de los
principios de economía procesal, de conservación de los efectos regulares de los actos
públicos declarados por la justicia, y de la entidad y unidad del acto procesal que los alcanza,
porque el interés publico es una unidad, y no una suma de fracciones.
2) Sin embargo, precisamente en razón de dicha unidad del interés publico, no pueden
ser alcanzados los sectores sociales comprendidos en dicho interés, por la impericia del
ocurrido suprimir de las farmacias la morfina, aun contando con el riesgo
de los drogadictos, ni suprimir el papel moneda por el riesgo de los
falsificadores. 79 Veáse, por ejemplo, las circunstancias de hecho del caso “Valeiras”, del
Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, citado en nota ... 80 QUIROGA LAVIÉ, Humberto. Los derechos públicos subjetivos y la
participación social, p. 115, (Buenos Aires, Depalma, 1985) y El amparo
colectivo, p. 99 (Buenos Aires, Depalma, 1998). Luego, se pregunta: ¿O es
que la representación ejercida por un individuo a nombre de todos, tiene
los mismos efectos que la procuración del mandato privado? Aunque no parece
que el actor popular ejerza representación alguna, el problema de la fuerza
expansiva de la cosa juzgada aparece evidente. 81 Tampoco lo hace el CPA de Neuquén, que recepta la acción popular. Veáse
el capítulo respectivo. 82 Aut. y obs. Cit. en nota 76.
ciudadano actuante, razón por la cual la cosa juzgada, es estos procesos, alcanza al no
interviniente sólo si lo beneficia.
3) Si la justicia se ha pronunciado a favor de la nulidad del acto administrativo que
daña el interés publico, o si ha declarado probada la responsabilidad de la Administración o
de particulares, en relacion con dicho daño, una vez concluida la instancia judicial, reverla
afecta el interés publico. En estos supuestos, el efecto “erga omnes” de la acción popular
encuentra fundamentos en que evita el riesgo de pronunciamientos judiciales contradictorios y
la proliferación de litis sucesivas, con perjuicio de la economía procesal.
4) En cambio, si la justicia se ha pronunciado por la validez del acto administrativo
impugnado, la acción popular no puede juzgarse cerrada, pues perdería su carácter.83
5) Los beneficiarios de la decisión judicial no intervinientes en el juicio, podrán
liquidar sus perjuicios en la ejecución pendiente, porque ése es un efecto propio de la acción
popular.
6) Los particulares que invoquen perjuicio por la decisión anulatoria y que no hayan
intervenido en el juicio tienen derecho a plantear tercería.
Si bien cualquier sentencia, en alguna medida, produce efectos respecto de terceros84,
las resoluciones dictadas en asuntos concernientes a derechos con incidencia colectiva muchas
83 QUIROGA LAVIÉ, cit. agrega: “¿cómo negarle a otro ciudadano la instancia
argumental para defender el interés publico? Porque no se trata de suponer
que la publicidad y oficiosidad de estos procesos pueda implicar negar lo
especifico de la argumentación creadora que cada ciudadano, pueda imprimir.
Se evitará, de ese modo, la sospecha de colusión entre el accionante y
quien produce el daño al interés publico, para lograr paralizar nuevas
acciones, que bien articuladas pueden prosperar.” 84 CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil, vol. II, p. 429
“...como todo acto jurídico referente a las partes entre las cuales
interviene, la sentencia existe y vale respecto de todos; (y así) como el
contrato entre A y B vale respecto de todos, como contrato entre A y B, así
la sentencia entre A y B, vale respecto de todos en cuanto es sentencia
entre A y B.”. Piénsese en las sentencias constitutivas de estado civil
que, para CHIOVENDA no es más que la aplicación de la citada regla general
y no un caso excepcional de res iudicata erga omnes (p. 431).
veces tienen consecuencias expansivas que plantean un desafío procesal y constitucional que
no debe soslayarse.85
Y corresponde que el legislador asuma y resuelva normativamente la cuestión.86
Pensamos que a favor de la fuerza expansiva de la cosa juzgada recaída en el proceso
administrativo cuando la sentencia es anulatoria del acto impugnado.
Ello porque cabe considerar, siguiendo a FIORINI, que la realidad muestra intereses
públicos de distintos grados de acentuación ámbitos de extensión. Hay intereses colectivos
primarios y fundamentales, que se realizan en beneficio de todos, no de un grupo determinado
o a favor de la misma administración pública. El interés colectivo primario instituye a la
colectividad como su real titular.87 Y hay otras clases de intereses públicos que se reglan en
beneficio o protección de ciertos individuos, partes o sectores, grupos individualizados,
etcétera, pero que no pueden identificarse con los intereses colectivos primarios. Esta clase de
intereses son públicos pero no llegan a la jerarquía de contenido primario colectivo, pues
ocupan gradas inferiores.88
Corolario de esto es que en caso de conflicto, los intereses públicos secundarios son
desplazados como integrantes de los intereses colectivos. La separación existente no proviene
de leyes de la lógica sino de circunstancias prácticas y de comprobación.89
Que indican la necesidad y conveniencia de conferirle fuerza expansiva a la cosa
juzgada anulatoria de un acto administrativo impugnado judicialmente mediante la acción
popular.
85 SAGÜES, Néstor P. El efecto expansivo de la cosa juzgada..., cit, p. 31. 86 Veáse la introducción y notas 4 y 5. 87 FIORINI, Bartolomé. Teoría jurídica del acto administrativo, p. 73 y ss.
(Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1969). 88 FIORINI, Bartolomé. Teoría... cit., p. 74. Luego (p. 75) agrega: “Estos
intereses públicos secundarios garantizan las relaciones creadas por los
actos que sustentan o colaboran en la realización efectiva de los intereses
colectivos primarios pero que no se identifican. Muchas situaciones
jurídicas de los intereses públicos secundarios presentan la colaboración
con los intereses colectivos primarios, y llegan a ser absorbidos por
éstos; en otros casos se transforman en derechos subjetivos privados...” 89 FIORINI, Bartolomé. Teoría... cit., p. 75.
VII. La acción popular en el proceso administrativo de Neuquén. Un sistema vigente.
VII.1. Descripción.
En la provincia de Neuquén tiene efectiva vigencia, desde hace veinte años, la acción
popular en el proceso administrativo,90 inspirado en que “en una comunidad ideal, se deberá
hacer del llamado “recurso de anulación “ y las denuncias administrativas una especie de
“actio popularis”, ya que cualquier ciudadano tiene o debe tener, al menos, interés en el
mantenimiento del Derecho objetivo en sí mismo, sin esperar encontrarse en una situación
especial de relación con la norma violada. En este supuesto, el ordenamiento, en servicio del
más profundo sentido de la legalidad en el Estado como garantía de la libertad, le inviste con
un derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de
la integridad de sus intereses. Supuesto que permite que los particulares fiscalicen la totalidad
de la legalidad administrativa, y no sólo la franja minúscula que entra en juego en la vida
jurídico-administrativa a propósito del tráfico de los derechos subjetivos activos de corte
tradicional”.91
El artículo 106 de la LPA establece que, en el procedimiento administrativo “es parte
interesada cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho
subjetivo público”.
Y, luego: “Artículo 114. Derechos subjetivos públicos. Las situaciones jurídicas
subjetivas que titularizan los administrados se denominan derechos subjetivos públicos.
Entiéndese por derecho subjetivo público la facultad de exigir, para resguardo propio o de la
legalidad misma, prestaciones o abstenciones administrativas debidas a los administrados en
situación de exclusividad, concurrencia o generalidad.”
90 Las leyes 1284 de procedimiento administrativo (LPA) y 1305, Código
Procesal Administrativo (CPA), fueron proyectadas por José R. DROMI,
sancionadas en el año 1982, y se encuentran precedidas por sendas
exposiciones de motivos. 91 Exposición de motivos de la LPA.
Las impugnaciones administrativas podrán ser deducidas por quienes aleguen un
derecho subjetivo público92, para pretender el restablecimiento o reconocimiento del derecho
y, en su caso, el resarcimiento de los perjuicios sufridos.93
Y, en el marco del proceso administrativo, que es un sistema de unidad de acción con
pluralidad de pretensiones94 y diversidad de procedimientos, “los administrados deben ser
titulares de derechos subjetivos públicos, conforme al artículo 114 de la Ley de
Procedimiento Administrativo, para interponer acción procesal administrativa.”95
Pueden, también, solicitar la suspensión de la ejecución del acto y el dictado de
medidas cautelares.96 Guardando coherencia con la amplitud de acceso al control judicial, el
Código Procesal Administrativo no prevé entre las excepciones previas, la de falta de
legitimación.
Así es como tiene efectiva vigencia en Neuquén la acción popular.
Para completar la descripción del sistema de control de la administración es necesario
señalar que, así como cualquiera puede ejercer la acción procesal administrativa, las
pretensiones pueden ejercerse durante la totalidad del término de prescripción (cinco años
para actos nulos y dos para anulables)97 y en cualquier tiempo para los actos imprescriptibles
(esto es, los que adolecen de vicios muy graves, que se consideran irregulares y conllevan su
92 Articulo 176, LPA: “Legitimación. Las impugnaciones administrativas
podrán ser deducidas por quienes aleguen un derecho subjetivo público, con
los alcances previstos en el artículo 114, fundándolas en razones de
legitimidad u oportunidad.” 93 Artículo 177, LPA. 94 Artículo 19, CPA. “Pretensiones. El demandante puede pretender: a) La
anulación total o parcial de la disposición administrativa impugnada. b) El
restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado, desconocido o
incumplido. c) El resarcimiento de los perjuicios sufridos. d) La anulación
de los actos estables o irrevocables administrativamente. e) La ejecución
judicial de sus actos y las demás medidas judiciales que son necesarias
para el ejercicio de sus prerrogativas y competencias administrativas.” 95 Artículo 9, CPA. 96 Tribunal Superior de Justicia de Neuquén. R.I. 1069, 20/4/94 “Comunidad
Mapuche Zúñiga c/Dirección Provincial de Vialidad y otro”; R.I. 2355.
30/11/99, “Valeiras, Maria Ofelia c/Municipalidad de Neuquén”: “...el
criterio de legitimación amplio, concordante con el art. 114 (en el caso de
la ordenanza de procedimiento administrativo municipal), habilita a
cualquier ciudadano para requerir la suspensión de la ejecución del acto,
tanto en resguardo propio como de la legalidad misma. Tal el caso de autos” 97 Artículo 191, LPA.
inexistencia)98. Ello porque en el procedimiento administrativo de Neuquén, los actos
inválidos no quedan firmes, aún cuando no fueren recurridos en término, pues pueden ser
igualmente impugnados por vía de reclamación, la que finaliza con un acto administrativo
recurrible que permite reiniciar el camino de agotamiento de la vía administrativa.99
VII.2. El sistema de control de Neuquén.
Y el sistema de control de la administración debe ser enmarcado en el diseño
institucional de la Constitución provincial, que configura al Tribunal Superior de Justicia no
sólo como un tribunal judicial –con competencia originaria en materia contencioso-
administrativa- sino también como un tribunal constitucional, con atribuciones para abrogar,
con carácter general, normas inconstitucionales. Y la propia Constitución prevé diversos
procesos constitucionales para hacer efectiva su supremacía: conflictos de poderes, acciones
específicas de nulidad y, especialmente, la acción declarativa de inconstitucionalidad, que es
una acción popular de inconstitucionalidad.
Desde el caso “Aromando y otros”100, y con base en los artículos 170, inc. a)101 y 30102
de la Constitución Provincial, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén reconoce amplia
legitimación para impulsar la declaración de inconstitucionalidad de normas, con efecto
abrogatorio, sin más interés que el de la defensa de la supremacía constitucional. La
98 Artículos 66 y 71, LPA. 99 Y aún cuando caducare el plazo para interponer acción procesal
administrativa o el proceso judicial concluyere por inadmisión,
desistimiento, caducidad de instancia, excepciones previas o sentencia que
no resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada. 100 Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, R.I. N. 223, 30/8/94. El
Derecho, t. 114, p. 147. 101 “Artículo 170. El Tribual Superior de Justicia ejercerá jurisdicción
originaria y exclusiva para conocer y resolver: a) en las cuestiones que se
promuevan directamente ante el mismo, en caso concreto y por vía de acción
sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad delas leyes, decretos,
resoluciones, ordenanzas y reglamentos que estatuyan sobre materia regida
por esta Constitución;” 102 Artículo 30. Toda ley, ordenanza, decreto u orden contrarios a esta
Constitución, no tienen ningún valor y los jueces deben declararlos
inconstitucionales. La inconstitucionalidad declarada por el Tribunal
Superior de Justicia, en ejercicio de su jurisdicción originaria, produce
la caducidad de la ley, ordenanza, decreto u orden en la parte afectada por
aquella declaración.”
reglamentación legal posterior de la acción, lo recogió expresamente103, y la jurisprudencia lo
fue afirmando invariablemente.104
Así, el control concentrado de constitucionalidad y el de legalidad de la actividad
administrativa integran un sistema de derecho público particular: cualquier ciudadano puede
instarlo ante el Tribunal Superior de Justicia, que actúa –según el caso- como tribunal
constitucional o como tribunal de justicia, pero con la potestad restauradora de la ilegitimidad
constitucional o legal.
De tal modo, el ordenamiento jurídico tiene la potencialidad de su realización más
plena, porque existe amplia posibilidad de acceso al control, ante órgano especialmente
habilitado para invalidar la trasgresión del Derecho.
VII.3. Funcionamiento del control.
La legitimación amplia en materia de acción de inconstitucionalidad ha sido
efectivamente ejercida por los ciudadanos y sus organizaciones, y el Tribunal Superior de
Justicia efectivamente realiza el control de constitucionalidad. En general, se trata de casos de
relevante interés institucional o que afecta a grupos de personas. Podrá haberse iniciado
acciones con débil sustento, pero no se detecta caso alguno que pueda rozar al denominado
“profesional de la acción pública”.
Curiosamente, en materia de control de la actividad de la administración, pese a la
amplitud de la legitimación, no se verifica un número significativo de casos que puedan
enmarcarse en las categorías de interés legítimo o interés simple. Pero, en los contabilizados,
103 BARRESE, Maria Julia. La acción autónoma de inconstitucionalidad en la
Provincia de Neuquén. Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia y su
recepción legislativa. Doctrina Judicial (Ed. La Ley), 1997-2, p. 202. 104 “la demanda directa de inconstitucionalidad es una acción de derecho
público donde la legitimación para entablar la demanda es concedida a la
comunidad toda; por lo que sus integrantes –se presenten a título
individual, o en conjunto, como simples ciudadanos, o formando parte de
grupos, asociaciones, colegios, órganos, etc. Se encuentran investidos
igualmente de tal aptitud” T.S.J. Neuquén: R.I. 947/93 “UCR”; R.I. 972/93
“ATEN”; R.I. 992/93 “GUTIERREZ”; Ac. 565/98 “ALFARO”, entre otros.
puede observarse que la ausencia del control podría haber afectado el interés público, y el
interés de la administración, de manera importante.
Por su interés, merece una breve referencia la decisión del Tribunal Superior de
Justicia de Neuquén dictada en “Valeiras”105, que declaró la nulidad de actos administrativos
pluriindividuales.
Los actos en cuestión, estaban revestidos de estabilidad por crear derechos subjetivos
que se estaban cumpliendo; a pesar de ello, en el juicio no habían sido citados los
beneficiarios de los actos (designaciones en la planta permanente de personal), de modo que
resultaron afectados por la declaración de nulidad de un acto administrativo que los
beneficiaba sin haber tenido oportunidad de defensa. El fallo del tribunal se limitó a declarar
la nulidad106 de los actos, sin consideración alguna acerca de los efectos de su decisión.
La omisión de citar a los beneficiarios de los actos anulados aparece, a primera vista,
como violatoria de la garantía de defensa. Ahora bien, el ordenamiento procesal prevé la
citación del beneficiario del acto que se pretende anular judicialmente cuando la actora es la
propia administración en la acción de lesividad107. Cuando el proceso es instado por un actor
popular, la demandada es la administración autora del acto, cuyo interés no coincide,
necesariamente, con el del beneficiario del acto.
105 Tribunal Superior de Justicia de Neuquén. Acuerdo 684, 21/2/2001;
Boletín informativo del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén,
N.37, p.4 Marzo/2001, con nota del autor: “Empleo público y control
judicial”. En el caso, se declaró la nulidad de actos administrativos que
dispusieron el ingreso a la planta permanente de más de ciento cincuenta
agentes municipales, en distintas situaciones de revista, dictado por el
Intendente, pocos meses antes de finalizar el período para el que había
sido elegido, y cuando ya se había definido que no sería candidato de su
partido para la reelección. 106 En el régimen de invalidez de la LPA de Neuquén, existe una categoría de
máxima invalidez que se denomina “inexistencia”; los actos así
caracterizados –por adolecer de vicios “muy graves”-, entre otras
consecuencias, no se consideran regulares, carecen de presunción de
legitimidad y ejecutividad, los particulares no están obligados a
cumplirlos y los agentes públicos tienen el derecho y el deber de no
cumplirlos ni ejecutarlos (art. 71, inc. C, LPA) lo que hace procedente la
revocación en sede administrativa. Para la categoría de nulidad, por
considerarse regulares y presumirse legítimos, se exige el previo ejercicio
de la acción de lesividad (arg. art. 84, LPA y 12 y 13 del CPA). 107 Art. 35, inc. d) CPA.
A primera vista, parece un caso de litisconsorcio necesario108. Pero, la teoría del
litisconsorcio obligatorio no puede constituir un valor procesal absoluto; depende de la índole
sustancial que la origina.109
Para que haya litisconsorcio necesario la decisión debe afectar directamente a más de
un sujeto con intereses de igual jerarquía.110 No debe sopesarse aquí el interés individual del
beneficiario del acto –que podrá, o no, coincidir con el de la administración-, sino el interés
público subyacente en la necesidad de dar certeza a las situaciones jurídicas (aún las derivadas
de actos presumiblemente nulos) con el interés público de preservar la legalidad. Ambos son
intereses públicos y, en este caso, no pueden coexistir: se resguarda la legalidad objetiva o la
estabilidad del acto administrativo. Ambos tienen sustento en derechos constitucionales ¿Cuál
debe prevalecer, entonces?
Como decíamos más arriba, existe una gradación de los intereses públicos y, en caso
de conflicto entre ellos, debe prevalecer el interés público primario.
En el caso, entonces, ante la diversidad de intereses en juego, no correspondía
considerar que había litisconsorcio necesario.111
Al resolver, el tribunal tuvo por acreditada la nulidad de actos que tenían incidencia
inmediata sobre la administración, la que también consideraba inválidos a los actos atacados.
Si Administración y Justicia coincidían en la presencia de actos nulos, es obvio que no puede
prevalecer –razonablemente- no ya el interés individual de los beneficiarios112 sino tampoco
el interés público, inspirado en derechos constitucionales, pero interés público secundario, de
mantener la estabilidad del acto presumiblemente nulo hasta que así se lo declare
judicialmente.
108 Aquí rige supletoriamente el Código Procesal Civil, cuyas normas son
idénticas a las del CPCyC de la Nación, texto de la ley 17.454 (por reenvío
del artículo 78, CPA). 109 COLOMBO, Código Procesal, ed. 1969, t. I, p. 513. 110 FENOCCHIETO-ARAZI, Código Procesal de la Nación, t 1, p. 321 (Buenos
Aires, Ed. Astrea, 1983). 111 El tribunal denegó el pedido de intervención de terceros formulado en
los términos del art. 90, inc. a) del C.P.C. y C. (R.I. 2498, 10/5/2000). 112 Cualquier clase de conflicto de un interés individual con esta clase de
interés colectivo (primario) deberá ser resuelto a su favor, y el derecho
administrativo, el poder administrador y la administración pública son
quienes deben reglarlos. (FIORINI, ob. cit. p. 73).
La cuestión se relaciona con el efecto “erga omnes” de la sentencia porque, como
señalamos, la distinta gradación de los intereses públicos es lo que justifica conferirle fuerza
expansiva a la cosa juzgada anulatoria de un acto administrativo impugnado judicialmente
mediante la acción popular.
VIII. Colofón.
¿Cuál es la función que tiene el control en el sistema jurídico? Lograr que el derecho
se cumpla, es decir que el programa social que el derecho encarna no se quede sólo en
programa. Si se logra que el control jurídico funcione correctamente, se estará logrando,
también, que el control político funcione, porque la eficiencia del derecho es directamente
proporcional a la eficiencia de la política. Así de simple.113
El comportamiento recurrentemente anómico de la sociedad argentina que incluye, en
especial, el de las instituciones, hace imprescindible estimular el control de la administración.
La acción popular en el proceso administrativo efectivamente lo hace mas eficaz como
instrumento de control de la actividad administrativa.
Y, como dice BOBBIO,114 “el estado de derecho ha avanzado y continúa avanzando
en la medida en que los poderes arbitrarios se sustituyen por los poderes jurídicamente
controlados, los órganos irresponsables por los responsables, en fin, en la medida en que el
ordenamiento jurídico organiza la respuesta a la violación que proviene, no sólo de los
particulares sino también de los funcionarios públicos”.115
113 QUIROGA LAVIÉ, Humberto. ¿Es eficiente el sistema jurídico? Constitución
y organización, p. 77 (Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1998). 114 BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho, p. 118 (Bogotá, Ed. Temis,
1992). 115 Y estado de derecho no se entiende sólo como subordinación del poder
político al derecho, “sino como la mayor finalidad de todo grupo político,
que se distingue de cualquier otro grupo social por la existencia de un
orden normativo cuyas disposiciones, necesarias para la supervivencia del
grupo, se hacen valer coactivamente.” (BOBBIO, Norberto. La Política. En
Norberto Bobbio: el filósofo y la política (antología), México, Ed. Fondo
de Cultura Económica, 1996), p. 154.
Como GONZALEZ PÉREZ no se cansa de repetir, “en esta lucha continua e
ininterrumpida por intentar la sumisión al Derecho de políticos y funcionarios, no bastan las
normas. Ni siquiera serán lo decisivo”.116
Pero contribuir a su perfeccionamiento debe ser nuestro aporte.
116 GONZALEZ PEREZ, Jesús. Nuevos sistemas de control de la administración
pública, cit. p. 110. Agrega: “Son tantos los imponderables que se han de
vencer para que se alcance plena realización en la sociedad, que lo más
importante será, quizás, la lucha contra nuestros hábitos y costumbres”.
![Accion Popular[1]](https://static.fdocuments.ec/doc/165x107/5572003f49795991699f13d4/accion-popular1.jpg)
