Accion Popular y Anulacion de Laudos
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INDICE
GARANTIA CONSTITUCIONAL - ACCION POPULAR
GENERALIDADES...................................................................................................4
CONCEPTO Y OBJETO..........................................................................................4
CASOS ESPECIFICOS DE PROCEDENCIA..........................................................5
CASOS DE IMPROCEDENCIA................................................................................6
TITULARES DE LA ACCIÓN...................................................................................6
COMPETENCIA.......................................................................................................7
TRÁMITE DE LA ACCIÓN.......................................................................................7
a) Interposición de la demanda:...........................................................................7
c) Contestación y dictamen fiscal:.......................................................................9
d) Vista de la causa y sentencia:.........................................................................9
e) Segunda instancia:........................................................................................10
EFECTOS DE LA SENTENCIA..............................................................................10
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD...............................................................11
Facultados para interponer la Acción de Inconstitucionalidad...........................11
Requisitos de la Demanda de Inconstitucionalidad...........................................11
Plazo para interponerse la Acción de Inconstitucionalidad................................12
LA ACCION POPULAR EN MATERIA LABORAL.................................................13
PROCESO DE ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES
DEFINICION...........................................................................................................15
REGULACION LEGAL...........................................................................................15
Recurso de anulacion.............................................................................................15
CAUSALES DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL........................................15
CAUSALES SEGÚN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE, DECRETO LEGISLATIVO
Nº1071....................................................................................................................16
TRAMITE PROCEDIMENTAL DE LA ANULACION DEL LAUDO.........................17
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TRAMITE DEL RECURSO DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRALEN LA
DEROGADA LEY Nº26572....................................................................................17
TRAMITE DEL RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARIBTRAL EN EL
VIGENTE DECRETO LEGISLATIVO QUE NORMA VIGENTE EL ARBITRAJE,
DECRETO LEGISLATIVO Nº1071.........................................................................18
ORGANO JURIDICCIONAL COMPETENTE.........................................................18
PLAZO PARA INTERPOSICION DEL RECURSO.................................................18
FORMALIDADES DEL RECURSO DE ANULACION............................................19
ADMISION DEL RECURSO DE ANULACION.......................................................19
EFECTOS DE LA ANULACION DEL LAUDO........................................................20
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GARANTIA CONSTITUCIONAL - ACCION POPULAR
GENERALIDADES
Para ir abordando el tema detallaremos los procesos constitucionales que la
constitución establece en el art 200; son garantías constitucionales:
1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular
3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución."
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo.
5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley,
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de
carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
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CONCEPTO Y OBJETO
La acción popular es la garantía constitucional que procede interponer contra las
normas de menor jerarquía, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, que
contravegan la Constitución o las leyes por la forma o por el fondo (Const., art 200 inc.
5; Ley N° 24968, art 1), con la finalidad de hacer efectivo el control de la
constitucionalidad y legalidad, por lo que en tal caso, la norma impugnada quedará sin
efecto para el futuro (irretroactivamente) y con alcances generales (Ley N° 24968,
arts. 1, 2 Y 22).
En definitiva, el proceso de Acción Popular constituye un mecanismo de control
concentrado de las normas reglamentarias, que es ventilado exclusivamente al interior
del Poder Judicial, y que presenta como objetivos el de velar por la defensa del
artículo 51º de la Carta Magna (el cual prescribe que “La Constitución prevalece sobre
toda norma legal; la ley sobre las normas de menor jerarquía, y así sucesivamente”), y
el artículo 118º inciso 8) del mismo texto normativo (que considera dentro de las
atribuciones del Presidente de la República la de “Ejercer la potestad de reglamentar
las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales límites, dictar
decretos y resoluciones”).
Así, la Acción Popular es el remedio para defender la constitucionalidad y legalidad
frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es un medio de
control constitucional y legal de tipo jurisdiccional sobre normas inferiores como son
las de nivel administrativo. La controversia en una Acción Popular constituye una
discusión de puro derecho, en el que debe determinarse si la norma de inferior
jerarquía contraviene la Constitución o la ley. Los efectos de la sentencia no son
particulares, sino generales, es decir, su ámbito de vigencia es para un colectivo y no
una determinada persona.
Tanto el proceso de acción popular, la acción de inconstitucionalidad y el proceso
competencial tienen como rasgos comunes el de servir a la defensa objetiva de la
Constitución. En el proceso de inconstitucionalidad, la resolución que declara fundada
la demanda expulsa la norma declarada inválida por vulnerar directamente la
Constitución, mientras que en el proceso de Acción Popular la sentencia estimativa
puede anular una norma reglamentaria no solo por infringir de forma directa la Carta
Magna, sino también por quebrantarla indirectamente, cuando se vulneran los
artículos 51º y 118º inciso 8) de dicho cuerpo normativo
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CASOS ESPECIFICOS DE PROCEDENCIA
Como ha quedado expuesto, la acción popular procede contra las normas de menor
jerarquía que contravienen la Constitución o las leyes, expedidas por cualquier
autoridad del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y locales, y demás personas de
Derecho Público. Dichas normas que eventualmente pueden resultar
inconstitucionales, son las siguientes (Const., arto 200 inc. 5, y Ley N° 24968, arto 1):
- Los reglamentos.
- Las normas administrativas.
- Las resoluciones de carácter general.
- Los decretos de carácter general.
De otro lado, también procede la acción popular contra las normas formalmente
aprobadas que no han sido aún publicadas oficialmente, siempre que del
conocimiento extraoficial de las mismas se prevea que lesionan o amenazan con
lesionar el orden constitucional y/o legal o contravenir el principio de jerarquía
normativa. La subsanación del contenido de la norma, efectuada antes de su
publicación, deja sin efecto la demanda (Ley N° 24968, arto 5).
Cabe señalar que las normas en cuestión se consideran inconstitucionales y/o
ilegales, total o parcialmente, por razones de fondo cuando contravienen la
Constitución y/o las leyes, y también por razones de forma cuando no han sido
expedidas o publicadas de acuerdo a lo prescrito por la Constitución y/o las leyes,
según el caso (Ley N° 24968, arto 9).
CASOS DE IMPROCEDENCIA
La acción popular no procede en los siguientes casos:
- Cuando es interpuesta después de transcurridos cinco años contados a partir de la
fecha de publicación de la norma impugnada, cuando se trata de normas violatorias de
la Constitución; es decir, cuando la acción ha prescrito (Ley N° 24968, arto 6 inc. 1).
- Cuando es interpuesta después de transcurridos tres años contados a partir de la
fecha de publicación de la norma impugnada, cuando se trata de normas violatorias de
leyes; es decir, cuando la acción ha prescrito (Ley N° 24968, arto 6 inc. 2).
- Cuando se interpone acción popular contra una norma respecto de la cual ya hubo
una acción semejante, basada en la misma infracción, y que ha sido objeto de
sentencia denegatoria (Ley N° 24968, arto 26 párr. 1°).
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TITULARES DE LA ACCIÓN
La acción popular puede ser interpuesta por las siguientes personas (Ley N° 24968,
art 4):
- Los ciudadanos peruanos en ejercicio pleno de sus derechos.
- Los ciudadanos extranjeros residentes en el Perú.
- Las personas jurídicas constituidas o establecidas en el Perú, a través de sus
representantes legales.
- El Ministerio Público.
Por último, cabe señalar que el defensor del pueblo está facultado, en el ejercicio de
sus funciones, para interponer la acción popular en tutela de los derechos
constitucionales y fundamentales de cualquier persona (Ley N° 26520, arto 9 inc. 2).
COMPETENCIA
La competencia para conocer la acción popular corresponde exclusivamente al Poder
Judicial, de la siguiente manera (Ley N° 24968, art 10):
- Cuando la norma impugnada es de carácter regional o local, es competente la Sala
de turno que corresponde, por razón de la materia, de .la Corte Superior del Distrito
Judicial al que pertenece el órgano emisor.
- En los demás casos es competente la Sala de la Corte Superior de Lima que
corresponda. Así, por ejemplo, son competentes para conocer la acción popular en
materia laboral las Salas Laborales (Ley N° 26636, arto 4 inc. 1.a, modificado por la
Ley N° 27242).
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
La acción popular se tramita conforme a las disposiciones pertinentes de la Ley
Procesal de la Acción Popular (Ley N°24968, arts. 11 a 21).
El trámite es el siguiente:
a) Interposición de la demanda:
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La demanda de acción popular debe reunir los siguientes requisitos (Ley N° 24968,
art. 11):
- La designación de la Sala ante la cual se interpone.
- El nombre y el número de documento de identidad del demandante y su domicilio. Si
se trata de persona jurídica se deberá indicar los datos registrales de la misma y
adjuntar el poder de su representante legal.
- La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma materia de la
demanda.
- La expresión de la norma objeto de la demanda. Si ha sido publicada se indica día,
mes y año de la publicación y se acompaña copia simple de la misma. Si aún no ha
sido publicada se expresa la forma en que el demandante ha tomado conocimiento de
ella.
- La indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales que se suponen
contravenidas por la que es objeto de la demanda.
- La exposición de motivos en que se sustenta la acción.
A la demanda se deben acompañar copias suficientes de la misma y de los
documentos que se adjuntan, así como los recaudos que exige la ley.
b) Admisibilidad y traslado de la demanda:
Una vez interpuesta la demanda, la Sala correspondiente se pronuncia sobre la
admisibilidad de la misma, dentro de un plazo máximo de cinco días. En caso se
resuelva la inadmisibilidad de la demanda, procede el recurso de apelación, el mismo
que se interpondrá dentro de los tres días posteriores a la respectiva notificación (Ley
N° 24968, att. 12).
Si la demanda es admitida a trámite no se suspende la vigencia de la norma
impugnada (Ley N° 24968, att. 8), debiendo la Sala correspondiente correr traslado a
los siguientes órganos (Ley N° 24968, atts. 13 y 14):
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- Al órgano emisor de la norma objeto de acción popular. Si dicha norma ha sido
expedida con participación de más de un órgano emisor, se notifica al de mayor
jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al
primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder
Ejecutivo, el emplazamiento se hará por intermedio del Ministro que la refrenda; si
fuesen varios, por el que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha
dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones.
- Al Fiscal respectivo, a quien se remite, bajo cargo, copia de la demanda y de los
recaudas que la acompañan.
El auto admisorio se publica por una sola vez en el diario oficial El Peruano si la
acción se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si
aquella se promueve en otro distrito judicial.
Asimismo, la Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio, que el órgano emisor
remita, junto con la contestación, el expediente conteniendo los informes y
documentos que dieron origen a la norma cuestionada, dentro de un plazo no mayor
de diez días improrrogables, contados a partir de la fecha de notificación de dicho auto
con el que se corre traslado de la demanda, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá
las correspondientes medidas de reserva pertinentes para los documentos que así lo
requieran (Ley N° 24968, arto 15).
c) Contestación y dictamen fiscal:
El plazo para contestar la demanda es de diez días, contados a partir de la fecha de
notificación de la misma al órgano emisor. Vencido el término, con contestación o sin
ella, la Sala cursará oficio al fiscal que interviene en el proceso, para que dentro de un
plazo no mayor de diez días a partir de su fecha de recepción, emita el dictamen
pertinente, sin desplazamiento del expediente y bajo responsabilidad (Ley N° 24968,
arto 16).
d) Vista de la causa y sentencia:
Absuelto el traslado o en rebeldía y luego de la evacuación del dictamen fiscal, la Sala
señalará día y hora para la vista de la causa dentro de los cinco días posteriores a la
recepción del dictamen. En la vista de la causa, las partes o sus abogados pueden
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formular informes orales o alegatos escritos; en este último caso se leerá el
documento en la audiencia (Ley N° 24968, arto 17).
Luego de ello, la Sala emite sentencia dentro de los diez días posteriores a la fecha de
la vista. Contra la sentencia de la Sala procede el recurso de apelación que se
interpondrá dentro del tercer día, ante la Sala de la Corte Suprema que conoce de los
asuntos contencioso-administrativos. Si no se interpone recurso de apelación contra la
sentencia que ampara la demanda, los autos se elevan en consulta obligatoria a la
Corte Suprema, la misma que la absolverá dentro de los cinco días posteriores a la
recepción del expediente (Ley N° 24968, arto 18).
e) Segunda instancia:
Recibidos los autos por la Sala de la Corte Suprema, esta los pondrá a disposición de
las partes por el plazo de cinco días simultáneos; vencido este, se remitirán al fiscal
correspondiente para que emita dictamen en un plazo no mayor de diez días, bajo
responsabilidad. Emitido el dictamen, la Sala señalará día y hora para la vista de la
causa dentro de los cinco días posteriores a la recepción del mismo. En dicho acto, las
partes o sus abogados pueden formular informes orales (Ley N° 24968, arto 19).
La Sala de la Corte Suprema dictará sentencia dentro de los diez días posteriores a la
vista de la causa, no procediendo contra aquella recurso impugnatorio alguno. Esta
sentencia será publicada íntegramente al día siguiente de su expedición en el mismo
medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación
sustituye a la notificación de las partes (Ley N° 24968, arto 20).
EFECTOS DE LA SENTENCIA
- Eficacia e inaplicación.- La sentencia que ampara la acción popular determina la
inaplicación total o parcial, según corresponda y con efectos generales, de la norma
impugnada, a partir de la fecha en que quedó consentida o ejecutoriada. La sentencia
tiene valor desde el día siguiente de su publicación (Ley N° 24968, arto 22).
- Cosa juzgada e irretroactividad.- Las sentencias recaídas en los procesos de acción
popular tienen valor de cosa juzgada; no tienen efecto retroactivo y no permitirán
revivir procesos fenecidos (Ley N° 24968, arto 25).
- Extensión.- La sentencia que declara la inconstitucionalidad o ilegalidad de los
preceptos impugnados, declarará igualmente la de aquellos otros a los que debe
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extenderse por conexión o consecuencia (Ley N° 24968, arto 23).
- Nuevas acciones.- La sentencia denegatoria de la acción popular impide la
interposición de una nueva acción fundada en la misma infracción (Ley N° 24968, arto
26 párr. 1°).
- Nuevas normas.- Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular
constituyen normas prohibitivas para que cualquier órgano del Estado, bajo
responsabilidad, emita nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la
derogada por mandato judicial, en tanto no sea derogada o modificada la norma
constitucional o legal infringida (Ley N° 24968, arto 26 párr. 2°).
- Inconstitucionalidad e ilegalidad por infracciones no invocadas. La declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad que efectúe la Sala competente para conocer la
acción popular, puede fundarse en la infracción de cualquier norma constitucional o
legal, aunque esta no haya sido invocada expresamente en la demanda o durante el
proceso. (Ley N° 24968, arto 24).
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
Esta es una acción de garantías que formula quien está legitimado para ella ante el
Tribunal Constitucional contra una norma legal que contravenga la Constitución o que
ha sido aprobada promulgada sin observar las formalidades y procedimientos
previstos en la Constitución y que tiene como objetivo obtener, se la declare como
inconstitucional y se disponga su consiguiente derogatoria.
Facultados para interponer la Acción de Inconstitucionalidad
Según el art. 203 de la Constitución Política, concordante con el art. 75 y ss. del
Código Procesal Constitucional, los actores legitimados para promover esta acción de
control de constitucionalidad son:
1.-El Presidente de la República.
2.-El Fiscal de la Nación. 3.-El Defensor del Pueblo.
4.-El 25% de número legal de congresistas.
5.-5,000 ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.
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6.-Los Presidentes de Gobiernos Regionales con acuerdo del Consejo de
Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo en
materia de su competencia.
7.-Los colegios profesionales en materia de su especialidad.
Requisitos de la Demanda de Inconstitucionalidad
Según el art. 101 del Código Procesal Constitucional la demanda de
inconstitucionalidad debe reunir los siguientes datos:
1.-La identidad de los órganos o personas que promuevan la demanda, su domicilio
real y procesal.
2.-L a indicación de la norma que se impugna de manera precisa.
3.-Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la demanda.
4.-La relación enumerada de los documentos anexos.
5.-La designación del apoderado, si hubiere.
6.-Copia simple de la norma, indicándose fecha de su publicación en El Peruano.
Plazo para interponerse la Acción de Inconstitucionalidad
Según el art. 100 del Código Procesal Constitucional, la acción de inconstitucionalidad
debe interponerse ante el Tribunal Constitucional dentro del término de 06 años, el que
se cuenta a partir de la publicación de la norma en cuestión en el diario oficial El
Peruano.
Apelación de las sentencias del Tribunal Constitucional
Según el art. 202 de la Constitución Política los procesos de inconstitucionalidad se
tramitan en instancia única y sus fallos son inapelables con lo cual se agota la
jurisdicción interna.
Efectos tiene la sentencia de inconstitucionalidad
La sentencia del Tribunal Constitucional que declare la inconstitucionalidad de una
norma, sea parcial o total, la deja sin efecto desde el día siguiente de su publicación
en el diario oficial El Peruano (art. 204 Constitución Política).
Jurisdicción internacional
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En el supuesto que el Tribunal Constitucional declare infundada la acción de
inconstitucionalidad, la Constitución Política prevé en el art. 205 que quien cree tener
la razón, tras agotarse la jurisdicción interna, podrá recurrir a los tribunales
internacionales en particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
con sede en San José de Costa Rica, órgano competente para conocer y resolver los
casos de violación de los derechos de las personas por parte de los Estados parte.
LA ACCION POPULAR EN MATERIA LABORAL
El Código Procesal Constitucional, establece en su artículo 76º que la demanda de
acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones
de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que
infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la
forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso. De lo previsto en el Código
Procesal Constitucional, podemos advertir que una demanda de Acción Popular,
puede ser declarada Fundada, ya sea por un vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad
forma o de fondo.
Queda claro además, que la Acción Popular procede contra ACTOS
ADMINISTRATIVOS (resoluciones) de carácter general; sin embargo, la casuística,
demuestra que son las normas reglamentarias las que son cuestionadas con esta
garantía constitucional.
En el caso del Derecho del Trabajo, podemos advertir que una norma reglamentaria,
un acto administrativo de carácter general, puede contravenir la Ley que reglamenta
(reglamentar algo que no está regulado en la Ley) o ciñéndose al texto de la Ley,
puede vulnerar los derechos constitucionales y/o fundamentales. Por ejemplo, un
salario justo y digno es un derecho laboral y a la vez su percepción entre varón o
mujer, o personas que desarrollan la misma función, debe ser idéntica, caso contrario,
estaría vulnerándose el derecho a la igualdad ante la Ley.
En el escenario normativo nacional, existen un sin número de normas reglamentarias
que se apartan de lo que establecen las leyes que son reglamentadas, lo cual
constituye una afectación constitucional a los trabajadores e incluso a los propios
empleadores. Sin embargo, en la medida que su legalidad o constitucionalidad no es
impugnada genera una serie de perjuicios, los cuales pueden subsistir en el tiempo, en
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la medida que en muchos casos ya han transcurrido más de cinco años contados a
partir de la publicación de la norma.
Los Reglamentos –en tanto son aprobados por normas legales se constituyen como
fuentes de derecho y su control está inmerso principalmente entre otros- sobre la base
de la aplicación del principio de jerarquía normativa y el principio de competencia.
El derecho al trabajo es un derecho reconocido por el Art. 22º de la Constitución
Política del Estado al señalar “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del
bienestar social y un medio de realización de la persona”, siendo que conforme lo ha
señalado el Tribunal Constitucional en la histórica sentencia recaída en el expediente
Nº 1124-2001-AA/TC, el contenido esencial de dicho derecho implica dos
aspectos, “… El acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el
derecho a no ser despedido por causa justa, cabe precisar que, en el primer
caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una
política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay
que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado.…”.
En ese sentido, si una norma reglamentaria contraviene la Ley que reglamenta o
alternativamente los principios y derechos constitucionales laborales, debemos tener
presente que la Constitución Política, establece en su artículo 51º que “La
Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado.”
Asimismo, respecto a la facultad del Poder Ejecutivo, establece en el inciso 8) del
artículo 118º, que la reglamentación de las leyes debe realizarse “…sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y
resoluciones.”.
Como cuestión procesal -de gran importancia- debemos precisar que esta garantía
constitucional constituye un proceso de control abstracto, propio del control
concentrado, pero reservado al Poder Judicial, es decir no interviene el Tribunal
Constitucional como única o última instancia. Asimismo, es de legitimación abierta, por
lo que no se requiere factor de conexión entre la norma objeto de control legal y/o
constitucional y el sujeto que interponga la demanda. Por ejemplo, un profesor puede
cuestionar una norma reglamentaria que disminuye o recorta derechos laborales de
los enfermeros. En suma, la legitimidad activa en la Acción Popular, es conferida a
cualquier ciudadano peruano en ejercicio pleno de sus derechos, sin realizar distinción
de alguna índole.
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PROCESO DE ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES
DEFINICION
Sobre el recurso de anulcion sostiene CANTUARIAS SALAVERRY que “este recurso
unico se denomina anulacion o de nulidad del laudo arbitral y tiene por exclusividad
finalidad controlar el exceso de poder d elos aribitros sin que quepa , en forma alguna
la revision de fondo de la controversia ”
Sin entrar a analizar la anturaleza de esta figura, debemos señalar que el denominado
recurso de anulacion de anulacion esel medio de impugnacion de los laudos arbitrales,
de derecho o de conciencia , previsto en las leyes arbitraje.
REGULACION LEGAL
En la derogada ley general de arbitraje peruana , ley nº 26572, el art. 61º que se
encuentra en la parte correspondiente al arbitraje nacional no conceptua el recurso de
anulacion sino solo se establece su finalidad al decir “el recurso de anulacion tiene por
objeto la revision de su validez , sin entrar al fondo de controversia , y se resuelve
declarando invalidez o su nulidad. Esta prohibido , bajo responsbilidad, la revision del
fondo de la controversia ”
La actual ley general de arbitraje regulada por el decreto legislativo Nº1071 que norma
el arbitraje es mas generosa en desplegar las caracteristicas del recurso que lo
distinguen de las demas instituciones , asi dispone el art.62º
Recurso de anulacion
1. Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso
constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su
validez por las causales taxativamente establecidas en el art. 63.
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2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está
prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre
el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral.
CAUSALES DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL
El art 73º de la ley general de arbitraje, ley Nº 26572, era claro al señalar “solo podrá
ser anulado” , el laudo arbitral en el que se pretende algunas de las causales
señaladas en dicha norma , siempre que la parte afectada la alegue y pruebe
1. La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese
reclamado conforme al Artículo 39o.
2. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus
derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de
defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su
momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente.
3. Que la composición del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las
partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposición legal de la
que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han ajustado a
dicho disposición, siempre que la omisión haya sido objeto de reclamo expreso en su
momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente.
4. Que se ha laudado sin las mayorías requeridas.
5. Que se ha expedido el laudo fuera del plazo, siempre que la parte que invoque
esta causal lo hubiera manifestado por escrito a los árbitros antes de ser notificada con
el laudo.
6. Que se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implícitamente a la
decisión de los árbitros. En estos casos, la anulación afectará sólo a los puntos no
sometidos a decisión o no susceptibles de ser arbitrados, siempre que los mismos
tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestión
principal.
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7. No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el juez que conoce del
recurso de anulación podrá anular de oficio el laudo, total o parcialmente, si resultara
que la materia sometida a la decisión de los árbitros no pudiera ser, manifiestamente,
objeto de arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1o. La anulación
parcial procederá sólo en el caso de que la parte anulada sea separable del conjunto
del laudo.
CAUSALES SEGÚN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE, DECRETO LEGISLATIVO
Nº1071
Por su parte la vigente ley de arbitraje nacional, decreto legislativo Nº1071, regula en
su art. las taxativas causales de anulación del laudo arbitral. De forma similar a su
antecesora, y a otras leyes de arbitraje nacional, nuestra vigente ley no distingue entre
causas de nulidad y causas de anulabilidad, por lo que debemos entender que tanto
unas como otras son denunciables a través de este recurso de anulación
1. Existencia de un convenio arbitral patalogico
2. Vulneración de garantías procesales y especialmente afectación al derecho de
defensa
3. Violación de las reglas de composición del órgano arbitral y reglas de
procedimiento de arbitraje
4. Exceso en la resolución de la materia sometida a arbitraje o afectación del
principio de congruencia
5. Inobservancia de la arbitrabilidad
6. Contravención del orden publico
7. Exceso en el plazo para laudar
TRAMITE PROCEDIMENTAL DE LA ANULACION DEL LAUDO
Con respecto al trámite del recurso de anulación podemos encontrar ciertas
diferencias entre l derogada ley y la ley vigente, sobre todo con respectos a los plazos
y a las actuaciones. La ley general de arbitraje –ley nª26572- establecía el
procedimiento a seguirse para la anulación del laudo arbitral varias normas distintas,
esto es en sus art 71º , 72º 73º 74º 75º 76º 77º
En tanto el decreto legislativo que norma el arbitraje- decreto legislativo nº1071- ha
reunido las reglas del procedimiento en un solo artículo, que es el artº64 del mismo
cuerpo legislativo
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TRAMITE DEL RECURSO DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRALEN LA
DEROGADA LEY Nº26572
En la derogada ley nº 26572, en cuanto al plazo se indicaba en el articulo 71º que el
recurso de anulación del laudo arbitral deberá interponerse dentro de los 10 días
siguientes de notificado el laudo arbitral de primera instancia o en su caso el laudo
arbitral de segunda instancia o si fuera el caso los 10 días siguientes a notificada la
resoluciones que se pronuncia sobre la corrección, integración o aclaración de
cualquiera de ambos laudos, cuando estos se hubieran solicitado
Respecto de la competencia judicial para conocer del recurso esta era atribuida a la
sala de la corte superior , en este sentido, la octava disposición complementaria y
transitoria de la ley nº26572 dispone la creación de salas especializadas, así se dice
que el poder judicial, a través de su órgano competente, ha de designar en el distrito
judicial de lima y en aquellos distritos judiciales con más de una sala civil, a una de
estas para el conocimiento de las causas en materia arbitral que sean de su
competencia entre ellas.
TRAMITE DEL RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARIBTRAL EN EL
VIGENTE DECRETO LEGISLATIVO QUE NORMA VIGENTE EL ARBITRAJE,
DECRETO LEGISLATIVO Nº1071
El decreto legislativo que norma el arbitraje – decreto legislativo Nº 1071- contrasta
con la regulacion del procedimiento establecida en la ley Nº 26572 pues reunido las
reglas del procedimiento en un solo articulo, que es el articulo 64º del mismo cuerpo
legislativo, lo que creemos resulta mas didactico, ordenado y economico
Dado que es la actual norma que rige el arbitraje, su procedimiento ser estudiado con
mas detenimiento
ORGANO JURIDICCIONAL COMPETENTE
Es a conocimiento del recurso de anulcion a la sala civil de la corte superior, y en el
caso del distrito judicial de lima a la sala civil subespecializada en lo comercial. En
atencion a la competencia por territorio el criterio para determinar la competencia es el
lugar del arbitraje. Finalmente el organo juridiccional competente por funcionalidad
para conocer del recurso de anulcion es la corte superior a traves de una de sus salas
especializadas. La interpretacion aquí reseñada se realiza de conformidad al
numeral4) del articulo 8 del decreto legislativo 1071
PLAZO PARA INTERPOSICION DEL RECURSO
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El regimen de los plazos, terminos y notificaciones en materia arbitral en el peru se
enceuntra regulado en el art. 12 del decreto legislativo del arbitraje. Referente a la
oportunidad, se tiene que para interponer el recurso de anulacion, la norma en el
numeral 1) del articulo 64 actualmente establece el plazo de 20 dias, plazo legal,
comun, improrrogable y perentorio, en el prierm supuesto, cuando se interpone
directamente contra el laudo arbitral, constituye el momento a que la fech de
notificacion del laudo y constituye el momento ad quem el termino del plazo de veinte
dias otrogado por ley. En el segundo supuesto, en caso de haber solicitado
rectificacion, interpretacion, integracion o exclusion del laudo, constituye el momento a
quo, o bien la fech que indiqueel vencimiento del plazo par resolverlos, sin que el
tribunal arbitral se haya pronunciado; constituyendo el momento ad quem al termino
del plazo de veinte dias otorgados por la ley
FORMALIDADES DEL RECURSO DE ANULACION
La vigente ley de arbitraje no menciona mucho sobre la formalidad del recurso de
anulacion. Previamente debe advertirse que se trata de un recurso a interponerse en
la via juridiccional, y por ello, por un lado, debe seguirse las pautas establecidas para
la forma de todo escrito previsto en el art. 130º del codigo procesal civil y por otro
lado , teniendo en cuenta que es el primer escrito que se presente en sede judicial
seguirse en lo que fuerapertinente los requisitos de la demanda estipulados en el art.
424 del escrito y en todo caso, si establece la actul ley especial como requisitos
especiles del mismo, que debera contener lo siguiente de acuerdo al numeral 2 del
art.64
1. Indicacion precisa de la causal o de las causales de anulacion debidamente
fundmentadas y acreditadas con lso medios probatorios correspondientes.
Por ende, en el escrito del recurso de anulacion no solo debe fundamentarse en tal o
cual causal vulnerada, sino tambien debe motivarse adecuadamente el mismo; y en
principio, la acreditacion de la vulneracion de alguna causal debe constar en un medio
probatorio idoneo, esto es ,aquellos relacionados a la causal vulnerada invocada
2. Solo puede ofrecerse documentos, en el recurso de anulacion en materia
arbitral, se limita los medios de prueba a solamente el ofrecimeinto de documentos
3. El recurso de anulcion debe contener cualqueir otro requisito que haya sido
pactado por las partes para garantizar el cumplimeitno del laudo.Ello en base a la
autonomia de la voluntad que regula el procedimiento arbitral
4. Presentacion de copias de acutaciones arbitrales. En si mismo no constituye un
requisito sino una facultad de las partes de poder presentar las copias pertinentes de
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las actuaciones arbitrales que tengan en su poder para mayor ilustracion del colegiado
y a fin de motivar de mejor manera su pedido. Excepcionalemnte y por motivos
atendibles, las partes o la corte podran solicitar que el triubnal arbitral remita las copias
pertinentes de dichas actuaciones, no siendo necesario el envio de la documentcion
original.
ADMISION DEL RECURSO DE ANULACION
El art. 66 del decreto legislativonº 1071. Anteriormente, la ley señalaba que la
admision o la denegacion del tramite debia de realizarse dentro de los tres dias de
recibido el expediente, plazo que hoy ha sido ampliado largamente.
Un avez admitido a tramite el recurso de anulacion, siguiendo el procedimeitno
previsto en el mismo numeral 3 del articulo 64 del decreto legislativo del arbitraje, la
corte superior correra traslado a la otra parte para que dentro del plazo de veinte dias
pueda exponerse por escrito lo que estime conveniente a su posicion y ofrezca lso
medios probatorios correspondientes, que se enceuntran limitados a medios
documentales. Tengase en cuenta que respecto de lso medios probatorios, la actual
normatividad no ha precisado el momento en que deban actuarse, a diferencia de la
antigua ley que determinaba que la actuacion de los medios probatorios debian de
realizarse dentro de los diez dias siguientes de l contestaciono de vencido el plazo
para contestar.
EFECTOS DE LA ANULACION DEL LAUDO
El ar. 65 del decreto legislativo Nº 1071 señla con precision las ocnsecuencias de la
anulacion del laudo, precisando cada supuesto en particular de las sigueitne manera.
1. Si el convenio arbitral es inexistente, nulo , anulable o ineficaz- causal prevista
en el inciso a del nuemral 1) del art. 63 del decreto legislativo- entonces la
materia que fue objeto de arbitraje podra ser demandada judicialmente salvo
acuerdo dsitinto de las partes
2. Si una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un
arbitro o de las actuacines arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razon
valer sus derechos- causal prevista en el inciso b del numeral 1) del articulo 63
del decreto legislativo- luego el tribunal arbitral debera reinicia el arbitraje desde
el momento en que se cometio la violacion manifiesta del derecho defensa
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3. Si la composicion del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han
ajsutado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable – causal
prevista en el inciso c del nuemral 1) del articulo 6 del decreto legislativo- las
prtes deberan proceder a un nuevo nombramiento de arbitros o, en su caso, el
tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje en el estado en el que no se observo el
acuerdo de las partes, el reglamento o la norma aplicable
4. Si el tribunal resolvio materias no sometidas a su decision- causal prevista en el
inciso d del numeral 1) del arituclo 63 del decreto legislativo- de ello de un nuevo
arbitraje, si estuvier contemplada en el connvenio arbitral. En caso contrario, la
materia podra ser demandada judicialmente , salvo acuerdo de las partes
5. Si el tribunal resolvio sobre materias que legalmetne no pueden ser sometidas a
arbitraje, sobre un arbitraje nacional- causal prevista en el inciso e numeral 1 del
art.63 del decreto legislativo- en cuyo caso dicha materia podra ser demandada
judicialemnte
6. Si la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes –
causal prevista en el inciso g del numeral 1) del articulo 63 del decreto
legislativo- puede iniciarse un nuevo arbitraje, salvo que las partes acuerden
componer un nuevo tribunal arbitral para que sobre la base de las actuaciones
resuelva la controversia o , tratandose de arbitraje nacional , dentro de lso
quince dias siquientes de notificada la resolucionse anula el laudo, decidan por
acuerdo , que la corte superior que conocio el recurso de anulacion resuleva en
unica instancia sobre el fondo de la controversia
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ANEXO
Señores:CHUMPITAZ RIVERATOLEDO TORIBIONUE BOBBIO Lima, 29 de diciembre de 2010.
VISTOS: En Audiencia Pública 16 de diciembre del 2010 e interviniendo
como Vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio;
ASUNTO:
Resulta de autos que por escrito de fojas 12 a 22, SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES OPERADORES DE ESTACIÓN DE CONTROL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO interpone demanda contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO a efectos de que se declare ilegal el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, publicado en el Diario “El Peruano” el 12 de septiembre del 2008 que aprueba el Reglamento de la Ley N°29245 y del Decreto Legislativo N° 1083 que regula los servicios de Tercerización. Los supuestos legales sobre los que basan su demanda los actores se refieren a que el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR (en adelante Reglamento) y el Decreto Legislativo N° 1083 (en adelante Decreto Legislativo) contravienen la Ley de Tercerización N°29245 (en adelante la Ley) y por ende a la Constitución del Estado, puesto que en algunos aspectos el Reglamento abarca un ámbito que no le autoriza la ley; para ello la parte demandada esboza los siguientes argumentos: El artículo segundo de la Ley es determinante cuando efectúa la definición de la tercerización, al señalar que: “Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola
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provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.”. El artículo tercero de la Ley se refiere a los casos que constituyen tercerización de servicios, de la siguiente manera: “Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.”. Por otro lado, el artículo quinto de la Ley hace referencia a la desnaturalización de la tercerización de la siguiente forma: “Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.” (sic.). Sin embargo, en los términos del Reglamento, en el artículo cuarto del Reglamento, punto uno, al referirse a los elementos característicos, hace referencia que: “Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo artículo 2 de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.” (sic.). Esta parte del Reglamento, según el sindicato denunciante, contradice la Ley, debido a que lo que la norma ha señalado como características firmes, esta parte del Reglamento hace que sea un criterio sujeto a consideraciones lo que convierte la definición en un asunto interpretativo que no debe ser. Agrega el mismo artículo, en el punto 4.2, lo siguiente: “De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:” (sic.) Esta parte de la norma, según la parte actora, contradice la Ley, en razón de que la desnaturalización de la tercerización era un indicativo claro en la Ley y en el Reglamento no lo es. En esta misma norma añade que: “…a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora” (sic.). En este punto, se relaciona el elemento geográfico y a un número de empresas, aspecto interpretativo difícil de determinar, tanto mas que no existe un indicativo o estadística de las empresas en el área geográfica o estudio del mercado donde se desarrolla este tipo de empresas, es un argumento totalmente inseguro, gaseoso y no concreto que perjudica en la interpretación de la desnaturalización de la tercerización o los reclamos judiciales y contradice el contenido de la norma que la creó. El punto 4.2.b., hace referencia que: “b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.” (sic.). Este punto no es claro en sus términos, por que, no se sabe las razones atendibles para el establecimiento de un pacto de exclusividad, cuando precisamente la doctrina sobre el outsourcing establece claramente que es necesaria la pluralidad de clientes para que funcione la tercerización, el Reglamento no ha delimitado la línea del funcionamiento normal de una empresa y el de la tercerización, lo que contraviene la ley. Siguiendo con el análisis, el punto 4.3 se refiere a: “Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo
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la administración y responsabilidad de aquélla.” (sic.). Este punto contraviene abiertamente la norma, en razón de que siempre se ha tratado el tema sobre la propiedad del equipamiento o herramientas de la empresa tercerizadora inclusive en la doctrina. Ahora por el contrario se refiere a la administración, vale decir, no es propietario, solo administrador en consecuencia, según el Reglamento, igualmente estaría dentro de lo que establece la ley para efectuar un trabajo tercerizado, situación que contraviene la ley. El segundo párrafo del artículo 4.3 del Reglamento, señala que “Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.” (sic.). El uso de equipos o locales que no sean de su propiedad, contradice la ley señala el sindicato accionante. Finalmente, el artículo 4.4 del Reglamento hace referencia a: “Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.” (sic.). Al respecto la norma otorga facultades extremas a las empresas con el objeto de que demuestren algún elemento de juicio o indicio que hacer necesaria la tercerización, lo que denota un carácter interpretativo que perjudicará a la probanza de la desnaturalización de la tercerización en la vía judicial. Corrido el traslado a la demandada, conforme es de verse de la resolución de fecha 09 de julio de 2010, obrante a fojas 50, la demandada no ha cumplido con contestar la demanda dentro del plazo de ley, motivo por el cual la presente causa se encuentra expedita para sentenciar
CONSIDERANDO:
1. Que, nuestro sistema jurídico establece el control de la constitucionalidad de las normas a través de la jurisdicción constitucional, la cual comprende en dicha función al Tribunal Constitucional (Artículo 201° de la Constitución) y al Poder Judicial, el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artículo 202, inciso 1 de la Constitución) a través de la Acción de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control de las normas de jerarquía inferior a la ley, a través de la Acción Popular regulada por Ley N° 28237, artículos 84 y siguientes.
2. La Acción Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas de rango inferior a la ley, a través de la declaración y ejecución de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas;
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3. Respecto a la naturaleza y la importancia de la tercerización el Magistrado Ponente ha tenido la oportunidad de señalar que la tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, o descentralización, supone que la producción o prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de éste (insourcing) o fuera de él (outsourcing), de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de éste y no del contratante, y para su realización además se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización no entorpezca su normal desenvolvimiento; así tenemos el típico ejemplo de la tercerización de la contabilidad de una empresa.1
4. En doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como “la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo ésta el control sobre las mismas” (En Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralización Empresarial y Derecho del Trabajo, Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, año 2000, pp.38.). Por otro lado, Jorge W. Peyrano, señala que “Una posible forma de definir el término outsourcing es atendiendo a su etimología. La traducción de la expresión inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. Así, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posición competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no están relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo”. (La Privatización, Transferencia o tercerización de funciones judiciales, En Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay.)2
5. En la actualidad el outsourcing o tercerización constituye un fenómeno muy difundido en el ámbito empresarial. Ben Schneider, señala que “ se requiere de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su core businesss (actividad distintiva, según el propio Schneider) y
1 En la ponencia bajo el titulo “A propósito de la reciente aprobación de la Ley que regula la tercerización en el sistema laboral peruano”, en el Libro de Ponencias del III Congreso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 2008, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pags. 173 a 177.
2 Ibidem
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no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing” (OUTSOURCING la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, abril 2004, pag. 31)3
6. Podemos concluir que mediante la tercerización la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como si sucede en la intermediación.4 Al efectuar la distinción entre la intermediación y la tercerización Ben Schneider considera que “existe una diferencia radical entre simplemente complementar recursos a través de la intermediación laboral y la implementación de un verdadero outsourcing. Este último involucra una reestructuración sustancial de una actividad particular de la empresa, que incluye, frecuentemente, la transferencia de la operación de procesos de central importancia, pero no directamente vinculados con el core bussiness de la empresa, hacia un proveedor especialista”
7. Resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva.5 En nuestro medio la tercerización se encuentra regulada por la Ley N°29245, precisada por el Decreto Legislativo N° 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, siendo que corresponde puntualizar que en la presente causa el colegiado emitirá pronunciamiento respecto a la legalidad del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR pues esa es la naturaleza de los procesos de Acción Popular como mecanismo de control interórganos de carácter horizontal. No se trata, en esta oportunidad, de juzgar si la Ley N°29245 y el Decreto Legislativo N° 1038 plantean un modelo adecuado y justo de tercerización, aspecto respecto de cual cada uno puede tener una perspectiva distinta, sino de analizar si el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR infringe la ley o la constitución, por la forma o por el fondo.
8. Siendo así, en relación al cuestionamiento del demandante al numeral uno del artículo cuarto del Reglamento cabe señalar lo siguiente: Del análisis del artículo 2 de la Ley N°29245, se puede concluir que categóricamente fija la fija definición de tercerización, como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los 3 Ibidem4 Ibidem5 Ibidem
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resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Además en este mismo artículo, segundo párrafo, nos informa cuales son elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. Por otro lado, en este artículo remarca que en ningún caso se admite la sola provisión de personal.
9. De lo que se advierte a todas luces es que la definición y características establecidas por la norma, si bien es cierto es amplia y genérica en el ámbito de su aplicación, no lo es en cuanto establece los parámetros objetivos para la configuración de la tercerización, con sus características propias y definidas los cuales se configuran copulativamente y no de forma independiente, por lo que no dan espacio para el análisis e interpretación. Sin embargo, el numeral 1 del artículo 4 del Reglamento bajo análisis, al referirse a los elementos propios de los servicios de tercerización, estipula que los “indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.”. De lo anterior se advierte de la precitada norma del Reglamento al referirse a la autonomía empresarial permite una evaluación en cada caso concreto, en función a un conjunto de criterios, lo cual desvirtúa lo regulado por la Ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura de tercerización como esta regulada en la Ley pues, como se ha señalado líneas arriba, la tercerización constituye un instrumento de gerencia moderna que no es negativa en sí salvo su desnaturalización. Siendo así, en este punto, resulta fundada la demanda de acción popular.
10.En relación al cuestionamiento realizado por el sindicato accionante al punto 4.2, literales a, b y c. Al respecto es preciso señalar que el Decreto Legislativo N°1038, artículo 1, al referirse al plazo para adecuación al artículo 2 de la Ley Nº 29245, en el párrafo in fine, se aprecia que esta norma autoriza a que este punto se regule posteriormente en el Reglamento, cuando señala que: “En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica. El Reglamento de la Ley Nº 29245 precisará lo pertinente a tal situación.” (sic.). Siendo que existe una delegación expresa efectuada a través del Decreto Legislativo N°1038, el cual tiene rango de ley, a efectos de que el Reglamento regule este aspecto, no se evidencia contravención alguna la ley de tercerización. Por lo que en este segmento corresponde declarar infundada la demanda.
11.En relación al cuestionamiento al primer párrafo del punto 4.3 del Reglamento y en cuanto al segundo párrafo de este punto en el extremo que se declara “Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración”. Como se ha mencionado líneas arriba
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la ley de tercerización en su artículo dos establece, como parte integrante de la definición de la tercerización, que las empresas tercerizadoras “cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales”, asimismo, señala como uno de sus elementos que lo caracterizan a las empresas tercerizadoras es “que cuente con equipamiento,” , de lo que se aprecia que la Ley en mención no regula este aspecto bajo la figura de “propiedad” pues debe tenerse en cuenta además que en la gestión de las empresas existen mecanismos como el arrendamiento financiero (leasing) mediante los cuales las misma pueden contar con equipamiento. Siendo así, este extremo no contraviene la Ley de tercerización, por lo que debe declararse infundado.
12.En relación al cuestionamiento al segundo párrafo del punto 4.3 del Reglamento respecto del extremo que establece “(…) o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.”. Como se ha señalado líneas arriba, la empresa tercerizadora debe contar necesariamente con el local o equipamiento necesario para el cumplimiento de la actividades o proceso encargados por la empresa principal, esto constituye un elemento caracterizante de la tercerización.
13.Que, como se tiene anotado, los equipos o locales, antes mencionados, deben ser utilizados bajo la administración de la empresa tercerizadora, es decir, que deben esta a cargo de esta última. En consecuencia, al señalarse en el Reglamento la disyuntiva “o” con el complemento “formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral”, en el supuesto en comento, se abre la posibilidad de que se desnaturalice la tercerización pues se está permitiendo que el equipamiento pueda ser proporcionado por la empresa principal bajo el argumento o justificación de que forma parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. De esta forma, se estaría desvirtuando uno de los elementos típicos de la tercerización, esto es, que la contratista cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales. Siendo así, dicho extremo de la demanda resulta amparable.
14.En cuanto al cuestionamiento de los actores al último párrafo del artículo 4.4 del Reglamento. Al respecto, lo estipulado por esta norma no contraviene la Ley puesto que, solo se menciona que tanto la empresa principal como la tercerizadora podrán aportar medios de prueba para acreditar que se ha configurado la tercerización, lo que se funda en el Derecho de Defensa, derecho que tiene arraigo en el Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva y el principio del Debido Proceso, derecho que también compete a toda parte procesal, esto dentro del marco de un proceso judicial o administrativo. En efecto, dentro de las garantías del debido proceso debe garantizarse el derecho a la inviolabilidad de la defensa
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recogiendo un postulado del Common Law –his day in Court-, en igualdad de condiciones. Siendo así se declara infundado este extremo.
15.Por lo tanto, la presente acción resulta fundada, en parte, deviniendo inaplicable los artículos 4.1 y 4.3, del Reglamento este último artículo en el extremo que establece o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. En efecto, en dicho aspectos el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Estado por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en el artículo 75 y 76 del Código Procesal Constitucional Ley Nº 28237.
Por estos fundamentos la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima; FALLA declarando FUNDADA en PARTE la Acción Popular interpuesta en los seguidos por SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES OPERADORES DE ESTACIÓN DE CONTROL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO, con el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO; en consecuencia declararon INAPLICABLES los artículos 4.1 y 4.3, del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, publicado en el Diario el Peruano el 12 de septiembre del 2008, Reglamento de la Ley N°29245 y del Decreto Legislativo N° 1083 que regula los servicios de Tercerización, este último artículo en el extremo que dispone: “o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral”. Consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, publíquese en el Diario Oficial “El Peruano”.- Hágase saber.-
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