Señor(a)JUEZ ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ (REPARTO)E. S. D.

Ref.: Acción Popular contra el MINISTERIO DE MINAS, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, el SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO y CERRO MATOSO S.A.

Los abajo firmantes, identificados como aparece al pie de las firmas, nos dirigimos a Usted de manera respetuosa para presentar ACCIÓN POPULAR PREVENTIVA en contra del MINISTERIO DE MINAS, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, el SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO y CERRO MATOSO S.A., con el fin de que se declaren las siguientes:

1. PRETENSIONES

1. Se protejan los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA y a la DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO.

2. En consecuencia, se ordene al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y al SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO, demandar la nulidad del contrato 051 de 1996 que la Nación suscribió con CERRO MATOSO S.A.

3. Suspender la ejecución de las siguientes disposiciones del contrato 051 de 1996, hasta que el juez competente se pronuncie sobre su legalidad:

- Literal b del numeral primero (1°) de la cláusula primera (1ª).- Numeral tercero (3°) de la cláusula primera (1ª).- Numeral cuarto (4°) de la cláusula primera (1ª).- La expresión “Igual procedimiento se cumplirá cuando por razón del vencimiento

de las Concesiones se hará un inventario de los bienes que revierten a la NACIÓN, que son objeto de los compromisos a que se refiere el numeral (3) anterior” del numeral quinto (5°) de la cláusula primera (1ª).

- Numeral sexto (6°) de la cláusula primera (1ª).- Literal b del numeral primero (1°) de la cláusula tercera (3ª).- La expresión “en cuanto hace al área de las Concesiones, queda expresamente

convenido que una vez esta área se incorpore dentro del Aporte y por lo tanto quede regida por el presente Contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando en dicha área sus labores de exploración, explotación y procesamiento de los minerales objeto de este Contrato en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Cláusulas Primera, Novena, Décima, Undécima, Duodécima, Vigésima Primera y Trigésima Primera del Contrato Adicional”, de la cláusula octava (8ª).

- Cláusula décima (10ª).- Literal a del numeral primero (1°) de la cláusula Décima Primera (11ª).- Numeral segundo (2°) de la cláusula Décima Segunda (12ª).- Cláusula Vigésima Octava (28ª).

La presente acción popular se fundamenta en los siguientes:

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2. HECHOS

1. El treinta (30) de marzo de mil novecientos sesenta y tres (1963) la Nación, representada por el Ministerio de Minas y Petróleos, y la compañía Richmond Petroleum Company of Colombia, suscribieron el contrato de concesión número 866 sobre un área de 500 hectáreas, para la exploración, explotación y procesamiento de níquel y otros mineral asociados al níquel. Se anexa copia del contrato de concesión 866 de 1963 como material probatorio.

2. La cláusula novena (9°) del contrato de concesión 866 de 1963 dispuso: “el período de explotación será de treinta años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje”.

3. De acuerdo con la cláusula tercera (3ª) del contrato de concesión 866 de 1963, el acuerdo se regía “en forma absoluta e incondicional por todas las disposiciones pertinentes del Decreto 805 de 1947, y por las demás vigentes sobre la materia al tiempo de su celebración, las cuales se consideran incorporadas como cláusulas del mismo, siendo íntegramente aceptadas como tales por el Concesionario, sin reserva ni limitación alguna”.

4. El artículo 45 del Decreto 805 de 1947 establecía que en los contratos de concesión, “el período de explotación será hasta de treinta años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje” (subrayado fuera del texto). La norma no contempló la posibilidad de prorrogar o extender los contratos de concesión sobre minerales distintos a los metales preciosos.

5. Por medio de la escritura pública número 1.948 del doce (12) de julio de mil novecientos sesenta y cinco (1965) otorgada en la Notaria Octava (8ª) de Bogotá, la Sociedad Richmond Petroleum Company of Colombia cambió su razón social a Chevron Petroleum Company of Colombia.

6. Chevron Petroleum Company of Colombia traspasó a favor del Instituto de Fomento Industrial (IFI) una tercera parte de los derechos sobre el contrato de concesión 866 de 1963. Las dos terceras partes restantes las traspasó a la Compañía de Níquel Colombiano S.A., traspasos que fueron autorizados por el gobierno nacional mediante la Resolución No. 0001242 de 28 de julio de 1970.

7. El veintidós (22) de julio de mil novecientos setenta (1970) el Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con los titulares de la concesión 866 de 1963 (Instituto de Fomento Industrial y Compañía de Níquel Colombiano S.A.) un contrato adicional que modificó el contrato número 866 suscrito en 1963. Se anexa copia de este acuerdo como material probatorio.

8. La cláusula cuarta (4ª) del contrato adicional dispuso que “el contrato original y el presente contrato adicional quedan regidos por las disposiciones pertinentes de las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, de los decretos 805 de 1947 y 292 de 1968 y de las demás normas vigentes al tiempo de la celebración de este acuerdo adicional, disposiciones que se entienden incorporadas como cláusulas de los contratos referidos y que, por consiguiente, modifican el contrato adicional”.

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9. Ninguna de las disposiciones vigentes al momento de la celebración de este contrato adicional permitían que el término de la explotación de las concesiones mineras fuera superior a 30 años.

10. La cláusula trigésima (30ª) del contrato adicional suscrito en 1970 dispuso: “el período de explotación y de procesamiento del contrato adicional será de veinticinco (25) años, prorrogable por cinco (5) años más, previo acuerdo entre el gobierno y el concesionario”.

11. El diez (10) de febrero de mil novecientos setenta y uno (1971) la Nación, representada por el Ministerio de Minas y Petróleos, suscribió con el Instituto de Fomento Industrial y con la la Compañía de Níquel Colombiano S.A., el contrato de concesión 1727 sobre un área de 186 hectáreas adyacente a la de la concesión 866. Se anexa copia de este contrato como material probatorio.

12. La cláusula segunda (2ª) del contrato de concesión 1727 de 1971 dispone: “el presente convenio se rige por las disposiciones de las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, del Decreto 1275 de 1970 y de las demás leyes y reglamentos vigentes al tiempo de su celebración, los cuales se entienden incorporados como cláusulas del mismo”. Ninguna de estas disposiciones permitía que el período de explotación de las concesiones mineras fuera superior a 30 años.

13. La cláusula novena (9ª) del contrato de concesión 1727 de 1971 señala que “el periodo de explotación será hasta de treinta (30) años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje”.

14. El veinte (20) de abril de mil novecientos setenta y uno (1971), mediante la escritura pública 1598 (Notaría 10ª de Bogotá) y previo permiso del Ministerio de Minas, el Instituto de Fomento Industrial (IFI) traspasó a la Empresa Colombiana de Níquel S.A. (Econíquel) los derechos y obligaciones del IFI provenientes de los contratos de concesión 866 y 1727.

15. El dieciséis (16) de abril de mil novecientos ochenta (1980), mediante la escritura pública 1431 (Notaría 7ª de Bogotá), Econíquel y la Compañía de Níquel Colombiano S.A., cedieron a la sociedad Cerro Matoso S.A. sus derechos sobre los contratos de concesión 866 y 1727.

16. Mediante la Resolución 1906 de 16 de julio de 1979, el Ministerio de Minas aprobó que a partir del primero (1°) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982) Cerro Matoso S.A. iniciaría el período de explotación de los contratos de concesión 866 y 1727.

17. De acuerdo con lo anterior, Cerro Matoso S.A. podía explotar el área del contrato de concesión 866 de 1963 hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil siete (2007) y el área del contrato de concesión 1727 de 1971 hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012).

18. El diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) el Ministerio de Minas y Energía, en representación de la Nación, suscribió con Cerro Matoso S.A. un otro sí al contrato de concesión 866 de 1963, por medio del cual la concesión se prorrogó por 5 años, es decir, hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012). Con ello, el término para la explotación de minerales de las

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dos concesiones (866 y 1727) debía vencerse el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012), en concordancia con las normas que regían estos contratos y que no contemplaban un término de explotación superior a 30 años.

19. Hasta ese momento, a partir del 1° de octubre de 2012 las áreas concesionadas y los activos adquiridos y construidos por Cerro Matoso S.A. para su explotación revertirían sin ningún costo a la Nación.

20. Sin embargo, el 13 de noviembre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía y la sociedad Minerales de Colombia S.A. (MINERALCO), celebraron con Cerro Matoso S.A. el contrato de exploración y explotación No. 051, que le extendió a Cerro Matoso el derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, con la posibilidad de prorrogar este derecho hasta el 2044. Se anexa copia del contrato 051 de 1996 como material probatorio.

21. El contrato 051 de 1996 le otorga a Cerro Matoso el derecho a explorar y explotar un área de 77.843 metros cuadrados, en la que se incluyeron las áreas de los contratos de concesión 866 y 1727. Sus cláusulas señalan que las áreas de estas dos concesiones quedarán incorporadas al contrato 051 después del vencimiento de los contratos 866 y 1727. Es decir, Cerro Matoso podrá seguir explotando estas áreas hasta la terminación del contrato 051, el cual vence en el 2029, aunque puede prorrogarse hasta el 2044.

22. El literal b del numeral primero (1°) de la cláusula primera (1ª) del contrato 051 de 1996 dispone que Cerro Matoso tendrá el derecho a “continuar, a partir de la expiración de las Concesiones, la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel, y de los minerales que estén asociados, o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el Anexo 1 del presente Contrato, que se encuentre dentro del Área de las concesiones” (negrillas fuera del texto).

23. El numeral tercero (3°) de la cláusula primera (1ª) del contrato 051 dispone que, al vencimiento de los contratos 866 y 1727, los activos adquiridos por Cerro Matoso para la explotación de estas concesiones revertirán a la Nación. Sin embargo, señala que “mediante el presente contrato la NACIÓN se compromete irrevocablemente, tanto con MINERALCO como con CERRO MATOSO, a que en el evento y en el momento en que se produzca dicha reversión, la Nación entregará inmediatamente a Mineralco, a título de comodato, la totalidad de los bienes revertidos”. El numeral cuarto (4°) de la cláusula primera agrega que “MINERALCO, a su turno, mediante el presente Contrato se obliga irrevocablemente frente a CERRO MATOSO a que, en el mismo momento en que reciba en comodato de la NACIÓN los bienes a que se refiere el punto anterior, los dará en arrendamiento a CERRO MATOSO”.

24. La cláusula décima (10ª) señala que, por el arrendamiento de los activos, Cerro Matoso pagará un canon equivalente al “uno punto veinticinco por ciento (1.25%) semestral de la ganancia neta, después de la provisión de impuestos, que CERRO MATOSO haya obtenido en el ejercicio social semestral inmediatamente anterior a la fecha del pago”.

25. Finalmente, el numeral sexto (6°) de la cláusula primera (1ª) del contrato 051 dispone: “las partes reconocen que, desde antes de otorgar la NACIÓN el

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Aporte a MINERALCO, CERRO MATOSO ha venido explorando y explotando el Área de las Concesiones [866 y 1727] y procesando los minerales que allí se encentran, y acuerdan que, a partir del momento en que el Área de las Concesiones se incorpore al Aporte y la explotación de la misma quede bajo el presente contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones”.

3. DERECHOS COLECTIVOS VULNERADOS

Advertencia preliminar

El Ministerio de Minas Energía elevó ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado una consulta sobre los contratos que la Nación ha suscrito con Cerro Matoso S.A. Mediante el concepto del 25 de septiembre de 2012, la Sala de Consulta y Servicio Civil resolvió las inquietudes del gobierno, pero no se pronunció ni analizó los argumentos que se expondrán a continuación.

El contrato de exploración y explotación 051 de 1996, suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y Cerro Matoso S.A., viola los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA y a la DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO.

1. Moralidad administrativa

El artículo 88 de la Constitución Política y el artículo 4° de la Ley 472 de 1998 disponen que la moralidad administrativa es un derecho colectivo. La moralidad administrativa es el derecho de todos los ciudadanos a que las autoridades públicas actúen dentro del marco legal y de acuerdo con el interés general, por lo que este derecho se viola cuando las entidades estatales actúan en abierta violación del ordenamiento jurídico y contrariando interés general.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los jueces de las acciones populares deben valorar cada caso para determinar si se ha violado la moralidad administrativa. Para ello se deben tener en cuenta dos criterios: el principio de legalidad y el interés colectivo. Una de las herramientas para constatar si se ha violado el derecho a la moralidad administrativa es examinar si los demandados actuaron en contra de las disposiciones legales. Además, se debe analizar si la actuación ilegal es contraria al interés colectivo.

Respecto a la relación entre el principio de legalidad y la moral administrativa, la Sección Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado señaló:

“Igualmente ha hecho énfasis la Sala en la utilidad del principio de legalidad a la hora de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto la conclusión de su vulneración no depende del concepto personal del juez sobre lo que considera moral, sino de la justificación que la actuación cuestionada encuentre en el ordenamiento jurídico, eliminando

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de esa forma cualquier consideración de carácter subjetivo en la inferencia que encuentre el juez en torno ó no de ese derecho1”2.

Sin embargo, la violación de una norma no es suficiente para determinar que se ha actuado en contra de la moralidad administrativa. El Consejo de Estado ha aclarado que, adicional a lo anterior, es necesario que se demuestre que la actuación ilegal también es contraria al interés general:

“Específicamente, en materia contractual, es necesario precisar que, conforme lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se viola por el sólo hecho de constatar una ilegalidad. Así, ´en el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral´3. Dicho de otro modo, ´no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa; como también que toda vulneración de la moralidad administrativa debe implicar la violación de una norma jurídica´4. Ello es evidente, pues si se aceptara que cada vez que se encuentre ilegalidad del contrato procede la acción popular se vaciaría el contenido de la acción contractual y, al mismo tiempo, se desbordaría la competencia del juez constitucional, pues asumiría el control de legalidad de los contratos que es un asunto que, por regla general, corresponde al juez contencioso administrativo. Luego, congruente con lo expuesto en precedencia, solamente procede la acción popular en la contratación administrativa cuando se demuestra que se afectan derechos e intereses colectivos, entre otros el de la moralidad administrativa, con un contrato ilegal y, al mismo tiempo, se presentan elementos de juicio que permiten concluir que esa ilegalidad se produjo de manera inmoral o deshonesta”5.

En el caso de la presente acción popular, se debe analizar si el Contrato 051 es contrario a las normas vigentes al momento de su celebración y a las que regían los contratos de concesión 866 y 1727. Y, además, se debe determinar si las cláusulas demandadas son contrarias el interés general.

1.1. Las ilegalidades del contrato 051 de 1996.

Desde el primero (1°) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982) la sociedad Cerro Matoso S.A. ha explotado y procesado las reservas de níquel que se encuentra en las áreas concesionadas mediante los contratos 866 y 1727. Este derecho debía vencerse el 30 de septiembre de 2012, pues las normas que regían estos contratos señalaban que el término máximo para explotar las concesiones mineras no podía ser superior a 30 años. Sin embargo, como se señaló en el aparte de los hechos, mediante el contrato 051 de 1996 se le extendió a Cerro Matoso el derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, con la posibilidad de prorrogar este derecho hasta el año 2044, es decir, por un término

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005. Exp. No. AP-720.2 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 31 de julio de 2008. Radicación número 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP)B.3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente AP-170; Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez.4 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente AP-2599. En el mismo sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518.5

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superior a 30 años. Las cláusulas que extienden la explotación de estas concesiones son contrarias al ordenamiento jurídico porque, el período de explotación de estas dos concesiones no se podía extender por más de 30 años.

El contrato 051 de 1996 es un contrato de aporte en el que se pactó que las áreas de las concesiones 866 y 1727 se incorporarían al contrato 051 desde la fecha en que se vencieran los dos contratos de concesión, es decir, a partir del 1° de octubre de 2012. Como el contrato 051 se vence en el 2029, aunque puede prorrogarse hasta el 2044, Cerro Matoso S.A. podrá explotar las áreas concesionadas en las mismas condiciones pactadas en los dos contratos de concesión por un término superior a 30 años, desde 1982 hasta el 2029, e incluso hasta el 2044.

Además, de acuerdo con el numeral 6° de la cláusula primera del contrato 051, “a partir del momento en que el Área de las Concesiones [866 y 1727] se incorpore al Aporte y la explotación de la misma quede bajo el presente contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones” (negrillas y subrayado fuera del texto). La cláusula octava (8ª) agrega que “en cuanto hace al área de las Concesiones, queda expresamente convenido que una vez esta área se incorpore dentro del Aporte y por lo tanto quede regida por el presente Contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando en dicha área sus labores de exploración, explotación y procesamiento de los minerales objeto de este Contrato en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Cláusulas Primera, Novena, Décima, Undécima, Duodécima, Vigésima Primera y Trigésima Primera del Contrato Adicional” (negrillas y subrayado fuera del texto). Es decir, el contrato 051 de 1996 le otorga a la empresa el derecho a explotar las áreas concesionadas hasta el año 2029, en las mismas condiciones pactadas en los dos contratos de concesión. Por esta razón, lo que hizo el contrato 051 fue prorrogar las concesiones 866 y 1727, lo que es contrario a la normatividad que regía estos acuerdos.

Las concesiones 866 y 1727 se regían por el Decreto 805 de 1947, por las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969 y por el Decreto 1275 de 1970. Ninguna de estas normas contemplaba la posibilidad de prorrogar o extender el período de explotación de las concesiones mineras por más de 30 años. Particularmente, el artículo 45 del Decreto 805 de 1947 disponía lo siguiente: “El período de explotación será hasta de treinta años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje”. La norma aclaraba que “en los contratos de concesión de metales preciosos el periodo de explotación podrá ser prorrogado por diez años más a solicitud del concesionario, siempre que al vencimiento del término ordinario haya cumplido las obligaciones contraídas, se someta a pagar al gobierno la participación que a la sazón establezcan las leyes y se obligue, además, a cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga”.

La normatividad que regía los contratos de concesión 866 y 1727 establecía que el período de explotación podría durar un máximo de 30 años. La única excepción eran los contratos de concesión sobre metales preciosos, cuya explotación podría prorrogarse por diez años. El níquel no es un metal precioso, por lo que el período de la explotación de los contratos 866 y 1727 no podía ser superior a 30 años, es decir, hasta el 30 de septiembre de 2012.

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El propio Consejo Directivo de Ingeominas, entidad cuyas funciones ahora se encuentran en cabeza de la Agencia Nacional de Minería y del Servicio Geológico Colombiano, reconoció que la normatividad que regía estos contratos no permitía la extensión o prórroga de las concesiones mineras. Así lo señaló en la reunión realizada el 28 de marzo de 2008:

“Cerro Matoso S.A. suscribió en 1963 el contrato de concesión 866 y en 1971 el contrato 1727, bajo la legislación existente en ese momento, no se contemplaba la prórroga de los contratos de concesión” (Acta No. 04 del Consejo Directivo de Ingeominas, 28 de marzo de 2008).

La norma vigente en la fecha en que se celebró el contrato 051-96 tampoco permitía la prórroga de las concesiones mineras. El Código de Minas vigente (Decreto 2655 de 1988), disponía en su artículo 69:

“La duración de los contratos de concesión será de treinta (30) años contados a partir de su inscripción en el Registro Minero. Los trabajos y obras de desarrollo y montaje, se realizarán en los plazos señalados en el Programa de Trabajos e Inversiones aprobada y deberán estar terminados dentro de los cuatro (4) primeros años. Es entendido que el tiempo no utilizado en las obras y trabajos mencionados se agregará al período de explotación”.

Siguiendo lo dispuesto en el Decreto 805 de 1947, el Código de Minas de 1988 señalaba que el período de explotación podía ser de hasta 30 años, sin que se contemplara la posibilidad de extenderlo por más tiempo.

Sin embargo, los accionados, contrariando la normatividad vigente y la que regía los contratos de concesión 866 y 1727, pactaron en el contrato 051 de 1996 que Cerro Matoso S.A. podría explotar las dos concesiones hasta el año 2029, es decir, extendieron el período de explotación por 17 años, para un total de 47 años.

Los accionados, argumentan que dicha extensión se fundamenta en el artículo 51 del Código de Minas de 1988 que disponía:

“Artículo 51. SUPERPOSICION DE AREAS. Para el otorgamiento de un aporte no será necesario eliminar previamente las superposiciones parciales que presente con solicitudes o títulos anteriores sobre los mismos minerales, sea que dicho aporte los abarque total o parcialmente dentro de sus linderos. En este caso, el aporte se entenderá otorgado con exclusión de las áreas cubiertas por dichas solicitudes y títulos mientras se hallen vigentes. A perder su vigencia, las mencionadas áreas quedarán ipso facto, integradas al aporte si así lo hubiere pedido la entidad interesada”.

Aunque esta norma permitía que en un contrato de aporte se contrataran áreas que estuvieran cubiertas por un título anterior y que dichas áreas se incorporarían al aporte después de que los títulos perdieran su vigencia, esto no le imprime legalidad a las cláusulas del contrato 051 que extendieron el período de explotación de las concesiones 866 y 1727. Porque las normas claramente señalaban que la explotación de las concesiones mineras podían tener una duración máxima de 30 años y lo que hizo el contrato 051 fue extender este período a 47 años.

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Bajo la apariencia de un contrato de aporte celebrado sobre áreas ya tituladas, el contrato 051 prorrogó las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, pues lo pactado tiene los mismos efectos de una prórroga. La explotación de las concesiones se extendió hasta el 2029 “en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones” (Numeral 6° de la cláusula 1ª del contrato 051).

Los demandados no podían usar lo dispuesto en el artículo 51 del Código de Minas de 1988 para prorrogar las concesiones 866 y 1727. Esta es una argucia, un truco, que viola la moralidad administrativa, pues se trata de una prórroga disfrazada de un contrato de aporte. Las entidades demandadas y Cerro Matoso S.A. abusaron de la figura contemplada en el Código de Minas para saltarse las normas y extender el período de explotación de las dos concesiones, lo cual es abiertamente ilegal. Como no podían prorrogarlas, abusaron de lo contemplado en la citada norma para extenderle a Cerro Matoso las concesiones 566 y 1727. Este tipo de conductas, son las que precisamente están prohibidas por la moralidad administrativa.

Si se analizan las reservas y la producción de níquel de las áreas cubiertas por cada uno de los tres contratos (866, 1727 y 051), se evidencia que lo pactado en el contrato 051 fue un truco para saltarse la normatividad que impedía que las explotación de los contratos de concesiones superara los 30 años. La siguiente tabla, elaborada con datos suministrados por el Servicio Geológico Colombiano (oficio No. 2012000090211), muestra las reservas y la producción de las áreas de los tres contratos:

Reservas y Producción de los Contratos de Cerro Matoso S.A.

Contrato No. Reservas

(Millones de Ton.)Participación en el total de Reservas

Participación en el total de la producción

866 81 86% 98%1727 9 10% 2%051-96M 4 4% 0%

Fuente: Servicio Geológico Colombiano.

Como lo muestra la tabla, el 96% de las reservas con material con presencia de níquel y el 100% de la producción se concentra en las áreas de las concesiones 866 y 1727. El área cubierta hasta la fecha por el contrato 051 no está siendo explotada y tiene tan sólo el 4% de las reservas. De acuerdo con lo anterior, las áreas interesantes para la extracción de níquel son las de las dos concesiones, mientras que la del contrato 051 no aporta casi nada. Por eso, el principal interés para suscribir el contrato 051 fue el de asegurarle a Cerro Matoso la explotación de las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, prórroga que, como se explicó, se disfrazó a través de un contrato de aporte.

También se debe resaltar que, de acuerdo con el literal b del numeral primero (1°) de la cláusula primera (1ª) del contrato 051 de 1996, Cerro Matoso tiene el derecho a “continuar, a partir de la expiración de las Concesiones, la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel, y de los minerales que estén asociados, o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el Anexo 1 del presente Contrato, que se encuentre dentro del Área de las concesiones” (negrillas fuera del texto)”. Esta disposición pone en evidencia que

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el contrato 051 extendió el período de explotación, al señalar que Cerro Matoso S.A. podría “continuar” con la explotación de las áreas de las concesiones 866 y 1727.

Por las razones expuestas, las cláusulas del contrato 051 en las que se pactó la incorporación de las áreas de las concesiones 866 y 1727 violaron las normas que regían estos dos contratos y las que estaban vigentes en el momento en que se pactaron.

1.2. Interés general

En el siguiente acápite sobre la defensa del patrimonio público se explicará con más detalle por qué el contrato 051 es contrario al interés general. Sin embargo, en este momento se puede señalar que con este acuerdo la Nación perdió la posibilidad de mejorar de manera sustancial sus ingresos por la explotación del níquel existente en las áreas de las concesiones 866 y 1727.

De no haberse pactado la incorporación de las áreas de las dos concesiones al contrato 051, desde el 1° de octubre de 2012 todos los activos para explotar y procesar el mineral de la zona revertirían a la Nación. Esto le permitiría al país explotar directamente el recurso o contratar con una empresa privada su explotación en mejores condiciones de las que se acordaron en las concesiones 866 y 1727. Cualquiera de las dos opciones mejoraría de manera sustancial los ingresos de la Nación, mejora que responde al interés general. Esto se explicará con mayor detalle en el siguiente acápite.

También se deben tener en cuenta el interés de las comunidades que residen en la zona de influencia de la mina. Con la reversión de los activos en favor de la Nación, el gobierno podría tomar las medidas necesarias para garantizar que se reduzca el impacto ambiental por la explotación de las áreas. El Estado podría exigir mejores condiciones de explotación, mayores compensaciones por el daño ambiental y un aumento sustancial de las contraprestaciones que el Estado invertirá en la zona de influencia de las concesiones. Sin embargo, el contrato 051 le garantiza a Cerro Matoso continuar hasta el 2029 la explotación de las áreas concesionadas “en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones” (Numeral 6° de la cláusula 1ª del contrato 051)”.

La Corte Constitucional ha señalado con toda claridad que las prórrogas automáticas de los contratos de concesión violan abiertamente la Constitución. Considera que esta figura es contraria la libre competencia al quedar la concesión amarrada a una sola empresa, lo que impide que el Estado pueda mejorar las condiciones contractuales. En estos términos se pronunció la Corte en la Sentencia C-068 de 2009:

“En criterio de la Corte Constitucional, la prórroga automática de los contratos de concesión si es inconstitucional por comportar una limitación irrazonable a la libre competencia económica. Así se advirtió en Sentencia C-350 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz), a propósito de la prórroga automática de los contratos de concesión de servicios de televisión que preveía el artículo 40 de la ley 14 de 1991:

´[…] La pregunta que surge es si la prórroga prevista en el artículo 40 de la ley 14 de 1991, la cual algunos entienden “automática” en la medida en que

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obligaba al concedente, no así al concesionario, siempre y cuando que se cumplieran los presupuestos previstos en dicha norma, esto es que el concesionario obtuviera el 80% o más del total de puntos previstos en las condiciones generales establecidas para el efecto por la CNTV, impedía o restringía el acceso democrático al uso del espectro electromagnético, o la garantía de igualdad de oportunidades que el Estado debe ofrecer a “todos” los ciudadanos que aspiren a utilizarlo para realizar el derecho a fundar medios masivos de comunicación, que para ellos consagró el artículo 20 de la Constitución.

Para la Corte, si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la imposibilidad de que “todos” los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del artículo 75 de la Carta´.

En la ya citada sentencia C-949 de 2001 reiteró esa tesis, al declarar inexequibles las prórrogas automáticas de los contratos de concesión de telecomunicaciones, y la de los de radiodifusión sonora que estaban vigentes en el momento de entrar a regir la Ley 80 de 1993, según lo disponía el artículo 36 ídem.6 Sostuvo:

´La norma acusada señala que el término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones no podrá exceder de diez años, prorrogable automáticamente por un lapso igual, medida que en criterio de la Corte resulta a todas luces inconstitucional si se tiene en cuenta que el término de duración real de esta clase de contratos será de veinte años, con lo cual se limita injustificadamente la libre competencia de los oferentes y se vulnera el derecho constitucional de acceder en igualdad de oportunidades al uso del espectro electromagnético, garantías que se encuentran consagradas en los artículos 333 y 75 de la Ley Fundamental, respectivamente.´

Y más adelante, agregó:

´[…] no parece razonable que con base en una justificación de esta índole se pretenda extender hasta por veinte años el término de duración de estos contratos apelando a la figura de la prórroga automática, toda vez que se produce un sacrificio desproporcionado de los derechos constitucionales a la libre competencia (art. 333 de la C.P.) y de acceso al uso del espectro electromagnético en igualdad de condiciones. A este respecto, repárese que en virtud de los dispuesto en el canon 75 de la Carta Política, el espectro electromagnético es un bien público, inenajenable e imprescriptible, sujeto a gestión y control del Estado, le impone a éste el deber de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso.´ (subrayas fuera del texto)

6 Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 11

El legislador incluso retomó y plasmó este criterio en la Ley 1150 de 20077 al disponer en los artículos 27 y 28 que no habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesión”.

Este fallo aclara que las prórrogas automáticas violan el interés general al impedir que el Estado negocie las mejores condiciones en los contratos de concesión. El contrato 051 de 1996, como se explicó, prorroga de manera automáticas las concesiones 866 y 1727, lo que vulnera el interés general.

2. Defensa del patrimonio público

Antes de que se suscribiera el contrato 051 de 1996, el 1° de octubre de 2012 finalizarían los derechos de Cerro Matoso S.A. para explotar y procesar níquel y otros minerales en las 686 hectáreas de los contratos 866 y 1727. Esto le daba a la Nación colombiana dos posibilidades: o decidir que una empresa estatal explotará en forma directa los minerales presentes en el subsuelo de esa área, o adelantar un proceso de contratación (licitación, subasta, etc.) mediante el cual, y con la definición de un nuevo contrato, aumentarán las contraprestaciones económicas que recibe el Estado por la extracción de níquel en Montelíbano (Cordobá).

Adicional a lo anterior, la Nación, dependiendo de la decisión (explotación directa o nueva concesión), podría establecer la forma más conveniente de administrar y explotar los bienes muebles e inmuebles que el titular de la concesión construyó y adquirió para la explotación de las áreas, los cuales, según el Servicio Geológico Colombiano, están avaluados en un billón trescientos treinta y seis mil nueve millones doscientos sesenta y dos mil ciento nueve pesos ($1.336.009.262.109).

Sin embargo, y como lo estipula el contrato 051 de 1996, a partir del 1° de octubre de 2012 las 686 hectáreas de las concesiones 866 y 1727 ingresarán al contrato de exploración y explotación 051. Y los bienes muebles e inmuebles adquiridos y construidos por Cerro Matoso S.A. para la explotación y procesamiento de níquel en las áreas concesionadas revertirán a la Nación, pero deberán ser entregados a esta empresa “a título de arrendamiento, por el término en que este los utilice para cumplir sus obligaciones bajo el presente Contrato.” (Numeral Primero, Cláusula Décima del contrato 051 de 1996).

Por el uso de estos bienes muebles e inmuebles, Cerro Matoso deberá pagar un canon de arrendamiento equivalente al “uno punto veinticinco por ciento (1.25%) semestral de la ganancia neta, después de la provisión para impuestos, que Cerro Matoso haya obtenido en el ejercicio social semestral inmediatamente anterior a la fecha del pago, según los estados financieros de Cerro Matoso, debidamente

7 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.” Diario Oficial 46691 de 2007 (julio 16) “Artículo 27. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.// Artículo 28. De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debida mente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes. No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones.”

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auditados y aprobados por su Asamblea General de Accionistas.” (Numeral Segundo, Cláusula Décima del contrato 051 de 1996).

La firma del contrato 051 y la cláusula décima del mismo generan dos detrimentos económicos para la Nación. El primero, derivado de la imposibilidad de que el Estado explote directamente los minerales del subsuelo de las concesiones 866 y 1727 o de suscribir un nuevo contrato que mejore significativamente la participación de la Nación en los ingresos. El segundo, generado por el irrisorio canon de arrendamiento pactado en el contrato 051.

Las áreas de las concesiones 866 y 1727 son ricas en níquel, por lo que todavía hay una gran cantidad de minerales para explotar. Según la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), existen reservas medidas por 1.649.000 de toneladas de níquel8. Sin embargo, por las características de este tipo de depósitos de níquel, conocidos como laterísticos, cada 100 toneladas de material contienen entre 0,9 y 3 por ciento de níquel, y como lo señala Ingeominas, el material con contenido de níquel en la mina es de 91 millones de toneladas, por lo que las reservas podrían llegar a ser de 2.700.000 toneladas (Valor que se obtiene de multiplicar 3% por 91 millones de toneladas). Reservas que, según el precio publicado por la London Metal Exchange vigente para el 12 de septiembre de 2012 (http://www.lme.com/nickel.asp), tienen un valor que oscila entre 27.406 millones de dólares y 44.870 millones de dólares. Es decir, empleando la tasa de cambio del 13 de septiembre de 2012 publicada por el Banco de la República ($1.802,22), las reservas actuales valen entre 49,4 billones y 80,9 billones de pesos.

Según los datos entregados por Cerro Matoso S.A. a la Superintendencia de Sociedades y publicados por la revista Semana en su edición anual de las 100 empresas más grandes de Colombia, entre 2005 y 2011 la extracción de estas reservas de níquel y su posterior procesamiento en los dos hornos con que cuenta la compañía para transformarlas en ferroníquel, generó ingresos por 12,89 billones de pesos y utilidades netas por 2,46 billones. Entre 2008 y 2011, el promedio anual de los ingresos y utilidades de Cerro Matoso S.A. fue de un billón de pesos y 245.515 millones de pesos, respectivamente.

Con la terminación de los contratos de concesión 866 y 1727, la Nación podría explotar directamente las áreas, con lo que obtendría utilidades muy parecidas a las que ha obtenido Cerro Matoso S.A. en los últimos años. Y si decidiera suscribir un nuevo contrato, podría mejorar de manera sustancial su participación en estos ingresos, aumentando las contraprestaciones que se le exigirán al contratista.

Con el promedio anual de las utilidades netas que Cerro Matoso S.A. obtuvo entre 2008 y 2011, el gobierno nacional podría financiar en el régimen contributivo la salud de 448.315 personas (equivalentes a la mitad de la población de Cartagena) o financiar totalmente la construcción de 6.189 viviendas de interés prioritario. La siguiente tabla muestra los ingresos, la producción y la utilidad neta de Cerro Matoso en el período 2004 – 2012.

Cerro Matoso. Ingresos, producción y utilidad neta 2004-2012

8 UPME, 2009. El níquel en Colombia. Noviembre de 2009, pp. 18, http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf

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Año Ingresos (Miles de mill. $)

Producción (Ton. Ferroníquel)

Utilidad neta (en mills de $)

2004 1.818 - -2005 1.850 - 254.9122006 2.968 - 629.8892007 3.902 145.282 598.2232008 1.600 126.638 178.2732009 804 153.628 378.6522010 1.001 145.239 290.6182011 761 103.371 134.516Totales 2005-2011

12.886 - 2.465.083

Promedio 2008-2011

1.042 - 245.515

Fuente: Revista Semana 100 empresas, varios años, estados financieros Cerro Matoso y SIMCO.

El níquel se encuentra en dos tipos de yacimientos; 1) depósitos de sulfuros asociados con rocas máficas y ultramáficas; y, 2) depósitos lateríticos formados a partir de rocas ricas en olivino altamente meteorizadas. Aunque la mayoría de recursos mundiales de níquel están en lateritas, la producción de depósitos de sulfuros es mayor debido a que sus tenores son más altos.

Según la UPME9 Cerro Matoso es una mina que combina los depósitos lateríticos de níquel más ricos del mundo, “con una fundición de Ferroníquel a bajo costo, lo cual la ha convertido en uno de los productores de Ferroníquel con más bajo costo de producción en el mundo.” Esto depósitos (lateríticos) se caracterizan por tener un alto tenor o presencia del mineral por cada cien toneladas de material extraído. El tenor o presencia de los yacimientos de níquel a nivel mundial oscila entre 0,2 y 8 por ciento. En los lateríticos está entre 0,9 y 3 por ciento. Según Cerro Matoso, entre 2012 y 2040 el tenor del níquel en la mina caerá de 2,09 a 0,94 por ciento. En 2012 la producción llegaría a 50 mil toneladas y a partir de 2029 giraría alrededor de 25 mil toneladas al año.10 El gobierno debería tener sus propios estudios sobre las reservas de estas áreas, sin embargo, el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y el Servicio Geológico Colombiano no han hecho un estudio que valide o refute las afirmaciones y proyecciones de Cerro Matoso.

Por ejemplo, estudios recientes han mostrado que la escoria11 depositada en los botaderos de la mina, tiene una presencia de níquel de 0,212%. Desde el punto de vista de los tenores presentes en las minas del mundo, que como ya se dijo oscilan entre 0,2 y 8 por ciento, este porcentaje hace viable su extracción. Y, además, según la UPME12, más de la mitad del níquel presente en la escoria (0,12%) “se encuentra

9 UPME, 2009. El níquel en Colombia. Noviembre de 2009, http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf10 Datos consignados en el informe “Plan de Negocio de Cerro Matoso, viabilidad de la concesión bajo diferentes escensarios e informe de margen de maniobra del gobierno nacional para negociar Contrato GSA No. 43 de 2011.11 Durante el proceso de extracción del material y separación del níquel para su posterior fundición en lo hornos y transformación en ferroníquel, se generan un sobrantes conocidos como escoria que son dispuestos en el botadero. Desde 1982 hasta 2012 Cerro Matoso ha extraído 883.600 toneladas de níquel, lo que significa la disposición final de 42 millones de toneladas.12 UPME, 2009. El níquel en Colombia. Noviembre de 2009, http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf, pp. 23

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en forma de pequeñas esferas metálicas de Ferroníquel, siendo esto último, lo que la hace aprovechable.” Lo anterior significa que en la escoria de los botaderos de Cerro Matoso existen reservas adicionales por 895.735 toneladas de níquel, volumen equivalente a lo que se ha extraído de la mina entre 1982 y 2012 (883.060 toneladas), reservas que tienen un valor de 14.887 millones de dólares o 26,83 billones de pesos. Esto significa, si se tiene en cuenta el mineral presente en la escoria, que el valor de las reservas subiría a un rango que va de 42.293 millones a 59.761 millones de dólares. Reservas cuyo valor podría multiplicarse hasta por tres veces si se considera que el valor de la tonelada de níquel ha llegado a cotizarse en más de 50 mil dólares y que, en la medida que se recupere la economía mundial y que países como China e India recuperen las tasas de crecimiento económico previas a la crisis (entre 8 y 12 por ciento), los precios del níquel y el ferroníquel volverán a crecer.

A lo anterior se suma que en carta remitida al Ministerio de Minas y Energía el 30 de agosto de 2012, el Presidente de Cerro Matoso S.A. afirma que en la mina existen 3,3 millones de toneladas de níquel contenido en 330 millones de toneladas de material, un tenor de 1%. Pero en el documento Plan de Negocios de Cerro Matoso, viabilidad de la concesión bajo diferentes escenarios e informe de margen de maniobra del gobierno nacional para negociar (Contrato GSA No. 43 de 2011), se dice que el tenor del mineral en Cerro Matoso es del 2,1%. Esto reafirma la necesidad de que el gobierno nacional realice estudios que le permitan controvertir o confirmar las distintas cifras que produce Cerro Matoso, propiedad de BHP Billition. La diferencia en las cifras induce a pensar que la empresa Cerro Matoso hace un esfuerzo por ocultar las verdaderas dimensiones de este negocio, que a pesar de la falta de cifras, se concluye que es excelente, por el volumen de producción y el valor de las utilidades anuales.

De otro lado se tiene, y como también lo señala la UPME en el documento ya citado, que “Colombia es el primer productor de Níquel en Suramérica y el tercero en Centroamérica y el Caribe, después de Cuba y República Dominicana. Cerro Matoso aporta el 10% de la producción mundial de Ferroníquel y un 3% de la producción mundial de Níquel.”13 Lo anterior significa que el propietario de Cerro Matoso puede influenciar la formación del precio del níquel y del ferroníquel en el mundo, un poder que es no es depreciable. Por eso, para BHP Billiton está mina sea estratégica, pues la compañía multinacional controla el 10% del mercado mundial del níquel y el 30% de ese poder lo aporta la mina en Montelíbano.

Las cifras descritas prueban que la explotación económica de las áreas de las concesiones 866 y 1727 es un negocio muy atractivo. Si no se hubiese pactado la incorporación de las áreas al contrato 051, la Nación podría haber aumentado de manera significativa sus ingresos. Ya sea porque podría explotar directamente el mineral, o porque podría celebrar un nuevo contrato que mejoraría las contraprestaciones de las concesiones.

El otro detrimento patrimonial que se le causa a la Nación proviene del bajo arrendamiento que pagará Cerro Matoso por los activos que a partir del 30 de septiembre de 2012 pasarán a ser de su propiedad. Como ya se dijo, el canon de arrendamiento pactado en el contrato 051 es del 1,25% de la utilidad neta que produzca la empresa. Esta cláusula se pacta con base en las utilidades de la empresa

13 UPME, 2009. El níquel en Colombia. Noviembre de 2009, http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf

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y no con base en el valor del activo, que es como se liquida un arrendamiento. Además el gobierno no proyectó ajustar este valor de acuerdo con las variables del mercado. Y con esta muy particular forma, sui generis, de liquidar el arrendamiento, la Nación asumió en parte los riesgos comerciales de la explotación de la mina, práctica para nada empleada por quien ejerce como arrendador de un bien, sea mueble o inmueble. Para cuantificar el monto del detrimento haremos un comparativo de ese canon con los pagados en el mercado inmobiliario colombiano y de otros países, basándonos en estudios de investigadores e instituciones reconocidas.

El economista Julio César Romero, analista macroeconómico de Corficolombiana, en un artículo publicado en Portafolio el 28 de agosto de 201214 y basándose en datos de Global Property Guide (GPG)15 afirmó: “Los rendimientos corrientes del mercado de vivienda de un país, medidos como el ratio arrendamiento anual/precio de la vivienda, oscilan en un rango de 4% a 11%.” Agrega que “para Colombia tomamos los datos de GPG para viviendas de 120 y 200 metros cuadrados de los barrios Santa Bárbara, El Country, Chicó y Chapinero Alto, en Bogotá, obteniendo un rendimiento de 7.9% en 2011,” superior al 5,4% que calculó como rendimiento para el mercado inmobiliario colombiano para el primer trimestre de 2012.

El analistas concluye: “Los rendimientos actuales de la vivienda en Colombia serían similares a los de Perú (7.7%), superiores a los de México (7%), Chile (5.6%) y Brasil (5.8%), e inferiores a los de países emergentes como Indonesia (9.7%). En esta comparación internacional, los precios de la vivienda en Colombia se encuentran entre niveles “justos” (con el rendimiento de 7.9% de GPG en 2011) y niveles “levemente sobrevalorados” (con nuestro cálculo de 5.4% en 1T12), resultados que coinciden con los obtenidos al comparar nuestra medida de rendimientos con los criterios de valoración de GPG.”

En suma, los rendimientos (valor arriendo/valor vivienda) de la vivienda oscilan entre 4 y 11 por ciento. En Colombia para el 2011 los rendimientos ascendieron a 7,9% y para el primer trimestre de 2012 cayeron a 5,4%. Sin embargo, existen zonas del país donde el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles llega a estar en el 11%. A simple vista se concluye que el arrendamiento propuesto en el Contrato 051 está muy por debajo de lo que paga el mercado. si se toman las utilidades netas de 2011, se calcula el valor del arriendo y se compara con el valor de los activos de la empresa, el arriendo que Cerro Matoso le pagará a la Nación representa tan solo el 0,13% del valor del activo, entre 3,87 y 10,87 puntos porcentuales por debajo de los valores del mercado.

Según datos del Servicio Geológico Colombiano, el valor de los activos que revierten a la Nación es de $1.336.009.262.109. Estas cifras difieren de las declaradas por Cerro Matoso como valor de sus activos totales. A la fecha no se conoce una auditoria en la que la autoridad minera verifique el estado y haga un inventario de estos activos. En vista de esta deficiencia en la información, para cuantificar el daño patrimonial se empleará el valor de $1.336.009.262.109, pero además, para ilustrarlo emplearemos la tasa anual a la cual ha crecido el valor de los activos de la empresa reportados a la Superintendencia de Sociedad, publicados por los medios de comunicación colombianos.

14 http://www.portafolio.co/opinion/los-fundamentales-los-precios-la-vivienda-iii15 http://www.globalpropertyguide.com/real-estate-school/How-to-avoid-buying-into-a-bubble#what_ought_a_house_to_be_worth

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La utilidad neta de Cerro Matoso en 2011 fue de 134.516 millones de pesos. El 1,25 por ciento de este valor es de 1.681 millones. Este valor es el 0,13% del valor del activo. Esto significa que mensualmente los activos que revierten a la Nación se arrendarían por un valor de 140 millones de pesos. Haciendo un símil, es como si un propietario de una vivienda avaluada en 1.400 millones de pesos, la arriende al mes por 146.832 pesos.

En el cuadro siguiente se consignan las utilidades netas de Cerro Matoso entre 2005 y 2011. Al tiempo está consignada la tasa de crecimiento del valor los activos que reporta la compañía a la Superintendencia de Sociedad (columna A). Esta tasa se emplea para estimar la evolución del valor de los activos que reversarán (columna B.) En las columnas C y F están las utilidades netas de la empresa y se calcula el valor del arriendo que se recibiría de acuerdo con el contrato 051 y se calcula cuanto representa esto del valor total de activo estimado. En la parte G del cuadro se muestra cuánto le ingresaría si se calculara el valor del arriendo tomando porcentajes que se cobran en el mercado y se multiplican por el valor de los activos.

Estimación ingreso por arriendo contrato 051 y comparación con porcentaje mercadoDatos en millones de pesos

Año

A. Crec. Valor

activos CMSA

B. Estimación Valor activos

C. Utilidad neta

F. Arriendo Contrato 051

G. Arriendo mercado

1,25%Arriendo/

activo4% 5,40% 7,90% 11%

2005 - 1.565.518254.91

23.186 0,20% 62.621 84.538 123.676

172.207

2006 41,80% 2.689.895629.88

97.874 0,29% 107.596 145.254 212.502

295.888

2007 -21,20% 2.119.722598.22

37.478 0,35% 84.789 114.465 167.458

233.169

2008 -29,08% 1.503.231178.27

32.228 0,15% 60.129 81.174 118.755

165.355

2009 -4,34% 1.438.004378.65

24.733 0,33% 57.520 77.652 113.602

158.180

2010 -11,18% 1.277.224290.61

83.633 0,28% 51.089 68.970 100.901

140.495

2011 4,40% 1.336.009134.51

61.681 0,13% 53.440 72.144 105.545

146.961

Detrimento patrimonial contrato 051 Cifras en millones de pesos

AñoDetrimento patrimonial

4% 5,40% 7,90% 11%

2005 -59.434 -81.352 -120.490 -169.021

2006 -99.722 -137.381 -204.628 -288.015

2007 -77.311 -106.987 -159.980 -225.692

2008 -57.901 -78.946 -116.527 -163.127

2009 -52.787 -72.919 -108.869 -153.447

2010 -47.456 -65.337 -97.268 -136.862

2011 -51.759 -70.463 -103.863 -145.280Total 05/11

-446.371 -613.385 -911.625 -1.281.443

Si se compara lo que ingresaría por el 1,25 por ciento pactado en el contrato 051 con lo que ingresaría a precios del mercado, se tiene que ese contrato le causa a la Nación, para el período 2005 y 2011 y proyectando hacia atrás lo que debería recibir la Nación si esos activos fueran de su propiedad, un detrimento patrimonial que oscila entre 446.371 millones y 1,28 billones de pesos.

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De acuerdo con lo anterior, el contrato 051 de 1996 viola la defensa del patrimonio público, derecho colectivo reconocido en el artículo 88 de la Constitución y en la Ley 472 de 1998. En relación con el concepto de patrimonio publico, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:

“Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto”16

El contrato 051 de 1996 es un ejemplo de un manejo ineficiente de los recursos públicos. Como se explicó, lo pactado le arrebató a la Nación la posibilidad de mejorar de manera sustancial sus ingresos por la explotación y procesamiento de las reservas de níquel de las áreas de las concesiones 866 y 1727. Además, le impuso a la Nación la obligación de aceptar un canon de arrendamiento muy inferior al que se pacta en el mercado inmobiliario, por lo que Cerro Matoso podrá explotar bienes muebles e inmuebles de propiedad de la Nación por un precio insignificante, si se compara con el promedio del mercado.

Por las razones expuestas, el contrato 051 también viola el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.

Sobre las pretensiones

La jurisprudencia del Consejo de Estado durante mucho tiempo admitió la procedencia de las acciones populares para declarar la nulidad de los contratos estatales que violen los derechos colectivos. Sin embargo, el Congreso expidió la Ley Ley 1437 de 2011, cuyo artículo 144 dispone:

“Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que

16 Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 31 de mayo de 2002, expediente AP-300. En el mismo sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

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en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”.

Por lo anterior, no es posible que se declare la nulidad del contrato 051 de 1996. Sin embargo, se deben “adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”. Por ello, se le debe ordenar al Ministerio de Minas y demás entidades públicas demandadas, que demanden la nulidad del contrato 051 de 1996.

Ello debido a que, de acuerdo con el Código de Minas vigente, el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y el Servicio Geológico Colombiano, son los legitimados para demandar la nulidad del contrato 051 de 1996. Sin embargo, el Ministerio de Minas y Energía y las demás entidades no han querido hacerlo, por lo que se hace necesario que el juez popular imparta esta orden.

En segundo lugar se debe suspender la aplicación de las cláusulas que le extienden a Cerro Matoso S.A. el derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, hasta que se resuelva la demanda de nulidad. Ello para evitar que se vulneren la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

Requisito de procedibilidad

De acuerdo con el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, “antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección dl derecho o interés colectivo amenazado o violado”, y agrega que “Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda”.

Dado que en menos de una semana se deben aplicar las cláusulas del contrato 051 de 1996 por medio de las cuales se extendió por más de 30 años las concesiones 866 y 1727, existe un peligro inminente de que se produzca un perjuicio irremediable contra la moralidad administrativa y el patrimonio público. De aplicarse dichas cláusulas, se extendería de manera ilegal las concesiones 866 y 1727 y, además, la Nación estaría obligada a aceptar el pago de un canon insignificante por el arrendamiento de los activos. Por esta razón, en este caso se puede prescindir de este requisito.

Además, los actores populares que suscribimos la presente acción, nos hemos dirigido al Ministro de Minas señalándole nuestras preocupaciones por lo pactado en el contrato 051. El 2 de agosto de 2012 la senadora Maritza Martínez, en su calidad de coordinadora del Comité por la Defensa del Interés Público en Cerro Matoso, comité al que pertenecemos los demandantes, le envió al Ministro de Minas una comunicación en la le manifiesta las preocupaciones del Comité por, entre otras cosas, “los términos y condiciones de una nueva contratación” y “el canon de arrendamiento de los bienes revertidos a la Nación”. Se anexa copia de esta comunicación.

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4. MEDIDAS CAUTELARES

Dado que en cerca de quince días se le dará aplicación a las cláusulas del contrato 051 que, violando la moralidad administrativa, extienden el período de explotación de las concesiones 866 y 1727, se hace necesario que el señor(a) Juez, con fundamento en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, decrete la suspensión provisional de las siguientes cláusulas del contrato 051 de 1996:

- Literal b del numeral primero (1°) de la cláusula primera (1ª).- Numeral tercero (3°) de la cláusula primera (1ª).- Numeral cuarto (4°) de la cláusula primera (1ª).- La expresión “Igual procedimiento se cumplirá cuando por razón del

vencimiento de las Concesiones se hará un inventario de los bienes que revierten a la NACIÓN, que son objeto de los compromisos a que se refiere el numeral (3) anterior” del numeral quinto (5°) de la cláusula primera (1ª).

- Numeral sexto (6°) de la cláusula primera (1ª).- Literal b del numeral primero (1°) de la cláusula tercera (3ª).- La expresión “en cuanto hace al área de las Concesiones, queda expresamente

convenido que una vez esta área se incorpore dentro del Aporte y por lo tanto quede regida por el presente Contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando en dicha área sus labores de exploración, explotación y procesamiento de los minerales objeto de este Contrato en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Cláusulas Primera, Novena, Décima, Undécima, Duodécima, Vigésima Primera y Trigésima Primera del Contrato Adicional”, de la cláusula octava (8ª).

- Cláusula décima (10ª).- Literal a del numeral primero (1°) de la cláusula Décima Primera (11ª).- Numeral segundo (2°) de la cláusula Décimo Segunda (12ª).- Cláusula Vigésima Octava (28ª).

5. PRUEBAS

De manera respetuosa, solicito que se tengan como pruebas los siguientes documentos:

1. Copia del contrato de concesión 866 de 1963, suscrito el 30 de marzo de 1963 entre el Ministerio de Minas y Petróleos, y la compañía Richmond Petroleum Company of Colombia.

2. Copia de las páginas del Diario Oficial No. 26.386 en el que aparece publicado el Decreto 805 de 1947.

3. Copia del contrato adicional al contrato de concesión 866 de 1963, que el Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con el Instituto de Fomento Industrial y la Compañía de Níquel Colombiano S.A. el 22 de julio de 1970.

4. Copia del contrato de concesión 1727 de 1971, que el Ministerio de Minas y petróleos suscribió con con el Instituto de Fomento Industrial y con la la Compañía de Níquel Colombiano S.A. el 10 de febrero de 1971.

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5. Copia del contrato de exploración y explotación 051 de 1996, que el Ministerio de Minas suscribió con Cerro Matoso S.A. el 13 de noviembre de 1996.

6. Copia del estudio de la Unidad de Planeación Minero Energética titulado El níquel en Colombia.

7. Copia del artículo de Julio César Romero sobre el mercado de vivienda.8. Copia del oficio 20121000090211 del Servicio Geológico Colombiano.9. Copia del documento Plan de Negocios de Cerro Matoso, viabilidad de la

concesión bajo diferentes escenarios e informe de margen de maniobra del gobierno nacional para negociar.

10. Copia de la carta enviada por la senadora Maritza Martínez, en su calidad de coordinadora del Comité por la Defensa del Interés Público en Cerro Matoso, al Ministro de Minas.

6. ANEXOS

1. Copia del contrato de concesión 866 de 1963, suscrito el 30 de marzo de 1963 entre el Ministerio de Minas y Petróleos, y la compañía Richmond Petroleum Company of Colombia.

2. Copia de las páginas del Diario Oficial No. 26.386 en el que aparece publicado el Decreto 805 de 1947.

3. Copia del contrato adicional al contrato de concesión 866 de 1963, que el Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con el Instituto de Fomento Industrial y la Compañía de Níquel Colombiano S.A. el 22 de julio de 1970.

4. Copia del contrato de concesión 1727 de 1971, que el Ministerio de Minas y petróleos suscribió con con el Instituto de Fomento Industrial y con la la Compañía de Níquel Colombiano S.A. el 10 de febrero de 1971.

5. Copia del contrato de exploración y explotación 051 de 1996, que el Ministerio de Minas suscribió con Cerro Matoso S.A. el 13 de noviembre de 1996.

6. Copia del estudio de la Unidad de Planeación Minero Energética titulado El níquel en Colombia.

7. Copia del artículo de Julio César Romero sobre el mercado de vivienda.8. Copia del oficio 20121000090211 del Servicio Geológico Colombiano.9. Copia del documento Plan de Negocios de Cerro Matoso, viabilidad de la

concesión bajo diferentes escenarios e informe de margen de maniobra del gobierno nacional para negociar.

10. Copia de la carta enviada por la senadora Maritza Martínez, en su calidad de coordinadora del Comité por la Defensa del Interés Público en Cerro Matoso, al Ministro de Minas.

7. NOTIFICACIONES

Para todos los efectos, el lugar en el que se nos debe notificar a los actores populares es en la Carrera 7 No. 8 – 68, Oficina 611B, de la ciudad de Bogotá.

A los accionados, se les debe notificar en:21

Ministerio de Minas y Energía: Calle 43 No 57 – 31 de Bogotá.Agencia Nacional de Minería: Av. Calle 26 No. 68 B – 70 de BogotáServicio Geológico Colombiano: Diagonal 53 N° 34 -5 3 de BogotáCerro Matoso S.A.: Calle # 114 No. 9-01 Torre A Of. 509 de Bogotá

Del señor Juez,

MARITZA MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL

JORGE ENRIQUE ROBLEDO

BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL

DAIRA GALVIS

JOSÉ DAVID NAME

DAVID BARGUIL

MILTON RODRÍGUEZ

EUGENIO PRIETOLUIS ÁLVARO PARDO

MARIO VALENCIA22

NORA GARCÍA BURGOS

RAFAEL ANTONIO MADRID

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