NUEVOS DESARROLLOS DEL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

Alfredo Morles Hernández

Introducción. I. El marco legal venezolano. II. Relaciones jurídicas atípicas de garantía, cartas de patrocinio y contratos indirectos de garantía. III. Las garantías típicas de las obligaciones mercantiles. IV. Especial referencia a una garantía atípica (el aval en sentido amplio) y a una garantía típica (el seguro de caución). V. Las garantías autónomas, abstractas o independien-tes. V. 1 Independencia vs. Accesoriedad. V. 2 Abstracción vs. Causalidad. V. 3 Las garantías: numerus clausus vs. numerus apertus. V. 4 El problema de la analogía. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

El tráfico comercial cada vez más rápido, versátil e intenso, la globa-lización de los intercambios económicos y la necesaria seguridad de la recu-peración de los créditos o del cumplimiento oportuno de las obligaciones, son factores que han generado una corriente legislativa, doctrinal y jurispru-dencial para insertar en los ordenamientos jurídicos nuevas formas de garan-tías, a las cuales se suele agrupar bajo el nombre de garantías contractuales o, con mayor frecuencia, de garantías independientes. Es este un proceso de renovación impulsado sobre todo por la fuerza de la práctica, por las necesi-dades del tráfico, fenómeno que tiene diversas manifestaciones: en algunos casos ha dado lugar a la adopción de recopilaciones en el seno de organis-mos internacionales, tal como ha sucedido con los textos emitidos por la Cámara de Comercio Internacional y apoyados por Uncitral –las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (UCP 500), las Re-glas Uniformes para Fianzas Contractuales (URCB), las Prácticas Interna-cionales en materia de Cartas de Crédito Contingente (ISP98)–, instrumentos que recogen la praxis internacional; en otras ocasiones ha estado detrás de creaciones jurisprudenciales (la figura del aval en sentido amplio por el Tri-bunal Supremo en España); en oportunidades se ha consolidado como un uso bancario, tal como ocurre con las garantías a primera demanda o a primer requerimiento utilizadas por la banca europea y su equivalente norteameri-cano más empleado internacionalmente de la standby letter of credit1; y, por último, se ha manifestado en el recurso a legislaciones especiales dirigidas a regular ciertos tipos o formas de garantías (en Venezuela, la hipoteca mobi-liaria, la prenda sin desplazamiento de posesión, la reserva de dominio, el

1 MORLES HERNANDEZ, Alfredo: “Las garantías a primer requerimiento (garantías a primera demanda”,

en el libro “Las garantías a primer requerimiento (garantías a primera demanda)” con ponencia general a cargo de FERNANDO SANCHEZ CALERO y coordinación de MANUEL CLAVERO AREVALO, LUIS DIEZ-PICAZO y PONCE de LEON, EDUARDO GARCIA de ENTERRIA, FERNANDO SAN-CHEZ CALERO y JOSE LUIS SEGIMON ESCOBEDO; Civitas y Fundación BBV, Madrid 1996.

arrendamiento financiero con opción de compra o leasing, la hipoteca de na-ves y aeronaves).

En Venezuela existen condiciones legislativas suficientes para que se lleve a cabo la contratación de seguros en forma electrónica, de modo que los seguros de caución podrían adoptar este formato en un tiempo relativa-mente breve. Hay información que revela el rápido crecimiento en otros lu-gares de la contratación electrónica en este ámbito2.

I. EL MARCO LEGAL VENEZOLANO

Las garantías están reguladas en Venezuela en los siguientes textos legislativos: en el Código Civil, la hipoteca, la prenda, la fianza y la anticre-sis; en el Código de Comercio, el aval cambiario, la prenda, la fianza y el derecho de retención mercantiles; en la Ley de Ventas con Reserva de Do-minio, la reserva de dominio; en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión, las mencionadas garantías; en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el arrendamiento financiero con opción de compra o leasing; en la Ley de Comercio Marítimo, la hipoteca naval; en la Ley de Aeronáutica Civil, la hipoteca de aeronaves; y en la Ley del Contrato de Seguro, el seguro de caución (especie del género de seguros contra los daños).

Las garantías que se separan de los modelos legislativos expresa-mente regulados –garantías atípicas o independientes– plantean varios pro-blemas que en el caso específico de las garantías a primera demanda me he permitido resumir así en otro lugar:

“La condición independiente de la garantía, contraria a la naturaleza accesoria tradicional de este tipo de institución, plantea en los ordenamientos jurídicos varios problemas: la validez de las obligaciones abstractas, la oposición de las reglas de numerus clausus y numerus apertus en la materia, la compara-ción con instituciones próximas, como las cartas de crédito standby y los problemas de analogía. Estos y otros asuntos se resuelven con un examen de la compatibilidad del derecho nacional con un negocio ubicado en un con-texto regido por la libertad de pactos, pero al mismo tiempo signado por lí-mites de orden público y de esencia de las instituciones jurídicas”3. Antes de examinar cada uno de estos asuntos, los cuales se relacionan

con la viabilidad en el ordenamiento jurídico venezolano de un contrato de ga-rantía genérico, concebido por nuestra doctrina como un negocio jurídico por medio del cual una persona se obliga a responder a otra del riesgo de una activi- 2 FERNANDEZ BARGUES, Enrique: “Contratos electrónicos en fianzas” en el libro “Las tendencias actua-

les de los contratos de garantía”, identificado infra, informa que “en su compañía” se ha alcanzado un por-centaje del 52% de las pólizas “contratadas” por Internet. Pág. 252.

3 MORLES HERNANDEZ, Alfredo: Ibidem, págs. 165 y 166.

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dad (por ejemplo: obligándose a pagarle la suma necesaria para que obtenga con ella un mínimo de beneficio)4 o descrito por la doctrina española como un nego-cio por medio del cual una determinada persona asegura a otra un resultado eco-nómico, si éste no llegara a producirse como consecuencia de ciertos hechos, actividades o contratos5, es conveniente hacer una breve referencia a algunas relaciones jurídicas que sin ser garantías formales tienen el efecto de tales, como la solidaridad pasiva en función de garantía, la indivisibilidad y la cláusula pe-nal; así como a algunos negocios indirectos, contratos que sin tener como propó-sito esencial el de caucionar, sirven, sin embargo, para cumplir tal finalidad (depósito en garantía, venta en garantía, cesión de crédito, mandato de crédito, fideicomiso, seguro).

II. RELACIONES JURÍDICAS ATÍPICAS DE GARANTÍA, CARTAS DE PATROCINIO Y CONTRATOS INDIRECTOS DE GARANTÍA

Desde un punto de vista muy general, todo lo que amplía el poder ju-rídico del acreedor, añade al crédito algo que por sí mismo no tiene y refuer-za la capacidad de satisfacción del acreedor, es considerado una garantía. En concordancia con esta idea, nuestra doctrina identifica las garantías en senti-do amplio como la concesión voluntaria al acreedor de una situación más favorable de la que tiene el acreedor quirografario6. No obstante, se estima que no deben tener la consideración de garantías ciertos mecanismos o situa-ciones que parecen identificarse con las garantías, pero que tienen como su-puesto de hecho circunstancias distintas:

“o bien son obligaciones nuevas que se añaden a las que ya produce un de-terminado contrato, ya sea para regular las consecuencias de la rotura del sinalagma en las obligaciones de este tipo, o bien por la falta de la realiza-ción de la prestación. O bien se trata de obligaciones que constituyen el único efecto de un negocio. Como afirma Fragali, se trata de obligaciones que completan o forman el contenido de un negocio, sin confundirse con una relación distinta que deba considerarse principal. O bien de las que se aña-den para prever supuestos de incumplimiento. Por ello, afirma el propio Fragali, la garantía de una obligación no puede consistir en una nueva obli-gación a cargo del propio deudor, porque siendo ésta del mismo tipo de la obligación a garantizar y a cargo del mismo obligado, el acreedor no vería reforzada su posición. Por tanto, existen dos situaciones, como mínimo, en las que los medios previstos para evitar el perjuicio del acreedor no constitu-

4 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: “Contratos y Garantías. Derecho Civil IV”, 11ª edición; UCAB,

Caracas 2001, pág. 25, quien advierte que el obligado por el contrato de garantía, a diferencia del fiador, es deudor principal y no está sujeto a cumplir la misma obligación que otra persona.

5 ESTRADA ALONSO, Eduardo: “Las garantías abstractas en el tráfico civil y mercantil”; Civitas, Madrid 2000, pág. 17.

6 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, pág. 17.

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yen exactamente garantías: se trata de aquellas relaciones consecuencia natu-ral de la obligación principal y aquellas en que imponen al deudor mayores obligaciones de aquellas derivadas naturalmente de la obligación pactada. Por todo lo anterior, debe decirse que no deben tener la considera-

ción de garantías los siguientes mecanismos: 1º Las obligaciones derivadas de determinados contratos con causa onerosa,

que imponen al deudor una reparación en el caso que el acreedor se vea desposeído de la cosa, por existir un mejor derecho anterior. Es el caso del saneamiento por causa de evicción. Aquí es la ley la que obliga al vende-dor/deudor a eliminar la irregularidad de la prestación debida.

2º Las situaciones generales dirigidas a evitar que la conducta del deudor haga ilusoria la prestación pactada. Se trata de los sistemas para evitar el fraude de acreedores (arts. 1.111, 1.291.3 y 1.295 CC); los mecanismos para evitar el empobrecimiento del deudor a costa de sus acreedores, como ocurre cuando deja de ejercitar las acciones de que es titular, que intenta evitar la acción subrogatoria (art. 1.111 CC); los sistemas de tutela en los casos de pluralidad de acreedores, etc.

3º No existe tampoco garantía cuando se añade a la obligación principal una nueva obligación a cargo del propio deudor. El ejemplo mas claro de esta situación es la cláusula penal; en ella se tiene una obligación duplicada, a cargo del mismo obligado, que no tiene mayores posibilidades de asegurar la satisfacción del acreedor que la que tiene la obligación principal. Es cier-to, sin embargo, que la doctrina española considera que la cláusula penal cumple una función de garantía que permite asegurar el cumplimiento de la obligación y el resarcimiento del daño, además de permitir pactar aquellas funciones que las partes crean conveniente, en virtud de la autonomía de la voluntad; pero me inclino mas por aceptar la tesis de Rubino, que permite considerar la cláusula penal como un medio sancionatorio y no garantista. Porque en la cláusula penal se produce una sanción por el incumplimiento, o por el retraso, que añade una nueva obligación con cargo al propio deu-dor. Por tanto, configurada la cláusula penal como una sanción, debe con-cluirse que no se trata de una garantía, porque es una consecuencia del incumplimiento y puede consistir en el resarcimiento del daño, y además resulta absurdo que el deudor se garantice a sí mismo.

4º No existe tampoco garantía propiamente dicha cuando se transfiere el ries-go del incumplimiento del contrato a un tercero, por medio del sistema de los seguros, porque, como afirma Fragali, si se considerara que nos encon-tramos ante un sistema de garantías, lo que existiría en realidad es una fian-za prestada por tercero, el asegurador”7.

7 ROCA TRIAS, Encarna: “Rasgos básicos de la regulación española en materia de negocios de garantía”, en

“Tratado de garantías en la contratación mercantil” (coordinado por Ubaldo NIETO CAROL y José Ignacio BONET SANCHEZ), Tomo I Parte General y Garantías Personales; Civitas, Madrid 1996, págs. 134 a136.

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En el caso de la cláusula penal8, la tendencia doctrinal predominante prefiere ver un medio sancionatorio y no un mecanismo garantista9. Sin em-bargo, cuando la cláusula penal es una obligación asumida por un tercero, a la función compulsiva y aflictiva que le es natural, se agrega una función indemnizatoria a cargo de otra persona, es decir, se configura su función de garantía: un patrimonio responde del cumplimiento de la obligación y otro patrimonio asume la carga de la sanción. La cláusula penal puede ser com-pensatoria o moratoria. La primera prevé el incumplimiento, mientras que la segunda contempla el cumplimiento tardío. Además, puede ser previsto el cumplimiento defectuoso, parcial, fuera del lugar convenido, de distinta ma-nera, etc., que son matices que se ubican entre el cumplimiento perfecto y el incumplimiento total10.

La responsabilidad patrimonial universal tampoco puede ser consi-derada una garantía en sentido propio, porque “es algo inherente al crédito mismo, al que nada añade”11. Carácter especial tiene la llamada comisión de garantía. Según el artículo 403 del Código de Comercio, si el comisionista percibe sobre la venta, además de la comisión ordinaria, otra llamada de ga-rantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta, en los mismos plazos pacta-dos por el comprador. Si bien es cierto que el comitente no es acreedor del comprador, la doctrina tiende a atribuir carácter fideiusorio a la obligación del comisionista.

La solidaridad pasiva tiene rasgos que la aproximan a la fianza, pero entre ambas instituciones existen diferencias fundamentales que las distin-guen, entre las cuales están las siguientes:12 el fiador es siempre deudor sub-sidiario (su obligación no es exigible sino cuando el deudor principal no ha satisfecho la deuda); en cambio, el deudor solidario es deudor principal (su obligación no presupone un previo incumplimiento de otro); la obligación del fiador es siempre accesoria, no así la del deudor solidario; la obligación del fiador por ser subsidiaria y accesoria no puede exceder la del deudor principal ni constituirse en condiciones más onerosas (proscripción de la fianza in duriorem causam, regla formulada en el Código Civil por el artícu-lo 1.806).

8 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: “La cláusula penal. Su régimen jurídico en el derecho civil, co-

mercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal”; Depalma, Buenos Aires 1981; SO-MARRIVA UNDURRAGA, Manuel: “Tratado de las Cauciones”; Imprenta Universal, Santiago de Chile 1980.

9 ROCA TRIAS, Encarna: Ibidem, Tomo I Parte General y Garantías Personales; Civitas, Madrid 1996, págs. 136, con cita de Rubino, La compravendita, Milán 1962, pág. 634, en nota 9.

10 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA: Ibidem, pág. 163. 11 DIEZ-PICAZO, citado por ROCA TRIAS en Ibidem, pág. 140 y nota 22. 12 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, págs. 22 a 24.

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La indivisibilidad, junto con la solidaridad pasiva, es incluida por la doctrina nacional entre las garantías personales que agregan un deudor prin-cipal, por oposición a la fianza que adiciona deudores subsidiarios13. Se hace referencia aquí, por supuesto, a la indivisibilidad convencional (artículo 1254 del Código Civil), aunque la legal –que ha de ser expresa– y la que lo es por el objeto de la obligación tengan los mismos efectos14.

La promesa del hecho de un tercero o promesa por otro es otra figura de garantía personal atípica. Está regulada en el artículo 1.165 del Código Civil, según el cual el que ha prometido la obligación o el hecho de un ter-cero, está obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero rehusa obligarse o no cumple el hecho prometido. La garantía del tercero sólo llega a constituirse si asume la obligación. Mientras tanto sólo existirán vínculos entre el promitente y el estipulante, así como entre el promitente y el tercero.

La adhesión de deuda, mecanismo no tipificado en nuestro ordena-miento jurídico, constituye otra fórmula de garantía personal. En lugar de constituirse en fiador solidario, el garante, en este caso, asume la deuda co-mo una obligación propia y autónoma, la cual se compromete a cumplir co-mo principal pagador. El acreedor dispone así de una sola obligación y de dos deudores. En la fianza el fiador responde de una deuda ajena, en la asun-ción de deuda el adherente responde de una deuda propia.

La asunción de cumplimiento es un contrato por el que una persona se obliga frente al deudor a cumplir la obligación de éste frente al acreedor, sin que el deudor quede liberado de la misma. Si el acreedor no interviene en el negocio, carecerá de acción contra el tercero que haya asumido el cum-plimiento de la obligación de su deudor. Puede que el acreedor intervenga en el contrato y acepte la asunción, sin que se produzca novación subjetiva. En tal caso, la asunción de deuda será irrevocable sin el consentimiento del acreedor15.

La solidaridad pasiva, la indivisibilidad, la cláusula penal a cargo de un tercero, la promesa por otro, la adhesión de deuda y la asunción de cum-plimiento se configuran como figuras de garantía en las que se aplica la téc-nica de la intercesión, es decir, aquellas por la que se asume una deuda propia en consideración de una determinada obligación ajena y por un título distinto a aquel por el que se obligó el deudor principal: en los negocios de

13 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, págs. 18 y 19. 14 MADURO LUYANDO, Eloy: “Curso de obligaciones. Derecho Civil III”, segunda edición; UCAB, Cara-

cas 1972, Nºs. 595 a 599, págs. 275 a 277. 15 ANGULO RODRIGUEZ, Luis de: “Actualidad de las garantías personales atípicas”, en “Las tendencias

actuales de los contratos de garantía”, libro perteneciente a la Colección Mercantil dirigida por María Teresa de Gispert Pastor, coordinado por José Carlos Espigares Huete; Atelier, Fundación Mapfre, Barcelona (Es-paña) 2005, pág. 30

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garantía un tercero intercede en la relación obligatoria existente entre acree-dor y deudor, reforzando el derecho subjetivo de crédito.

Capítulo aparte ocupan en el grupo de las garantías atípicas desde la década de los años sesenta del siglo XX las llamadas cartas de patrocinio, que también reciben los nombres de cartas de confort, cartas de recomenda-ción, cartas de sostenimiento o apoyo y otros más, un mecanismo de finan-ciamiento empleado de modo preponderante por las empresas que forman un grupo de sociedades, las que en lugar de acudir a la prestación de garantías clásicas –que afectan el contenido de los balances, deben ser registradas con-tablemente, ser a veces autorizadas por el consejo de administración o inclu-so pagar tributos, según el país de que se trate– efectúan una declaración, de contenido variable según la ocasión, dirigida a tranquilizar al concedente de un crédito a una de las empresas componentes del grupo. Una definición aproximada es la siguiente:

“Las cartas de intención constituyen una familia de compromisos o de con-tratos unilaterales que acompañan a un contrato principal, generalmente un crédito, contemporáneo de aquéllos, por los cuales el emitente ofrece segu-ridades a un acreedor de una persona física o de una sociedad con la cual el otorgante tiene o no tiene vínculos de capital, bajo la forma de un compro-miso moral, de una obligación de hacer o de una garantía de pago”16.

La declaración es emitida, generalmente, por la empresa controlante del grupo a favor de un banco. Las variedades de las cartas de patrocinio son de una enorme extensión, el elenco de ellas es potencialmente interminable y existen clasificaciones de diverso tipo17. Su contenido se podría agrupar de-ntro de la gran clasificación que hace la doctrina alemana entre cartas fuertes y cartas débiles: las primeras incorporan un verdadero compromiso frente al acreedor que financia a la prestataria (el carácter de la garantía dependerá del lenguaje que se utilice); las segundas no comportan obligación alguna, sino que se equiparan bien a las obligaciones naturales18, o bien a los gentlemens agreements, aunque autores franceses estiman que las cartas débiles no son ilusorias, sino que pueden ir y van, efectivamente, más allá de los gentlemen agreements19.

16 BARRÉ, Xavier: “La lettre d’intention”; Economica, París 1995, pág. 48. 17 CARRASCO PERERA, Angel: “Las nuevas garantías personales: las cartas de patrocinio y las garantías a

primer requerimiento”, en “Tratado de garantías en la contratación mercantil”citado supra, págs. 623 a 759.

18 SANCHEZ GUILARTE, Juan: “Valor jurídico de las cartas de garantía o cartas de patrocinio”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Nº 20/1985, Madrid, págs. 877 a 879.

19 GAVALDA, Christian, quien cita en su apoyo a OPPETIT, en el prólogo de la obra La lettre d’intention de Xavier BARRÉ, citada en nota supra.

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Las cartas de patrocinio que se configuran como una declaración de contenido negocial presentan el problema de su tipificación contractual: una modalidad de fianza, la promesa de un hecho ajeno, contrato a cargo de ter-cero, mandato de crédito, etc., la naturaleza de cuya obligación (de medios o de resultado) ha de ser precisada20. Por su parte, aquellas cartas en las cuales no se asume obligación alguna, generalmente redactadas en términos ambi-guos, dan lugar a problemas de interpretación, a cuyo efecto la doctrina ha elaborado reglas dirigidas al respeto de la interpretación textual; a la formu-lación de la regla de que por vía de interpretación no se puede obtener más de lo que no pudo lograrse por la vía de negociación; a que no se puede ele-gir una interpretación por la cual el emitente de la declaración resulte obli-gado de manera más intensa o igual a como lo estaría si hubiera prestado una fianza; o a que una garantía de hecho no puede ser interpretada como una garantía de derecho21. A este respecto resulta ilustrativo mencionar la opi-nión de un banquero norteamericano:

“Cada vez resulta más frecuente que a los bancos les sean ofrecidas como garantías distintos tipos de compromisos morales, especialmente por parte de grandes grupos multinacionales. Estos compromisos o declaraciones morales, realizados normalmente por escrito, ofrecen al banquero distintos grados de seguridad, pero presentan una nota común: sirven para muy poco ante un tribunal”22.

Se ha observado que el patrocinio se puede producir al margen de la financiación del grupo de sociedades y se ha indicado que, por ejemplo, puede ocurrir que un banco patrocine a un cliente o a un consumidor, entre-gando un documento en que acredita la solvencia del patrocinado23. Esta ob-servación lleva a recordar que la carta de crédito del derecho mercantil venezolano permite configurar este título impropio como una carta de patro-cinio, tal como lo dispone el primer aparte del artículo 497 del Código de Comercio (carta de simple introducción) y que los bancos venezolanos en-tregan, a pedido de sus clientes, unas declaraciones en las cuales hacen cons-tar los saldos promedios que mantiene el interesado en sus cuentas, el tiempo que el cliente tiene en el banco y otras circunstancias, sin afirmar rotunda-mente que el cliente es una persona solvente, por temor a las reclamaciones que puedan derivar de una afirmación de tal naturaleza.

En cuanto concierne a la contratación indirecta con fines de garantía, Aguilar Gorrondona afirma que el depósito propiamente dicho de la legisla-

20 SANCHEZ GUILARTE, Juan, examina cuidadosamente estas cuestiones. Op. cit., págs. 879 a 890. 21 CARRASCO PERERA, Angel: Ibidem, págs. 636 a 642. 22 SANCHEZ GUILARTE, Juan: op. cit., pág. 874, nota 4. 23 CARRASCO PERERA, Angel; CORDELO LOBATO, Encarna; MARIN LOPEZ, Manuel Jesús: “Trata-

do de los derechos de garantía”; Aranzadi, Navarra 2002, pág. 308.

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ción venezolana no es un contrato accesorio ni tiene fines de garantía, aun-que a veces se llama impropiamente depósito a las sumas de dinero entrega-das por los arrendatarios a los arrendadores con fines de garantía24. Valga observar, sin embargo, que la configuración del depósito como un contrato de garantía convencional no parece contrariar normas de orden público.

La cesión de crédito en sentido amplio puede ser a título oneroso, a título gratuito o a título de garantía. Esta última es una de las modalidades de la cesión de crédito reconocida por la doctrina nacional25 y ampliamente utilizada en la contratación bancaria.

El mandato tiene variedades que permiten utilizarlo como contrato de garantía. Una de ellas es el mandatum pecuniae credendae, que consiste en el encargo que una persona (mandante) hace a otra (mandatario) para que abra un crédito a un tercero. El mandatario puede exigir al mandante el re-sarcimiento de los daños que haya sufrido por la ejecución del mandato26. Otra es el mandatum qualificatum, en el que el garante no se obliga a cumplir la obligación ajena, sino que se compromete a indemnizar al acreedor por el daño que le cause el incumplimiento de la obligación principal27. También el mandato irrevocable y el mandato con exoneración al mandatario de rendir cuentas pueden ser empleados como negocios indirectos de garantía.

Los contratos que han sido mencionados no son los únicos que pue-den ser utilizados por causa de garantía. Algunos negocios son especialmen-te idóneos para servir fines de garantía, como es el caso del fideicomiso. Muy recientemente, por la reforma societaria de 17 de enero de 2003, se ha creado en Italia la figura de la segregación de activos de la sociedad, por medio de la cual un conjunto de bienes sociales son puestos al margen del patrimonio social y afectados al resultado de una operación o de un negocio específico28 (se trata de la constitución de un patrimonio separado estimado más eficaz que una garantía clásica). Siempre y cuando el ejercicio de la li-bertad de pactos se mantenga dentro de los linderos del orden público, no hay problema en reconocer la validez de cualquier convención atípica o la utilización de la contratación indirecta para cumplir funciones de garantía. La doctrina estima, por ejemplo, que no se podría pactar la creación de dere-chos reales atípicos (tiende a prevalecer en esta materia la regla del numerus clausus) y que no se podría eludir la prohibición del pacto comisorio (prohi-bición que tiende a evitar la usura). La doctrina venezolana proclama la nuli-

24 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, pág. 591. 25 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, pág. 333. 26 ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pág. 140. 27 ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pág 141. 28 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo: “Curso de Derecho Mercantil. Tomo II Las sociedades mercantiles”,

octava edición; UCAB, Caracas 2006, pág. 1.665.

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dad de la venta simulada con fines de garantía: se afirma que no surte los efectos de venta porque no es ese el contrato que las partes quieren celebrar ni surte efectos de prenda por cuanto se constituye sin cumplir las formali-dades legales de ésta29. Se podría preguntar si la venta no simulada con fines de garantía sería igualmente nula, tomando en consideración que la ley per-mite la venta con pacto de rescate, una venta que no es otra cosa que un prés-tamo con garantía real, con una doble opción (solutoria y no solutoria), así como permite también la enajenación fiduciaria con el mismo propósito. La modalidad de préstamos con la forma de venta con pacto de rescate es nego-cio frecuente en el mercado de valores, en el que ocupa lugar destacado el contrato de reporto, para el cual se ha construido la ficción de una doble ven-ta, para no entrar en contradicción con la prohibición del pacto comisorio. De modo que la línea divisoria entre pacto comisorio explícito y pacto comi-sorio apenas encubierto es a veces muy fina. Por ejemplo, en España se pro-clama la validez de la venta en garantía, que faculta al acreedor para vender los bienes a terceros en caso de falta de pago del crédito garantizado, aunque sólo para quedarse con la parte del crédito correspondiente a aquél. El com-prador vende por cuenta e interés del vendedor, restituyendo el sobrante (pacto marciano)30. Se la estima como un supuesto de fiducia cum creditore y se reconoce que carece de regulación en el derecho común31.

Un contrato que se utiliza intensamente con finalidades de garantía (se le estima como una modalidad de garantía personal) es el seguro, a tal punto que se habla de su función caucional32. La doctrina oscila entre su consideración como una fianza o como una garantía independiente, tesis esta última favorecida por reconocidos autores como más idónea33.

III. LAS GARANTÍAS TÍPICAS DE LAS OBLIGACIONES MER-CANTILES

Aguilar Gorrondona afirma que las garantías en sentido propio

“pueden consistir en obtener que respondan de la obligación no sólo el deu-dor, sino también otras personas, con lo cual aumenta el número de patri-monios afectados al cumplimiento de la obligación; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crédito un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del deudor o de un tercero), que al darle

29 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, págs. 66 y 67. 30 VICENT CHULIA, Francisco: “Introducción al estudio de las garantías personales en el ordenamiento

español”, en “Tratado de garantías en la contratación mercantil. Tomo I Parte general y garantías persona-les” citado supra, págs. 406 y 407.

31 CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/ MARIN LOPEZ: Ibidem, pág. 1.058. 32 EMBID IRUJO, José Miguel: “Problemas actuales del seguro de caución”, en Revista Española de Segu-

ros”, Nº 121, enero-marzo 2005, Madrid, (Separata, págs. 12 y 13). 33 EMBID IRUJO, José Miguel, op. cit., pág. 13.

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el derecho de preferencia y de persecución, lo aseguren contra el riesgo de tener que concurrir con otros acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenación no pueda ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. En el primer caso se habla de garantías personales y en el se-gundo de garantías reales”34.

La distinción entre garantías reales y garantías personales pertenece a la clasificación que se basa en la naturaleza de la figura: las reales, que tienen efectos erga omnes, confieren al acreedor el derecho de ejecutar una cosa (ius distrahendi) con derecho de cobrarse preferentemente de su precio (derecho de preferencia o de prelación) e independientemente de las manos en que se encuentre el objeto de la garantía (derecho de persecución); y las personales, que sólo surten efectos entre las partes que las contratan, no aumentan el poder de agresión del acreedor sobre los bienes de su deudor, sino que aumentan el número de deudores (principales o subsidiarios) de la obligación35. Hay otras clasificaciones36:

a. por su origen, se diferencia entre garantías voluntarias (las pactadas entre las partes interesadas) y legales (su creación y existencia dependen de la ley). A esta última categoría pertenecen los privilegios, aunque la tesis pre-dominante se inclina por excluirlos del grupo de las garantías y caracteri-zarlos como créditos que se distinguen por su cualidad;

b. por la persona que garantiza, existen garantías prestadas por el propio deu-dor, añadida a la obligación principal, o bien prestadas por un tercero, com-pletamente ajeno a la obligación;

c. por el ámbito de la garantía, se distingue entre garantías generales y garan-tías especiales.

Según Aguilar Gorrondona, a partir de la sanción de la Ley de Hipo-teca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión en 1973, el cuadro básico de las garantías reales en Venezuela, si se prescinde de algunos casos de garantías mobiliarias especiales, es el siguiente37: A) la prenda ordinaria; B) la hipoteca inmobiliaria; C) la hipoteca mobiliaria y D) la prenda sin des-plazamiento de posesión. Las garantías típicas reales y personales de las obligaciones mercantiles provienen de las siguientes fuentes:

1. La hipoteca inmobiliaria está regulada en el Código Civil. El Código de Comercio nada contiene sobre esta materia; 2. La hipoteca mobiliaria es el objeto de una ley especial; 3. La hipoteca naval está regulada por la Ley de Co-mercio Marítimo. A ella son aplicables supletoriamente las disposiciones sobre 34 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, pág. 17. 35 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, págs. 17 y 51. 36 ROCA TRIAS, Encarna: Ibidem, pág. 132. 37 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, pág. 61.

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hipoteca del derecho común (artículo 147) y el procedimiento de ejecución de hipoteca se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil; 4. Como la aeronave es considerada un bien mueble registrable por la Ley de Ae-ronáutica Civil (artículo 18), a la hipoteca aeronáutica se aplican supletoriamen-te las disposiciones de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión; 5. La anticresis únicamente tiene su régimen en el Código Civil; 6. La prenda ordinaria está regulada simultáneamente en el Códi-go Civil y en el Código de Comercio; 7. La prenda sin desplazamiento de pose-sión está contemplada en la ley respectiva; 8. Las reglas sobre la fianza están distribuidas entre el Código Civil y el Código de Comercio; 9. El aval cambiario es el objeto único del Código de Comercio; 10. La reserva de dominio está re-glamentada en la Ley de Ventas con Reserva de Dominio; 11. El arrendamiento financiero con opción de compra o leasing está reglado por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; 12. El derecho de retención está regu-lado, principalmente, en el Código Civil y en el Código de Comercio; 13. El seguro de caución está comprendido en la regulación de los seguros contra los daños de la Ley del Contrato de Seguro.

El estudio sistemático de cada una de las garantías reales y personales contenidas en la anterior enumeración no es el objeto de la presente comuni-cación, porque cada una de ellas tiene una fuente legal que define sus perfi-les con mayor o menor precisión, permitiendo que el análisis sistemático se superponga a una inicial consideración exegética. El propósito de este trabajo es el examen de la compatibilidad del derecho positivo venezolano con los contratos de garantía, garantías autónomas, abstractas o independientes, compatibilidad a la cual se hizo referencia al comienzo de este trabajo, cues-tión que se ubica en el campo de la autonomía de la voluntad y de los límites que le son inherentes. Se trata, naturalmente, de la configuración de una ga-rantía personal que no sea estimada como una especie del género de la fianza, sino como una garantía con entidad propia, tal como ocurre en el sistema jurídico alemán con el denominado contrato de garantía (Garantievertrag), “un contrato con sustantividad propia por el cual una persona promete res-ponder de un resultado y en concreto de un riesgo que en el futuro pueda surgir para la otra parte contratante”38 y que tiene como rasgo fundamental su carencia de accesoriedad respecto de la obligación principal, de manera que el garante continúa obligado aunque desaparezca o no exista la obliga-ción garantizada39. Por otra parte, se trata del reconocimiento de una realidad

38 BLANCO CAMPAÑA, Jesús: “Aval cambiario y aval como contrato de garantía”, Revista de Derecho

Bancario y Bursátil”, Nº. 7/1982, Madrid, pág. 685, nota 28. La doctrina alemana le asigna, en principio, ca-rácter indemnizatorio.

39 ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, págs. 22 y 23. Este autor cita a CARRASCO PERERA, quien informa que fue STAMMLER quien en primer lugar abordó el estudio del contrato de garantía abstracta en

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del tráfico económico que no es exclusiva de Venezuela, sino que se mani-fiesta en varios otros países. En el caso de España esta realidad ha sido des-crita así:

“Contiguas a las más tradicionales en el ámbito de las garantías personales en que nos movemos, tratan de abrirse paso nuevas garantías personales atípicas, como las pólizas de cobertura de riesgos de operaciones bancarias, el seguro de caución, las cartas de confort, las cartas de patrocinio, el pago a primer requerimiento, la fianza abstracta, la fianza omnibus, el mandato de crédito, la adhesión de deuda, la asunción de cumplimiento (o asunción de deuda), la promesa del hecho de un tercero, el aval en sentido amplio, etc.”40.

IV. ESPECIAL REFERENCIA A UNA GARANTÍA ATÍPICA (EL AVAL EN SENTIDO AMPLIO) Y A UNA GARANTÍA TÍPICA (EL SEGURO DE CAUCIÓN)

IV.1 El aval en sentido amplio

En una sentencia de 21 de marzo de 1980, que seguía las líneas tra-zadas en algunas decisiones anteriores, el Tribunal Supremo de España hizo un pronunciamiento del siguiente tenor:

“...aun cuando en su acepción precisa constituye el aval en nuestro ordena-miento positivo una fianza solidaria pero accesoria que, por constar en la le-tra, se somete al régimen propio de las obligaciones cambiarias y en consecuencia la obligación del avalista frente al tenedor desplegará su efica-cia una vez que el título haya sido desatendido a su vencimiento por el libra-do y levantado el protesto...la doctrina de esta Sala tiene declarado que, además de aquel significado como afianzamiento propio y privativo del con-trato de cambio, existe un concepto más amplio del aval, en cuanto contrato de garantía de cumplimiento de otros negocios y por virtud del cual una o varias personas se comprometen a cumplir una obligación ya existente o que se crea en ese momento otorgándole carácter solidario, siempre que se contraiga en términos generales y sin pactar expresas limitaciones...”41.

La sentencia del máximo tribunal español ha sido interpretada como el reconocimiento de una tendencia que se ha manifestado en la práctica de los negocios y en la legislación especial de ese país, conforme a la cual el aval cambiario original se fue convirtiendo en sinónimo de garantía, a la

el año 1886 (Der Garatievertrag, <Archiv für die zivilistische Praxis>) y que este trabajo sirvió de funda-mento a los posteriores estudios de los juristas alemanes en torno a esta figura.

40 ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pág. 26. 41 BLANCO CAMPAÑA, Jesús: “Aval cambiario y aval como contrato de garantía”, en “Comentarios a

jurisprudencia de derecho bancario y cambiario” (Coordinación: Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez Calero Guilarte); Madrid 1993, págs. 171 a 174.

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cual el mismo Tribunal Supremo le había negado el carácter de fianza con-vencional y le había atribuido la cualidad de contrato complejo. Algunos au-tores interpretaron que en adelante cabía hablar de la relatividad del aval y que la consecuencia de todo ello era una indeterminación del significado del término aval y por ende de sus efectos, así como también tomaron nota de que, aunque incidentalmente, la nueva sentencia configuraba el aval cambia-rio como una fianza solidaria, pero accesoria42. En tal sentido, se afirmó que la caracterización llevada a cabo por la sentencia “se halla acorde con la opinión dominante sobre el tema y reitera una vieja doctrina jurisprudencial en torno a la naturaleza del aval cambiario que no ha quebrado una crítica vigorosa”43. Sin embargo, los problemas teóricos creados por la decisión son enormes: a. la distinción entre el aval y la fianza; b. la delimitación del con-trato de garantía frente a la fianza; c. las normas supletorias aplicables al ne-gocio.

Este aval en sentido amplio es la garantía personal más utilizada en el tráfico mercantil español, tanto la que prestan los bancos, cajas de ahorros o sociedades de garantía recíproca, como también la que exigen esas mismas entidades como garantía o contragarantía de sus operaciones “y si bien, en puridad y conforme entienden Sánchez-Calero Guilarte e Infante Ruiz, estas formas de garantía deberían ser subsumidas en el tipo contractual de la fian-za, en ocasiones se desnaturalizan tanto que llegan a configurar auténticas figuras atípicas de garantía... En todo caso, se trata de una forma de garantía solidaria que, al amparo de la libertad contractual, ha venido afirmándose en nuestra jurisprudencia bajo distinta forma”44. La utilización de esta garantía se ha consolidado de tal modo, que las advertencias de la doctrina sobre los problemas eventuales de aplicación de las notas de accesoriedad, subsidia-riedad, independencia o solidaridad45, no parecen haber causado un exceso de preocupación ni disminuido el ritmo de su empleo en los negocios.

Acertadamente se ha observado que la institución del aval en sentido amplio ha sido utilizado por la jurisprudencia para tres finalidades distintas (para resolver el conflicto de la prestación de un aval ineficaz, cuando el avalista se había comprometido a garantizar el pago de la letra y de la obli-gación subyacente extracambiaria, caso en el cual el aval fue transformado en una garantía personal; para solucionar el caso de un pacto de vencimiento anticipado de la obligación cambiaria en virtud de una cláusula pactada en este sentido en la relación de valuta, en la que el avalista actuó representando a la sociedad deudora aceptante; y para resolver la cualificación de una pro-

42 BLANCO CAMPAÑA, Jesús: Ibidem, págs. 174 y 175. 43 BLANCO CAMPAÑA, Jesús: Ibidem, pág. 175. 44 ANGULO RODRIGUEZ, Luis de: Ibidem, pág. 31. 45 ANGULO RODRIGUEZ, Luis de: Ibidem, pág. 32.

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mesa de avalar contenida en documento separado), pero que lo que hay de común en todos los casos es que el Tribunal Supremo considera que entre partes “el aval es un negocio plenamente causal y que las relaciones subya-centes son decisivas para determinar el alcance de la garantía e incluso para sustituir los términos del aval, si éste llega a ser ineficaz”46.

El aval en sentido amplio del derecho español, como lo interpreta la jurisprudencia, es de imposible asimilación por un sistema como el venezo-lano que maneja una nítida diferenciación entre esta figura y la fianza, tal como ocurre en los sistemas que acogen el derecho uniforme cambiario. Además, esa asimilación carecería de sentido y no es de ningún modo reco-mendable. La figura del aval en sentido amplio es tan controversial que tres distinguidos juristas españoles se preguntan: ¿Quiere sostener el Tribunal Supremo que bajo un aval cambiario existe siempre una fianza extracambia-ria, “en suspenso”, para actuar cuando la relación cambiaria falla? ¿Quiere decirse que todo aval nulo por defecto de forma se transforma o convierte en un afianzamiento extracambiario entre las partes del aval, o que incluso es directamente tal garantía extracambiaria, al carecer el aval entre partes de otro valor que el de documento “intrascendente”?47.

IV.2 El seguro de caución

En el tráfico comercial venezolano ha sido tradicional que se utilice el contrato de seguro como un instrumento de garantía. Las compañías de seguros han competido con los bancos en el negocio de las cauciones y, paralelamente, se han constituido sociedades (muchas de ellas de dudosa solvencia) que se de-dican exclusiva o principalmente a emitir fianzas o garantías.

La contratación de seguros de caución ha sido una actividad de las compañías de seguros amparada por expresas disposiciones legales, por lo menos desde la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 28 de junio de 1965. En efecto, en la Ley sobre inspección y vigilancia de las empresas de seguros de 15 de julio de 1938 que precedió a aquella, únicamente había una habilitación genérica para que las compañías de seguros aseguraran cual-quier riesgo o eventualidad, por lo que los contratos de garantía sólo estaban sujetos a las limitaciones inherentes al principio de libertad de pactos.

La Ley de 1965 introdujo en este campo unas normas de carácter particular para precisar la figura del contrato de garantía que podían celebrar las compañías de seguros, establecer los presupuestos de la capacidad de las empresas de seguros para ser parte en tales contratos e imponer un régimen sancionatorio de las infracciones. Tal régimen se puede resumir así: 46 CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARIN LOPEZ: Ibidem, pág. 389 47 CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARIN LOPEZ, Ibidem, págs. 389 y 390.

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a. a los contratos se les daba el nombre de garantías financieras;

b. por garantías financieras se debían entender las operaciones por las cua-les una empresa de seguros afianzaba o avalaba el cumplimiento de obligaciones de pagar cantidades de dinero a plazo fijo (art. 85);

c. los administradores de las empresas de seguros eran solidariamente res-ponsables de todas las operaciones de fianzas y avales realizadas en contravención a la Ley (art. 93);

d. se exigían requisitos especiales de capital para la empresa que operara en el ramo de garantías financieras (ordinales 3º y 4º, literal f, artículo 18); la Superintendencia de Seguros debía fijar la capacidad máxima de la cartera del ramo y su monto no podía exceder a cuatro veces la canti-dad que resultara de sumar el monto del capital pagado y las reservas de capital (artículo 86); se establecían reglas para la constitución de con-tragarantías a favor de las empresas de seguros (art. 88); se prohibía afianzar o avalar obligaciones de los accionistas, administradores o fun-cionarios de la empresa de seguros o de las sociedades o comunidades donde tuvieran interés las expresadas personas; las empresas de seguros no podían aceptar como garantía de las fianzas o avales que otorgaran hipotecas o prendas sobre bienes que pertenecieran a sus accionistas, administradores o funcionarios ni a sociedades o comunidades donde tuvieran interés las expresadas personas (art. 91); la violación de los ar-tículos 89 y 91 producía la caducidad de pleno derecho de la autoriza-ción para operar de la empresa infractora;

e. el texto de los contratos de garantía estaba sujeto, como el resto de las pólizas de los demás contratos, a la previa autorización de la Superin-tendencia de Seguros (artículo 38). Se prohibía reformar los modelos de contratos, salvo cuando el riesgo por asegurar obligara a establecer condiciones especiales, por circunstancias inherentes a él (art. 39);

f. todo un capítulo de la Ley (el VIII) constante de 9 artículos trataba de las empresas de seguros que operaran en el ramo de garantías financieras.

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 22 de abril de 1975 también procedió a regular las fianzas en general y las garantías financieras en particular (Capítulo VI), introdujo el llamado seguro de hipoteca (Capítulo VII) y amplió los supuestos de seguros de caución del siguiente modo:

a. las garantías financieras fueron definidas de la misma manera que lo hacía la ley anterior (art. 105);

b. las operaciones de seguro de hipoteca fueron caracterizadas como aque-llas mediante las cuales una empresa de seguros cubría la falta de pago de parte del valor principal de una obligación, de sus intereses y de

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cualquier otra suma accesoria derivada de una negociación de préstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria (art.115);

c. las empresas de seguros autorizadas para operar en el ramo de seguros generales podían otorgar fianzas de cumplimiento de contratos de obras o de otras obligaciones de hacer, de licitación, de obligaciones labora-les, de aduanas, de anticipos, de cláusula penal, de fidelidad, judiciales y las demás que por no tener las características de garantía financiera determinara el Reglamento (art. 112).

Las fianzas otorgadas por las empresas de seguros estaban sujetas a la redacción de un documento rígido autorizado con antelación por la Superinten-dencia de Seguros y sus modificaciones fueron sometidas al mismo requisito. En el texto se debía dejar constancia expresa de la resolución aprobatoria de la Junta Directiva de la empresa de seguros y era imperativo establecer condiciones rela-cionadas con subrogación, caducidad de acciones contra la empresa de seguros, obligaciones de información a cargo del acreedor garantizado y determinación del monto máximo y de la duración de la garantía.

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 8 de diciembre de 1994 eliminó el seguro de hipoteca; prohibió el otorgamiento de garantías financieras (art. 113); preservó los seguros de fianzas en general, con una redacción totalmente concordante con la ley anterior (art.114); mantuvo la rigidez en la redacción de los contratos de fianzas (art. 115), repitió la exi-gencia de que la fianza fuera determinada en cuanto a su monto máximo y a su duración (parágrafo único, artículo 115); y atribuyó a los administradores de la empresa de seguros la responsabilidad por el otorgamiento de fianzas en contravención de la Ley.

Aunque la Ley de 1994 fue derogada por la Ley de Empresas de Se-guros y Reaseguros de 9 de noviembre de 2001, la vigencia de esta última ha sido suspendida por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictada en un proceso de nulidad por inconstitucionalidad instau-rado contra ella. Sigue en vigencia, en consecuencia, la Ley de 1994. A par-tir de ésta se harán las siguientes reflexiones, sin perjuicio de efectuar referencias a la ley de vigencia suspendida, así como también tomando en cuenta la Ley del Contrato de Seguro de 30 de octubre de 2001.

Llama la atención que en la Ley de 1994 se haya prohibido la fórmula de seguro de crédito que existía desde 1965, que no otra cosa era la denominada garantía financiera. No sólo era el primer seguro de caución que había introdu-cido la Ley de 1965, puesto que la Ley de 1938 dejaba a la voluntad de las par-tes la contratación de seguros en general, sino que este es un contrato cuya concertación es moneda corriente de la actividad aseguradora mundial. La con-tratación de seguros para la protección contra la insolvencia del deudor o contra

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el cobro infructuoso de deudas aparece regulada, además, en la mayoría de las legislaciones. Si las estadísticas hubieran revelado una alta siniestralidad, el re-medio no era la eliminación de la figura, sino la adopción de medidas estrictas para la obtención de contragarantías suficientes y la congruencia entre las primas y los siniestros. La Ley del Contrato de Seguro ha venido a corregir la situación, porque su artículo 57 dispone que todo interés económico, directo o indirecto, en que un siniestro se produzca, puede ser materia del seguro contra los daños, de-claración por medio de la cual esta lex posterior deroga virtualmente la prohibi-ción de contratar garantías financieras de la ley que la precede. Se hace así presente la influencia de la Ley de Contrato de Seguros de España en la corres-pondiente ley venezolana.

Los contratos de garantía que pueden celebrar las empresas de seguros están caracterizados de manera expresa por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente como fianzas. Ha desaparecido de la Ley la infortunada uti-lización que hacían leyes anteriores de las expresiones fianzas y avales, como si tales términos fueran equivalentes o como si el aval pudiera ser utilizado en el derecho venezolano fuera del ámbito cambiario. El recurso a tal expresión que hace la Ley en el artículo 113 está justificado, porque el compromiso de pagar una cantidad de dinero a plazo fijo puede ser avalado cuando consta en un título de crédito.

Como es sabido, la regulación principal de la fianza aparece en el Código Civil. El Código de Comercio agrega unas pocas normas. Acertada-mente se ha observado que esta duplicidad regulatoria, existente en otros sis-temas jurídicos, y la disposición del Código de Comercio según la cual la fianza es mercantil aunque el fiador no sea comerciante si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil (artículo 544), produ-ce algunas consecuencias absurdas: que la fianza prestada por una empresa de seguros o por un banco (comerciantes) en garantía de una obligación civil (como sería la derivada de un contrato de obra o de una compraventa para consumo privado) sea una fianza civil; y que una fianza prestada por el cón-yuge del deudor comerciante en garantía de un préstamo solicitado por éste sea un afianzamiento mercantil48. El Código de Comercio venezolano tam-bién declara (art. 545) que el fiador puede estipular una retribución por la responsabilidad que toma sobre sí, creando una presunción de gratuidad de la fianza mercantil, lo cual es paradójico y ha llevado a observar que el codi-ficador no está pensando en un garante profesional, sino en un consumidor unido por relaciones personales o amistosas con el deudor que contrae una deuda mercantil49. Por lo tanto, cuando el seguro de caución sea una fianza 48 TIRADO SUAREZ, Francisco Javier, en “Ley de Contrato de Seguro”, por Fernando Sánchez Calero (Di-

rector); Aranzadi, Pamplona 1999, pág. 76. 49 TIRADO SUAREZ, Francisco Javier: Ibidem, pág. 77.

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mercantil, regulada en los artículos 544 a 547 del Código de Comercio, el fiador responderá solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división (artículo 547); pero cuando sea una fianza civil, no existirá solidaridad a menos que ésta sea pactada.

Si se acepta la derogación de la prohibición del artículo 113 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1994 y se parte de la libertad proclamada en el artículo 57 de la Ley del Contrato de Seguro, conforme a la cual cualquier interés económico, directo o indirecto, en que un siniestro se produzca, puede ser materia del seguro de daños, el espectro de los seguros de crédito se ampliaría enormemente y podría abarcar los seguros de crédito en sentido amplio y el seguro de crédito en sentido estricto. La primera cate-goría correspondería al amplio supuesto de la exigencia de un comporta-miento del deudor de dar, hacer o no hacer; la otra se circunscribiría a la cobertura de concretas prestaciones económicas, calificables de préstamos en sentido jurídico, cualquiera que sea su nomen iuris50.

A la figura del seguro de caución se le asignan dificultades intrínse-cas51. La doctrina ha discutido ampliamente sobre su naturaleza jurídica. La doctrina alemana, francesa e italiana dudan acerca de su encuadramiento como fianza o como seguro. La jurisprudencia española, de modo práctica-mente unánime la califica como seguro. Para los creadores de la institución, los anglosajones, su caracterización como seguro es pacífica52. El interés de la controversia se centra en determinar cuales serían las normas supletorias aplicables a los supuestos no previstos contractualmente, si las de la fianza o las del seguro. En esta materia priva la interpretación contra proferentem, con base en el artículo 4º de la Ley del Contrato de Seguro y de acuerdo a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Esto significa que el juez de-berá aplicar la norma más favorable al tomador o al asegurado, bien corres-ponda ésta al régimen de la fianza o al régimen del seguro. Las eventuales reglas de interpretación restrictiva de la fianza o los principios o axiomas pro debitore o pro fideiussore habrían de ser apartados53. Una manera aconseja-ble de abordar los problemas de la naturaleza jurídica del seguro de caución es, como en cierta forma lo hace Embid Irujo en España, partir de su condi-ción de contrato de seguro con función caucional o de la condición fideiuso-ria de la obligación asumida por la empresa aseguradora (en Venezuela una función de garantía genérica ex-lege) para, de seguidas, pasar a determinar su concreta manifestación contractual como fianza, como aval cambiario, 50 TIRADO SUAREZ, Francisco Javier: Ibidem, pág. 1030. 51 EMBID IRUJO, José Miguel: “”Problemas actuales del seguro de caución”, separata de la Revista Española

de Seguros”, Nº 121/2005, pág. 9. 52 TIRADO SUAREZ, Francisco Javier: Ibidem, págs. 1035 y 1036; EMBID IRUJO, José Miguel: Ibidem,

págs. 10 y 11. 53 CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARIN LOPEZ: Ibidem, págs. 80 y 81.

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como garantía independiente o a primer requerimiento o como garantía atí-pica adaptada a la concreta necesidad del riesgo asegurado54.

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 2001, con vigencia suspendida, incorpora algunas novedades en materia de seguros de caución: las empresas de seguros autorizadas para operar en el ramo de seguros gene-rales podrán realizar operaciones de fianzas, siempre que éstas no sean ga-rantías financieras, avales o fianzas a primer requerimiento (artículo 132); efectúa una caracterización peculiar de las garantías financieras, de los ava-les y de las fianzas (sic) a primer requerimiento (las dos últimas equivoca-das, porque el aval no es una obligación de pagar la obligación contenida en un título valor cuando alguno de los deudores del título no cumpla; y la ga-rantía a primer requerimiento se llama así, no fianza) (artículo 132); introdu-ce la noción de los seguros solidarios, entre los cuales está el del riesgo de insolvencia del deudor (artículo 261); y al lado de la responsabilidad de los administradores y gerentes de la empresa de seguros, agrega la responsabili-dad de los accionistas de ésta, cuando las fianzas se otorguen en contraven-ción de la Ley.

V. LAS GARANTÍAS AUTÓNOMAS, ABSTRACTAS O INDEPEN-DIENTES

Los usos y las exigencias del comercio internacional, así como las insuficiencias de la fianza y la diversidad de tratamiento que esta institución recibe en los diversos ordenamientos jurídicos, ha provocado en el comercio internacional la aparición de nuevas figuras de garantía. La emergencia de estos nuevos modelos ha sido explicada así:

“Su aparición obedece a la concurrencia de múltiples factores. En primer término, la propia insuficiencia técnica de la institución de la fianza para garantizar adecuadamente las obligaciones que las partes asumen hoy en el gran comercio internacional. La complejidad de aquéllas, la falta de una re-lación comercial estable y sostenida entre las partes las mas de las veces; en otras, su propio desconocimiento y su lejanía geográfica y cultural –con sus consiguientes repercusiones en el seno de los ordenamientos– se compade-cen mal con la subsidiariedad y la accesoriedad del afianzamiento y con los esquemas de protección y privilegio del fiador. En segundo lugar, la propia necesidad de superar las distintas construcciones nacionales respecto de tal contrato ha dado lugar a la búsqueda de fórmulas de garantía personal stan-dard y universales que permitan eludir las dificultades derivadas de las pro-fundas diferencias que en torno a la fianza existen en los derechos internos.

54 EMBID IRUJO, José Miguel: Ibidem, págs. 14 a 22.Este autor piensa que la función caucional del seguro

se puede llevar a cabo de manera plena mediante la garantía independiente: op.cit. pág. 34.

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Por fin, factor no despreciable en su propagación ha sido su perfecta acomodación a la filosofía y necesidades del tráfico bancario. Los bancos –otorgantes en general de este tipo de garantías– centran su interés en no ver-se envueltos en las disputas que sobre el cumplimiento del contrato comer-cial se originen entre las partes. La contemplación por la banca de tales garantías, he dicho en otra ocasión, es estrictamente monetaria. Su concesión se subordina tan sólo a la solvencia patrimonial del ordenante. Al desapare-cer los caracteres típicos de la fianza, desparece con ellos la imprescindible consideración respecto a la aptitud y capacidad técnica del ordenante y la eventualidad de un incumplimiento que le sea imputable. Tal actitud se ve especialmente favorecida en tanto en cuanto el banco emisor atenderá la ga-rantía en función de su propio contenido. El incumplimiento del ordenante y sus instrucciones posteriores serán irrelevantes.

Puede así decirse que en la gran contratación internacional es práctica generalizada la exigencia por los compradores de una garantía contractual (gene-ralmente bancaria) que les asegure los distintos riesgos que afectan a las distintas fases de la ejecución de un contrato. Es decir, que les asegure que el vendedor o suministrador es financiera y técnicamente solvente; que cumplirá estrictamente lo estipulado; y que empleará debidamente, o en su caso reembolsará, cualquier cantidad que se le hubiera anticipado. (Lo que, en definitiva, se traduce en las diversas formas de garantía). Y es obvio que la fianza no puede cumplir con efi-ciencia tales cometidos. Por ello, en el comercio internacional es figura inexis-tente. La dislocación entre el negocio comercial y el de garantía es indispensable para escapar al complejo laberinto en que a menudo se transforma la prueba de un incumplimiento contractual y, en definitiva, para superar, como se dijo, las diferencias de los ordenamientos nacionales en torno a la fianza, que necesaria-mente acarrean inseguridad.

Todavía, si bien se piensa, resulta cierto que toda garantía, de la na-turaleza que fuese, debe ser accesoria en algún sentido. Incluso cuando el supuesto de hecho de la misma no resulte ser el incumplimiento de un terce-ro, siempre existirá un determinado riesgo cubierto por cuya causa se emite la garantía; este riesgo podrá consistir en que la novela no tenga éxito o que el jarrón se rompa o que el tercero revoque su oferta o que no se ratifique la gestión, etc. Si garantías de este tipo son pagaderas a primer requerimiento, también aquí podrá darse el caso de que el pago resulte indebido en el orden material. Y también en estos casos habrá que proponer que el garante dispo-ne de un derecho a recuperar este pago cuando el riesgo cubierto no se haya realizado.

Cabría ciertamente que una persona prometiera un pago sometido a la sola condición potestativa de la reclamación de otro, sin referencia causal a un supuesto de tipo material. Pero esto no sería garantía bajo ningún con-

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cepto. Su soporte causal no podrá proporcionarlo ya la causa intercedendi o la función de aseguramiento. Sería acaso una liberalidad u otra suerte de contrato (un reconocimiento de deuda) que necesitaría una propia causa y que, entretanto, gozaría de la presunción de licitud del artículo 1.277 CC.”55.

Tal como fue anotado más arriba, las objeciones que se formulan a la construcción contractual de las garantías independientes, es que la indepen-dencia es contraria a la naturaleza accesoria tradicional de las garantías típi-cas; que el ordenamiento jurídico (en la especie el ordenamiento jurídico venezolano) no admite los negocios abstractos o carentes de causa; que las garantías pertenecen a un numerus clausus; y que tales garantías abstractas plantean problemas de analogía que se puede formular del siguiente modo: ¿ante la inexistencia de un régimen general de las garantías al cual acudir, cuál derecho subsidiario es aplicable en caso de lagunas regulatorias?.

V.1 Independencia vs. Accesoriedad

El contrato de garantía o las nuevas figuras de garantía personal plantean en los ordenamientos que no regulan este negocio, como es el caso el ordena-miento jurídico venezolano, el falso dilema de reconducir las garantías persona-les a las obligaciones cambiarias o a la fianza, lo cual implica partir del reconocimiento de su legalidad si se acepta que la accesoriedad no es una regla absoluta. El propio Código Civil, en el artículo 1.805 relativiza la regla, ya que después de declarar que la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida, agrega que “sin embargo, es válida la fianza de la obligación contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapaci-dad”. Se está aquí frente a una fórmula que supera la rigidez de la accesoriedad, porque otras fórmulas, aunque suponen que la garantía tiene el mismo contenido de la obligación garantizada, reducen la accesoriedad a determinados supues-tos56. La solución que ha buscado la doctrina y la jurisprudencia no es una asi-milación de los contratos de garantía a las figuras existentes, sino el reconocimiento de una nueva figura, cuya validez se sustenta en la libertad de pactos, una figura que se ubica en un punto de equilibrio entre los extremos del carácter absoluto de la libertad de contratación y la consideración del orden pú-blico como un bastión inexpugnable.

Doctrinalmente se ha sostenido que la accesoriedad de las garantías personales es un límite de orden público. En Venezuela, Aguilar Gorrondona no efectúa un pronunciamiento explícito sobre este punto, es más, si bien al efectuar el estudio de la fianza, afirma que el contrato de fianza es accesorio

55 ECHENIQUE GORDILLO, Rodrigo: “Las garantías bancarias internacionales. Algunas consideraciones”,

en Nº 5/1982 de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Madrid, págs. 148 y 149. 56 BLANCO CAMPAÑA, Jesús: Ibidem, págs. 679 y 680.

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en el sentido de que presupone una obligación entre acreedor y deudor, cuya suerte corre (aunque no a la inversa), no parece que formulara esta regla con carácter absoluto. Al analizar las diversas consecuencias de la accesoriedad observa: A) la validez de la obligación del fiador depende de la obligación principal en varios aspectos: en su nacimiento, ya que la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida, art. 1.805 del Código Civil; en su extensión, ya que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse en condiciones más onerosas, art. 1.806; en sus efec-tos, ya que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que per-tenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales (art. 1.832); en su extinción, ya que la obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal, art. 1.830); B) el carácter accesorio de la obligación del fiador no excluye cierta independencia de la misma frente a la obligación principal (la obligación del fiador puede ser menor, art. 1.806, aparte único; puede constituirse en condiciones menos onerosas, art. 1.806, aparte único; puede extinguirse por causas propias que no afecten a la obligación princi-pal, art. 1.830); C) del carácter accesorio del contrato de fianza se deduce que si una persona se obliga a pagar la misma deuda que otra a título de deudor principal no hay allí fianza, sino otra figura jurídica57. No dice el prestigioso civilista venezolano que al desaparecer la accesoriedad el contrato de fianza sea nulo, sino que se está frente a otra figura jurídica, con lo cual declara implícitamente que la accesoriedad no es límite de orden público en la construcción de un negocio de garantía personal. Si lo fuera, porque la ausencia de accesoriedad traspasara algún lindero de orden moral o social constitutivo de orden público, el contrato sería nulo.

El propio ordenamiento jurídico venezolano, en materia mercantil, con-sagra la validez de una garantía no accesoria o cuya accesoriedad, en todo caso, se limita al aspecto formal, el aval cambiario, lo cual desvirtúa cualquier preten-sión de asignarle a la accesoriedad un carácter dogmático que el ordenamiento no le ha atribuido. Por otra parte, tampoco la independencia, en materia de ga-rantías atípicas, tiene carácter absoluto, punto de vista que ha sido desarrollado así en materia atinente a las garantías a primer requerimiento:

“toda garantía, de la naturaleza que fuese, debe ser accesoria en algún sentido. Incluso cuando el supuesto de hecho de la misma no resulte ser el incum-plimiento de un tercero, siempre existirá un determinado riesgo cubierto por cuya causa se emite la garantía; este riesgo podrá consistir en que la novela no tenga éxito o que el jarrón se rompa o que el tercero revoque su oferta o que no se ratifique la gestión, etc. Si garantías de este tipo son pagaderas a primer requerimiento, también aquí podrá darse el caso de que el pago resul-te indebido en el orden material. Y también en estos casos habrá que propo-

57 AGUILAR GORRONDONA: José Luis: Ibidem, págs.21 y 22.

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ner que el garante dispone de un derecho a recuperar este pago cuando el riesgo cubierto no se haya realizado.

Cabría ciertamente que una persona prometiera un pago sometido a la sola condición potestativa de la reclamación de otro, sin referencia causal a un supuesto de tipo material. Pero esto no sería garantía bajo ningún con-cepto. Su soporte causal no podrá proporcionarlo ya la causa intercedendi o la función de aseguramiento. Sería acaso una liberalidad u otra suerte de contrato (un reconocimiento de deuda) que necesitaría una propia causa y que, entretanto, gozaría de la presunción de licitud del artículo 1.277 CC.”58.

La accesoriedad consiste singularmente, para alguna doctrina, en la posibilidad de oponer excepciones derivadas de la obligación de valuta59 y esta relación de dependencia puede ser suprimida sin el peligro de incurrir en una infracción del orden público. Que la accesoriedad de las garantías perso-nales no constituye exigencia derivada del orden público es principio acep-tado en el ordenamiento jurídico español, partiendo de las interpretaciones llevadas a cabo por el Tribunal Supremo60.

V.2 Abstracción vs. Causalidad

Las cuestiones relacionadas con la causa son siempre controversiales. Afortunadamente para nuestros juristas, en nuestro país Mélich Orsini ha realizado un estudio cuidadoso de esta materia, el cual ha abordado en tres partes. En la primera, bajo el título de La génesis de la noción de causa, in-cluye el examen de la causa como “causa final”, la causa subjetiva y la causa objetiva, la causa civilis de los romanos, la causa como razón justificadora de la sanción jurídica de una promesa, la causa como correctivo de la teoría del consensualismo en la formación de los contratos, la noción de causa del contrato, la causa como fundamento de la atribución patrimonial y la causa como fundamento subjetivo del deber jurídico de cumplimiento de una obli-gación. En la segunda parte, bajo el título de Las doctrinas sobre la causa, analiza el causalismo clásico, el anticausalismo, el neocausalismo y el neo-causalismo de Capitant. En la tercera parte, titulada Aplicaciones de la noción de causa, se refiere a la ausencia de causa, la ilicitud de la causa, la abstrac-ción de la causa y la prueba de la causa61.

58 CARRASCO PERERA, Angel: “Las nuevas garantías personales: las cartas de patrocinio y las garantías a

primer requerimiento”, en “Tratado de garantías en la contratación mercantil. Tomo I Parte general y garan-tías personales” citado supra, pág. 725

59 CARRASCO PERERA, Angel: Ibidem, págs.726 y 727. 60 ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, págs. 179 a 187. 61 MELICH ORSINI, José: “Doctrina general del contrato”, tercera edición; Editorial Jurídica Venezolana-

Marcial Pons; Caracas 1997, págs. 249 a 316.

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En cuanto concierne específicamente a los contratos llamados abstractos, después de afirmar que un contrato abstracto en su sentido más absoluto impli-caría aparentemente que el obligado en virtud del mismo continuase vinculado a cumplir con prescindencia total y absoluta de la inexistencia, no realización o ilicitud de la causa, Mélich Orsini dice que un semejante tipo de contrato abs-tracto no ha existido, sin embargo, jamás; y agrega:

“Pero si no ha existido esa total y absoluta abstracción, en cambio la com-paración entre esos varios sistemas jurídicos revela que sí ha existido una diversidad de grados de abstracción de la causa. El problema de la “causa” del acto abstracto no se refiere, pues, a que el fin por el cual uno ha consen-tido en obligarse al celebrar el negotium se realice o no, como cuando hablamos de los problemas estudiados bajo el mote de “ausencia de causa”; ni que ese fin sea ilícito o inmoral y como tal no pueda concebirse que el ordenamiento lo sancione, permitiendo así la obtención de finalidades con-trarias a las del propio ordenamiento, como cuando se habla de “ilicitud de la causa”; sino a la cuestión de si la relación fundamental que da origen, explica y justifica el contrato, puede separarse de éste y en qué medida. “Causa” significa aquí, pues esa “relación fundamental”. En este sentido podemos distinguir: a) Contratos causales, esto es, contratos cuya estructura conlleva una

mención mas o menos explícita de su respectiva causa. Tal es el caso de la venta, la sociedad, el depósito, la donación, etc. Cuando los an-ticausalistas han discutido sobre la inutilidad de la noción de causa, señalando que ella no agregaba nada al consentimiento o al objeto, ellos se han referido precisamente a contratos que en su propia es-tructura llevaban inscritas las finalidades que perseguían aquellos que resultaban obligados por los mismos.

b) Contratos neutros, que pueden servir para realizar los fines mas dife-rentes: una donación, una dación en pago; la estipulación a favor de terceros, que puede servir para realizar un pago, una liberalidad, etc., y algunos aún mas abstractos, como la promesa de pago sin expre-sión de la causa de la obligación, el reconocimiento de deuda, una letra de cambio, etc.

Este último género de contratos o actos neutros es el que da lugar a la cuestión del contrato abstracto. Pero para entender en qué consiste el problema es necesario hacer resaltar nuevamente la necesidad de mantener diferenciado este problema del de la validez de una promesa de pago o de un reconocimiento de deuda sin expresión de la causa (problema del billet non causé) al que nos referimos al comienzo de este párrafo y que vimos que resuelve expresamente el artículo 1.158 de nuestro Código Civil en consonancia con la tradición del artí-culo 1.132 del Código Civil francés. Es verdad que la expresión “causa” en estos textos debe entenderse también como la “relación fundamental”, en el sentido en

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que venimos utilizando esta expresión para referirnos al problema de la promesa abstracta, pero con la diferencia de que en esta materia del valor del billet non causé no se predica la creación de una relación distinta de la fundamental, en tanto que de lo que se trata aquí es precisamente de afirmar la coexistencia de dos relaciones jurídicas: la fundamental con sus caracteres propios (venta, prés-tamo, etc.) y los medios para hacerla valer (acciones) o para defenderse de las pretensiones que con base en ella se invoquen (excepciones), y la nueva relación caracterizada por la autonomía de sus caracteres jurídicos, acciones y defensas. Dado, sin embargo, que esta nueva relación autónoma se concibe como “causa-da” por la primera, aun si se la abstrae de tal relación fundamental, no se llega jamás, como dijimos, a concebirla como absolutamente abstracta; lo que lleva a pensar que la relación fundamental continúa teniendo “alguna” influencia en ella. De cómo se conciba tal grado de influencia depende en gran parte la polé-mica existente en la doctrina acerca de la existencia o no en los ordenamientos positivos contemporáneos de verdaderos negocios abstractos”62.

En relación con los negocios abstractos de garantía se han repetido las argumentaciones recogidas por Mélich Orsini: que el planteamiento ge-neral es engañoso, ya que, en realidad, cuesta realmente encontrar un nego-cio sin causa desde el punto de vista técnico o finalista, entendiendo por sentido técnico la finalidad del negocio; que otra cosa es que existan nego-cios que, aún con causa, ésta no sea merecedora de tutela por su inmoralidad o ilicitud; que si por causa se entendiere la fuerza generadora que da validez a la promesa y a la transmisión de bienes, ni siquiera en el sistema alemán, donde a cualquier pacto se le otorga una acción y obligación prescindiendo de la causa, podría argumentarse asépticamente la inexistencia absoluta de causa; que aunque la doctrina alemana guarde silencio ante ello, si su siste-ma asiente ante negocios abstractos, ya está reconociéndolos con fuerza ge-neradora para obligar (causa); que en la fianza abstracta, si bien existe una independencia entre las obligación asumida por el fiador y la obligación que corresponde al deudor avalado, no es menos cierto que la finalidad de garan-tía del contrato impide su desconexión total con el negocio efectuado por el deudor; que la forma aséptica en que el derecho alemán trata el concepto de causa ha sido más verbal que efectiva, por lo cual se ha dicho, no sin razón, que la doctrina alemana, como la suiza, después de expulsar la causa por la puerta la han hecho entrar por la ventana (la causa, en el sentido que la doc-trina le ha dado en los países latinos, ha sido recibida con los disfraces de Vorausstzung y Geschäftsgrundlage); que por causa no sólo debe entenderse el objetivo práctico que pretenden las partes (porque incluso con la simula-ción absoluta algún fin práctico pretenden); que si la causa fuere sólo la fun-ción práctica del negocio, el negocio sin causa, en puridad, sería una quimera 62 MELICH ORSINI, José: Ibidem, págs. 307 a 309.

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hasta en los sistemas más anticausalistas; que ni siquiera el negocio abstracto es un negocio sin causa, el cual sería inconcebible, pues todo acto volitivo se enlaza a una causa, entendida ésta en un sentido amplio, y especialmente to-do negocio jurídico de atribución patrimonial presupone la existencia de una causa en sentido específico; que incluso cuando se simula absolutamente un contrato, cuando falta algún elemento esencial del mismo, o se den éstos so-lo nominalmente, no podrá decirse absolutamente que falte una función y que no se dé ningún propósito negocial por recóndito que se encuentre o im-presentable que resulte; nadie se obliga o enajena sin un fin jurídico, sin in-tención de obtener un resultado jurídico ulterior63.

De un modo concordante con la apreciación de Mélich Orsini, en la doctrina española se identifica de este modo el contrato abstracto:

“Se habla de negocio abstracto cuando la causa o fin jurídico del negocio no está recogido en la declaración de voluntad como elemento constitutivo integrante o está separado, desligado de la declaración. El contrato sólo contiene una promesa de prestación y su aceptación. En realidad hay, pues, en el contrato abstracto, dos operaciones o contratos superpuestos: el causal o fundamental, que sirve de causa o razón de existencia al abstracto, y este último contrato, desligado en principio de la causa, pero que no es, en defi-nitiva, absolutamente independiente de ella, puesto que, cuando menos, la subsistencia de los resultados producidos por la declaración abstracta está subordinada a la relación causal”64.

Planteados en estos términos los problemas de la causa de los contra-tos abstractos, es ineludible coincidir con las conclusiones de la doctrina es-pañola, que entiende por negocio jurídico abstracto el artificio de separar o aislar los efectos del negocio (el nacimiento de la relación jurídica) de la causa del negocio (el resultado práctico propuesto), corte que implica pres-cindir de la causa como requisito esencial del negocio65. Adquiere así pleno sentido el parecer de Núñez Lagos, formulado de la siguiente manera: la declaración abstracta podrá ser nula por defecto absoluto del consentimiento o por defecto de objeto, o por vicio de la voluntad o inobservancia de la for-ma, pero no por falta de causa66.

Otra forma de enfocar este problema ha sido propuesta en la doctrina española por Albiez Dohrmann67. De acuerdo a la tesis de este autor, divul- 63 ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, págs. 45 a 48. 64 ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pág. 48. 65 DE CASTRO y BRAVO, F.: “El negocio jurídico”; Civitas, Madrid 1995, pág. 289. Cita de Estrada Alon-

so, Eduardo: op. cit. pág. 52. 66 NUÑEZ LAGOS: “El enriquecimiento sin causa en el derecho español”; Madrid 1934, pág. 642. Cita de

Estrada Alonso, Eduardo: op. cit., págs. 52 y 53. 67 ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen: “Las bases dogmáticas de las garantías bancarias”, en Revista

Crítica de Derecho Inmobiliario, 1996, págs. 1.779 y siguientes (cita de Méndez-Serrano).

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gada por Méndez-Serrano68, la configuración autónoma de las garantías ban-carias se puede explicar sin recurrir a la abstracción de causa o a la elimina-ción de la accesoriedad. La justificación de la independencia habría que buscarla en la propia estructura de estas garantías, teniendo en cuenta los elementos que las conforman. Se está frente a contratos que son indepen-dientes de la obligación asegurada, en virtud de los cuales el garante asume un riesgo como si fuera propio, obligándose al pago de una deuda, que para él es una deuda propia de alcance generalmente indemnizatorio. Para Mén-dez-Serrano, la ventaja de esta explicación es que justifica la independencia de las garantías bancarias sin necesidad de acudir a la abstracción de causa, difícilmente admisible en el ordenamiento jurídico español, ya que propone un contrato de garantía que, aunque autónomo respecto de la relación princi-pal, tiene su propia causa69.

V.3 Las garantías: numerus clausus vs. numerus apertus

La doctrina sostiene de manera predominante que en materia de de-rechos reales se aplica la regla numerus clausus, porque “entrañan un dere-cho de realización de valor, y sobre todo, una suerte de privilegio o de prelación, que tienen por ello carácter excepcional, ya que suponen una par-ticular derogación del principio de par conditio creditorum”70. En materia de derechos personales, en cambio, rige la regla de la autonomía de la voluntad, es decir, se aplica la regla numerus apertus, lo cual permite utilizar figuras típicas contractuales con fines de garantía (contratación indirecta) o crear nuevos modelos de garantía, similares o no a los tipificados legalmente.

V.4 El problema de la analogía

En materia de garantías ocurre una situación similar a la que acontece con el régimen de los títulos valores en Venezuela: el ordenamiento regula las garantías individualmente, sin referencia a normas generales y comunes a todas ellas, salvo las disposiciones aplicables a los contratos y a las obliga-ciones. El Libro Tercero del Código Civil, cuya denominación es De las ma-neras de adquirir y transmitir la propiedad y demás derechos, consta de 24 títulos, de los cuales el Título 18 trata de la fianza, el 19 de la prenda, el 20 de la anticresis y el 21 de los privilegios e hipotecas. Una situación similar ocurre en materia mercantil: la prenda y la fianza están tratadas junto con los otros contratos mercantiles, como títulos separados del Libro Primero que trata Del comercio en general. El aval no es sino una sección (la 4ª) del Títu-

68 MENDEZ-SERRANO, María del Mar: “Algunos apuntes sobre la causa del llamado contrato autónomo de

garantía”, en “Las tendencias actuales de los contratos de garantía”, op cit. supra, págs. 319 a 336. 69 MENDEZ-SERRANO, María del Mar: Ibidem, págs. 330 y 331. 70 DÍEZ-PICAZO y otros autores citados por ROCA TRÍAS, Encarna: op. cit. págs. 154 y 155.

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lo 9 sobre La letra de cambio. Una teoría general específica de las garantías sólo puede construirse partiendo de los regímenes aislados de cada tipo, pero no de disposiciones generales y comunes existentes en la ley. La construc-ción de esa teoría general ha de ser obra de la doctrina.

Como la fianza es la garantía personal por excelencia, a ella se recu-rre para resolver los problemas que no tienen solución expresa en el campo propio de las otras garantías personales, pero los contratos abstractos de ga-rantía se caracterizan por una nota opuesta radicalmente a la naturaleza de la fianza: ésta es accesoria y las garantías abstractas son autónomas o indepen-dientes. La doctrina se inclina por la aplicación analógica a las garantías abs-tractas de las reglas de la fianza, salvo las que pertenezcan a la nota de la accesoriedad. En todo aquello que no resulte compatible con la naturaleza abstracta de la garantía, la doctrina propone la aplicación de las reglas gene-rales de los contratos y de las obligaciones.

CONCLUSIONES

1. Los negocios abstractos están reconocidos por la doctrina venezola-na (Mélich Orsini), entendiendo que no existen contratos absoluta y radicalmente abstractos, desvinculados de una relación fundamental paralela. La abstracción consiste en que el negocio fundamental no está recogido en la declaración de garantía.

2. Los contratos de garantía (garantías abstractas, independientes o au-tónomas), no están expresamente regulados en el derecho positivo venezolano. La doctrina venezolana (Aguilar Gorrondona) los men-ciona, así como también proclama implícitamente su validez.

3. La accesoriedad no es una cualidad imprescindible o esencial de las garantías personales. Es una cualidad de la fianza de la cual se puede prescindir en otras garantías personales, sin que por ello se vulnere el orden público.

4. El contrato de garantía independiente se puede examinar sin referen-cia a la accesoriedad o a la abstracción si se repara en la estructura del contrato, en el cual la obligación autónoma del garante es el pro-ducto de la asunción de un riesgo propio. Esa es la causa del contrato (Albiez Dohrmann).

5. En materia de garantías reales prevalece la regla numerus clausus; en materia de garantías personales la regla numerus apertus.

6. La doctrina ha propuesto que en materia de analogía se aplique el siguiente criterio a las situaciones derivadas de garantías abstractas: recurrir a las normas aplicables a la fianza, salvo en cuanto concier-

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ne a la accesoriedad. También se propone recurrir directamente a las normas generales sobre obligaciones y contratos.

7. Es posible admitir la construcción de contratos abstractos de garantía y tolerar el uso de las figuras de garantía que se han venido utilizan-do en el comercio internacional (las garantías a primer requerimiento o a primera demanda o su equivalente norteamericano de la carta de crédito contingente, las cartas de patrocinio en sus diversas modali-dades, los seguros de caución, etc.).

8. La utilización de la contratación indirecta con fines de garantía sólo tiene como límites la extensión de principio de libertad de pactos y el dominio del orden público.

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