EL ARBITRAJE Y LAS NORMAS …acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/2010/BolACPS_2010... ·...

EL ARBITRAJE Y LAS NORMASCONSTITUCIONALES EN VENEZUELA:

LO MALO, LO FEO Y LO BUENO*

Eugenio Hernández-Bretón**

* Texto de la ponencia presentada a la II Conferencia Latinoamericana de Arbitraje, Asunción, Paraguay, el día de la inauguración del Mundial de Fútbol de 2010. Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Monteávila.

** Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. I. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE ARBITRAJE. II. LA PRAXIS JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL Y EL ARBITRAJE VENEZOLANO. CONCLUSIÓN.

391

BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 149 – JULIO-DICIEMBRE 2010Páginas: 391-407 ISSN: 0798-1457

INTRODUCCIóN

1.Venezuelaseubica“entrelospaísespromotoresyafinesconelarbi-traje” y de tal suerte se ha convertido “en lo que comúnmente se denomina (un)‘foroamigable’”alarbitraje.EstaeslaopiniónquealrespectotienelaSala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Dicha aseveración fue formulada por la referida Sala Constitucional en sentencia de 17 de octubre de 2008, con ocasión del recurso de interpretación del artículo 258 de la Constitución venezolana de 1999 (Sentencia N° 1541, Expediente N° 08-0763, caso Recurso de Interpretación del artículo 258 de la Constitución y del artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de In-versiones, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Octubre/1541-171008-08-0763.htm). A continuación vamos a revisar algunas muestras de la experiencia venezolanaafindeverificarelasertodelaSalaConstitucional.

I. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE ARBITRAJE

2. El aparte único del artículo 258 de la Constitución establece que la ley promoverá el arbitraje. Me imagino que se podrá pensar que algo interesante en cuanto al arbitraje debe pasar en un país cuya Constitución declara que “La ley promoverá el arbitraje”. El artículo 253 de la Constitución estatuye que los medios alternativos de justicia forman parte del sistema de justicia. Másespecíficamente,elcitadoartículo258delamismaConstituciónlistaal arbitraje, junto a la justicia de paz, la conciliación y la mediación entre losejemplosdemediosalternativosparalasolucióndeconflictos.

392

EL ARBITRAJE Y LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. LO MALO, LO FEO Y LO BUENO

3. La Constitución venezolana de 1999 le devolvió el rango consti-tucional al arbitraje, rango que había perdido en 1864. Ello ha servido, incluso,paraquecomentaristasafirmenqueelsistemanormativovene-zolano reconoce un derecho fundamental al arbitraje, como variante del derecho de acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva, a ser desarrollado sobre la base del contenido del derecho a la tutela efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional (Eugenio Hernández-Bretón, Arbitraje y Constitución: El arbitraje como derecho fundamental, en Irene de Valera (coordinadora), Arbitraje comercial interno e internacio-nal. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos N° 18, Caracas, 2005, pp. 22-34). Tal idea también la comparte la jurisprudencia constitucional (ver Sentencia N° 1541, citada).

4. Aquí se ha visto un mandato dirigido no sólo al legislador sino a todos los poderes públicos (Hernández-Bretón, op. cit., pp. 30 y ss.; y Sentencia N° 1541, citada). Esta disposición, entonces, debería llevar a los órganos del Estado venezolano a favorecer el recurso al arbitraje, incluyendo el arbitraje internacional. Tal fue la actitud asumida por la Procuraduría GeneraldelaRepúblicaaprincipiosdelosaños2000(verDoctrina de la Procuraduría General de la República 2001-2002, Caracas, 2003, pp. 58-60; 98-100; 223-226; Mariana Parma Ponte y Dixies Velásquez Reque, Los Contratos de Empréstito. Análisis Jurídico desde la Experiencia del Abogado del Estado, Procuraduría General de la República, Caracas, 2006, pp. 217-229).

5. La propia Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 reco-noce que el deber de promover el arbitraje compete a todos los órganos delEstado.Atalefectoseñala:“Porotraparte,seincorporanalsistemadejusticia, los medios alternativos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y la conciliación, todo ello con el objeto de que el Estado los fomente y promueva sin perjuicio de las actividades que en tal sentido puedan desarrollar las academias, universidades, cámaras de comercio y la sociedad civil en general.”1

1 Es de destacar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Olimpia Tours and Travel v. Corpoturismo de 6.2.2001, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Febrero/93-060201-00-1529%20.htm, en la cual precisa la naturaleza y el valor de la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999. La Sala argumenta que la Exposición de Motivos se consulta simplemente a título ilustrativo o referencial pues ella es independiente del Texto Constitucional y, al no ser parte

393

EUGENIO HERNÁNDEZ-BRETÓN

6. El sistema de justicia, el cual contiene al arbitraje como medio alternativo de justicia, no es idéntico al Poder Judicial. Esta es la posición adoptada por el Tribunal Supremo de Justicia desde el caso acción de nu-lidad por inconstitucionalidad contra la Ley de Promoción y Protección de Inversiones del 14.2.2001 (Sentencia N° 186, Expediente N° 00-1438, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Febrero/186-140201-00-1438%20.htm). Sin embargo, al igual que el Poder Judicial a través del arbitraje se admi-nistra justicia (Luis Fraga Pittaluga, El Arbitraje en el Derecho Adminis-trativo, Caracas, Editorial Torino, 2000, p. 41). La Constitución deja a la ley la regulación del arbitraje, dentro del marco constitucional, con todas las garantías y derechos; pero al mismo tiempo impone una tarea a los órganos del Poder Público.

II. LA PRAXIS JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL Y EL ARBITRAJE VENEZOLANO

7.Sinembargo,eldiscursooficialhasidomuynegativofrentealarbi-traje, en especial en el caso del arbitraje con entes del Estado venezolano (ver Eugenio Hernández-Bretón, El arbitraje internacional con entes del Estado venezolano, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Socia-les, N° 147, Caracas, 2009, pp. 141-168). La posición del Poder Ejecutivo es contraria al arbitraje con entes del Estado. Muestra de ello lo vimos en vallas publicitarias con ocasión de la llamada “renacionalización” de la industria petrolera venezolana a partir del 2005, en el discurso político y en textos reglamentarios dictados por el Presidente de la República sin que haya base legal que de pie a la norma reglamentaria. Este es el caso del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas de 2009 (Gaceta OficialN°39.181de19.5.2009),cuyoartículo133reproduceunavariantebastante apegada al artículo 151 de la Constitución de 1999. Este artículo

integrante de la Constitución, no posee carácter normativo. De tal manera no puede fundamentarse enlaExposicióndeMotivoslajustificaciónjurídicaparainterpretarunamodificación,ampliaciónocorrección de lo expresado en la Constitución. Tampoco puede otorgarse a la Exposición de Motivos carácter interpretativo de la Constitución, cuando la misma Constitución le otorga a la Sala Constitu-cional la competencia para interpretar el sentido y alcance de las disposiciones constitucionales. Así, la Exposición de Motivos constituye una mera expresión de la intención subjetiva del Constituyente cuyafinalidadescomplementarallectordelanormaconstitucionalenlacomprensióndelamisma.

394


constitucional establece la versión venezolana de la Doctrina Calvo. El artículo del Reglamento dispone así: “Todas las dudas, controversias y reclamaciones que puedan suscitarse con motivo del contrato y que no llegaren a ser resueltas por las partes de común acuerdo, serán decididas por los tribunales competentes de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.”

8.TambiénelPoderLegislativonacionalhaexpresadosudesconfianzaante el arbitraje internacional en casos que involucran a los entes del Estado venezolano. En fecha 12 de febrero de 2008 la Asamblea Nacional emitió un Acuerdo mediante el cual, entre otras cosas, se exhorta “al Ejecutivo Nacional a retirarse del CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFE-RENCIAS RELATIVAS A LAS INVERSIONES.”(AcuerdosobrelaCampañade la Transnacional Exxon Mobil contra Petróleos de Venezuela, S.A., GacetaOficialN°38.869de13.2.2008).Venezuelaaunnohadenunciadoel Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) (“Tratado CIADI”).

9.LapáginadeinformaciónoficialdelCIADI (www.icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp) indica que Venezuela ha sido o es parte en un total de 16procedimientosarbitrales.Deellos2hansidodecididosporlaudodefini-tivo (Aucoven ARB/00/5 y Fedax ARB/96/3), 3 han sido descontinuados (I&I Beheer ARB/05/4, GRAD Associates ARB/00/3 y Eni Dación ARB/07/4, este último fue transado por las partes). Un total de 11 casos están pendientes y de entre ellos uno está suspendido (Vestey Group ARB/06/4) y dos se tramitan según el Mecanismo Complementario del CIADI (Vannessa Ventures ARB (AF)/04/6 y Gold Reserve Inc. ARB (AF)/09/1). La mayoría de los casos se han fundamentado en un Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones(Holanda,ReinoUnido,Canadá,BarbadosyEspaña),enalgúncaso se fundó en cláusula compromisoria expresa (caso Aucoven) y en otros parece recurrirse a disposiciones de derecho interno venezolano.

10. Desde hace más de una década, sin embargo, el máximo Tribunal venezolano ha aceptado que el artículo de la Constitución que consagra nuestra versión de la Doctrina Calvo no establece una imposibilidad absoluta a la derogación de la jurisdicción venezolana y, por tanto, no impide per se la sumisión a arbitraje, nacional o internacional, por parte de entes del Estado venezolano (ver datos en Hernández-Bretón, El arbitraje interna-cional con entes del Estado venezolano, op. cit., pp. 147-150).

395


11. A pesar de la actitud hostil del Poder Ejecutivo ante el arbitraje, desde 1998 Venezuela cuenta con una Ley de Arbitraje Comercial, y ha ratificadoosehaadheridoalaConvenciónInteramericanasobreArbitrajeComercial (CIDIP-I, Panamá 1975), a la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (1958) y al Tratado CIADI, por nombrar los mas relevantes. A lo anterior se unen mas de 20 tratados bilaterales para promover y proteger inversiones vigentes para Venezuela, con países como Cuba, Rusia, Vietnam, Irán, Argentina, Francia, Paraguay, Suiza, Alemania, por ejemplo, que establecen arbitraje internacional como medio de resolución de controversias, además del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones.

12. El aparente abuso del Tratado con Holanda llevó a Venezuela a no prorrogar ese Tratado. De tal forma, el 30 de abril de 2008 Venezuela notificóalReinodelosPaísesBajossuintencióndenoprorrogarlo.Enconsecuencia, ese Tratado dejó de tener vigencia desde el 1° de noviem-bre de 2008. Sin embargo, las disposiciones de ese Tratado continuarán en vigencia en relación con las inversiones efectuadas con anterioridad a lafechadesuterminaciónporunperíododequinceañosapartirdeestaúltima fecha (artículo 14.3 de ese Tratado).

13. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia busca todavía definirunaactitudconsistenteyuniformeanteelarbitraje.Fundamental-mente han sido dos de sus Salas o Cámaras las que han sido mas activas en asuntos de arbitraje, a saber: la Sala Constitucional y la Sala Políticoad-ministrativa.

14. En una de sus primeras decisiones, el 5.10.2000, la Sala Constitu-cionaldelTribunalSupremodeJusticiaafirmóquelosárbitros“pertenecenalsistemajudicial,sonórganosjurisdiccionales”,sinqueellosignifique“que esta forma (la alternativa) de ejercicio de la jurisdicción, esté supe-ditada a la jurisdicción ejercida por el poder judicial, por lo que a pesar de su naturaleza jurisdiccional, estos Tribunales actúan fuera del poder judi-cial”,...sin que sean inferiores “a los jueces de primera o segunda instancia del Poder Judicial” (Sentencia N° 11391, Expediente N° 00-2084, caso Quintero Toledo, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Octubre/1139-051000-00-2084%20.htm).

15. En el mismo sentido y con otras precisiones la misma Sala Consti-tucional indicó en el caso nulidad del Convenio Venezuela-Estados Unidos

396


de América para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio de 7.8.2001 que “la jurisdicción venezolana..., se ejerce tanto por el Poder Judicial como por la justicia alternativa” y que “Venezuela acepta que Tribunales jurisdiccionales o arbitrales situados fuera del país, administren justicia en determinadas áreas.” (Sentencia N° 1393, Expediente N° 00-1440, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Agosto/1393-070801-00-1440%20.htm).

16.Adicionalmente, esaSala señaló “losTribunalesque ejercen lajurisdicción venezolana así sean parte de la justicia alternativa..., impera-tivamente les corresponde asegurar la integridad de la Constitución”, por ello “las interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, deberán ser aplicados por todos los órganos (ordinarios o alternativos, estos últimos en todos sus variantes) que produzcan actos jurisdiccionales ejecutables en el país. Caso de no ser así y no adaptarse al sistema constitucional ve-nezolano, ellos, por inconstitucionales, se harán inejecutables, por tratarse de una cuestión atinente a la independencia y soberanía de la nación, y a la protección de la Constitución.”

17. Iguales criterios se desarrollaron en el caso Chavero v. Código Penal de 15.7.2003 (Sentencia N° 1942, Expediente N°01-0415, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Julio/1942-150703-01-0415.htm). Allí se afirmóque “Los laudos arbitrales de los Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), ..., para ellos ejecutarse dentro del territorio nacional conforme a las normas de ejecución en vigor en el país condenado, la ejecución no puede colidir con las normas constitucionales y, por tanto, lo fallado se hace inejecutable.” De tal manera, el juez ejecutor se convierte “en el controlante de la constitucionalidad”.

18. La contradicción entre Constitución, ley, política arbitral y juris-prudencia puede ilustrarse con dos casos. En primer lugar, el caso Aucoven, y, en segundo lugar, el caso Minera Las Cristinas (o Vannessa Ventures). Ambos combinan las incidencias de asuntos judiciales domésticos con arbitrajes de inversiones ante el CIADI.

19. En el caso Aucoven, en virtud de cláusula arbitral Aucoven deman-dó a la República venezolana ante el CIADI. Venezuela se hizo parte en el arbitraje y objetó la jurisdicción del tribunal arbitral. El tribunal arbitral desestimólasobjecionesdeVenezuelayafirmósucompetencia(Caso CIADI

397


ARB/00/5, Decisión sobre jurisdicción de 27.9.2001). Sin embargo, el 13 de diciembre de 2001, Venezuela demandó a Aucoven ante la Sala Políti-coadministrativadelTribunalSupremodeJusticiaafindequesedeclararala resolución del contrato de concesión que vinculaba a las partes y que era objeto del arbitraje CIADI. Aucoven objetó la jurisdicción de los tribunales venezolanos basada en la cláusula arbitral CIADI, llamó la atención acerca del laudo sobre jurisdicción e invocó la pendencia del arbitraje.

20. Venezuela, representada por la Procuraduría General de la Repú-blica, no desconoció la cláusula en cuestión ni el procedimiento arbitral. El procedimiento arbitral continuó y Venezuela formuló alegatos de fondo, se produjeron las pruebas, se llevaron a cabo las audiencias del arbitraje ylaspartespresentaronsusalegatosfinales.El23deseptiembrede2003,el tribunal arbitral informó a las partes el laudo de mérito condenando a Venezuela a indemnizar a Aucoven. Pocos días después, Venezuela cumplió voluntariamente con el laudo.

21. A pesar de lo descrito, unas pocas semanas después, el 18 de no-viembre de 2003, la Sala Políticoadministrativa decidió que la cláusula arbitraleraineficazy,enconsecuencia,lostribunalesvenezolanossiteníanjurisdicción para conocer de la demanda (Sentencia N° 01753 de 18 de no-viembre de 2003, Expediente N° 2001-0943, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Noviembre/01753-181103-2001-0943.htm). Para la fecha de esa sentencia ya Venezuela había cumplido voluntariamente con el laudo CIADI.

22. El otro asunto a comentar es la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Minera Las Cristinas (Sentencia N° 3229 de 28 de octubre de 2005, Expediente N° 04-2562, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/3229-281005-04-2562.htm).

23. Los antecedentes de esa decisión son expuestos a continuación. Unacompañíajoint venture venezolana con mayoría de capital acciona-rio extranjero solicitó ante tribunales venezolanos la formalización de un arbitraje CCI según cláusula arbitral contenida en un contrato minero que había sido resuelto unilateralmente por un ente del Estado venezolano. La SalaPolíticoadministrativadeclaróineficazlacláusulaporserinarbitrablela materia minera.

24. En esa decisión la Sala Políticoadministrativa concluyó, además, que “no puede por vía de arbitraje controlarse la legalidad de un acto ad-ministrativo atribuida...a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo...”; en estos casos “el acceso a la justicia...,

398


por los diversos medios consagrados en el Texto Constitucional, no puede ser impedido, en estas especiales materias (actos administrativos), por cláusulas contractuales o convenios entre particulares o entre particulares y un ente público.” (Caso Minera Las Cristinas v. Corporación Venezolana de Guayana, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Políticoadministrativa, Sentencia N° 832 de 15 de julio de 2004, Expediente N° 2002-0464 , www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/00832-140704-2002-0464.htm; al respecto Alfredo De Jesús O., Crónica de Arbitraje Comercial –N° 3–, en Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 23, 2006, Caracas, pp. 125-155, esp. pp. 140-155; y Victorino J. Tejera Pérez, La norma electa una via, non datur recursus ad alteram en el marco jurídico venezolano de protección y promoción de inversiones, en la misma Revista, pp. 359-395, esp. pp. 384-395).

25. En el interim el accionista extranjero inició arbitraje CIADI (Me-canismo Adicional) bajo el Tratado Venezuela-Canadá para Promover y Proteger Inversiones. Según las exigencias de tal Tratado, la inversionista renunció a su derecho a iniciar o continuar procedimientos en Venezuela que fuesen materia del arbitraje. Venezuela objetó la competencia del tribunal arbitralyseñaló,entreotrascosas,quelademandantenodesistiódebida-mente de tal derecho a iniciar o continuar procedimientos en Venezuela.

26.Luegodeinicarelprocedimientoarbitral,lacompañíajoint venture solicitó la revisión constitucional de la sentencia que declaró inarbitrable la controversia relativa a la terminación unilateral del contrato minero, pero solo en lo que respecta al asunto del pago de las costas procesales del procedimiento de formalización de arbitraje, pues había criterio cons-titucional previo de que en caso de litigar contra un ente del Estado que por ley no puede ser condenado en costas, entonces el particular litigante tampoco lo puede ser, y dicho criterio no había sido respetado por la sen-tencia atacada.

27. Al decidir el recurso de revisión constitucional, la Sala Constitucio-nal que ya estaba al tanto de la pendencia del arbitraje ante CIADI, desestimó el recurso planteado y acogió la opinión de la Procuraduría General de la República según la cual el haber solicitado el arbitraje CIADI por parte del inversionista implicaba su renuncia indubitable a su derecho a solicitar o continuar procedimientos ante tribunales venezolanos vinculados –mediata o inmediatamente– con el tema del arbitraje CIADI, como en su criterio lo era el tema de la revisión constitucional de la mencionada sentencia.

399


28. A pesar de ello, Venezuela continuó objetando la competencia del tribunal arbitral CIADI fundada en que la renuncia del inversionista extranjeroeraineficaz.Eltribunalarbitralaldecidirelpuntocontrover-tido opinó que era innecesario examinar las posiciones de los expertos consultados por las partes en cuanto al tema de la forma y consecuencias de la renuncia, pues “el Tribunal Supremo ha declarado claramente que la renuncia impide que los tribunales de Venezuela puedan juzgar demandas relativas al proyecto de Las Cristinas.” De tal forma, el tribunal arbitral estimó “que la renuncia se ajusta a los requisitos del TBI y desestima este argumento de la Demandada.” (Caso CIADI ARB(AF)/04/6, Decisión sobre jurisdicción de 22.8.2008).

29. Uno de los temas mas delicados que ha tenido que enfrentar el arbitraje en Venezuela es la cuestión del recurso o acción de amparo cons-titucional contra actuaciones arbitrales, ya sea contra laudos o trámites arbitrales. En Venezuela, el amparo constitucional es un mecanismo procesal para la protección de personas naturales residentes en Venezuela o personas jurídicas domiciliadas en ella en caso de violación o amenaza de violación delgoceyejerciciodederechosygarantíasconstitucionales,conlafina-lidad de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que mas se asemeje a ella (artículo 27 de la Constitución y artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,GacetaOficialN°33.891de22.1.1988).

30.Elcasoquemáspatentementeponedemanifiestolacontradictoriaaplicación de normas constitucionales en asuntos relacionados con el ar-bitraje es el caso Consorcio Barr v. Four Seasons Caracas. Este caso era asunto entre sociedades mercantiles sin participación pública.

31. Los hechos fundamentales en controversia son los siguientes. El 22 de noviembre de 2001, Consorcio Barr inició juicio ante tribunales ve-nezolanosafindequeseinterpretasenciertascláusulasdeuncontratodeadministración de hotel. Ocho días después Four Seasons inicia arbitraje AAA en Miami contra Consorcio Barr, según cláusula arbitral contenida en esecontrato.Unosmesesdespués,ConsorcioBarrmodificasudemandayformula nuevas peticiones solicitando, entre otras cosas, la resolución del contrato de administración hotelera. Four Seasons objetó la jurisdicción de los tribunales venezolanos basada en esa cláusula arbitral.

32. El 10 de octubre de 2002, el tribunal arbitral de Miami dictó laudo parcial en el cual declaró tener competencia para conocer de

400


todoslosconflictosderivadosdelaejecucióndeloscontratoscelebradosentre Consorcio Barr y el grupo Four Seasons. También acordó medidas cautelares.

33. Dichas medidas fueron las siguientes. “a) que la parte demandada desistiera y retirase la demanda por ella interpuesta contra Four Seasons Caracas C.A. ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mer-cantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como de la medida cautelar solicitada y acordada por dicho Tribunal; b) que se abstenga de intentar nuevamente dichas exigencias en una nueva demanda, o de solicitar nueva protección judicial ante los Tribu-nales de Venezuela, o presentar ante éstos nuevas demandas con motivo de la ejecución de los contratos celebrados; y c) que la demandada, mientras esté sin resolver el arbitraje, cese y desista de toda acción o conducta (si la hubiere) que impida el pleno ejercicio de los derechos de Four Seasons Caracas C.A., y se abstenga de la conducta de facto, ya fuere pasiva o activa quedirectaoindirectamenteinterfieraoperturbelaoperaciónogerenciadel Hotel por parte de Four Seasons Caracas C.A.”

34. El 2 de diciembre de 2002, a solicitud de Consorcio Barr un tribu-nal de instancia venezolano que conocía de la acción de amparo intentada por Consorcio Barr contra el laudo parcial del tribunal de Miami de 10 de octubre de 2002 dictó medida cautelar ordenando “a todas las autoridades judiciales y administrativas del país no dar curso a cualquier solicitud, petición u orden mediante la cual se solicite la ejecución total o parcial de dicho laudo, hasta tanto este Tribunal decida el mérito de la acción de amparo.” (Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas).

35. Por sentencia publicada el 26 de marzo de 2003, se declaró la nulidad de las medidas a) y b), arriba mencionadas, que habían sido dicta-das por el tribunal arbitral de Miami. Consorcio Barr procedió a solicitar a los árbitros su inhibición o separación del proceso. No obstante, el 22 de mayo de 2003 los árbitros acordaron no separarse del caso y continuar con el mismo.

36. Un día antes, la Sala Políticoadministrativa al decidir las objeciones a la jurisdicción opuestas por Four Seasons opinó que la cláusula arbitral era ineficaz,pues“nosedemuestraelcarácterexcluyentedelajurisdicciónordi-naria, pues resulta confuso que en la misma se acuerde acudir a la vía judicial para proteger derechos y hacer valer obligaciones contenidas en Convenio

401


mientrasseresuelvaelarbitraje;remitiendodichacláusulaespecíficamentea la cláusula 22.10, en la cual las partes se sometieron a la jurisdicción no exclusiva de los Tribunales de la República de Venezuela en lo que a juicios, acciones u otros procesos legales que surjan del convenio.”

37. De tal manera, la jurisdicción para conocer de la acción de resolu-ción del contrato de administración hotelera y otros asuntos relacionados correspondía a los tribunales venezolanos (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Políticoadministrativa, Sentencia N° 476 de 25 de marzo de 2003, Expediente N° 2003-0044, Caso Consorcio Barr v. Four Seasons Caracas, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Marzo/00476-250303-2003-0044.htm).

38. Consorcio Barr interpuso nueva acción de amparo esta vez en contra del pronunciamiento del tribunal arbitral de 22 de mayo de 2003. El tribunal del amparo dictó medida de amparo el 18 de septiembre de 2003, acordando medida cautelar solicitada por Consorcio Barr “consistente en la suspensión de la tramitación y sustanciación de todos los actos del pro-cedimiento de arbitraje iniciado por las empresas del grupo Four Seasons contra Consorcio Barr S.A., hasta que fuera dictada sentencia de fondo en este proceso de amparo.”

39. El 16 de enero de 2004, el tribunal del amparo declaró improce-dente lo solicitado y suspendió la cautelar de 18 de septiembre de 2003. Consorcio Barr apeló de dicha decisión.

40. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ape-lación decidió darle la razón a Consorcio Barr. En este sentido expuso “quelaratificaciónporpartedeltribunalarbitralestablecidoenlaciudadde Miami, Florida, Estados Unidos de América, en el laudo parcial del 22 de mayo de 2003, de las medidas cautelares acordadas en el laudo parcial del10deoctubrede2002,ylaratificacióndesucompetenciaparaseguirconociendo de la controversia suscitada entre Consorcio Barr S.A. y grupo Four Seasons, sí constituye una amenaza real, susceptible de derivar en una violación directa a los derechos de acceso a la justicia —integrante del derecho a la tutela judicial efectiva–, a la defensa y al debido proceso de Consorcio Barr S.A. de acatarse la resolución parcial del tribunal arbitral por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, o de acatarse uneventuallaudoarbitraldefinitivocontraConsorcioBarrS.A.”

41. De tal manera, la Sala Constitucional dispuso que “(a) los efectos de evitar la consumación de violaciones a los derechos de acceso a la justicia, a la defensa y al debido proceso de Consorcio Barr S.A. protegidos por los

402


artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela, se ordena a los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela con competencia para conocer de la demanda interpuesta por Consorcio Barr S.A. contra Consorcio Four Seasons Caracas C.A., que continúen sustan-ciando sin interferencias dicho proceso judicial y que decidan, en ejercicio de su autónoma potestad jurisdiccional, la controversia planteada en dicha demanda, sin que sea un obstáculo para ello cualquiera de los pronuncia-mientosparcialesodefinitivosqueemitaeltribunalarbitralqueconocedel proceso arbitral iniciado por el grupo Four Seasons (el cual incluye a Four Seasons Caracas C.A.) contra Consorcio Barr, S.A., de acuerdo con las Reglas de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), por cuanto los mismos resultan inejecutables en Venezuela vistas las razones expuestas en el presente fallo y por ser violatorias a lo dispuesto por las referidas sentencias emanadas de este Máximo Tribunal de la República.”

42. El caso Consorcio Barr v. Four Seasons no se agotó en lo aquí narrado, sino que fue objeto de cantidad de otros pronunciamientos por parte de tribunales venezolanos. En esta comunicación no entramos en más detalles.

43. La actitud de la Sala Constitucional frente al arbitraje, en particular enelcasodeamparoconstitucionalcontralaudosarbitralessehaflexibili-zado. Decisiones mas recientes son muestra de un cambio de orientación. A continuación me referiré a dos decisiones de la Sala Constitucional.

44. La primera es la ya mencionada Sentencia N° 1541 de 17 de octu-bre de 2008 (Sentencia N° 1541, Expediente N° 08-0763, caso Recurso de Interpretación del artículo 258 de la Constitución y del artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Octubre/1541-171008-08-0763.html) y la otra es una decisión muy reciente de 20 de mayo de 2010 (Sentencia N° 462/2010, Expediente N° 10-0080, caso Gustavo E. Yélamo Lizarzábal contra laudo del Centro Em-presarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Mayo/462-20510-10-0090.html).

45. La Sentencia N° 1541, que interpreta el aparte del artículo 258 constitucional, da mucho de que hablar. En otra oportunidad discutí la relevancia de esta sentencia para los temas de admisibilidad del arbitraje, de manifestación del consentimiento al arbitraje y de la ejecución de lau-dos internacionales en casos de arbitraje con entes del Estado venezolano (Hernández-Bretón, El arbitraje internacional…, cit.). Ahora solo voy a

403


destacar otros cuatro aspectos de la Sentencia N° 1541, a saber: (i) el amparo constitucional contra laudos, (ii) el poder cautelar de los árbitros, (iii) el principio Kompetenz-Kompetenz y (iv) el orden público como limitación a la arbitrabilidad de las materias.

46. En materia de amparo constitucional contra laudos, la Sala Cons-titucional criticó “la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisi-ble a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.”

47.EstecriteriofueratificadoporlapropiaSalahacemuypocosdías.El 20 de mayo de 2010, la Sala Constitucional (caso Yélamo Lizarzábal) volvió sobreelpuntoy señalóqueel recursodenulidadcontra laudosestablecido en la Ley de Arbitraje Comercial y las disposiciones de la Con-vención de Nueva York brindan al interesado el control de la regularidad formal y material del laudo, por lo que estando disponible el recurso de nulidad contra el laudo arbitral resulta inadmisible el amparo constitucional contra laudos arbitrales.

48. En cuanto a los poderes cautelares de los árbitros la Sala explicó “que el órgano arbitral constituido conforme a la ley, está plenamente facultadoparaverificar la existenciade lospresupuestosprocesales in-dispensables para el otorgamiento de una cautela, lo que abarca, incluso su potestad implícita para resolver lo atinente a la oposición que pudiera formularse en su contra; pero su potestad jurisdiccional no tiene más al-cance en esta materia, razón por la cual es imperativo –no facultativo– que para proceder a su ejecución solicite la asistencia de los órganos del Poder Judicial, siendo indispensable, que el órgano arbitral dé cuenta al Juzgado cuyo auxilio pretende, sobre la legitimidad de su constitución y los títulos sobre los cuales funda su actuación, como bien podrían ser los instrumentos fehacientes que contengan la cláusula o acuerdo arbitral, aquellos donde conste su efectiva designación, constitución y facultades; todo en absoluto resguardo de la seguridad jurídica y previendo la actuación fraudulenta en perjuicio de terceros.”

49. Asimismo, la Sala expuso que ella “ha reconocido los principios universalmente aceptados orientados a garantizar la sana operatividad de la institución arbitral, como lo son el de competencia obligatoria para las partes, aún y cuando se haya alegado la nulidad del negocio jurídico que contiene al compromiso arbitral (severability, que plantea la distinción entre

404


la alegación de nulidad del contrato, de la referida a la cláusula arbitral, evitando así “torpedear” al mecanismo con tan sólo alegar la nulidad del negocio de que se trate); así como la facultad de los árbitros de pronun-ciarse sobre su propia competencia (kompetenz-kompetenz), conforme a los artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana.”

50. La Sala Constitucional aprovechó la ocasión para aclarar cierta discusión en cuanto al orden público y la arbitrabilidad de las materias. En tal sentido dijo “que la inclusión del arbitraje dentro del sistema de justicia,pusofinalaaparentecontradicciónquedesdeelpuntodevistadoctrinal y jurisprudencial se generó entre arbitraje, orden público, normas imperativas y el principio tuitivo o protector de la legislación especial en áreas “sensibles” como laboral, arrendamiento, consumo, operaciones inmobiliarias, entre otras.”

51.ParatalesfinesprecisólaSalaConstitucionalquecuandoellegis-lador determina que “una materia debe estar regida por el orden público, no deben excluirse per se a los medios alternativos para la resolución de conflictosy,entreellos,alarbitraje,yaqueladeclaratoriadeordenpúblicopor parte del legislador de una determinada materia lo que comporta es la imposibilidad de que las partes puedan relajar o mitigar las debidas cautelas o protecciones en cabeza del débil jurídico, las cuales son de naturaleza sustantiva; siendo, por el contrario que la libre y consensuada estipulación de optar por un medio alternativo –vgr. Arbitraje, mediación, conciliación, entre otras–, en directa e inmediata ejecución de la autonomía de la voluntad de las partes es de exclusiva naturaleza adjetiva.”

52. Para la Sala Constitucional, los tribunales arbitrales también deben aplicar las normas de orden público venezolano. De tal suerte que “los mediosalternativosderesolucióndeconflictosalconstituirseenpartedelsistema de justicia no pueden desconocer disposiciones sustantivas espe-ciales de orden público, al igual que no podrían quebrantarse por parte del Poder Judicial.”

53.Acontinuaciónañadió:“Laestipulaciónenuncontratodecualquiermedio alternativo para la resolución de controversias, no supone entonces renuncia alguna a las protecciones, derechos o garantías establecidas en la legislación especial, porque tales medios deben aplicarla preferentemente, locualenformaalgunapermiteafirmarlaanulacióndelejerciciodecom-petencias administrativas en materia de policía administrativa, conforme al

405


estatutoatributivodeespecíficaspotestadesendeterminadamateria–vgr.En materia de bancos, seguros, valores y competencia a las respectivas Superintendencias o en materia de arrendamiento a las Direcciones de Inquilinato–, sino por el contrario, es admitir que en el ordenamiento jurí-dico vigente el hecho que se haya pactado un arbitraje no altera el régimen protector o de derecho público aplicable a cada área, en tanto la misma se constituye en la elección de un medio distinto a la vía judicial, al momento de una pretensión pecuniaria entre las partes.”

54. Para precisar su planteamiento puntualizó lo siguiente: “De ello resulta pues, que las competencias de las autoridades o agencias estatales persisten independientemente de la cláusula arbitral, ante un problema vinculado a un contrato entre las partes, toda vez que la actuación de la autoridadestaríaorientadaahacercesar,iniciaromodificarunaprácticaoactividad del presunto infractor de la normativa especial y no orientada a dirimirunconflictoentrelaspartessobrelacualversalacláusulaarbitral;asimismo, si bien la actuación y decisión de la autoridad administrativa no podría formular un pronunciamiento de naturaleza pecuniaria respecto a las partes, que pretenda anticipar o prejuzgar sobre lo que sería decidido por los árbitros al momento de conocer una pretensión de esa naturaleza, ello no obsta para que en ejercicio de sus competencias pueda imponer sanciones ante el incumplimiento del régimen estatutario de derecho públi-co; por lo que en cualquier caso, la actuación de la Administración deberá desarrollarse en el estricto marco de sus competencias, siendo imposible someter el control constitucional y legal del ejercicio de tales potestades a mecanismosalternativosderesolucióndeconflictos.”

55.Afinde aclarar sus ideas, laSala postula el siguiente examenen cada caso concreto de la medida o extensión de las competencias del propio juez ordinario: “para conocer si algún tópico de cierta relación jurídica es susceptible de arbitraje o no, bastará con discernir si allí puede llegar también el conocimiento de un juez, pues si es así, no habrá duda de que también es arbitrable por mandato de la voluntad de las partes. Esto, en contraposición al ámbito exclusivamente reservado al conocimiento de una autoridad administrativa, en donde no pueden llegar los árbitros, como tampoco el juez. (Vgr. En materia arrendaticia ni los jueces ni los árbitrospuedenfijarloscánonesmáximosacobrarenlosinmueblessujetosa regulación de alquileres; pero los primeros sí pueden conocer (tanto el

406


juezcomolosárbitros)decualquieradelaspretensionesaqueserefiereelartículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; también en materia de consumo, ni los jueces ni los árbitros pueden imponer multas por “re-marcaje” de precios, pero sí pueden conocer de pretensiones de contenido pecuniario entre un comprador, consumidor o usuario contra un fabricante, expendedor o prestador; también en el ámbito laboral, ni los jueces ni los árbitros pueden negar o inscribir a un Sindicato, pero sí pueden resolver las pretensiones que se intenten sobre la interpretación o cumplimiento de una convención colectiva).”

56. Con esta decisión, la Sala Constitucional ha puesto en duda –cuan-do menos– la constitucionalidad del encabezamiento del artículo 608 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 3 b) de la Ley de Arbitraje Comercial en tanto estos artículos excluyen la arbitrabilidad de los asuntos considerados materia de “orden público”.

57. La Sentencia N° 1541 antescomentadanosatisfizoa todos lospaladares jurídicos. Inmediatamente después de publicada fue criticada por unos y alabada por otros. Incluso los abogados de la propia Procuraduría General de la República, quienes actuaron en el caso, la criticaron. Algunos, a pesar de todo, vieron las ventajas de la sentencia en cuestión.

58. Como dato curioso, cierto tiempo después de dictada la Sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se vió en la necesi-dad de “aclararle” al público en general el alcance de la referida sentencia en lo que respecta al arbitraje con entes del Estado. Y así, sin que mediara solicitud de interpretación o caso pendiente, la Sala hizo pública una nota de prensa, una suerte de jurisprudencia mediática, bajo el título “Se consolida la inmunidad de Venezuela frente a tribunales extranjeros”, contestando los ataques que le fueron formulados a la tan comentada Sentencia de 17 de octubre de 2008ytambiénaotrasdecisionesanterioresratificadasporellay a una posterior que aplica los criterios de la misma Sentencia N° 1541. (El texto se puede leer en http://www.tsj.gov.ve/informacion/notasdeprensa/notasdeprensa.asp?codigo=6941; al respecto ver Allan R. Brewer-Carías, Comentarios sobre el “caso: Tribunal Supremo vs. Luis Brito García”, o de como el Tribunal Supremo adopta decisiones interpretativas de sus sentencias, de oficio, sin proceso ni partes, mediante “boletines de prensa” sobre temas vinculados a la inmunidad de jurisdición del Estado frente a tribunales extranjeros, en Revista de Derecho Público N°118, abril-junio 2009, pp. 319-330).

407


CONCLUSIóN

59. Los comentarios anteriores han querido –basados en unas cuantas sentencias seleccionadas– dar una visión de la coexistencia y –a veces desarmonía– entre las normas constitucionales sobre el arbitraje, la praxis jurisprudencialyeldiscursooficialvenezolanosenmateriadearbitraje,ya sea nacional o internacional. Sólo resta que –según el gusto de cada uno– se determine lo que hay de malo, de feo y de bueno en el panorama venezolano reportado.

RESUMEN

Las normas constitucionales venezolanas brindan un marco regulatorio favorable al arbitraje doméstico e internacional. La propia Sala Constitu-cional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que Venezuela es un país amigable al arbitraje. A pesar de ello, la experiencia judicial y extrajudicial, jurídica y política parece indicar otra cosa. Este trabajo revisa esa dicotomía y espera brindar elementos para que el lector determine por sí mismo lo que hay de malo, de feo y de bueno en el mundo del arbitraje venezolano aquí reportado.

PALABRAS CLAVE

ArbitrajeArbitraje comercial

Arbitraje internacionalConstitución

EL ARBITRAJE Y LAS NORMAS …acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/2010/BolACPS_2010... ·...

Documents

Transcript of EL ARBITRAJE Y LAS NORMAS …acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/2010/BolACPS_2010... ·...