CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE EL...

CONSIDERACIONES JURÍDICASSOBRE EL SUPUESTO DE LA QUIEBRA

DE PDVSA

Jaime Martínez Estévez*

SUMARIO

1. LA SITUACIÓN FINANCIERA DE PDVSA. 2. PDVSA COMO SOCIEDAD MERCANTIL. 3. ACTIVIDADES RESERVADAS. 4. LA CESACIÓN DE PAGOS. 5. LA INSOLVENCIA DEL GRUPO. 6. LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL. 7. REESTRUCTURACIÓN IMPERATIVA. 8. SOBERANÍA. 9. CAMBIOS RECOMENDABLES. 10. CONCLUSIÓN

* Abogado, mención Cum Laude UCAB, con especialización en Derecho Mercantil. Master en Derecho, Universidad de Michigan. Profesor de Comercio Internacional en postgrado de Derecho Mercantil, UCAB.

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 150 – ENERO-DICIEMBRE 2011Páginas: 409-433 ISSN: 0798-1457

“Surtout, si vous voulez être fort, commencez par extirperde votre législation tout ce qui a pu s’y glisser

de Socialisme, –et l’œuvre n’est pas petite”.1

(Sobre todo, si ustedes desean ser fuertes, comiencen porextirpar de vuestra legislación todo aquello que se pueda haber

deslizado de Socialismo –y esto no será un trabajo pequeño)

Frédéric Bastiat (1801-1850)

Laaparenteprecariedadde la condiciónfinancieradePetróleosdeVenezuela S.A. (“PDVSA”) ha sido objeto de artículos y opiniones publi-cados en la prensa nacional e internacional2.Losúltimosestadosfinancierosauditados y publicados de PDVSA, son aquellos al 31 de diciembre de 2010 y no muestran una situación de insolvencia. Sin embargo, algunos de losresultadosexpresadosendichosestadosfinancieroshansidoobjetodecuestionamientoycambiossignificativoshanocurridodespuésdeellos.

1 Frédéric Bastiat, “La Loi”, disponible en www.bastiat.org. Su texto en inglés está disponible en www.mises.org/books/trelam. Bastiat fue un oponente del estado protector y del socialismo, al que vio como unintentodequienesestánenelpoderdeimponerideasalafuerzayparasubeneficio.Sobresupen-samiento jurídico y económico ver Robert W. McGee, “The Law and Economics of Frédéric Bastiat”, Asian Journal of Law and Economics, Volumen 2, número 1, 2011.

2 LaspreguntassobrelacondiciónfinancieradePDVSAhansidohechasendistintostonosymomen-tos. Sólo para mencionar tres: el 13 de marzo de 2007, un artículo de El Universal llevaba por título “PDVSApuedellegaraconfrontarunacrisisfinanciera,diceMaza”,yenélsereportabalodichoporel ex Presidente del Banco Central de Venezuela, Domingo Maza Zavala, en ese sentido; el 7 de junio de 2009, en su programa “Aló, Presidente”, el Presidente Chávez negó los rumores sobre la quiebra de PDVSA.; y, el 24 de febrero de 2011, un artículo de The Economist se titulaba “Could one of the world’s top petroleum producers really go bankrupt?” (¿Puede uno de los mayores productores de petróleo del mundo realmente quebrar?).

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CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE EL SUPUESTO DE LA qUIEBRA DE PDVSA

El crecimiento de la deuda de PDVSA, el incremento de sus obligaciones contingentes, la disminución de su producción, la caída de los precios de los hidrocarburos por la desaceleración de la economía mundial y el aumento degastoscalificadoscomosocialestendríanunaincidencianegativasobrelasituaciónfinancieradelacompañía.

La impaciencia de acreedores, nacionales e internacionales, puede llevar a que se inicien nuevas acciones judiciales contra PDVSA, lo que podría incluir el planteamiento de su quiebra. No sería sorprendente que una demanda de quiebra planteada ante los tribunales venezolanos fuera desechada. A todo evento, dicho caso extremo sería prevenido con una reestructuración de las obligaciones pendientes o el planteamiento exitoso de un procedimiento de moratoria.

En el supuesto de que sea cierta la insolvencia de PDVSA, la decisión respecto de proceder bajo los caminos de reestructuración, atraso o quiebra supone la participación de su accionista y, por las grandes repercusiones que tendría en el país, una evaluación política.

Este trabajo pretende indicar algunas de las referencias jurídicas que podrían tomarse en cuenta para el análisis de la posible quiebra de PDVSA y sus consecuencias. La hipótesis también sirve para revisar algunos temas que surgen cuando ocurren quiebras de organizaciones empresariales in-ternacionales. Aunque a primera vista el supuesto pareciera políticamente inconcebible, la respuesta de la quiebra tiene la ventaja de ser el tratamiento diseñadoenlaevolucióndelderechomercantilparaenfrentarladifícilsituación de la insolvencia con el menor perjuicio y la mayor equidad. El escenario de quiebra puede servir, como referencia, para buscar una solución negociada. La alternativa de la reestructuración requerirá del consenso de los acreedores y el accionista. Una supuesta reestructuración podríaexigirreversaralgunasdelastendenciasmarcadasapartirdelaño2005 en el desarrollo de la actividad de PDVSA. Los argumentos de so-beranía en el discurso político tendrían que ser revisados. Habrá entonces quehacerdefinicionespolíticas.Laexistenciademuchassubsidiariasysu operación en diversos sectores económicos, el carácter internacional de algunas operaciones, las distintas relaciones con acreedores y la pluralidad de sistemas jurídicos que podrían aplicar, agrega mayor complejidad al asunto.

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JAIME MARTÍNEZ ESTÉVEZ

1. LA SITUACIÓN fINANCIERA DE PDVSA

ConformealosestadosfinancierosdePDVSAal31dediciembrede20103,enlosúltimosañossusgananciasnetashanvenidodisminuyendo(2008: US$ 9.491 millones, 2009: US$ 4.394 millones y 2010: US$ 3.164 millones). La reducción muestra un grado mayor en las ganancias en ope-raciones (2008: US$ 10.146 millones, 2009: US$ 5.668 millones y 2010: US$3.722millones).LadeudafinancieradePDVSAhacrecidosignificati-vamente (2008: US$ 13.780 millones, 2009: US$ 18.941 millones y 2010: US$ 21.346 millones). A ello se suman US$ 3.150 millones por reapertura de emisiones de bonos hecha el 17 de enero de 2011 y la emisión de bonos por US$ 3.000 millones realizada el 17 de febrero de 20114.

Ha sido noticia la disminución en extracción de petróleo en el país. En marzo de 2011 se reportó una disminución de 11,6% en las exportaciones de PDVSA5. En respuesta a dicha caída, en julio de 2011 se declaró en emer-gencia la Faja del Orinoco para aumentar las inversiones y así la producción. La industria petrolera es una de capital intensivo. PDVSA requiere de im-portantes inversiones de capital para mantener y desarrollar la explotación de hidrocarburos. El uso de recursos de PDVSA está condicionado por deci-siones de su accionista que la ha constituido en responsable de muy distintas empresas y programas6.Debidoalassumasrequeridasylasdificultadesqueha tenido PDVSA para su asignación de recursos a proyectos petroleros, PDVSA ha optado por requerir que las empresas mixtas directamente con-tratenfinanciamientosparanuevasexplotacionesycuentaconlosfondosofrecidos bajo acuerdos binacionales, como el acuerdo con China.

Al efecto de la declinación de la producción y al del aumento de los costos de operación se suma el de las condiciones de algunas ventas, como lashechasenelmercadolocalapreciosínfimosylasrealizadasenatención

3 Disponibles en el website de la empresa: www.pdvsa.com4 Un listado de las emisiones de bonos pendientes de pago, con la descripción de sus características, está

disponibleenelwebsitedePDVSA.Hahabidocríticassobrelasuficienciayveracidaddelainforma-ción pública de PDVSA. Al revisar (el 20 de septiembre de 2011) la sección “PDVSA en cifras” en el website de la empresa, notamos que la mayoría de los datos son del 2005. La existencia de dudas sobre lainformacióncreadesconfianzayafectaelcrédito.Créditovienedellatíncreditusysignificacreer,tenerconfianza.

5 El Universal, edición del 22 de marzo de 2011, reporte de Ernesto J. Tovar.6 Existen 16 programas a los que PDVSA contribuye recursos, según se puede ver bajo el título Misiones

Sociales en el website de PDVSA.

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a convenios de cooperación internacional, como Petrocaribe (Convenio de CooperaciónEnergéticaPetrocaribe),dondeunaporciónsignificativaesfinanciada,abajastasasdeintereses,amuylargoplazo7.Elflujodecajafuturo de PDVSA evidenciará las consecuencias de las ventas a futuro de petróleo, donde el ingreso ya se produjo pero el egreso está por realizarse. Como han advertido organizaciones multilaterales8, la crisis económica en países desarrollados puede traer una disminución de demanda de bienes y servicios de países en desarrollo9y,conello,eldeteriorodelasfinanzasde países deudores de PDVSA y las consecuentes demoras en los pagos, además de la reducción de los precios de venta, y por ende, del margen de ganancia, que también se ve amenazado por el incremento de los costos y gastos de operación.

Debido a la creación de nuevas contribuciones, como es el caso de las establecidasesteañoenlaLeyquecreaContribuciónEspecialporPreciosExtraordinarios y Precios Exorbitantes en el Mercado Internacional de Hi-drocarburos y la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, y a decisiones del Ejecutivo Nacional, representante del accionista de PDVSA, las cargas de PDVSA pueden seguir creciendo. Los riesgos de que ello ocurra han sido reconocidos en el prospecto elaborado por PDVSA con ocasión de su última emisión de bonos (ofertados el 9 de febrero de 2011 y pagaderos en el 2022; en adelante el “Prospecto PDVSA Febrero 2011”).

Enfebrerode2011FitchRatingsconfirmólacalificacióncrediticiaB+ paraPDVSA.Enabrilde2011,FitchratificólamismacalificaciónparalaRepúblicadeVenezuela.Enagostode2011,Standard&Poor´sdisminuyólacalificacióndecréditodelaRepúblicaunescalón.LacalificaciónquesetengadelcréditodelaRepúblicaserádeterminanteparalacalificacióndePDVSA. De acuerdo al índice EMBI de bonos de mercados emergentes

7 Ver Integración Energética en el website de PDVSA.8 Han habido repetidos comentarios de representantes del Fondo Monetario Internacional y el Banco

Mundialentornoalascrisisfinancierasmanifestadasenagostoyseptiembrede2011.LaAgenciaInternacionaldeEnergíahareducidosusproyeccionesdedemandaparaelaño,motivadaporlades-aceleración del crecimiento económico (ver Financial Times, edición del 13 de septiembre de 2011). El Fondo Monetario Internacional redujo los pronósticos de crecimiento mundial y reportó que una desaceleración de las economías avanzadas y de China perjudicarán a los países exportadores de ma-teria prima (ver World Economic Outlook (WEO), International Monetary Fund, Septiembre de 2011, páginas 91 y 92, en www.imf.org). El 23 de septiembre de 2011, los economistas de la Organización Mundial de Comercio anunciaron que habían reducido sus expectativas de comercio para el 2011 de 6,5% a 5,8% (ver [email protected], comunicado de prensa 641).

9 El 29 de agosto de 2011, la CEPAL disminuyó a 4,4% las expectativas de crecimiento del 2012 de la región.

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de JP Morgan, a principios de 2011 los bonos de la deuda pública externa deVenezuelaseencontrabanenlapeorposición.LascalificacionesdelEuromoney Country Risk muestran a Venezuela con un riesgo poco menor al de Grecia y superior al promedio de la región.10 La República ha recono-cido esa percepción con la emisión de bonos por US$ 4.200 millones que realizó en julio de 2011, en la que la tasa de interés ofrecida fue de 11,95%. Como punto de referencia, Colombia emitió bonos en el mismo mes con intereses a razón del 4,425% (aún cuando el monto y plazo no son similares, la diferencia es enorme).

La posibilidad de nuevas sanciones del Departamento de Estado de Estados Unidos a PDVSA bajo la Ley de Sanciones a Irán, más allá de las anunciadasel24demayode2011,quefueroncalificadascomosimbólicas,puedendificultarlosnegociosfuturosdePDVSA.TambiénpuedensurgirdificultadessisedeclaraqueVenezuelaesunpaísqueapoyaelterrorismo,lo que ha sido planteado en el pasado11 y puede reaparecer por la conexión de Venezuela con países que ya están en la lista (Cuba, Siria e Irán).

El contexto y perspectivas antes descritos hace recordar los comenta-riosdeNourielRoubinialreferirsealacrisisfinancieradeGrecia,dondeafirmabaquesehabíaseguidolaopciónde“extendiendoyfingiendo”o“demorando y rezando” (en su texto en inglés también riman: “extend and pretend” y “delay and pray”), y preguntarse si esa es la estrategia que ha estado siguiendo PDVSA.12

2. PDVSA COMO SOCIEDAD MERCANTIL

PDVSA fue creada en 1975 como una sociedad anónima, en ejecución de lo que establecía la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el

10 LascalificacionesdelEuromoneyCountryRiskindicanlapercepcióndelriesgodeincumplimientodela deuda de los países. Actualmente Venezuela ocupa la posición 97 de 186 en el rango del Euromoney Country Risk. El riesgo de Venezuela (39,77) es un poco menor que el de Grecia (38,81) y mayor que el promedio de Latinoamérica (47,55). La mejor posición en la región la ocupa Chile (19), luego encontramos a Brasil (36), Colombia (42) y México (45). Argentina, que incumplió sus obligaciones en el pasado, está 8 puestos por encima de Venezuela.

11 Ray Walser, Ph.D., “State Sponsors of Terrorism: Time to Add Venezuela to the List”, The Heritage Foundation, 20 de enero de 2010 (ver www.heritage.org). Roger F. Noriega, “Calling a State Sponsor a State Sponsor”, The American, 29 de mayo de 2010 (ver www.american.com). El riesgo de que se dicten más sanciones ha sido reconocido por Eva Golinger en “Washington Plans Future Actions Against Venezuela”, publicado el 27 de junio de 2011 en www.venezuelanalysis.com.

12 Nouriel Roubini, “Esa sensación de estancamiento”, publicado el 30 de junio de 2011 en Prodavinci.com.

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Comercio de los Hidrocarburos (la “Ley de Reserva de 1975”), mediante la cual se extinguieron, con efecto el 31 de diciembre de 1975, las concesiones petroleras que habían sido otorgadas por el Ejecutivo Nacional. El artículo 6 de dicha ley encargaba al Ejecutivo Nacional de organizar la gestión de las actividades reservadas y lo facultaba para crear las formas jurídicas que considerase conveniente, inclusive la de las sociedades anónimas, en cuyo caso podría constituirse con un solo socio13. Su condición de socie-dad anónima supone una persona y patrimonio separado, un régimen de administración y responsabilidad particular y una concepción de su gestión, como comerciante.

El documento constitutivo-estatutario de PDVSA, cuya última reforma fuepublicadaenlaGacetaOficialdel25demayode2011,enelartículo1del decreto de creación reconoce la forma de sociedad anónima de PDVSA y en su cláusula tercera de los estatutos menciona, como fuentes normati-vas que la rigen, a la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, los reglamentos de esas leyes, sus estatutos, las disposiciones del Ejecutivo Nacional y el derecho común. Sobre el riesgo de quiebra de las empresas públicas que han adoptado la forma societaria, ninguna disposición impide que los acreedores puedan solicitarla y así había sido previsto en el proyecto de la Ley Orgánica de la Administración Descentralizada de 197614. La Ley Orgánica de Hidrocarburos y la Ley Or-gánica de Hidrocarburos Gaseosos no excluyen a PDVSA de la posibilidad de quiebra. PDVSA es una persona separada y distinta de la República, con patrimonio propio y distinto del Fisco Nacional, cuya responsabilidad está limitada al capital suscrito. Esa responsabilidad limitada y forma de gestión fue decidida por la República al momento de su constitución en 1975 y hasidoratificadaconlasaprobacionesdelasenmiendasasudocumentoconstitutivo estatutario.

El sometimiento de PDVSA al derecho mercantil es evidente en su actua-cióncotidiana.Públicamente,incluyendocontratosfinancierosyprospectosde emisiones de bonos, inclusive el Prospecto PDVSA Febrero 2011, PDVSA se presenta como una sociedad mercantil sometida a las normas de derecho

13 LaprevisiónlegislativaconfirmalaaplicabilidaddelCódigodeComercioyesnecesariaparaeximirel cumplimiento de la condición de que hayan al menos dos accionistas al momento de constitución, por tratarse de un contrato (artículos 200, 211 y 341; y artículo 1.649 del Código Civil).

14 Jesús Caballero Ortiz, “Las Empresas Públicas en el Derecho Venezolano”, Colección de Estudios Jurídicos, N° 13, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1982, páginas 330 y 331.

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mercantil y de derecho común. PDVSA ha reconocido en tales documentos que, como tal, es una persona sujeta a las normas de quiebra.

3. ACTIVIDADES RESERVADAS

Las actividades reservadas por la Ley de Reserva de 1975 podían, conforme a su artículo 5, y como ocurre hoy bajo el artículo 22 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, ser desarrolladas directamente por el Estado o por medio de entes de su propiedad. Por lo tanto, “no hay duda en que la intención del legislador fue estructurar la Administración Petrolera Nacional a través de empresas del Estado (entes o personas estatales) con forma de sociedad mercantil y, por tanto, con un régimen preponderantemente de derecho privado”.15

PDVSAfuelaempresacreadaparatalfin,peronoeslaquedemaneraexclusiva y excluyente desarrollará las actividades reservadas. Puede ser acompañadaosustituidaporotrasempresas.LosartículosdelaLeydeReserva de 1975 y sus equivalentes en la actual Ley Orgánica de Hidro-carburos no limitan a una empresa la posible ejecución de la actividad ni nombran a PDVSA. Otras empresas podrían ser constituidas para ello. Los derechos conferidos a PDVSA para el desarrollo de la actividad podrían ser revocados si no cumple con las condiciones que se establezcan, como ocurre con las concesionarias. PDVSA ejerce las actividades primarias con base a derechos conferidos y sujeta a normas de concesiones que resultan aplicables, según preveía el artículo 7 de la Ley de Reserva de 1975 y hoy lo hace el artículo 24 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, conforme al cual “el Ejecutivo Nacional podrá revocar esos derechos cuando las operadoras no den cumplimiento a sus obligaciones, de manera tal que impida lograr el objeto para el cual dichos derechos fueron transferidos”.

La Constitución de 1999, a diferencia de la de 1961, hace mención de la reserva al Estado de la actividad petrolera “mediante la ley orgánica respectiva” (artículo 302). La reserva venía dada por la Ley de Reserva de1975yen sus términos,y fuemodificada, sinquehubieramandatopara ello en las disposiciones transitorias de la nueva Constitución, por

15 Allan R. Brewer-Carías, “Régimen Jurídico de las Empresas Públicas en Venezuela”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1981, página 149.

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la Ley Orgánica de Hidrocarburos. La reserva existe en la medida que lo establezca ésta ley o aquella que la enmiende o sustituya. La Ley Orgánica de Hidrocarburos no hace mención de PDVSA. La Constitución de 1999 hace mención en el artículo 303, que requiere que el Estado conserve la totalidad de sus acciones o las “del ente creado para el manejo de la in-dustriapetrolera,exceptuandolasdelasfiliales,asociacionesestratégicas,empresas y cualquier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de negocios de Petróleos de Venezuela S.A.” Consecuentemente, las acciones de PDVSA o de otro ente matriz (holding) deben pertenecer íntegramente al Estado. El artículo 22 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos establece tres opciones para desarrollar las actividades reservadas: directamente por el Estado, a través de empresas de su exclu-siva propiedad o mediante empresas donde tenga control del cincuenta por ciento (50%) del capital, llamadas empresas mixtas.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y sin que sus disposiciones transitorias hicieran mención de la necesidad de ajustar la legislación vigente, se han creado nuevas actividades reservadas. Lasreservaslegalesestánenconflictoconelderechodelibertaddeempresayhanjustificadoexpropiaciones.Loscriteriosutilizadosenlasreservasnohansidouniformes,loqueconfirmaquerespondenalaconveniencia.16

Citando el artículo 302 de la Constitución de 1999, así como se han variado las reservas, ampliándolas, mediante ley orgánica, podrían refor-marse las leyes respectivas para disminuir o eliminar las reservas.

4. LA CESACIÓN DE PAgOS

El artículo 914 del Código de Comercio indica, como condición para la quiebra, que el comerciante cese en el pago de sus obligaciones. La cesación

16 La reserva no impone límite mínimo a las empresas de gas, bajo la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos de 1999 (artículo 2); la reserva es del 50% del capital para las empresas petroquímicas, bajo la Ley Orgánica para el Desarrollo de las Actividades Petroquímicas de 2009 (artículo 5); la reserva es en términos de control (sin indicación de porcentaje) para las empresas de servicios conexos a las actividades petroleras primarias, bajo la Ley que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos (artículo 1); la reserva es del 60% del capital para las empresas eléctricas, bajo la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico de 2010 (artículo 10); la reserva es del 55% del capital para las empresas de oro, bajo la Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro, Así como las Conexas y Auxiliares a Estas de 2011 (artículo 5 (b)).

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depagospuedeserdifícildeidentificarsinohaysuficienteinformaciónpública o la información no es veraz, como han demostrado las empresas quedetonarondistintoseventoscatalizadoresdelacrisisfinancieraquesevive desde 2008 y como ocurrió en los casos de Enron en 2001, Worldcom en 2002 y Parmalat en 2003. Comúnmente se habla de insolvencia, que “es la impotencia del deudor para satisfacer regularmente sus obligaciones.”17

La condición para que proceda la quiebra es la cesación de pagos. “Si el comerciante es insolvente, es decir, su pasivo es superior a su activo, pero cumple sus compromisos, no puede ser declarado en quiebra. Por el contrario, el comerciante que cesa en sus pagos puede ser puesto en quiebra

17 Salvatore Satta, “Instituciones del Derecho de Quiebra”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1951, página 54. Agrega el autor que “el empresario que, para hacer frente a sus pagos, recu-rre a préstamos ruinosos o vende precipitadamente sus bienes, es un empresario insolvente, aunque llegue a acallar a los deudores de más próximo vencimiento o más apremiantes; mientras que no es insolventeelempresarioque,aúnnoteniendoactualmentemediosdepago,gozadeconfianzaydecrédito” (opus citatis, página 54). En un sentido similar, Oscar R. Pierre Tapia dice que “en la práctica, las cosas suceden de diferente manera: el comerciante comienza por sufrir pérdidas y recurre a créditos pormediosnormalesyhonestos,perodespués,cuandoéstosserevelaninsuficientes,cuandosienteque no puede mantenerse por medios lícitos, emplea procedimientos ilícitos, especialmente los efectos de complacencia; aparentemente el comerciante está pagando pero, en realidad, si fuera dejado a sus propios recursos y a su sólo y verdadero crédito estaría en la imposibilidad de pagar; la situación puede durar largo tiempo en la ignorancia de todos, hasta el día en que un incidente provoque la suspensión de todos los pagos o descubra la superchería. En esta situación interesa saber si la cesación de pagos debe ser entendida en su sentido material, es decir, cuando el comerciante deja de pagar efectivamente, o si, por el contrario, debe entenderse en su sentido jurídico, esto es, cuando la capacidad de pago del comerciante se ha agotado”. (“La Quiebra Según el Código de Comercio Venezolano”, Editorial Sucre C.A., Caracas, 1983, páginas 110 y 111).

Se podrían ver rasgos similares a los descritos en eventos asociados con PDVSA ocurridos en el pasado reciente. Los cambios en la Ley de Hidrocarburos ocurridos en 2006, la Ley de Regularización de la ParticipaciónPrivadaenlasActividadesPrimariasdelmismoaño;laLeydeMigraciónaEmpresasMixtas de los Convenios y Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco; así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas de 2007, los decretos de expropiación subsiguientes, los incrementosprogresivosdelatasadeinteréspagaderaenfinanciamientosadquiridosporPDVSAylasventas de petróleo a futuro podrían ser vistos como mecanismos no ortodoxos para obtener recursos.

Los cambios normativos referidos forzaron renegociaciones de acuerdos de explotación preexistentes. El cambio de condiciones unilateralmente por quien está en posición de dominio es considerado una conducta abusiva y sancionado en la legislación de libre competencia y protección al consumidor (artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y artículos 16 y 72 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios). Los bonos 2022 emitidosporPDVSAenfebrerode2011estipulaninteresesarazónde12,75%poraño,yconunvalorde mercado actualmente alrededor del 72% suponen un rendimiento a vencimiento de aproximadamente 18,8%. Bonos similares de Pemex y Petrobras mostraban en agosto de 2011 rendimientos de 4,52% y 6,52% (ver Petroleumworld.com, “Mexico’s Pemex bonds trading safest than Petrobras”, publicado el 16 de agosto de 2011). Antes de que se produjeran las expropiaciones de sesenta empresas de servicios petrolerosen2009,sehabíanreportadoretardossignificativosenelpagodemontosimportantesqueles adeudaba PDVSA. Las compensaciones correspondientes a las expropiaciones aún no han sido pagadas,loqueseasemejaaunfinanciamientoforzosoporadquisicióndeactivos.

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aunque sea solvente, esto es, aunque su activo sea superior a su pasivo”.18 Si hay cesación de pagos, pero no existe un patrimonio negativo, procede elbeneficiodeatraso,cumplidaslasotrascondicionesdeley(artículo898del Código de Comercio).19

Enelescenariodelatrasonosencontramosconunainsuficienciadenumerario provisional y superable, mientras que la cesación de pagos en el escenario de la quiebra se corresponde con una impotencia patrimonial definitiva.20Conocersiestamosanteunacrisisdeliquidezounadeficienciapatrimonial requiere de la determinación de la situación crediticia y del valor de los activos y pasivos de la empresa en cuestión. Esto último supone un examen del balance elaborado por los administradores, el que, en cumpli-mientodeloexigidoporelartículo304delCódigodeComercio,debefijarlas partidas por el valor que realmente tengan y mostrar con exactitud las ganancias y pérdidas realmente experimentadas. Los administradores pue-denconocerdelasdificultadesdeliquidezensugestióndiaria,perosólodelos problemas patrimoniales cuando sufren pérdidas importantes o cuando elaboran balance. El supuesto de una pérdida importante puede ocurrir si las provisiones hechas por PDVSA en relación con disputas pendientes resultan insuficientes.Losadministradoresdebenelaborarbalancessumarioscadaseis meses (artículo 265 del Código de Comercio). Para ello deben aplicar-se los principios de contabilidad generalmente aceptados, los que pueden considerarse obligatorios por tratarse de usos de comercio.21

Lasituaciónfinancieradelaempresaserárevisadaendistintasoportu-nidades y por diferentes sujetos, quienes comprometerán sus responsabili-dadesenlaacción.Elprimeractorseráelgerentedefinanzasoequivalente,luego los administradores (la junta directiva), quienes lo presentarán al

18 Oscar R. Pierre Tapia, opus citatis, página 109.19 Sobre las condiciones del atraso y la quiebra, la cesación de pagos y la insolvencia, véase María Auxi-

liadora Pisani Ricci, “La Quiebra, Derecho Venezolano”, Ediciones Liber, Caracas, 1997, páginas 47 a 51. El comerciante que se encuentra en cesación de pagos, puede solicitar la quiebra aún cuando su activo sea superior a su pasivo (Hernán Jiménez Anzola, “El Juicio de Atraso. Derecho Concursal Mercantil Venezolano”, Editorial El Arte, Caracas, 1963, página 32).

20 Hernán Jiménez Anzola, opus citatis, página 97.21 Alfredo Morles Hernández, “Curso de Derecho Mercantil”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas,

1998, Tomo II, página 1.316. Ver Humberto Romero-Muci, “El Derecho y el Revés de la Contabilidad”, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2011, página 67 y siguientes. Respecto de las provi-siones de PDVSA en relación con los arbitrajes internacionales en curso, cabe mencionar que existen las normas de contabilidad NIC-37 del 2010 sobre provisiones, pasivos contingentes y activos contingentes (ver el website de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela – www.fccpv.org).

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comisario para que emita su opinión (artículo 304 del Código de Comer-cio) y solicitarán la opinión de los auditores externos, para presentarlo a la aprobación de la asamblea de accionistas. Si se plantea una solicitud de atraso, bien sea como defensa ante una demanda de quiebra o por iniciati-va de la empresa, el balance será revisado por el tribunal y los acreedores (artículos 900 y 902 del Código de Comercio). Si no ha sido elaborado como corresponde, omite obligaciones, incluye acreencias inexistentes, si sehadeclaradoelbeneficiodeatraso,eltribunalpuederevocarloydeclararla quiebra (artículo 907 del Código de Comercio). Si los administradores identificanunasituacióndeinsolvenciaynoactúandeconformidadconlaley, pueden tener responsabilidades penales además de las civiles. Los ad-ministradores tienen la obligación de hacer la solicitud de quiebra (artículo 995 del Código de Comercio), y si no lo hicieran oportunamente podría ser declarada la quiebra culpable (artículo 917 (4) del Código de Comercio). Si ocurrieren “a medios ruinosos para procurarse fondos, cuando por el estado de sus negocios debía conocer que tales operaciones sólo podían retardar la declaración de quiebra, incurrirá en la causal de quiebra culpable prevista en el ord. 3º del art. 916”.22

De lo anterior se infiereque sólohabríaunaevaluacióncríticadelbalancedePDVSAinfluenciadaporlosacreedoresdeéstasiseplantealaquiebra o el atraso de PDVSA. La solicitud de atraso sólo la puede hacer PDVSA y ella no tendría interés en hacerlo sino como medida de defensa, para obtener protección mientras arregla su situación temporal de falta de liquidez y para evitar ejecuciones en su contra (artículo 905 del Código de Comercio). La solicitud de quiebra la puede hacer PDVSA o sus acreedores (artículos 925 y 932 del Código de Comercio). No parecen existir las con-diciones para que se plantee una solicitud de atraso o quiebra por PDVSA o la quiebra de PDVSA sea demandada ante un tribunal venezolano.

5. LA INSOLVENCIA DEL gRUPO

Comúnmente cuando se habla de PDVSA se piensa en todas las empre-sas que desarrollan la industria petrolera en el país. Sin embargo, no todas

22 María Auxiliadora Pisani Ricci, opus citatis, página 51.

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las subsidiarias de PDVSA se dedican a la actividad petrolera y la situación individual de cada una es distinta. La separación jurídica y patrimonial de lassubsidiariasharánecesarioevaluarlacondiciónfinancieradecadaunasi se plantease una crisis de pagos. La quiebra de PDVSA o la de alguna de las subsidiarias no implica la de otras subsidiarias.

En el desarrollo de las actividades de grupos empresariales no son extrañoslosnegociosentreempresasdelgrupo.Lasoperacionesinter-compañíapermitenelapoyodelasaccionesdeunidadesdelconjunto,en muchas ocasiones mediante otorgamiento de créditos. Cuando se deterioran lascondicionesfinancierasdelgrupo,elmal se transmitealosmiembrospor las conexionesque se formaron.Lasdificultades seexpanden a diversas velocidades y montos, por lo que la distribución de activos y pasivos de ordinario, no es uniforme. El contagio puede ser au-tomáticosisehanotorgadogarantías,lasquenosonextrañascuandosecrean subsidiarias para la ejecución de nuevos proyectos y éstas solicitan financiamiento.

En una situación de crisis en un grupo empresarial surgirá una com-petenciadeinteresesyposicionesdeconflicto.Losacreedoresdeunaem-presadelgrupoquegocendebuenasaludfinancieranoquerráncompartirsusactivosoflujodecajaconlosacreedoresdeotrasempresasenpeorsituación. Estos insistirán en que se trata de un grupo y que debe ser consi-derado como tal a los efectos de cualquier reorganización o liquidación. Se debatirá si habían efectivamente garantías y cuál es su alcance, así como si proceden compensaciones, retenciones o cargos adicionales por intereses. Aquellos acreedores que tengan acreencias en distintas empresas de un grupo pueden tomar una u otra posición, dependiendo del resultado neto finalqueesperen.Eltemahasidodecididotradicionalmenterespetandolaseparación de las distintas personas jurídicas. Sin embargo, en el derecho comparado encontramos leyes que contemplan la quiebra de grupos de sociedades y desarrollos jurisprudenciales que amplían los efectos de la quiebra mediante el desconocimiento de la personalidad jurídica o deter-minando una responsabilidad solidaria.23 Cada vez hay más proponentes de una respuesta de conjunto, considerando que la separación se desconoce

23 Véase Alfredo Morles Hernández, “Grupos de Sociedades y Problemas Concursales”, en “Dere-cho de Grupos de Sociedades”, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2005, pági-nas 611 a 644.

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para asegurar el cumplimiento de algunas categorías de obligaciones (e.g. laborales, frente al consumidor, ambientales).24

En el caso de PDVSA, gran parte de la deuda y carga por planes sociales del gobierno recae directamente sobre la casa matriz y no las subsidiarias. Más aún, las tareas de explotación las desarrollan PDVSA Petróleo S.A., PDVSAGasS.A.olasempresasmixtas,quesonlasdueñasdelosacti-vosygeneranlosrecursosfinancierosdelaexplotación.LaCorporaciónVenezolana del Petróleo (CVP) aparece como la accionista de casi todas las empresas mixtas. Las actividades no propiamente petroleras y cuyas rentabilidades presumiblemente son muy inferiores, son desarrolladas por otras subsidiarias (e.g. PDVSA Agrícola, PDVSA Ingeniería y Construcción, PDVSA Desarrollos Urbanos, PDVSA Industrial).

Considero que la respuesta tradicional donde se respeta la individuali-dad de cada sociedad del grupo y la separación de patrimonios, no sólo es ajustada a derecho sino que es la más apropiada, pues otorga más certeza y se corresponde con lo que las partes negociaron. El que adquirió bonos de PDVSA o el que contrató con una Empresa Mixta, lo hizo estimando la condiciónfinancieradePDVSAylaEmpresaMixta,respectivamente,ynocontando con la responsabilidad solidaria de otras empresas del grupo. Sólo debería haber desviaciones en atención a disposiciones legales expresas. Sin embargo, si existiesen conductas abusivas de parte de PDVSA en la gestión de sus subsidiarias y que causaron su fracaso empresarial, podría plantearse la responsabilidad de PDVSA.

6. LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL

PDVSA tiene inversiones en empresas constituidas y que operan en otros países. También tiene bienes y acreedores en diversas jurisdicciones. Esas circunstancias hacen que la hipótesis de la quiebra y sus consecuen-cias deban ser analizadas desde la perspectiva de distintas legislaciones. Lajustificacióndelaregulaciónoscilaráentornoalaliquidacióndelasociedad y a la distribución organizada de los bienes del deudor. De nue-vo encontraremos intereses contrapuestos donde algunos acreedores o el

24 Ver Kurt A. Strasser y Phillips Blumberg, “Legal Form and Economic Substance of Enterprise Groups: Implications for Legal Policy”, Accounting, Economics and Law, Volume 1, Issue 1, 2011.

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deudor preferirán la aplicación de una legislación o la competencia de unajurisdicciónysurgiránconflictosdeleyesaplicablesypretensionesjurisdiccionales.25

Un contexto internacional traerá muchas interrogantes, pues las reglas diseñadasparaasegurarlaproteccióndelosderechosdelosacreedoresbajoel principio par conditio creditorum, la ejecución colectiva de los bienes del deudor y la desaparición de empresas fallidas varían según el país. Los problemas del Derecho Concursal Internacional incluirán: ¿Habrá una o varias quiebras? Existen dos tendencias: las que se inspiran en el principio de unidad y universalidad de la quiebra y las que parten de la pluralidad y territorialidad de la quiebra. Podrán entonces existir procedimientos prin-cipales y secundarios de quiebra; ¿Habrá un solo tipo de procedimiento? Puede que se trate de un procedimiento de liquidación forzosa o un proce-dimiento de reorganización bajo protección; ¿Cuáles son las condiciones de quiebra? Se pueden requerir cierto tipo de actos, cesación de pagos o insolvencia; ¿Cuándo se inician y cuáles son los efectos de la quiebra?, ¿Qué actos pueden ser anulados?, ¿Son válidas las compensaciones?, ¿Co-rresponde convertir la moneda de la obligación a la fecha de la quiebra?, ¿Qué otros ajustes se pueden hacer en la masa de la quiebra?; ¿Cuáles serán las facultades de los síndicos?; ¿Hay créditos privilegiados?, ¿Cuáles son las condiciones y efectos del privilegio?; Para responder tendremos que considerar la lex fori concursus, la lex rei sitae y la lex contractus.26

LaLeydeDerechoInternacionalPrivadonosrefierealderechodellugar de constitución de la sociedad para determinar lo relativo a la existen-cia, estado y capacidad de las personas (artículos 16 y 20). Por otro lado, la constitución, el contenido y extensión de los derechos reales se rigen por el derecho del lugar de su situación (artículo 27) y las obligaciones por el derecho elegido por las partes (artículo 29) o aquél que tenga una

25 Vease Philip R. Wood, “Principles of International Insolvency”, Sweet & Maxwell, Londres, 1995.26 Véase Luis Fernández de la Gándara y Alfonso Luis Calvo Caravaca, “Derecho Mercantil Internacional”,

Editorial Tecnos, Madrid, 1995, páginas 657 a 698. También véase Roy Goode, “Principles of Corporate Insolvency Law”, Sweet & Maxwell, Londres, 2011, páginas 779 a 835. A manera de ejemplo de lo que podemos conseguir en el derecho comparado, el Código de Quiebra de Estados Unidos permite que se inicieunprocedimientocontraunacompañíaextranjera(Secciones109y303)yprevélaposibilidaddeun procedimiento de quiebra secundario, después de reconocer un procedimiento principal extranjero, si el deudor tiene bienes en Estados Unidos (Sección 1528). Para una descripción del derecho concursal de 21 países véase James R. Silkenat y Charles D. Schmerler, “The Law of International Insolvencies and Debt Restructurings”, Oceana Publications, 2006.

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conexión más cercana (artículo 30). El artículo 415 del Código de Dere-cho Internacional Privado (Código Bustamante), prevé que puede haber varios procedimientos de quiebra si existen diversos establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente. El artículo 416 del mismo Código contempla la universalidad de la quiebra y sus efectos. Para que esto sea posible, se requiere que el Código sea vinculante en los otros países donde se encuentren bienes del deudor o exista alguna legislación o tratado similar, como la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la Insol-vencia Transfronteriza de 199727. Diecinueve países han adoptado leyes basadas en dicho modelo.

El enfoque universal a la insolvencia internacional tendrá más posibi-lidades en la medida en que se hayan adoptado leyes o tratados como los referidos. De no ser así, la posición alterna de un enfoque territorial, donde los tribunales den preferencia a los acreedores domésticos en la liquidación de los bienes ubicados en su jurisdicción, podrá prevalecer. Mientras no se decrete la quiebra o no se de valor a una sentencia extranjera declarando la quiebra, continuará la posibilidad de ejecución de los bienes del deudor, basado en la prioridad de la acción, consecuencia del principio de que los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores (artículo 1.864 del Código Civil).

Si se produce la quiebra, en base a un procedimiento en el país en cuestión o a la aceptación de una declaración por un tribunal extranjero, presumiblemente se suspenderán los procedimientos de ejecución y se hará la distribución prorrata, salvo por las preferencias establecidas por la ley (en Venezuela, artículos 942 y 1.041 del Código de Comercio). Veremos, pues, que algunos acreedores querrán establecer la jurisdicción de los tribunales del lugar donde se encuentran los bienes y repeler las pretensio-nes de un tribunal de quiebra foráneo, y también que algunos acreedores tratarándeseñalarcomoaplicableaquelderechoquelosreconozcaconpreferencias, si las tuvieren, o que desconozca otras preferencias si ellos no tuvieren alguna.28

27 Ver www.uncitral.org, Sección de Textos de la CNUDMI y su situación.28 Ver John A. E. Pottow, “Greed and Pride in International Bankruptcy: The Problems of and Proposed

Solutions to “Local Interests””, Michigan Law Review, Vol. 104, agosto 2006.

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7. REESTRUCTURACIÓN IMPERATIVA

Sin estar en una situación judicial de atraso o quiebra, y aún sin en-contrarse estrictamente en cesación de pagos, pueden ser necesarios ajustes importantesparaevitarla.Elincrementoprogresivodelcostodefinancia-miento y la disminución de las fuentes disponibles, así como la necesidad de capital para el mantenimiento y ampliación de la producción, puede traer mayoresdificultadesdeliquidez.Lademoraenlaadopcióndecambiosestructurales resultará en mayores exigencias para los afectados.

El primer paso para solucionar un problema es admitir su existencia. Mientras mas tarde se hagan los ajustes, mayores tendrán que ser. Si PDVSA nocuentaconbuencrédito,tendrádificultadesparadesarrollarsusacti-vidades y las adversidades crecerán exponencialmente. Siendo el negocio petrolero uno intenso en capital, la carencia de éste impedirá su desarrollo. El monto de los créditos que puede recibir PDVSA será determinado por sucapacidaddegenerarrecursosfinancieroslibres,queasuvezserácon-dicionada por las inversiones en exploración y explotación que efectúe y los pagos de deudas que deba realizar.

El website de PDVSA en su sección “Plan de Inversiones y Principales Proyectos de PDVSA”, dice: “PDVSA estima que su plan de inversiones necesitará, en el período 2011-2015 aproximadamente 143 mil millones dedólaresparaalcanzaralaño2015unaproducciónsosteniblede4.150MBD de Crudo y 210 MBD de LGN. PDVSA espera proveer cerca de 78% de los fondos requeridos para este plan (112 mil millones de dólares), 15% por medio de inversiones con terceros (22 mil millones de dólares) y 7% en inversiones asociadas al Proyecto Socialista Orinoco (PSO) (10 mil millones de dólares).” Tomando en cuenta compromisos existentes, venta a futurodeproductosypagosporobligacionesfinancieras,puedesuponersequegranpartedeesosrecursosnoprovendrándelflujodecajadePDVSA,sinoquesuponenfinanciamientos.29

El desconocimiento de los acuerdos previos, el desprecio de las institu-ciones internacionales, el ataque al sector privado y al capital, incrementan

29 Segúnreportesdeprensa,PDVSAhatenidodificultadesenobtenerfinanciamientosparasusproyectosy,por ello, requirió que las empresas mixtas los gestionaran y declaró una emergencia (ver “Compromisos de PDVSA causan súbitas exigencias a sus socios” en El Universal del 29 de enero de 2011).

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el riesgo político.30 Los cambios legislativos que crean nuevas contribu-ciones, que han sido recurrentes en el pasado reciente, y las amenazas deprofundizacióndelmodeloeconómicosocialista,dificultancalcularlos recursos que podrán estar disponibles para el pago de deuda. Si no se paga la mayor prima requerida para aceptar el riesgo político, otros proyectos en otros países resultarán más atractivos31. Si hay limitaciones de recursos de la República para hacer nuevos aportes de capital, no se podrá mejorar el índice de capital a deuda. La apertura al capital privado exigirá cambios de los límites legales establecidos en el 2006 y éstos, el acuerdoderevisarciertosconceptoshipertrofiadosporeldiscursopolítico,como el de la soberanía.

8. SOBERANÍA

Distintosfilósofoshandadodefinicionesdesoberaníayéstasrespondena su entendimiento del poder y su ejercicio. El término ha sido utilizado en losdiscursospolíticosenVenezuelaparajustificaraccionesautoritariasdelEstado. Con la excusa de que se busca resguardar la soberanía se limitan ciertas libertades. Se menciona la soberanía para limitar la inversión privada o la extranjera. También se le cita para no aplicar derecho extranjero o no acudir a otros que los tribunales nacionales para resolver disputas en rela-ciones privadas, cuando una de las partes es una empresa pública. También selemencionacomojustificativodelaslimitacionesqueseimponeneneldesarrollo de negocios entre particulares.

Rousseaudefinelasoberaníacomoelejerciciodelavoluntadcolectivaydistinguelavoluntaddelpueblodelavoluntaddepartes.Afirmaqueasícomo es inalienable es indivisible y que cualquier exclusión es una violación de la generalidad necesaria.32

30 El riesgo político incluye el riesgo de expropiaciones, en un sentido amplio, que incluye actos guberna-mentales de efectos parciales similares, y el de conversión y transferencia de ganancias. Sobre el riesgo político, véase James O. Rodner, “La Inversión Internacional, en Países en Desarrollo”, Editorial Arte, Caracas, 1993, páginas 78 a 82. Ver también David K. Eiteman y Arthur I. Stonehill, “Multinational Business Finance”, Addison-Wesley Publishing Company, 1986, páginas 288 y siguientes.

31 Sobre valuaciones para escogencia de proyectos, véase Ronald J. Gilson, “The Law and Finance of Corporate Acquisitions”, The Foundation Press, Mineola, New York, 1986, páginas 85 y siguientes.

32 Jean Jacques Rousseau, “The Social Contract or Principles of Political Right”, Britanica Great Books, Tomo 38, Chicago, 1952, página 395.

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Enlamayoríadeloscasosenqueserefierealasoberanía,noexisteunavoluntadgeneralenesesentidoy,másaún,lajustificacióncarecedefundamento. La falacia en los argumentos de soberanía a veces es muy fácil de revelar. En otros casos, requiere de un mayor desarrollo de la argu-mentación,puesdebedescubrirselaverdadocultaconfalsoscalificativosloables, destacando las inconsistencias en el planteamiento.

No considero cierto que Venezuela es soberana hoy día y antes no lo era. La reserva de la industria de los hidrocarburos no es necesaria para que Venezuela sea un estado soberano. Si fuera así, no éramos un estado soberano antes de 1975 ni muchos países33 (incluyendo a Estados Unidos, Canadá, gran parte de Europa y Japón) serían soberanos. Más aún, en el supuesto negado que la soberanía requiera de la reserva de la industria de los hidrocarburos, el alcance de la reserva sólo aumentó para requerir que las empresas mixtas fueran cincuenta por ciento propiedad del Estado en el 2001.ElnúmerodeempresasmixtascreadasconfirmaquePDVSAnecesitadel capital, tecnología y gerencia de terceros.

LaRepúblicaes ladueñadelpetróleoyelgasyotrasriquezasdelsubsuelo, como lo indica el artículo 12 de la Constitución de 1999. Ese reconocimientoessuficientegarantíadesoberanía,Esariquezaseexplotaconforme lo establezca la República a través de sus leyes, reglamentos y la acción del Ejecutivo Nacional. Tradicionalmente, la explotación se realiza con la intervención de terceros y mediante contratos de concesión. LaRepúblicafijalostérminos,condicionesypreciodelaexplotación.LaRepública ejerce el control de la explotación y en esa medida sigue en pleno usodesusoberanía,perodeunamaneraeficiente.Conesametodologíase desarrollan otras explotaciones mineras de la nación, según lo dispone la Ley de Minas de 1999. La condición de los yacimientos mineros y la de los hidrocarburos es la misma.

33 No todas las grandes empresas petroleras son empresas del estado (e.g. Royal Dutch Shell, Conoco-Phillips, Exxon Mobil, BP, Repsol). Dentro de las empresas nacionales de hidrocarburos, cuyo capital está parcialmente en manos de particulares, se encuentran Petrobras, Ecopetrol, Petrochina, Rosneft, Gazprom, Petroleum Development of Oman, Pakistan Petroleum, Statoil, Eni (30% del Gobierno Italiano) y PTT (Tailandia).

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9. CAMBIOS RECOMENDABLES

Lasrecetasparalareestructuracióndeempresasqueenfrentandifi-cultadesfinancierasoquetienenbarrerasdecrecimientopresentanciertoselementos comunes34. Estos incluyen la revisión del propósito de la em-presa, la reorientación de sus actividades a las que son medulares y más rentables, la enajenación de activos innecesarios para la consecución de su objeto, el incremento del aporte de los accionistas o las asociaciones con otras empresas y el ahorro en los costos y gastos.

En un escenario poco holgado corresponderá hacer un análisis sobre las actividades que son rentables y las que no lo son. Habrá que hacer una determinación de prioridades para el uso de fondos. Tendrá que considerarse la relación de deuda a capital de las empresas a cargo de los proyectos. Será clave asegurar y mejorar el crédito. Todo ello supondrá una revisión de los principiosquehanimperadodurantelosúltimosseisañosenlaconduccióndel Ejecutivo Nacional.

(a) Actividades Medulares

En muchas ocasiones, los fracasos económicos de las empresas han sido ocasionados por su crecimiento desmesurado y ampliación a áreas de negocios lejanas a su esencia empresarial. Hay muchos ejemplos de empresas que, por crecer muy rápidamente, su estructura organizacional no tiene tiempo de consolidarse y resulta incapaz para soportar las nuevas dimensiones.Ladificultadesmayorcuandolaexpansiónserealizaenac-tividades, industriales o comerciales, novedosas para la empresa. Muchos conglomerados que se crearon durante el siglo pasado han enfrentado dificultadesfinancieras y, para superarlas, han tenidoquehacer ajustesorganizacionales35 y en ocasiones optado por replegarse a las áreas donde tenían una competencia básica.

Las actividades de PDVSA y sus subsidiarias se han expandido a áreas que no le son propias. Ello ha ocasionado que PDVSA se esté encargando de actividades para las cuales no tiene la experticia necesaria. Adicionalmente,

34 En relación con los procesos de reestructuración véase Roy Goode, opus citatis, páginas 475 a 483.35 Sobre los ajustes en los conglomerados ver Ronald J. Gilson, opus citatis, página 419 y siguientes.

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está sometiendo a su gerencia a unas cargas muy grandes, teniendo que supervisar y atender proyectos de la más variada índole y requerimientos. Eldesarrollaractividadesenlaquenosetieneexperienciaresultainefi-ciente y costoso.

(b) Apertura del Capital

Las barreras que se crearon con la bandera de la soberanía imponen mayoresaportesdePDVSAydificultanunareorganizacióneficientedelaindustriapetroleranacional.Paraladefinicióndeunnuevoplandedesa-rrollodebemoseliminaromodificarsignificativamentelasbarreras.Ellose puede realizar por razones de conveniencia y sin necesidad de insistir en la inconstitucionalidad de las limitaciones impuestas a través de las leyes dictadas desde el 2001. Así como se cambió la ley aumentando las reservas, sepuedemodificardisminuyéndolas.

En el supuesto de una reestructuración de las operaciones de PDVSA y paralabúsquedademayoresymenoscostosasfuentesdefinanciamiento,debe redimensionarse el concepto de soberanía, llevarse a los niveles nor-males. Ello sólo se puede hacer con un amplio apoyo político. Si se acepta un cambio de criterio sobre la soberanía de los hidrocarburos, se puede abrir el capital como ocurre con los hidrocarburos gaseosos (artículo 2 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos).

El incremento del capital puede lograrse mediante la emisión de nuevas acciones. Deben distinguirse los supuestos de las acciones de PDVSA y de las acciones de sus subsidiarias. Las acciones de PDVSA tienen que per-tenecerensutotalidadalEstado,mientrasnosemodifiqueelartículo303de la Constitución y el artículo 22 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. ExistenantecedentesdemodificacionesenLatinoamérica.Petrobrasabriósu capital a inversionistas privados, incluyendo inversionistas extranjeros, en 1997. Ecopetrol abrió su capital al capital privado, incluyendo inver-sionistas extranjeros, en 2007. YPF fue privatizada en 1999. Ejemplos contrarios son Petroperú S.A., Petroecuador y Pemex, que continúan con restricciones a la apertura de su capital. Yacimientos Petrolíferos Bolivianos fue privatizada en 1997 y nacionalizada en 2006.

Es posible aumentar la inversión privada, en algunos casos, sin cambio del límite de la reserva de ley. Las subsidiarias de PDVSA incluyen a las

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empresas mixtas, donde hasta el 50% de las acciones pueden pertenecer a particulares (artículo 22 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos). El porcentaje que detenta PDVSA en las empresas mixtas es superior a 50%, por lo que se pueden emitir nuevas acciones y ocasionar una dilución que no supere la barrera del 50%.36

Abrir el capital puede tener efectos secundarios favorables, por ser los nuevos accionistas otros interesados directos en los resultados de la gestión empresarial y la información pública.

(c) Estabilidad Jurídica

Segúncomentariosdelascalificadorasdecrédito,lacalificacióndadaa PDVSA está estrechamente conectada con la de Venezuela y se halla in-fluenciadademaneraimportanteporelriesgopaís.Destacanadversamenteenunaevaluaciónlascontinuasmodificacionesdelmarconormativo,lascreacionesdenuevascargasfiscales,elcontroldecambios,lasexpropia-ciones y la percepción de falta de independencia de los poderes públicos. Laconfianzaesdifícildeganaryfácildeperder.

Esos riesgos pueden ser mitigados a través de distintos mecanismos, incluyendo:

(i) Contratos de Estabilidad Jurídica

Lamentablemente, los riesgos políticos que se quería mitigar con la Ley de Promoción y Protección de Inversiones y con los tratados de con-tenidosimilarsuscritosporVenezuelacon29paísessehanmagnificadocon la conducta del Ejecutivo Nacional y la falta de corrección por parte del Poder Judicial. El número de expropiaciones ocurridas en los últimos seisañosylaformaenquesehanmanejadonosecorrespondenconelconcepto de expropiación ni las condiciones y procedimientos previstos en la Constitución, las leyes o los tratados. La duración del control de cambios tampoco se ajusta a las previsiones constitucionales y legales. La

36 PDVSA, a través de la Corporación Venezolana del Petróleo, detenta el 60% o más de las empresas mixtas,loquesignificaquesepuedeaumentarelcapitalsocialen20%(yaúnmássilaparticipaciónactual es superior al 60%), reduciendo así la posición de PDVSA al 50%.

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complacencia de la Asamblea Nacional y del Tribunal Supremo de Justicia con las acciones del Ejecutivo, y el desconocimiento de compromisos pre-vios o de dictámenes de organismos internacionales hace dudar de nuevos ofrecimientos, aún cuando sean aprobados por el Poder Legislativo.37 Todo esto hace que los Acuerdos de Estabilidad Jurídica puedan parecer una respuestainsuficiente.

La Ley de Promoción y Protección de Inversiones de 1999 buscaba pro-veer a los inversionistas de un marco jurídico estable y previsible, mediante la regulación de la actuación del Estado. La ley cubría materias común-mente asociadas con el riesgo político, como la igualdad de los inversores (artículos 6 al 10), la libre convertibilidad (artículo 12), la prohibición de lasconfiscaciones(artículo11)ylaposibilidaddelarbitrajeinternacionalpara la solución de disputas de inversión (artículos 21 y 22). La ley tiene un instrumento adicional que se puede utilizar para mayor protección de los inversionistas, cual es el de los contratos de estabilidad jurídica (artículos 17 y 18). Los contratos de estabilidad jurídica también están previstos en el Código Orgánico Tributario, que los menciona como una fuente de derecho tributario (artículo 2, numeral 4). Para la celebración de dichos contratos es necesaria la autorización de la Asamblea Nacional.38

A través de los contratos de estabilidad jurídica, se puede asegurar a los inversionistas la permanencia en el tiempo de los regímenes de impuestos vigentes al momento en que se realice la inversión, así como decualquierincentivoobeneficioqueseleconfieraalinversionistaenejercicio de las facultades que tiene el Ejecutivo Nacional bajo el artículo 15 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones. El contrato de estabilidad jurídica hará que, al analizar la viabilidad de una inversión, no seanecesarioaplicarfactoresdeajusteporeventualesmodificacionesdeciertos costos. Los contratos de estabilidad jurídica no hacen desaparecer los riesgos políticos, pero ayudan a limitarlos y constituyenuna señalpolítica importante.39

37 SobrelaconfianzaenelPoderJudicialyelcontroldelpoderdelEstado,verRománJ.DuqueCorredor,“Presupuestos del Control Jurisdiccional de los Poderes Públicos”, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Nº 149, páginas 141 y 142.

38 La constitucionalidad y alcance de los contratos de estabilidad jurídica fueron discutidas en la Decisión 186 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de febrero de 2001.

39 Sobre la continuación de los riesgos después de la celebración de acuerdos de inversión, ver David K. Eiteman y Arthur I. Stonehill, opus citatis, páginas 311 y siguientes.

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(ii) Seguro de Inversión

Ante la continuidad de la falta de crédito por lo mencionado en la subsección anterior, puede ser necesaria, como cuando un deudor presen-ta dudas de su capacidad de pago, la concurrencia de alguien que ponga su crédito en respaldo de aquél. Existen entidades que dan cobertura del riesgo político y del riesgo de crédito para promover exportaciones. Hay entidades que pueden dar la garantía en relación con inversiones. Son mu-chos los países que tienen programas para la protección de las inversiones de sus nacionales en países en desarrollo (e.g. Francia, Alemania, Italia, India, Japón,Holanda,España,Suiza,ReinoUnidoyEstadosUnidos).Estas pueden complementar los contratos de estabilidad jurídica. Actos claros de cambios de política permitirán el apoyo de otros gobiernos, lo que abrirá las puertas de sus entes de promoción y facilitarán la acción de entes multilaterales.

MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency) es una entidad del Banco Mundial que otorga seguros de riesgo político para inversiones extranjeras. Venezuela es miembro de MIGA, habiendo sido el convenio constitutivodelorganismoratificadoporleyaprobatoriapublicadaenlaGacetaOficial4.634Extraordinariadel22deseptiembrede1993.Elhe-chodequeMIGAtenga175paísesmiembrospuederedundarenbeneficiode las múltiples relaciones que surjan respecto de nuevas inversiones en Venezuela.

(d) Nueva Entidad

Cuando se desconoce el alcance de las obligaciones de una empresa que debe ser objeto de reorganización debido a una situación de insolvencia yparalocualsevaarequerirelaportedenuevosrecursosfinancieros,puede ser preferible que se cree una nueva entidad jurídica a la que se aportenlosbienesdeaquéllaylosnuevosrecursosfinancieros,paraque,habiendo certeza de los pasivos a atender, sea más probable el éxito de la reorganización. Un ejemplo de este tipo de reorganizaciones ocurrió a raíz de la quiebra de Enron. La creación de una nueva sociedad mitiga el riesgo de los pasivos ocultos y facilita la suscripción de nuevas acciones y contratacióndenuevosfinanciamientos.

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Si PDVSA entrara en una situación de insolvencia, sería difícil deter-minar el monto efectivo y total de sus pasivos y el valor de sus activos, lo que pesaría en contra de un rescate exitoso. En esa situación sería pre-ferible crear una nueva entidad legal, la que podría emitir bonos en pago de los bienes que recibiría de PDVSA, cuyos bonos serían distribuidos entre los acreedores de PDVSA dentro de su procedimiento de quiebra. Esta nueva entidad legal también pagaría por los bienes que recibiría de PDVSA mediante la asunción de ciertos pasivos, como serían los pasivos laborales correspondientes al personal que sería absorbido por la nueva sociedad.

10. CONCLUSIÓN

SiPDVSAquiereevitarunacrisisfinancieraysisequieredesarrollarlaindustria nacional es recomendable reestructurar sus negocios, dar garantías de estabilidad jurídica e invitar nuevos inversionistas. Será importante un cambioeneldiscursopolíticoyseñalesfuertesparaproducirunanuevapercepción de riesgo. Reconocer que la quiebra es una posibilidad y tener ideadesusconsecuenciaspuedeserútilparadiseñarlasaccionesatomar.El análisis puede también servir para rescatar otras empresas públicas en apuros. Las experiencias de reestructuración de empresas del sector privado contribuiránparaeldiseño.

RESUMEN

SehanexpresadodudassobrelasituaciónfinancieradePDVSA,laveracidadysuficienciadesuinformacióndisponibleysugestióndelaindustriapetroleranacional.Ellojustificaladiscusiónsobrelaposiblequiebra de PDVSA y las particularidades que tendría. La hipótesis da pie a revisar la alternativa de una reestructuración ante una crisis de pagos, incluyendo una apertura al capital privado. Algunas consideraciones valenparaotrasempresaspúblicasendificultadesyparanuevosplanesde desarrollo

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PALABRAS CLAVES

QuiebraActividad Reservada

Reestructuración

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