EL CONtENIDO NORmAtIvO DEL tRAtOjUStO y EQUItAtIvO A LA LUz DE LAS

DECISIONES ARBItRALES

Luis Mata Palacios*

* Abogado con especialización en Derecho Mercantil en la Universidad Católica Andrés Bello (2011). Asis-tente de Cátedra del Profesor Luis García Montoya en la materia de Derecho Mercantil II y Preparador del Profesor Luis Modolell en la materia de Derecho Penal I, ambos en la Universidad Católica Andrés Bello (2011). Es Asociado del Departamento de Banca y Finanzas de Baker & McKenzie, Caracas, Venezuela. Obtuvo el Premio Carracciolo Parra León, por ser el mejor promedio de la Promoción LIV de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello (2012). Premio al Ucabista Integral otorgado por la Universidad Católica Andrés Bello (2011) entre otros más.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. EL TRATO jUSTO Y EqUITATIvO Y LA COSTUMBRE INTERNACIO-NAL. 3. EvOLUCIÓN Y DEfINICIÓN DEL TRATO jUSTO Y EqUITATIvO. 4. CONTENIDO NORMATIvO DEL TRATO jUSTO Y EqUITATIvO. 4.1 Obligación de vigilancia y protec-ción. 4.2 Debido proceso y denegación de justicia. 4.3 Arbitrariedad y discriminación. 4.4. Transparencia y estabilidad. 4.5 Expectativas legítimas. 5. CONCLUSIÓN.

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 151 – ENERO-DICIEMBRE 2012Páginas: 75-94 ISSN: 0798-1457

“Dormit aliquando ius, moritur numquam”

1. INTRODUCCIÓN

El Trato Justo y Equitativo (Fair and Equitable Treatment “FET”), es quizáselestándardeproteccióndeinversionesmásimportantealosfinesdelaresolucióndeconflictosderivadosdeinversionesextranjeras.Esasíque, la mayoría de los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (BITs) contienen dicho estándar; y pareciera poder invocarse en casi todos loscasossometidosaarbitraje(Schreuer,2005).EsporesoqueafirmaDol-zer (2008) que es el estándar de mayor relevancia práctica. Sin embargo, increíblemente,hasidosólodesdeelaño2000,quelostribunalesarbitralesde inversión lo han dotado de contenido, cubriendo pluralidad de circuns-tancias1. En el presente trabajo, lo abordaremos desde dos perspectivas: (i) su posición en el derecho internacional y (ii) el contenido del que ha sido dotado el estándar por los tribunales arbitrales.

2. EL TRATO JUSTO y EqUITATIVO y LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

El propósito de la cláusula de FET2 es esencialmente, llenar los va-cíos que no hubieren sido cubiertos por los estándares de protección más

1 Sobre la historia y desarrollo del estándar de protección vid.: United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Fair and Equitable Treatment, Series on Issues in International Investment Agreements, 1999 pp. 3-4, 7-9; Vaciannie, The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and Practice, B.Y.I.L, Vol. 70, 1999, pp. 100-111; Schreuer, Christoph, Fair and Equi-table Treatment in Arbitral Practice, en The Journal of World Investment & Trade Vol. 6 No. 3 Junio 2005, pp. 357-359.

2 Ejemplos de esta cláusula: Modelo Alemán de BIT: “Each contracting party (…) shall in any case ac-cord such investments fair and equitable treatment”; Modelo Suizo de BIT: “ Investments and returns

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específicos,alosfinesqueelinversorrecibaladebidaprotecciónenfuncióndel BIT3. Si bien se tiene clara su función, el contenido del mismo resulta ciertamente impreciso. Al respecto también ha surgido la pregunta si el trato“justo”y“equitativo”tienesignificadosindependientes;entalsentido,afirmaDOLZER(2005,p.87)que“laasuncióngeneralparecieraserque‘justo y equitativo’ deben ser considerados como un único estándar”4. Así, opina Nash Leich (1981-1988) que no hay diferencia entre “equitativo” y “justo y equitativo”.

Ahora bien, mayor problema ha presentado el saber si el FET es reflejodeunestándarmínimodederechointernacional,contenidoenlacostumbre internacional o si constituye un estándar autónomo adicional al derecho internacional general (Yannaca-Small, 2005). Recurriendo a la interpretación literal que puede hacerse del mismo, parece poco plausible queunBITserefiriereaunconocidoestándarmínimodeproteccióndela costumbre internacional utilizando la expresión “Justo y Equitativo”; si las partes hubieran querido referirse al estándar mínimo de protección internacional, así lo hubiesen hecho; y no, renombrarlo utilizando expre-siones diversas5.Ergo,tendríapuesqueafirmarselanaturalezacontractualdel estándar sub examine.

Este debate ha alcanzado particular prominencia en el contexto de la interpretación del Artículo 1105(1) NAFTA6. Al respecto la Comisión de Libre Comercio de NAFTA (FTC), emitió una opinión vinculante el 31 de

of investors of each Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment”; Protocolo de Colonia de Mercosur “cada parte contratante asegurará en todo momento un tratameinto justoyequitativo(…)”;BITVenezuela-España:“cadapartecontratantegarantizaráensuterritoriountratamiento justo y equitativo conforme al Derecho Internacional (…)”; BIT Venezuela-Portugal “ cada parte contratante garantizará, en su territorio, un trato no discriminatorio, justo y equitativo conforme al Derecho Internacional (…)”

3 Una opinión más escéptica es sostenida por Julliard (1994): “… force est de constater que l’imprécision qui affecte des notions telles qu’ le traitement juste et équitable, ou encore la pleine et entière protection et sécurité, ne fait que mettre en lumière l’incapacité où se sont trouvés les Etats à donner un contenu ces principes.”

4 El texto toriginal reza: “the general assumption appears to be that ‘fair and equitable’ must be consi-dered to represent a single, unified standard”.

5 Noobstante,téngasepresentequevariosBITsincorporanenladefinicióndeFETreferenciaalacos-tumbre internacional.

6 North America Free Trade Agreement (NAFTA), 1994: “Article 1105 Minimum Standard of Treatment: 1. Each Party shall accord investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.”

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julio de 2001, mediante la cual se pretendió zanjar la discusión, según la cual:

“El Artículo 1105(1) prescribe el estándar de trato mínimo en la costum-bre internacional hacia los extranjeros como el Estándar que debe ser dado a las inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante. Los conceptos de ‘justo’ y ‘equitativo’ y ‘protección y seguridad plena’ no requieren de un trato adicional a aquél que requiere el estándar mínimo de protección en la costumbre internacional. La determinación de que se ha quebrantado o incumplido con alguna otra provisión del NAFTA, o con otros acuerdos internacionales, no implica o establece que ha habido una violación del artículo 1105(1)”7.

Visto ello, algunos tribunales NAFTA llevaron la interpretación un poco más allá, entendiendo que el estándar contenido en el tratado se refería a la costumbre internacional desde un punto de vista dinámico, pues evoluciona en el tiempo, y no desde un punto de vista estático. Así, en Mondev v USA (2002), el tribunal sostuvo:

“(…) el término ‘costumbre internacional’ se refiere a la costumbreinternacionalcomoestabadefinidaalmomentodeentradaenvigenciadel NAFTA. No está limitado a la costumbre internacional del siglo XIX o incluso de la primera mitad del siglo XX, aunque decisiones de ese épocaaúnseanrelevantes.Alsostenerqueelartículo1105(1)serefierea la costumbre internacional, las interpretaciones de la FTC incorporan la costumbre internacional actual, contenido de la cual ha sido moldeado porlafirmademásde2000tratadosbilateralesdepromocióndeinver-siones y muchos tratados de amistad y comercio. Esos tratados proveen de forma concordante ‘trato justo y equitativo’ y ‘plena protección y seguridad’ para el inversor y su inversión”8.

7 El texto original reza: “Article 1105(1) prescribes the customary international minimum Standard of treatment of aliens as the minimum Standard of treatment to be afforded to investments of investors of another Party. The concepts of ‘fair and equitable treatment’ and ‘full protection and security’ do not require treatment in addition to or beyond that which is required by the customary international law minimum standard of treatment of aliens. A determination that there has been a breach of another provision of the NAFTA, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of Article 1105(1).”

8 El texto original del laudo del caso Mondev International Ltd v United States of America, 2002: “the term ‘customary international law’ refers to customary international law as it stood no earlier than the time at which NAFTA came into force. It is not limited to the international law of the 19th century

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En similar sentido, el tribunal de ADF v USA (2003) expresó:

“(…) lo que la costumbre internacional proyecta no es una fotografía estática del estándar de trato mínimo de extranjeros en 1927 cuando se decidió el caso Neer. Tanto la costumbre internacional como el estándar mínimo de protección que ella incorpora están en constante proceso de desarrollo”9.

Contrarioaloanterior,refiriéndosealaindependenciadelFETarguyeMann (1981):

“Sehaafirmadoquenadaseganaconintroducirunaconcepcióndeunestándar mínimo de protección, incluso, que es erróneo. Los términos ‘justo y equitativo’ abarcan una conducta que va más allá del estándar mínimo y proporcionan una protección mayor de acuerdo a un estándar muchos más objetivo que cualquier otro término empleado anteriormente. A un tribunal no le preocupa un estándar mínimo, máximo o promedio. Tendrá que decidir si todos las circunstancias de la conducta en cuestión sonjustasyequitativasoinjustaseinequitativas.Ningúnestándardefini-do con otras palabras es proclive a ser materializado. Los términos deben ser entendidos y aplicados de forma autónoma e independiente”10,11.

or even of the first half of the 20th century, although decisions from that period remain relevant. In holding that Article 1105(1) refers to customary international law, the FTC interpretations incorpo-rate current international law, whose content is shaped by the conclusion of more than two thousand bilateral investment treaties and many treaties of friendship and commerce. Those treaties largely and concordantly provide for ‘fair and equitable’ treatment of, and for ‘full protection and security’, for the foreign investor and his investment.”

9 Originalmente: “(…) what customary international law projects is not a static photograph of the minimum Standard of treatment of aliens in 1927 when the Award in the Neer case was rendered. For both customary international law and the minimum standard of treatment of aliens it incorporates, are constantly in a process of development.”

10 En inglés, el texo versa de la forma siguiente: “It is submitted that nothing is gained by introducing the conception of a minimum Standard and, more than this, it is positively misleading to introduce it. The terms ‘fair and equitable treatment’ envisage conduct which goes far beyond the minimum standard and afford protection to a greater extent and according to a much more objective standard than any previously employed form of words. A tribunal would not be concerned with a minimum, maximum or average standard. It will have to decide whether in all circumstances the conduct in issue is fair and equitable or unfair and unequitable. No standard defined by other words is likely to be material. The terms are to be understood and applied independently and autonomously.”

11 En similar sentido se pronunciaron DOLZER y STEVENS (1995): “It is submitted here that the fact that the parties to BIT have considered it necessary to stipulate this standard as an express obligation rather than relied on a reference to international law and thereby invoked relatively vague concept such as the minimum standard, is probably evidence of a self-contained standard. Further, some treaties refer to international law in addition to the fair and equitable treatment, thus appearing to reaffirm the international law standards are consistent with, but complementary to, the provisions of the BIT.”

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Contesteconlaafirmaciónsobrelaautonomíadelestándar,lostribuna-les fuera del ámbito de NAFTA, han preferido aplicar el estándar de forma autónoma; así en Azurix v Argentina (2006, parr. 360) el tribunal tuvo que interpretar el Artículo II(2) del Argentina-USA BIT, concluyendo:

“La cláusula, como está redactada, permite interpretar el trato justo y equitativo y la plena protección y seguridad como estándares superio-res a los requeridos por el Derecho Internacional. El propósito de la tercera oración es el de establecer un piso; no, un techo, para evitar problemas de interpretación de estos estándares respecto de el derecho internacional”12,13.

Como se evidencia, no existe acuerdo respecto de la interpretación y contenido del FET a la luz de la costumbre internacional. Sin embargo, sí es un hecho incontestable que el FET ha sido plasmado en cláusulas den-tro de los tratados de protección de inversiones, lo cual lo hace objeto de interpretación14. Ahora bien, cuestión aparte es la forma, método o reglas que deben ser seguidas para la interpretación.

Explica Brownlie (2008) que los juristas, generalmente, son cautelosos para formular reglas de interpretación, pues en ciertas circunstancias se convierten en instrumentos difíciles de manejar en lugar de ser realmente una ayuda para el intérprete. Ergo, la Convención de Viena sobre el De-recho de los Tratados (“Convención de Viena”) establece un régimen de interpretación inspirado por varios de los principios esbozados por la Corte Internacional de Justicia –particularmente la interpretación literal– en los artículos 31 y 3215; sin embargo, no deja de considerar la voluntad particular de las partes para suscribir el tratado.

12 “The clause, as drafted, permits to interpret fair and equitable treatment and full protection and security as higher standards than required by International Law. The purpose of the third sentence is to set a floor, not a ceiling, in order to avoid a possible interpretation of these standards below what is required by international law.”

13 La tercera oración a la que se hace alusión en el párrafo citado reza: “(…) in no case be accorded treatment less than the required by International law”.

14 Para Betancourt y Rodríguez (2010) “(…) la interpretación de los tratados, de los acuerdos internaciona-les, es usualmente una de las motivaciones principales de las controversias internacionales.” (p. 99)

15 31. Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta suobjetoyfin.2.Paralosefectosdelainterpretacióndeuntratado.elcontextocomprenderá,ademásdeltexto,incluidossupreámbuloyanexos:a)todoacuerdoqueserefieraaltratadoyhayasidoconcer-tado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por

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Consecuentemente, siendo la Convención de Viena el tratado por excelencia que establece normas de interpretación, no puede dudarse que sea cual fuere el resultado al que se arribare, su aceptación general radica-rá en el hecho de que el intérprete hubiere seguido las reglas establecidas en los Artículos 31 y 3216.Ahorabien,mayorproblemahasidodefinirelTrato Justo y Equitativo, así como dotarlo de contenido. En las secciones siguientes lo trataremos de hacer de una forma esquemática tomando en cuenta los criterios expuestos por los tribunales arbitrales.

3. EVOLUCIÓN y DEfINICIÓN DEL TRATO JUSTO y EqUITATIVO

Explica Sacerdoti (1997) que el FET es sumamente amplio, con lo cual sucontenidoydefinicióndependerádelascircunstanciasespecíficasdecada caso. En tal sentido, en Mondev v USA (2003, parr. 118) el tribunal señalóque“(…)uncriteriodeloqueestratojustoyequitativonopuedeser alcanzado en abstracto; debe depender de los hechos particulares del caso”17. De manera similar, el tribunal de Waste Management v Mexico (2004,parr.99)establecióque“elestándaresflexibleydebeseradaptadoa las circunstancias de cada caso”18.

En ciertos casos, los tribunales han intentado dar un contenido parti-cularalFETatravésdedescripcionesodefinicionesgenerales.Así,por

una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta : a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación comple-mentarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, paraconfirmarelsentidoresultantedelaaplicacióndelartículo31,oparadeterminarelsentidocuandola interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzcaaunresultadomanifiestamenteabsurdooirrazonable.

16 Paushok v. Mongolia (2011) “the Treaty is to be neutrally read according to its ordinary meaning and context, all in accordance with the terms of the Vienna Convention on the Law of Treaties”.

17 La redacción original del laudo: “(…) a judgment of what is fair and equitable treatment cannot be reached in the abstract; it must depend on the facts of the particular case.”

18 El texto en su idioma original: “(…) the standard is to some extent a flexible one which must be adapted to the circumstances of each case.”

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ejemplo, en Genin v Estonia (2001) el tribunal se pronunció aseverando que los actos que violan al Trato Justo y Equitativo “(…) incluyen actos que demuestren negligencia intencional en el cumplimiento de un deber, insuficienciadeacciónquevayamásalládelosestándaresinternacionales,o incluso mala fe”19.

Unadelasdefinicionesmáscitadaslaencontramosenelpárrafo154del Laudo del caso Tecmed v México (2003):

“El Tribunal Arbitral considera que esta disposición del Acuerdo, a la luz de los imperativos de buena fe requeridos por el derecho internacional, exige a las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambi-güedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de modoqueéstepuedaconocerdeformaanticipada,paraplanificarsusactividades y ajustar su conducta, no sólo a las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también a las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes. Un actuar del Estado ajustado a tales criterios es, pues, esperable, tanto en relación con las pautas de conducta, directivas o re-querimientos impartidos, o de las resoluciones dictadas de conformidad conlasmismas,comoencuantoconlasrazonesyfinalidadesquelassubyacen. El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actúe de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o autorizaciones anteriores o preexistentes emanadasdelEstadoenlasqueelinversorconfióybasólaasuncióndesuscompromisosylaplanificaciónypuestaenmarchadesuoperacióneconómica y comercial. El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación.”

Entonces,delasdefinicionesdescritasencontramosciertasnotasca-racterísticas del estándar, a saber:

19 “(…) would include acts showing a willful neglect of duty, an insufficiency of action falling far below International standards, or even subjective bad faith.”

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(i) es un estándar legal: como explican Newcombe y Paradell (2009), no es un estándar subjetivo basado en la idiosincrasia del tribunal; es decir elestándarnoconfierealtribunalelderechodedecidirelcasoqueanteélse presenta ex aequo et bono20. Así pues, citan los autores el caso Saluka (2006), según el cual:

“Esto no implica, sin embargo, que tales estándares establecidos en el Artículo 3 del Tratado inciten al Tribunal a decidir la disputa en una forma similar a una decisión ex a quo et bono. Este Tribunal está atado por el artículo 6 del Tratado. A pesar que el Artículo 3 obviamente deja cabida para el juzgamiento y apreciación del Tribunal, no establece estándares totalmente subjetivos que permitan al Tribunal sustituir, en relación a la conducta de la República Checa a ser ponderada en este caso, su decisión por alguna elección de las soluciones propuestas por la República Checa. Como dijo el Tribunal en S.D. Myers, el estándar de ‘trato justo y equitativo’ no crea un mandato abierto que permita al estado adivinar sobre la toma de decisiones. Los estándares establecidos en el artículo 3 del tratado, vagos como son, permiten que a través de la práctica judicial y por su contenido jurídico los casos sena decididos con base a derecho”21.

(ii) es un único estándar: como mencionábamos supra, aún cuando podría leerse como un “trato justo” y un “trato equitativo”; los tribunales han preferido interpretarlo como un único estándar “justo y equitativo”.

(iii) no es un estándar que requiera de mala fe para ser incumplido: la mala fe no es una condición necesaria para que se materialice la violación del FET.

20 Esto presenta problemas prácticos para determinar la uniformidad y objetividad de la aplicación del estándar, pues las causales de anulación de los laudos son particularmente limitadas y los laudos ante-riores, aun cuando útiles a la correcta interpretación del estándar, no constituyen precedentes vinculantes para los demás tribunales arbitrales.

21 “This does not imply, however, that such standards as laid down in Article 3 of the Treaty would invite the Tribunal to decide the dispute in a way that resembles a decision ex a quo et bono. This tribunal is bound by article 6 of the Treaty to decide the dispute on the basis of the law, including the provisions of the Treaty. Even though Article 3 obviously leaves room for judgment and appreciation by the Tribunal it does not set out totally subjective standards which would allow the Tribunal to substitute, with regard to the Czech Republic’s conduct to be assessed in the present case, its judgment on the choice of solutions for the Czech Republic’s. As the Tribunal in S.D. Myers has said, the “fair and equitable treatment” standard does not create an open-ended mandate to second-guess government decision making. The standards formulated in article 3 of the treaty, vague as they may be, are susceptible through judicial practice and do in fact have sufficient legal content to allow the case to be decided on the basis of law.”

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(iv) es –cuando menos– un estándar mínimo de protección con el que deben cumplir los Estados.

(v)esuntratosustantivoyadjetivo:elestándarnoserefiereúnicamenteal trato que debe recibir el inversor durante cualquier proceso de decisión, sino también a la decisión en sí misma.

(vi) es dependiente de las circunstancias fácticas de cada caso.(vii) es un estándar que requiere del Estado una actuación que garantice

unresultadoespecífico:elTratoJustoyEquitativo;nobastandoparaellola mera disposición de factores que propicien tal trato, lo cual acarreará un impacto en el ámbito probatorio, no propio del objeto de estudio que hoy nos ocupa.

4. CONTENIDO NORMATIVO DEL TRATO JUSTO y EqUITATIVO

La vaguedad de la noción22 “Justo y Equitativo” nos obliga a pregun-tarnos cuál es el contenido normativo que se le ha querido dar al mismo; en tal sentido, infra exponemos de forma breve las diferentes perspecti-vas desde las cuales, tanto los tribunales arbitrales como los autores, han abordado el tema. Las mismas, las hemos dividido en: (i) la obligación de vigilancia y protección; (ii) debido proceso y denegación de justicia; (iii) arbitrariedad y discriminación; (iv) transparencia y estabilidad, y (v) expectativas legítimas.

4.1 Obligación de vigilancia y protección

Hastahacealgunosañoslostribunaleshacíanreferenciaalaobligacióndevigilancia,tambiéndefinidacomoladeejercerladiligenciadebidaenlaproteccióndelainversiónextranjera,paradefiniralactouomisióndelEstado contrario al FET o al estándar de Protección y Seguridad Plena23.

22 Enestesentido,explicaYannaca-Small(2008),cuandoserefierealavaguedaddeltérmino“(…) which some say is intentional to give tribunals the possibility to articulate the range of principles necessary to achieve the treaty’s purpose in particular disputes(…)”.

23 Tradicionalmente el estándar de Protección y Seguridad Plena ha sido aplicado esencialmente en los casos enquelainversiónoelinversorsehanvistoafectadosporviolenciafísicaoporconflictosciviles.

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En estos casos los estándares deben de ser analizados de forma conjunta; así podemos mencionar expempli gratia, Asian Agricultural Porducts Ltd (AAPL) v Sri Lanka (1990), American Manufacturing & Trading (AMT) v Republica de Zaire (1997), Occidental v Ecuador (2004); el tribunal de éste último sostuvo que “(…) un trato que no es justo y equitativo automá-ticamente acarrea la ausencia de protección y seguridad plena”. En estos casos, la obligación de vigilancia ha sido considerada como un estándar derivado de la costumbre internacional.

Recientemente, la tendencia de la jurisprudencia arbitral es a tratarlos de forma separada- verbigracia caso Azurix v República Argentina (2006)24. Sin embargo, sí han entendido los tribunales que cuando el estándar de Protección y Seguridad Plena se invocare para amparar situaciones de inseguridad jurídica, la aplicación de dicho estándar resulta muy similar a la del FET25.

4.2 Debido proceso y denegación de justicia De los tratados que hemos revisado para este trabajo, hemos encontrado

que el US MODEL BIT es el único que estipula, dentro de la cláusula de FET, de forma expresa la obligación de no denegar justicia en concordancia con el principio de debido proceso26.

Se observa que en reiteradas oportunidades los inversores alegan de-negacióndejusticiaantelostribunalesarbitrales,aduciendodeficienciasen los procesos que les permiten hacer valer sus derechos.

En este sentido, el tribunal de Waste Management v Mexico (2004) definiócomounaviolacióndelFETaaquella“(…)queimplicalafaltade debido proceso tendiente a un resultado que infrinja el sentido jurídico –comopuedeserelcasodeunafaltamanifiestadejusticianaturalenunprocedimiento judicial”27. Así, en Loewen v USA (2003) el tribunal consi-deróqueunainjusticiamanifiesta–enelsentidodefaltaaldebidoproceso

24 Sin embargo, en el caso Paushok v. Mongolia (2011) el Tribunal deja entrever que una violación a la obligación de vigilancia y protección acarraría un violación al FET.

25 En este sentido ver: PSEG Global et al. V. República de Turquía, 2007.26 Ver el artículo 5(2)a del US Model Bit (2004).27 “(…) involving a lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety-as might

be the case with a manifest failure of natural justice in judicial proceedings (…)”.

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con resultados que ofendieren el sentido de debida justicia– bastaría para considerarle como una violación al FET.

4.3 Arbitrariedad y discriminación

AuncunadolamayoríadelosBITsincluyenunacláusulaespecíficadirigida a proteger contra la arbitrariedad y la discriminación, algunos tri-bunales han interpretado que tales conductas comportan elementos propios del FET (Yannaca-Small, 2008). En este sentido podemos citar al caso CMS v Argentina (2005, parr. 290), en el cual el tribunal se pronunció: “(…) toda medidaquepudieraentrañararbitrariedadodiscriminaciónensímismascontraría [sic] al trato justo y equitativo”28.

Por el contrario, en LG&E v Argentina (266, parr. 162), el tribunal prefirióexaminarlosestándaresdeformaseparada,concluyendoasíquesería posible enfrentarse a un supuesto de violación al FET sin que hubiere arbitrariedad y viceversa, i.e: “(…)calificarque lasmedidasno fueronarbitrarias,nosignificaestablecerquefueranjustasyequitativasoquenoafectaron la estabilidad del marco jurídico (…)”.

Visto lo anterior, vale la pena apuntar el comentario de YANNACA-SMALL (2008, p. 111), sobre el particular en el caso S.D. Myers v Canada:

“En S.D. Myers v Canadá, el tribunal consideró que un incumplimiento del Artículo 1105 ocurría sólo cuando se demostraba que el inversor ha sido tratado en una forma injusta o arbitraria, que el trato alcanzó niveles inaceptables desde las perspectiva internacional.”

En Waste Management v Mexico (2004, parr. 98) el tribunal se pronun-cióafirmandoque“(…)elEstándarmínimodetratojustoyequitativoseinfringeporunaconductaatribuiblealestadoydañosaparaeldemandantesi la conducta es extremadamente inequitativa, injusta o idiosincrásica, o discriminatoria”29.

28 En este sentido, véase también los casos: Saluka v República Checa; MTD v Chile y PSEG v Turquía.29 “(…) the minimum Standard of treatment of fair and equitable treatment is infringed by conduct at-

tributable to the State and harmful to the claimant if the conduct is arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic, discriminatory.”

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4.4 Transparencia y estabilidad

Hay amplio acuerdo entre los Estados al considerar que la transparen-cia es un elemento de capital importancia para crear un clima predecible, estable y seguro para las inversiones extranjeras. Sin embargo, aún cuando se considera tan deseable la transparencia, hay poca claridad respecto de su contenido. En tal sentido, NEWCOMBE Y PARADELL (2009), iden-tificanloselementoscentralesuobligacionesprincipalesquedimanandelactuar transparentemente, a saber: (i) publicación de las leyes aplicables, regulacionesypolíticas;(ii)notificacióndenuevosrequisitosimpuestosporlas nuevas leyes, regulaciones o políticas; (iii) dar oportunidad para hacer comentarios y objeciones sobre las nuevas leyes y regulaciones; y (iv) la ejecución justa y transparente de las leyes, regulaciones y políticas.

En este sentido, el tribunal del caso Tecmed v México (2003, parr. 154),refiriéndosealaobligacióndepublicidaddelasleyesaplicablesalainversión extranjera, expresó que para el inversor es importante:

“(… ) de manera que éste pueda conocer de forma anticipada, para planificarsusactividadesyajustarsuconducta,nosólolasnormasoreglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes. Un accionar del Estado ajustado a tales criterios es, pues, esperable, tanto en relación con las pautas de conducta, directivas o requerimientos impartidos, o de las resoluciones dictadas de conformidad conlasmismas,cuantoconlasrazonesyfinalidadesquelassubyacen.El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadasdelEstadoenlasqueelinversorconfióybasólaasuncióndesuscompromisosylaplanificaciónypuestaenmarchadesuoperacióneconómica y comercial (…).”

Porotraparte,respectodelaobligacióndenotificaralinversorypermi-tirle hacer comentarios sobre las nuevas regulaciones, no hay acuerdo; pues para algunos resulta contradictorio que si las leyes se suponen conocidas desde su publicación –cuando menos desde la perspectiva venezolana–, hubierequenotificaralinversordelasmismas.Deigualmodo,laposi-bilidad de hacer comentarios y presentar objeciones con anterioridad a su

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publicación dependerá de la legislación en concreto de que se trate, lo que sí no puede ser excluida es la posibilidad de accionar en contra de dichos actos. Así, los tribunales han concluido que la obligación de transparencia, serefierealatotalidaddelasactuacionesymedidastomadasporelgo-bierno30, con lo cual envuelve la observancia de las obligaciones descritas en las secciones 4.1; 4.2, y 4.3.

4.5 Expectativas legítimas

Lostribunaleshanidentificadoalaproteccióndeexpectativaslegíti-mas como uno de los elementos claves del FET 31; tan es así que han llegado acalificarlode“elementodominante”delestándar(SalukavRepúblicaCheca, 2006). Por la general las fuentes utilizadas por los tribunales y autores para interpretar el alcance de las expectativas legítimas han sido: la buena fe (Zoller, 1977), el abuso de derecho, el estoppel y principios generales de derecho interno (Sondgrass, 2006). Ahora bien, observamos que “la protección de expectativas legítimas” ha tenido, cuando menos, tresinterpretacionesdiferentes.Enprimerlugar,sehaidentificadoconaquellas expectativas del inversor que recaen sobre una conducta del Esta-do, generalmente declaraciones orales o escritas referidas a la inversión32; por ello, se ha vinculado a la doctrina del estoppel y a la responsabilidad

30 En el caso Metalclad v México (2001): “(…) failed to ensure a transparent and predictable Framework for Metalclad’s Business planning and investment. The totality of these circumstances demonstrated a lack of orderly process and timely disposition in relation to an investor acting in the expectation that it would be treated fairly and justly”. En en el caso Paushok v. Mongolia (2011): “Actions by legislative assemblies are not beyond the reach of bilateral investment treaties. A State is not immune from claims by foreign investors inconnectionwith legislationpassedby its legislativebody,unlessa specificexemption is included in the relevant treaty.”

31 Véase por ejemplo: Caso Tecmed v México; Caso Waste Management II; Caso Occidental.32 En el caso Thunderbird por ejemplo, se describen algunos de los elementos de las expectativas legítimas:

“Having considered recent investment case law and the good faith principle of international customary law, the concept of “legitimate expectations” relates, within the context of the NAFTA framework, to a situation where a Contracting Party’s conduct creates reasonable and justifiable expectations on the part of an investor (or investment) to act in reliance on said conduct, Such that a failure by the NAFTA Party to honor those expectations could cause the investor (or investment) to suffer damages.” En este sentido,lostribunalesafirmanqueparalacreacióndetalesexpectativasesnecesariaunadeclaraciónespecíficaynoambigua–vrg.CasoGAMIvMéxicooFeldmanvMéxico;conlocualesseguroconcluirque las expectativas en cuestión deben ser legítimas y razonables basadas en criterios objetivos; léase, malpodríaalegarunacompañíaquesehancreadoexpectativaslegítimascuandoobtuvounalicenciao permiso a través de fraude.

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internacional del Estado por actos unilaterales. En segundo lugar, los tribunales han entendido a la protección de expectativas legítimas como la creación de un marco jurídico estable y predecible, los cuales incluyen principios de transparencia y consistencia en la toma de decisiones. Por último, se ha entendido de una forma más general como “la expectativa de que la conducta subsecuente del Estado receptor sea justa y equitativa para con la inversión” (Saluka v República Checa, 2006, parr. 301)33.

Ahora bien, para algunos tribunales estas expectativas encuentran su límite en la soberanía del Estado (Saluka v República Checa, 2006, parr. 305):

“Ningún inversor podrá esperar razonablemente que las circunstancias que imperan al momento en que es hecha la inversión se mantenga to-talmente invariables. A los efectos de determinar si hubo una frustración de las expectativasdel inversor razonaday justificada,debe tomarseen cuenta el derecho legítimo del Estado receptor para regular asuntos domésticos en aras del interés público”34.

Loanteriordebe interpretarsedentrodeuncontextoespecífico.Esdecir, todos los inversores deben asumir razonablemente que el sistema regulatorio, al igual que el mercado, está sujeto a cambios (por supuesto, siempre que no se hubiese negociado una cláusula de estabilidad). Ahora, si la inversión se hubiese hecho con base a unas declaraciones u ofertas específicashechasporelEstadoreceptorenrelaciónalaestabilidaddelmarcoregulatorio,malpodríaafirmarsequeuncambioradicaldelmismoes un acto puro de soberanía que en ningún momento irrumpe con el FET. Así, en Parkerings-Compagniet AS v Lituania (2007, parr. 332), el tribunal expresó:

“Cada Estado tiene el derecho innegable y el privilegio de ejercer su soberanía legislativa.ElEstado tiene el derechodedictar,modificar

33 “(…) expectation that the conduct of the host State subsequent to the investment will be fair and equitable.”

34 “No investor may reasonably expect that the circumstances prevailing at the time the investment is made remain totally unchanged. In order to determine whether frustration of the foreign investor’s expectations was justified and reasonable, the host State’s legitimate right subsequently to regulate domestic matters in the public interest must be taken into consideration as well”.

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o anular una ley a su propia discreción. Salvo por la existencia de un acuerdo, en la forma de una cláusula de estabilidad o similar, no hay nada objetable sobre la enmienda al marco regulatorio existente al momento en que el inversor hizo la inversión. De hecho, cualquier empresario o inversor sabe que las leyes evolucionan en el tiempo. Lo que está prohi-bido para un Estado es actuar de forma inequitativa, irracional o injusta en el ejercicio de sus poderes legislativos”35.

5. CONCLUSIÓN

El FET ha adquirido relevancia en el arbitraje de inversiones como consecuencia de que los otros estándares no logran cubrir ciertas circuns-tancias apropiadamente. El estándar varía caso a caso, como mencionamos anteriormente, por lo cual su contenido no es tan preciso como se quisiere; sin embargo, es esa misma indeterminación la que ha permitido proteger a los inversores en casos complejos que normalmente escapan de los su-puestos clásicos de responsabilidad de los Estados.

Por otra parte, se ha debatido si el estándar representa el estándar mí-nimo de protección de la costumbre internacional o si en efecto constituye uno autónomo brindando mayor seguridad a los inversores. Es así que el carácter autónomo del estándar dependerá de la redacción que se le hubiere dado en tratado; obligando a los tribunales a interpretarlo siguiendo las reglas de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969.

Un análisis de las decisiones arbitrales nos ha permitido presentar de forma estructurada el contenido normativo que se le ha dado al estándar hasta la fecha. Sin embargo, como es de notar, el mismo está en constante evolución, por lo cual es fuerza el análisis de las futuras decisiones pues es, tanto de ahí como de la práctica de los Estados, de dónde podremos extraer el contenido normativo.

35 En el laudo original versa: “It is each State’s undeniable right and privilege to exercise its sovereign legislative power. A State has the right to enact, modify or cancel a law at its own discretion. Save for the existence of an agreement, in the form of a stabilization clause or otherwise, there is nothing objectionable about the amendment brought to the regulatory framework existing at the time an inves-tor made its investment. As a matter of fact, any businessman or investor knows that laws will evolve over time. What is prohibited however is for a State to act unfairly, unreasonably or inequitably in the exercise of its legislative powers.”

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RESUMEN

El Trato Justo y Equitativo, es quizás el estándar de protección de inversionesmásimportantealosfinesdelaresolucióndeconflictosde-rivados de inversiones extranjeras. Es así que, la mayoría de los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (BITs) contienen dicho estándar; y pareciera poder invocarse en casi todos los casos sometidos a arbitraje (Schreuer,2005).Sinembargo,increíblemente,hasidosólodesdeelaño2000, que los tribunales arbitrales de inversión lo han dotado de contenido, cubriendo pluralidad de circunstancias. En el presente trabajo, abordaremos el estándar desde dos perspectivas: (i) su posición en el derecho interna-cional,considerandosiesonoreflejodelacostumbreinternacionalosien su defecto es un estándar de trato superior; y (ii) el contenido del que ha sido dotado el estándar por los tribunales arbitrales.

La vaguedad de la noción “Justo y Equitativo” nos obliga a preguntar-nos cuál es el contenido normativo que se le ha querido dar al mismo; en tal sentido, se expondrá de forma breve las diferentes perspectivas desde las cuales, tanto los tribunales arbitrales como los autores, han abordado el tema. Dichas perspectivas las hemos dividido en: (i) la obligación de vigilancia y protección; (ii) debido proceso y denegación de justicia; (iii) arbitrariedad y discriminación; (iv) transparencia y estabilidad, y (v) ex-pectativas legítimas. Observaremos que el estándar varía caso a caso, por lo cual su contenido no es tan preciso como se quisiere; sin embargo, es esa misma indeterminación la que ha permitido proteger a los inversores en casos complejos que normalmente escapan de los supuestos clásicos de responsabilidad de los Estados. Sin embargo, el estándar objeto de nuestro estudio, está en constante evolución, por lo cual es fuerza el análisis de las futuras decisiones pues es, tanto de ahí como de la práctica de los Estados, de dónde podremos extraer su contenido normativo.

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PALABRAS CLAVE

Trato justo y equitativoDecisiones arbitrales

Costumbre InternacionalDebido Proceso