COMPENDIO DE JURISPRUDENCIAS DEL TRIBUNAL …

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COMPENDIO DE JURISPRUDENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL RÉGIMEN ECONÓMICO

PATRICIA JANNETT VELASCO VALDERAS

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COMPENDIO DE JURISPRUDENCIAS DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL

RÉGIMEN ECONÓMICO


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Dedicado a

La memoria de mi hermana

Rosa María

Velasco Valderas

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Constitución Económica

Consumidores y Usuarios

Derecho a la Propiedad

Libertad de Empresa

Libre Competencia

COMPENDIO DE JURISPRUDENCIAS DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL RÉGIMEN ECONÓMICO


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© Be Lawyer S.A.C – 2021

Calle José Ezeta 163

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Lima 25, Perú

“Compendio de jurisprudencias del Tribunal Constitucional sobre el régimen económico” Patricia Jannett Velasco Valderas 1° edición: junio 2021 Diseño de portada y contraportada: Ingrid Sheyla Pantoja Grijalva Diagramación de interiores: Be Lawyer S.A.C Recopilación y coordinación: Patricia Jannett Velasco Valderas Edición Digital ISBN: 978-612-48573-0-0 DERECHOS RESERVADOS DECRETO LEGISLATIVO N° 822 Ley N° 26905 / Decreto Supremo N° 017-98-ED Versión electrónica disponible en: https://www.belawyer.pe/compendio-tc-re Be Lawyer S.A.C. no se solidariza necesariamente con el contenido de los trabajos que publica. Prohibida la reproducción total o parcial de este texto por cualquier medio sin autorización de Be Lawyer.

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ÍNDICE

Índice 07 Presentación 09 Guía de Lector 12 Constitución Económica 1. Economía Social de Mercado

(STC EXP. N° 1963-2006-PA/TC) 15 2. Rol del estado

(STC EXP N° 0034-2004-AI/TC) 53

3. Subsidiariedad (STC EXP N° 7320-2005-PA/TC) 95

Consumidores y usuarios 4. Dimensiones del Derecho del Consumidor

(STC EXP N° 3315-2004-AA/TC) 134

5. Acceso a la Información (STC EXP N° 01052-2006-PHD/TC) 169

6. Definición del Consumidor

(STC EXP N° 07339-2006-PA/TC) 182 Derecho a la propiedad 7. Límites a la Propiedad

(STC EXP N° 665-2007-AA/TC) 216

8. Expropiación (STC EXP. N° 0031-2004-PI/TC) 245


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9. Expropiación

(STC EXP. N° 0864-2009-PA/TC) 265 Libertad de Empresas

10. Concepto

(STC EXP N° 7339-2006-PA/TC) 288

11. Límites generales a la libertad de empresa (STC EXP. N° 7320-2005-PA/TC) 292

12. Límites a la propiedad (EXP. N° 05131-2005-PA/TC) 297

Libre competencia 13. Presupuestos de la libre competencia

(STC EXP. N° 018-2003-AI/TC) 307

14. Aspectos esenciales de la libre competencia (STC EXP. N° 018-2003-AI/TC) 340

15. La libre competencia en casos de concesiones

(STC EXP. N° 03479-2011-PA/TC) 404

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PRESENTACIÓN

Cada quinquenio, con fines políticos, se toca el tema de modificar

el régimen económico de la Constitución Política del Perú. Este

régimen, que fue incorporado en la Carta Magna de 1993, es el

conjunto de normas o principios que establece el rol frente a la

actividad empresarial privada y fija su posición en políticas de

materia económica.

El régimen económico se puede conceptualizar en cinco puntos: a)

responsabilidad macroeconómica (monetaria y fiscal); b) apertura

al comercio exterior e inversiones; c) libertad de emprendimiento,

contratación y trabajo; d) políticas democráticas y lucha contra la

corrupción; y e) rol Estatal claro y orientado en brindar servicios

básicos de calidad.

Durante la década de los 80’s y 90’s, en Sudamérica se hicieron

cambios y modificaciones concretas a sus constituciones,

introduciendo un capítulo económico, basado en la promoción de la

competencia, la inversión privada, el respeto a la propiedad,

además de un elemento social, como un rol Estatal en temas como

la educación, infraestructura, salud, y otros. Dado que, la

Constitución no solo establece un perfil para la economía, sino que

crea instituciones que lo llevan a la práctica. Es así como, de un

lado, tenemos una institución cuya preocupación es la estabilidad

económica como el Banco Central; por otro, tenemos a otras

enfocadas en la protección de los derechos de las minorías, como

el Tribunal Constitucional.


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Nuestro régimen permitió, en buena cuenta, sentar las bases para

el crecimiento económico de las últimas décadas. El PBI per cápita

del Perú se ha multiplicado muy positivamente desde 1992, luego

de haber caído 30% tan solo entre 1987 y 1992. De hecho, el país

pasó de estar los últimos lugares en Sudamérica en crecimiento

promedio del PBI entre 1975 y 1992, a ocupar los primeros lugares

entre 1993 y el 2018.

En ese sentido, nuestro modelo es criticado, aunque adoptó

medidas que fueron necesarias, no solo en nuestro país, sino

también la región y que ha tenido buenos resultados. Ir contra este

modelo, solo evidencia una gran vehemencia en retroceder al

pasado, en que se tenía que hacer cola para comprar pan.

Lima, 13 de mayo de 2021.

Patricia Jannet Velasco Valderas

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GUÍA DEL LECTOR

Para el correcto uso de la presente edición, el lector deberá tener

en cuenta lo siguiente:

1. La presente edición contiene la Primera Edición Oficial del

Compendio de Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el

Régimen Económico, dichas sentencias se encuentran ordenadas

según la estructura proporcionada por la autora del presente libro,

experta Derecho Civil Patrimonial.

2. Los textos de las sentencias, respecto al contenido, son copia fiel

de lo publicado en el Portal Electrónico Institucional del Tribunal

Constitucional1.

3. Las sentencias de la presente publicación fueron descargadas

del Portal Electrónico Institucional del Tribunal Constitucional:

https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/regimen-economico/, el

26 de abril de 2021.

4. Las notas de pie de página identificadas con números hacen

referencia a las indicaciones que fueron insertadas en cada una de

las sentencias al momento de su redacción por el Tribunal

Constitucional.

6. La presente edición se encuentra actualizada hasta el 31 de

mayo de 2021.

1 De acuerdo al artículo 8º del Decreto Supremo Nº 004-2008-PCM la información brindada en el Portal electrónico Institucional de las Entidades públicas, tiene carácter y valor oficial. Por ende, cada Entidad es responsable de la actualización y veracidad de la información brindada en sus referidos portales electrónicos.

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1. Economía Social de Mercado

(STC EXP. N° 1963-2006-PA/TC)

Las empresas demandantes Ferretería Salvador S.R.L. (En

adelante “Ferretería”) y Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. (en

adelante, “DINO”), requieren que el Tribunal Constitucional evalúe

que el orden de cese de actividades por abuso de posición de

dominio señalado por INDECOPI, vulnera los derechos de la

empresa DINO a la libertad de contratación, a la iniciativa privada y

libertad de empresa.

Este caso la jurisprudencia destacada de forma llamativa los

conceptos de: Economía Social de Mercado, Funciones y en

específico la actividad ejercida por nuestro Estado.

DINO y la Ferretería señalan que, la orden emitida por el

Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del

INDECOPI referida al cese inmediato de discriminación de precios

y ventas atadas (abuso de posición de dominio en el mercado)

genera dejar sin efecto el contrato realizado con la Ferretería,

vulnerando sus derechos constitucionales de contratación.

INDECOPI señala que no emplazó a la Ferretería, a pesar de

ser una empresa de las principales afectadas por la Resolución

(emitida sobre el cese inmediato de actividades relacionados al

abuso de dominio), por ser una de las partes del referido contrato

de Representación Comercial, ordenando que se dejara sin efecto.

El concepto de Economía Social de Mercado se encuentra

referido a ser un sistema que tiene como finalidad la subsistencia

de la libertad económica con el bienestar social, logrando de este

modo el ansiado progreso de todos los habitantes, corrigiendo las

fallas que puede tener el mercado asimétrico.


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En esta sentencia, se esclarecen conceptos referidos a la

economía social de mercado y funcionalidades adherentes al

Estado en su rol de supervisor.

En el Punto número 6, tenemos la definición de la Economía

Social de Mercado, y en el número 7 la destacada labor de

supervisor y regulador del mercado mismo:

6. Y es que en una economía social de mercado, tanto los

particulares como el Estado asumen deberes específicos;

en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas

libertades económicas con responsabilidad social, mientras

que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante,

garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del

mercado, y la actuación de los particulares.

7. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del

mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora,

en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los

individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente,

también es cierto que debe existir un Estado que, aunque

subsidiario en la sustancia, mantenga su función

garantizadora y heterocompositiva.

Asimismo, la precisión efectuada por el TC sobre los alcances

verdaderos del régimen económica genera un mayor entendimiento

de la actividad ejercida por nuestro estado, conforme lo observamos

en el punto 8:

8. Esta función reguladora del Estado se encuentra prevista

en el artículo 58º de la Constitución, en cuyo tenor se

estipula: "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una

economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado

orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las

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áreas de promoción de empleo, salud, educación,

seguridad, servicios públicos e infraestructura (...)". Por su

parte, el artículo 59º establece que el Estado estimula la

creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo,

comercio e industria. Asimismo, el artículo 61º confiere al

Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que

limite la libre competencia, así como el abuso de posiciones

dominantes o monopólicas (…).

En el presente caso, se observan vulneraciones alegadas por

los demandantes sobre el debido proceso y la necesidad de

revocatoria de la resolución de abuso de posición de dominio, pero

el Tribunal Constitucional señala los aspectos que deben de

ejecutarse o estar contenidos en la libertad de contratación que son

la armonía y el bien común.

Resaltando la facultad plena que tiene el INDECOPI

sancionar conductas que afecten al mercado, más aún si se

encuentren en contra de la libre competencia, demostrando que su

decisión tenía como finalidad suprema el proteger y velar por el

derecho de los consumidores.

El Tribunal Constitucional señala dos puntos interesantes al

momento de resolver la presente jurisprudencia:

1. La relación entre la Ferretería y DINO se realiza luego de

tres años de haberse iniciado procedimiento administrativo

en el INDECOPI a la empresa DINO, siendo que en

cualquier momento se efectuaría la emisión final de la última

resolución.

2. El INDECOPI, se encontraba imposibilidad de tomar

conocimiento de la nueva relación contractual mantenía

entre las partes mencionadas, siendo claramente obligación


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de DINO informar a INDECOPI sobre la nueva relación

contractual que había adquirido.

Ante lo expresado, es de notar que, no se ha vulnerado el

derecho del debido procedimiento.

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EXP. Nº 1963-2006-PA/TC

PIURA

FERRETERÍA SALVADOR S.R.L.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al 5 de diciembre del 2006, el Pleno del Tribunal

Constitucional, integrado por los señores magistrados García

Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,

Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia,

con el voto singular, adjuntos de los magistrados Bardelli

Lartirigoyen y Vergara Gotelli.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Ferretería

Salvador S.R.L. y Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. contra la

Resolución de la Primera Sala Especializada Civil de la Corte

Superior de Justicia de Piura, de fojas 1104, su fecha 30 de

diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de

autos.

ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 5 de abril de 2005, Ferretería Salvador S.R.L.

interpone demanda de amparo solicitando que se deje sin efecto la

Resolución Nº 0256-2005/TDC-INDECOPI, de fecha 4 de marzo de

2005, por cuanto vulnera sus derechos constitucionales relativos al

debido proceso, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa

y a la libre contratación. Precisa que el proceso de amparo, en


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acumulación originaria y subjetiva de personas prevista en el

artículo 83º del Código Procesal Civil, deberá entenderse con el

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual (INDECOPI), como ente emisor de la Resolución

cuestionada; con Depósito Santa Beatriz S.R.L., Eleodoro Quiroga

Ramos E.l.R.L, Comercial Quiroga S.R.L, como empresas

denunciantes en el procedimiento administrativo; y con

Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. (DINO S.R.L.), en calidad de

empresa denunciada en el procedimiento administrativo.

Explica que la Resolución en cuestión, expedida por el

Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del

INDECOPI, al declarar fundada la denuncia por abuso de posición

de dominio en las modalidades de discriminación de precios y

ventas atadas por parte de Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L

(DINO S.R.L.) y ordenar "el cese inmediato y definitivo de las

conductas constitutivas de abuso de posición de dominio en el

mercado(...)" implica dejar sin efecto los contratos de

Representación Comercial que DINO S.R.L. ha celebrado con

Ferretería Salvador S.R.L., traduciéndose ello en un atentado

contra los derechos constitucionales que alega. Asimismo, sostiene

que INDECOPI no emplazó a Ferretería Salvador S.R.L., a pesar

de constituirse en una de las principales afectadas por la

Resolución de última instancia administrativa, por ser una de las

partes del referido contrato de Representación Comercial,

ordenando que se dejara sin efecto; y que, en consecuencia, se

habrían violado los derechos de defensa y al debido proceso

administrativo.

Solicita que en el presente caso se imponga el pago de

costas y costos conforme al artículo 56º del Código Procesal

Constitucional.

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Contestación de la Demanda

Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. contesta la demanda

indicando que las cláusulas contenidas en el contrato celebrado con

la recurrente se han acordado en estricto uso de la autonomía

privada de la voluntad. Asimismo, manifiesta que efectivamente

Ferretería Salvador no fue citada al procedimiento administrativo.

Por su parte, Santa Beatriz S.R.L. propone la excepción de

falta de legitimidad para obrar pasiva. Asimismo, INDECOPI y

Santa Beatriz S.R.L. contradicen la demanda en todos sus

extremos, solicitando que sea declarada infundada debido a que no

se afectaron sus derechos constitucionales porque (i) a la fecha de

interposición de la denuncia, Ferretería Salvador S.R.L. no había

contratado con Distribuidora del Norte Pacasmayo S.R.L., por lo

que el contrato suscrito por la empresa no fue materia del

procedimiento en el que se dictó la Resolución de autos, y (ii) los

contratos objeto de denuncia ante INDECOPI efectivamente

resultaría afectados por la Resolución Nº 0256-2005/TDC-

INDECOPI, siendo que tal afectación está justificada en la defensa

del bien jurídico competencia, el cual tiene reconocimiento y

amparo constitucional.

Sentencia de Primera Instancia

El Juzgado Civil de Paita, con fecha 7 de julio del 2005,

declaró infundada la excepción planteada y fundada la demanda

considerando que se evidencia la vulneración al derecho al debido

proceso, puesto que en el procedimiento administrativo donde se

ha expedido la Resolución cuestionada, Ferretería Salvador S.R.L.

no ha intervenido, aun cuando los efectos de la misma la afectan.


22

Asimismo, señala que una de las consecuencias de esta

Resolución es dejar sin efecto los contratos de representación

comercial suscritos por Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L., lo

cual es inconstitucional.

Sentencia de Segunda Instancia

La Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de

Justicia de Piura, revocando en parte la apelada, declaró infundada

la demanda por considerar que no se afecta derecho constitucional

alguno. En ese sentido, no se atenta contra el debido proceso por

cuanto la denuncia se presentó con anterioridad a la suscripción del

contrato entre Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. y Ferretería

Salvador S.R.L.; por ello, resulta materialmente imposible el

emplazamiento de Ferretería Salvador. Respecto a los derechos a

la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de

contratación, la recurrida señala que esos derechos deben ser

ejercidos con sujeción a Ley, situación no configurada en el

presente caso, puesto que los contratos suscritos constituyen un

abuso de posición de dominio de mercado, lo cual es ilegal según

lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 701.

Recursos de Agravio Constitucional

En respuesta a la Sentencia emitida por la Primera Sala Civil

de la Corte Superior de Justicia de Piura, Ferretería Salvador

S.R.L., con fecha 20 de enero de 2006, interpone Recurso de

Agravio Constitucional. Señala que la recurrida afecta sus derechos

situacionales al acoger sin realizar mayor análisis, los argumentos

esgrimidos por INDECOPI y Depósito Santa Beatriz. S.R.L. Por su

parte, DINO S.R.L. interpone Recurso de Agravio Constitucional,

argumentando que sólo se consideró lo expresado por INDECOPI

23


y Depósito Santa Beatriz, sin llegar a acreditar la existencia efectiva

de abuso de posición de dominio ocasionado por los Contratos de

Representación Comercial suscritos por DINO S.R.L. Además,

señala que debe declararse fundada la Demanda de Amparo

interpuesta por Ferretería Salvador S.R.L. debido a que la

Resolución emitida por INDECOPI efectivamente afecta sus

derechos fundamentales al debido proceso, a la libre iniciativa

privada, a la libertad de empresa y a la libre contratación.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del Petitorio

9. Ferretería Salvador S.R.L. solicita se deje sin efecto la

Resolución Nº 0256-2005/TDC-INDECOPI, de fecha 4 de

marzo de 2005, mediante la cual se sanciona a la empresa

Distribuidora Norte Pacasmayo SRL (DINO) por abuso de

posición de dominio en el mercado, al considerar que dicha

Resolución atenta contra sus derechos, constitucionales a la

libertad de contratación, la libre iniciativa privada, la libertad

de empresa y al debido proceso.

§2. Materias constitucionalmente relevantes

10. Atendiendo a los alegatos de las partes expuestos en la

demanda, la contestación de demanda y demás recursos

presentados a lo largo del proceso, así como a las

consideraciones expuestas en la vista de la causa de fecha 9

de mayo del 2006, el Tribunal Constitucional considera

pertinente centrar su pronunciamiento en dos aspectos

puntuales:


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2.1 Determinar si lo dispuesto por el INDECOPI en el punto

cuarto de la Resolución N.º 0256-2005/TDC-INDECOPI, que

señala lo siguiente:

"Cuarto: Ordenar a Distribuidora Norte

Pacasmayo SRL, el cese inmediato y definitivo

de las conductas constitutivas de abuso de

posición de dominio en el mercado en las

modalidades de discriminación y contratos

ligados".

Vulnera el artículo 62 de la Constitución, y en consecuencia,

la libertad de contratación del recurrente, en conexidad con

su libre iniciativa privada y libertad de empresa, al determinar

que como consecuencia de su ejecución, Distribuidora Norte

Pacasmayo SRL (DINO) debe dejar sin efecto los contratos

de distribución pactados entre la recurrente y la referida

empresa.

2.2 Determinar si se ha vulnerado el derecho al debido

proceso de la empresa recurrente, al no haber sido citada a

comparecer en el proceso administrativo ante INDECOPI y

tampoco notificarse con la Resolución Nº 0256-2005/TDC-

INDECOPI, que sanciona a Distribuidora Norte Pacasmayo

SRL (DINO), por abuso de posición de dominio en las

modalidades de discriminación y contratos ligados.

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§3. Sobre la supuesta afectación de la libertad contractual, la

libertad de empresa y libre iniciativa privada

➢ El marco constitucional para el ejercicio de las libertades

económicas.

11. En reiterada y uniforme jurisprudencia2, el Tribunal

Constitucional ha desarrollado el contenido esencial de las

denominadas libertades económicas que integran el régimen

económico de la Constitución de 1993 –libertad contractual,

libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre

competencia, entre otras–, cuya real dimensión, en tanto

límites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los

principios rectores de un determinado tipo de Estado y el

modelo económico al cual se adhiere. En el caso peruano,

esto implica que las controversias que surjan en tomo a estas

libertades, deban encontrar soluciones con base a una

interpretación constitucional sustentada en los alcances del

Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la

Constitución) y la Economía Social de Mercado (artículo 58

de la Constitución).

12. Conforme lo ha señalado este Colegiado, el Estado Social y

Democrático de Derecho no obvia los principios y derechos

básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la

seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la Ley;

antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad,

dotándolos de una base y un contenido material, a partir del

supuesto de que individuo y sociedad no son categorías

2 Cfr. STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 26; STC 3330-2004-AA/TC, fundamentos 11 a 13; STC 7320-2005-AA/TC, fundamentos 46 a 58; STC 0003-2006-AI/TC, fundamentos 60 a 67; STC 001-2005-AI/TC, fundamentos 43 a 53.


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aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación

recíproca3. En otras palabras, los redimensiona,

otorgándoles, a su vez, un contenido "social".

13. Justamente, es bajo el marco del Estado Social y

Democrático de Derecho donde se configuran los fines de

nuestro régimen económico en tanto economía social de

mercado. De esta manera, el carácter "social" del régimen

determina que el Estado no pueda permanecer indiferente

ante las actividades económicas de los particulares, lo que,

por cierto, en modo alguno supone la posibilidad de interferir

de manera arbitraria e injustificadamente en el ámbito de

libertad reservado a los agentes económicos4.

14. Y es que en una economía social de mercado, tanto los

particulares como el Estado asumen deberes específicos; en

el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades

económicas con responsabilidad social, mientras que, en el

segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y

corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la

actuación de los particulares.

15. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del

mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora,

en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los

individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente,

también es cierto que debe existir un Estado que, aunque

subsidiario en la sustancia, mantenga su función

garantizadora y heterocompositiva5.

3 Cfr. STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 11. 4 Cfr. STC 00034-2004-AI/TC, fundamento 20. 5 Cfr. STC 0008-2003-Al/TC, fundamento 35.

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16. Esta función reguladora del Estado se encuentra prevista en

el artículo 58º de la Constitución, en cuyo tenor se estipula:

"la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía

social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el

desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de

promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios

públicos e infraestructura (...)". Por su parte, el artículo 59º

establece que el Estado estimula la creación de riqueza y

garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria.

Asimismo, el artículo 61º confiere al Estado el deber de

proscribir y combatir toda práctica que limite la libre

competencia, así como el abuso de posiciones dominantes o

monopólicas (…).

17. En coherencia con tales imperativos, se justifica la existencia

de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los

marcos regulatorios que permitan mayores niveles de

competencia6, para cuyo efectivo cumplimiento los

Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol

preponderante, tanto en la promoción y defensa de la

competencia como en la protección a los consumidores y

usuarios.

Justamente, este Colegiado ha precisado que dichos

organismos administrativos cumplen un deber especial de

protección de los derechos fundamentales7, lo cual implica

exigirles una labor de vigilancia, regulación y sanción de las

conductas y prácticas contrarias a la libre competencia y el

6 Cfr. STC 0008-2003-AI/TC, fundamentos 36 y 37. 7 El deber especial de protección de los órganos estatales administrativos ha sido desarrollado en la STC 0858-2003-AA/TC.


28

derecho de los consumidores; funciones que se encuentran

amparadas en el marco legal de las facultades que les han

sido otorgadas para estos fines.

➢ Los alegatos de las partes sobre la supuesta vulneración de

derechos:

18. El demandante sostiene que la Resolución 256-2005/TDC-

INDECOPI invade, sin ninguna autoridad, la relación

contractual concertada con la empresa DINO, contrariando lo

dispuesto en el artículo 62 de la Constitución. En ese sentido,

precisa que

"La Resolución Administrativa, al considerar que

el vínculo obligacional que libre y

voluntariamente mantenemos con la firma DINO,

constituye una conducta configurativa de un

abuso de posición de dominio de esta última,

lesiona nuestro derecho constitucional al libre

desarrollo empresarial (...)."8

19. En respuesta a ello, la parte demandada alega que la

Resolución cuestionada no ha declarado la invalidez de los

contratos, porque

"No es competencia del INDECOPI declarar la

invalidez o ineficacia de contratos privados, ya

que tal materia es de exclusiva competencia del

órgano jurisdiccional. Lo que ha dispuesto el

INDECOPI es que dichas prácticas contractuales

8 Fojas 163, escrito de demanda.

29


cesen, porque infringen la Ley que reprime el

abuso de posición monopólica (…)."

Asimismo, precisa que:

"Podría interpretarse que dicho pronunciamiento afecta

indirectamente a todas las empresas que aceptaron

celebrar con Pacasmayo SRL, contratos de la misma

naturaleza que aquellos que fueron objeto del

procedimiento. Eso no es contrario a la verdad. Sin

embargo, tal afectación está justificada en la defensa

del bien jurídico competencia, que al igual que los

derechos a la libre iniciativa privada, la libertad de

empresa y libre contratación tiene reconocimiento y

amparo constitucional (…)."9

➢ La Resolución 256-2005/TDC-INDECOPI y la supuesta

afectación a la libertad contractual y otras libertades

conexas del recurrente

20. La Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI,

mediante la Resolución 256- 2005/TDC-INDECOPI,

determinó que a) la empresa DINO cometió abuso de

posición de dominio debido a que su conducta, consistente

en establecer una obligación de compra exclusiva como

condición para la obtención de precios menores, demuestra

un ejercicio expreso de presión sobre los compradores para

que se provean totalmente de esta empresa con el

consiguiente efecto exclusorio hacia los competidores; b) la

conducta de DINO, consistente en imponer como condición

de afiliación la compra exclusiva de todos los materiales de

9 Fojas 400-401, emito de contestación de demanda del INDECOPl.


30

construcción, constituye un acto de abuso de posición de

dominio, bajo la modalidad de contratos ligados.

Como consecuencia de ello, se sanciona a la empresa

denunciada con una multa equivalente a 50 UIT y se ordena

el cese de las conductas antes señaladas.

21. Es a raíz de la referida decisión del INDECOPI que la

empresa considera que se han vulnerado sus derechos

constitucionales a la libertad contractual, libertad de empresa

y libre iniciativa privada, en tanto que la consecuencia directa

de la calificación del uso abusivo de la posición de dominio

de DINO en el mercado de cemento del norte del país y la

subsiguiente orden de cese de las conductas que demuestran

el referido abuso, implicaría que DINO deba dejar sin efecto

los contratos de distribución suscritos con la demandante. En

otras palabras, lo que pone en cuestionamiento es la

capacidad del INDECOPI –Tribunal Administrativo– para

ordenar el cese inmediato y definitivo de las conductas que

constituyen abuso de posición de dominio y, como

consecuencia, dejar sin efecto la eficacia de contratos entre

privados.

22. Debe quedar precisado que este tipo de controversias

jurídicas no pueden ser dilucidadas a través del presente

proceso constitucional, dada la naturaleza de tutela de

urgencia y a la imposibilidad de que el Tribunal Constitucional

o el juez constitucional, en el marco de un proceso como el

amparo, puedan realizar una actividad probatoria compleja.

Más aún si, usualmente, para este tipo de controversias se

requiere de la realización de análisis económico y jurídicos-

económico, tal como lo han señalado los expertos que han

31


informado en el proceso (Amadeo Petibó fojas 175, Baldo

Kresalja R., fojas 205, Richard Webb, fojas 340). Con esta

afirmación no se niega la posibilidad de cuestionar la decisión

administrativa en caso se considere errado el análisis y

calificación de las conductas, sino que solo se puntualiza que,

a efectos de dicha revisión, existe otra vía igualmente

satisfactoria para la evaluación de los derechos

constitucionales que pudieran haber sido afectados (art. 5.2

CPConst.)10.

Hecha esta precisión, se procederá a resolver según lo

señalado en el fundamento 2, supra.

23. La Constitución Peruana reconoce el derecho fundamental a

la libertad contractual desde una configuración binaria; de

este modo, tanto el inciso 14 del artículo 2º como el artículo

62º de la Constitución han establecido su marco

constitucional de actuación.11

24. En cuanto al derecho a la libre contratación previsto por el

artículo 2.14 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha

señalado que este se concibe como el acuerdo o convención

de voluntades entre dos o más personas naturales y/o

jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación

10 Precisamente, conforme se ha expresado en la presente causa, Distribuidora Pacasmayo SRL (DINO) optó por impugnar la Resolución 256-2005/TDC-INDECOPI mediante acción contencioso administrativo (Exp. 1009-20005). 11 Inciso 14, artículo 2, de la Constitución: "Toda persona tiene derecho: (…) A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público''. Artículo 62 de la Constitución. - "La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por ley u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley (…)."


32

jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la

concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o

intereses que poseen apreciación económica, tener fines

lícitos y no contravenir las leyes de orden público.

Desde una perspectiva abstracta, tal derecho, prima facie,

garantiza.

➢ Autodeterminación para decidir la celebración de un

contrato, así como la potestad de elegir al co-

celebrante.

➢ Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la

materia objeto de regulación contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual

constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se

ejercen también otros derechos, tales como la libertad al

comercio, la libertad al trabajo, etc.12

25. Por su parte, respecto a los alcances del artículo 62º de la

Constitución, este Colegiado ha señalado que de una

interpretación sistemática de los dos párrafos del referido

artículo, se establece una regla de carácter general, es que

no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato

ley, sino que, en general, todo término contractual, "no puede

ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier

clase".13

26. No cabe duda de que la Constitución de 1993, al reconocer y

proteger la libertad contractual como derecho fundamental y

garantía institucional del régimen económico peruano, releva

la importancia de esta libertad en el seno del Estado Social y

12 Cfr. STC N.º 0008-2003-Al/TC, Fundamento N.º 26, acápite b), STC 00001-2005-Al/TC, fundamento 47. 13 Cfr. STC 005-2003-Al/TC, fundamento 35, STC 003-2004-Al/TC, fundamento 13.

33


Democrático de Derecho; sin embargo, tal reconocimiento no

debe, de ninguna manera, ser interpretado de manera

errónea, encasillándolo exclusivamente en la categoría de

libertad negativa con el fin de que los particulares puedan

oponerse de manera irrestricta a cualquier intervención del

poder estatal.

27. Como bien se ha señalado en los fundamentos 4 a 6, supra,

en el Estado Social y Democrático de Derecho, las libertades

económicas reconocidas en nuestro texto constitucional

también cumplen una función social; y, a estos efectos, el

Estado ejerce un rol de vigilancia y regulación de las

actividades económicas de los particulares, precisamente

para efectivizar la función social, que no es otra cosa que

atender al bien común.

28. En ese sentido, este Tribunal ha precisado que el orden

público a que hace alusión el artículo 2º, inciso 14, de la

Constitución hace explícita la carga institucional de todo

derecho fundamental que da lugar a que la libertad de

contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible

a costa de la desprotección de otros derechos

fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un

Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43º de la

Constitución), el orden público y el bien común se encuentran

instituidos en el propio contenido protegido del derecho

fundamental a la libre contratación, actuando sobre él,

cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y

promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó

dicho, ningún pacto contractual puede oponerse al contenido

protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora en

cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebración


34

de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se

afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de

contratación y, de otro, se tenga por objeto conceder debida

protección a otros derechos fundamentales14.

29. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, creado

mediante Decreto Ley Nº 25868, es el organismo estatal

encargado de la aplicación de las normas legales destinadas

a proteger el mercado de las prácticas monopólicas que

resulten controlistas y restrictivas de la competencia en la

producción y comercialización de bienes y en la prestación de

servicios, así como de las prácticas que generan

competencia desleal, y de aquellas que afectan a los agentes

del mercado y a los consumidores".15

De acuerdo con ello, INDECOPI está facultado para evaluar

y determinar en cada caso si los hechos o las conductas que

son puestos en su conocimiento constituyen prácticas

contrarias a la libre competencia. Es decir, le corresponde

determinar si las conductas denunciadas se encuentran

comprendidas, o no los supuestos legales de prohibición

recogidos en las normas que protegen el normal desarrollo

del mercado.

30. Ahora bien, ¿es posible afirmar que INDECOPI, en el

cumplimiento de sus funciones de control de las prácticas

contrarias al normal funcionamiento del mercado, se

encuentre imposibilitado de ordenar el cese de las conductas

14 Cfr. STC 2736-2004-Al/TC, fundamento 10. 15 Inciso a), artículo 2, del Decreto Ley Nº 25868.

35


que atenten contra la libre competencia y la protección a los

consumidores y usuarios? Desde luego que no.

Admitir que Indecopi no puede ordenar el cese de conductas,

sería negarle capacidad real para actuar dentro de sus

facultades, las mismas que fueran otorgadas para hacer

prevalecer los fines constitucionales de protección a la libre

competencia (artículo 61 º de la Constitución) y el derecho de

los consumidores y usuarios (artículo 65º de la Constitución).

31. Tal capacidad es justamente lo que los demandantes

pretenden negarle a INDECOPI cuando afirman que la

decisión de ordenar el cese de las conductas, bajo el

argumento de que abusan de la posición de dominio de la

empresa DINO en las modalidades de discriminación y

contratos ligados, ha vulnerado su libertad contractual.

32. A juicio del Tribunal Constitucional, INDECOPI no se ha

arrogado facultades que no le han sido conferidas

constitucionalmente, pues no ha declarado en sede

administrativa la invalidez de contratos; únicamente, se ha

pronunciado por el cese de las conductas que, de acuerdo

con su evaluación, demuestran un uso abusivo de la posición

de dominio de la empresa DINO en el mercado de cemento

en el norte del país. De este modo, este organismo estatal ha

hecho efectivas las facultades que le han sido asignadas en

su Ley de creación para garantizar el normal funcionamiento

del mercado, así como lo dispuesto en los artículos 3 y 5 del

Decreto Legislativo 70116- que eliminan las prácticas

16 Artículo 3, Decreto Legislativo 701.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional. Artículo 5, Decreto Legislativo 701.-Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado,


36

monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre

competencia-.

33. Si bien podría argumentarse que la orden de "cese de

conductas" trae como consecuencia directa que la empresa

DINO incumpla sus compromisos contractuales con sus

afiliados. –entre ellos la recurrente–, ello de ningún modo

puede. equipararse con una declaración de invalidez de los

contratos en sede administrativa; y menos aún, puede

predicarse que el derecho a la libertad contractual tiene la

calidad de isla oponible a cualquier medida correctiva, puesto

que, si se parte de la hipótesis de que dichas conductas,

concretizadas en contratos ligados, fueron contrarias a Ley,

entonces, de ninguna manera podrían ampararse en los

alcances de los artículos 2.14 y 62 de la Constitución, pues

estos únicamente protegen la libertad contractual bajo el

supuesto que sea ejercida válidamente, esto es, con fines

lícitos y sin contravenir las normas de orden público; más aún

si se considera que los derechos y libertades que la

Constitución del Estado reconoce tiene límite. Y ello porque

su ejercicio legítimo viene delimitado por el pleno respeto de

los principios y bienes constitucionales, pero también de los

cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Son casos de abuso de posición de dominio: a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios. b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarios que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; (...) entre otras.

37


derechos fundamentales de las personas. Los derechos y

libertades económicas no están exentos, en modo alguno, de

la plena observancia de los tales principios, bienes y

derechos fundamentales.

Justamente este fue el supuesto del cual partió INDECOPI, a

juicio de este Colegiado.

34. Otro de los argumentos alegados por los demandantes para

cuestionar la decisión de INDECOPI fue sostener que dicho

organismo únicamente está facultado para imponer

sanciones económicas (multas)17 conforme a lo dispuesto en

el artículo 23 del Decreto Legislativo 701.

Efectivamente, INDECOPI está facultado para establecer

sanciones pecuniarias por las infracciones cometidas contra

lo dispuesto en el Decreto Legislativo 701; pero ello no

implica que se encuentre imposibilitado de dictar medidas

complementarias –distintas a Las sanciones– justamente

para hacer efectivo lo previsto en dicho dispositivo legal.

Afirmar que la actuación de INDECOPI deba restringirse

únicamente a establecer sanciones pecuniarias y no otras

medidas complementarias para garantizar el cumplimiento de

la Ley y la Constitución, como, por ejemplo, ordenar el cese

de las conductas infractoras sería tan absurdo como admitir

que en nuestro sistema jurídico los infractores pueden

continuar con sus conductas contrarias a Ley en la medida en

que cumplan con pagar el costo económico de su infracción.

17 Alegatos de los abogados del demandante, expuestos en la vista de la causa de fecha 9 de mayo del 2005.


38

El artículo 1 del Decreto Legislativo 701 establece que el

objetivo de dicha Ley es "eliminar Las prácticas monopólicas,

controlistas y restrictivas de la libre competencia (…)". Es

claro, pues, que dicho objetivo no se cumpliría si tan sólo se

sancionará económicamente la infracción, y no se ordenara

el cese de las prácticas contrarias a la referida Ley. Pero ello

debe ser realizado por el INDECOPI bajo un test de

razonabilidad y proporcionalidad.

35. Más aún, la posibilidad de establecer medidas

complementarias a las sanciones económicas que ordena la

Ley, resulta razonable si se toma en cuenta que el artículo 21

º del Decreto Ley N.º 701, modificado por el Decreto

Legislativo Nº 80718, dispone que "[l]a Comisión de Libre

Competencia podrá, dentro del ámbito de su correspondiente

competencia, dictar cualquier medida cautelar destinada a

asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Con tal

objeto, la Secretaría Técnica podrá proponer a la Comisión

de Libre Competencia la adopción de la medida cautelar que

considere, en especial la orden de cesación o la imposición

de condiciones determinadas para evitar el daño que

pudieran causar las conductas a que el procedimiento se

refiere" (el énfasis es nuestro).

Siendo así, si INDECOPI se encuentra habilitado para

ordenar provisionalmente el cese de los actos de

competencia desleal mediante medidas cautelares, siempre

que ello sirva para asegurar el cumplimiento de su decisión

definitiva; es razonable y proporcionado que una vez

constatados estos actos y a fin de asegurar el efectivo

18 Ley sobre facultades, normas y organización del INDECOPI, publicada el 18 de abril de 1996.

39


cumplimiento de la decisión final en sede administrativa, se

ordene el cese definitivo de estos.

36. En consecuencia, conforme a las consideraciones antes

expuestas, este Colegiado debe desestimar los argumentos

de la parte demandante, al considerar que en el presente

caso no se ha vulnerado el derecho a la libertad contractual

del recurrente; y, por ende, tampoco otras libertades conexas,

como son la libre iniciativa privada y la libertad de empresa.

Por lo tanto, la demanda debe declararse infundada en este

extremo.

§4. Sobre la supuesta afectación al derecho al debido proceso

➢ Los alegatos de las partes sobre la supuesta vulneración de

derechos

37. En otro extremo del petitorio, el recurrente solicita dejar sin

efecto la cuestionada Resolución Nº 0256-2005/TDC-

INDECOPI, por considerar que se ha vulnerado su derecho

al debido proceso, al no haber sido notificado con ella y, más

aún, por no haber sido citado a comparecer en el

procedimiento administrativo ante INDECOPI y de este modo

ejercer su derecho de defensa.

Sostienen que en su caso debió aplicarse el artículo 60 de la

Ley de Procedimiento Administrativo General, cuyo tenor es

el siguiente:

"Si durante la tramitación de un procedimiento es

advertida la existencia de terceros determinados no

comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos


40

puedan resultar afectados con la resolución que sea

emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser

comunicados mediante citación al domicilio que resulte

conocido, sin interrumpir el procedimiento. Respecto de

terceros administrados no determinados, la citación es

realizada mediante publicación o, cuando corresponda,

mediante la realización del trámite de información

pública o audiencia pública, conforme a esta Ley. Los

terceros pueden apersonarse en cualquier estado del

procedimiento, teniendo los mismos derechos y

obligaciones de los participantes en él"

38. INDECOPI, por su parte, explica que el procedimiento

administrativo contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L.

(DINO) se inició a raíz de una denuncia presentada por la

empresa Santa Beatriz con fecha 16 de enero del 2001, por

lo que se procedió a evaluar los contratos de afiliación que

esta empresa celebró con distintas subdistribuidores en la

provincia de Piura, al presumirse que el propósito de tales fue

fijar precios discriminatorios y exigir compras atadas.

Alegan que los contratos de afiliación objeto de investigación

fueron aquellos celebrados antes del 16 de enero del 2001,

mientras que el contrato de la demandante con DINO se

celebró el 15 de noviembre del 2004, esto es, 3 años después

de iniciado el procedimiento administrativo ante INDECOPI y

cuando ya existía una decisión a nivel de primera instancia

administrativa; en ese sentido afirman:

"(…) resulta evidente que el contrato celebrado entre

Ferretería Salvador y Pacasmayo SRL no fue materia

de evaluación en el procedimiento seguido ante

41


INDECOPI, razón por la cual no correspondía que

dicha empresa interviniera en el procedimiento (...) La

autoridad administrativa no tenía cómo saber de la

existencia de dicho contrato pues el mismo fue

celebrado mucho tiempo después de que el caso fuera

resuelto en primera instancia (...)."19

➢ El debido procedimiento administrativo y el derecho de

defensa

39. El artículo 139º de la Norma Suprema establece los principios

y derechos de la función jurisdiccional, consagrando en el

inciso 3) la observancia del debido proceso y la tutela

jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido

de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el

debido proceso y de administrar justicia dentro de los

estándares mínimos establecidos por los instrumentos

internacionales.

40. Ese enunciado es recogido por el artículo 4º del Código

Procesal Constitucional, que establece: "(...) se entiende por

tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una

persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus

derechos al libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de

defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,

a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni

sometido a procedimientos distintos de los previstos por la

ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a

acceder a los medios impugnatorios regulados, a la

imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación

19 Fojas 397-398, escrito de contestación de demanda de INDECOPI; y fojas 706-707 de su escrito de apelación de sentencia.


42

adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones

judiciales y a la observancia del principio de legalidad

procesal penal".

41. Evidentemente, el debido proceso y los derechos que

conforman su contenido esencial están garantizados no solo

en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito

del procedimiento administrativo. El debido procedimiento

administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por

parte de la administración pública o privada– de todos los

principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito

de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se

refiere el artículo 139º de la Constitución20.

42. Bajo esa premisa, el derecho de defensa constituye un

derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma,

a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría

reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto

derecho fundamental, se proyecta como principio de

interdicción para afrontar cualquier indefensión y como

principio de contradicción de los actos procesales que

pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las

partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de

un tercero con interés21.

43. En el caso de autos, la recurrente alega que la vulneración de

su derecho al debido procedimiento administrativo se habría

producido concretamente por la omisión de INDECOPI de

convocarlos al procedimiento contra DINO, en calidad de

terceros legitimados. A estos efectos, cabe preguntarse

20 Cfr. STC 4289-2004-AA/TC, fundamento 3. 21 Cfr. STC 8605-2005-AA/TC, fundamento 14.

43


entonces ¿cuáles son los deberes y obligaciones de los

administrados y de INDECOPI respecto de la situación de los

terceros legitimados, cuyos intereses podrían verse

afectados con el resultado del procedimiento en dicha sede?

44. Lo primero a tomarse en cuenta es que el Decreto Legislativo

701, que regula el procedimiento especial mediante el cual

INDECOPI analiza las denuncias contra las prácticas

restrictivas de la libre competencia, presenta un vacío

respecto a la figura de los terceros legitimados. En ese

sentido, por disposición del artículo II. 2 del Título Preliminar

de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General22, corresponde analizar el presente caso conforme a

los alcances de dicha norma, especialmente en base a una

interpretación conjunta de los artículos 56º y 60º del referido

texto legal.

45. El artículo 56 de la Ley 27444 establece cuáles son los

deberes generales de los administrados en el procedimiento,

entre ellos: "el de proporcionar a la autoridad cualquier

información dirigida a identificar a otros administrados no

comparecientes con interés legítimo en el procedimiento".

Conforme a ello, podría entenderse prima facie que, de

acuerdo a ley, Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. tenía

una exigencia de comportamiento concreto, esto es, el deber

de informar a INDECOPI sobre la incorporación de nuevos

afiliados en su red de comercialización posteriores a la

interposición de la demanda, los cuales, evidentemente,

tenían un interés legítimo en el resultado del referido

22 Artículo 2.II de la Ley 27444: "(...) Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. (… )".


44

procedimiento, pues la decisión podía beneficiarlos o

perjudicarlos.

46. Por su parte, el artículo 60 de la Ley 27444, citado en el fund.

29, supra, establece una obligación a la autoridad

administrativa, para que en caso de advertir la existencia de

terceros determinados no comparecientes, cuyos derechos o

intereses legítimos pudieran resultar afectados, les

comunique la tramitación del proceso a su domicilio. En el

caso de terceros administrados no determinados, la

obligación de comunicar debe realizarse mediante

publicación, información pública o audiencia pública.

Conviene anotar la diferencia de trato para estos supuestos.

El primer caso está referido a aquellos que, si bien no han

concurrido al procedimiento, de los actuados del expediente

se verifica que tienen derechos o intereses legítimos

susceptible de verse afectados por la decisión que se adopte;

mientras que el otro supuesto, a nuestro entender, apunta a

una categoría más general, aplicable en aquellos casos

donde la trascendencia de la controversia genera ciertos

intereses individuales o colectivos en determinados sectores

de la sociedad civil.

47. Para este Colegiado resulta indiscutible que la empresa

recurrente en el presente amparo sí tuvo legítimo interés

respecto al resultado del procedimiento ante INDECOPI, una

vez establecida la relación contractual con DINO; y que, en

ese sentido, existía una obligación de ser informado respecto

al trámite de dicho procedimiento. Justamente, si INDECOPI

puede ordenar el cese de conductas a DINO, con la

consecuencia que este incumpla las obligaciones

45


contractuales asumidas con terceros, es evidente que estos

terceros puedan y tienen interés de incorporarse al

procedimiento.

48. No obstante, debe observarse que la literalidad del artículo

60.1 de la Ley 27444 –supuesto aplicable al recurrente–

condiciona esta comunicación a que la existencia de terceros

legitimados sea advertida durante la tramitación de la causa.

A juicio de este Colegiado, sin duda alguna, con tal precisión

se introduce una condición razonable: que la identificación de

los terceros pueda evidenciarse del propio expediente; caso

contrario, resultaría materialmente imposible pretender que el

órgano administrativo pudiera advertir su existencia de

cualquier modo.

49. En el caso de autos, la relación contractual entre DINO y la

empresa recurrente surgió 3 años después de haberse

iniciado el procedimiento administrativo ante INDECOPI,

estando ad portas de emitirse Resolución en última instancia.

Resulta lógico entender que INDECOPI se encontraba

imposibilitado de conocer por sí mismo de esta nueva

(relación contractual, y que era, más bien, obligación de DINO

comunicar a INDECOPI sobre ésta, a efectos de que el

recurrente pueda ser llamado al procedimiento a fin de) evitar

su indefensión. Esta es justamente la finalidad que emerge

del numeral 3, artículo 56, de la Ley 27444, y que fuera

incumplida por la empresa DINO.

50. En consecuencia, al no haberse probado la alegada

vulneración al derecho al debido procedimiento

administrativo de la recurrente, la demanda también debe ser

desestimada en este extremo.


46

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad

que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la presente demanda de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

GARCÍA TOMA

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

LANDA ARROYO

47


EXP. N.º 1963-2006-PA/TC

PIURA

FERRETERÍA SALVADOR S.R.L.

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS BARDELLI

LARTIRIGOYEN Y VERGARA GOTELLI

Emitimos el presente voto en discordia con el debido respeto por la

opinión vertida por el ponente, por los fundamentos siguientes:

1. Viene a conocimiento de este Supremo Tribunal

Constitucional el recurso de agravio constitucional

interpuesto por Ferretería Salvador S.R.L. y Distribuidora

Norte Pacasmayo S.R.L. (DINO) contra la sentencia emitida

por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Piura, que declaró infundada la demanda de amparo.

2. Ferretería Salvador S.R.L interpone demanda de amparo

solicitando que se declare nula la Resolución Nº 0256-

2005ffDC-INDECOPI, de fecha 4 de marzo del 2005, emitida

por el Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad

Intelectual del INDECOPI, y la dirige contra el Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual, Depósito Santa Beatriz S.R.L., Eleodoro Ramos

Quiroga E.I.R.L., Comercial Quiroga S.R.L y Distribuidora

Norte Pacasmayo S.R.L.

3. Refiere la demandante que el Tribunal de Defensa de la

Competencia y Propiedad Intelectual del INDECOPI al

sancionar y "[…] ordenar a DINO el cese inmediato y

definitivo de las conductas constitutivas de abuso de posición

de dominio en el mercado en las modalidades de


48

discriminación y contratos ligados […]" se excedió en sus

funciones porque considera que esa disposición la obliga a

dejar sin efecto el contrato que celebró con la mencionada

empresa sancionada. Afirma que en el proceso sancionador

contra DINO la recurrente no fue notificada a comparecer

pese a que la decisión de INDECOPI la afectaba

directamente por cuanto tenía un contrato con DINO.

Sostiene que estos actos violan el debido proceso

administrativo y los derechos a la libertad de empresa, a la

iniciativa privada y a la libertad contractual.

4. La resolución cuestionada ha sido emitida por el Tribunal de

Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del

INDECOPI, en atribución de las facultades conferidas por ley,

proveniente de un proceso administrativo sancionador por

abuso de posición de dominio que tuvo origen en la denuncia

de una empresa contra otra en defensa de sus intereses

patrimoniales. En resumen, estamos frente a una demanda

contra una Resolución Administrativa en la que las partes son

Personas Jurídicas en funcionamiento, constituidas conforme

a la Ley General de Sociedades, que define como objetivo

sustancial de estas empresas el interés de lucro. Mas allá de

precisar que la Constitución Política del Perú, en

concordancia con las decisiones de la Corte interamericana

de Derechos Humanos, considera en la enumeración de su

artículo segundo derechos que califica de fundamentales

para la persona humana, pudiéndose aquí recordar que el

artículo primero, inciso dos, del Pacto de San José, consigna

que "para efectos de esta convención, persona es todo ser

humano" y remite al artículo primero de nuestra Carta Magna,

el que estatuye que "la defensa de la persona humana y el

respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y

49


del Estado", es evidente que la persona jurídica demandante

en el presente caso acciona en defensa de derechos

debidamente constituidos y necesariamente relacionados

con el aludido interés patrimonial que considera violados por

un organismo público a través de decisión administrativa

legalmente correspondiente a su competencia. El proceso

constitucional conducido por los cauces del proceso urgente

precisa la legitimidad para obrar activa en atención a la

persona humana que recurre frente a hechos concretos que

acusa violatorios de alguno de sus derechos fundamentales,

no pudiéndose aceptar que en estas características el

proceso constitucional se dé también para traer la discusión

de derechos de segundo orden a ser atendidos a favor de

empresas cuando discuten derechos patrimoniales. Es cierto

que las personas jurídicas tienen también derechos que

pueden ser considerados para ellas como fundamentales y

cubiertos así por el manto de la Constitución, pero es de

advertir asimismo que no hay ningún derecho que pueda ser

ajeno al marco constitucional. Lo concreto resulta entonces

que la diferencia se d fine privilegiando los intereses de la

persona humana. Sin embargo, aquí resulta aceptable la

posibilidad de descartar esta posición de género que hace la

regla y admitir una medida singular que resulta de excepción

cuando, como en casos como el presente, se alegue

derechos de esta índole correspondientes a personas

jurídicas pero que han sido afectadas diagonalmente con

medidas oficiales en procesos administrativos en los que la

afectada, persona jurídica también, no tiene la posibilidad de

promover el proceso contencioso administrativo por cuanto la

afectación se ha dado directamente contra la persona jurídica

afectada considerada parte en dicho proceso. Se trata, pues,

de una situación excepcional en la que, ante la imposibilidad


50

efectiva de defensa de los derechos conculcados, la persona

jurídica recurrente resulta directamente afectada sin ser parte

y no tener otra salida de efectividad que el proceso urgente

del amparo.

5. De lo expuesto consideramos la posibilidad para que en el

presente caso, específicamente, en el que la demandante

afirma la afectación de sus derechos al debido proceso

administrativo, a la libertad contractual, a la libertad de

empresa y a la iniciativa privada, resulte atendible la

resolución del conflicto traído al proceso constitucional en

base al siguiente argumento:

a) La resolución que se cuestiona en la referida

pretensión constitucional es la evacuada por el Tribunal

de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual

del INDECOPI, Nº 0256-2005/TDC-INDECOPI en un

proceso administrativo sancionador seguido contra

DINO S.R.L. en el que dispone "[…] ordenar a DINO el

cese inmediato y definitivo de las conductas

constitutivas de abuso de posición de dominio en el

mercado en las modalidades de discriminación y

contratos ligados […]"

b) Resulta de autos (fojas 18 a 28) que la persona jurídica

sancionada tuvo por su parte un contrato de

Representación Comercial por el que le concede a

Ferretería Salvador S.R.L. ser su representante

exclusivo para que comercialice los productos de su

giro mercantil, específicamente cemento y derivados,

que a su vez adquiere en compra a Cementos

Pacasmayo S.A.A., contrato o subcontrato de tipo

51


comercial lícito en atención al objeto de ambas

empresas y como consecuencia trae para estos

derechos y obligaciones y, lo que para el caso resulta

más resaltante, la posición de DINO S.R.L. dentro del

proceso administrativo referido ya que, evidentemente,

la de decisión que el Tribunal de INDECOPI, en el

aludido proceso administrativo pudiera evacuar, podría

también afectar a la subcontratante Ferretería Salvador

S.L.R en su derecho consecuentes al contrato que

celebró con la indicada persona jurídica.

c) Que efectivamente la sanción impuesta a DINO S.R.L.

por el Tribunal de INDECOPI en la práctica y en la

condición de sucesora comercial que le corresponde en

razón de contrato a que hacemos referencia a la

recurrente Ferretería Salvador S.R.L., puede afectar

todo o algunos de los derechos que esta señala en su

demanda.

d) Cuando INDECOPI en su decisión sancionadora

establece que DINO S.R.L. "[…] cese de inmediato y

definitivamente las conductas constitutivas de abuso de

posición de dominio en el mercado en las modalidades

de discriminación y contratos ligados[…]" es evidente

que las limitaciones que entrañan dicha sanción le

alcanzan a la sucesora Ferretería Salvador S.R.L.,

afectando derechos que no puede cuestionar en la vía

administrativa ni, aparentemente, en otra, pues no

siendo parte acreditada en el proceso administrativo,

su pretendida participación resulta vedada. Siendo esto

así, es evidente, pues, que es en este proceso como

única sede posible para la recurrente en el que tiene


52

que intervenir el Tribunal Constitucional para

resguardar los derechos que le han sido conculcados y

que la ponen en patética posición de indefensión.

e) Por lo precedentemente expuesto resulta evidente que

la decisión sancionadora de INDECOPI afecta

definitivamente los intereses patrimoniales de la

recurrente Ferretería Salvador sin posibilidad por parte

de ésta de oponer la defensa que no ha podido esgrimir

por no ser parte en dicho proceso administrativo.

Quiere esto decir que este colegiado no analiza las

bondades de tal decisión administrativa, sino

exclusivamente el efecto de la decisión impuesta por la

emplazada contra una persona que tiene derechos que

no puede sostener porque, como queda dicho, en el

referido proceso administrativo no tiene cabida.

Por estas consideraciones nuestro voto porque se declare la

REVOCATORIA de la sentencia recurrida a efectos que se

declare la nulidad de lo decidido por el Tribunal de

INDECOPI, quien evacuará nueva decisión previa aceptación

en el proceso administrativo de Ferretería Salvador S.R.L. en

su condición de sucesora procesal.

SS.

JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN

JUAN FRANCISOC VERGARA GOTELLI

53


2. Rol del estado

(STC EXP N° 0034-2004-PI/TC)

El demandante Luis Nicanor Maravi Arias (en adelante el Sr.

Maravi) y más de 5000 ciudadanos, realizan el Proceso de

Inconstitucionalidad contra los artículos de la Ley N° 26271, los

derechos que convergen en este proceso son: los deberes

primordiales del Estado, rol económico del Estado, pluralismo

económico y la libre competencia.

En esta jurisprudencia se observa el Rol del Estado en la economía,

en sus diversas aristas desarrolladas en base a los derechos que

la comprenden.

Los demandantes requieren la inconstitucionalidad de los artículos

1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ley N°26271, Ley referida al derecho al

pasaje libre y diferenciado que serán cobrados por las empresas de

transporte urbano e interurbano, en base a que el Estado, de esta

forma, no está promoviendo la libertad de empresa, y acrecienta el

perjuicio que sufren las empresas de transporte y no, el resto de las

empresas que se encuentran en el mercado.

Agregan que, las empresas del sector transporte a raíz de esta

norma, de forma progresiva se descapitalizarán y eventualmente no

se podrán reparar y/o mantener sus unidades generados por la

depreciación, y, que, no se puede tener una libre competencia sana,

ya que los otros sectores se encuentran con todas sus

competitividades completas.

En base a nuestra Constitución Política, nos encontramos bajo el

modelo de economía social de mercado, el cual tienen como pilares

a la libertad de empresa y la justicia social, además de orientar el

desarrollo del país, con la salud, educación, seguridad, servicios

públicos e infraestructura.


54

En esta sentencia, se detallan diversos aspectos que explican el

Rol del Estado en la Economía, tomando como partida la Sentencia

N° 0008-2003-AI/TC, brindando las pautas de interpretación que

mantiene nuestro régimen económico.

En estos apartados 25 y 26 se observa el carácter no absoluto de

la libertad de empresa y la alineación de la actuación estatal que

debe de ejercer nuestro Estado, en pro de la sociedad:

25. Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar

el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas

de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de

manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de

otros - bienes constitucionales igualmente valiosos basados

en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las

llamadas libertades económicas no se concibe como fin en

si mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo;

prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado

los límites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo

59°, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio

de moral, la salud y las seguridades públicas; de igual

modo, el artículo 60°, condiciona el ejercicio del derecho de

propiedad a su armonización con el bien común.

26. Específicamente en lo concerniente al régimen económico

de la Constitución de 1993, el capítulo sobre principios

generales establece una serie de directrices de amplia

determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo

conductor constitucional que sirve de guía a la actuación

estatal en materia económica; y en base a los cuales el

legislador puede modular su libertad de configuración, a fin

de cumplir los objetivos ahí establecidos.

55


En los puntos 30 y 31, se señala un margen de actuación con la

finalidad de lograr y garantizar condiciones materiales de igualdad,

además de demostrase el cumplimiento del principio- derecho

igualdad.

30. Asimismo, el artículo 59° de la Constitución recoge una

cláusula de garantía para las libertades de trabajo,

empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un

mandato, cual es, "brindar oportunidades de superación a

aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal

sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus

modalidades”.

A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no sólo determina

un rol negativo para el legislador, de no interferir

irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que

al mismo tiempo le otorga un margen de actuación a fin de

garantizar condiciones materiales de igualdad.

31. De esta manera, el artículo 59° del texto constitucional

habilita la intervención es atal para cumplir con el deber de

garantizar el principio-derecho de igualdad, no solo en

aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad,

recogidas expresamente en el artículo 2.2 de la

Constitución -por motivo de origen, raza, sexo, idioma,

religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra

índole- sino principalmente, lo habilita para establecer

medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir

con la promoción de la pequeña empresa en todas sus

modalidades.


56

El Tribunal Constitucional señala dos puntos interesantes al

momento de resolver la presente jurisprudencia:

3. La Ley N°26271, no genera impedimento para el acceso al

mercado, ni afecta la libre competencia del sector.

4. El beneficio de pases libres y diferenciados, no es una

medida perjudicial que afecta el ejercicio de las empresas

del sector transporte.

57


EXP. N° 034-2004-PI/TC

LIMA

LUIS NICANOR MARAVI ARIAS

Y MAS DE 5000 CIUDADANOS


En Lima, a los 15 días del mes de febrero de 2005, el Tribunal

Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia

de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen,

vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y

Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de

5000 ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el

Jurado Nacional de Elecciones (JNE), contra los artículos 1°, 2°, 3°,

4° y 5° de la Ley N° 26271, por vulnerar los artículos 2°, inciso 2);

44°, 59°, 60° y 61 ° de la Constitución.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Luis Nicanor Maraví Arias y más

de 5000 ciudadanos.

Norma sometida : Ley N° 26271 y por extensión las de-

a control más que tengan vinculación.

Bienes demandados : Las normas constitucionales

referidas a la Igualdad ante la ley

(inciso 2, artículo 2° de la

Constitución), los deberes

primordiales del Estado (artículo 44°

de la Constitución), rol económico


58

del Estado (artículo 59° de la

Constitución), pluralismo económico

(artículo 60° de la Constitución) y

libre competencia (artículo 61° de la

Constitución).

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad

de los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de

la de la Ley N° 26271.

I. NORMA CUESTIONADA

Artículos 1°, 2°, 3°, 4° Y 5° de la Ley N. ° 26271, Ley que

norma el derecho a pases libres y pasajes diferenciados

cobrados por las empresas de transporte urbano e interurbano

de pasajeros. Cuyo texto es el siguiente:

Artículo 1.- El derecho a pases libres y a pases diferenciados

y el derecho a pases cobrados por las empresas de servicio de

transporte de pasajeros del ámbito urbano e interurbano del país,

sólo se aplicarán tratándose de:

a) Miembros de la Policía Nacional y miembros del Cuerpo

de Bomberos Voluntarios del Perú;

b) Alumnos Universitarios y de Institutos Superiores

Universitarios en profesión o carrera cuya duración no sea

menor de seis semestres académicos; y,

c) Escolares.

Artículo 2.- Los pases libres son aplicables a los miembros

de la Policía Nacional. No se encuentran comprendidos el personal

de Sanidad ni especialistas de la Policía Nacional.

59


Artículo 3.- El precio del pasaje universitario, en el ámbito

urbano o en el interurbano no podrá exceder de 50% del precio del

pasaje adulto.

Artículo 4.- El uso del pasaje universitario sólo procederá

entre las 5:00 y las 24:00 horas, en días laborables.

El pasaje escolar se hará efectivo previa presentación del

carné expedido por el Ministerio de Educación y en los horarios que

determine la norma pertinente.

Artículo 5.- El cobro del pasaje universitario se realiza previa

presentación del Carné Universitario o del Carné de Instituto

Superior; expedidos por la Asamblea Nacional de Rectores y el

Ministerio de Educación, respectivamente, que constituyen

documento único de acreditación para acogerse al beneficio del

pasaje diferenciado.

Tratándose de documento único los organismos autorizados

para su expedición quedan facultados para establecer los

mecanismos de control y supervisión que impidan su falsificación o

mal uso".

II. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Los demandantes plantean la demanda de

inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ley

N° 26271, Ley que norma el derecho al pasaje libre y pasaje

diferenciado cobrado por las empresas de transporte urbano e

interurbano de pasajeros, por considerar que dicha norma vulnera

la Constitución en lo que toca al derecho de igualdad (inciso 2),

artículo 2°, a los deberes primordiales del Estado (artículo 44° de la

Constitución), al rol económico del Estado (artículo 59° de la


60

Constitución), al pluralismo económico (artículo 60° de la

Constitución) y a la libre competencia (artículo 61° de la

Constitución).

Alegan que los deberes constitucionales del Estado para

promover y garantizar la libre empresa, así como su obligación de

ayudar a los sectores que sufren desigualdad, no se concreta en el

caso de las pequeñas empresas del sector privado dedicadas al

servicio público de transporte urbano e interurbano, toda vez que, a

consecuencia de la ley materia de acción de inconstitucionalidad,

se les impone cobrar los servicios que prestan a un precio

subvencionado -en el caso de los pases libres y pasajes

diferenciados a favor de la Policía Nacional, cuerpo de bomberos,

pasajes universitarios y escolares-, sin que se tome en cuenta que

para producirlos adquieren sus insumos (combustible, autopartes,

lubricantes, etc.) a costo de mercado. Señalan que este trato sólo

es aplicable a su sector y no al resto de empresas, por lo que se

vulnera el principio de igualdad establecido en la Constitución.

Asimismo, indican que esta situación hace que las empresas

progresivamente se descapitalicen y no puedan reponer sus

unidades vehiculares debido al deterioro y la depreciación

ocasionada por el transcurrir el tiempo.

De otro lado, argumentan que no puede existir libre

competencia, cuando a las empresas dedicadas al servicio público

de transporte urbano e interurbano se le resta competitividad en

relación con el gran universo empresarial dedicado a otro rubro de

servicios y bienes.

Finalmente, mediante Informe de fecha 17 de febrero de

2005, los demandantes reiteran sus argumentos e invocan la

intervención del Tribunal Constitucional, a través de una sentencia

exhortativa o aditiva, para corregir las anomalías de la Ley N. o

61


27191, -sea en esta o mediante otra ley-, referidas a la omisión del

Estado en otorgar una retribución equitativa a los empresarios del

sector de transporte público de pasajeros urbano e interurbano,

para compensar los servicios que vienen subvencionando.

2. Argumentos de la contestación de la demanda

El apoderado del Congreso solicita que la demanda sea

declarada infundada, por no contravenir materialmente la

Constitución.

Respecto a la vulneración del principio de igualdad, señala

que bajo una perspectiva de la igualdad dentro de la ley o en el

ámbito de su aplicación, resulta constitucionalmente admisible la

posibilidad de establecer tratos diferenciados a condición de que

estos pasen por una prueba de razonabilidad: desigualdad de los

supuestos de hecho, finalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Ello se deriva de la propia interpretación de los artículos 59° y 103°

de la Constitución, que establecen la obligación del Estado de

brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren

desigualdad; así como de la posibilidad de expedir leyes especiales

atendiendo a la naturaleza de las cosas, pero no a la diferencia de

personas.

Alega que cuando la ley otorga a los policías y bomberos

pases libres y a los estudiantes universitarios de institutos

superiores y escolares el medio pasaje en el transporte público

urbano e interurbano de pasajeros, lo hace para favorecer, como

dice el artículo 59° de la Constitución, a ciertos sectores que se

encuentran en condiciones de desigualdad y que demandan del

Estado un trato diferente por la naturaleza especial de su condición,

así:


62

a) los policías, por la naturaleza de la función que ejercen,

están encargados del orden público, la protección de los

derechos fundamentales y la seguridad ciudadana;

b) los bomberos, que realizan una labor de solidaridad,

desinteresada, en bien de la comunidad, y que no reciben a

cambio remuneración alguna;

c) los estudiantes universitarios, de institutos superiores y

escolares, que ejercen su derecho a la educación, que es

promovido por el Estado y que se encuentra consagrado

como un derecho de naturaleza fundamental, que exige

solidaridad por parte de los agentes económicos.

Finalmente, refiere que estas medidas no generan una

situación de discriminación, puesto que el Estado está impedido en

el marco del principio de libre iniciativa privada, consagrado en el

artículo 58° de la Constitución, de fijar precios en las transacciones

comerciales. Asimismo, por virtud del artículo 62° de la

Constitución, se garantiza que la libertad de contratar no puede ser

modificada por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Por

consiguiente, los agentes económicos se rigen en el marco de una

economía social de mercado basada en la libre competencia. De

este modo, no es el Estado el que fija el precio del pasaje, sino el

propio transportista, quien además deberá analizar sus costos con

el propósito de fijar el precio del servicio y es el pasajero quien

evaluará, en una economía que se rige por la ley de la oferta y la

demanda, si el precio del servicio es el conveniente, sin que el

Estado pueda inmiscuirse en esta relación contractual.

En consecuencia, sostiene que es erróneo el argumento de

los demandantes respecto a que el Estado les impone cobrar por

sus servicios un precio subvencionado. De igual modo, indica que

no se produce el trato diferenciado porque la libre competencia que

63


se exige con el correspondiente pase libre y pasaje diferenciado

sólo es de aplicación para el sector transporte, siendo imposible

pretender que una empresa de esta índole vea afectado su

derecho, porque no se extiende a otras ramas de la producción y

de la economía; ello sucedería, contrario sensu, si se estableciera

el trato diferenciado al interior del propio grupo económico.

III. Materias constitucionalmente relevantes

Este Colegiado considera que el análisis de constitucionalidad de

los artículos 1°, 2°, 3°,4°, y 5° de la Ley N.º 26271, debe centrarse

en los siguientes temas:

1. Antecedentes legislativos del beneficio de pasajes

diferenciados y pases libres en nuestro ordenamiento

jurídico.

2. El rol del Estado en la economía según la Constitución de

1993.

3. La especial relevancia del servicio de transporte urbano e

interurbano.

4. El principio de igualdad, la libertad de empresa y la libre

iniciativa privada.

5. Análisis de proporcionalidad y razonabilidad de la norma

cuestionada.

FUNDAMENTOS

§ Antecedentes legislativos del beneficio de pasajes

diferenciados y pases libres en nuestro ordenamiento jurídico

27. Una cuestión que conviene revisar de manera previa, son los

antecedentes legislativos de la norma -Ley N.º 26271-cuya


64

constitucionalidad se cuestiona, puesto que el tema de los

beneficios a determinados sectores de la población, con

pasajes diferenciados y/o pases libres una no es medida

legislativa que se haya introducido en nuestro ordenamiento

jurídico en tiempos recientes y específicamente con la Ley N°

26271, sino que data de antaño.

Tal revisión resulta importante puesto que a través de este

desarrollo legislativo podrá advertirse la forma como ha

fluctuado la relación estado- sociedad en materia,

económica; específicamente, en lo concerniente al trasporte

urbano e interurbano; más aún cuando el desarrollo de esta

relación y el beneficio en ciernes ha transitado bajo el marco

de diferentes textos constitucionales.

28. Según los antecedentes históricos, el pasaje universitario fue

creado mediante Ley N° 13406 del 8 de marzo de 1960, en

favor de los alumnos de universidades y demás institutos de

educación superior, estableciéndose que equivaldría al 50%

de la tarifa ordinaria y 75% en fechas específicas.

Posteriormente, mediante Decreto Le N. o 19360 del 12 de

abril de 1972, se reitera que dicho monto no debía ser

superior al 50% de la tarifa ordinaria.

29. El Decreto Supremo N.º 016-72-TC del 6 de junio de 1972

canceló en su momento los pases libres en el servicio de

transporte de ómnibus urbanos e interurbanos; sin embargo,

dispuso mantener de manera excepcional el pase libre para

el caso de los miembros de las fuerzas policiales y el personal

de carteros y conductores de correos. Mientras que mediante

Decreto Supremo N° 013-85-IN, -Reglamento de la Ley

Orgánica del cuerpo general de bomberos voluntarios del

65


Perú- del 9 de abril de 1985, se estableció que estas estaban

exoneradas del pago de pasajes en el uso de trasporte

público urbano.

30. Posteriormente, mediante el artículo 67° del Decreto

Supremo N.º 025-88-TC - Reglamento del servicio público de

transporte urbano de pasajeros en ómnibus, de fecha 25 de

agosto de 1998, se estableció el derecho al transporte libre,

conforme a las disposiciones legales vigentes, para los casos

de:

a) El personal uniformado de las fuerzas policiales o

cuando vistan de civil previa identificación.

b) Los integrantes del cuerpo general de bomberos

voluntarios.

c) Los mensajeros de correos y telecomunicaciones,

debidamente uniformados.

31. Los Decretos Supremos N° 046-88-TC y 004-89-TC del 18 de

octubre de 1988 y el 20 de enero de 1989, confirman dicho

beneficio, precisando que el pasaje universitario no se hace

extensivo a alumnos de academias preuniversitarias o

militares. Asimismo, se precisa que, dentro del beneficio del

pase libre a favor de los miembros de las fuerzas policiales,

no se comprende al personal de apoyo y/o administrativo. De

igual forma, en el caso de los bomberos, no se incluye a los

miembros cooperadores y el personal rentado del referido

cuerpo.

32. Particular mención merece el Decreto Supremo N° 226-90-

EF del 9 de agosto de 1990, el cual dispone que, a partir del

9 de agosto de 1990, los precios de bienes y servicios se

fijarán de acuerdo a la oferta y la demanda. No obstante, se


66

dispone que las tarifas de los servicios públicos de

transportes y comunicaciones sean fijadas por las comisiones

reguladoras de tarifas.

Asimismo, estableció excepcionalmente para el año 1990, la

gratuidad del pasaje escolar a nivel nacional, mediante

Decreto Supremo N° 115-90-PCM del 19 de setiembre de

1990.

33. El Decreto Legislativo N° 651 del 25 de julio de 1991

estableció la libre competencia en las tarifas de servicio

público de transporte urbano e interurbano de pasajeros en

todo el país; y, en consecuencia, dispuso el libre acceso a la

prestación del servicio público de transporte urbano de

pasajeros, previa autorización de las Municipalidades

Provinciales. En concordancia con ello, mediante Decreto

Legislativo N° 669 determinó desactivar y extinguir la

comisión reguladora de tarifas de transporte.

34. En este nuevo contexto y como antecedente directo de la Ley

N° 26271 -cuestionada en la presente acción de

inconstitucionalidad- se promulgó el Decreto Supremo

Extraordinario N° 006-PCM-93 del 8 de febrero de 1993,

mediante el cual se dispuso que desde la fecha de su

publicación y hasta el 31 de julio de 1993, los pasajes

diferenciados y el derecho a pases libres cobrados por las

empresas de servicio de transporte de pasajeros del ámbito

urbano e interurbano del país, sólo se aplicarían en los casos

de: a) miembros de la policía nacional, b) alumnos

universitarios y de institutos y escuelas de educación superior

no universitaria en profesión o carrera cuya duración no sea

menor de seis semestres académicos, c) escolares. Se

excluyó de este beneficio al personal de sanidad y

67


especialidades de la Policía Nacional, a los estudiantes en

casos distintos a los mencionados en b), y a las academias

de preparación universitaria, militar o similares.

35. La cuestionada Ley N° 26271 vigente desde el 1 de enero de

1994, reafirmó el beneficio de pases libres y pasajes

diferenciados, en los casos antes mencionados, precisando

que los pases libres son aplicables a los miembros de la

policía nacional, con excepción del personal de sanidad y

especialistas de la policía nacional. Asimismo, dispuso que el

precio del pasaje universitario, en el ámbito urbano e

interurbano, no debe exceder del 50% del precio del pasaje

adulto.

Mediante la Ley N° 26986 del 2 de noviembre de 1998, se

introdujeron algunas modificaciones posteriores, entre ellas,

se dispuso el horario y los días en los cuales resulta

permisible el uso del pasaje universitario, estableciendo el

mismo trato para el caso del pasaje escolar. Dispuso,

adicionalmente, sanciones para quien infrinja lo dispuesto en

la Ley N° 26271, remitiéndose a las previstas en el artículo

232° del Código Penal (delitos contra el orden económico).

36. Cabe destacar que el Decreto Supremo N° 12-95-MTC del 28

de julio de 1995 - Reglamento Nacional del Servicio Público

de trasporte urbano e interurbano de pasajeros-, dispuso en

su artículo 2° lo siguiente: "el servicio público de transporte

urbano e interurbano de pasajeros, es de necesidad y utilidad

pública y de interés nacional, por tratarse de una actividad

económica básica para el desarrollo del país y se realiza

adecuándose a las normas legales vigentes y su prestación


68

no deberá ser interrumpida salvo por mandato judicial o de la

autoridad administrativa ".

En ese sentido, se categoriza al servicio de transporte urbano

e interurbano como un servicio público, por presentar las

características de esencialidad, utilidad pública e interés

nacional. Tales características y su calificación corno servicio

público tienen, a su vez, antecedentes directos en el Decreto

Legislativo N° 329 del 8 de febrero de 1995, (derogado por el

Decreto Legislativo N° 640), el Decreto Supremo N° 025-88-

TC y el Decreto Legislativo N° 651 del 16 de setiembre de

1991.

37. Finalmente, la Ley N° 27181, Ley General de Transporte y

Tránsito Terrestre, vigente desde el 8 de octubre de 1999,

confirmó, en su segunda disposición final, la vigencia de los

regímenes especiales de pases libres y pasajes

diferenciados para escolares, universitarios y otros de

régimen similar.

38. De este modo, siguiendo el desarrollo legislativo precedente,

se advierte claramente que a partir del año 1990 empiezan a

producirse cambios sustanciales en materia económica y

específicamente en lo que respecta a la forma de prestación

del servicio de transporte público urbano e interurbano. En

efecto, mediante las normas citadas en los fundamentos 6 y

7, supra, se dispone la apertura del mercado para la

prestación del servicio de transporte urbano e interurbano, así

como la libre competencia para la regulación de las tarifas.

39. Esto implica en principio que, siendo la oferta y la demanda

en un mercado sin distorsiones, el mecanismo mediante el

69


cual se determinan los precios y tarifas, no resulta admisible,

prima facie, la intervención del Estado en este ámbito, bajo el

supuesto de proteger la libre iniciativa privada y la libre

empresa.

40. Lógicamente, ello no supone que el Estado, entendido como

uno Social y Democrático de Derecho, deje de ejercer su

poder de policía administrativa o delegue toda su

responsabilidad a la esfera del mercado, puesto que, en

aquellos casos donde el ideal de igualdad material no se logre

mediante la sujeción a las reglas del mercado -como se podrá

apreciar en los fundamentos siguientes-, es necesario e

indispensable que el Estado intervenga de manera

excepcional.

41. De la misma manera, es importante puntualizar que no

cualquier intervención estatal en la vida económica de los

particulares puede resultar justificada; sino sólo lo será

aquella que, sustentándose en los principios que informan la

denominada "Constitución Económica" y específicamente el

régimen de la economía social de mercado, resulte

necesaria, imprescindible y adecuada para los fines que se

desea alcanzar en beneficio de la sociedad. Se trata, en

resumidas cuentas, de conciliar dos principios

constitucionales elementales: libertad (económica) e igualdad

(de participación en los beneficios del mercado).

42. Siendo así, revisar la constitucionalidad de los artículos 1, 2,

3, 4, y 5 de la Ley N° 26271, Ley que norma el derecho a

pases libres y pasajes diferenciados cobrados por las

empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros -

beneficio que se han mantenido constante en nuestro


70

ordenamiento jurídico desde 1960, bajo la vigencia de las

Constituciones de 1979 y 1993, con distinto corte económico-

implica, por un lado, que este Tribunal evalúe cuales son los

parámetros constitucionales que rigen las relaciones Estado-

Sociedad en materia económica, según la Constitución de

1993; y, por otro, que verifique si bajo este marco

constitucional, la intervención del Estado en la actividad

económica de los particulares a cargo de la gestión del

servicio de transporte urbano e interurbano, -al disponer el

derecho a pases libres y pasajes diferenciados- resulta

razonable y proporcional con los fines perseguidos.

§ El rol del Estado en la economía según la Constitución de

1993

En anteriores oportunidades este Tribunal ya ha tenido

oportunidad de precisar a través de su jurisprudencia cuál es el rol

del Estado en la actividad económica de los particulares, según los

principios establecidos en la Constitución de 1993, a cuyos

fundamentos de mayor relevancia se remitirá a continuación, para

la mejor resolución del presente caso.

43. Mediante la STC N° 0008-2003-AIITC (Constitución

Económica), el Tribunal Constitucional dictó las pautas de

interpretación de los principios que inspiran nuestro régimen

económico, señalando, en primer lugar, que de un análisis

conjunto de los artículos 3° y 43 ° de la Ley Fundamental, el

Estado peruano, definido por la Constitución de 1993,

presenta las características básicas del Estado Social y

Democrático de Derecho.

71


Al respecto, el Estado Social y Democrático de Derecho no

obvia los principios y derechos básicos del Estado de

Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y

la igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor

efectividad, dotándolos de una base y un contenido material,

a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son

categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en

implicación recíproca.

44. De esta forma, la configuración del Estado Social y

Democrático de Derecho requiere de dos aspectos básicos:

la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus

presupuestos, lo que exige una relación directa con las

posibilidades reales y objetivas del Estado y con una

participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal;

y la identificación del Estado con los fines de su contenido

social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente,

tanto los contextos que justifiquen su accionar como su

abstención, evitando que se tome en obstáculos para

desarrollo social.

45. Dentro de ese marco, nuestro régimen económico, según el

artículo 58° de la Constitución, se ejerce dentro de una

economía social de mercado. Este es representativo de los

valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende,

es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos

que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho.

En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la

igualdad material dentro de un orden democrático

garantizado por el Estado.


72

46. De manera que, dado el carácter "social" del modelo

económico establecido en la Constitución vigente, el Estado

no puede permanecer indiferente a las actividades

económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de

interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de

libertad reservado a los agentes económicos.

47. Más aún, lo hasta aquí expuesto por este Colegiado, resulta

a su vez concordante con el principio de subsidiariedad del

Estado. En efecto, conforme se señaló en el fundamento 19

de la STC N° 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano

horizontal supone que la relación existente entre el Estado y

la ciudadanía se desarrolle en el marco del respeto a la

autonomía y la libre determinación de los individuos,

reduciéndose la intervención pública a lo esencial.

48. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el

Estado emerge como garante final del interés general, desde

el momento en que su tarea consiste en la intervención

directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad,

cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales

corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están

en condiciones de hacerlo.

49. Así, a diferencia de la Constitución de 1979, que no

establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de

los poderes públicos en la economía, la actual Constitución

prescribe expresamente en su artículo 60° que "[…]. Sólo

autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar

subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta,

por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia

nacional […]”.

73


50. Ahora bien, si por un lado, el respeto al contenido esencial de

las libertades económicas, constituye un límite al poder

estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución

reserva al Estado, respecto del mercado, una función

supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es

consecuencia de que, así como existe consenso en tomo a

las garantías que deben ser instauradas para reservar un

ámbito amplio de la libertad para la actuación de los

individuos del mercado, existe también la certeza de que

debe existir un Estado que, mantenga su función

garantizadora y heterocompositiva.

51. Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el

máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas de

los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera

absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros -

bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la

dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las

llamadas libertades económicas no se concibe como fin en sí

mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo;

prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado

los límites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo

59°, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de

la moral, la salud y las seguridades públicas; de igual modo,

el artículo 60°, condiciona el ejercicio del derecho de

propiedad a su armonización con el bien común.

52. Específicamente en lo concerniente al régimen económico de

la Constitución de 1993, el capítulo sobre principios generales

establece una serie de directrices de amplia determinación

pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor


74

constitucional que sirve de guía a la actuación estatal en

materia económica; y en base a los cuales el legislador puede

modular su libertad de configuración, a fin de cumplir los

objetivos ahí establecidos.

53. Tales principios integrantes de la denominada Constitución

Económica constituyen normas programáticas, mandatos de

optimización a cargo del legislador que se fundamentan, a su

vez, en el deber estatal de promocionar al bienestar general

(artículo 44° de la Constitución). Cabe precisar, sin embargo,

que aun cuando semánticamente presentan cierto grado de

indeterminación y, por consiguiente, amplia flexibilidad a

favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse

como capaces de sustentar cualquier tipo de legislación

arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los límites a

la intervención estatal en la actividad económica de los

particulares, se constituyen ahí donde tal actuación

supondría una violación del principio de vinculación a los


54. No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro

a cualquier modelo económico y capaz de sustentar cualquier

tipo intervención, sino uno que dentro de márgenes

razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del

legislador tomando en cuenta las circunstancias históricas y

económicas de cada periodo,' y todo ello, dentro del hilo

conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en

una economía social de mercado, busque el justo equilibrio

entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social.

55. De este modo, se aprecia en el artículo 58° de la Ley

Fundamental, la cláusula que establece que "(…) el Estado

75


orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las

áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,

servicios públicos e infraestructura”. Esta disposición se

convierte en una finalidad constitucional expresa que se

fundamenta en los principios de una economía social de

mercado.

56. Asimismo, el artículo 59° de la Constitución recoge una

cláusula de garantía para las libertades de trabajo, empresa,

comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato,

cual es, "brindar oportunidades de superación a aquellos

sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido,

promueve las pequeñas empresas en todas sus

modalidades”.

A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no sólo determina un

rol negativo para el legislador, de no interferir

irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que al

mismo tiempo le otorga un margen de actuación a fin de

garantizar condiciones materiales de igualdad.

57. De esta manera, el artículo 59° del texto constitucional

habilita la intervención estatal para cumplir con el deber de

garantizar el principio-derecho de igualdad, no solo en

aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad,

recogidas expresamente en el artículo 2.2 de la Constitución

-por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,

condición económica o de cualquiera otra índole- sino

principalmente, lo habilita para establecer medidas

adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la

promoción de la pequeña empresa en todas sus

modalidades.


76

Por su parte, el artículo 60° de la Ley Fundamental establece

una reserva de ley absoluta, para habilitar al Estado a realizar

excepcional y subsidiariamente actividad empresarial, directa

e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia

nacional lo justifique.

58. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía

social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre

competencia. El artículo 61 ° de la Constitución delega al

legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en

igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el

abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de

garantizar no sólo la participación de los agentes de mercado

ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el circulo

económico en calidad de consumidores y usuarios.

59. De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos

anteriores, no cabe duda de que el Estado puede intervenir

de manera excepcional en la vida económica de los

particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que

pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del

mercado y respecto de los cuales existe un mandato

constitucional directo de promoción en tanto actividad y/o

protección del grupo menos favorecido.

§ La especial relevancia del servicio de trasporte urbano e

interurbano

60. Para el Tribunal Constitucional, existen suficientes razones

en el reconocimiento constitucional de cláusulas habilitantes

para la actuación estatal en materia económica, las que

77


parten de una premisa básica: el mercado tiene una

naturaleza instrumental, cual es, estar al servicio del hombre.

61. Justamente, el mandato constitucional de orientar el

desarrollo del país en áreas de especial valoración como son

el empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e

infraestructura, cobra relevancia en la medida que son

sectores esenciales y de necesidad básica para la población

y el progreso social de la nación; de manera que no pueden

quedar expuestos aisladamente a los riesgos del mercado,

haciéndose menos gravosa una intervención estatal

sustentada en estos fines, en la medida, claro está, que sea

adecuada y objetiva.

62. En el fundamento 10, supra, el Tribunal Constitucional resaltó

lo dispuesto en el Reglamento nacional del servicio público

de transporte urbano e interurbano de pasajeros - Decreto

Supremo 12-95-MTC del 28 de julio de 1995-, justamente

debido al reconocimiento expreso de esta actividad

económica dentro del concepto de servicio público,

atribuyéndole, además, determinadas características que le

otorgaban tal naturaleza corno el interés nacional y la

necesidad y utilidad pública del servicio, por ser una actividad

básica para el desarrollo del país. Asimismo, se resaltó que

tal reconocimiento data incluso del Decreto Legislativo N° 329

del 8 de febrero de 1985 (derogado por el Decreto Legislativo

N° 640), el Decreto Supremo N° 025-88-TC y el Decreto

Legislativo N° 651 del 16 de setiembre de 1991, derogado

luego por la Ley N° 27774.

No obstante ello, la legislación posterior y específicamente la

Ley N° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito


78

Terrestre, omite referirse textualmente al servicio de

transporte corno uno que responde a las características de

servicio público.

63. Si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una

definición específica sobre el concepto de servicio público, y,

nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de

actividades que deban considerarse corno tales, es innegable

para este Tribunal que la voluntad del constituyente fue

observar y encomendar al Estado, una tarea de especial

promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia

de que el legislador precise claramente tal calificación y el

régimen jurídico sometido en cada supuesto.

Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio

público, así como, el hecho que determinadas actividades

económicas califiquen dentro del mismo resulta una tarea que

se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera

particular. Su importancia radica por el hecho que, de tal

definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a

distribuir entre el Estado y los particulares.

64. En el caso específico del servicio de transporte, los conflictos

que se susciten deberán resolverse tomando en cuenta el tipo

de instrumento que habilita la participación del particular en

la prestación del servicio, sea que se trate de concesiones,

autorizaciones o permisos. Sólo de esta forma podrán

determinarse las cargas que, a consecuencia de estas

distintas modalidades operantes en la legislación vigente, se

deriven tanto para el Estado como para el privado.

79


65. Más aún, a juicio de este Colegiado, el deber de promoción a

determinadas actividades económicas, según mandato del

artículo 59 del texto Constitucional, cobra sentido especial en

una economía social de mercado como la nuestra, que no es

sino la economía ejercida con responsabilidad social y bajo el

presupuesto de los valores constitucionales de libertad y

justicia social (Fd. 44 STC 0050-2004-AI).

En ese sentido mientras una actividad económica pueda ser

realizada por un particular, el Estado debe respetar su

libertad de actuación y determinación económica;

contrariamente, - y dado que el fin último es fomentar la

competencia-, cuando la oferta privada resulte inexistente o

cuando existiendo sea insuficiente, es evidente que no sólo

está habilitado a intervenir reconstruyendo el mercado, sino

que tal intervención resulta imperiosa ante los riesgos que

una situación como esta produciría en la población. Este es

el caso de muchos de los servicios públicos calificados por la

legislación y que responden al tipo de monopolios naturales,

en cuyo caso, el Estado a través de los denominados

Organismos Reguladores, controla la calidad y condiciones

del servicio, fija la tarifa y garantiza, a su vez, generar

condiciones de competencia en los segmentos donde esta

sea posible.

66. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al

evaluar la intervención del Estado en materia económica no

es sólo identificar las causales habilitantes, sino también

evaluar los grados de intensidad de esta intervención.

De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen

una serie de elementos que en conjunto permiten


80

caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público y

en atención a los cuales, resulta razonable su protección

como bien constitucional de primer orden y actividades

económicas de especial promoción para el desarrollo del

país. Estos son:

a) Su naturaleza esencial para la comunidad.

b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.

c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un

estándar mínimo de calidad.

d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de

igualdad.

67. Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en día, lo

fundamental en materia de servicios públicos, no es

necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de

garantizar la prestación del servicio, por tratarse de

actividades económicas de especial relevancia para la

satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido,

deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado o la

ejerce el propio Estado.

68. Por ello, aun cuando el Estado -en ejercicio de su libre

configuración política-, haya concedido u autorizado la

gestión del servicio a los particulares, debido a objetivos de

orden económico tales como lograr una mayor eficiencia en

la prestación, ello no le resta capacidad de intervención, pues

la garantía de disfrute efectivo de los servicios públicos es

una obligación frente a la cual el Estado no puede verse

ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de

garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esencial

y continua para toda la población.

81


69. Conforme se señaló en los fundamentos 36 a 38, supra, la

posición legislativa respecto a si el trasporte urbano e

interurbano es considerado en nuestro ordenamiento jurídico

como un servicio público en sentido estricto, ha sido

fluctuante. No obstante, aun cuando se le reste tal calificativo

de manera expresa, ello no exime al Tribunal de reconocer

que esta actividad económica reviste un especial interés

público.

70. En sentido, se justifica un especial deber de protección

estatal a los usuarios del servicio y, con ello, una

reglamentación más estricta del mismo, supervisando que la

prestación se otorgue en condiciones de adecuada calidad,

seguridad, oportunidad y alcance a la mayoría de la

población. Por tanto, una potencial intervención Estatal en

este supuesto también es aceptada, quedando únicamente

por resolver el grado de intensidad permitido.

§ El principio de igualdad, la libertad de empresa y la libre

iniciativa privada

71. En cuanto al alegato central expuesto por los demandantes

es que la Ley N.º 26271, que establece el beneficio de pases

libres y pasajes diferenciados, involucra una afectación

constitucional del deber de promover el bienestar general; así

como del de garantizar la libertad de empresa, de

conformidad con los artículos 44° y 59° de la Constitución.


82

72. De igual manera, sostienen que se vulnera el artículo 2°,

inciso 2 de la Constitución, referido al derecho de igualdad

ante la ley, por cuanto se les impone cobrar por sus servicios

a un precio subvencionado, no obstante que para brindarlo

adquieren insumos a costo del mercado; lo que no sucede

con el gran universo empresarial, ya que no existe norma

legal alguna que les establezca análoga obligación. Dicho

mandato también se deriva del artículo 59°, que establece

que "El Estado brinda oportunidades de superación a los

sectores que sufren cualquier tipo de desigualdad"; y, en tal

sentido, promueve las pequeñas empresas.

73. Por su parte, el demandado defiende la constitucionalidad de

la referida norma, debido a que la misma otorga a los policías,

bomberos y estudiantes universitarios de institutos superiores

y escolares, una condición favorable en los términos del

artículo 59° de la Constitución, por tratarse de sectores que

se encuentran en condiciones de desigualdad y que

demandan del Estado un trato diferente por la naturaleza

especial de su condición.

74. Lo primero a tomar en cuenta es que las supuestas

afectaciones constitucionales a la libertad de empresa y la

libre iniciativa privada alegadas por los demandantes, se dan

supuestamente contra mandatos que establecen deberes de

promoción en general o garantías a determinadas

actividades. Conforme se ha señalado de manera precedente

(fundamentos 27 y 28, supra), no se trata de cláusulas

constitucionales respecto de las cuales no sea posible

establecer un mandato efectivo, pues qué duda cabe de que

vinculan concretamente la acción del legislador; sin embargo,

lo cierto es que para tal efectivización, el legislador cuenta

83


con libre configuración. En ese sentido, el Tribunal

Constitucional no puede invadir tal esfera de decisión política

e imponer específicas medidas de implementación, sino,

evaluar si determinada acción legislativa concreta -en este

caso la Ley N° 26271-, cumple o contraviene las finalidades

de actuación dispuestas a estos efectos en el texto

constitucional.

75. En la STC N° 3330-2004-AA/TC, este Colegiado señaló que

el contenido esencial de la libertad de empresa comprende

tanto la libertad de creación y acceso al mercado, como la

libertad de organización, la libertad de competencia y de cese

de actividades. De lo dispuesto en la Ley N° 26721, no puede

concluirse en abstracto una afectación inminente a la libertad

de empresa y la libre iniciativa privada, toda vez que, al no

concebírseles como libertades absolutas, es perfectamente

admisible que el Estado establezca requisitos para su

ejercicio.

76. De otro lado, la Ley cuestionada no impide en modo alguno

que las empresas ejerzan su capacidad de organización y

puedan acceder al mercado, a la vez de ejercer su libre

iniciativa privada, puesto que su acceso sólo está

condicionado al cumplimiento d determinados requisitos

administrativos cuya finalidad última es asegurar la

prestación efectiva y eficiente del servicio. De manera que no

es la Ley N° 26271, lo determinante para la obtención de la

autorización o concesión de la gestión del servicio. Aún más,

ya se ha señalado, que por el especial interés público que

reviste esta actividad, es perfectamente entendible que el

Estado refuerce los controles sobre su prestación, sobre todo


84

cuando se pone en riesgo la seguridad pública a

consecuencia de una prestación deficiente.

Bajo la misma lógica, la referida Ley tampoco restringe la libre

competencia de las empresas prestadoras del servicio, en la

medida que la competencia no deja de ser espontánea por la

sola existencia de dicha norma. Así, la medida opera en el

mismo segmento por igual (transporte urbano e interurbano)

y antes que perjudicar al usuario, busca beneficiar a un sector

de ellos, identificado como el más necesitado de acceso al

servicio.

77. Por otro lado, también se advierte que tanto demandantes

como demandados apelan conjuntamente al trato igualitario

para sustentar, por un lado, la afectación constitucional,

mientras que, por el otro, para justificar la medida. Esto es,

de una misma norma se han extraído dos posibilidades de

interpretación, lo que en otras palabras grafica la amplia

periferia de algunas disposiciones constitucionales.

78. Precisamente, el alegato de los demandantes señala que la

Ley N° 26271 contraviene el artículo 2.2 y el tercer párrafo del

artículo 590 de la Constitución, pues la obligación de

subvencionar es una carga dispuesta únicamente al sector

transporte, mientras otras actividades económicas no sufren

la imposición de obligaciones similares.

79. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha

señalado que el mandato del artículo 2.2 de la Constitución,

contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una

interpretación literal, no consiste en un derecho que faculta a

las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser

85


tratado de igual modo a quienes se encuentran en una

idéntica situación.

80. Conforme se señaló en la STC 0048-2004-AI/TC, el derecho

a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad

en la ley. La primera de ellas quiere decir que norma debe ser

aplicable por igual a todos los que se encuentren en la

situación descrita en el supuesto de la norma, mientras que

la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar

arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos

sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión

considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que

ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable.

81. Asimismo, en la referida sentencia, se señaló que la igualdad,

además de ser un derecho fundamental, es también un

principio rector de la organización del Estado Social y

Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes

públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad

constituye necesariamente una discriminación, pues no se

proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los

derechos fundamentales; el derecho-principio a la igualdad

solamente será vulnerado cuando el trato desigual carezca

de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues,

del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual;

por ello, no se vulnera dicho derecho-principio cuando se

establece una diferencia de trato, siempre que se realice

sobre bases objetivas y razonables.

82. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado

discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales,

a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe


86

precisarse que la diferenciación está constitucionalmente

admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es

discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación

cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y

razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato

no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una

discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato

constitucionalmente intolerable.

83. De lo dicho, este Tribunal debe concluir en que el argumento

de los demandantes carece de sustento constitucional,

puesto que las particularidades que encierra la actividad de

transporte, no son equiparables a las correspondientes al

resto de actividades económicas. Por ello, el término de

comparación -tertium comparationis- aducido, para sustentar

la supuesta vulneración del derecho-principio a la igualdad,

no constituye un supuesto de hecho del cual pueda exigirse

consecuencias jurídicas iguales.

84. Desvirtuada la supuesta afectación constitucional al

derecho/principio de igualdad por parte de la Ley N° 26271,

corresponde ahora evaluar si la justificación de trato

preferencial basada en este principio -de manera

preponderante frente a la libertad de empresa-, es razonable

y proporcionado; y por tanto, sustenta lo afirmado en los

fundamentos 48 a 50, supra.

87


§ Análisis de proporcionalidad y razonabilidad de la norma

cuestionada

85. Para el Tribunal Constitucional, en el presente caso

concurren dos cuestiones fácticas que deben ser tomadas en

cuenta en el momento de evaluar la razonabilidad y

proporcionalidad de la medida. Estas son: el especial interés

público que reviste la actividad de transporte urbano e

interurbano y la permanencia en el tiempo del grupo hum/ no

destinatario del beneficio.

86. La razón, en el primer caso, es que los márgenes de

apreciación política del i legislador para garantizar el interés

público en materia económica son de periferia amplia. En el

segundo caso, se toma en cuenta que estos regímenes

especiales anteceden a la propia Constitución de 1993; y han

surgido como una permanente reivindicación social hecha

norma.

87. A estos efectos, debe tomarse en cuenta que al producirse

cambios constitucionales, sueles traer consigo diversas

consecuencias jurídicas, por lo que, al entrar en vigor la

nueva Constitución, lo que debe prevalecer en el análisis

constitucional, es la verificación de que la normatividad hasta

ese momento vigente -en este caso, las disposiciones sobre

el medio pasaje y pases libres-, son susceptibles de ser

interpretadas bajo los alcances de los principios rectores de

la nueva Ley Fundamental, aun cuando originariamente

provengan de otro marco constitucional.

88. Conforme se ha señalado a lo largo de la presente sentencia,

en una economía social de mercado hay cargas que se

distribuyen entre el ámbito público y el privado; de manera


88

que, si el Estado hace una redistribución de parte de esta

carga a manos de terceros, esta debe ser razonable y

proporcionada.

89. En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha

utilizado el test de proporcionalidad para la evaluación de

medidas que presuponen afectación de unos bienes

constitucionales a favor de otros (STC N° 0016-2002-AI/TC,

N° 0008- 2003-AI/TC, N° 0018-2003-AI/TC, entre otras). En

ese sentido, de acuerdo con los presupuestos desarrollados

en la STC N° 0048-2004-AI/TC (regalías mineras), dicho test

se desarrolla a través de tres subprincipios: de idoneidad o

de adecuación; de necesidad y de proporcionalidad en stricto

sensu.

a) Subprincipio de idoneidad o de adecuación.

De 'acuerdo con este, toda injerencia en los derechos

fundamentales debe ser apta o capaz para fomentar un

objetivo constitucionalmente legítimo. En otros

términos, este subprincipio supone la legitimidad

constitucional del objetivo y, la suficiencia de la medida

utilizada.

b) Subprincipio de necesidad.

De acuerdo con este, para que una injerencia en los

derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir

ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos,

la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y

que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata

de una comparación de la medida adoptada con los

medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza,

por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio

89


alternativo; y, por otro, menor grado de intervención en

el derecho fundamental.

c) Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu.

De acuerdo con este, para que una injerencia en los

derechos fundamentales sea legítima, el grado de

realización del objetivo de intervención debe ser por lo

menos equivalente o proporcional al grado de

afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto,

de la comparación de dos intensidades o grados: la

realización del fin de la medida examinada y la

afectación del derecho fundamental.

90. A la luz del principio de idoneidad o adecuación, debe

analizarse si con el establecimiento de los pases libres y

pasajes diferenciados, se persigue un fin ~

constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicha medida es

idónea. Para este Colegiado, no cabe duda que la norma

persigue objetivos constitucionales legítimos; esto es, se

busca concretar el mandato de los artículos 44° y 59° que

declaran que: “(...) El Estado promueve el bienestar general

que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y

equilibrado de la nación (...)”; "(...)El Estado brinda

oportunidades de superación a los sectores que sufren

cualquier desigualdad (...)".

91. Es así como la Constitución reconoce un resguardo especial

a aquellos casos que presumiblemente generan las mayores

causas de trato discriminatorio (artículo 2.2 Constitución); en

nuestro ordenamiento jurídico, la revisión de la legislación en

materia de transporte urbano e interurbano da cuenta de que

existe un tradicional reconocimiento a determinados sectores


90

de la población (estudiantes, bomberos y policías), que por

circunstancias económicas y sociales, necesitan mayores

facilidades por parte del Estado para acceder al servicio.

92. A estos efectos, en el informe oral del presente caso, la

defensa del Estado señaló que las situaciones de hecho

objetivas en las cuales el legislador basó su decisión fueron

las siguientes:

a) En el caso de los estudiantes se busca llevar a cabo

la labor de promoción de la educación en tanto valor

constitucional consagrado.

b) En el caso de los bomberos y los policías, el

beneficio representa un reconocimiento del

desarrollo de labores vinculadas al mantenimiento

de la seguridad ciudadana, las cuales, a pesar de

su relevancia, cuentan con un mínimo apoyo

económico por parte del Estado.

93. Cabe señalar que la decisión de beneficiar a este sector y no

a otro, es un tema que por encontrarse dentro de los

márgenes de la libre configuración del legislador, y no haber

sido cuestionado en esta demanda, no cabe ser puesto en

tela de juicio. No obstante, lo que si conviene precisar, es que

este Tribunal encuentra aceptables los argumentos de

sustento señalados por la defensa del Estado, al considerar

que la medida adoptada constituye un medio idóneo para

estos fines.

94. En efecto, la medida adoptada es idónea para los fines

establecidos, puesto que en una e mía social de mercado, la

subsidiariedad no excluye a la solidaridad como principio,

91


encontrándose este directamente relacionado con la

naturaleza misma del Estado Social y Democrático de

Derecho y se derivada del principio-derecho de dignidad del

artículo 1° de la Constitución. Cuando el Estado interviene en

este sector liberalizado al mercado, no les impone una carga

directa a los transportistas, sino que siendo la tarifa fijada en

oferta y demanda, se determina que a través del propio

mercado sea donde finalmente se equilibre la carga,

distribuyéndola entre el resto de los usuarios en base al

principio del Estado solidario.

95. En cuanto al subprincipio de necesidad, debe tenerse

presente que la promoción a la educación, así como el hecho

de brindar posibilidades de superación a los sectores que

sufren desigualdad -de ingresos económicos como en el caso

de los policías y bomberos, no constituye únicamente una

cláusula habilitante para el accionar legislativo, sino que, a su

vez, su concretización en el caso del beneficio de pases libres

y diferenciados, ha sido visto como un reconocimiento

imperioso aun en épocas de liberalización de la actividad de

transporte, por constituir una medida de trascendencia y

reivindicación histórica.

96. Finalmente, en cuanto al subprincipio de proporcionalidad

strictu sensu, corresponde analizar si la intensidad de la

intervención es por lo menos equivalente o proporcional al

grado de afectación de la libertad de empresa de los

transportistas. A estos efectos, este Colegiado estima

conveniente remitirse a lo ya señalado en los fundamentos 48

al 50 de la presente sentencia, y concluir en que la Ley N°

26271 no impide el acceso al mercado, ni afecta la libre

competencia en el sector, pues las cargas trasladadas a


92

modo de "subvención", pueden, a su vez, distribuirse entre el

resto de los usuarios en base a las propias reglas del

mercado.

97. De manera que el especial interés público que reviste a esta

actividad económica y fundamenta el beneficio de pases

libres y diferenciados, no resulta ser una medida de

bravosidad extrema, que afecte de manera desproporcionada

el ejercicio de la libertad de empresa de los transportistas. En

consecuencia, este Colegiado confirma la constitucionalidad

de la Ley N° 26271.

§ Otras consideraciones

98. Mediante escrito de fecha 17 de febrero del 2005, los

demandantes invocan la intervención del Tribunal

Constitucional, a través de una sentencia exhortativa o

aditiva, para que el Congreso corrija las anomalías de la Ley

N° 26271 - sea en esta o mediante otra ley- referidas a la

omisión del Estado en otorgar una retribución equitativa a los

empresarios del sector de transporte, para compensar los

servicios que vienen subvencionando.

99. Al respecto, conforme a lo señalado por este Colegiado en el

fundamento 48 supra, el Tribunal Constitucional no puede

suplantar la esfera de decisión política y, en ese sentido,

sugerir legislar en materia de compensaciones económicas.

De manera que, si conforme lo señalan los demandantes, a

consecuencia del establecimiento de pases libres y

diferenciados, el ingreso económico de la actividad se ha

visto reducido y con ello se ha puesto en peligro las

posibilidades de mantener o mejorar las condiciones del

93


servicio, tal constatación fáctica y técnica corresponde

exclusivamente al legislador, en la medida que la tarea de

protección al usuario implica, también, alertar y accionar

oportunamente ante aquellas situaciones que pongan en

riesgo no sólo la adecuada calidad del servicio sino también,

la seguridad pública.

100. Asimismo, cabe recordar lo señalado por este Tribunal en el

fundamento 30 de la STC N° 0010-2002-AI/TC, donde se

estableció lo siguiente: "(...) mediante las sentencias

denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de

una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de

mencionar algo ("en la parte en la que no prevé que (...)" que

era necesario que se previera para que ella resulte conforme

a la Constitución. En tal caso, no se declara la

inconstitucionalidad de todo precepto legal, sino sólo de la

omisión, de manera que, tras la declaración de

institucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la

disposición aquello omitido".

En ese sentido, la invocación del uso de este tipo de

sentencias carece de sustento en el caso de autos por dos

razones fundamentales: la primera, porque al confirmarse la

constitucionalidad de la norma cuestionada, la sentencia

aditiva resulta a todas luces innecesaria; y, segundo, porque

aún en el supuesto negado de haberse declarado la

inconstitucionalidad de la ley, este no sería un caso donde

necesite agregarse o integrar disposición alguna para otorgar

un nuevo alcance normativo a la ley, debido a que, la

declaratoria de inconstitucionalidad hubiera ocurrido de no

superarse el test de proporcionalidad y, en ese sentido, de


94

haberse comprobado que la intervención del estado en la

libertad de empresa fue excesiva e innecesaria.

En otras palabras, para llegar al supuesto resultado, quedaba

al margen la decisión o falta de decisión política de otorgar

compensaciones y/o beneficios económicos a los

transportistas, pues ello no era lo que en sustancia hubiera

convertido a la ley en inconstitucional.



HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

interpuesta contra los artículos 1 ° al 5° de la Ley N° 26271.


SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIIGOYEN GONZALES OJEDA GARCIA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

95


3. Subsidiariedad

(STC EXP N° 7320-2005-PA/TC)

El demandante es la Empresa de Transportes y Turismo

Pullman Corona Real S.R.L. (en adelante “Pullman”), requiere que

el Decreto Supremo N°006-2004-MTC sea declarado inaplicable

por violentar sus derechos, referidos a la irretroactividad de la ley,

libertad de empresa y contratación, además solicita una prestación

accesoria del cese de la amenaza que impide su prestación del

servicio, ocasionando que su actividad económica no sea realizada.

Esta sentencia resalta la importancia del principio de

subsidiariedad por parte del Estado, el principio habilito al Estado a

actuar en determinados casos, en los cuales los ciudadanos no

pueden alcanzar sus metas por sí solos, en esos aspectos las

autoridades pueden inmiscuirse a fin de brindar solución normativa

y/o política.

En el presente caso, la empresa Pullman, demanda una

acción de amparo contra el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones a fin de inaplicar el Decreto Supremo N°006-2004-

MTC, ya que si cuentan con normas que los avalen a realizar sus

actividades.

Siendo que, las normas que avalan las actividades de la

empresa Pullman les brindaban hasta 10 años de autorización para

su giro específico, pero la disposición normativa controversial, tiene

el trasfondo de referirse a una problemática por parte de los

ómnibus ensamblados (sobre chasis/vehículos de carga) que

mantienen en su poder la empresa Pullman, ya que se ponía en

riesgo la seguridad y la vida de los usuarios.

La actividad que realiza el estado de forma empresarial es

limitada por la misma Constitución, siendo importante recalcar que


96

su actividad empresarial es activada cuándo existe ausencia de

inversión privada, siendo una garantía por el Estado, con la finalidad

de lograr que se puedan cumplir las actividades.

En el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, dice lo

siguiente referente a la actividad subsidiaria:

Artículo 60.- Pluralismo Económico

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía

nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas

de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar

subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta,

por razón de alto interés público o de manifiesta

conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el

mismo tratamiento legal.

En la sentencia, nos comentan diversos aspectos sobre este

principio, como su motivación en nuestro régimen económico:

7. Conforme a lo anotado precedentemente y, dado el carácter

social del modelo económico consagrado por la Carta de

1993, el Estado no puede permanecer indiferente a las

actividades económicas, sino que, como se explicará con

posterioridad, también cuenta con una función supervisora

y correctiva o reguladora. Sin embargo, ello no quiere decir,

en modo alguno, que pueda interferir arbitraria e

injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los

agentes económicos.

97


En el punto 8, se aprecia la limitación que del principio:

8. En efecto, conforme al Principio de Subsidiariedad

Económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de

actuación subsidiaria del Estado en la economía,

consagrado en el artículo 60° de la Constitución, dicho

principio implica, de un lado, un límite a la actividad estatal,

pues no puede participar libremente en la actividad

económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la

subsidiariedad, que debe ser entendida como una función

supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de

otro, reconoce que hay ámbitos que no pueden regularse

única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica

la función de regulación y protección con que cuenta el

Estado.

En el punto 9, se detallan las dimensiones que se generan

por el principio: vertical y horizontal:

9. Sobre el particular, este Tribunal estableció que el principio

de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra

horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que

el Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad

civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de

mercado, y que sólo reserva al Estado la función de

supervisor y corrector.

La figura del garante, la necesidad y la consagración total de

la Constitución se aprecian en los puntos 10 y 11 de suplir una

necesidad por parte de la sociedad:

10. Ello es así, pues el fundamento del principio de

subsidiariedad parte del supuesto de que el Estado aparece

como el garante final del interés general, desde el momento


98

en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para

satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero sólo en

aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos

sociales -a quienes corresponde, en primer término, la labor

de intervención- no están en condiciones de hacerlo.

11. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en

la economía planteando el reconocimiento de la existencia

de una función supletoria del Estado ante las

imperfecciones u omisiones de los agentes económicos en

aras del bien común, resultando ser, antes que un

mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento

para la conciliación de conflictos.

El Tribunal Constitucional logra desarrollar la controversia en

estos dos puntos importantes:

• Se deja presente la importancia normativa de nuestro

ordenamiento quién es la persona humana y el respeto a su

dignidad, ante ello, la protección que, debe de ejercer el

estado es su deber.

• El Estado al tener como valor superior a la persona, está

obligado a protegerla, brindando todos los alcances

respectivos, siendo que, en este caso en particular es

señalando que libertad para actuar en el mercado, pero no

es absoluta.

99


EXP. N° 7320-2005-PA/TC

LIMA

EMPRESA DE TRANSPORTES Y

TURISMO

PULLMAN CORONA REAL S.R.L.


En Lima, a los 23 días del mes de febrero de 2006, el Tribunal

Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de

los magistrados García Torna, presidente; Gonzales Ojeda,

vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli

y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa

de Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L. contra la

sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

de Lima, de fojas 136, su fecha 3 de mayo de 2005, que declara

improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 20 de mayo de 2004, la recurrente interpone

demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones a fin de que se declare inaplicable el Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC, del 20 de febrero de 2004, pues lo

considera violatorio de sus derechos fundamentales de

irretroactividad de la Ley, libertad de empresa y libertad de

contratación consagrados en la Constitución. Solicita, corno

pretensión accesoria, que cese la amenaza que impide la

prestación del servicio de transporte terrestre interprovincial de


100

personas en las rutas autorizadas por la Resolución Directoral N°

1973-2000-MTC/15.18, del 9 de noviembre de 2000, y de las

tarjetas de circulación de los vehículos de placa de rodaje N° VG-

5639, VG-5472, VG-5531, VG-5345, VG-4872, VG-4859, VG-4817

y VG-5811.

Sin embargo, en forma inexplicable, con la publicación en el

diario oficial El Peruano del inconstitucional Decreto Supremo N°

006-2004-MTC se lesiona el principio de irretroactividad legal al

"precisar" que la prestación del servicio de transporte interprovincial

de personas en ómnibus carrozados sobre chasis de camión se

encuentra expresamente prohibida desde el 16 de abril de 1995,

cuando hasta antes de su entrada en vigencia no hubo norma

expresa que lo prohibiera. Expresa, además, que la cuestionada

disposición lesiona su derecho a la libertad de contratar, pues se

afectan los contratos celebrados en su oportunidad –según las

normas vigentes– de compra de vehículos con chasis de camión

para carrozados, así como su derecho a la libertad de empresa, que

lo faculta a constituir e implementar empresas de acuerdo a las

normas vigentes.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del

Ministerio de Transportes y Comunicaciones propone las

excepciones de caducidad y de falta de agotamiento de la vía

administrativa, y contesta la demanda solicitando que sea

declarada improcedente. Alega que la demandante no ha precisado

cuáles son los actos u omisiones de cumplimiento obligatorio que,

supuestamente, han violado sus derechos constitucionales; que

ninguna autoridad, funcionario o trabajador del ministerio que

representa ha realizado ningún acto o ha omitido un acto de

cumplimiento obligatorio que amenace o haya amenazado los

derechos constitucionales que invoca. Manifiesta, además, que no

101


hay amenaza alguna, pues al otorgarse la autorización para prestar

el servicio de transporte terrestre interprovincial de personas

mediante la Resolución Directoral N° 1973-2000-MTC/15.18, y

expedirse las respectivas tarjetas de circulación para su flota

operativa, los funcionarios de su representada no han hecho otra

cosa que actuar en ejercicio de sus atribuciones y, por tanto, no

existe violación de derecho constitucional alguno.

El Cuadragésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil

de Lima, con fecha 28 de setiembre de 2004, desestimó las

excepciones propuestas, y declaró improcedente la demanda, por

estimar que el emplazado no ha vulnerado los derechos

constitucionales invocados, sino que ha ponderado dos valores

constitucionales: por un lado, el principio de la iniciativa privada que

protege la actividad económica de las empresas legalmente

constituidas cuyo objeto social sea lícito; y, por otro, la seguridad e

integridad de los usuarios de los servicios de transporte público,

adoptando una solución acorde con la Constitución, esto es,

permitir por plazo determinado la continuidad de la prestación del

servicio de transporte de pasajeros siempre que las empresas

concesionarias de rutas cuenten con ómnibus carrozados sobre

chasis de camión que cumplan las normas técnicas, a fin de no

poner en riesgo la vida de los usuarios. Asimismo, porque la

demandante ha pretendido cuestionar el decreto supremo en

abstracto, lo que no está permitido por la Constitución.

La recurrida confirmó la apelada por considerar que, a las

fechas de inscripción de los vehículos de propiedad de la

recurrente, las cuales datan de entre el 18 de abril de 2000 y el 28

de agosto de 2001, no se encontraba permitida la circulación de

ómnibus ensamblados sobre chasis de vehículos de carga, pues


102

los derogados Decretos Supremos N° 013-98-MTC y 034-2001-

MTC, vigentes en dichas fechas, regulaban tal prohibición.

FUNDAMENTOS

Petitorio de la demanda

1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable el

Decreto Supremo N° 006-2004-MTC, del 20 de febrero de

2004, pues la actora lo considera violatorio de sus derechos

constitucionales de irretroactividad de la Ley, libertad de

empresa y libertad de contratación consagrados en la

Constitución. Solicita, como pretensión accesoria, que cese

la amenaza que impida la prestación del servicio de

transporte terrestre interprovincial de personas en las rutas

autorizadas por la Resolución Directoral N° 1973-2000-

MTC/15.18, del 9 de noviembre de 2000, y de las tarjetas de

circulación de los vehículos de placa de rodaje N° VG-5639,

VG-5472, VG-5531, VG-5345, VG-4872, VG-4859, VG-4817

y VG-5811.

El Rol del Estado en la Economía según la Constitución de

1993

2. En la STC N° 0008-2003-AI/TC, este Tribunal ya ha tenido

oportunidad de pronunciarse sobre el particular, analizando

el modelo económico consagrado por la Constitución, los

principios constitucionales que informan el modelo

económico –Estado social y democrático de derecho,

dignidad de la persona humana, igualdad, economía social

de mercado, libre iniciativa privada y actuación subsidiaria del

103


Estado en la economía–, las libertades patrimoniales que

garantizan el régimen económico –los derechos a la

propiedad y a la libre contratación, las libertades de trabajo,

de empresa, de comercio y de industria, los derechos de los

consumidores y los usuarios, la función vigilante, garantista y

correctora del Estado y, el rol de los organismos reguladores.

3. Teniendo en cuenta que, en la referida sentencia, el modelo

económico consagrado por la Carta de 1993 ha sido

desarrollado en forma por demás extensa, no es el objetivo

de este Colegiado reiterar lo que ya ha quedado dicho sino,

antes bien, remitirse a aquellas pautas de interpretación de

los principios que inspiran nuestro régimen económico y que

resultan pertinentes para efectos de resolver la controversia

de autos.

Consideraciones Preliminares

4. De conformidad con los numerales 3° y 43° de la Constitución

de 1993, el Estado peruano presenta las características del

Estado Social y Democrático de Derecho; conforme a ellas,

pretende conseguir la mayor efectividad de los principios y

derechos básicos del Estado de Derecho –tales como

libertad, seguridad, propiedad e igualdad ante la ley–

dotándolos de una base y contenido material a partir del


aisladas y contradictorias sino que, por el contrario, guardan

recíproca implicancia.

5. Así, la configuración del Estado Social y Democrático de

Derecho requiere no sólo de la exigencia de condiciones

materiales para alcanzar sus presupuestos –lo que exige una


104

relación directa de las posibilidades reales y objetivas del

Estado con la activa participación de los ciudadanos en el

quehacer estatal– sino, además, su identificación con los

fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar

tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos

que justifiquen su abstención, evitando convertirse en un

obstáculo para el desarrollo social.

6. En tal contexto, conforme al artículo 58° de la Ley

Fundamental, nuestro régimen económico se ejerce dentro

de una economía social de mercado representativa de los

valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto,

compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado

Social y Democrático de Derecho.

El principio de Subsidiariedad Económica del Estado

7. Conforme a lo anotado precedentemente y, dado el carácter

social del modelo económico consagrado por la Carta de

1993, el Estado no puede permanecer indiferente a las

actividades económicas, sino que, como se explicará con

posterioridad, también cuenta con una función supervisora y

correctiva o reguladora. Sin embargo, ello no quiere decir, en

modo alguno, que pueda interferir arbitraria e

injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los

agentes económicos.

8. En efecto, conforme al Principio de Subsidiariedad

Económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de

actuación subsidiaria del Estado en la economía, consagrado

en el artículo 60° de la Constitución, dicho principio implica,

de un lado, un límite a la actividad estatal, pues no puede

105


participar libremente en la actividad económica, sino que sólo

lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser

entendida como una función supervisora y correctiva o

reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay ámbitos

que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del

mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección

con que cuenta el Estado.

9. Sobre el particular, este Tribunal estableció que el principio

de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra

horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el

Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil,

concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y

que sólo reserva al Estado la función de supervisor y

corrector.

10. Ello es así, pues el fundamento del principio de






sociales –a quienes corresponde, en primer término, la labor

de intervención– no están en condiciones de hacerlo.



la economía planteando el reconocimiento de la existencia de

una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u

omisiones de los agentes económicos en aras del bien

común, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa


106

contra el Estado, un instrumento para la conciliación de

conflictos.

La Función Reguladora del Estado

12. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el

accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las

libertades económicas constituyen, básicamente, límites al

poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del

mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora.

Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe

consenso en tomo a las garantías que deben ser instauradas

para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación

de los individuos en el mercado, existe también la certeza de

que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la

sustancia, mantenga su función garantizadora y

heterocompositiva.

13. 13. Así, vale reiterar lo establecido por este Colegiado en el

Fundamento N° 35 de la STC N° 0008-2003-AI/TC, en el

sentido que conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza

que "el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los

apoyos del Estado", y que, "ante la amenaza de conflictos

sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante

el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de

particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como

instrumento de regulación y control, por ser la única instancia

capaz de crear las condiciones para que el sistema

económico obtenga la mínima "lealtad de las masas".

(Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-35).

107


14. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el

artículo 58° de la Constitución, cuyo tenor es que "La iniciativa

privada es libre. Se ejerce en una h economía social de

mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo

del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción

de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos

e infraestructura". Dicha disposición se convierte en una

finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los

principios de una economía social de mercado.

15. Por su parte, el artículo 59° establece que "El Estado estimula

la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo,

comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe

ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas

[...]".

16. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada,

el Estado también tiene una función orientadora, cuyo

propósito es el desarrollo del país, procurando que se

materialice el componente social del modelo económico

previsto en la Constitución.

17. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las

siguientes características: a) el Estado puede formular

indicaciones, siempre que éstas guarden directa relación con

la promoción del desarrollo del país; b) los agentes

económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger

las vías y los medios a través de los cuales se pueden

alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado

debe estimular y promover la actuación de los agentes

económicos.


108

18. El reconocimiento de estas funciones estatales, que

aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado

no es sólo una organización que interviene como garantía del

ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en

el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de

esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende,

el Estado actúa como regulador y propiciador de los procesos

económicos.

Principio de Protección al Consumidor o Usuario

19. Así como la Constitución protege a los agentes económicos

encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del

ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e

industria, con igual énfasis protege al individuo generador de

demanda; es decir, al consumidor o al usuario.

20. El consumidor –o usuario– es el fin de toda actividad

económica; es decir, es quien cierra el círculo económico

satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a

través de la utilización de una gama de productos y servicios.

En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que

adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como

consumidor) o servicios (como usuario) que (previamente han

sido ofrecidos al mercado.

21. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se

produce a través de la relación que éste entabla con un

agente proveedor –independientemente de su carácter

público o privado–; sea en calidad de receptor o beneficiario

de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna

forma de servicio. En consecuencia, la condición de

109


consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o

ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro

del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las

cuales tienen como correlato la actuación del Estado para

garantizar su correcto desenvolvimiento. El proveedor, por su

parte, es aquella persona natural o jurídica que, habitual o

periódicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o

concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios.

22. La Constitución prescribe, en su artículo 65°, la defensa de

los intereses de los consumidores y usuarios a través de un

derrotero jurídico binario; vale decir que establece un

principio rector para la actuación del Estado y,

simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo

primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o

postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del

Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el

juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del

Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la

defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios.

En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción

defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de

transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses;

es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación

determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza

o afectación efectiva de los derechos del consumidor o

usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio

proveedor.

23. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la

Constitución, el Estado mantiene con los consumidores o

usuarios dos obligaciones genéricas, a saber:


110

a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y

servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello

implica la consignación de datos veraces, suficientes,

apropiados y fácilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su

condición de consumidoras o usuarias.

Procedencia del amparo contra normas legales auto

aplicativas

24. Este Tribunal ha sostenido, en la STC N° 2308-2004-AA/TC,

que el inciso 2) del artículo 200° de la Constitución no

contiene una prohibición de cuestionarse mediante el amparo

leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos

fundamentales, sino una simple limitación, que pretende

impedir que, a través de un proceso cuyo objeto de protección

son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar en

abstracto la validez constitucional de las normas con rango

de ley.

25. De otro lado, también se ha establecido que una

interpretación sistemática de los alcances de la restricción

contenida en el segundo párrafo del artículo 200°, inciso 2),

de la Constitución, debe entenderse en el sentido de que no

cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo

se cuestione una ley cuando el propósito de ésta sea

cuestionar su validez en abstracto, habida cuenta de que en

el ordenamiento existen otros procesos, como el de

Inconstitucionalidad o el popular, cuyo objeto precisamente

111


es preservar la condición de la Constitución como Ley

Suprema del Estado.

26. En la misma sentencia, este Colegiado también advirtió la

necesidad de distinguir entre lo que es propiamente un

supuesto de amparo contra leyes de lo que es, en rigor, un

supuesto de amparo contra actos sustentados en la

aplicación de una ley.

27. Así, en relación al primero de ellos, la procedencia de este

instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a

la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental

se trate de una norma operativa o denominada también de

eficacia inmediata; esto es, aquella cuya aplicabilidad no se

encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a

una eventual reglamentación legislativa, en la medida que

adquiere su eficacia plena en el mismo momento que entra

en vigencia.

28. En tal caso, y siempre que éstas normas afecten

directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo

sí podrá prosperar, no sólo porque de optarse por una

interpretación literal del inciso 2) del artículo 2000 de la

Constitución Política del Estado se dejaría en absoluta

indefensión al particular afectado por un acto legislativo

arbitrario; sino, además, porque tratándose de una limitación

del derecho de acceso a la justicia constitucional, éste no

puede interpretarse en forma extensiva, sino con una

orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido

más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener

una decisión judicial que se pronuncie respecto de su

pretensión.


112

29. Con relación al segundo supuesto, basado en la procedencia

de procesos de amparo contra actos basados en la aplicación

de un ley, se ha establecido que, en la medida de que se

tratan de normas legales cuya eficacia y, por tanto, eventual

lesión, se encuentra condicionada a la realización de actos

posteriores de aplicación, su procedencia ha de responder a

los criterios que se indican a continuación.

30. Por un lado, si se trata de una alegación de amenaza de

violación, ésta habrá de ser cierta y de inminente realización.

Cierta, ha dicho este Tribunal, quiere decir, posible de

ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurídico, como

desde un punto de vista material o fáctico. Y con la exigencia

de que la amenaza sea también de "inminente realización",

este Tribunal ha expresado que ello supone su evidente

cercanía en el tiempo; es decir, actualidad del posible

perjuicio cuya falta de atención oportuna haría ilusoria su

reparación; y, de otro lado, tratándose de la alegación de

violación, tras realizar actos de aplicación concretos

sustentados en una ley, como sucede en cualquier otra

hipótesis del amparo, es preciso que éstos efectivamente

lesionen el contenido constitucionalmente protegido de un

derecho fundamental.

31. En el caso en concreto, la actora cuestiona el Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC que, según alega, retrotrae al

año 1995 la prohibición de utilizar ómnibus carrozados sobre

chasis de camión y, por ende, resulta autoaplicativo, pues no

se encuentra condicionado a la realización de algún tipo de

acto.

113


32. Sin embargo y, si bien es cierto que, del tenor de la demanda,

se aprecia que la empresa recurrente cuestiona, en su

totalidad, el Decreto Supremo N° 006-2004- MTC, fluye de

autos que las disposiciones que estima violatorias de los

derechos constitucionales invocados son los artículos 1° y 2°

de dicho decreto.

33. El artículo 1° del Decreto Supremo N° 006-2004-MTC

establece:

"Precísese que la actividad industrial de carrozado de

ómnibus sobre chasis originalmente destinado al

transporte de mercancías con el propósito de destinarlo

al transporte de personas se encuentra prohibida por el

artículo 11 del Decreto Supremo N° 022-2002-MTC, en

vigencia desde el 20 de mayo del 2002".

34. Por su parte, el artículo 2° del Decreto Supremo N° 006-2004-

MTC establece:

"Precísese que la prestación del servicio de

transporte interprovincial de personas en

ómnibus carrozados sobre chasis de camión se

encuentra expresamente prohibida desde el 16

de abril de 1995, fecha en que entró en vigencia

el Reglamento del Servicio Público de Transporte

Interprovincial de Pasajeros por Carretera en

Ómnibus, aprobado por Decreto Supremo N° 05-

95-MTC, derogado por el Reglamento Nacional

de Administración de Transportes, aprobado por

Decreto Supremo N° 040-2001-MTC, que incluyó

similar prohibición".


114

35. Respecto de la naturaleza de las normas impugnadas, este

Tribunal concuerda con lo alegado por la recurrente, en la

medida que se trata de normas operativas o denominadas

también de eficacia inmediata; esto es, aquellas que están

dirigidas a destinatarios específicos y cuya aplicabilidad no se

encuentra sujeta a la realización de algún acto posterior o a

una eventual reglamentación legislativa, en la medida que

adquieren su eficacia plena en el mismo momento en que

entran en vigencia.

Delimitación del Petitorio y Análisis del Caso Concreto

36. Conforme a lo expuesto en el Fundamento N° 32, supra, aun

cuando del tenor de la demanda se aprecia que la empresa

recurrente cuestiona el íntegro del Decreto Supremo N° 006-

2004-MTC, de autos se advierte que las disposiciones que

estima 7 violatorias de los derechos constitucionales

invocados son los artículos 1° y 2° de dicha norma legal. Por

ende y, dada su evidente naturaleza autoaplicativa, es

respecto de tales disposiciones que el Tribunal Constitucional

emitirá un pronunciamiento de fondo.

La alegada vulneración del principio de irretroactividad de la

ley

37. Al respecto, la recurrente alega que los artículos 1° y 2° del

cuestionado Decreto Supremo N° 006-2004-MTC vulneran el

principio de irretroactividad de la ley, pues pretenden

establecer una supuesta prohibición de la actividad de prestar

servicios de transporte de pasajeros en ómnibus carrozados

sobre chasis de camión desde el 16 de abril de 1995. Expresa

115


que las normas vigentes en aquel entonces –Decretos

Supremos N° 05-95-MTC, 040-2001-MTC y 022-2002-MTC-

así como los actos administrativos expedidos por el Intitec –

hoy, Indecopi–, la SUNARP y el propio Ministerio emplazado,

destinados a expedir las Tarjetas de Circulación y la

resolución de Concesión de Ruta, no establecían la

prohibición expresa de dicha forma de prestación de

servicios.

38. Conforme se aprecia de los impugnados artículos 1° y 2° del

Decreto Supremo N° 006-2004-MTC –cuyo tenor ha sido

consignado en los Fundamentos N° 33 y 34, supra–, tales

dispositivos regulan dos supuestos relacionados con la

problemática derivada de los ómnibus ensamblados sobre

chasis de vehículos de carga, a saber:

a) De un lado, la actividad industrial de carrozado de ómnibus

sobre chasis originalmente destinado al transporte de

mercancías con el propósito de destinarlo al transporte de

pasajeros, la cual se encuentra prohibida por el artículo 11°

del Decreto Supremo N° 022-2002-MTC, en vigencia desde

el 20 de mayo del 2002.

b) Y, de otro, la prestación del servicio de transporte

interprovincial de personas en ómnibus carrozados sobre

chasis de camión, la cual se encuentra expresamente

prohibida desde el 16 de abril de 1995, fecha en que entró en

vigencia el Decreto Supremo N° 05-95-MTC.

c) Así, la recurrente cuestiona la fecha de prohibición del

ejercicio de tales actividades, a partir de la remisión a otros

dispositivos legales –de los años 1995 y 2002– tras


116

considerar retroactiva la aplicación de los impugnados

artículos 1° y 2° del Decreto Supremo N° 006-2004-MTC.

39. Respecto de la actividad industrial de carrozado de ómnibus

sobre chasis originalmente destinado al transporte de


pasajeros, conviene señalar que el artículo 11° del Decreto

Supremo N° 022-2002-MTC, su fecha 19 de mayo del 2002,

estableció en forma expresa la prohibición del ejercicio de

dicha actividad, impedimento que estuvo vigente a partir del

20 de mayo del año 2002.

40. En tal sentido, lo alegado por la recurrente –en el sentido que

se está aplicando retro activamente el artículo 1° del Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC– carece de sustento, toda vez

que, conforme a lo expuesto, desde el 20 de mayo de 2002

estaba prohibida la actividad industrial de carrozado de

ómnibus sobre chasis originalmente destinado al transporte

de mercancías con el propósito de destinarlo al transporte de

pasajeros.

41. En cuanto a la prestación del servicio de transporte


chasis de camión, cabe señalar que los incisos p) y u) del

artículo 1°; el inciso a) del artículo 17°; el inciso b) del artículo

27° el artículo 39°; así como el inciso b) del artículo 74° del

derogado Decreto Supremo N° 05-95-MTC, vigente desde el

16 de abril de 1995, disponían que la prestación del servicio

público de transporte terrestre interprovincial de pasajeros

por carretera sólo podría realizarse en aquellos ómnibus

habilitados para tal efecto, estableciendo que se efectuaría

mediante un vehículo autopropulsado, diseñado y construido

117


exclusivamente para el transporte de pasajeros y equipaje en

el servicio interprovincial, y que debía tener un peso seco no

menor de 8,500 k. y un peso bruto vehicular superior a los

12,000 k.

42. Tales características constituían un presupuesto específico

aplicable para el otorgamiento y ejercicio de todo tipo de

concesión de rutas de transporte público interprovincial de

pasajeros desde el 16 de abril del año 1995, y fueron

recogidas en los mismos términos por la normatividad

expedida con posterioridad al decreto supremo in comento.

43. En tal sentido, para este Tribunal queda claro que, desde el

16 de abril del año 1995, fecha de entrada en vigencia del

derogado Decreto Supremo N° 05-95-MTC, la prestación del

servicio de transporte interprovincial de pasajeros sólo podía

ser efectuado mediante vehículos diseñados y construidos

exclusivamente para tal finalidad, más no por vehículos

ensamblados sobre chasis de camión. Por tal razón, lo

alegado por la actora, respecto de una supuesta aplicación

retroactiva del impugnado artículo 2° del decreto supremo,

carece de sustento.

44. 44. En efecto, los impugnados artículos 1° y 2° del Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC no son de carácter retroactivo,

toda vez que las precisiones en ellos contenidas tienen

sustento en los Decretos Supremos N° 022-2002-MTC, del

19 de mayo de 2002, y 05-95-MTC, del 15 de abril de 1995,

los cuales fueron expedidos con anterioridad a la vigencia del

decreto supremo materia de autos. Así, de conformidad con

la Teoría de los hechos cumplidos, recogida en el artículo

103° de la Constitución y en el artículo III del Título Preliminar


118

del Código Civil, la ley se aplica a las consecuencias de las

relaciones y situaciones jurídicas existente, desde su entrada

en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, por lo

que las normas a las que hace remisión el Decreto Supremo

cuestionado resultaban plenamente aplicables a la

recurrente.

45. Consecuentemente con 10 expuesto, y al no haberse

acreditado la invocada afectación del principio de

irretroactividad de la ley, tal extremo de la demanda debe ser

desestimado.

La alegada violación del derecho a la libertad de contratar

46. La empresa demandante alega que se vulnera su derecho a

la libertad de contratar, pues mediante una norma posterior

se afectan contratos celebrados en su oportunidad acordes

con las disposiciones vigentes; esto es, se afecta el contrato

de compra de vehículos adquiridos con chasis de camión

para carrozados, cuando antes eran actividades lícitas. De

igual manera, se afecta su contrato de constitución, cuyo

objeto era dedicarse a la actividad de transporte de personas

sobre ómnibus carrozados, cuando la autoridad del Estado

peruano otorgaba las habilitaciones para prestar dicho

servicio (sic).

47. Consagrado en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución,

el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo

o convención de voluntades entre dos o más personas

naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o

extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho

vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar

119


sobre bienes o intereses que posean apreciación económica,

tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden

público.

Tal derecho garantiza, prima facie:

• Autodeterminación para decidir la celebración de un


celebrante.

• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la

materia objeto de regulación contractual.

48. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que los

artículos 1 ° y 2° de la norma impugnada no tienen incidencia

respecto de los contratos que en su oportunidad haya

celebrado la recurrente, pues tales disposiciones no hacen

sino reiterar las prohibiciones, de un lado, respecto de la

actividad industrial de carrozado de ómnibus sobre chasis

originalmente destinado al transporte de mercancías con el

propósito de destinarlo al transporte de personas; y, de otro,

respecto de la prestación del servicio de transporte


chasis de camión.

49. En efecto, lo alegado por la recurrente carece de sustento, en

la medida que las cuestionadas disposiciones no contienen

referencia alguna respecto de la licitud, o ilicitud de los

contratos de compra de vehículos adquiridos con chasis de

camión para carrozados.


120

50. En cuanto a la supuesta afectación del contrato de

constitución de la empresa, importa señalar que, de fojas 4 a

6 de autos, corre copia certificada de la Partida Electrónica

N° 11211326 del Registro de Personas Jurídicas

correspondiente a la actora, de la que se aprecia que su

objeto social es, principalmente, el servicio de transporte

público, privado, urbano e interprovincial turístico de

pasajeros a nivel nacional e internacional, no habiéndose

establecido, en forma específica, las características –

originales o carrozados sobre chasis de camión– con las que

debían contar los vehículos (ómnibus) destinados a la

prestación del servicio.

51. Consecuentemente y, al no haberse acreditado la invocada

afectación del derecho a la libre contratación, tal extremo de

la demanda debe ser desestimado.

La alegada violación del derecho a la libertad de empresa

52. Expresa la demandante que se lesiona su derecho a la

libertad de empresa, por cuanto con una disposición posterior

se le está prohibiendo continuar la actividad empresarial que

comenzó a realizar de conformidad con las normas vigentes

al momento de constituir su empresa, adquirir los vehículos y

ofrecer el servicio de transporte.

53. Consagrado por el artículo 59° de la Constitución, el derecho

a la libertad de empresa se define como la facultad de poder

elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad

de producción de bienes o prestación de servicios para

satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La

libertad de empresa tiene como marco una actuación

121


económica auto determinativa, lo cual implica que el modelo

económico social de mercado será el fundamento de su

actuación y, simultáneamente, le impondrá límites a su

accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser

ejercida con sujeción a la ley –siendo sus limitaciones básicas

aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad

o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá

respetar los diversos derechos de carácter socioeconómico

que la Constitución reconoce.

54. Como ya ha sido explicado con anterioridad, los artículos 1°

y 2° del decreto supremo materia de autos reiteran las

prohibiciones anteriormente establecidas en el Decreto

Supremo N° 05-95-MTC, desde el 16 de abril de 1995, y en

el Decreto Supremo N° 022-2002-MTC, desde el 20 de mayo

de 2002, respecto de la prestación del servicio de transporte


chasis de camión, y la actividad industrial de carrozado de

ómnibus sobre chasis originalmente destinado al transporte


pasajeros, respectivamente.

55. Sin embargo, conforme se aprecia de la Partida Electrónica

N° 11211326 (fojas 4), la recurrente se constituyó como una

sociedad comercial de responsabilidad limitada por escritura

pública de fecha 25 de agosto de 2000, siendo su objeto

social el servicio de transporte público, privado, urbano, e

interprovincial turístico de pasajeros a nivel nacional e

internacional, rubro que a la fecha de su constitución solo

podía ser realizado mediante vehículos diseñados y

construidos exclusivamente para el transporte de pasajeros -

más no mediante ómnibus carrozados sobre chasis de


122

camión-, actividad comercial que resultaba acorde con su

objeto social, y que no se ha visto modificada por los

impugnados artículos 1 ° y 2° del Decreto Supremo N° 006-

2004-MTC.

56. De otro lado, como también ya ha sido anotado, las

cuestionadas disposiciones tampoco prohíben la adquisición

de ómnibus carrozados sobre chasis de camión, sino que

restringen su utilización en la prestación del servicio de

transporte interprovincial de pasajeros, así como la actividad

industrial de carrozado de ómnibus sobre chasis de camión –

que no es precisamente el objeto social de la empresa

recurrente–.

57. Tales restricciones no suponen, además, la eliminación del

marco jurídico-comercial de la actividad de ofrecer la

prestación del servicio de transporte interprovincial de

personas, a la que se dedica la empresa recurrente, ya que

puede continuar ofreciendo el servicio –en ómnibus

diseñados y construidos exclusivamente para tal efecto–, por

lo que sus alegatos deben ser desestimados.

58. Por tanto, no estando acreditada la invocada afectación del

derecho a la libertad de empresa, tal extremo de la demanda

también debe ser desestimado.

Alegatos finales de la empresa demandante

59. Al interponer el recurso de agravio constitucional, la

recurrente manifiesta que las instancias precedentes han

realizado una interpretación restrictiva de las normas

referidas a la definición de ómnibus y de los vehículos

123


destinados al servicio de transporte, pues ni el inciso p) del

artículo 1° del Decreto Supremo N° 05-95-MTC, el artículo 8°

del Decreto Supremo N° 040-2001-MTC, el inciso 3.20) del

artículo 3° del Decreto Supremo N° 013-98-MTC, como

tampoco el inciso 1) del artículo 14° del Decreto Supremo N°

034-2001-MTC contienen una prohibición expresa para la

prestación del servicio de pasajeros, por lo que dicho criterio

atenta directamente contra el principio de legalidad, que

establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no

manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

60. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía

constitucional de los derechos fundamentales de los

ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder

punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho. La

Constitución lo consagra en su artículo 2°, inciso 24, literal d),

al establecer que "Nadie será procesado ni condenado por

acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté

previamente calificado en la ley, de manera expresa e

inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena

no prevista en la ley".

61. Sobre esta base, en la STC N° 0010-2002-AI/TC, el Tribunal

Constitucional ha establecido que el principio de legalidad

exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino

también que las conductas prohibidas estén claramente

delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por

analogía, como también el uso de cláusulas generales e

indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. A partir

de esta consideración del principio de legalidad y sus

implicancias en la estructuración del derecho penal moderno,

también se estableció, en la STC N° 2050-2002-AA/TC, "[...]


124

que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre

otros, constituyen principios básicos del derecho

sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho

penal, sino también en el del derecho administrativo

sancionador [...]". (Fundamento Jurídico N° 8).

62. En la misma STC N° 2050-2002-AA/TC también dispuso que

"[...] no debe identificarse el principio de legalidad con el

principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal

"d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se

satisface cuando se cumple con la previsión de las

infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio,

constituye la precisa definición de la conducta que la ley

considera como falta [...]". El subprincipio de tipicidad o

taxatividad constituye una de las manifestaciones o

concreciones del principio de legalidad respecto de los límites

que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos

de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas

penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de

precisión suficiente que permita comprender sin dificultad lo

que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una

determinada disposición legal.

63. En lo que al caso concreto se refiere, el artículo 2° del

derogado Código de Tránsito y Seguridad Vial, Decreto

Legislativo N° 420, del 4 de mayo de 1987, vigente a la fecha

de constitución de la empresa recurrente, establecía que "El

tránsito de personas, animales y vehículos en las vías de uso

público es libre, pero está sujeto a la intervención y

reglamentación de las autoridades competentes, para

garantía y seguridad de los habitantes".

125


64. Asimismo, el artículo 78° de la misma norma disponía que

"No deben circular los vehículos cuyas características y

condiciones atenten contra la seguridad de las personas,

bienes y la propia carga que transportan"; mientras que el

artículo 79° precisaba que "Todo vehículo de transporte de

personas y de carga debe reunir las condiciones básicas de

seguridad siguientes: a) Poseer parachoques delantero... y

posterior conforme a las disposiciones que establece el

reglamento, o que su carrocería esté construida en función

de la seguridad".

65. Por su parte, la vigente Ley General de Transporte Terrestre

N° 27181, del 8 de octubre de 1999, dispone en su artículo 3°

que "La acción estatal en materia de transporte terrestre se

orienta a la satisfacción de las necesidades de los usuarios y

al res gua do de sus condiciones de seguridad y salud, así

como la protección del ambiente y la comunidad en su

conjunto"; asimismo, el numeral 4.3 del artículo 4°, establece

que "El Estado procura la protección de los intereses de los

usuarios, el cuidado de la salud y seguridad de las personas

y el resguardo del medio ambiente".

66. Conforme se aprecia de la normatividad antes reseñada, en

materia de regulación del transporte de pasajeros, el Estado

cuenta con un mayor campo de actuación, dado que persigue

la preservación de otros valores constitucionales, como lo

son, en el caso concreto, el cuidado de la salud, integridad

física, seguridad y la vida misma de los usuarios. Así fluye de

todas aquellas disposiciones regulatorias del transporte

terrestre de personas, cuyos objetivos constituyen un

parámetro bajo el cual se regula su ejercicio.


126

67. En tal sentido, entiende este Tribunal que resulta válido que

mediante normas de inferior jerarquía a la Ley General de

Transporte se disponga de medidas que conduzcan o

procuren la protección de tales objetivos, tanto más, cuando

dichas disposiciones tienden a optimizar los derechos a la

seguridad e integridad física de los usuarios, respecto de los

cuales, la referida ley promueve su protección.

68. Así, las normas aludidas por la empresa recurrente en el

Fundamento N° 59, supra, no resultan violatorias del principio

de legalidad, pues tanto el derogado Código de Tránsito y

Seguridad Vial, como la vigente Ley General de Transporte

Terrestre establecían, de modo suficientemente claro y

preciso, no sólo el marco de actuación, sino también las

características y condiciones básicas de seguridad que

debían reunir aquellos vehículos destinados al transporte de

pasajeros.

Consideraciones Finales: El compromiso del Estado con el

derecho a la vida

69. Conforme a lo expuesto en la STC N° 2945-2003-AA/TC,

actualmente, la noción de Estado social y democrático de

derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el

mínimo de posibilidades que toman digna la vida. La vida,

entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al

ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo

que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora está

comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar,

entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.

127


70. Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la

defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son

el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está

consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado

a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone

la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho

constituye su proyección; resulta el de mayor. connotación y

se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los

demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho,

prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil

ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan

serle reconocidos.

71. En anterior oportunidad –STC N° 0318-1996-HC/TC– este

Tribunal también ha expuesto que la persona humana, por su

dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y

al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido

progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación

positiva como derechos humanos de carácter universal, entre

los cuales el derecho a la vida resulta ser de primerísimo

orden e importancia, y se halla protegido inclusive a través de

tratados sobre derechos humanos que obligan al Perú. Como

es de verse, el derecho a la vida es el primer derecho de la

persona humana reconocido por la Ley Fundamental; es, a

decir de Enrique Bernales Ballesteros, el centro de todos los

valores y el supuesto básico de la existencia de un orden

mínimo en la sociedad (La Constitución de 1993 - Análisis

Comparado; Lima, lCS Editores, 2a. Edición, 1996, pp. 88).

72. En el caso sublitis, en el que se cuestiona la actividad estatal

en materia de transporte terrestre de personas, por haber

expedido el cuestionado Decreto Supremo N° 006-2004-


128

MTC, queda claro que, si la defensa de la persona humana y

el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y

del Estado, y la persona está consagrada como un valor

superior y, por ende, el Estado está obligado a protegerla, el

cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia

irrestricta del derecho a la vida.

73. En tal sentido y, si bien es cierto, los individuos y las

empresas gozan de un ámbito de libertad para actuar en el

mercado -recuérdese que conforme al artículo 58° de la

Constitución, la iniciativa privada es libre-, sin embargo, ello

no quiere decir que dicha libertad sea absoluta, pues también

existe la certeza de que debe existir un Estado que mantiene

una función supervisora y correctiva o reguladora. En tal

sentido, este Tribunal estima que, –ante los hechos que son

de conocimiento de la opinión pública, respecto de los

peligros que representa el servicio de transporte de pasajeros

en ómnibus carrozados sobre chasis de camión, y los

innumerables accidentes ocurridos– en materia de transporte

el Estado cuenta con un mayor campo de actuación, en la

medida que de por medio se encuentran otros valores

constitucionales superiores como la seguridad, la integridad

y, por último, el derecho a la vida misma, el cual resulta ser

de primerísimo orden e importancia, pues es el primer

derecho de la persona humana reconocido por la Ley

Fundamental.

74. Así, en vista de la controversia materia de estos autos, para

el Tribunal Constitucional queda absolutamente claro, y por

ello es necesario reiterar, que no sólo no se ha acreditado la

vulneración de derecho constitucional alguno, sino que,

conforme a lo expuesto en los Fundamentos N° 7 a 18, y 69

129


a 71, supra, el Estado puede intervenir de manera

excepcional en la vida económica de los particulares –cuando

la colectividad y los grupos sociales, a quienes corresponde,

en primer término, la labor de intervención, no están en

condiciones de hacerlo–, a fin de garantizar otros bienes

constitucionales –en el caso, la integridad, la seguridad y la

vida– que pueden ponerse en riesgo –y de hecho, así ha

sucedido– ante las imperfecciones del mercado y respecto de

los cuales existe un mandato constitucional directo de

promoción, en tanto actividad, y de protección, en cuanto a

sociedad en general se refiere. No debe perderse de vista,

pues, que la actividad del Estado en materia de transporte y

tránsito terrestre se orienta a la satisfacción de las

necesidades e intereses de los usuarios y procura el

resguardo y cuidado de las condiciones de seguridad y la vida

misma.

75. Y aunque ello no quiere decir, en modo alguno, que el Estado

pueda interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de

libertad reservado, en principio, a los agentes económicos, es

justamente en virtud de dicho postulado que, como

consecuencia de la problemática derivada de los ómnibus

ensamblados sobre chasis de vehículos de carga, se

constituyó, en el año 2003, una Comisión ad hoc encargada

de estudiar y proponer alternativas viables para solucionar tal

situación, la cual estuvo integrada por representantes del

emplazado Ministerio de Transportes y Comunicaciones, de

las Universidades Católica del Perú y Nacional de Ingeniería,

del SENATI, de los propios gremios de transportistas y de la

Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios.


130

76. Dicha comisión determinó –según fluye de la parte

considerativa del decreto supremo cuestionado– que la

utilización de un chasis de camión para la fabricación de un

ómnibus representa un alto riesgo para la seguridad en

perjuicio de los usuarios del transporte y los propios

transportistas, a lo que se agrega que no existe industria

automotriz que apruebe, acepte y garantice un producto de

ómnibus partiendo de la fabricación preconcebida para un

uso distinto, coincidiendo además la mayoría de sus

miembros en que tanto la prestación del servicio de

transporte de pasajeros en este tipo de vehículos como la

actividad industrial del carrozado de ómnibus en chasis

originalmente destinado al transporte de mercancías se

encuentran prohibidas por las normas vigentes. Por tales

razones, resultó necesario expedir las normas conducentes

para viabilizar las recomendaciones de la Comisión, la fin de

solucionar la problemática derivada de ómnibus

ensamblados sobre chasis de vehículos de carga sobre la

base de las conclusiones a las que se arribó.

77. Así, es precisamente el propio Decreto Supremo N° 006-

2004-MTC, su fecha 25 de febrero de 2004, que dispuso el

empadronamiento –previa inspección técnica estructural ante

una entidad certificadora designada por la Dirección General

de Circulación Terrestre– de aquellos vehículos que hayan

sido carrozados sobre chasis de camión, los cuales podían

permanecer en el servicio por el plazo que se recomiende en

el Certificado de Inspección Técnica Estructural, el cual no

podía exceder de un año.

78. El Estado, pues, no ha actuado ni arbitraria ni

injustificadamente, sino que, por el contrario, ante la

131


problemática presentada, que ponía en riesgo la seguridad y

la vida misma de los usuarios, las imperfecciones del

mercado y la falta de soluciones de parte de los agentes

económicos y los grupos sociales, designó previamente una

comisión en la que incluso participaron los propios gremios

de transportistas, dispuso la obligación de pasar una

inspección técnica estructural y otorgó un plazo prudencial

para su permanencia en el servicio. Tal actuación justifica su

intervención en la medida que, por un lado, de por medio

están otros valores constitucionales, y, por otro, su accionar

en materia de transportes está orientado al resguardo de las

condiciones de seguridad y la vida misma de los usuarios,

razones, todas, por las cuales la demanda no puede ser

estimada.

79. No obstante haber actuado regularmente y, en vista de lo

alegado por los Procuradores Públicos competentes durante

la audiencia pública, en el sentido de que se habrían

otorgado, aunque aisladamente, permisos de circulación a las

empresas que prestan el servicio de transporte de personas

en ómnibus carrozados sobre chasis de camión en forma

irregular, el Tribunal Constitucional no puede dejar de

expresar su preocupación por tales hechos y, por ende,

estima pertinente disponer que el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones efectúe las investigaciones administrativas

pertinentes a fin de que se determine las responsabilidades a

que hubiera lugar, así como se remita copia de la presente

sentencia al Ministerio Público a efectos de que, en su calidad

de titular de la acción penal y, de ser el caso, realice las

investigaciones correspondientes.


132

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la

autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.

2. Disponer que el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones proceda conforme a lo expuesto en el

Fundamento N° 79, supra.

3. Remitir copia de la presente sentencia a la Fiscal de la

Nación, para los efectos a que se contrae el

Fundamento N° 79, supra.


SS.

GARCÍATOMA

GONZALES OJEDA

ALV A ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

133



134

4. Dimensiones del Derecho del Consumidor

(STC EXP N° 3315-2004-AA/TC)

El demandante es la empresa Agua Pura Rovic S.A.C. (en

adelante “Pura Rovic”), motivado porque INDECOPI le impuso una

sanción, basándose en una denuncia de competencia desleal, ya

que el público en el mercado empezó a usar los envases de las

empresas que tienen los derechos de San Luis y San Antonio

(marcas de proveedores de agua envasada) para comprar agua

Rovic.

Unos datos interesantes en esta sentencia, es que la

empresa Rovic S.A. logró introducir a nuestro país las máquinas

automáticas purificadoras y expendedoras de agua y, la empresa

Pura Rovic su funcionalidad es lograr el uso óptimo de las máquinas

de la empresa Rovic S.A.

En la presente sentencia se logra apreciar la

conceptualización de diversos principios de los derechos de los

consumidores, los cuales son explicados y catalogados, lo que

permitió en el transcurso del tiempo, sentar las bases para el

Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Pura Rovic interpone acción de amparo contra INDECOPI,

por la resolución de esta entidad señalando que ha transgredido los

siguientes derechos: Derechos constitucionales de propiedad,

Contrataciones trabajo, Libertad personal, Libertad de empresa,

Comercio e industria, Pluralismo económico, Libre competencia y

Debido proceso.

La denuncia es de competencia desleal, argumentando

INDECOPI que el público empezó a usar envases de San Luis y

San Antonio para comprar agua Rovic.

135


En esta sentencia se aprecia el sustento que abarca el

artículo 65 de la Constitución, en base la conceptualización de los

siguientes artículos en el punto 9:

a) El principio pro consumidor.

Dicho postulado o proposición plantea la acción tuitiva del

Estado a favor de los consumidores y usuarios en razón de

las objetivables desventajas y asimetrías fácticas que

surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de

productos y servicios.

b) El principio de proscripción del abuso del derecho

Dicho postulado o proposición plantea que el Estado

combata toda forma de actividad comercial derivada de

prácticas y modalidades contractuales perversas que

afectan el legítimo interés de los consumidores y usuarios.

c) El principio de isonomía real

Dicho postulado o proposición plantea que las relaciones

comerciales entre los proveedores y los consumidores y

usuarios se establezca en función de trato igual a los

iguales y trato desigual a los desiguales.

d) El principio restitutio in íntegrum


resguarde el resarcimiento por los daños causados por el

proveedor a los consumidores o usuarios en el marco de

una relación comercial.

e) El principio de transparencia


asegure que los proveedores generen una plena

accesibilidad de información a los. consumidores y


136

usuarios, acerca de los productos y servicios que les

ofertan.

f) El principio de veracidad


asegure la autoridad y realidad absoluta de la información

que el proveedor trasmite a los consumidores y usuarios en

relación con las calidades, propiedades o características de

los productos y servicios que las ofertan.

g) El principio indubio pro consumidor

Dicho postulado o proposición plantea que los operadores

administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una

interpretación de las normas legales en términos favorables

al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre

el sentido de las mismas. En puridad, alude a una

proyección del principio pro consumidor.

h) El principio pro asociativo

Dicho postulado o proposición plantea que se facilite la

creación y actuación de asociaciones de consumidores o

usuarios, a efectos de que estos puedan defender

corporativamente sus intereses.

El Tribunal Constitucional, esclarece el presente caso en los

siguientes puntos claves:

• Los recipientes utilizados para rellenar el agua Rovic en los

envases de otras marcas, puede visualizarse como

publicidad libre para el mismo producto de las otras marcas.

137


• Es de apreciar, existen múltiples elementos que no

ocasionan la confusión en el consumidor y este claramente

puede distinguir las marcas y los productos de las marcas.

• Los consumidores, adquirieron los productos en el

mercado, ante ello, se convierten en los propietarios envase

que contenía el producto mismo, siendo ellos, los únicos

que pueden destacar la utilidad / finalidad que deseen

brindarle (luego de haberlos adquiridos).

• No es viable que, se impida a los consumidores disponer de

los envases y privarlos de su libertad de uso, siendo que se

encuentra inmerso en su derecho de propiedad.

• Se debe de distinguir la figura de libre disposición de los

envases con fines económicos a los usos / propósitos

personales de disposición, siendo este último caso, los

consumidores pueden decidir usar o venderlos (al ser de su

entera propiedad).

• Se debe de respetar el derecho de defensa, siendo que, al

presentarse nuevos hechos no se le brindó al demandante

la figura de contradicción.


138

EXP. N° 3315-2004-AA/TC

LIMA

AGUA PURA ROVIC S.A.C.


En Lima, a los 17 días del mes de enero de 2005, el pleno

jurisdiccional del Tribunal Constitucional, con asistencia de los

magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen,

vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García

Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por Agua Pura Rovic

S.A.C. contra la sentencia emitida por la Cuarta Sala Civil de la

Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 462, su fecha 16 de

marzo de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de

autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 6 de enero del 2003, Agua Pura Rovic S.A.C.,

representada por su gerente general, Víctor Cabrera Quintana,

interpone acción de amparo contra el Instituto Nacional de Defensa

de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial

(Indecopi), solicitando la reposición de las cosas al estado anterior

a la violación de sus derechos constitucionales. Manifiesta que

mediante la Resolución 841-2002/TDC-INDECOPI, emitida con

fecha 20 de noviembre de 2002, por el Tribunal de Defensa de la

Competencia y de la Propiedad Intelectual perteneciente al citado

139


organismo, han sido vulnerados sus derechos constitucionales de

propiedad, de contratación, de trabajo, libertad personal, libertad de

empresa, comercio e industria, pluralismo económico, libre

competencia y debido proceso.

Afirma que mediante la resolución materia de

cuestionamiento se agotó la vía administrativa en el Expediente

119-1999/CCD, sobre denuncia por competencia desleal iniciada

por Distribuidora DISMASA S.R.L. contra Rovic S.A. y otros; que en

el año 1998 fue Rovic S.A. la empresa que introdujo en el país las

máquinas automáticas purificadoras y expendedoras de agua

activadas por monedas y que permiten al público usar cualquier

envase para comprar dicho elemento, mientras que Agua Pura

Rovic S.A.C. es otra empresa que, en este caso, se encargó de la

explotación económica de las citadas máquinas, así como de

implementar y/o permitir al público el uso de cualquier envase para

comprar el agua bajo las siguientes modalidades: l)una planta móvil

en un camión que acudía a domicilio para llenar el envase que le

daba el comprador; 2) el llenado a pedido del comprador en el

envase que este proporcionaba; 3) el canje del envase vacío que

llevaba el comprador por otro envase llenado previamente y

mantenido en stock por el vendedor.

Continúa señalando que, como consecuencia del sistema

implementado, el público empezó a usar los envases de San Luis y

San Antonio para comprar el agua Rovic, razón por la cual la

empresa Embotelladora Latinoamericana S.A. (ELSA), titular de las

marcas citadas, se opuso terminantemente a dicho sistema,

denunciándolo a través de su distribuidor oficial DISMASA S.R.L.

ante el INDECOPI, con fecha 7 de diciembre de 1999, lo que originó

el antes referido proceso administrativo.


140

Agrega que la mencionada denuncia se ha sustentado en que

las formas de comercialización del agua eran actos de competencia

desleal conforme a lo establecido por la Ley 26122, y que tramitada

la misma, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal de

Indecopi emitió la Resolución 067-2000/CCD-INDECOPI, con fecha

2 de noviembre de 2000, declarándola fundada en lo que respecta

al canje de bidones previamente llenados y mantenidos en stock,

así como en lo referido a la publicidad sobre la naturaleza del agua;

e infundada en todos sus demás extremos.

Así mismo, sostiene que tras haber apelado ambas partes, el

Tribunal de Indecopi, esencialmente por razones procesales y

mediante Resolución 0402-2001/TDC-INDECOPI, del 22 de junio

de 2001, declaró nula la apelada, excepto en el extremo referido a

Supermercados Santa Isabel, y ordenó incluir en la denuncia a la

recurrente Agua Rovic S.A.C.

Añade que, posteriormente, y tras nuevamente avocarse al

conocimiento de la causa, la Comisión de Represión de la

Competencia Desleal de Indecopi emitió la Resolución 087-

2001/CCD-INDECOPI, el 25 de octubre de 2001, declarando

fundada la denuncia en el mismo sentido que la Resolución 067-

2000/CCD-INDECOPI; que nuevamente las partes apelaron contra

la resolución de primera instancia, y que el expediente fue elevado

al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual, el cual, finalmente, expide la cuestionada Resolución

0841-2002/TDC-INDECOPI, mediante la cual confirma la apelada

en el extremo que declara fundada la denuncia contra la recurrente

por actos de engaño; sin embargo, revoca y modifica la apelada en

diversos extremos que la perjudican notoriamente, pues no solo

eleva la multa impuesta de 5 a 25 Unidades Impositivas Tributarias

(UIT), sino que le prohíbe el expendio de agua a granel en envases

de San Luis y San Antonio, incluso en caso de que sean los propios

141


consumidores quienes los proporcionen; así mismo, ordena la

colocación por 90 días de anuncios en las máquinas expendedoras

de Agua Rovic, indicando la prohibición de venta de dicho producto

en bidones pertenecientes a las marcas mencionadas, lo que

supone -a su criterio- un atentado contra los derechos

constitucionales anteriormente invocados.

El emplazado contesta la demanda solicitando que la misma

sea declarada infundada o improcedente, aduciendo que el actor

pretende que la vía jurisdiccional suspenda los efectos de la

Resolución 0841-2002/TDC-INDECOPI, no siendo el amparo la vía

idónea para ello, debido a que la resolución cuestionada ha sido

emitida por entidad competente, debiendo tomarse en cuenta que

la demandante ha realizado prácticas de competencia desleal.

Agrega que la discusión de fondo es un tema estrictamente legal,

no evidenciándose la vulneración de derecho constitucional alguno.

El Octavo Juzgado Civil de Lima, con fecha 21 de marzo de

2003, declara improcedente la demanda por considerar que el

petitorio requiere de la evaluación de los medios probatorios

aportados en el proceso administrativo, no siendo el amparo la vía

idónea para tal propósito.

Posteriormente, y antes de elevarse la causa a la instancia

superior, se incorpora al proceso Distribuidora Dismasa S.R.Ltda.

(Dismasa), representada por su gerente general, Maruja Lucía

Sachún Montano, quien, en su condición de litisconsorte necesario,

solicita la nulidad de lo actuado, habida cuenta de que el resultado

del proceso de amparo podría perjudicarle. El Octavo Juzgado Civil

da por apersonada a dicha empresa en el proceso y, a su vez,

declara improcedente la nulidad formulada.

La recurrida confirma la apelada argumentando que no cabe

inmiscuirse en la resolución emitida por la entidad administrativa


142

demandada por el mérito de los elementos de prueba expuestos en

el proceso administrativo. En cuanto a la vulneración del derecho al

debido proceso, estima que esta no se evidencia, toda vez que la

fotografía de fojas 210 no fue el único medio probatorio merituado

por la demandada para emitir el fallo materia de esta acción.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. La demanda tiene por objeto cuestionar la Resolución 841-

2002/TDC-INDECOPI, emitida por Tribunal de Defensa de la

Competencia y de la Propiedad Intelectual con fecha 20 de

noviembre de 2002, por vulnerar los derechos

constitucionales de propiedad, de contratación, de trabajo, a

la libertad personal, a la libertad de empresa, al comercio e

industria, al pluralismo económico, a la libre competencia y al

debido proceso, motivo por el cual se solicita la reposición de

las cosas al estado anterior a la emisión del citado

pronunciamiento administrativo.

Litisconsorte necesario e inexistencia de quebrantamiento de

forma

2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente

controversia, este Colegiado considera pertinente puntualizar

que en el presente proceso no existe quebrantamiento de

forma por el hecho de que Distribuidora Dismasa S.R.Ltda.

no haya sido originalmente emplazada con la demanda pese

a tener legítimo interés en el resultado final de la controversia.

En tanto dicha empresa solicitó su apersonamiento en calidad

de litisconsorte necesario pasivo y este pedido fue aceptado

143


formalmente, conforme aparece de la resolución de fecha 3

de abril del 2003 (obrante a fojas 318 de autos), quedó

formalmente saneado el proceso y, con ello garantizados los

derechos procesales de dicha recurrente, como por lo demás

se acredita con los escritos posteriores que dicha empresa ha

venido presentando dentro del presente proceso.

Inexistencia de vía paralela y alcances de la presente sentencia

3. En relación con los requisitos de procedibilidad de la

demanda, tampoco cabe invocar en el presente caso la

existencia de una vía judicial paralela porque la empresa

Rovic del Perú S.A.C. (antes Rovic S.A.) haya interpuesto

demanda contencioso-administrativa contra la misma

Resolución 841-2002/TDC-INDECOPI, conforme se aprecia

de fojas 351 a 354 y de fojas 366 a 422 de autos. Al respecto,

como aparece de la instrumental obrante a fojas 2 y se

corrobora del contenido de la misma resolución objeto de

impugnación, Rovic del Perú S.A.C. es una empresa distinta

de Agua Pura Rovic S.A.C.

En ese contexto, mientras que la primera se ha encargado de

introducir en el Perú las máquinas automáticas purificadoras

y expendedoras de agua activadas por monedas y que

permiten al público el uso de cualquier envase para comprar

dicho elemento, la segunda se encarga de la explotación

económica de las citadas máquinas, así como de

implementar y/o permitir al público el uso de cualquier envase

para comprar el agua. Aun cuando ambas empresas han sido

sancionadas por la misma resolución, cabe precisar que es

Agua Pura Rovic S.A.C. la que únicamente ha optado por


144

interponer el presente proceso de amparo dentro del marco

de alternativas procesales en su momento reconocidas por la

Ley 23506. Por ende, como es evidente, no puede ni debe

verse perjudicada o restringida en sus derechos por lo que

Rovic del Perú S.A.C. haya podido decidir como estrategia de

defensa. En todo caso, queda perfectamente claro que los

alcances de la presente sentencia solo inciden en la empresa

que aparece directamente como demandante, esto es, sobre

Agua Pura Rovic S.A.C.

Problemas constitucionales a dilucidar

4. Este Colegiado considera que en el presente caso es

necesario dilucidar diversos aspectos; a saber:

a) Si mediante los procesos constitucionales existe o no la

posibilidad de revisar lo resuelto por tribunales

administrativos especializados.

b) Si la libre competencia puede asumirse como un

derecho de alcances ilimitados.

c) Si controversias como la planteada solo pueden

enfocarse desde el punto de vista de los derechos de

las empresas o también lo deben ser desde el punto de

vista de los derechos del consumidor.

d) Si los extremos resueltos por el Tribunal de Defensa de

la Competencia y de la Propiedad Intelectual son

cuestionables desde el punto de vista constitucional.

145


Consideraciones previas

5. El Tribunal Constitucional, con ocasión del caso Roberto

Nesta Brero y más de cinco mil ciudadanos contra el artículo

4° del Decreto de Urgencia 140-2001 (Expediente 008-2003-

AI/TC), señaló algunas consideraciones en relación con los

derechos de los consumidores y usuarios. En atención a la

importancia de la presente causa se procede a recapitular y

precisar la doctrina del Colegiado sobre este tema.

6. El consumo expresa un conjunto de procesos socioculturales

mediante el cual se verifica jurídicamente el gozo, disposición

y uso a título oneroso de una gama de productos y servicios

ofertados en el mercado; como tal, deviene en la última fase

del proceso productivo, en aras de que lo ofrecido

comercialmente puede satisfacer el cúmulo de necesidades

sociales.

7. En ese sentido, el consumidor o usuario deviene en el fin de

toda actividad económica; es decir, es quien concluye el

círculo económico satisfaciendo sus necesidades y

acrecentando su bienestar a través de la utilización de los

productos y servicios ofertados en el mercado.

En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que en

virtud de un acto jurídico oneroso adquiere, utiliza o disfruta

de determinados productos (como consumidor) o servicios

(como usuario) que previamente han sido ofrecidos al

mercado.

Es indudable que la condición de consumidor o usuario se

produce a través de la relación jurídica que este entabla con


146

un agente proveedor -independientemente de su carácter

público o privado-, bien en calidad de receptor o beneficiario

de algún producto, bien en calidad de destinatario de alguna

forma de servicio con cargo a un aprovechamiento, ya sea

personal, familiar o de su entorno inmediato.

En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es

asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado

a los agentes proveedores dentro del contexto de las

relaciones jurídicas generadas por el mercado, las cuales

tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar

su correcto desenvolvimiento.

8. En ese orden de ideas, el proveedor seria aquella persona

natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece,

distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de

productos y servicios.

Es dable consignar que SI bien técnicamente el término

consumidor difiere conceptualmente del término usuario

(contrastante de un servicio), en el telos constitucional

aparece indubitablemente claro que las personas ubicadas

en la segunda condición reciben el mismo trato tuitivo que la

Constitución consagra.

9. El artículo 65 de la Constitución prescribe la defensa de los

consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico

binario; a saber:

a) Establece un principio rector para la actuación del

Estado

147


b) Consigna un derecho personal y subjetivo.

En el primer ámbito, el artículo 65° de la Constitución expone

una pauta basilar o postulado destinado a orientar y

fundamentar la activación del Estado respecto a cualquier

actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico

derivado de la conducta del Estado sobre la materia tiene

corno horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los

consumidores y usuarios.

En el segundo ámbito, el artículo 65 de la Constitución

reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores

y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento

de sus legítimos intereses; es decir, reconoce y apoya el

atributo de exigir al Estado una actuación determinada

cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación

efectiva de los derechos del consumidor o del usuario,

incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor.

Este Colegiado estima que el derrotero jurídico binario

establecido en el artículo 65 de la Constitución se sustenta en

una pluralidad de principios, entre los cuales cabe mencionar

los siguientes:

a) El principio pro consumidor

Dicho postulado o proposición plantea la acción tuitiva

del Estado a favor de los consumidores y usuarios en

razón de las objetivables desventajas y asimetrías

fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los

proveedores de productos y servicios.

b) El principio de proscripción del abuso del derecho


148


combata toda forma de actividad comercial derivada de

prácticas y modalidades contractuales perversas que

afectan el legítimo interés de los consumidores y

usuarios.

c) El principio de isonomia real

Dicho postulado o proposición plantea que las

relaciones comerciales entre los proveedores y los

consumidores y usuarios se establezca en función de

trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales.

d) El principio restitutio in íntegrum


resguarde el resarcimiento por los daños causados por

el proveedor a los consumidores o usuarios en el marco

de una relación comercial.

e) El principio de transparencia


asegure que los proveedores generen una plena

accesibilidad de información a los. consumidores y

usuarios, acerca de los productos y servicios que les

ofertan.

f) El principio de veracidad


asegure la autoridad y realidad absoluta de la

información que el proveedor trasmite a los

consumidores y usuarios en relación con las calidades,

propiedades o características de los productos y

servicios que las ofertan.

149


g) El principio indubio pro consumidor

Dicho postulado o proposición plantea que los

operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado

realicen una interpretación de las normas legales en

términos favorables al consumidor o usuarios en caso

de duda insalvable sobre el sentido de las mismas. En

puridad, alude a una proyección del principio pro

consumidor.

h) El principio pro asociativo

Dicho postulado o proposición plantea que se facilite la

creación y actuación de asociaciones de consumidores

o usuarios, a efectos de que estos puedan defender

corporativamente sus intereses.

En función de la proyección normativa de los principios

anteriormente reseñados u otros sobre la materia, se aprecia,

en concreto, que en el artículo 65° de la Constitución

aparecen las dos obligaciones estaduales siguientes:

• Garantizar el derecho a la información sobre los bienes

y servicios que están a su disposición en el mercado.

Ello implica la consignación de datos veraces,

suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

• Velar por la salud y la seguridad de las personas en su

condición de consumidores o usuarios. Ello implica que

se asegure que los productos y servicios ofertados en el

mercado deben ser tales que, utilizados en condiciones

normales o previsibles, no pongan en peligro la salud y

seguridad de los consumidores o usuarios.


150

10. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso de

los derechos anteriormente señalados, estos no son los

únicos que traducen la real dimensión de la defensa y

tuitividad consagrada teleológicamente en la Constitución. Es

de verse que, insertos en el texto supra, albergan implícita o

innominadamente una pluralidad de derechos que, siendo

genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones

objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental,

suponen la existencia de un numerus apertus a otras

expresiones sucedáneas.

La pluralidad anteriormente mencionada tiene su fuente de

reconocimiento, fundamentalmente, en el artículo 3° de la

Constitución y, residualmente, en el artículo 2°, incisos 2 y 13,

y en las partes ah initio de los artículos 58 y 61 de la

Constitución.

Al respecto, cabe señalar que en el caso Lucio Rosado

Adanaque contra el Seguro Social de Salud - ES SALUD,

Hospital Nacional Almanzor [Expediente N° 0895-2001-

AA/TC], este Colegiado señaló lo siguiente:

"Es bien conocido que, en un sinfín de oportunidades, la

realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos

constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos

directamente vinculados con el principio de dignidad no sean

desmerecidos en su condición de auténticos derechos

fundamentales a consecuencia de la existencia de nuevas

necesidades o situaciones, de avances científicos,

tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen

habilitar una cláusula de "desarrollo de s derechos

fundamentales", cuyo propósito no solo es prestarle

151


reconocimiento como derechos de la más alta consideración,

sino, incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos

que sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que

cumple, por cierto, el artículo 3 de la Constitución.

Desde luego que la consideración de derechos no

enumerados debe distinguir los "contenidos implícitos" de los

"derechos viejos". En ocasiones, en efecto, es posible

identificar dentro del contenido de un derecho expresamente

reconocido otro derecho que, aunque puede entenderse

como parte de aquel, es susceptible de ser configurado

autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo

razonable y su consideración de contenido implícito del

derecho al debido proceso.

Ese es también el caso de aquellos "contenidos nuevos" de

un "derecho escrito". Y es que existen determinados

contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de

tutela se va aceptando a consecuencia del desarrollo

normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la

doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia

constitucional.

La Constitución Política recoge, en su artículo 3°, una

"enumeración abierta" de derechos, lo cual no obsta para

pensar que en ciertos derechos constitucionales

explícitamente reconocidos subyacen manifestaciones del

derecho que antaño no habían sido consideradas. El Tribunal

Constitucional considera que, en la medida en que sea

razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo

de los derechos constitucionales expresamente reconocidos

las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la


152

dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia

a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los

derechos "n enumerados", y, con ello, desvirtuar el propósito

para el cual fue creada. La apelación al artículo 3° de la

Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo

para aquella especiales y novísimas situaciones que

supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho

que requiera de una protección al más alto nivel y que, en

modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el

contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en

forma explícita.

En ese contexto, los derechos de acceso al mercado, la

libertad de elección e igualdad de trato, el derecho a la

asociación en pro de la defensa corporativa de los

consumidores y usuario, la protección de los intereses

económicos, el derecho a la reparación por los daños y

perjuicios y al derecho a la pluralidad de oferta forman parte

del repertorio constitucional.

Tribunales administrativos y jurisdicción constitucional.

Alcances del control constitucional. El debido proceso formal

y sustantivo

11. En lo que respecta al primer extremo, este Tribunal considera

que aunque la existencia de tribunales administrativos

especializados se justifica en la particular naturaleza de las

materias jurídicas cuya defensa o protección se le

encomienda, y que por principio se entienden como naturales

y exclusivas, ello no significa ni puede interpretarse como que

tales materias se encuentren fuera del ordenamiento jurídico

153


en su totalidad y que, por consiguiente, pueda postularse la

existencia de ámbitos de Derecho, que al mismo tiempo que

se les reconozca como tales, estén ubicados fuera del

contexto jurídico general. Como es evidente, la especialidad

de una determinada materia no puede alegarse como

pretexto para pretender que las decisiones adoptadas por los

tribunales administrativos que conocen de las mismas, sean

irrecurribles o carentes de algún medio de fiscalización o

control.

12. En tanto la Constitución vincula a todos los poderes públicos

y sujetos privados y es, por tanto, la base sobre la que se

asienta el ordenamiento jurídico en su totalidad (Cfr. García

de Enterría, Eduardo. "La Constitución como Norma y el

Tribunal Constitucional". Civitas, 3° Edición, 4a Reimpresión,

Madrid, 2001, págs. 49 ss.), es incuestionable que lo que

puede determinarse desde el enfoque de una determinada

materia por parte de un tribunal administrativo especializado,

puede ser susceptible de control desde la perspectiva

estrictamente constitucional, tanto más cuanto que dichas

materias y las decisiones que sobre las mismas se adoptan,

pueden incidir, ya sea de forma directa o indirecta, en el

contenido y la eficacia de los derechos fundamentales. No

existe, pues, incompatibilidad entre la jurisdicción

administrativa y la potestad de control recaída en la

jurisdicción constitucional.

13. En el caso de autos queda claro que aunque el Tribunal de

Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual es

un órgano administrativo especializado perteneciente al

Indecopi, cuya función preferente se orienta a resolver en

última instancia administrativa las controversias vinculadas a


154

la defensa de la competencia, los derechos de los

consumidores y la propiedad intelectual, dentro de la

perspectiva preferentemente legal, no quiere ello implicar que

sus decisiones solo puedan ser merituadas desde tal

supuesto, más aún cuando dichas, materias tienen

inexcusable base constitucional. Dentro de dicha lógica, es

evidente que si, a contrario sensu de lo que establece la

norma fundamental, las materias sometidas a su

conocimiento son resueltas de forma tal que colisionan con

los criterios establecidos desde la Constitución, es

perfectamente procedente como legítimo su análisis dentro

de tales parámetros.

14. Correlativamente a lo expuesto, debe a su vez colegirse que

el hecho de que dentro del marco legal que regula al Indecopi

y sus organismos (Decreto Ley 25868, modificado por el

Decreto Legislativo 807) se haya establecido que las

decisiones del Tribunal referido pueden ser impugnadas

acudiendo a tal efecto a la vía judicial ordinaria, no tiene por

qué interpretarse como que tal vía sea, procesalmente

hablando, la única alternativa existente. Como ya se anticipó,

en tanto las materias sometidas a su conocimiento incidan en

los derechos fundamentales y exista la necesidad de una

protección urgente o inmediata, resulta incuestionable la

legitimidad en la recurrencia a la vía constitucional, en este

caso, la representada por los procesos de tutela como el

amparo.

15. En el caso de autos aparece que lo que se cuestiona

mediante el presente proceso constitucional es una

resolución con la que se pone término a un proceso

administrativo sobre competencia desleal. Dentro de dicho

155


contexto, es pertinente precisar que, desde el punto de vista

de los supuestos impugnatorios posibles, pueden darse hasta

dos situaciones:

a) Que lo que se cuestione sea el procedimiento utilizado

para adoptar la

decisión.

b) Que se cuestione directamente el fondo de la decisión

adoptada.

Mientras que en el primer supuesto, se trata de una

evaluación configurada desde la óptica del debido proceso

formal o procedimental, en el segundo supuesto, es más bien

el caso de una evaluación proyectada desde la óptica del

debido proceso material o sustantivo.

En ese sentido, de lo que aparece descrito en la demanda,

se aprecia que son ambos aspectos los que de alguna

manera se solicita merituar en sede constitucional, ya que

mientras, por un lado, se alega determinadas transgresiones

al derecho de defensa, acontecidas dentro del procedimiento

administrativo del cual derivó la resolución objetada, por otro

lado, se solicita evaluar diversos extremos contenidos

directamente en el citado pronunciamiento administrativo, los

cuales la recurrente considera directamente lesivos a sus

derechos constitucionales.

Este Colegiado, según lo que aparece señalado en los

fundamentos precedentes, y consecuente con lo que ha sido

la jurisprudencia uniformemente emitida hasta la fecha, es

competente para analizar cualquiera de dichos aspectos, y

según el tipo de nivel o transgresión producida, pronunciarse


156

por la tutela del debido proceso formal o por la del debido

proceso sustantivo.

Los límites a la libre competencia

16. El concepto de libre competencia al que apunta la

Constitución Política del Perú se adscribe al cuadro más

amplio de la libertad económica. Como tal supone dos

aspectos esenciales:

a) La libertad de acceso al mercado por parte de los

diversos agentes económicos.

b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.

Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la

capacidad de producir un bien o prestar un servicio, debe

acceder al mercado en condiciones auto determinativas, esto

es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de los agentes

económicos) pueda impedir o restringir dicha participación.

Desde la segunda perspectiva, es evidente que, tras haberse

accedido al mercado, se debe gozar de la suficiente

capacidad de autodeterminación para competir conforme a

las propias condiciones y variables económicas impuestas

por la llamada ley de la oferta y la demanda.

17. Configurada en la forma descrita, la libre competencia

aparecería, en principio, como una libertad presuntamente

ilimitada en tanto la competencia misma es en esencia un

fenómeno de la realidad (Cfr. Rubio Correa, Marcial. "Estudio

de la Constitución Política de 1993". PUCP, l. Edición, Lima,

1999, pág. 243). Ocurre, sin embargo, que el hecho de que

tal fenómeno responda a circunstancias de suyo fácticas no

157


significa tampoco que no existan o no puedan darse desde el

Derecho elementales criterios de limitación.

Dentro de tal contexto, no se trata naturalmente de que el

Derecho intervenga con el objeto de alterar las reglas propias

del mercado, sino más bien (y en eso reside su intervención)

de garantizar que este funcione de la manera más correcta y

efectiva y que a su vez ofrezca la garantía de que las propias

condiciones de libre competencia que la Constitución

presupone, estén siendo realmente cumplidas.

Intervenciones en el ámbito de acceso al mercado pueden

darse, por ejemplo, cuando el producto o servicio que pueda

ser ofertado no se encuentre permitido por la ley. Por el

contrario, intervenciones en el ámbito de la

autodeterminación dentro del mercado pueden darse, cuando

tras la puesta en movimiento de las propias reglas que lo

caracterizan, se generen situaciones distorsionantes de la

libre competencia, como sucede con los monopolios o las

prácticas dominantes.

18. En el caso de autos, el problema planteado se inscribe en un

contexto en el que presuntamente se habría visto alterada la

libre competencia. Desde dicho punto de vista, es indudable

que este Colegiado no puede ignorar lo que ha sido puesto

de relieve en torno de tal libertad. Sin embargo, y como

inmediatamente se verá, conviene a su vez preguntarse si en

el análisis de la problemática en discusión solo pueden

focalizarse los temas propuestos desde la óptica de lo que

sucede con los agentes económicos por lo que ellos

unilateralmente representan, o si se impone de alguna forma

una visión mucho más integral que haga participe de la

misma a quien en virtud del ordenamiento constitucional


158

aparece como el destinatario fundamental del modelo

económico: la persona en su condición de usuario o

consumidor.

En la respuesta de tal interrogante reside, según el criterio de

este Tribunal, la solución al petitorio formulado.

Derechos de las empresas versus derechos del consumidor

19. Es necesario precisar que aunque la decisión cuestionada se

ha basado en aspectos vinculados a los derechos

correspondientes a las empresas involucradas en el presente

litigio, probablemente en la idea de que es solo su esfera de

intereses la que se habría transgredido, de lo que aparece

descrito en la demanda, en la contestación y en los propios

contenidos del pronunciamiento administrativo aquí referido,

se advierte que no solo se trataría de un problema cuyos

protagonistas son las empresas como agentes del mercado,

sino de un caso en el que los ciudadanos consumidores son

inevitablemente partícipes.

20. Este Colegiado considera que aunque suele ser común que

muchos de los problemas vinculados a la defensa de los

derechos constitucionales de naturaleza económica sean

enfocados únicamente desde la óptica de quienes

corporativamente o en calidad de empresas ofertantes de

bienes o servicios participan en el mercado, resulta bastante

cuestionable que tan arraigada orientación desemboque en

una posición donde la perspectivas de los consumidores o

usuarios resulten minimizadas o simplemente ignoradas.

159


Es inobjetable que por mandato de los artículos 3° y 43° de

la Constitución se consagra la existencia de un Estado social

y democrático de Derecho, en donde los componentes de

participación en búsqueda del bienestar general y el equilibrio

ponderado de los agentes económicos no pueden ser

ignorados.

De ahí que, si los destinatarios finales de los bienes y

servicios que proveen las empresas son inobjetablemente los

consumidores, las controversias generadas entre ellas y que

incidan en dichos protagonistas, deben ser enfocadas en

dirección a la defensa o protección que la propia norma

fundamental se encarga de reconocer.

Conviene puntualizar que una toma de posición como la

descrita se basa en el hecho de que la defensa de los

consumidores no es solamente, y como se ha señalado

anteriormente, un principio jurídico de alcances generales,

sino también un auténtico e inobjetable derecho

constitucional.

Por ende, cuando se plantean controversias donde se ven

afectados los intereses que vinculan a los consumidores o

usuarios, existe la necesidad de que el juzgador

constitucional pondere las cosas de forma suficientemente

integral o acorde con el enfoque que la propia norma

constitucional auspicia.

El status de consumidores no es el de ser sujetos pasivos de

la economía que observan con indiferencia o impotencia el

modo como los agentes económicos desarrollan sus

actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatarios


160

fundamentales de las relaciones que la sustentan y, por

supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Estado

social y democrático de derecho (Cfr. Adolfo Menendez

Menendez. "La defensa del consumidor: Un principio general

del Derecho". En Estudios sobre la Constitución Española.

Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, T.lI, de.

Civitas, Madrid 1991, págs. 1903 ss.). El ordenamiento, en

otras palabras, los privilegia reconociéndoles un catálogo de

atributos y una esfera de protección fundamentada en la

relevante posición que ocupan.

21. En el caso examinado, es evidente que, aunque el Tribunal

de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

ha conocido de un proceso vinculado a un tema de

competencia desleal, presuntamente cometida por ciertas

empresas en perjuicio de la promotora de dicho proceso,

existe un extremo de la controversia que, como más adelante

se precisará, se vincula inexorablemente con los derechos de

los consumidores. No de otra forma se explica el que se

discuta sobre la utilización que se le ha brindado a ciertos

envases o recipientes destinados al depósito de agua,

cuando se supone que quienes más legitimados se

encuentran para opinar sobre dicho proceder son los

propietarios de los mismos, tras haberlos adquirido

libremente en su calidad de consumidores.

Este Colegiado estima que, a diferencia de lo que ha sido

apreciado en la jurisdicción administrativa, en la sede

constitucional la controversia debe focalizarse desde un

ángulo distinto que sin desconocer el tema de la protección a

la competencia dentro de las reglas del mercado, tome

necesariamente en cuenta la posición de los receptores de

161


los bienes y servicios, que como ha sido señalado en el caso

Roberto Nesta Brero y más de cinco mil ciudadanos contra el

artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 140-2001 [Expediente

N° 0008-2003-AI/TC], son el fin de toda actividad económica.

Los aspectos controvertibles de la decisión cuestionada

22. Este Tribunal considera que, analizados los supuestos

controvertibles desde el enfoque constitucional en relación

con los contenidos de la resolución objeto de

cuestionamiento, es posible establecer lo siguiente:

a) La decisión de sancionar y prohibir el canje de los

bidones previamente llenados y mantenidos en stock

no parece tener un carácter arbitrario o irrazonable, si

se toma en cuenta que los referidos recipientes

colocados en exhibición pueden ser utilizados como un

medio para gestar publicidad en favor del producto (en

este caso del agua) promovido por una empresa en

desmedro de otras empresas cuyos recipientes

originales vienen siendo instrumentalizados.

En todo caso, este Colegiado, a diferencia de la

percepción manejada por la jurisdicción administrativa,

no considera que se esté induciendo a engaño y

confusión a los consumidores a quienes se oferta el

agua Rovic en recipientes o bidones de las marcas San

Luis y San Antonio, pues como lo reconoce la propia

resolución cuestionada "(…) los bidones presentaban

elementos que hacían referencia a su contenido, es

decir, al el (sic) agua Rovic" (Apartado III.3 sobre

Análisis de las Cuestiones en Discusión, pág. 21).


162

b) En tanto existían elementos que permitían a los

consumidores diferenciar el producto que adquiría en

stock y, por consiguiente, conocer su origen

empresarial, así como los eventuales beneficios o

desventajas que le acompañaban, no ha quedado

acreditada una indubitable voluntad de confundirlos o

perjudicarlos. Existía, en cambio, y ello puede

desprenderse del método en este caso utilizado,

voluntad de instrumental izar la imagen publicitaria

ganada por el recipiente representativo de

determinadas marcas prevalecientes en el mercado, en

provecho de otro tipo de marca (en este caso Rovic), lo

que de alguna forma sí puede ser interpretado, aunque

atenuadamente, como un acto de competencia desleal.

c) En lo que respecta a las infracciones individualizadas a

consecuencia de haber difundido publicidad sobre la

naturaleza del agua ofertada por Rovic, este Tribunal

considera correcta o razonable la merituación

efectuada por la jurisdicción administrativa.

En efecto, en tanto ha quedado acreditado que la

recurrente ofertaba sus productos con unas

determinadas características (libre de bacterias,

impurezas, olores y sabores desagradables, incluso

como agua de mesa, según se decía en los precios de

seguridad y etiquetas) que no correspondían a la

realidad de las cosas, según se verificó a través de las

pericias efectuadas por CERPER (y que han sido

consignadas en la Nota 30 del la resolución, págs. 19

a 20) queda claro que se vulneraron las normas sobre

publicidad, y particularmente el principio de veracidad.

163


Ahora bien, debe claramente advertirse que, en modo

alguno, se trata del hecho de que el agua ROVIC sea

no apta para el consumo humano, ya que dicho

producto estaba dentro de los rangos permitidos

(Apartado 111.4 sobre Análisis de las Cuestiones en

Discusión, pág. 23), es evidente, empero, que si lo que

se ofertaba era un producto con determinadas

condiciones, no es aceptable que estas resulten

desvirtuables, como lo han sido dentro del proceso

administrativo.

d) A diferencia de los criterios utilizados por la jurisdicción

administrativa, este Tribunal considera inconstitucional

el que se pretenda cuestionar la venta de agua Rovic

en recipientes directamente proporcionados por los

consumidores, utilizando para ello la modalidad de

relleno de bidones en los lugares de expendio

(Apartado 111.2 sobre Análisis de las Cuestiones en

Discusión).

Para arribar a dicha conclusión, este Colegiado asume

que son los consumidores de un producto quienes, tras

haberlos adquirido libremente en el tráfico comercial,

se convierten en propietarios absolutos del envase o

recipiente que lo contenía y, por lo tanto, son los únicos

que pueden decidir acerca de la utilidad que le otorgan

o el destino que le imponen dentro o fuera del mismo

tráfico comercial en el que lo adquieran, resultando

inadmisible en dicho contexto que, por intereses

comerciales que no son de su incumbencia, se


164

pretenda privarlos de una libertad tan elemental como

es la libre disposición de su propiedad.

La resolución cuestionada pretende reducir el problema

a un asunto de estricta competencia desleal

imponiendo restricciones de venta. Sin embargo, debe

admitirse que lo que impone a la empresa sancionada

no es una restricción con implicancias en estricto

empresariales o vinculadas a su sola esfera de

desenvolvimiento, sino una prohibición que afecte a los

consumidores, quienes, no obstante ser propietarios de

un envase o recipiente, se encuentran con que, so

pretexto de un conflicto empresarial, vean enervada o

neutralizada su utilidad. Lo que es más delicado aún,

es que ni siquiera se toma en cuenta su opinión, a

través de sus entes corporativos, sea a favor o en

contra del sistema de venta implementado y de las

eventuales ventajas que con él obtienen.

e) En la alternativa de ver sancionada a una empresa por

una presunta competencia desleal y la de privilegiar los

derechos que les asiste a los consumidores como

propietarios de un envase cuyo producto original

libremente adquirieron y posteriormente consumieron,

este Colegiado no encuentra término medio. Son

indefectiblemente estos últimos quienes merecen la

protección o el privilegio de ponderar en su favor, pues,

de otro modo, se llegaría al absurdo que las reglas del

mercado se colocarían por encima de la protección a la

persona, en abierto desconocimiento de la lógica

proclamada desde el artículo 10 de nuestra Norma

Fundamental. La Constitución contiene reglas

165


explícitas en torno a la libre competencia que no

admiten discusión, pero de allí a pensar que las normas

que regulan tal libertad pueden ser interpretadas

aisladamente y que el status de los consumidores debe

limitarse a un papel absolutamente pasivo dentro del

marco de las relaciones económicas, hay una enorme

distancia que este Tribunal no puede ni debe ignorar.

f) Queda claro, en todo caso, que el rol de consumidor es

para ser desempeñado como tal, al igual que el de

propietario forzoso de los bienes que acompañaron al

producto consumido. En ese sentido, la facultad de

libre disposición a la que se refiere este Tribunal no es

para comercializar los envases con fines lucrativos,

sino con propósitos estrictamente personales de uso y

libre disposición. Por consiguiente, no es igual que los

consumidores decidan usar o vender los envases o

recipientes en tanto son de su propiedad (lo que es

absolutamente lícito), que decidir ellos mismos

comercializar con productos nuevos en su interior como

si se tratara de otro que se desea introducir en el

mercado. La protección que este Tribunal reconoce a

los consumidores se limita a su rol de destinatario

fundamental del modelo económico como usuario final

de los productos ofertados en el mercado, quienes,

como ha quedado establecido, no deben ver privado o

limitado su derecho de disponer libremente de su

propiedad.

g) Al no haber existido un enfoque constitucionalmente

adecuado en la resolución objeto de cuestionamiento y

principalmente en relación con los derechos relativos a


166

los consumidores, este Colegiado estima que la

sanción adoptada, equivalente a 25 Unidades

Impositivas Tributarias resulta harto desproporcionada

en relación con las infracciones cometidas. Aunque

estas últimas han existido en determinados y

específicos casos, como este Tribunal lo ha verificado,

ello no significa que la merituación integral de los

hechos denunciados haya sido la correcta para todos

los casos, en la medida en que existen dentro de la

misma resolución otros aspectos seriamente

discutibles y, por ende, susceptibles de revisión. De ahí

que se haga necesario que el Tribunal de Defensa de

la Competencia y de la Propiedad Intelectual reevalúe

la decisión sancionatoria adoptada dentro de las

consideraciones señaladas por este Colegiado y emita

un nuevo pronunciamiento acorde con los cánones de

la Constitución y, por ende, proporcional a las

infracciones realmente cometidas.

h) Finalmente, aunque no por ello menos importante,

debe tomarse en consideración que la alegación en

torno a la vulneración del derecho de defensa de la

recurrente este Colegiado la considera plenamente

legítima, pues, en efecto, consta de los actuados que

la invocación de nuevos hechos e instrumentales por

parte de la denunciante del proceso administrativo fue

tomada en cuenta por el Tribunal emplazado, sin

conceder a la parte denunciada (en este caso a Agua

Pura Rovic S.A.C.) la posibilidad de contradicción,

tanto más cuanto que dichos argumentos e

instrumentales se referían a aspectos que no fueron

materia de la denuncia original (servicio de venta en la

167


modalidad de triciclos que transportaban los bidones de

los consumidores hasta el lugar donde se encontraba

la máquina expendedora).

i) Este Colegiado, bajo la lógica descrita y acorde con lo

señalado en el fundamento 15 de la presente

sentencia, considera, pues, que no solo ha sido

vulnerado el debido proceso entendido en su

dimensión sustantiva, sino también en aquella otra de

carácter formal o procedimental.

23. Por consiguiente, y habiéndose acreditado la vulneración de

los derechos constitucionales de la empresa recurrente, este

Colegiado juzga pertinente otorgar la tutela constitucional

requerida, debiendo interpretarse los contenidos de la

presente sentencia no como una exención absoluta de

responsabilidad por parte de la empresa recurrente, sino

como la necesidad de que esta última sea sometida a un

proceso justo que garantice plenamente sus derechos

fundamentales tanto por la forma como por el fondo.



HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la acción de amparo interpuesta por

Agua Pura ROVIC S.A.C. y, en consecuencia,

INAPLICABLES a su caso en particular los alcances de la

Resolución 841-2002/TDC-INDECOPI, emitida con fecha 20

de noviembre de 2002, por el Tribunal de Defensa de la


168

Competencia y de la Propiedad Intelectual perteneciente al

INDECOPI.

2. Ordena al Tribunal de Defensa de la Competencia y la

Propiedad Intelectual expedir nuevo pronunciamiento dentro

del Expediente N° 119-1999/CCD, sobre denuncia por

competencia desleal iniciada por Distribuidora DISMASA

S.R.L. contra Rovic S.A. y otros, específicamente para el

caso de empresa Agua Pura ROVIC S.A.C., debiendo

tenerse en cuenta los criterios establecidos por la presente

sentencia.

Publíquese y notifíquese

SS.

ALVA ORLANDINI


GONZALES OJEDA

GARCIA TOMA

169


5. Acceso a la Información

(STC EXP N° 01052-2006-PHD/TC)

El demandante Andrés Astuvilca Flores (en adelante el Sr.

Astuvilca), requiere en múltiples instancias los estados de cuentas

referidos a los pagos efectuados a la demandada Compañía

Constructora e Inmobiliaria Argos S.A. (en adelante ARCOIMSA),

con motivo del extravío de los documentos que acreditaban los

pagos que realizó como demandante, siendo los estados de cuenta

la documentación que permitiría tomar conocimiento de la deuda

real que mantuvo con ARCOIMSA.

Es interesante el desarrollo de la presente jurisprudencia por

dos aspectos cruciales: a) el desarrollo normativo de la información

(entorno al deber de cumplimiento por parte de los proveedores) y,

b) la reconversión del proceso realizado en beneficio del derecho.

El Sr. Astuvilca realizó la compraventa de un local comercial

a ARCOIMSA, sufriendo posteriormente el extravío de sus

documentos, esta situación ocasiona que no tenga conocimiento

claro de los pagos realizados a su proveedor ARCOIMSA. Ante ello,

requiere formalmente los estados de cuenta sin éxito alguno.

Por ello, judicialmente efectúa una demanda que no logra sus

cometidos, siendo los descargos de ARCOIMSA, la puesta en

conocimiento del saldo deudor que mantiene el Sr. Astuvilca, a

pesar de que se le requiere los estados de cuenta (brindando una

información no requerida).

Bajo esta figura se procede a la instancia del Tribunal

Constitucional, mediante el Proceso de Habeas Data para que

posteriormente se logre una reconversión por parte de los

magistrados al Proceso de Amparo, con la finalidad de dilucidar el

derecho inmiscuido.


170

La controversia del caso se realiza a mérito del derecho de

información, resaltando el acceso que se tienen a la información

pública y autodeterminación informativa, los cuales están

sumergidos en la protección del habeas data, por ello, la figura no

procede.

Pero, el derecho de información como componente de

derecho y protección de los consumidores, bajo la figura de la

reconversión, es enfocada de forma admirable, expresando de

forma sintética la relación entre las partes (consumidor-usuario),

por motivo de una relación contractual, referida netamente al

derecho a la información de los bienes que se adquieren, siendo

viable la figura.

El derecho de la información es un derecho vital para todo

ciudadano encontrándose regulado en dos pilares normativos,

como es la Constitución Política del Perú (en el régimen económico)

y el Código de Protección al Consumidor, en los siguientes

artículos:

Artículo 65.- Protección al consumidor (Constitución Política

del Perú)

El Estado defiende el interés de los consumidores y

usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la

información sobre los bienes y servicios que se encuentran

a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en

particular, por la salud y la seguridad de la población.

Artículo 1.- Derechos de los consumidores (Código de

Protección y Defensa del Consumidor)

1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los

consumidores tienen los siguientes derechos:

171


(…)

a) Derecho a acceder a información oportuna,

suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante

para tomar una decisión o realizar una elección de

consumo que se ajuste a sus intereses, así como

para efectuar un uso o consumo adecuado de los

productos o servicios.

Además, que existen artículos específicos que amplían la

figura normativa de la información en el Capítulo II Información a

los consumidores (Artículos del 2° al 17°).

Es de notar que, el proceso demandado no es el correcto,

siendo dilucidado por los magistrados que efectúan la reconversión

al proceso de amparo, porque lograron captar el trasfondo del

acceso a la información perseguido en este caso.

El Tribunal Constitucional logra desarrollar la controversia

planteada en seis puntos claves:

5. Se ha acredita de forma fehaciente la relación de

contractual (consumo) entre el Sr. Astuvilca y ARCOIMSA

respecto a la transferencia del Local Comercial N° 318,

ubicado en el Centro Comercial Fiore, Primera Etapa, del

Mercado Productores de San Martin de Porres, en la cual el

Sr. Astuvilca adquiere la obligación de pagar en plazos

determinados en el contrato.

6. Se deja en claro que, no hay obligación de que se tenga que

entregar documentación en caso se extravió por parte del

proveedor, pero, ello no limita el derecho de recibir

información por parte del Sr. Astuvilca ya que se le ha


172

provisto un servicio, siendo una información elemental la

requerida.

7. La información en la relación de proveedor y consumidor,

no se limita a brindar informaciones durante la previa

negociación, sino durante y también posteriormente.

8. La existencia de una relación de consumo que se realiza de

forma secuencial en el tiempo genera en el comprador del

servicio u bien el derecho de información en todo dicho

plazo.

9. Con la finalidad de cumplir con sus obligaciones, es

necesario tener la información de los estados de cuentas,

para validar el abono de sus compromisos con el proveedor.

10. Prevale la defensa del consumidor que representa el Estado

Social de Derecho.

173


EXP. N° 1052-2006-PHD/TC

LIMA

ANDRES ASTUVILCA FLORES


En Lima, a los 14 días del mes de marzo de 2006, la Sala

Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados

Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia

la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Andrés

Astuvilca Flores contra la sentencia emitida por la Cuarta Sala Civil

de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 100, su fecha 24

de junio de 2005 que declara improcedente la demanda de habeas

data.

ANTECEDENTES

Con fecha 8 de mayo de 2003, el recurrente interpone

demanda de habeas data contra don Luis Gastelumendi Ángeles,

en su condición de vicepresidente de la Compañía Constructora e

Inmobiliaria Argos S.A. (ARCOIMSA), solicitando la entrega del

estado de cuentas correspondiente a los pagos efectuados a la

citada empresa con motivo de la compraventa del Local Comercial

N° 318, ubicado en el Centro Comercial Fiori, Primera Etapa, del

Mercado Productores de San Martin de Porres.

Sostiene que tras haber realizado la compra-venta del local

referido ha venido cumpliendo con sus pagos de acuerdo a lo


174

dispuesto en contrato; que, sin embargo, a raíz de haber sufrido el

extravío de las letras y recibos de pago efectuados con anterioridad,

ha venido solicitando a la demandada el respectivo estado de

cuentas a fin de determinar con exactitud lo que realmente viene

adeudando ; y que, pese a haber requerido la citada información en

reiteradas ocasiones, incluso por vía notarial, la emplazada no ha

dado cumplimiento a su solicitud.

La emplazada no contesta la demanda, aun cuando

acompaña al proceso un escrito en el que deja constancia de la

liquidación de la deuda que mantiene el demandante con dicha

empresa.

El Décimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima con

fecha 15 de julio de 2004, declara improcedente la demanda por

considerar que el objeto del proceso de habeas data es garantizar

el derecho de información de las personas respecto de cuestiones

que sean de su interés, lo que ha sido cumplido con el escrito donde

la demandada pone en conocimiento del demandante el estado del

saldo deudor requerido.

La recurrida confirma la apelada, fundamentalmente por

considerar que el pedido del demandante no puede ser ventilado

vía proceso de habeas data, por no ser dicho mecanismo el idóneo

para recabar información que tienen las entidades privadas.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. El objeto del presente proceso constitucional es que la

Compañía Constructora e Inmobiliaria Argos S.A.

(ARCOIMSA) entregue al demandante el estado de cuentas

175


de los pagos efectuados por este en favor de dicha

corporación privada y que son consecuencia de la

compraventa del Local Comercial N° 318, ubicado en el

Centro Comercial Fiori, Primera Etapa, del Mercado

Productores de San Martin de Porres. Según alega el mismo

recurrente dicho estado de cuentas le resulta necesario por

haber extraviado las letras de cambio y recibos de pago

efectuados con anterioridad y que requiere de dicha

información a fin de determinar con exactitud lo que

realmente vienen adeudando.

La información requerida en el presente caso y el proceso de

hábeas data. Inviabilidad procesal

2. Lo que se reclama en el presente caso es la entrega de

información vinculada al recurrente y que obra en poder de

una entidad privada. Desde la perspectiva descrita y aun

cuando lo que se invoca en el presente supuesto tiene que

ver con determinados datos de interés del demandante,

resulta necesario merituar si tal tipo de pretensión puede o no

ser ventilada a través del proceso de habeas data. A este

respecto, es importante recordar que dicho proceso tiene por

propósito inmediato tutelar los derechos de acceso a la

información pública y el derecho a la autodeterminación

informativa. Siendo tales los objetivos la pretensión

demandada carece de virtualidad, por lo menos en lo que

respecta al proceso de habeas data. En efecto, vista la citada

pretensión desde la perspectiva del derecho de acceso a la

información, no existe posibilidad de invocar protección

mediante el presente proceso ya que ni se trata de un asunto

de información pública (de interés para cualquier ciudadano

en abstracto) ni tampoco ni mucho menos de información


176

obrante en poder del Estado o de alguna de sus

dependencias. Por otra parte, y vista la pretensión desde la

óptica del derecho a la autodeterminación informativa,

tampoco resulta viable la demanda pues dicho atributo solo

se circunscribe a garantizar que la información o los datos de

la persona no puedan ser utilizados en detrimento de su

intimidad. Naturalmente es muy pertinente precisar que aun

cuando la autodeterminación informativa suponga, prima

facie, conocer los datos referidos a la persona con el fin de

actualizar, incluir, suprimir o rectificar la información existente

en todo tipo de archivos, sean estos públicos o privados, no

existe forma de separar el simple acceso (o conocimiento de

los datos requeridos) de los propósitos o finalidades

perseguidas. En el caso de autos es esto especialmente

sintomático ya que no existe acreditación que la información

requerida por el recurrente pueda ser utilizada por terceros

en perjuicio de sus derechos a la intimidad personal y familiar,

que es precisamente el objetivo del habeas data (conforme lo

previsto en la Constitución y el propio Código Procesal

Constitucional).

El derecho de acceso a la información particular como

componente de la protección al consumidor y al usuario.

Protección por vía de amparo

3. Aun cuando la pretensión demandada no pueda ser objeto de

tutela mediante el proceso constitucional planteado, este

Colegiado, sin embargo, repara en un hecho muy importante.

Lo que persigue en el fondo el demandante es acceder a una

información que si bien le pertenece, no es con fines de

protección inmediata de otros atributos (como ocurre sobre

todo con la autodeterminación informativa) sino por el simple

hecho de tener relevancia para sus propios intereses. Siendo

177


esta la perspectiva cabe precisar que al tratarse de

informaciones derivadas de una relación económica

entablada entre la empresa constructora (en su condición de

ofertante) y el recurrente (en su condición de comprador), con

motivo de un contrato de compraventa de un bien inmueble,

lo que se plantea en rigor es otra variante de reclamación. Se

trata específicamente de un reclamo que tiene que ver con el

derecho a la información de los bienes que se adquiere o de

los servicios de los que se sirve toda persona, sea en su

condición de consumidora o de usuaria. Al ser esta la

orientación del petitorio no cabe duda de que lo que se

encuentra en discusión tiene relación directa con el derecho

fundamental a la protección del consumidor y del usuario,

reconocido en el Artículo 65° de la Constitución Política del

Perú, atributo que aunque no es objeto de protección por vía

de habeas data, sí lo es por vía del proceso constitucional de

amparo, como este Colegiado lo ha puesto de manifiesto en

anteriores pronunciamientos.

Reconversión del proceso de hábeas data en un proceso de

amparo

4. Tras constatarse que la reclamación planteada ha sido

erróneamente tramitada como hábeas data, cuando lo debió

ser por vía del amparo, bien podría este Colegiado disponer

la nulidad de los actuados y el reencausamiento de la

demanda. Sin embargo, tomando en consideración que el

juzgador competente es exactamente el mismo en ambos

casos y que resultaría inoficioso rehacer un procedimiento

cuando existen suficientes elementos para merituar su

legitimidad, este Tribunal estima pertinente proceder a la

inmediata reconversión del proceso planteado en uno de


178

amparo. Por lo demás, esta alternativa se encuentra

sustentada en el principio iura novit curia, reconocido en el

artículo VIII del Código Procesal Constitucional, y ha sido

utilizada en otras oportunidades como sucedió, por ejemplo,

con la sentencia recaída en el Expediente N° 2763-2003-

AC/TC, en que una demanda de cumplimiento fue

reconvertida y resuelta como una de amparo.

La no existencia de sustracción de materia en el presente caso

5. De manera preliminar a la dilucidación de la controversia

conviene reparar en un último detalle a fojas 57 y 58 de los

autos obra un documento acompañado por la demandada

con el que presuntamente se estaría dando cumplimiento a la

información requerida por el demandante y con ello

configurando un supuesto estado de sustracción de materia,

tal como al parecer lo ha interpretado la resolución de primera

instancia. Sobre este particular este Colegiado considera que

si bien el citado documento otorga una respuesta al

recurrente, no atiende lo que este ha venido solicitando de

manera específica. En efecto, lo que pide el recurrente no es

una respuesta o información genérica respecto del monto que

adeuda a la Compañía Constructora e Inmobiliaria Argos S.A.

(ARCOIMSA), sino que dicha corporación privada expida al

demandante un estado de cuentas respecto de los diversos

pagos efectuados por este en favor de tal entidad. No se

configura por consiguiente un estado de sustracción de

materia sino que, por el contrario, se encuentra pendiente lo

que ha sido solicitado y que en rigor no ha sido cumplido.

179


Dilucidación de la controversia planteada

6. Merituados los argumentos de la demanda así como las

instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado

considera legitima la demanda constitucional interpuesta,

habida cuenta que a) con la instrumental de fojas 2 a 7 de los

autos queda acreditado que don Andrés Astuvilca Flores

realizó un contrato de compraventa con la Compañía

Constructora e Inmobiliaria Argos S.A. (ARCOIMSA),

mediante el cual le fue transferido el Local Comercial N°

318, ubicado en el Centro Comercial Fiori, Primera Etapa, del

Mercado Productores de San Martin de Porres,

adquiriéndose el compromiso por parte del comprador de

realizar los pagos en los plazos y forma establecidos por

dicho contrato; b) el demandante, por su sola condición de

comprador, tiene todo el derecho de recibir los documentos

que acrediten los pagos que ha venido realizando en favor de

la empresa vendedora. Aun cuando tal obligación no suponga

el que se le tenga que entregar copias o duplicados de tales

documentos en caso de un eventual extravío, ello no significa

tampoco el que no tenga derecho a una información

elemental proporcionada en su condición de persona que ha

sido pasible de un servicio o que, como en el caso de autos,

ha adquirido un producto, independientemente de la

configuración del mismo (bien inmueble en el presente

supuesto); c) el derecho a la información, cuando se ocupa

el papel de un consumidor, no solo supone el que se le brinde

a la persona interesada los elementos informativos

suficientes durante la etapa en que se le ofrece el producto,

sino incluso a que tales elementos le sean proporcionados a

posteriori a fin de verificar las condiciones y aprovechamiento

del mismo. Esto último es especialmente vital cuando se trata

de bienes o productos que por sus características amplias y


180

prolongables, esto es, no consumibles con un solo uso,

requieren de mayores elementos informativos que los

correspondientes a productos o bienes inmediatamente

consumibles; d) La información de un bien o producto no

consumible mediante un solo uso no solo se limita, por otra

parte, al bien o producto en cuanto tal, sino que también

comprende a las condiciones en las que tal producto ha sido

transferido. Dentro de dicho contexto, si la forma como esta

transferencia se ha producido supone un pago o

contraprestación secuencial o prolongable en el tiempo, es

derecho de toda persona que adquiere el producto el de

recabar la información referida a dicha transferencia. Negar

dichos datos o informaciones constituye una forma de

neutralizar el derecho a la protección adecuada del

consumidor que, como se ha señalado en otras

oportunidades, ocupa un papel preferente en el marco de las

relaciones económicas reconocidas por el Estado Social de

Derecho; e) en el presente caso, lo que el demandante

reclama, es una información perfectamente justificada por el

tipo de relación económica contraída como consecuencia

directa de la adquisición de un bien. Naturalmente, no se trata

de premiarlo si ha sido negligente en la seguridad o

protección de los documentos que demostraban la forma

como ha venido amortizando sus obligaciones, pero tampoco

de negarle arbitrariamente una información elemental de las

mismas. Si lo que solicita se limita a un estado de cuentas a

fin de verificar el abono de sus compromisos económicos, no

existe razón válida para negarle la misma, tanto más cuando

dicha información le resulta vital para el cumplimiento

adecuado de tales responsabilidades; f) este Colegiado

enfatiza nuevamente que al ponderar la presente

controversia en favor de los intereses del consumidor, lo hace

181


en la lógica de lo que representa su posición central en el

Estado Social de Derecho, y que, como ha sucedido en otras

oportunidades, merece ser relievada a través de la

jurisprudencia.



HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta, la que debe

entenderse como una de amparo.

2. Ordenar a la Compañía Constructora e Inmobiliaria Argos

S.A. (ARCOIMSA) que entregue al demandante el estado de

cuentas de los pagos efectuados por este en favor de dicha

corporación privada y que son consecuencia de la

compraventa del Local Comercial N° 318, ubicado en el

Centro Comercial Fiori, Primera Etapa, del Mercado

Productores de San Martin de Porres.

Publíquese y Notifíquese.

SS

GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI


182

6. Definición del Consumidor

(STC EXP N° 07339-2006-PA/TC)

El demandante es la Empresa de Transportes Megabus

S.A.C. (en adelante “Megabus”), la cual solicita que, se deje sin

efecto (inaplicable) el Decreto Supremo N°006-2004-MTC, ya que

estaría violando sus derechos como la irretroactividad de la ley,

libertad de empresa y contratación, ocasionando que su actividad

económica no sea realizada por la normativa antes referida.

Esta sentencia es muy importante ya que, aparte de

brindarnos la definición del consumidor, nos detalla el plano de

orientación-protección emanados por el Régimen Económico en

nuestra constitución, y la importante labor de supervisión

(corrección) por parte del Estado en actividades que pueden ser

perjudiciales para la ciudadanía.

En el presente caso, la empresa Megabus demanda una

acción de amparo contra el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones a fin de inaplicar el Decreto Supremo N°006-2004-

MTC, ya que si cuentan con normas que los avalen a realizar sus

actividades.

Siendo que, las normas que avalan las actividades de la

empresa Megabus les brindaban hasta 10 años de autorización

para su giro específico, pero la disposición normativa controversial,

tiene el trasfondo de referirse a una problemática por parte de los

ómnibus ensamblados (sobre chasis en vehículos de carga) que

mantienen en su poder la empresa Megabus, ya que se ponía en

riesgo la seguridad y la vida de los usuarios.

El consumidor es reconocido como el agente más importante

del mercado, a raíz de todas las transacciones que se realizan se

183


hacen entorno a sus preferencias y/o necesidades (servicios y

bienes), de esta manera se logra dinamizar el mercado.

En el Código de Protección y Defensa al Consumidor, se

destaca la definición de los consumidores, siendo la siguiente:

Artículo IV.- Definiciones

Para los efectos del presente Código, se entiende por:

1. Consumidores o usuarios

1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren,

utilizan o disfrutan como destinatarios finales

productos o servicios materiales e inmateriales, en

beneficio propio o de su grupo familiar o social,

actuando así en un ámbito ajeno a una actividad

empresarial o profesional. No se considera

consumidor para efectos de este Código a quien

adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio

normalmente destinado para los fines de su

actividad como proveedor.

1.2 Los microempresarios que evidencien una situación

de asimetría informativa con el proveedor respecto

de aquellos productos o servicios que no formen

parte del giro propio del negocio.

1.3 En caso de duda sobre el destino final de

determinado producto o servicio, se califica como

consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.

En la presente sentencia, nos comentan en este punto, la

interacción que logra el consumidor en el Estado, siendo importante

la relación entre las partes por encontrarse en el mercado mismo:


184

19 (…) la condición de consumidor o usuario se produce a

través de la relación que este entabla con un agente

proveedor –independientemente de su carácter público

o privado–; sea en calidad de receptor o beneficiario de

algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna


consumidor o usuario no es asignable a cualquier

individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes

proveedores dentro del contexto de las relaciones

generadas por el mercado, las cuales tienen como

correlato la actuación del Estado para garantizar su

correcto desenvolvimiento. El proveedor, por su parte,

es aquella persona natural o jurídica que, habitual o


concede el uso o disfrute de bienes, productos o

servicios.

En el punto 22, nos esclarecen la doble función que cumple

el régimen económico entorno a los consumidores y/o usuarios:

22 (…) En lo primero se advierte la dimensión de una pauta

básica o postulado destinado a orientar y fundamental

la actuación del Estado respecto a cualquier actividad

económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico

derivado de la conducta del Estado sobre la materia

tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses

de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la

Constitución reconoce la facultad de acción defensiva

de los consumidores y usuarios en los casos de

transgresión o desconocimiento de sus legítimos

intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado

una actuación determinada cuando se produzca alguna

forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos

185


del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de

acción contra el propio proveedor.

Siendo necesario considerar las dos obligaciones del artículo

65° de la Constitución el Estado en el punto 23 de la presente

Sentencia:

a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y

servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello

implica la consignación de datos veraces, suficientes,

apropiados y fácilmente accesibles.

b) Vela per la salud y la seguridad de las personas en su


El Tribunal Constitucional logra desarrollar la controversia

siendo este punto el más interesante:

• Existe libertad para actuar en el mercado, pero no es

absoluta. El Estado siempre ha de tener una actitud de

supervisión y corrección en caso dónde se ameriten y

exista peligros para la ciudadanía, siendo el derecho a

la vida de primer orden en la Constitución Política del

Perú.


186

EXP. N° 7339-2006-PA/TC

JUNÍN

EMPRESA DE TRANSPORTES

MEGABUS S.A.C.


En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2007, la Sala

Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados

Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la

siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa

de Transportes Megabus S.A.C. contra la sentencia de la Segunda

Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 188,

su fecha 7 de abril de 2006, que declara improcedente la demanda

de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 20 de mayo de 2004 la empresa recurrente

interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes

y Comunicaciones a fin de que se declare inaplicable el Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC, del 20 de febrero de 2004, pues lo

considera violatorio de sus derechos fundamentales a la

irretroactividad de la ley, libertad de empresa y libertad de

contratación consagrados en la Constitución. Solicita, como

pretensión accesoria, que cese la amenaza que impide la


187



436-2001-MTC/15.18, del 10 de abril de 2001, y de las tarjetas de

circulación de los vehículos de placa de rodaje N° UM-1335, UM-

1336 y UN-1342.

Sostiene que hasta mayo del año 2002 estuvo permitida la

actividad industrial de carrozado de ómnibus sobre chasís de

camión, y que el emplazado expidió hasta el año 2001 tarjetas de

circulación a ómnibus carrozados; que, por Resolución Directoral

N° 436-2001-MTC/15.18, del 10 de abril de 2001, el Ministerio de

Transportes y Comunicaciones le otorgó, por diez años, la

concesión de la ruta Lima-Huancayo, y Huancayo-Cerro de Pasco,

y viceversa, para prestar el servicio público de transporte terrestre

interprovincial de pasajeros, y que, por virtud de dicha resolución,

la Dirección General de Circulación Terrestre expidió las Tarjetas

de Circulación Vehicular N° 012170, 012171 y 012172,

correspondientes a las placas de rodaje N° UM-1335, UM1336 y

UN-1342; que, sin embargo, en forma inexplicable, con la

publicación en el diario oficial El Peruano del inconstitucional

Decreto Supremo N° 006-2004-MTC, se quebranta el principio de

irretroactividad legal al "precisar" que la prestación del servicio de

transporte interprovincial de personas en ómnibus carrozados

sobre chasís de camión se encuentra expresamente prohibida

desde el 16 de abril de 1995, cuando hasta antes de su entrada en

vigencia no hubo norma expresa que lo prohibiera; y que la

cuestionada disposición lesiona sus derechos a la libertad de

contratar, pues se afectan los contratos celebrados en su

oportunidad –según las normas vigentes– de compra de vehículos

con chasís de camión para carrozados, así como su derecho a la

libertad de empresa, que lo faculta a constituir e implementar

empresas de acuerdo a las normas vigentes.


188

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del

Ministerio de Transportes y Comunicaciones propone las

excepciones de caducidad y de falta de agotamiento de la vía

administrativa, y contesta la demanda negándola y contradiciéndola

en todos sus extremos, solicitando que sea declarada

improcedente.

El Tercer Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 17 de agosto

de 2005, (les estima las excepciones propuestas y declara fundada

la demanda; en consecuencia, inaplicable a la actora el Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC, ordenándose el cese de los actos que

impidan la prestación del servicio de transporte terrestre

interprovincial de pasajeros en las rutas autorizadas por la

Resolución Directoral N° 436-2001- MTC/15.18, del 10 de abril de

2001, y de las Tarjetas de Circulación Vehicular correspondientes a

las placas de rodaje N° UM-1335, UM-1336 y UN-1342.

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la

demanda, de conformidad con el pronunciamiento del Tribunal

Constitucional recaído en el Expediente N° 7320-2005-PA/TC.

FUNDAMENTOS

Petitorio de la demanda

1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable, al caso

de la recurrente, el Decreto Supremo N° 006-2004-MTC, del

20 de febrero de 2004, pues la actor a lo considera violatorio

de sus derechos constitucionales a la irretroactividad de la

Ley, libertad de empresa y libertad de contratación

consagrados en la Constitución. Solicita, como pretensión

accesoria, que cese la amenaza que impida la prestación del

189


servicio de transporte terrestre interprovincial de personas en

las rutas autorizadas por la Resolución Directoral N° 436-

2001-MTC/15.18, del 10 de abril de 2001, y de las tarjetas de

circulación de los vehículos de placa de rodaje N° UM-1335,

UM-1336 y UN-1342.

El rol del estado en la Economía según la Constitución de 1993

2. En la STC N° 0008-2003-AI/TC este Tribunal ya ha tenido

oportunidad de pronunciarse sobre el particular analizando el

modelo económico consagrado por la Constitución, los

principios constitucionales que informan el modelo

económico –Estado social y democrático de derecho,

dignidad de la persona humana, igualdad, economía social

de mercado, libre iniciativa privada y actuación subsidiaria del

Estado en la economía–, las libertades patrimoniales que

garantizan el régimen económico -los derechos a la

propiedad y a la libre contratación, las libertades de trabajo,

de empresa, de comercio y de industria-, los derechos de los

consumidores y los usuarios, la función vigilante, garantista y

correctora del Estado y, el rol de los organismos reguladores.

3. Teniendo en cuenta que en la referida sentencia el modelo

económico consagrado por la Carta de 1993 ha sido

desarrollado en forma por demás extensa, no es el objetivo

de este Colegiado reiterar lo que ya ha quedado dicho sino,

antes bien, remitirse a aquellas pautas de interpretación de

los principios que inspiran nuestro régimen económico y que

resultan pertinentes para efectos de resolver la controversia

de autos.


190

Consideraciones preliminares

4. De conformidad con los artículos 3° y 43° de la Constitución

de 1993 el Estado peruano presenta las características del

Estado Social y Democrático de Derecho, y que, conforme a

ellas, pretende conseguir la mayor efectividad de los

principios y derechos básicos del Estado de Derecho –tales

como libertad, seguridad, propiedad e igualdad ante la ley–

dotándolos de una base y contenido material a partir del


aisladas y contradictorias sino que, por el contrario, guardan

recíproca implicancia.

5. Así la configuración del Estado Social y Democrático de

Derecho requiere no sólo de la exigencia de condiciones

materiales para alcanzar sus presupuestos –lo que exige una

relación directa de las posibilidades reales y objetivas del

Estado con la activa participación de los ciudadanos en el

quehacer estatal– sino, además, su identificación con los

fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar

tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos

que justifiquen su abstención, evitando convertirse en un

obstáculo para el desarrollo social.

6. En tal contexto, conforme al artículo 58° de la Ley

Fundamental, nuestro régimen económico se ejerce dentro

de una economía social de mercado, representativa de los

valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto,

compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado

Social y Democrático de Derecho.

191


El principio de subsidiariedad económica del Estado

7. Conforme a lo anotado y dado el carácter social del modelo

económico consagrado por la Carta de 1993, el Estado no

puede permanecer indiferente a las actividades económicas,

sino que, como se explicará con posterioridad, también

cuenta con una función supervisora y correctiva o reguladora.

Sin embargo, ello no quiere decir, en modo alguno, que


libertad reservado a los agentes económicos.

8. En efecto el principio de subsidiariedad económica del Estado

o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del

Estado en la economía, consagrado en el artículo 60° de la

Constitución, implica, de un lado, un límite a la actividad

estatal, pues no puede participar libremente en la actividad

económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la

subsidiariedad, que debe ser entendida como una función

supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro,

reconoce que hay ámbitos que no pueden regularse única y

exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica su

función de regulación y protección.

9. Sobre el particular este Tribunal estableció que el principio de

subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra

horizontal. Conforme a la segunda de ellas se impide que el

Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil,

concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y

que sólo reserva al Estado la función de supervisor y

corrector.


192

10. Ello es así porque el fundamento del principio de






sociales –a quienes corresponde, en primer término, la labor

de intervención– no están en condiciones de hacerlo.



la economía planteando el reconocimiento de la existencia de

una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u

omisiones de los agentes económicos, en aras del bien

común, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa

contra el Estado, un instrumento para la conciliación de

conflictos.

La función reguladora del Estado

12. Si bien el principio de subsidiariedad al que debe atenerse el

accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las

libertades económicas constituyen, básicamente, límites al

poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del

mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora.

Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe

consenso en tomo a las garantías que deben ser instauradas

para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación

de los individuos en el mercado, existe también la certeza de

que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la

sustancia, mantenga su función garantizadora y

heterocompositiva.

193


13. Así vale reiterar lo establecido por este Colegiado en el

fundamento 35 de la STC N° 0008-2003-AI/TC, en el sentido

que conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que "el

mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos

del Estado", y que, "ante la amenaza de conflictos sociales

que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo

permanente del caos interno, nada tiene de particular que se

haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de

regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear

las condiciones para que el sistema económico obtenga la

mínima 'lealtad de las masas'. (De Vega, Pedro,

"Neoliberalismo y Estado". Pensamiento Constitucional,

Lima, Año IV, N° 4, 1997, pág. 34-35)".

14. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el

artículo 58° de la Constitución, cuyo tenor es que "La iniciativa

privada es libre. Se ejerce en una economía social de

mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo

del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción

de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e

infraestructura". Dicha disposición se convierte en una

finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los

principios de una economía social de mercado.

15. Por su parte el artículo 59° establece que "El Estado estimula

la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo,

comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe

ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas

[...]".


194

16. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada,

el Estado también tiene una función orientadora, cuyo

propósito es el desarrollo del país, procurando que se

materialice el componente social del modelo económico

previsto en la Constitución.

17. Dicha función orientadora presenta sustancialmente las

siguientes características: a) el Estado puede formular

indicaciones, siempre que éstas guarden directa relación con

la promoción del desarrollo del país; b) los agentes

económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger

las vías y los medios a través de los cuales se pueden

alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado

debe estimular y promover la actuación de los agentes

económicos.

18. El reconocimiento de estas funciones estatales que aparecen

como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es sólo

una organización que interviene como garantía del

ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en

el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de

esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende,

el Estado actúa como regulador y propiciador de los procesos

económicos.

Principio de protección al consumidor o usuario

19. Así como la Constitución protege a los agentes económicos

encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del

ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e

industria, con igual énfasis protege al individuo generador de

demanda; es decir, al consumidor o al usuario.

195


20. El consumidor –o usuario– es el fin de toda actividad

económica; es decir, es quien cierra el círculo económico

satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a

través de la utilización de una gama de productos y servicios.

En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que

adquiere, utiliza o disfruta terminados productos (como

consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han

sido ofrecidos al mercado

21. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se

produce a través de la relación que éste entabla con un

agente proveedor –independientemente de su carácter

público o privado–; sea en calidad de receptor o beneficiario

de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna


consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o

ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro

del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las

cuales tienen como correlato la actuación del Estado para

garantizar su correcto desenvolvimiento. El proveedor, por su

parte, es aquella persona natural o jurídica que, habitual o


concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios.

22. La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los

intereses de los consumidores y usuarios a través de un

derrotero jurídico binario; vale decir, establece un principio

rector para la actuación del Estado y, simultáneamente,

consagra un derecho subjetivo. En lo primero se advierte la

dimensión de una pauta básica o postulado destinado a

orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a

cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el


196

juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la

materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los

intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo,

la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de

los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o

desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja

el atributo de exigir al Estado una actuación determinada

cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación

efectiva de los derechos del consumidor o usuario,

incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor.

23. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la

Constitución el Estado mantiene con los consumidores o

usuarios dos obligaciones genéricas, a saber:

a. Garantiza el derecho a la información sobre los bienes

y servicios que estén a su disposición en el mercado.

Ello implica la consignación de datos veraces,

suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

b. Vela por la salud y la seguridad de las personas en su


Procedencia del amparo contra normas legales autoaplicativas

24. Este Tribunal ha sostenido en la STC N° 2308-2004-AA/TC

que el inciso 2) del artículo 2000 de la Constitución no

contiene una prohibición de cuestionar mediante el amparo

leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos

fundamentales, sino una simple limitación, que pretende

impedir que, a través de un proceso cuyo objeto de protección

son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar en

197


abstracto la validez constitucional de las normas con rango

de ley.

25. De otro lado también se ha establecido que una interpretación

sistemática de los alcances de la restricción contenida en el

segundo párrafo del artículo 2000, inciso 2), de la

Constitución, debe entenderse en el sentido de que no cabe,

efectivamente, que mediante una demanda de amparo se

cuestione una ley cuando el propósito de ésta sea cuestionar

su validez en abstracto, habida cuenta de que en el

ordenamiento existen otros procesos, como el de

Inconstitucionalidad o la Acción Popular, cuyo objeto

precisamente es preservar la condición de la Constitución

como Ley Suprema del Estado.

26. En la misma sentencia este Colegiado también advirtió la

necesidad de distinguir entre lo que es propiamente un

supuesto de amparo contra leyes de lo que es, en rigor, un

supuesto de amparo contra actos sustentados en la

aplicación de una ley.

27. Así en relación a la procedencia del primero de ellos está

supeditado a que la norma legal a la cual se le imputa el

agravio sobre un derecho fundamental sea una norma

operativa o denominada también de eficacia inmediata; esto

es, una cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la

realización de algún acto posterior o a una eventual

reglamentación legislativa, en la medida que adquiere su

eficacia plena en ~ el mismo momento que entra en vigencia.

28. En tal caso y siempre que éstas normas afecten directamente

derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá

prosperar, no sólo porque de optarse por una interpretación


198

literal del inciso 2) del artículo 2000 de la Constitución Política

del Perú se dejaría en absoluta indefensión al particular

afectado por un acto legislativo arbitrario; sino, además,

porque tratándose de una limitación del derecho de acceso a

la justicia constitucional, éste no puede interpretarse en forma

extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva,

esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del

derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie

respecto de la pretensión.

29. En cuanto al segundo supuesto basado en la procedencia de

procesos de amparo contra actos basados en la aplicación de

una ley, se ha establecido que, en la medida de que se trata

de normas legales cuya eficacia y, por tanto, eventual lesión,

se encuentra condicionada a la realización de actos

posteriores de aplicación, su procedencia ha de responder a

los criterios que se indican a continuación.

30. Por. un lado si se trata de una alegación de amenaza de

violación, ésta habrá de ser cierta y de inminente realización.

Cierta, ha dicho este Tribunal, quiere decir posible de

ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurídico como desde

un punto de vista material o fáctico. Y con la exigencia de que

la amenaza sea también de "inminente realización", este

Tribunal ha expresado que ello supone su evidente cercanía

en el tiempo; es decir, actualidad del posible perjuicio cuya

falta de atención oportuna haría ilusoria su reparación; y, de

otro lado, tratándose de la alegación de violación, tras realizar

actos de aplicación concretos sustentados en una ley, como

sucede en cualquier otra hipótesis del amparo, es preciso que

estos efectivamente lesionen el contenido constitucional-

mente protegido de un derecho fundamental.

199


31. En el caso en concreto la demandante cuestiona el Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC que, según alega, retrotrae al

año 1995 la prohibición de utilizar ómnibus carrozados sobre

chasís de camión; siendo así, el decreto cuestionado resulta

autoaplicativo, pues no se encuentra condicionado a la

realización de algún tipo de acto.

32. Sin embargo y si bien es cierto que del tenor de la demanda

se aprecia que la empresa recurrente cuestiona en su

totalidad el Decreto Supremo N° 006-2004- MTC, fluye de

autos que las disposiciones que estima violatorias de los

derechos constitucionales invocados son los artículos 1° y 2°

de dicho decreto.

33. El artículo 1° del Decreto Supremo N° 006-2004-MTC

establece:

"Precísese que la actividad industrial de

carrozado de ómnibus sobre chasis

originalmente destinado al transporte de

mercancías con el propósito de destinarlo al

transporte de personas se encuentra prohibida

por el artículo 11 del Decreto Supremo N° 022-

2002-MTC, en vigencia desde el 20 de mayo del

2002".

34. Por su parte, el artículo 2° del Decreto Supremo N° 006-2004-

MTC establece:

"Precísese que la prestación del servicio de

transporte interprovincial de personas en

ómnibus carrozados sobre chasis de camión se


200

encuentra expresamente prohibida desde el 16

de abril de 1995, fecha en que entró en vigencia

el Reglamento del Servicio Público de Transporte

Interprovincial de Pasajeros por Carretera en

Ómnibus, aprobado por Decreto Supremo N° 05-

95-MTC, derogado por el Reglamento Nacional

de Administración de Transportes, aprobado por

Decreto Supremo N° 040-2001-MTC, que incluyó

similar prohibición".

35. Respecto de la naturaleza de las normas impugnadas, este

Tribunal concuerda con lo alegado por la recurrente, en la

medida que se trata de normas operativas o denominadas

también de eficacia inmediata; esto es, están dirigidas a

destinatarios específicos y su aplicabilidad no se sujeta a la

realización de algún acto posterior o una eventual

reglamentación legislativa, pues que adquieren su eficacia

plena en el mismo momento en que entran en vigencia.

Delimitación del petitorio y análisis del caso concreto

36. Conforme a lo expuesto en el fundamento 32, supra, aun

cuando del tenor de la demanda se aprecia que la empresa

recurrente cuestiona el íntegro del Decreto Supremo N° 006-

2004-MTC, de autos se advierte que las disposiciones que

estima violatorias de los derechos constitucionales invocados

son los artículos 1° y 2° de dicha norma legal. Por ende y,

dada su evidente naturaleza auto aplicativa, es respecto de

tales disposiciones que el Tribunal Constitucional emitirá un

pronunciamiento de fondo.

201


La alegada vulneración del principio de irretroactividad de la

ley

37. Al respecto la recurrente alega que los artículos 1° y 2° del

cuestionado Decreto Supremo N° 006-2004-MTC vulneran el

principio de irretroactividad de la ley, pues pretenden

establecer una supuesta prohibición de la actividad de prestar

servicios de transporte de pasajeros en ómnibus carrozados

sobre chasís de camión desde el 16 de abril de 1995.

Asimismo, expresa que las normas vigentes en aquel

entonces –Decretos Supremos N° 05-95-MTC, 040-2001-

MTC Y 022-2002-MTC– así como los actos administrativos

expedidos por el ITINTEC –hoy, INDECOPI–, la SUNARP y

el propio Ministerio emplazado, destinados a expedir las

tarjetas de circulación y la resolución de concesión de ruta,

no establecían la prohibición expresa de dicha forma de

prestación de servicios.

38. Conforme se aprecia de los impugnados artículos 1° y 2° del

Decreto Supremo N° 006-2004-MTC -cuyo tenor ha sido

consignado en los fundamentos 33 y 34, supra, tales

dispositivos regulan dos supuestos relacionados con la

problemática derivada de los ómnibus ensamblados sobre

chasís de vehículos de carga, a saber:

a) De un lado la actividad industrial de carrozado de

ómnibus sobre chasís originalmente destinado al

transporte de mercancías con el propósito de destinarlo

al transporte de pasajeros, la cual se encuentra

prohibida por el artículo 11° del Decreto Supremo N°

022-2002-MTC, en vigencia desde el 20 de mayo de

2002.


202

b) De otro la prestación del servicio de transporte

interprovincial de personas en ómnibus carrozados

sobre chasís de camión, la cual se encuentra

expresamente prohibida desde el 16 de abril de 1995,

fecha en que entró en vigencia el Decreto Supremo N°

05-95-MTC.

c) Así la recurrente cuestiona la fecha de prohibición del

ejercicio de tales actividades, a partir de la remisión a

otros dispositivos legales –de los años 1995 y 2002–

por considerar retroactiva la aplicación de los

impugnados artículos 1° y 2° del Decreto Supremo N°

006-2004-MTC.

39. Respecto de la actividad industrial de carrozado de ómnibus

sobre chasís originalmente destinado al transporte de


pasajeros, conviene señalar que el artículo 11° del Decreto

Supremo N° 022-2002-MTC, de fecha 19 de mayo de 2002,

estableció en forma expresa la prohibición del ejercicio de

dicha actividad, impedimento que estuvo vigente a partir del

20 de mayo del año 2002.

40. Por ello lo alegado por la recurrente –en el sentido de que se

está aplicando retroactivamente el artículo 1° del Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC– carece de sustento, toda vez

que, conforme a lo expuesto, desde el 20 de mayo de 2002

estaba prohibida la actividad industrial de carrozado de

ómnibus sobre chasís originalmente destinado al transporte


pasajeros.

203


41. En cuanto a la prestación del servicio de transporte


chasís de camión, cabe señalar que los incisos p) y u) del

artículo 1°; el inciso a) del artículo 17°; el inciso b) del artículo

27°; el artículo 39°; así como el inciso b) del artículo 74° del

derogado Decreto Supremo N° 05-95-MTC, vigente desde el

16 de abril de 1995, disponían que la prestación del servicio

público de transporte terrestre interprovincial de pasajeros

por carretera sólo podía realizarse en los ómnibus habilitados

para tal efecto, estableciendo que se efectuaría mediante un

vehículo autopropulsado, diseñado y construido

exclusivamente para el transporte de pasajeros y equipaje en

el servicio interprovincial, y que debía tener un peso seco no

menor de 8,500 k. y un peso bruto vehicular superior a los

12,000 k.

42. Tales características constituían un presupuesto específico

aplicable para el otorgamiento y ejercicio de todo tipo de

concesión de rutas de transporte público interprovincial de

pasajeros desde el 16 de abril del año 1995, y fueron

recogidas en los mismos términos por la normatividad

expedida con posterioridad al decreto supremo ahora

cuestionado.

43. En tal sentido para este Tribunal queda claro que, desde el

16 de abril del año 1995, fecha de entrada en vigencia del

derogado Decreto Supremo N° 05-95-MTC, la prestación del

servicio de transporte interprovincial de pasajeros sólo podía

ser efectuado mediante vehículos diseñados y construidos

exclusivamente para tal finalidad, mas no por vehículos

ensamblados sobre chasís de camión. Por tal razón, lo


204

alegado por la actora, respecto de una supuesta aplicación

retroactiva del impugnado artículo 2° del decreto supremo

impugnado, carece de sustento.

44. En efecto los artículos 1° y 2° del Decreto Supremo N° 006-

2004-MTC no son de carácter retroactivo, toda vez que las

precisiones contenidas en ellos tienen sustento en los

Decretos Supremos N° 022-2002-MTC, del 19 de mayo de

2002, y 05-95- MTC, del 15 de abril de 1995, los cuales fueron

expedidos con anterioridad a la vigencia del decreto supremo

materia de autos. Así, de conformidad con la "Teoría de los

hechos cumplidos", recogida en el artículo 103 0 de la

Constitución y en el artículo III del Título Preliminar del Código

Civil, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurídicas existentes, desde su entrada en

vigencia, y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, por lo que

las normas a las que hace remisión el decreto supremo

cuestionado resultaban plenamente aplicables a la

recurrente.

45. Consecuentemente y al no haberse acreditado la invocada

afectación del principio de irretroactividad de la ley, este

extremo de la demanda debe ser desestimado.

La alegada violación del derecho a la libertad de contratar

46. La empresa demandante aduce que se vulnera su derecho a

la libertad de contratar, pues mediante una norma posterior

se afectan contratos celebrados en su oportunidad acordes

con las disposiciones vigentes; esto es, se afecta el contrato

de compra de vehículos adquiridos con chasis de camión

para carrozados, cuando antes eran actividades lícitas.

205


Asimismo, refiere que se afecta su contrato de constitución,

cuyo objeto era dedicarse a la actividad de transporte de

personas sobre ómnibus carrozados, cuando la autoridad del

Estado peruano otorgaba las habilitaciones para prestar

dicho servicio (sic).

47. Consagrado en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución,

el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo

o convención de voluntades entre dos o más personas

naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o

extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho

vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar

sobre bienes o intereses que posean apreciación económica,

tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden

público.

Tal derecho garantiza, prima facie:

• Autodeterminación para decidir la celebración de un


celebrante.

• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo,

la materia objeto de regulación contractual.

48. Sobre el particular el Tribunal Constitucional estima que los

artículos 1° y 2° de la norma impugnada no tienen incidencia

respecto de los contratos que en su oportunidad haya

celebrado la recurrente, pues tales disposiciones no hacen

sino reiterar las prohibiciones, de un lado, respecto de la

actividad industrial de carrozado de ómnibus sobre chasís

originalmente destinado al transporte de mercancías con el


206

propósito de destinarlo al transporte de personas; y, de otro,

respecto de la prestación del servicio de transporte


chasís de camión.

49. En efecto lo alegado por la recurrente carece de sustento, en

la medida que las cuestionadas disposiciones no contienen

referencia alguna respecto de la licitud, o licitud, de los

contratos de compra de vehículos adquiridos con chasís de

camión para carrozados.

50. En cuanto a la supuesta afectación del contrato de

constitución de la empresa, importa señalar que, de fojas 5 y

6 de autos, corre copia certificada de la Partida Electrónica

N° 02028883 del Registro de Personas Jurídicas

correspondiente a la actora, de la que se aprecia que su

objeto social es, principalmente, el servicio de transporte

terrestre interprovincial de pasajeros por carretera a nivel

regional y nacional, no habiéndose establecido, en forma

específica, las características –originales o carrozados sobre

chasís de camión– con las que debían contar los vehículos

(ómnibus) destinados a la prestación del servicio.

51. Por tanto, al no haberse acreditado la invocada afectación del

derecho a la libre contratación, tal extremo de la demanda


La alegada violación del derecho a la libertad de empresa.

52. Expresa la demandante que se lesiona su derecho a la

libertad de empresa porque con una disposición posterior se

le está prohibiendo continuar la actividad empresarial que

207


comenzó a realizar de conformidad con las normas vigentes

al momento de constituir su empresa, adquirir los vehículos y

ofrecer el servicio de transporte.

53. Consagrado por el artículo 59° de la Constitución, el derecho

a la libertad de empresa se define como la facultad de poder

elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad

de producción de bienes o prestación de servicios para

satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La

libertad de empresa tiene como marco una actuación

económica auto determinativa, lo cual implica que el modelo

económico social de mercado será el fundamento de su

actuación y, simultáneamente, le impondrá límites a su

accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser

ejercida con sujeción a la ley –siendo sus limitaciones básicas

aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad

o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá

respetar los diversos derechos de carácter socioeconómico

que la Constitución reconoce.

54. Como ya ha sido explicado con anterioridad, los artículos 1°

y 2° del decreto supremo impugnado reiteran las

prohibiciones anteriormente establecidas en el Decreto

Supremo N° 05-95-MTC, desde el 16 de abril de 1995, y en

el Decreto Supremo N° 022-2002-MTC, desde el 20 de mayo

de 2002, respecto de la prestación del servicio de transporte


chasís de camión, y la actividad industrial de carrozado de

ómnibus sobre chasís originalmente destinado al transporte


pasajeros, respectivamente.


208

55. Sin embargo conforme se aprecia de la Partida Electrónica

N° 02028883 (fojas 5), la recurrente se constituyó como una

sociedad anónima cerrada por escritura pública de fecha 29

de diciembre de 2000, siendo su objeto social el servicio de

transporte terrestre interprovincial de pasajeros por carretera

a nivel regional y nacional, rubro que a la fecha de su

constitución sólo podía ser realizado mediante vehículos

diseñados y construidos exclusivamente para el transporte de

pasajeros –mas no mediante ómnibus carrozados sobre

chasís de camión–, actividad comercial que resultaba acorde

con su objeto social, y que no se ha visto modificada por los

impugnados artículos 1° y 2° del tantas veces citado Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC.

56. De otro lado como también ya ha sido anotado, las

cuestionadas disposiciones tampoco prohíben la adquisición

de ómnibus carrozados sobre chasís de camión, sino que

restringen su utilización en la prestación del servicio de

transporte interprovincial de pasajeros, así como la actividad

industrial de carrozado de ómnibus sobre chasís de camión -

que no es precisamente el objeto social de la empresa

recurrente–.

57. Tales restricciones no suponen además la eliminación del

marco jurídico-comercial de la actividad de ofrecer la

prestación del servicio de transporte interprovincial de

personas, a la que se dedica la empresa recurrente, ya que

puede continuar ofreciendo el servicio –en ómnibus

diseñados y construidos exclusivamente para tal efecto–, por

lo que sus alegatos deben ser desestimados.

209


58. Por tanto no estando acreditada la invocada afectación del

derecho a la libertad de empresa, tal extremo de la demanda


Consideraciones finales: El compromiso del Estado con el

derecho a la vida

59. Conforme a lo expuesto en la STC N° 2945-2003-AA/TC,

actualmente la noción de Estado social y democrático de

derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el

mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. Ya no

puede entenderse la vida, entonces, tan solo como un límite

al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un

objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual

ahora está comprometido a cumplir el encargo social de

garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.

60. La Constitución Política de 1993 ha determinado que la

defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son

el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está

consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado

a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone

la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho

constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y

se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los

demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho,

prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil

ante la inexistencia de vida física de un titular.


210

61. En anterior oportunidad –STC N° 0318-1996-HC/TC– este

Tribunal también ha expuesto que la persona humana, por su

dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y

al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido

progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación

positiva como derechos humanos de carácter universal, entre

los cuales el derecho a la vida resulta ser de primerísimo

orden e importancia, y se halla protegido inclusive a través de

tratados obre derechos humanos que obligan al Perú. Como

es de verse, el derecho a la vida es el primer derecho de la

persona humana reconocido por la Ley Fundamental; es, a

decir de Enrique Bernales Ballesteros, el centro de todos los

valores y el supuesto básico de la existencia de un orden

mínimo en la sociedad (La Constitución de 1993 – Análisis

Comparado; Lima, ICS Editores, 2a. Edición, 1996, pp. 88).

62. En el caso sub litis en el que se cuestiona la actividad estatal

en materia de transporte terrestre de personas, por haber

expedido el cuestionado Decreto Supremo N° 006- 2004-

MTC, queda claro que, si la defensa de la persona humana y

el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y

del Estado, y la persona está consagrada como un valor

superior y, por ende, el Estado está obligado a protegerla, el

cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia

irrestricta del derecho a la vida.

63. Por ello si bien es cierto que los individuos y las empresas

gozan de un ámbito de libertad para actuar en el mercado –

recuérdese que conforme al artículo 58° de la Constitución,

la iniciativa privada es libre–, sin embargo, ello no quiere decir

que dicha libertad sea absoluta, pues también existe la

certeza de que debe existir un Estado que mantiene una

211


función supervisora y correctiva o reguladora. En tal sentido,

este Tribunal estima que –ante los hechos que son de

conocimiento de la opinión pública, respecto de los peligros

que representa el servicio de transporte de pasajeros en

ómnibus carrozados sobre chasís de camión, y los

innumerables accidentes ocurridos–, en materia de

transporte el Estado cuenta con un mayor campo de

actuación, en la medida que de por medio se encuentran

otros valores constitucionales superiores como la seguridad,

la integridad y, por último, el derecho a la vida misma, el cual,

como ya se dijo, es de primerísimo orden e importancia, pues

es el primer derecho de la persona humana reconocido por la

Ley Fundamental.

64. Así respecto a la controversia materia de autos, para el

Tribunal Constitucional queda absolutamente claro, que no

sólo no se ha acreditado la vulneración de derecho

constitucional alguno, sino que, conforme a lo expuesto en

los fundamentos 7 a 18, supra, el Estado puede intervenir de

manera excepcional en la vida económica de los particulares

–cuando la colectividad y los grupos sociales, a quienes

corresponde, en primer término, la labor de intervención, no

están en condiciones de hacerlo–, a fin de garantizar otros

bienes constitucionales –en el caso la integridad, la seguridad

y la vida– que pueden ponerse en riesgo –y de hecho, así ha

sucedido– ante las imperfecciones del mercado y respecto de

los cuales existe un mandato constitucional directo de

promoción, en tanto actividad, y de protección, en cuanto a la

sociedad en general se refiere. No debe perderse de vista,

pues, que la actividad del Estado en materia de transporte y

tránsito terrestre se orienta a la satisfacción de las


212

necesidades e intereses de los usuarios y procura el ardo y

cuidado de las condiciones de seguridad y la vida misma.

65. Y aunque ello no quiere decir, en modo alguno, que el Estado


libertad reservado, en principio, a los agentes económicos, es

justamente en virtud de dicho postulado que, como

consecuencia de la problemática derivada de los ómnibus

ensamblados sobre chasís de vehículos de carga, se

constituyó, en el año 2003, una Comisión ad hoc encargada

de estudiar y proponer alternativas viables para solucionar tal

situación, la cual estuvo integrada por representantes del

emplazado Ministerio de Transportes y Comunicaciones, de

las Universidades Católica del Perú y Nacional de Ingeniería,

del SENATI, de los propios gremios de transportistas y de la

Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios.

66. Dicha comisión determinó –según fluye de la parte

considerativa del decreto supremo cuestionado– que la

utilización de un chasís de camión para la fabricación de un

ómnibus representa un alto riesgo para la seguridad en

perjuicio de los usuarios del transporte y los propios

transportistas, a lo que se agrega que no existe industria

automotriz que apruebe, acepte y garantice un producto de

ómnibus partiendo de la fabricación preconcebida para un

uso distinto, coincidiendo además la mayoría de sus

miembros en que, tanto la prestación del servicio de

transporte de pasajeros en este tipo de vehículos, como la

actividad industrial del carrozado de ómnibus en chasís

originalmente destinado al transporte de mercancías se

encuentran prohibidas por las normas vigentes. Por tales

razones se hizo necesario expedir las normas conducentes

213


para viabilizar las recomendaciones de la Comisión, a fin de

solucionar la problemática sobre la base de las conclusiones

a las que se arribó.

67. Así es precisamente el propio Decreto Supremo N° 006-2004-

MTC, su fecha 25 de febrero de 2004, que dispuso el

empadronamiento -previa inspección técnica estructural ante

una entidad certificadora designada por la Dirección General

de Circulación Terrestre- de aquellos vehículos que hubiesen

sido carrozados sobre chasís de camión, los cuales podían

permanecer en el servicio por el plazo que se recomiende en

el Certificado de Inspección Técnica Estructural, el cual no

podía exceder de un año.

68. El Estado pues no ha actuado ni arbitraria ni injustificada-

mente, sino que, por el contrario, ante la problemática

presentada, que ponía en riesgo la seguridad y la vida misma

de los usuarios, las imperfecciones del mercado y la falta de

soluciones de parte de los agentes económicos y los grupos

sociales, designó previamente una comisión en la que incluso

participaron los propios gremios de transportistas, dispuso la

obligación de pasar una inspección técnica estructural y

otorgó un plazo prudencial para su permanencia en el

servicio. Tal actuación justifica su intervención si se tiene en

cuenta que, por un lado, de por medio están otros valores

constitucionales y, por otro, su accionar en materia de

transportes está orientado al resguardo de las condiciones de

seguridad y la vida misma de los usuarios, razones, todas,

por las cuales la demanda no puede ser estimada.


214



HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.


SS.

GONZALES OJEDA

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

215



216

7. Límites a la Propiedad

(STC EXP N° 665-2007-AA/TC)

Recurso de agravio interpuesto por Telefónica del Perú

S.A.A. contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y

Social de la Corte Suprema de Justicia, que declara infundada la

demanda de autos. Sentencia emitida el 12 de marzo del 2007.

Al respecto, el Tribunal indicó que para “juzgar si el acto que

se reclama constituye una intervención injustificada en el ámbito

constitucionalmente protegido del derecho” debe seguirse tres

fases:

1) La determinación de las posiciones iusfundamentales

prima facie protegidas por el derecho fundamental

(ámbito normativo protegido);

2) Verificación de intervención en el ámbito protegido,

3) Determinación de la legitimidad (o no) de la

intervención en el derecho.

La importancia de lo resuelto por el Tribunal Constitucional

radica en que, si bien, la Propiedad privada es un derecho individual

y esencial para la persona, no es un derecho cuyo ejercicio quede

a la total discreción del propietario, dado que la Constitución señala

que se ejerce bajo dos parámetros:

- En armonía con el bien común, refriéndose, que la

propiedad no es una institución puramente

individualista sino que, además, tiene un contexto de

interés social, en el cual podemos encontrar el orden

público y las relaciones de vecindad.

- Se ejercita dentro de los límites de la ley, es decir, que

la ley puede imponer regulaciones al ejercicio del

217


derecho de propiedad para armonizarlos con los

intereses generales de la sociedad.

La empresa Telefónica interpuso demanda de amparo contra

los vocales de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior

de Justicia de Huánuco y Cerro de Pasco, a fin de solicitar que se

declare nula la Resolución expedida en el Incidente N° 036-2005-

LB, por considerar que viola sus derechos constitucionales al

debido proceso y a la tutela jurisdiccional, motivación de las

resoluciones judiciales, y sobre todo una grave una afectación a su

derecho de propiedad.

El litisconsorte facultativo, don Berto Ferrer Tello, solicitó que

se la declare improcedente la demanda, debido a que la resolución

impugnada ha sido emitida en proceso regular; por parte de la

Procuraduría Publica del Poder Judicial también solicitó la

improcedencia de esta, por considerar que con ella se pretende

cuestionar la idoneidad de los demandados, los que han actuado

en estricto cumplimiento de sus funciones.

La Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de

Justicia de Huánuco y Pasco, declaró fundada la demanda por

considerar que se violaron los derechos constitucionales de la

recurrente por no haberse liquidado los intereses legales con

posterioridad a la actualización de la deuda laboral.

La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la

demanda estimando que la empresa recurrente, desnaturalizando

el objeto de las acciones de garantía, alega una supuesta

vulneración de sus derechos constitucionales sin acreditarla.

La empresa busca dejar sin efecto la resolución expedida en

el Incidente N° 036-2005-LB, por la Sala Mixta Descentralizada de

la Corte Superior de Justicia de Huánuco y Pasco, mediante la cual


218

se fija el pago por concepto de intereses derivados de la deuda de

beneficios sociales a favor de don Berto Ferrer Tello. Se alega

afectación a la motivación de las resoluciones judiciales y que dicho

acto lesivo constituye una amenaza de violación al derecho de

propiedad de la demandante.

El Colegiado Constitucional hace referencia a los principios

de legalidad y razonabilidad, toda vez que el derecho de propiedad

no es un derecho absoluto, desde el momento en que su

reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten

otros derechos fundamentales, pero también una serie de bienes

(principios y valores) constitucionalmente protegidos.

De un lado, los límites derivan expresamente de la

Constitución. Así, el artículo 70° de la Carta Magna, señala que el

derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y

dentro de los límites de ley. De otro lado, se habla de limites

implícitos, lo que corresponde al legislador establecer dichas

restricciones, dejando intacto el contenido esencial del derecho

fundamental de que se trate. En cualquier caso, el establecimiento

de dichos limites debe realizarse conforme a las garantías

normativas que la Constitución pudiera haber previsto en relación

con un determinado derecho fundamental.

La causal de improcedencia referida por el litisconsorte, al

contenido constitucionalmente protegido se tiene por mejor

entendido si se consideran los artículos 1° y 2° del Código Procesal

Constitucional, que refieren que el amparo proceden ante

“violaciones” o “amenazas” iusfundamentales. Por lo que, no solo

será necesario acreditar la titularidad del derecho constitucional que

se invoca, sino también que la intervención denunciada –amenaza

o violación– incide en su contenido protegido, verificándose de esa

forma que la discusión en verdad tiene relevancia constitucional.

219


De esta manera, el Tribunal indica que la exigencia con

respecto al contenido del derecho alegado es que, cuanto menos,

se acredite la existencia de una posición iusfundamental prima facie

protegida; asimismo, que esta posición que se invoca se encuentre

lesionada y/o amenazada, para que estemos ante una auténtica

controversia constitucional.

Por lo tanto, además de lo expresado y los fundamentos 12,

13, 14 y 15 se estima que existe una cierta e inminente amenaza

de violación del derecho de propiedad de la demandante, por

cuanto de ejecutarse el acto de amenaza a través de los embargos

correspondientes se afectaría ilegítimamente el patrimonio de la

empresa demandante. En consecuencia, se estimó tal extremo de

la pretensión de la demandante.


220

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N° 665-2007-PA/TC

LIMA

TELEFONICA DEL PERU S.A.A.


En Lima, a los 12 días del mes de marzo de 2007, el Pleno

del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados

Landa Arroyo, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva

Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Garcia Toma, Vergara Gotelli y

Mesías Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto

singular adjunto del magistrado Vergara Gotelli.

ASUNTO

Recurso de agravio interpuesto por Telefónica del Perú

S.A.A. contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y

Social de la Corte Suprema de Justicia, de fojas 103 del segundo

cuaderno, su fecha 19 de octubre de 2006, que declara infundada

la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 12 de octubre de 2005, la empresa recurrente

interpone demanda de amparo contra los vocales de la Sala Mixta

Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Huánuco y

Cerro de Pasco, solicitando que se declare nula la Resolución s/n,

de fecha 28 de setiembre de 2005, expedida en el Incidente N° 036-

2005-LB, por considerar que viola sus derechos constitucionales al

debido proceso y a la tutela jurisdiccional, en su manifestación de

221


derecho a la motivación de las resoluciones judiciales fundadas en

Derecho, y porque constituye una amenaza de violación de su

derecho de propiedad.

La recurrente alega que su derecho constitucional a la

motivación de las resoluciones judiciales ha sido vulnerado por la

Sala demandada debido a que mediante la resolución cuestionada

se calculó el interés legal en base a un criterio no sustentado en

Derecho. Manifiesta que los intereses establecidos en la resolución

impugnada ascienden a la suma de S/. 2°309,545.89 (dos millones

trescientos nueve mil quinientos cuarenta y seis nuevos soles con

ochenta y nueve céntimos), y que se derivan de la deuda de

beneficios sociales ascendente a S/. 317,282.36 (trescientos

diecisiete mil doscientos ochenta y dos nuevos soles con treinta y

seis céntimos), a favor de don Berto Ferrer Tello y que fuera

determinada por el Segundo Juzgado Mixto de Pasco mediante la

Resolución N° 10, de fecha 23 de junio de 2004.

Asimismo, sostiene que la Sala calculé el interés legal a partir

del 1 de enero de 1991, en el supuesto de que en dicha fecha se

habían estabilizado las remuneraciones de los trabajadores de las

empresas públicas, sin considerar que la deuda por beneficios

sociales había sido actualizada al mes de diciembre de 2001, sobre

la base de la remuneración vigente, a dicha fecha, de un trabajador

de la demandante. Estima que el cálculo de los intereses debió

efectuarse a partir del 1 de enero de 2002, conforme a lo señalado

en el artículo 3° del Decreto Ley N° 25920.

El litisconsorte facultativo, don Berto Ferrer Tello, contesta la

demanda solicitando que se la declare improcedente, alegando que

la resolución impugnada ha sido emitida en proceso regular y luego

de un análisis exhaustivo de los peritajes y sus respectivas


222

observaciones, buscándose una fórmula de equilibrio a fin de no

causar perjuicios a su persona ni a la demandante.

Los magistrados emplazados contestan la demanda

manifestando que la resolución impugnada fue emitida tomando en

consideración los principios que regulan la relación laboral

establecidos en el artículo 26°, numeral 2), de la Constitución y

sobre la base del artículo 3° del Decreto Ley N° 25920; así como

recurriendo a las Normas de Estabilización Económica y la Ley

Marco para el Crecimiento de la Actividad Privada.

El Procurador Publico a cargo de los asuntos judiciales del

Poder Judicial contesta la demanda solicitando que se la declare

improcedente por considerar que con ella se pretende cuestionar la

idoneidad de los demandados, los que han actuado en estricto

cumplimiento de sus funciones y conforme a lo establecido en los

artículos 184° y 185° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de

Justicia de Huánuco y Pasco, con fecha 20 de diciembre de 2005,

declara fundada la demanda por considerar que se violaron los

derechos constitucionales de la recurrente por no haberse liquidado

los intereses legales con posterioridad a la actualización de la

deuda laboral.

La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la

demanda estimando que la empresa recurrente, desnaturalizando

el objeto de las acciones de garantía, alega una supuesta

vulneración de sus derechos constitucionales sin acreditarla.

223


FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la

resolución s/n de fecha 28 de setiembre de 2005, expedida

en el Incidente N° 036-2005-LB, por la Sala Mixta

Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Huánuco

y Pasco, mediante la cual se fija la suma de S/. 2’309,545.89

por concepto de intereses derivados de la deuda de

beneficios sociales ascendente a S/. 317,282.36, a favor de

don Berto Ferrer Tello. Se alega la vulneración del derecho

constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales y

que el acto lesivo constituye una amenaza de violación del

derecho de propiedad de la demandante.

§2. Razones para la resolución del presente proceso

2. En el presente caso se constata que los demandantes no

tienen otra vía para corregir la lesión a sus derechos

fundamentales, puesto que nos encontramos frente al

cuestionamiento de una resolución judicial firme. Por ello

tienen expedita la vía del amparo. Asimismo, este Colegiado

comprueba que la urgencia de tutela de sus derechos

fundamentales se justifica por cuanto, de concretarse la

violación de sus derechos y no repararse la lesión, el daño

seria irreparable.

§3. Amenaza de violación del derecho a la propiedad

3. Conforme lo ha establecido este Colegiado en la sentencia

recaída en el Exp. N° 3179-2004-AA/TC, la interpretación del

segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la


224

Constitución, bajo los alcances del principio de unidad de la

Constitución, concluye que la competencia ratione materiae

del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos

y cada uno de los derechos fundamentales que puedan ser

violados por alguna resolución judicial firme.

4. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional es

competente para verificar si en el presente caso se

evidencia una amenaza del derecho a la propiedad de la

empresa demandante.

a/. Estructura del análisis de constitucionalidad del acto reclamado

5. El Tribunal debe juzgar si el acto que se reclama constituye

una intervención injustificada en el ámbito

constitucionalmente protegido del derecho a la propiedad. Tal

control de constitucionalidad presupone un análisis del caso

a partir de una serie de fases. Estas fases,

independientemente del derecho que se alegue, son las

siguientes:

a/. Determinación del ámbito normativo del derecho

fundamental (en el caso, la amenaza de violación del derecho

a la propiedad). Se trata, en esta primera fase, de que el

Tribunal indague sobre las posiciones iusfundamentales

prima facie garantizadas por el derecho. Ello presupone dar

respuesta a las interrogantes sobre quién es el sujeto activo

o titular del derecho; quién o quiénes son sus sujetos pasivos

o los obligados; y cuáles son las posiciones iusfundamentales

protegidas prima facie por el derecho.

225


b/. La segunda fase consiste en verificar si los actos que se

representan como lesivos suponen una intervención en el

ámbito normativo del derecho fundamental. De una

intervención en el ámbito normativo de un derecho

fundamental se habla cuando el acto reclamado en el amparo

supone una injerencia en las potestades prima facie

garantizadas por el derecho. La relevancia de esta fase del

análisis radica en lo siguiente:

(i) Si el Tribunal constata que el acto (o los actos)

cuestionado(s) no constituye(n) una injerencia en el ámbito

del derecho prima facie protegido, el análisis concluye que no

se trata de una controversia que atañe al contenido

constitucionalmente protegido del derecho en cuestión

(artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional).

(ii) Si el Tribunal constata que se ha producido una

intervención en el ámbito normativo prima facie garantizado

por el derecho, se pasa a la tercera fase.

c/. La última fase de este test de control de constitucionalidad

consiste en determinar si la intervención en el ámbito

normativo del derecho fundamental se encuentra justificada,

tanto desde una perspectiva formal como material. Dado que

los derechos fundamentales, por regla general, no tienen la

condición de derechos absolutos, una intervención en el

ámbito prima facie garantizado por el derecho no puede

considerarse como sinónimo de violación del mismo.

Tal situación jurídico-constitucional solo se producirá si, en

relación con el especifico derecho fundamental de que se

trate, el Tribunal observa que no se han respetado las


226

diversas exigencias que la Constitución establece como

criterios de justificaci6n para su intervención (v.g. principio de

legalidad o reserva de ley; reserva de jurisdicción;

irretroactividad de la ley; principio de proporcionalidad, etc.).

b/. Primera fase: Determinación del ámbito normativo del derecho

a la propiedad

El artículo 2, inciso 16, de la Constitución reconoce el derecho

de propiedad. Asimismo, su artículo 70 dispone que la

propiedad es inviolable y que el estado la garantiza.

En la sentencia recaída en el Exp. N° 3773-2004-AA/TC, este

Tribunal destacó el contenido constitucionalmente protegido

del derecho a la propiedad, en el sentido de garantizar que el

poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la

propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma

Fundamental. (FJ 3).

Igualmente en la sentencia recaída en el Exp. N° 0030-2004-

AI/TC, este Colegiado precisó que, desde la perspectiva

constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como

los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho

subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa y que,

dado su doble carácter, el derecho fundamental a la

propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene

limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a

cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas

legalmente. (FJ 11)

c/. Segunda fase: Determinación de la intervención en el ámbito

prima facie garantizado por el derecho de propiedad

227


6. El Tribunal observa que, en el presente caso, la recurrente

debe pagar por mandato judicial la suma de S/. 2’309,545.89,

por concepto de intereses derivados de la deuda de

beneficios sociales ascendente a S/. 317,282.36, a favor de

don Berto Ferrer Tello.

7. Tal resolución constituye una intervención en el ámbito prima

facie garantizado por el derecho a la propiedad, puesto que

la empresa deberá afectar su matrimonio para pagar tales

intereses. Por tanto, es preciso que el Tribunal indague

acerca de los criterios de justificación que puedan existir, o

no, en el caso concreto.

d/. Tercera fase: Justificación de la intervención en el derecho a la

propiedad

(i) Principios de legalidad y razonabilidad

8. El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el

momento en que su reconocimiento se realiza en un

ordenamiento donde coexisten otros derechos

fundamentales, pero también una serie de bienes (principios

y valores) constitucionalmente protegidos.

9. En algunas oportunidades, esos límites se derivan

expresamente de la Constitución. Así, el artículo 70 de la Ley

Fundamental señala que el derecho de propiedad se ejerce

en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.

10. En otras, tratándose de limites implícitos, corresponde al

legislador establecer dichas restricciones, dejando intacto el

contenido esencial del derecho fundamental de que se trate.

En cualquier caso, el establecimiento de dichos limites debe


228

realizarse conforme a las garantías normativas que la

Constitución pudiera haber previsto en relación con un

determinado derecho fundamental.

11. En el caso del derecho de propiedad, su ejercicio, uso y goce

solo puede ser limitado por ley (artículos 70 de la Constitución

y 21.1 de la Convención Americana de (Derechos Humanos).

En el presente caso, la resolución cuestionada no aplicó la

legislación vigente para la liquidación de intereses de deudas

laborales, Ley N° 25920.

En efecto, en la resolución mencionada se sefial6 que cuando

se trate de pagos de sumas actualizadas (en el caso de autos

se actualizaron a diciembre de 2001) no rige de manera

estricta dicha norma, sino que debe recurrirse a un “cierto

equilibrio”, y que lo “Justo y equitativo” es calcular el interés

legal a partir de la fecha en que las remuneraciones

adquirieron estabilidad a fin de no afectar al trabajador.

12. Este Colegiado estima que el cálculo de intereses legales

está establecido claramente en las leyes de la materia,

puesto que tendrán incidencia en la limitación del derecho de

propiedad. Precisamente a fin de garantizar una justa y

razonable indemnización por la mora en el pago de la deuda,

el cálculo de los intereses no puede quedar librado al arbitrio

del acreedor o de quien conforme a ley deba fijarlos.

13. En efecto, el Decreto Ley N° 25920 establece en su artículo

1° que “el interés que corresponda pagar por adeudos de

carácter laboral, es el interés legal fijado por el Banco Central

de Reserva. El referido interés no es capitalizable”. Asimismo,

el artículo 3° de dicha norma establece que “el interés legal

sobre los montos adeudados por el empleador se devengan

229


a partir del siguiente de aquel en que se produjo el

incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo (...)”.

14. Al respecto, este Tribunal debe precisar que el artículo 24° de

la Constitución Política del Peri declara que el pago de la

remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene

prioridad sobre cualquier otra obligación; y que, además, la

Compensación por Tiempo de Servicios, incluidos sus

intereses en caso de mora, tiene la calidad de beneficio social

de previsión de las contingencias que origine el cese en el

trabajo, y su pago debe ser efectuado en forma directa al

trabajador, siendo intangible e inembargable, salvo por

alimentos hasta el cincuenta por ciento, siendo nulo todo

pacto en contrario, conforme lo disponen los artículos 1°, 3°,

29°, 38°, 40° y 47° del Decreto Legislativo N° 650, de 24 de

julio de 1991.

15. En el presente caso, el Tribunal Constitucional advierte que

en un primer momento el Juez del Segundo Juzgado Mixto

de Pasco liquidó los intereses por la suma de S/. 4, 722

539.34 (1488% de incremento en relación con la deuda

original) y que la Sala demandada, apelando a un “cierto

equilibrio”, la redujo a S/. 2°309,545.89 (727% de incremento

en relación con la deuda original). Es evidente que la

legislación sobre intereses legales derivados de deudas

laborales constituye un parámetro cierto y razonable para

fijarlos, a fin de evitar la arbitrariedad y discrecionalidad. Este

Colegiado comprueba que la resolución cuestionada no

respeté el principio de legalidad para imponer límites al

ejercicio del derecho de propiedad, esto es, no respetó los

criterios establecidos en la ley para fijar los intereses legales

de deudas laborales. Se advierte una manifiesta


230

arbitrariedad, desproporción e irrazonabilidad, por parte de

los demandados, al momento de determinar los intereses

legales.

Por tanto, para este Colegiado existe una cierta e inminente

amenaza de violación del derecho de propiedad de la

demandante, por cuanto de ejecutarse el acto de amenaza a

través de los embargos correspondientes se afectaría

ilegítimamente el patrimonio de la empresa demandante. En

consecuencia, debe estimarse este extremo de la pretensión.

§4. Sobre la violación del derecho constitucional a la

motivación de las resoluciones judiciales alegada por la

empresa demandante

16. La demandante alega que existe una supuesta vulneración

del derecho constitucional a la motivación de las resoluciones

judiciales por cuanto la Sala demandada efectuó un indebido

cálculo del interés legal de la deuda que mantiene con el

litisconsorte. Al respecto, este Colegiado estima que si bien

el Juez constitucional no puede subrogarse en las funciones

del juez laboral en materia de liquidación de intereses legales

derivados de una deuda de beneficios sociales, ni convertirse

en una nueva instancia de revisión, toda vez que corresponde

a la justicia ordinaria efectuar los cálculos y determinar el

monto exacto de los intereses, el Tribunal si es competente

cuando se comprueba una manifiesta vulneración de algún

derecho constitucional.

17. A este respecto, conforme ha señalado este Tribunal en la

sentencia recaída en el Exp N° 3179-2004-AA/TC, el objeto

del proceso de amparo radica en proteger los derechos

constitucionales, y no en verificar si el juez ordinario, al

231


ejercer su función, ha infringido normas procedimentales

(error in procedendo) o ha interpretado incorrectamente el

derecho material (error in iundicando), a excepción de

aquellos casos en los que dichos errores son constitutivos de

la violación de un derecho fundamental.

18. Siendo que en el presente caso se comprueba una falta de

razonabilidad y legalidad al momento de calcular los intereses

de una deuda laboral, conforme a los fundamentos expuestos

supra, este Tribunal también comprueba una violación de los

derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, en su

manifestación de derecho a la motivación de las resoluciones

judiciales fundadas en Derecho.

19. Finalmente, y constatándose que la flagrante amenaza de

violación del derecho a la propiedad de la empresa

demandante, así como la violación de las garantías del

debido proceso se han generado a consecuencia del actuar

arbitrario de los órganos jurisdiccionales que han tenido bajo

su dirección el proceso en el que fue emitida la resolución

impugnada, y en atención a las denuncias públicas difundidas

en la prensa sobre el actuar cuestionable de los participantes

en dicho proceso, este Colegiado se encuentra en la

obligación de solicitar al Ministerio Publico, a la Oficina de

Control de la Magistratura, al Consejo Nacional de la

Magistratura a los Colegios Profesionales respectivos que

inicien las investigaciones correspondientes al Juez del

Segundo Juzgado Mixto de Pasco y a los Vocales de la Sala

Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de

Huánuco y Pasco, así como a los peritos y abogados del

litisconsorte intervinientes en el proceso judicial de donde

emana la resolución que se cuestiona.


232



HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en

consecuencia, NULA la resolución s/n, de fecha 28 de

setiembre de 2005, expedida en el Incidente N° 036-2005-LB,

por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de

Justicia de Huánuco y Pasco, mediante la cual se fija en la

suma de S/. 2°309,545.89 el monto de los intereses

devengados.

2. Disponer que la Sala dicte nueva resolución ordenándose

una nueva liquidación de intereses legales conforme a ley y

previa información del Banco Central de Reserva, y

3. Poner en conocimiento del Ministerio Publico, de la Oficina de

Control de la Magistratura, del Consejo Nacional de la

Magistratura y del Colegio de Abogados de Huánuco y Pasco

la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese,

SS.

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

GARCIA TOMA

MESIA RAMIREZ

233


Exp. 0665-2007-PA/TC

LIMA

TELEFONICA DEL PERU S.A.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular con el debido respeto por la

opinión vertida por el ponente, por los fundamentos siguientes:

1. Viene a conocimiento de este Tribunal el recurso de agravio

constitucional interpuesto desconocimiento de otros, ni

menos, desde luego, que la mayoría pretenda imponer una

redacción que en todo caso tiene que ser analizada por cada

une de quienes se responsabilizan con su firma. En el

presente caso advierto también una marcada, cuando no

preferente, celeridad en esta causa recientemente ingresada,

en la que no se atiende ningún tema de derechos de la

persona humana considerados fundamentales para ésta por

la Constitución Política del Perú– artículos primero y segundo

en los que se lee “La defensa de la persona humana y el

respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y

del Estado.” y “Toda persona tiene derecho…”, posición que

es continuidad de las que tuvimos en las constituciones

anteriores y especialmente en el preámbulo de la de 1979 “...

Creyentes en la primacía de la persona humana y en que

todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de

validez universal, anteriores y superiores al Estado...”, pues

el caso concreto puesto a la decisión de este colegiado trata

de la dilucidación de un interés simplemente patrimonial de la

persona jurídica denominada Telefónica del Perú S.A.A.,

decidido definitivamente por el Poder Judicial en un proceso

regular que ha concluido.


234

2. Revisados los antecedentes del proceso encontramos

precisamente que estamos frente a una demanda de amparo

contra una Resoluci6n Judicial en la que una de las partes es

una Persona Jurídica en funcionamiento, constituida

conforme a la Ley General de Sociedades que define como

objetivo sustancial de este tipo de empresas el interés de

lucro. Mas allá de precisar que la Constitución Política del

Perú, en concordancia con las decisiones de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en la enumeración

citada nos hace recordar que el artículo primero, inciso dos,

del Pacto de San José, consigna que “para efectos de esta

convención, persona es todo ser humano”, texto que modula

el artículo primero de nuestra Carta Magna pues es evidente

que la persona jurídica demandante en el presente caso

acciona en defensa de derechos debidamente establecidos y

necesariamente relacionados con el aludido interés

patrimonial que considera violado por un organismo público a

través de decisión judicial evacuada dentro de su

competencia. Es evidente también que el proceso

constitucional conducido por los cauces del proceso urgente

precisa la legitimidad para obrar activa en atención a la

persona humana que recurre frente a hechos concretos que

acusa violatorios de alguno de sus derechos fundamentales,

no pudiéndose aceptar que dentro de estos naturales

condicionamientos se traiga a discusión en sede

constitucional la prolongación interesada de un conflicto

exclusivamente patrimonial visto dentro de un proceso

regular que concluyó con decisión final que favoreció al

adversario de la recurrente, ex trabajador a su servicio,

decisión que impuso al recurrente el pago de una deuda de

abajo. Es cierto que las personas jurídicas tienen también

derechos considerados fundamentales, esgrimidos bajo esta

235


etiqueta cada vez que ellas ven afectados sus intereses

patrimoniales, sin importarles la ruptura del orden que

preserva el proceso para poder así prolongar sus conflictos

ingresando forzadamente a la sede constitucional, derechos

cubiertos también por el ancho mandato protector de la

Constituci6n Política del Estado, pero no por ello cobertura

que permita reabrir todo debate sobre cualquier pretensión

traída a la tutela urgente en sede constitucional,

“amparizando” todo reclamo y con ello cancelando el proceso

ordinario y hasta cerrando el Poder Judicial. Lo concreto

resulta entonces que la diferencia entre estos dos intereses

se defina privilegiando los intereses de la persona humana y

no los de la persona jurídica que, como queda dicho, son de

exclusivo carácter patrimonial.

3. Este colegiado en reiterada jurisprudencia ha establecido que

los procesos constitucionales tienen el carácter de urgente y

excepcional, por lo que no puede admitirse la interposición de

demandas que no estén por su contenido vinculadas al

proceso urgente para la defensa de los derechos de la

persona humana. En el presente caso la recurrente es, como

decimos, una persona de derecho privado con licito objetivo

de lucro que exige la protección de derechos que considera

violados y que aparecen necesariamente relacionados a

intereses patrimoniales, acusando en un órgano judicial del

Estado una decisión equivocada dentro de un proceso de su

competencia conducido dentro de los cauces de la ley. Cabe

resaltar que en el proceso subyacente o antecedente de

beneficios sociales el conflicto reavivado lo crea la misma

empresa emplazada frente a la decisión final de la Sala

competente de la Corte Superior de Justicia de Huánuco-

Pasco que estableció definitivamente el monto de intereses


236

aplicable a los beneficios sociales del demandante por

considerar, después de concluido el proceso, que la Corte

Superior se equivocó porque la verdad es la suya y por

consiguiente su deuda es la que él considera ser de acuerdo

al monto que viene proponiendo desde la primera instancia

laboral, lo que significa que tuvo la oportunidad de proponer

y debatir su posición y fue al final definitivamente vencido, por

lo que a nuestro parecer la vía de amparo no es la idónea

para este tipo de pretensiones, ya que los procesos

constitucionales están destinados a la defensa de los

derechos fundamentales de primer orden en donde se

evidencia la violación o el peligro inminente de su violación.

En el presente caso es una persona jurídica, definitivamente

vencida en proceso regular, la que pretende invadir zona

vedada en insistencia pertinaz de querer imponer la cantidad

interesadamente menor que en la oportunidad

correspondiente le propuso al juez en primera instancia y que

hoy, sin mayores argumentos, trae al proceso constitucional

dentro del que desacredita, la liquidación realizada por peritos

oficiales especialistas en la materia ya cuestionada, debatida

y juzgada, no obstante que el proceso constitucional está

destinado a la solución de conflictos en relación a derechos

fundamentales de primer orden y no a cuestionar montos que

no satisfacen los intereses del actor, en este caso, persona

jurídica motivada exclusivamente por interés dinerario.

4. Creo yo importante que al tocar esta temática el Tribunal

Constitucional puede servirse de la oportunidad para realizar

precisiones que pongan orden en la práctica judiciaria de

todos los días, en la que se permite a las empresas

relacionadas a intereses de lucro a exigirle al Tribunal el

ingreso a determinaciones desbordantes que en la visión de

237


muchas personas reflejan el acomodo de intereses por la vía

del amparo. Cabe aquí preguntarnos, ¿por qué, por ejemplo,

traer al proceso constitucional la discusión sobre la propiedad

de botellas de cerveza, por qué el proceso constitucional para

solucionar conflictos exclusivamente patrimoniales de

empresas productoras de cemento que disintieron entre ellas

respecto de diferencias patrimoniales y por qué el proceso de

amparo para dilucidar conflictos entre compañías mineras en

temática exclusivamente patrimonial relacionada con la

interpretación de intervenciones notariales sobre el

accionariado de una de éstas?. Yo considero que en estos

temas el Tribunal Constitucional desbordé sus facultades y

por lo tanto es menester poner atajo a estos excesos que

permiten la censura por personas relacionadas a la función

de los órganos del Estado en el campo del servicio de justicia.

Por ello me parece que en todo caso de admisión de

procesos para la solución de conflictos, es menester

considerar la necesidad de la prioridad en las causas de

personas naturales y no las que buscan la solución de

conflicto en relación a derechos de personas jurídicas que

tienen a su alcance los amplios cauces de la justicia ordinaria

para debatir, probar y obtener decisiones terminales en el

Poder Judicial. Aparte de esto se debe tener también en

consideración que la inhumana carga procesal que agobia al

servicio de justicia se ve agravada con la prolongación

indebida de procesos que no tienen estricta relación con

intereses de los hombres sino de empresas económicas

creadas en ficción con la categoría de persona para la

satisfacción de objetivos exclusivamente patrimoniales,

lícitos ciertamente, pero exclusivamente de lucro,

postergando así muchas causas pendientes que si tienen que

ver con directos intereses en relación a la persona humana,


238

verbigracia procesos con pretensiones de trabajadores que

esperan con antigüedad de varios años la solución que el

Estado le promete oportuna y justiciera.

5. Si tuviéramos que entrar a analizar la pretensión concreta en

el presente caso, lo que no me parece de competencia del

Tribunal Constitucional, tendríamos que remover el proceso

subyacente del que deriva la presente contienda de tipo

constitucional, encontrando entonces que el señor Berto

Ferrer Tello interpuso demanda de pago de sus Beneficios

Sociales alegando que la demandada compañía de teléfonos

le debía pagar en atención a relaciones de trabajo,

primigeniamente concertadas en intis, que abarcan muchos

años con intervalos en lo que dicha relación se suspendido,

determinada suma de fie que la demandada negó el monto

propuesto por el actor; que se abrió el debate y actuación de

pruebas y que el proceso concluyó por sentencia de 23 de

junio de 2004, expedida por el Juez Mixto de Yanahuanca –

Huánuco, que señaló la suma que estaba obligada a pagar la

empresa demandada en el orden de 317.282.36 nuevos soles

por los conceptos de compensacio6n por tiempo de servicios,

reintegro de remuneraciones devenga das, gratificaciones no

percibidas, vacaciones no gozadas, vacaciones truncas,

asignación vacacional y reemplazo de categoría superior, sin

deducción alguna, más los intereses de ley que se liquidaran

en ejecución de sentencia. Después del pago parcial de dicha

suma por parte de la demandada (217.630.16.00) se inicié un

segundo debate sobre el monto de los intereses a cargo de

la empresa deudora, que el demandante estimé en

6.168.227.00 nuevos soles, suma que rechazó la demandada

alegando que su deuda por el concepto requerido no podía

pasar de 18.374.51.00 nuevos soles, contradicción

239


manifiesta que fue sometida a un amplio y ardoroso debate

en el que el Juez teniendo en consideración las abismales

diferencias de las partes, las liquidaciones de cada una de

ellas, las pericias contables evacuadas por peritos por ellas

contratados, la pericia oficial ordenada por el juez, quien

designo a “peritos contables judiciales” que presentaron el

informe pericial correspondiente, ampliamente

circunstanciado, en el que señalan como deuda de intereses

la suma de 4.722.539.34, aprobándose esta liquidación oficial

por el juez de la ejecución a través de la Resolución de once

de julio del 2005, suficientemente motivada, resolución que

fue apelada por la compañía telefónica emplazada por

recurso que no hace sino en esencia repetir maquinalmente

lo que ya venía sosteniendo desde el comienzo de su

posición. El Tribunal de alzada al absolver el grado estableció

por mayoría y en una sentencia ampliamente fundamentada

de fecha 11 de julio de 2005 la suma de 2.309.545.89,

decisión que subrayamos fue correctamente motivada,

incluyendo un voto diferenciado de uno de los vocales

conformantes de la Sala, lo que sugiere que hubo el debate

amplio que queda expresado en la resolución de marras. En

conclusión la compañía de teléfonos S.A. tuvo total

intervención en el proceso, de comienzo a fin, así como en la

etapa de ejecución en la que se siguió rechazando la

pretensión del trabajador demandante, siendo derrotada

definitivamente en un proceso laboral que así concluyó sin

posibilidad alguna de removerse, puesto que no cabe

después de este trámite, ostensiblemente limpio en su

tramitación y amplio en la defensa volverse a discutir en un

nuevo proceso, específicamente la suma ya determinada,

con el peligro de hacer eternos los conflictos dejando la

sensación que después del presente en el que el perdedor


240

repite lo mismo, al perder también en esta sede iniciara otro

y así sucesivamente hasta la eternidad. El inciso 2) del

artículo 200 de la Constitución Política del Perú establece que

la acción de amparo “... No procede contra normas legales ni

contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento

regular.", por lo que tratándose de proceso regular con la

defensa cabal y amplia en todo sentido del recurrente, no

procede la invasión atrevida de la sede constitucional para

revivir un proceso ya concluido, removiendo una decisión

terminal con argumentos que sigue repitiendo, sin importarle

convertir a este Tribunal en revisor excepcional de lo que ya

es irrevisable.

6. En el proyecto que se presenta a mi vista se afirma,

contrariamente, que la resolución cuestionada no ha sido

sustentada debidamente, interfiriéndose con ello un proceso

lar que permitid la defensa cabal del demandado, puesto que

dicha resolución amplia en su texto y solvente en su

contenido, definid con suficiente claridad el conflicto, lo que

significa que la versión del proyecto desconoce la autonomía

y discrecionalidad propias de todo juez, afectando

atribuciones conferidas por la constitución, por lo que al

ingresar a un proceso judicial regularmente llevado por juez

que actuó de manera correcta permitiendo el contradictorio,

es vulnerar la facultad exclusiva que tienen los juzgadores

para que según el análisis que ellos realizan se pueda

evacuar la sentencia sujeta solo a su convicción. Siendo esto

así no hay como establecer competencia de este Tribunal, ya

que no somos una instancia supra revisora de todo lo actuado

en sede ordinaria. En la demanda de autos se tiene que tener

en cuenta que no se le imputa al juez la falta de motivación,

que ésta no concuerda con los hechos materia del conflicto,

241


lo que tal vez si podría ser factible de atención en sede

constitucional, sino que la motivación del juez es calificada

interesadamente por el recurrente de "indebida", lo que

significaría que éste ha razonado de manera inadecuada al

fundamentar su fallo, posición absolutamente impertinente

desde que con este criterio toda argumentación del juez

llamado a solucionar el conflicto ha de ser arbitraria para la

parte que resulte vencida.

7. Cabe agregar también que en el fundamento 7 del proyecto

se expone que la resolución cuestionada "constituye una

intervención en el ámbito prima facie garantizado por el

derecho a la propiedad, puesto que la empresa deberá

afectar su patrimonio para pagar tales intereses." siendo esta

afirmación incongruente, desigual y peligrosa ya que con la

inclinación en defensa del patrimonio de una persona jurídica

se podría afectar el patrimonio de una persona natural, cada

vez que la empresa deudora niegue el pago a que está

obligada, privándosele a una el derecho que se le entrega a

la otra. La doctrina ha denominado "Hipoteca General” a la

garantía constituida por la totalidad de los bienes de

propiedad de una persona cuando ésta realiza la celebración

de contratos con terceros a través de los cuales adquiere

obligaciones. Esta garantía permite en la práctica diaria la

viabilidad de la contratación, puesto que para que una parte

sea aceptada por la otra en relación a las obligaciones que

asume, ésta accederá al crédito atendiendo especialmente a

su solvencia lo que significa en alguna medida compromiso

patrimonial. Entenderse como se pretende en el proyecto que

dentro de este cauce normal y ordinario se afecta el derecho

a la propiedad, es convertir en impedimento dicha expresión

racional en la que todos caemos día a día pues nadie podría


242

celebrar contratos ni adquirir obligaciones porque al hacerlo

estaría afectando su patrimonio, Constitucionalmente

protegido, dando pie a toda alegación cada vez que un

"tramposo", después de haber celebrado un contrato en

expresión de entera libertad, sea exigido por juez competente

en proceso regular y en ejecución de sentencia a pagar lo que

debe bajo amenaza legal de venta de un bien de su dominio

para satisfacer el derecho del acreedor, ya que éste siempre

y en todo caso alegaría que con esto se está violando su

derecho a la propiedad. Es natural pues que para venir al

amparo en su demanda tenga demandante que afirmar todas

las monstruosidades procedimentales propias de su

imaginación cuando el proceso ha concluido, como en este

caso, con sentencia final en largo iter procesal en el que el

deudor ha tenido la condición de demandado ejercitando a

plenitud su derecho a la contradicción y defensa que incluye

impugnaciones y revisión por el Tribunal Superior

competente, en instancia final. Tratándose pues de un

proceso debido que ha finalizado dentro de un devenir

regular, no le queda al perdedor sino cumplir con lo decidido

en forma terminal e irremovible, quedándole tal vez, según el

caso, la posibilidad de recurrir al proceso de responsabilidad

civil de los jueces ante la eventualidad de que se trate de un

fallo irregular a los efectos de que se puede llevar al que lo

expidió a la indemnización por el daño causado. Podría

también, siendo el caso de fraude procesal, demandar la

nulidad de lo actuado dentro de la revisión permitida por el

artículo 178 del Código Procesal Civil. Lo contrario sería

admitir que los procesos nunca terminan, que los justiciables

están condenados a nacer para litigar hasta su muerte, solo

porque los jueces son humanos y como tales limitados hasta

la equivocación. Admitir la demanda en el presente caso,

243


cuando ya todo está dicho significaría que después de la

decisión final el perdedor seguiría alegando todo lo que alega

el recurrente y mucho más, especialmente la vulneración al

debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la

propiedad, y siempre tendría la posibilidad de abrir un nuevo

frente para debatir lo que ya ha sido debatido.

8. A manera de conclusión no se debe confundir la vulneración

del debido proceso por una resolución que carece de

motivación, con una con fundamentación amplia pero que no

satisface los intereses del perdedor, ya que esto constituiría

violación a la autonomía propia del juzgador, siendo

aberración aun mayor pretender decirle al juez en qué forma

debe sentenciar y bajo qué criterios, estableciéndole los

parámetros a los que se debe sujetar su decisión.

9. Finalmente no podemos desconocer que en el presente caso

la Sala está disponiendo en el proyecto una solución que

entiende se dará dentro de márgenes de absoluta precisión,

lo que al parecer por las circunstancia especiales que

anotamos no será posible hallar. Quiero decir que en el

proceso fenecido subyacente se propuso posiciones

implicantes entre las partes, se debatid con amplitud dichas

propuestas, se permitid a las partes encontradas traer al

proceso dictámenes de especialistas en la materia para

apoyar sus argumentos con expresiones diferenciadas, se

debatid en la primera instancia y se obtuvo que los jueces

conformantes de la Sala revisora evacuaran determinaciones

ampliamente motivadas sobre una temática enredador de la

cual se desarrolló el proceso implica una relación laboral de

la que emerge el derecho que alegó tener el demandante,

dependencia de trabajo que se celebré con un pago jornal


244

correspondiente en una moneda de curso legal que después

fue modificada por ley, creándose otra con distinto poder

económico, relación de trabajo que tuvo largo tiempo y que

incluyó un espacio en el que se suspendió dicha relación, iter

procesal en el que se determinó por resolución firme la

actualización de deuda, estableciéndose una suma que

acepta el deudor pagando parte del capital y que después se

procedió a una segunda fase para el establecimiento de la

liquidación de los intereses legales correspondientes al

capital establecido, liquidación en la que necesariamente los

jueces intervinientes consideraron todos estos hechos, todas

las características de esta relación especial de trabajo que

legalmente permite incluso en relación con la liquidación de

intereses sobre deuda laboral anatocismo, situación compleja

que explica las diferencias marcadas entre unos y otros y que

previsiblemente hacen difícil cuando no imposible el hallazgo

de la decisión absolutamente precisa que sugiere la

anulación que se propone en el proyecto, es decir, sancionar

una anulación para que las partes y los jueces vuelvan a

sostener cada uno sus posiciones encontradas ya debatidas

hasta la saciedad, con la obtención previsible de lo mismo.

10. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad

en el Tribunal Constitucional para ingresar a analizar el fondo

de la Resolución Judicial materia de litis y convertirse, de

motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por la

jurisdicción ordinaria competente, yendo de esta manera en

contra de lo ya establecido en su propia jurisprudencia, STC.

N° 9746-2005-HC, en su párrafo sexto el cual citamos:

“Que el criterio expuesto recogido por este

Colegiado en uniforme y reiterada jurisprudencia,

245


también fue advertido por el Tribunal Constitucional

Federal Alemán hace varias décadas, dando lugar a

la ya célebre “formula Heck”, que desde entonces

ha regido su fundamentación en casos como el

presente:

“La estructuración del proceso, la determinación y

valoración de los elementos de hecho, la

interpretación del derecho ordinario y su aplicación

a los casos individuales son asuntos de los

tribunales competentes para tal efecto, y se

encuentran sustraídos de la revisión posterior por

parte del ‘Tribunal Constitucional Federal; solo en

caso de la violación de un derecho constitucional

especifico por parte de un tribunal, puede el

Tribunal Constitucional Federal entrar a conocer el

asunto (...). [L]os procesos de subsunción

normales dentro del derecho ordinario se

encuentran sustraídos del examen posterior del

Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando

no se aprecien errores de interpretación

relacionados fundamentalmente con una

percepción incorrecta del significado de un

derecho fundamental, especialmente en lo que

respecta a la extensión de su ámbito de

protección, y cuando su significado material

también sea de alguna importancia para el caso

legal concreto.” (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10

de junio de 1964–).”

Pero algo más, con el mismo derecho y por la misma puerta,

otros miles de justiciables recurrirían también al proceso


246

constitucional cada vez que consideren que una resolución

judicial final atenta contra sus intereses patrimoniales, sean

estas personas naturales o personas jurídicas, en una suerte

de “amparismo” que es menester desterrar.

En consecuencia, mi voto es por la IMPROCEDENCIA de la

demanda.

SR.

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

247


8. Expropiación

(STC EXP. N° 0031-2004-PI/TC)

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don

Máximo Yauri Salazar y más de 5000 contra la Ley N° 27816, que

declara de necesidad pública la expropiación de un terreno para el

levantamiento de un área de protección funcional de Radio

Observatorio.

En esta Acción de Inconstitucionalidad se detallaron los

hechos y los principales argumentos esgrimidos por el Tribunal

Constitucional, al momento de resolver. La presente constituye una

sentencia aditiva, emitida en fecha 23 de setiembre de 2004.

El señor Máximo Yauri Salazar y más de 5000 ciudadanos,

interponen Acción de Inconstitucionalidad contra la Ley N° 27816,

por considerar que tal norma afecta la prohibición de dictar leyes

especiales en razón de las personas y el principio de no

discriminación, por los siguientes fundamentos;

La “cosa” regulada por la Ley N° 27816 es la declaración de

necesidad pública de la expropiación de un terreno de 1, 900

hectáreas, cuya finalidad es levantar un área de protección

funcional del Radio Observatorio de Jicamarca a cargo del Instituto

Geofísico del Perú. Al determinar los terrenos, materia de

expropiación. Para la expropiación se actuó selectivamente.

Se exoneró del área de expropiación a la refinería de Zinc de

Cajamarquilla, que colinda con el Radio Observatorio de Jicamarca,

a pesar de que existe un estudio de impacto ambiental, el cual

califica como principal responsable del deterioro de la Antena de

Radio Observatorio por sus actividades contaminantes. Hechos que

constituyen una clara discriminación de tipo económico.


248

El tema en mención no puede ser discutido mediante acción

de inconstitucionalidad, puesto que, en realidad, el tema en debate

es si la expropiación practicada debió ser más amplia que la

señalada por la ley en su artículo 2°; es decir, que la pretensión no

tendría por objeto cuestionar la ley expropiatoria, sino el por qué no

se efectuó en otros terrenos.

La ley no individualiza las propiedades ni las personas que

deben ser afectadas por la expropiación, pues la única finalidad de

la ley es, por razones de necesidad pública manifiestamente

demostrada.

Los recurrentes interponen la presente acción de

inconstitucionalidad contra la Ley N° 27616, que declara de

necesidad pública la expropiación de un terreno para el

levantamiento de un área de protección funcional del Radio

Observatorio de Jicamarca. Por considerar que con su expedición

se han vulnerado los artículos 2°, inciso 2, y 103° de la Constitución

Política del Estado.

En relación al derecho de propiedad y expropiación, como

cualquier derecho fundamental, no es un derecho absoluto, pues se

encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o

por delimitaciones tácitas.

No obstante, la privación del derecho a la propiedad, como

consecuencia del ejercicio de la potestad expropiadora del Estado,

no constituye un supuesto de limitación del derecho; sino el

sacrificio del mismo.

En el artículo 70° de la Constitución estipula, en principio, y

como regla general, que: “nadie puede ser privado de su

propiedad”; pero a la vez, prevé que excepcionalmente, se puede

privar de ella por causas de seguridad nacional o necesidad pública.

249


El Tribunal Constitucional, considera que la impugnación de

la Ley N° 27816, en realidad, no radica en que el dispositivo prevea

un determinado ámbito territorial como afectado por la

expropiación, sino en que supuestamente omitió comprender otros,

también necesarios de incorporarse si es que en verdad se quería

optimizar el buen funcionamiento del Radio Observatorio de

Jicamarca. Criterios de interpretación contenidos en los

fundamentos jurídicos: 1, 2, 3, y 4 y 14 de la sentencia.

Si se acreditase la violación del mandato de prohibición de

tratamiento discriminatorio, el Tribunal Constitucional se

encontraría frente a dos alternativas:

Declarar la inconstitucionalidad de la disposición que

contiene la omisión (norma implícita). Tal declaración de

inconstitucionalidad, sin embargo, produciría que en ella se

comprenda a la norma expresa, derivada de la disposición

impugnada, que no es inconstitucional.

Expedir una sentencia aditiva, cuyo uso normalmente se

justifica en aquellos supuestos en los que la omisión eventualmente

inconstitucional no puede ser reparada mediante la interpretación

de la misma disposición sino a través de la integración a los datos

normativos ofrecidos por el ordenamiento jurídico en su totalidad y,

parcialmente, el inciso 2), artículo 2° de la Constitución, que prohíbe

tratamientos discriminatorios. Criterios de interpretación contenidos

en el fundamento jurídico: 15 de la sentencia.

En el caso expuesto, el derecho de propiedad no es un

derecho absoluto, por encontrarse limitado por disposiciones

constitucionales expresas o por delimitaciones tácitas.

Los demandantes fundamentan su pretensión en la violación

de dos artículos constitucionales que se encuentran estrechamente


250

ligados. Por un lado, el artículo 103°, que estipula que: “Pueden

expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las

cosas, pero no por razón de la diferencia de personas”; y, por otro,

el artículo 2°, inciso 2, que estipula: “Toda persona tiene derecho:

2) A la igualdad ante la ley. “Nadie debe ser discriminado por motivo

de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición

económica o de cualquier otra índole”. Los demandantes

argumentan que la presente le es inconstitucional por tratarse de

una norma especial, dado que se ha expedido en razón de las

personas afectadas con la expropiación.

En efecto, para plantear un supuesto de tratamiento

discriminatorio basado en la diferencia de personas es necesario

que se proponga un tertium, comparationis válido, esto es un

término de comparación que resulte suficiente y adecuado, a partir

del cual sea posible determinar que, ante situaciones fácticas

iguales, una de las personas de la relación ha sufrido un trato

diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que justifiquen

su legitimidad.

En el caso, que el Tribunal Constitucional, haya omitido

supuestos que no puedan ser reparados mediante interpretación de

la misma disposición, será necesario expedir una sentencia aditiva,

de tal modo que se puedan integrar datos normativos ofrecidos por

el ordenamiento jurídico, de modo que no existan tratamientos

discriminatorios por la emisión de la presente Ley N° 27616.

251


EXP. N° 0031-2004-AI/TC

LIMA

MAXIMO YAURI SALAZAR

Y MAS DE 5 000 CIUDADANOS


En Lima, a los 23 días del mes setiembre de 2004, el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia

de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen,

vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garcia

Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Máximo

Yauri Salazar y más de 5000 ciudadanos contra la Ley N° 27816,

que declara de necesidad publica la expropiación de un terreno

para el levantamiento de un área de protección funcional del Radio

Observatorio de Jicamarca.

ANTECEDENTES

El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad

de la Ley N° 27816, por considerar que dicha norma afecta la

prohibición de dictar leyes especiales en razón de las personas y el

principio de no discriminación. La violación de los preceptos

constitucionales que contienen dichos mandatos prohibitivos, a su

juicio, se ha producido ya que:

A/. La “cosa” regulada por la Ley N° 27816 es la declaración

de necesidad publica de la expropiación de un terreno de 1,900

hectáreas, cuya finalidad es levantar un área de protección


252

funcional del Radio Observatorio de Jicamarca a cargo del Instituto

Geofísico del Perú. Al determinar los terrenos materia de

expropiación, el legislador ha actuado selectivamente al expropiar

terrenos de personas como la Comunidad Campesina de Jicamarca

y el Relleno Sanitario de Huaycoloro, que no afectan de modo

alguno el funcionamiento del Radio Observatorio.

B/. Se exonera del área de expropiación a la refinería de Zinc

de Cajamarquilla, que colinda con el Radio Observatorio de

Jicamarca, a pesar de que existe un estudio de impacto ambiental

que la califica como principal responsable del deterioro de la Antena

del Radio Observatorio por sus actividades hipercontaminantes.

Asimismo, se exonera a los terrenos donde se encuentra la mina y

la planta de la empresa Unión de Concreteras –UNICON–, las

cuales producen interferencias radioeléctricas. Ambos hechos

constituyen una clara discriminación de tipo económico,

afectándose terrenos que nada tienen que ver con el Radio

Observatorio de Jicamarca, pues están en quebradas distintas y

con un cerco natural de cerros que impide todo contacto.

Por su parte, el apoderado del Congreso de la Republica

contesta la demanda y solicita que se declare infundada, ya que:

A/. El derecho de propiedad no es absoluto, pues el artículo

70° de la Constitución establece la facultad del legislador de

expropiar, bajo ciertos supuestos. Uno de dichos supuestos

o condicionantes es que la expropiación tenga como finalidad

satisfacer una necesidad publica, único elemento cuya

ausencia convertiría la ley en inconstitucional. A su juicio, tal

requisito ha sido cumplido, como se desprende de la

exposición de motivos de la Ley N° 27816, reproducida

literalmente en el Dictamen del 11 de junio de 2002, emitido

en el Proyecto de Ley N° 2680-2001-CR de la Comisión de

253


Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción del

Congreso de la Republica.

B/. El tema planteado no puede discutirse a través de la

acción de inconstitucionalidad, puesto que, en realidad, lo

que se estaría debatiendo es si la expropiación practicada

debido ser más amplia que la señalada por la ley en su

artículo 2°; es decir, que la pretensión no tendría por objeto

cuestionar la ley expropiatoria, sino el por qué no se efectuó

en otros terrenos.

C/. La ley no “personaliza” las propiedades ni las personas

que deben ser afectadas por la expropiación, pues “la única

finalidad de la ley es, por razones de necesidad publica

manifiestamente demostrada, levantar un área de protección

para el normal y perfecto funcionamiento del observatorio de

Jicamarca”. además, no solo se expropia a los comuneros de

Jicamarca, sino también a distintas personas naturales y

jurídicas, así como a las concesiones mineras otorgadas

dentro del área de expropiación y demás propiedades que

señala el artículo 6° de la misma ley impugnada.

Realizada la audiencia pública, la causa ha quedado al voto.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. Los recurrentes interponen la presente acción de

inconstitucionalidad contra la Ley N° 27616, que declara de

necesidad publica la expropiación de un terreno para el

levantamiento de un área de protección funcional del Radio

Observatorio de Jicamarca, por considerar que con su


254

expedición se han violado los artículos 2°, inciso 2, y 103° de

la Constitución Política del Estado.

§2. Derecho de propiedad y expropiación

2. El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el

artículo 2°, inciso 16 de la Constitución, según el cual: “Toda

persona tiene derecho: 16) A la propiedad (...)”; así como por

su artículo 70°, a tenor del cual: “El derecho de propiedad es

inviolable. El Estado lo garantiza”.

Como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es

un derecho absoluto, pues se encuentra limitado por

disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones

tacitas.

3. Sin embargo, la privación de la propiedad, como

consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del

Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho,

sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante,

ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de

limitación o regulación del derecho de propiedad, que no es

indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad

expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la propiedad,

por lo que, de conformidad con el artículo 70° de la

Constitución, su eficacia está condicionada al pago previo, en

efectivo, de la indemnización correspondiente.

4. El artículo 70° de la Constituci6én establece, en principio, y

como regla general, que: “nadie puede ser privado de su

propiedad”; pero, a la vez, prevé que, excepcionalmente, se

puede privar de ella por causas de seguridad nacional 0

necesidad pública. “Privar” de la propiedad supone “despojar”

o “sacrificar” a su titular las potestades que concede la

255


propiedad de algo. Como tal, “supone un ataque exterior (al

derecho), en virtud de fundamentos distintos de los que

sostiene su propio contenido, normal o reducido” (Eduardo

Garcia de Enterría, Curso de Derecho Administrativo, Tomo

II, Madrid, Civitas, 2000, pág. 340).

5. La expropiación consiste en una potestad que se concretiza

en un acto de derecho público por el cual el Estado priva

coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la

titularidad de un determinado bien. Para ello, es preciso que

el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la base

de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad

nacional o necesidad pública.

Dado que la expropiación compromete seriamente la

titularidad de la propiedad de bien, la Constitución ha

establecido una serie de garantías para que se lleve a cabo

el ejercicio de esta potestad.

6. Seguin el artículo 70° de la Constitución, el ejercicio de la

potestad expropiatoria:

a) Debe obedecer a exigencias de “seguridad nacional” o

“necesidad publica”;

b) Está sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir,

debe declararse mediante una ley expedida por el

Congreso de la Republica;

c) Supone la obligación del Estado de pagar, en efectivo,

la indemnización justipreciada que compense el precio

del bien materia de expropiación.


256

7. En el caso de autos, el 13 de agosto de 2002 se publicó en el

diario oficial El Peruano la Ley N° 27816, cuyo artículo 1°

dispone:

“Declarase de necesidad publica la expropiación

del terreno de 1,900 hectáreas, ubicado en la

quebrada de Jicamarca, parte en el distrito de

Lurigancho-Chosica, provincia de Lima, y parte

en el distrito de San Antonio de Chaclla, provincia

de Huarochirí, ambos en el departamento de

Lima (...)”.

8. El Tribunal Constitucional considera que la Ley N° 27816

respeta las garantías mínimas contempladas en el artículo

70° de la Norma Suprema. A saber:

a) El principio de reserva de ley absoluta. En efecto, la

expropiación de los terrenos aludidos en la demanda fue

autorizada por una ley formal, expedida por el Congreso de

la Republica.

b) La indemnización justipreciada. En efecto, el artículo 5° de

la Ley N° 27816 dispone que dicho pago se establecerá en

trato directo o procedimiento judicial, y que será efectuado

por el Ministerio de educación con los recursos que para tal

efecto disponga.

c) La necesidad pública. El mismo artículo 1° de la Ley N°

27816, después de describir el área objeto de la

expropiación, estableció que el propósito de ésta, es decir,

la necesidad publica que la legitimaba, era el de destinar

dicho bien al “(...) levantamiento de un área de protección

funcional para el Radio Observatorio de Jicamarca”.

257


9. El Tribunal Constitucional considera que la causa

expropiatoria satisface el requisito de necesidad publica

exigido por el artículo 70° de la Constitución, a tenor de lo

expuesto en la contestación de la demanda y,

particularmente, de la exposición de motivos de la ley

impugnada.

En efecto, en la exposición de motivos se destacan los

aportes científicos del Radio Observatorio de Jicamarca y la

trascendencia de esos aportes para el conocimiento de la

circulación atmosférica y para la seguridad nacional y

mundial. Asimismo, se consignan cuáles son los

requerimientos mínimos para el funcionamiento del Radio

Observatorio:

“(...) una zona de libre interferencia y ruidos de radio

que compitan con las señales que se quieren

detectar; un ambiente libre de polvo para preservar

sus valiosos instrumentos electrónicos”.

Por ello, y dada la importancia del Observatorio y de los elementos

necesarios para su conservación, el Congreso concluyo que:

“(...)la presencia de actividad humana industrial

en las proximidades del Radio Observatorio de

Jicamarca genera factores perturbadores

eléctricos que interfieran con las ondas de

radio(...). Todo lo cual puede provocar a corto

plazo distorsiones en el funcionamiento de dicha

instalación y su cierre definitivo, lo cual

constituiría una irreparable pérdida para nuestro

país y su rezago en la posibilidad de continuar

aportando en esta importante actividad de sumo


258

interés para la humanidad”. De ahí que “La

norma propuesta plantea declarar de necesidad

publica la expropiación de 1,900 hectáreas para

el funcionamiento y establecimiento de un área

de protección funcional para el Radio

Observatorio de Jicamarca, así como se deje sin

efecto los denuncios y petitorios mineros que

existan sobre el área materia de expropiación’’.

§3. Prohibición constitucional de expedir leyes especiales:

excepción por la naturaleza de las cosas.

10. No obstante, los demandantes fundamentan su pretensión en

la violación de dos artículos constitucionales que están

estrechamente vinculados. Por un lado, el artículo 103°, que

establece que: “Pueden expedirse leyes especiales porque

así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de

la diferencia de personas”; y, por otro, el artículo 2°, inciso 2,

según el cual: “Toda persona tiene derecho: 2) A la igualdad

ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,

raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o

de cualquier otra índole”. Aducen que la ley es

inconstitucional porque es una norma especial, dado que se

ha expedido en razón de las personas afectados con la

expropiación.

11. Sobre el particular, este Tribunal, en la STC N° 0018-2003-

AI/TC, señalé que: “Las normas se caracterizan por tener un

mandato impersonal; ergo, no tienen en cuenta la

singularidad de las personas obligadas a su cumplimiento. La

ley debe contener pautas de carácter general que sean de

interés común y resultantes de la convivencia social, cuyo

259


cumplimiento sea obligatorio para todos, es decir, erga

omnes.”

Nuestro ordenamiento permite la expedición leyes especiales

siempre y cuando no hayan sido elaboradas tomando como

referencia el status de la persona o personas sobre las que

recae su mandato; en la precitada STC N° este Colegiado

precisé que: “Dentro de ese contexto, solo por excepción es

viable la creación de una regla especial, la misma que no se

ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder

político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos

acontecimientos que ameriten una regulación particular o no

genérica. Es decir, una ley especial –de por si regla

excepcional en el ordenamiento jurídico nacional– se ampara

en las especificas características, propiedades, exigencias o

calidades de determinados asuntos no generales en el seno

de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia

específica a lo particular, singular o privativo de una materia.

Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido

y en su apartamiento de las reglas genéricas”.

12. Asimismo, en la STC N° 0001/0003-2003-AI/TC, este

Tribunal declaré que: “(...) el concepto naturaleza de las

cosas no puede ser entendido en su sentido coloquial, es

decir, como un objeto físico, sino como todo elemento

vinculado a la juridicidad inmanente pero legalmente real,

objetivo e intrínsecamente vinculado a las relaciones

interpersonales”. Esto es, que la norma especial debe

enfocarse en las relaciones intersubjetivas, mas no en los

sujetos de aquellas relaciones.


260

Es por ello que la inconstitucionalidad de una disposición con

carácter especial no se deduce de su condición de norma sui

géneris, es decir, porque regule una situación específica, sino

de su contenido discriminatorio o no.

13. Los demandantes consideran que la medida adoptada por el

Estado viola el derecho a la igualdad de los afectados con la

expropiación, pues no responde a criterios objetivos; a su

juicio, no se ha tomado en cuenta que existen otras

propiedades que también debieron haber sido afectadas para

proteger el radio protegido, si es que el propósito era

mantener un área de resguardo para el Radio Observatorio

de Jicamarca. En concreto, alegan que no se ha respetado el

derecho a la igualdad, tras “exonerar(se) de esta privación

(de) la propiedad del área del terreno que ocupa la Refinería

de Zinc de Cajamarquilla que colinda con el Radio

Observatorio de Jicamarca, a sabiendas de que existen

estudios de impacto ambiental elaborados por la Dirección

General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud (...) toda

vez que realiza actividades hipercontaminantes (...)”.

14. Así las cosas, el Tribunal Constitucional considera que la

impugnación de la Ley N° 27816, en realidad, no radica en

que el dispositivo prevea un determinado ámbito territorial

como afectado por la expropiación, sino en que

supuestamente omitid comprender otros, también necesarios

de incorporarse si es que en verdad se quería optimizar el

buen funcionamiento del Radio Observatorio de Jicamarca.

15. Ante supuestos de esa naturaleza, y si se acreditase la

violación del mandato de prohibición de tratamiento

261


discriminatorio, el Tribunal Constitucional se encontraría

frente a dos alternativas:

a) La primera, declarar la inconstitucionalidad de la

disposición que contiene la omisión [norma implícita].

Tal declaración de inconstitucionalidad, sin embargo,

produciría que en ella se comprenda a la norma

expresa, derivada de la disposición impugnada, que no

es inconstitucional.

En el caso, de optar por una decisión así, además de

dicha consecuencia, la declaración de

inconstitucionalidad generaría paradójicamente un

efecto igual o mayor de inconstitucionalidad, puesto

que, de declararse la invalidez de la expropiación

efectuada, se obstaculizaría el adecuado

funcionamiento del Radio Observatorio de Jicamarca,

dado que las perturbaciones que justificaron la medida

reaparecerían.

b) La segunda, expedir una sentencia aditiva, cuyo uso

normalmente se justifica en aquellos supuestos en los

que la omisión eventualmente inconstitucional no

puede ser reparada mediante la interpretación de la

misma disposición, sino a través de la integración a los

datos normativos ofrecidos por el ordenamiento jurídico

en su totalidad y, particularmente, el inciso 2), artículo

2° de la Constitución, que prohíbe tratamientos

discriminatorios [sentencias a “rima obligada” como son

conocidas en el derecho italiano, y sobre las que este

Tribunal se refirió en la STC N° 0010-2002-AI/TC].


262

En el caso que se analiza, el problema que extrañaría la

expedición de una sentencia de esta naturaleza se deriva de

las exigencias del principio de reserva de ley absoluta en

materia expropiatoria, las cuales están previstas en el artículo

70° de la Constitución. Como se ha expuesto en el

Fundamento N° 6 de esta sentencia, la expropiación de un

bien sólo puede efectuarse en virtud de una ley en sentido

formal, es decir, expedida por el Congreso de la República,

de manera que una sentencia de este Tribunal no podría

incorporar un bien que no haya sido expresamente previsto

en la ley expropiatoria.

16. En todo caso, frente a ninguna de estas 2 opciones se

encuentra este Tribunal para resolver la demanda de

inconstitucionalidad planteada. En efecto, como este

Colegiado lo ha enfatizado en diversas ocasiones, para

plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado

en la diferencia de personas es preciso que se proponga un

tertium comparationis valido, esto es, un término de

comparación que sea suficiente y adecuado, a partir del cual

sea posible constatar que, ante situaciones fácticas iguales,

uno de los sujetos de la relación ha sufrido un trato diferente,

sin mediar razones objetivas y razonables que lo legitimen

[STC N° 0015-2002-AlT; 0183-2002-AA/TC; 0552-2002-

AA/TC, entre otras].

17. En el caso, el Tribunal estima que el término de comparación

no es válido, por las siguientes razones:

a) Los demandantes han sostenido que se violó el

derecho de igualdad, tras “exonerar(se) de esta

privación (de) la propiedad del área del terreno que

ocupa la refinería de Zinc de Cajamarquilla que colinda

263


con el Radio Observatorio de Jicamarca, a sabiendas

de que existen estudios de impacto ambiental

elaborados por la Dirección General de Salud

Ambiental del Ministerio de Salud (...) toda vez que

realiza actividades hipercontaminantes (...)”. No

obstante, ni la exposición de motivos ni el artículo 1° de

la Ley N° 27816, justifican la expropiación en el daño al

medio ambiente que pudiera generar, sino en la

necesidad de garantizar un “área de protección

funcional para el Radio Observatorio de Jicamarca”.

b) El artículo 2° de la Ley N° 27816 no identifica a los

sujetos pasivos de la expropiación ni tampoco

determina que los únicos expropiados sean la

Comunidad Campesina de Jicamarca [y el Relleno

Sanitario de Huaycoloro]. Simplemente consigna la

ubicación, linderos y medidas perimétricas del

inmueble a expropiar, que además comprende,

conforme señala su artículo 6°, las concesiones

mineras así como los petitorios y/o denuncios mineros

que cuentan con autos de amparo, y otros. Y, como lo

ha acreditado el Congreso de la Republica, el trato

impersonal otorgado a los sujetos pasivos de la

expropiación ha quedado corroborado con la

identificación de las personas naturales y jurídicas

realizada por el artículo 3° de la Resolución Suprema

N° 022-2003-ED, que, por cierto, no comprende en

forma exclusiva y excluyente a los comuneros de la

Comunidad Campesina de Jicamarca.


264

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional,

con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la de inconstitucionalidad.


SS.

ALVA ORLANDI

BARDELLI LARTI

GONZALES OJEDA

GARCIA TOMA

265


9. Expropiación

(STC EXP. N° 0864-2009-PA/TC)

El recurso de agravia constitucional interpuesta por José

García Bustamante en representación de Negociación Mamacona

S.A.C pretende que se concluya el procedimiento de expropiación

iniciada en 1968.

La pretensión principal del recurso es que se concluya con el

procedimiento iniciado hace más de 40 años por el cual, el Estado

mediante el entonces Ministerio de Fomento y Obras Públicas

(actualmente Ministerio de Transportes y Comunicaciones)

expropió parte de su propiedad inmueble sin concluir con el trámite

administrativo correspondiente que comprende el pago del

justiprecio y la emisión de resolución expropiatoria.

El colegiado analizará el caso aplicando distintas normativas

aplicables en tres momentos los cuales son:

“(i) para analizar la expropiación propiamente dicha, la

legislación preconstitucional vigente en el año 1968; (ii) para

analizar el requerimiento ante el ministerio demandado, la

normatividad administrativa vigente en 1998; y, (iii) para analizar las

cuestiones procesales del amparo, el Código Procesal

Constitucional -en adelante, CPCo- por estar éste vigente a la hora

que la demanda fue planteada, es decir en el año 2008.”

El colegiado considera que efectivamente existe violación al

derecho de propiedad, sin embargo, considera la necesidad de

analizar si existe otra vía que satisfaga el procedimiento solicitado.

La sugerencia estimada a solucionar el caso es la vía

contenciosa administrativa el cual es desestimada pues, el

colegiado concluye que es meritorio que la mencionada causa se


266

resuelva mediante el recurso presentado pues el derecho

violentado es uno comprendido dentro de los derechos

fundamentales además que se trata de una necesidad de

protección urgente.

Por otro lado, el colegiado concluye también que la

prescripción del amparo no ha concluido pues, según lo establecido

en el artículo 44° inciso 5 del Código Procesal Constitucional, el

plazo no transcurre mientras perdure la omisión que genera el

agravio.

Por lo expuesto y del análisis realizado, el MTC no dio

respuesta al trámite iniciado por el demandante, por lo que la

prescripción no aplica en el presente caso.

El derecho a la propiedad, tal como esgrime el colegiado,

“deriva de la garantía provista por la Constitución para impedir que

se le prive arbitrariamente de la misma” así como se reconoce la

posibilidad de que ésta sea recortado por causas de seguridad

nacional o necesidad pública es requisito indispensable sea

declarada por ley y además que exista el previo pago del

justiprecio.

El demandante no cuestiona la validez de la expropiación,

sino que el procedimiento de expropiación no concluyó. El

colegiado sostiene en esta sentencia que es deber del Estado

respetar el derecho a la propiedad y que en el presente caso el

Estado está en obligación de indemnizar al titular por el daño

producido al desprenderlo de su derecho.

Si bien es cierto que la acción de expropiación es una figura

completamente legal tanto en la constitución de 1933 vigente en el

momento de la acción contra el demandante como en las

constituciones siguientes de 1979 y 1993 es fundamental que, para

267


que el procedimiento se considere válido en el límite del derecho de

propiedad, exista el pago de la indemnización que consiste en; (i)

el precio del bien expropiado y ;(ii) una compensación por el

eventual perjuicio.

Las razones expuestas líneas arriba confirman que, en el

actuar del Ministerio de Fomento y Obras Públicas para la

expropiación de propiedad de Negociación Mamacona S.A.C. no

fue constitucional.

El colegiado también considera necesario como derecho del

sujeto pasivo de la expropiación la necesidad de la emisión de una

resolución expropiatoria, la misma que fue solicitada por la parte

demandante dirigida al Ministerio de Transportes y Comunicaciones

por ser la entidad actual y vigente con facultades para emitir dicho

pronunciamiento.

El Ministerio realizó determinados actos administrativos para

dar cumplimiento a lo requerido por la parte demandante, sin

embargo, el acto administrativo se incumplió pues, no se realizó la

emisión de dicha resolución con lo cual el colegiado esgrime un

argumento más para considerar que el derecho a propiedad del

demandante fue vulnerado.

El Tribunal Constitucional declara fundada la demanda

interpuesta y ordena el pago del justiprecio del bien expropiado y

también en la emisión de la resolución que culmine con el

procedimiento expropiatorio iniciado en 1968.


268

EXP. N° 0864-2009-PA/TC LIMA NEGOCIACIÓN MAMACONA SAC.


En Lima, a los 28 días del mes de agosto de 2009, la Sala

Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados

Landa Arroyo, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la

siguiente sentencia.

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don José

García Bustamante, en representación de Negociación Mamacona

SAC., contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la

Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 184, su fecha 30 de

septiembre de 2008, que declaró improcedente la demanda de

autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 19 de mayo de 2008, la parte accionante interpone

demanda contra el viceministerio de Transportes y Comunicaciones

– Sector Carreteras y contra su procuraduría. Solicita la expedición

de la resolución expropiatoria para el pago del justiprecio, por la

expropiación de terrenos realizada en 1968, luego que en 1998

haya solicitado la formalización del proceso administrativo

conducente a la expedición de la mencionada resolución. Alega que

sólo se han realizado cuatro actos administrativos sin que se realice

el quinto y último que es el que se reclama en sede constitucional.

269


Con fecha 27 de mayo de 2008, el juez del 31º Juzgado

Especializado en lo Civil de Lima declara la improcedencia liminar

de la demanda, en vista que la falta de pronunciamiento dentro del

plazo establecido constituye una resolución denegatoria ficta.

Con fecha 30 de septiembre de 2008, la Sala

Superior competente confirma la recurrida por los mismos

argumentos.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deberá

pronunciarse básicamente sobre lo siguiente:

• ¿De qué manera se ha establecido la relación procesal

en el presente proceso y cuáles son las normas que

deben ser aplicadas para poder resolver la pretensión

planteada?

• ¿Es procedente o no el amparo planteado? En tal

sentido,

· ¿Existe alguna vía igualmente satisfactoria para

resolver el presente conflicto constitucional?

· ¿Ha prescrito la acción?

• Sobre el tema de fondo, ¿ha existido una vulneración

del derecho a la propiedad de la parte accionante? Ante

ello,

· ¿De qué manera se relaciona este derecho con

la posibilidad de realizarse una expropiación?

· ¿Cuál es el trámite que debió seguirse en la

expropiación?

· ¿Qué consecuencias jurídico-constitucionales

tiene la omisión de la Administración de la

emisión de una resolución expropiatoria?


270

FUNDAMENTOS

1. Ante todo, es válido señalar por qué este Colegiado ingresa

a resolver el fondo del asunto, pese a que en primer y

segundo grado las demandas fueron declaradas

improcedentes liminarmente. Sin embargo, en vista de la

urgencia en la resolución de este tipo de conflictos, tomando

en consideración los principios procesales que rigen según el

artículo III del Título Preliminar del CPCo en los procesos de

libertad y conocedores de la jurisprudencia constitucional

sobre la materia, este Colegiado considera pertinente

resolver sobre el fondo del asunto. Aparte es claro que este

caso se refiere al cumplimiento objetivo de un mandato

explícito, con un sustento constitucional, por lo que la

posición de la parte demandada se encuentra claramente

explicada en las resoluciones que obran en el Expediente.

A. Cuestiones preliminares

2. El petitorio de la demanda es la realización de un acto

administrativo por parte del Ministerio de Transporte y

Comunicaciones -en adelante, MTC-, tributario de las

funciones correspondientes al Ministerio de Fomento y Obras

Públicas, tal como se denominaba en el momento en que se

realizó la expropiación, o Ministerio de Transportes,

Comunicaciones, Vivienda y Construcción, tal como se

denominaba en el momento en que se realizó la petición

administrativa. Antes de realizar el análisis estricto a la

pretensión, este Colegiado considera pertinente dejar

sentada algunas cuestiones que subyacen al cumplimiento de

la supuesta obligación del Estado en la emisión de la

solicitada resolución expropiatoria.

271


3. También es pertinente señalar que si bien la demanda ha sido

planteada contra un viceministerio del MTC, sin especificarse

a cuál de los viceministerios se refiere la parte accionante

(aunque en una parte de su demanda se señala al

viceministro de Transporte, a fojas 47 de la demanda), por

más que señale al Sector de Carreteras. Por esta razón, este

Colegiado entiende que la demanda debe ser entendida

contra el MTC en su conjunto, por ser este organismo del

Poder Ejecutivo el encargado de completar el procedimiento

de expropiación, siendo el ministro el responsable político de

la conducción de su respectiva cartera (artículo 25º de la Ley

Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N.º 29158).

4. Antes de iniciar el desarrollo de la presente demanda, este

Colegiado debe señalar lo intricado del caso en virtud de la

aplicación temporal de normas que deben ser juzgadas a la

hora de resolverse. Por eso, el Tribunal Constitucional deja

sentado que va a aplicar: (i) para analizar la expropiación

propiamente dicha, la legislación preconstitucional vigente en

el año 1968; (ii) para analizar el requerimiento ante el

ministerio demandado, la normatividad administrativa vigente

en 1998; y, (iii) para analizar las cuestiones procesales del

amparo, el Código Procesal Constitucional -en

adelante, CPCo- por estar éste vigente a la hora que la

demanda fue planteada, es decir en el año 2008.


272

B. Cuestiones procesales

5. Tal como será fundamentado infra, este Colegiado considera

que en el presente caso se observa una evidente vulneración

al derecho a la propiedad, en virtud que al no completarse

una expropiación iniciada hace más de cuarenta años existe

una carga innecesaria en el ejercicio del derecho a la

propiedad tutelada constitucionalmente. No obstante ello,

existen cuestiones de índole procesal que deben ser

analizadas por este Colegiado antes de iniciar el estudio de

fondo.

273


§1. ¿Una vía igualmente satisfactoria?

6. Por más que este Tribunal considere que haya existido

vulneración del derecho a la propiedad, si existe una vía

igualmente satisfactoria (artículo 5º, inciso 2 del CPCo), la

demanda debe ser declarada improcedente. Y fue así como

tanto el juzgador de primer como de segundo grado resolvió.

Pero, en el caso concreto, ¿existe realmente una vía

igualmente satisfactoria? Según las sentencias recurridas, el

proceso contencioso administrativo sería la vía pertinente

para el ver el caso concreto, tomando en cuenta la resolución

denegatoria ficta o silencio administrativo negativo.

7. Según la ley administrativa vigente en el momento en que se

realizó el requerimiento (Ley de Normas Generales de

Procedimientos Administrativos cuyo Texto Único Ordenado

ha sido aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-94-JUS, de

1994), dentro de su artículo 87, sobre la base del artículo 51,

cuando hubiese transcurrido treinta días sin que se hubiese

expedido resolución, el interesado podrá considerar

denegada su petición o esperar el pronunciamiento expreso

de la Administración. Es así como no necesariamente la

omisión de un pronunciamiento del MTC puede considerarse

un silencio administrativo negativo. También puede esperarse

a que se emita una resolución, que es lo que a todas luces lo

que hizo la parte demandante.

8. Sobre la base de estos argumentos, igual subsiste la pregunta

sobre si el proceso contencioso administrativo es una vía

igualmente satisfactoria a la del amparo para tutelar el

derecho a la propiedad y su límite en la expropiación

desarrollados constitucionalmente. Al respecto, este

Colegiado señala que luego de analizar si la pretensión se


274

encuentra enmarcada dentro del contenido constitucional-

mente protegido del derecho invocado (artículo 5º, inciso 1 del

CPCo), entonces es pertinente examinar si existe alguna vía

que proteja igual este ámbito del derecho (artículo 5º, inciso 2

del CPCo: los procesos constitucionales resultan

improcedentes cuando “existan vías procedimentales

específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del

derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado (...)”),

sustentado en el carácter de subsidiariedad del proceso de

amparo.

9. Para analizar qué significa este supuesto, este Tribunal ya ha

sido sentando algunas cuestiones. Así, en la STC N.º 4196-

2004-AA/TC, este Tribunal ha interpretado dicha disposición

en el sentido de que el proceso de amparo “(...) ha sido

concebido para atender requerimientos de urgencias que

tienen que ver con la afectación de derechos directamente

comprendidos dentro de la calificación de fundamentales

por la Constitución Política del Perú. Por ello, si hay una vía

especifica para el tratamiento de la temática propuesta por el

demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como

se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. Asimismo,

en la STC N.º 2006-2005-PA/TC se ha establecido que “(...)

solo en los casos de que tales vías ordinarias no sean

idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho,

o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones

especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los

jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo,

correspondiendo al demandante la carga de la prueba para

demostrar que el amparo es la vía idónea y eficaz para

restablecer el ejercicio de su derecho constitucional

275


vulnerado, y no el proceso judicial ordinario”. En

consecuencia, si el demandante dispone de un proceso cuya

finalidad también es la protección del derecho constitucional

presuntamente lesionado, siendo igualmente idóneo para tal

fin, entonces debe acudir a dicho proceso.

10. Al requerirse a la Administración a fin de que emita un

pronunciamiento sobre la expropiación que fácticamente fue

realizada en 1968, este Colegiado considera que si bien a

través del proceso contencioso-administrativo puede lograrse

el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés

jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos

necesarios para tales fines (artículo 5º, inciso 2 de la Ley que

Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N.º

27584), sobre todo cuando en una expropiación realizada

hace más de cuarenta años, no queda claro que existan

normas específicas de procedimiento administrativo, en el

caso concreto la tutela a través del proceso constitucional

también incluye la salvaguardia efectiva y correcta del

derecho a la propiedad de la parte demandante.

11. Es más, como se puede observar de la normatividad

constitucional, sólo se configura un procedimiento

expropiatorio si existe el pago previo del justiprecio por el bien

expropiado, tal como lo dispone el artículo 70º de la

Constitución, lo que no ha sucedido en el presente caso. Pero

en general, lo que este Colegiado ha deseado realizar a

través de esta sentencia es dar respuesta a la parte

demandante cuando señala que el Estado “(...) en el colmo

del abuso del poder pretenden el no pago de un bien inmueble

expropiado ‘so pretexto de prescripción de la acción del sujeto

pasivo’ y ello (...) vulnera derechos fundamentales


276

constitucionales de la persona, respecto de la propiedad y la

herencia” (Demanda, a fojas 47 del Expediente).

§2. Prescripción

12. Un segundo tópico a ser analizado está relacionado con la

prescripción de la demanda de amparo. Como se ha venido

señalando, en términos procesales, la norma aplicable al

caso es la del CPCo. ¿Era aún posible demandar aun cuando

la prescripción se produjo en 1968, la petición ante el MTC,

en 1998 y la demanda se planteó en el 2008?

13. Ante todo, no es válido centrarse en lo expuesto por la parte

recurrente sobre los plazos establecidos en la Ley

General de Expropiaciones que establece sólo prescripción

para el caso del sujeto activo: “El derecho del sujeto pasivo

de la expropiación, es decir, el derecho del propietario

afectado, por el Estado, en su patrimonio inmobiliario, no es

susceptible de prescripción de la acción ni de la caducidad

del derecho, de conformidad a la Ley de Expropiaciones

N.º 27111” (Demanda, a fojas 46 del Expediente). Las

normas que rigen la prescripción están en la norma procesal

del CPCo, pues es ella la que determina la forma en que se

puede accionar en un amparo.

14. Para dar una respuesta adecuada, este Colegiado tiene que

analizar lo previsto en el artículo 44º del CPCo. Según éste,

“El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a

los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre

que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y

se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda”.

Pero asimismo esta norma establece ciertas reglas que

277


deben ser seguidas a fin de determinar el respeto o no a los

plazos establecidos.

15. En el inciso 5) del artículo 44º del CPCo se expresa que “Si

el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá

mientras ella subsista”. Y tal como se va a sustentar con

mayor profundidad en los siguientes fundamentos, este

Colegiado considera que la omisión por parte del MTC para

darle respuesta al trámite iniciado por la parte demandante

se mantiene intacta hasta la actualidad, considerándose

como una vulneración continuada, razón por la cual no ha

podido operar la prescripción en el caso concreto.

C. Cuestiones sustantivas

16. A fin de definir de qué forma se ha realizado la vulneración

del derecho a la propiedad por intermedio de una

expropiación incompleta, este Colegiado debe definir cómo

ésta se puede considerar afectada a través de un

procedimiento no concluido en sede administrativa, pues

como ya se ha establecido la falta de emisión de una

resolución conlleva un grave quebrantamiento a un derecho

fundamental.

§1. Derecho a la propiedad y expropiación

17. Tal como se expresará, a la parte recurrente se le expropió

un bien en el año de 1968 (terreno de 352 504 metros

cuadrados), de acuerdo a lo señalado en el Decreto Supremo

N.º 052-HC, del 29 de febrero de 1968, en aplicación de la

Ley Especial N.º 9125, sobre Expropiación Forzosa de

Terrenos por Necesidad y Utilidad Públicas. Esta


278

expropiación, según alega la parte demandante, presentando

diversos medios probatorios que lo acreditan (fs. 5-11 del

Expediente), se materializó el 28 de marzo de 1968, cuando

el Ministerio de Fomento y Obras Públicas, hoy MTC, tomó

posesión de los terrenos, y lo hizo bajo la vigencia de la Ley

N.º 9125, del 4 de junio de 1940.

18. Si bien el cuestionamiento se centra en la tutela del debido

procedimiento administrativo (artículo 139º, inciso 3 de la

Constitución), la respuesta que emita este Colegiado debe

hallarse en correlación con la tutela que merece el derecho a

la propiedad, y su relación con la expropiación. En reiterada

jurisprudencia, el Tribunal ha determinado el contenido del

derecho a la propiedad, como derecho pleno e irrevocable

(Vid., entre otras, STC N.º 0048-2004-AI/TC; STC Nº 5614-

2007-PA/TC; STC N.º 7130-2006-PA/TC).

19. La propiedad garantiza la existencia e integridad de la

propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así como

la participación del propietario en la organización y

desarrollo de un sistema económico-social. No sólo es un

derecho subjetivo, (artículo 2º, incisos 8 y 16 de la

Constitución), sino también una garantía institucional (artículo

70º de la Constitución), razón por la cual el Estado, al

garantizar la inviolabilidad de la propiedad, considera que

debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de

los límites que establece la ley. Acorde a las finalidades del

Estado social y democrático, se reconoce la función social de

la propiedad, que se sustenta en la doble dimensión de este

derecho. Las actuaciones legítimas que de ella se deriven,

pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones

279


concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses

colectivos de la Nación.

20. El derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar,

explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su

uso se realice la función social que le es propia. Existen

restricciones admisibles para el goce y ejercicio este derecho:

(i) estar establecidas por ley; (ii) ser necesarias; (iii) ser

proporcionales; y, (iv) hacerse con el fin de lograr un objetivo

legítimo en una sociedad democrática. Así, el derecho de

propiedad solamente puede ser materia de restricciones por

las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución.

21. Del derecho a la propiedad se deriva la garantía provista

por la Constitución para impedir que se le prive

arbitrariamente de la misma, sino sólo por causa de seguridad

nacional o necesidad pública declarada por ley, previo pago

en efectivo de indemnización justipreciada. Esto es lo que se

llama expropiación, la cual consiste en la transferencia

forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada

únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado,

a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos

Locales y previo pago en efectivo de la indemnización

justipreciada que incluya compensación por el eventual

perjuicio (artículo 2º de la Ley General de Expropiaciones,

Ley N.º 27177). Así, se le debe entender como una potestad

del Estado de la privación de la titularidad de ese derecho

contra la voluntad de su titular.

22. Así como cualquier otro derecho fundamental, el derecho de

propiedad no es absoluto, toda vez que se encuentra limitado

por disposiciones constitucionales expresas o tácitas. Sin


280

embargo, la privación de la propiedad, consecuencia de la

potestad expropiatoria del Estado, tiene que cumplir ciertos

requisitos, como su condicionamiento al pago previo en

efectivo. Si bien nadie puede ser privado de su propiedad, se

podrá sacrificar a su titular de la propiedad cuando media

causa de seguridad nacional o necesidad pública.

§2. El debido procedimiento en la expropiación

23. Interpretando el precepto constitucional, este Colegiado ha

venido a señalar con relación a la validez de la expropiación

que para ser considerada “(...) como acto sea legítima debe

observarse, en primer término, el principio de legalidad, en

virtud del cual la actividad de todas las personas y la

Administración Pública está sometida, primero, a la

Constitución Política, y segundo, al ordenamiento jurídico

positivo. En segundo término, para que la expropiación como

procedimiento sea legítima, tiene que respetarse el derecho

al debido proceso del titular del derecho de propiedad”

(fundamento 10 de la STC 5614-2007-PA/TC).

24. La parte demandante nunca cuestionó la validez de la

expropiación, en el extremo de su sometimiento a los

cánones de la Constitución para su realización. Si bien la

Constitución actual se exige motivos de seguridad nacional o

de necesidad pública (artículo 70) y en la de 1979 se requería

necesidad y utilidad públicas o en el interés social (artículo

125), en la de 1933, que es con la cual se realizó la

expropiación que sustenta la interposición de la presente

demanda, se requería una “causa de utilidad pública probada

legalmente” (artículo 29).

281


25. Por otro lado, ha sido es materia de cuestionamiento ante la

justicia constitucional el procedimiento seguido para

completar el acto de expropiación, lo cual ha devenido en una

falta del pago del justiprecio (en la Constitución de 1993,

“previo pago en efectivo de indemnización justipreciada”; en

la de 1933, “previa indemnización justipreciada”), requisito

esencial para que esta limitación al derecho a la propiedad

sea considerada como constitucionalmente aceptable.

26. Este Tribunal también ha señalado en su jurisprudencia

(fundamentos 11.b y 12 de la STC 5614-2007-PA/TC), que el

Estado se encuentra obligado a pagar previamente una

indemnización justipreciada que incluya el precio del bien

expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que,

a su vez, debe ser establecida en el procedimiento

expropiatorio. Sólo a través del mencionado desembolso, la

expropiación podrá considerarse como válida en tanto límite

del derecho a la propiedad.

27. El Estado está en la obligación de indemnizar en forma plena

y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el

daño que no tenía el deber de soportar, toda vez que las

entidades de la Administración Pública tienen el deber

constitucional de respetar el derecho de propiedad. Esto

viene a significar que cuando el Estado requiera bienes

inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad

y al derecho al debido procedimiento para que pueda

expropiarse, caso contrario, no será constitucional.

28. Sobre la forma en que debe realizarse el pago del justiprecio

lo importante es el respeto por el valor urbanístico de la

propiedad. Ello ha sido recogido por el artículo 15º de la Ley


282

General de Expropiaciones, Ley N.º 27117, que dice que

“15.1. La indemnización justipreciada comprende el valor de

tasación comercial debidamente actualizado del bien que se

expropia y la compensación que el sujeto activo de la

expropiación debe abonar en caso de acreditarse

fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo

originados inmediata, directa y exclusivamente por la

naturaleza forzosa de la transferencia. 15.2. La entrega

efectiva y total del monto de la indemnización justipreciada,

se efectuará en dinero, una vez transcurrido el plazo para la

contestación de la demanda o de la contestación de la

reconvención, según corresponda. En caso de oposición del

sujeto activo a la compensación, el sujeto pasivo deberá

otorgar garantía real o fianza bancaria por la diferencia

existente entre su pretensión y la del Estado. 15.3. La

indemnización justipreciada no podrá ser inferior al valor

comercial actualizado conforme a lo dispuesto en el Artículo

16 de la presente Ley; ni podrá exceder de la estimación del

sujeto pasivo. 15.4. En ningún caso la indemnización

justipreciada podrá comprender el valor de las mejoras

realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con

posterioridad a la fecha de publicación de la resolución a que

se refiere el Artículo 8 de la presente Ley”. La tasación a partir

de valor de mercado, constituye un requisito para que la

expropiación que realice el Estado esté dentro de los

márgenes constitucionales.

29. Una limitación al ejercicio de un derecho a la propiedad sólo

tiene sentido si el destinatario en su tutela, como es el Estado,

cumple escrupulosamente la forma en que la expropiación

sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se

restrinja un derecho fundamental si es que va a abusarse de

283


las potestades públicas con una inacción, tal como puede

encontrarse en el presente caso. La prescripción de la

Constitución de 1933 seguida en la de 1993, va en esa línea

de pensamiento.

§3. La emisión de una resolución expropiatoria como derecho

del sujeto pasivo de la expropiación

30. Tal como se puede observar de autos, la parte accionante

reclamó ante la entidad administrativa encargada de emitir

una resolución expropiatoria, ante su inacción, a fin de que la

formule y se le pueda cancelar el pago justipreciado. Por ello,

la demanda la dirige contra el MTC, por tener las facultades

del ahora inexistente Ministerio de Fomento y Obras

Públicas, que en su momento y según consta de oficios y

cartas incluidas como medios probatorios (fs. 5, ss. del

Expediente) la actividad expropiatoria estaba siendo

realizada por la Oficina Departamental de Lima de la

Dirección de Caminos del Ministerio de Fomento, siendo ésta

la parte activa de la expropiación.

31. Ante el requerimiento realizado por la parte recurrente sobre

la conclusión del procedimiento de expropiación, el propio

MTC, bajo la denominación de Ministerio de Transportes,

Comunicaciones, Vivienda y Construcción, hicieron

determinados actos administrativos a fin de dar cumplimiento

al requerimiento del administrado, en este caso, parte pasiva

de la expropiación. Si bien la Ley N.º 9125, vigente al

momento en que se realizó la expropiación, no establecía

trámite alguno, en el Decreto Legislativo N.º 313 señala

cuestiones mínimas al respecto (así, el artículo 5 señala que

“La Resolución Suprema referida en los artículos 2 y 3,


284

deberá precisar el sujeto activo de la expropiación, que es la

dependencia administrativa que tendrá a su cargo la

tramitación del procedimiento expropiatorio. Asimismo,

individualizará al beneficiario de la expropiación, que podrá

ser el mismo sujeto activo de la expropiación o persona

distinta”).

32. Se puede observar que se cumplieron un grupo de pasos

dentro del procedimiento interno del MTC: (i) El Informe Legal

Nº 007-98-MTC/15.17.04.jrc (fs. 12 del Expediente), emitido

por el asesor legal y dirigido al director de la Dirección de

Carreteras de la Dirección General de Caminos, del 29 de

mayo de 1998, que consideraba viable la solicitud realizada.

(ii) Memorando N.º 1799-98-MTC/15-17-04 (fs. 17 del

Expediente) emitido por el director de la Dirección de

Carreteras de la Dirección General de Caminos y dirigido al

director de Coordinación Administrativa solicitando

información sobre la realización de pagos a favor de la parte

demandante a consecuencia de la expropiación

realizada. (iii) Informe N.º 284-98-MTC/15.17.04.cmc (fj. 18

del Expediente), donde se realiza una evaluación de los

terrenos expropiados. (iv) Tasación de terrenos expropiados

(fs. 21 del Expediente), en el cual se los cotiza en 4 935 056

dólares.

33. Sin embargo, el último acto administrativo que correspondía

se incumplió. No existió la emisión de la resolución de

expropiación, hecho que acarrea una clara vulneración al

derecho a la propiedad constitucionalmente reconocida, y

que si bien es un derecho con límites, dentro de los cuales se

encuentra la expropiación, ésta sólo se puede considerar

como razonable mientras se realice dentro de los parámetros

285


normativos existentes, los cuales no han sido respetados por

el órgano administrativo, en cuanto a la finalización del acto

administrativo que consistía en el pago del justiprecio.

34. En términos formales, el bien materia de la expropiación en

la práctica está siendo poseído por el Estado. Es por ello que

este Colegiado considera como aceptable la pretensión

planteada a fin de que el trámite de expropiación quede

consumado, más aún si la actuación del MTC se presenta

como una clara vulneración a los fines asignados al Estado,

como son “garantizar la plena vigencia de los derechos

humanos” y “promover el bienestar general que se

fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y

equilibrado de la Nación” (artículo 44º de la Constitución),

situación irregular que busca ser revertida a través de la

presente sentencia.

35. Por todas estas consideraciones, este Colegiado considera

que la demanda debe ser declarada fundada y que el MTC

está en la obligación de emitir la resolución respectiva en el

procedimiento de expropiación que incluya un pago

específico de un justiprecio por el inmueble expropiado, más

aún si el paso de más de cuarenta años ha sido excesivo para

la tutela de un derecho fundamental.


que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado la

violación del derecho a la propiedad; en consecuencia,

se ORDENA la emisión de la resolución administrativa que culmine


286

el procedimiento de expropiación iniciado en el año de 1968, con el

respectivo pago del justiprecio por el bien expropiado.


SS.

LANDA ARROYO CALLE HAYEN ÁLVAREZ MIRANDA

287



288

10. Concepto

(STC EXP N° 7339-2006-PA/TC)

La libertad de empresa es el mecanismo a través del cual el

ser humano hace efectiva su deseo de procurar satisfacer

necesidades de los demás a través de la actividad empresarial

y con un legítimo afán de lucro.

Demanda de amparo interpuesto por la Empresa de

Transportes Megabus S.A.C. contra la sentencia de la Segunda

Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 188,

su fecha 7 de abril de 2006, que declara improcedente la demanda

de autos, el cual tenía como fin se les declare inaplicable el Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC, del 20 de febrero del 2004. Sentencia

del Tribunal Constitucional, EXP. N° 73339-2004-PA/TC.

La Empresa de Transportes Megabus S.A.C., interpone

demanda de amparo contra el Ministerio de Transporte con la

finalidad que se declare inaplicable el Decreto Supremo N° 006-

2004-MTC, por considerar que tal norma viola sus derechos

fundamentales a la irretroactividad de la ley, libertad de empresa y

libertad de contratación consagrada en la Constitución, además,

que dicha norma precisa que este tipo de servicio de transporte

interprovincial de personas en ómnibus carrozados sobre chasís de

camión se encuentra expresamente prohibida desde el 16 de abril

de 1995.

Hasta mayo del año 2002 se permitió la actividad industrial

de carrozado de ómnibus sobre chasis de camión, el demandante

expidió tarjetas de circulación a ómnibus carrozados, que por

Resolución Directoral N° 436-2001-MTC/15.18, del 10 de abril de

2001, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones otorgó por 10

289


años concesión de la ruta Lima– Huancayo y Huancayo-Cerro de

Pasco, con el fin de prestar el servicio público de transporte

terrestre interprovincial de pasajeros.

El Ministerio de Transporte y Comunicaciones propone

excepciones de caducidad y falta de agotamiento de vía

administrativa, negando la demanda y declarándola improcedente.

El Tercer Juzgado Civil de Huancayo, en el año 2005, declara

fundada la demanda, inaplicado al Decreto Supremo N° 006-2004-

MTC. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la

demanda, de conformidad con el pronunciamiento del Tribunal

Constitucional recaído en el Expediente N° 7320-2005-PA/TC.

El demandante considera que el Decreto Supremo N° 006-

2004-MTC, viola sus derechos constitucionales a la irretroactividad

de la Ley, libertad de empresa y libertad de contratación

consagrados en la Constitución, por tal motivo, tiene como

propósito que se declare inaplicable. Además, solicita como

pretensión accesoria, que cese la amenaza que impida la



436-2001-MTC/15.18, del 10 de abril de 2001, y de las tarjetas de

circulación de los vehículos de placa de rodaje N° UM-1335, UM-

1336 y UN-1342.

Argumentos utilizados por el Tribunal Constitucional

Se cuestiona el Decreto Supremo N° 006-2004-MTC, alegando que

retrotrae al año 1995 la prohibición de utilizar ómnibus carrozados

sobre chasis de camión, los demandantes fundamentan que los

articulo 1 y 2 del Decreto Supremo N° 006-2004-MTC vulneran el

principio de irretroactividad de la ley, además, expresa que el


290

Decreto Supremo N° 05-95-MTC, 040-2001-MTC y 022-2002-MTC,

destinados a expedir las tarjetas de circulación y la resolución de

concesión de ruta, no establecían la prohibición expresa de dicha

forma de prestación de servicios.

El Tribunal manifiesta que este carece de sustento, ya que

los Decretos Supremos N° 05-95-MTC, 040-2001-MTC y 022-2002-

MTC, prohibían la actividad industrial de carrozado de ómnibus

sobre chasís originalmente destinado al transporte de mercancías

con el propósito de destinarlo al transporte de pasajeros. Además,

el Tribunal manifiesta que desde la fecha 16 de abril del año 1995,

ya se manifestaba servicio de transporte interprovincial de

pasajeros y sólo podía ser efectuado mediante vehículos diseñados

con ese fin, no el uso vehículos ensamblados sobre chasís de

camión.

La empresa demandante indica que se vulnera su derecho a

la libertad de contratar, pero el Tribunal lo desestima, manifestando

que los artículos 1° y 2° del Decreto Supremo N° 006-2004-MTC,

no tienen incidencia con los contratos celebrados sobre compra de

vehículos con chasis, solo reitera la prohibición mencionada en los

anteriores Decretos.

Además, expresa la demandante que se lesiona su derecho

a la libertad de empresa. El tribunal manifiesta que dichas

disposiciones no prohíben la actividad que ellos realizan según su

objeto social, es el servicio de transporte interprovincial de

personas, sin mencionar el vehículo en específico.

Por los motivos mencionados, se desestima la alegación de

vulneración a los derechos por los cuales el demandante invocó

como vulnerados.

291


El Estado tiene un compromiso garantizador de los derechos

fundamentales. El artículo 58° de la constitución, manifiesta el

respeto por la libertad de los individuos en su actuación en el

mercado, pero este no hace referencia a una libertad absoluta,

también refiere que el Estado tiene función de supervisión y

regulación. Por ello, en el presente caso se analizó los peligros que

representa el servicio de transporte de pasajeros en ómnibus

carrozados sobre chasís de camión, y los innumerables accidentes

ocurridos, buscando salvaguardar los valores constitucionales

superiores como la seguridad, la integridad y, por último, el derecho

a la vida misma.

La constitución es principal protector de los derechos de la

libertad de empresa, pero además protege al individuo generador

de la demanda, es decir el consumidor. En el artículo 65°, la

constitución manifiesta la protección a los usuarios y consumidores,

además, reconoce la acción de defensa de los mismos. El Estado

garantiza a los usuarios y consumidores, la información de bienes

y servicios, también, vela por la salud y seguridad de estos.

En consecuencia, se encontraron las razones para expedir

las normas de dicho Decreto Supremo N° 006-2004-MTC, a fin de

solucionar y evitar problemáticas que se presenten.

(Ver STC EXP. N° 7339-2006-PA/TC) Pág. 186


292

11. Límites generales a la libertad de empresa

(STC EXP. N° 7320-2005-PA/TC)

La Libertad de Empresa es un derecho constitucional a

participar libremente en la aportación de recursos privados en la

fundación, mantenimiento y producción de empresas económicas y

a decidir sobre sus objetivos y establecer su propia planificación en

función de sus recursos y/o intereses, respetando los límites que la

constitución y el supremo interprete de esta realiza como veremos

a partir de esta sentencia.

Demanda de Amparo interpuesta por la Empresa de

Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L., contra el

Ministerio de Transporte y Comunicaciones a fines de declarar

inaplicable el Decreto Supremo N° 006-2004-MTC, del 20 de

febrero de 2004, pues lo considera violatorio de sus derechos

fundamentales de irretroactividad de la Ley, libertad de empresa y

libertad de contratación consagrados en la Constitución. Sentencia

del Tribunal Constitucional, EXP. N.O 7320-2005-PA/TC.

La empresa de Transporte y Turismo Pullman Corona Real

S.R.L., manifiesta que se le permitió la actividad industrial de

carrozado de ómnibus sobre chasis de camión hasta el año 2001,

donde se expidió su tarjeta de circulación a ómnibus carrozados.

Además que por Resolución Directoral N° 1973-2000-MTC/15.18,

del 9 de noviembre de 2000, el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones le otorgó, por diez años, la concesión de la ruta

Lima-Huancayo y viceversa para prestar el servicio público de

transporte terrestre interprovincial de pasajeros, y que, en virtud de

dicha resolución, la Dirección General de Circulación Terrestre

expidió las Tarjetas de Circulación Vehicular N° 016490, 012853,

012854, 012852, 011505, 011504 y 011503, correspondientes a las

293


placas de rodaje N° VG-5639, VG-5472, VG-5531, VG-5345, VG-

4872, VG-4859 y VG-4817.

Al entrar en vigencia el Decreto Supremo N° 006-2004-MTC,

se lesionó el principio de irretroactividad legal, ya que dicha norma

precisa que el servicio de transporte interprovincial de personas en

ómnibus carrozados sobre chasis de camión se encuentra

expresamente prohibida desde el 16 de abril de 1995, manifiesta

también la vulneración a su derecho de contratar y el derecho a la

libertad de empresa.

El Cuadragésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil

de Lima, con fecha 28 de setiembre de 2004, declaró improcedente

la demanda, este ponderó los valores constitucionales: tanto el

principio de la iniciativa privada y, la seguridad e integridad de los

usuarios de los servicios de transporte público.

La recurrida confirmó la apelada por considerar que, a las

fechas de inscripción de los vehículos de propiedad de la

recurrente, las cuales datan de entre el 18 de abril de 2000 y el 28

de agosto de 2001, no se encontraba permitida la circulación de

ómnibus ensamblados sobre chasis de vehículos de carga, pues

los derogados Decretos Supremos N° 013-98-MTC y 034-2001-

MTC, vigentes en dichas fechas, regulaban tal prohibición.

El demandante busca que se declare inaplicable el Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC, del 20 de febrero de 2004, pues la

actora lo considera violatorio de sus derechos constitucionales de

irretroactividad de la Ley, libertad de empresa y libertad de

contratación consagrados en la Constitución. A su vez, solicita

como pretensión accesoria, que cese la amenaza que impida la



294


1973-2000-MTC/15.18, del 9 de noviembre de 2000, y de las

tarjetas de circulación de los vehículos de placa de rodaje N° VG-

5639, VG-5472, VG-5531, VG-5345, VG-4872, VG-4859, VG-4817

y VG-5811.

La Empresa demandante alega que los artículos 1° y 2° del

cuestionado Decreto Supremo N° 006-2004-MTC viola el principio

de irretroactividad de la ley, a su vez pretende establecer una

supuesta prohibición de la actividad de prestar servicios de

transporte de pasajeros en ómnibus carrozados sobre chasis de

camión desde el 16 de abril de 1995. Los demandantes manifiestan

que las normas vigentes en aquel entonces, no establecían la

prohibición expresa de dicha forma de prestación de servicios.

Cuestionándose la fecha de prohibición del ejercicio de tales

actividades, pero el artículo 11° del Decreto Supremo N° 022-2002-

MTC, su fecha 19 de mayo del 2002. Además que con el derogado

Decreto Supremo N° 05-95-MTC, la prestación del servicio de

transporte interprovincial de pasajeros sólo podía ser efectuado

mediante vehículos diseñados y construidos exclusivamente para

tal finalidad. Mostrando así carente sustento ya que se cuestionaba

prohibiciones que se mostraban expresas en los Decretos

Supremos mencionados.

La empresa demandante alega que se vulnera su derecho a

la libertad de contratar, pues esta afecta contratos celebrados en su

oportunidad acordes con las disposiciones vigentes, al igual que se

afecta su contrato de constitución, cuyo objeto era dedicarse a la

actividad de transporte de personas sobre ómnibus carrozados. El

tribunal manifiesta que los artículos 1 ° y 2° de la norma impugnada

no tienen incidencia respecto de los contratos que en su

295


oportunidad haya celebrado la recurrente, pues tales disposiciones

solo reiteran las prohibiciones. Una vez más, carece de sustento.

Se alega también, la lesión al derecho a la libertad de

empresa, consagrado por el artículo 59° de la Constitución. El

tribunal reitera que dichos artículos 1° y 2° del decreto supremo,

reiteran las prohibiciones anteriormente establecidas en el Decreto

Supremo N° 05-95-MTC, desde el 16 de abril de 1995, y en el

Decreto Supremo N° 022-2002-MTC, desde el 20 de mayo de 2002.

Es decir, que tampoco se acredita la invocada afectación del

derecho a la libertad de empresa.

El rol subsidiario económico del Estado implica también una

funciona supervisora y reguladora del mercado, como garante del

interés general.

El artículo 58 de la constitución, manifiesta la función

reguladora del Estado cuya finalidad es orientar el desarrollo del

país, y actuar diversas áreas, el artículo 59, nos muestra que el

Estado es el principal estimulante de riqueza, desde su función

orientadora. Donde el Estado no solo intervendrá como

organización sino también como protector del ordenamiento

jurídico.

Así como hay protección a los agentes económicos

encargados de la oferta del mercado, también lo hay para el

individuo que genera esta demanda, es decir los consumidores o

usuarios. El artículo 65 de la constitución es defensor de los interés

de los generadores de la demanda garantizando su derecho a la

información de los bienes y servicios que estén a sus disposición

en el mercado, además de reconocer la facultad del accionar

defensivo de los consumidores o usuarios.


296

Además, recuerda que la vigente Ley General de Transporte

Terrestre N° 27181, del 8 de octubre de 1999, indica en el artículo

3° que "La acción estatal en materia de transporte terrestre se

orienta a la satisfacción de las necesidades de los usuarios y al res

gua do de sus condiciones de seguridad y salud, así como la

protección del ambiente y la comunidad en su conjunto". Es así

como el Tribunal da por válido que mediante normas de inferior

jerarquía a la Ley General de Transporte se disponga de medidas

que conduzcan la protección de los derechos a la seguridad e

integridad física de los usuarios, respecto de los cuales, la referida

ley promueve su protección.

Se cuestionó de forma errónea la actividad estatal en materia

de transporte terrestre de personas, por haber expedido el Decreto

Supremo N° 006-2004-MTC. Esta tenía como objetivo la defensa

de la persona humana y el respeto a su dignidad que son el fin

supremo de la sociedad y del Estado, por ellos está obligado a

protegerla.

(Ver STC EXP N° 7320-2005-PA/TC). Pág. 99

297


12. Limites a la propiedad

(EXP. N° 05131-2005-PA/TC)

Demanda de Amparo interpuesta por el ciudadano Juan

Carlos Quicaño Aparcana, contra la Municipalidad Provincial de Ica

a fin de que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N° 271-

04-AMPL, de fecha 7 de abril de 2004, que ordena la clausura y

sellado de las puertas abiertas ilegalmente en el local de su

asociación y la demolición de las construcciones de los servicios

higiénicos que no cuenten con licencia municipal de construcción y

los sanciona con multa por haber efectuado demolición de

construcciones sin contar con autorización municipal. Sentencia

emitida el 23 de setiembre de 2005.

La Procuraduría Municipalidad de Ica, solicitó la declaración

de improcedencia de la demanda toda vez que los argumentos del

demandante devienen en erróneas, teniendo en cuenta no solo que

el recurso de apelación fue declarado improcedente porque no

reunía las exigencias impuestas para su concesorio, sino que

también aduce que no se ha violado ningún derecho constitucional

de los demandantes por ser un acto realizado en el ejercicio regular

de sus funciones.

El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte

Superior de Justicia de Ica, declaró infundada la excepción

propuesta y fundada en parte la demanda, por considerar que se

ha configurado una cuádruple sanción.

Los demandantes solicitan que se declare inaplicable la

resolución de alcaldía N° 271-04-AMPI, que declara improcedente

el recurso de nulidad interpuesto contra la notificación que ordena

la clausura y sellado de las puertas abiertas ilegalmente en el

mercado de su asociación; la demolición de las construcciones de


298

los servicios higiénicos y otros que no cuenten con licencia

municipal de construcción, y que sanciona con multa por haber

efectuado demolición de construcciones sin contar con autorización

municipal.

Las municipalidades tienen facultades para controlar el

funcionamiento de los establecimientos comerciales, industriales

y/o profesionales; las cuales están comprendidas aquellas que

garanticen el cumplimiento de las normas jurídicas existentes, y en

caso de contravención de éstas, pueden sancionar y ordenar las

acciones pertinentes según sus competencias establecidas en la

Ley Orgánica de Municipalidades o en su Reglamento de

Organización y Funciones.

Asimismo, la Ley Orgánica de Municipalidades –Ley N°

27972– desarrolla las facultades que derivan de los artículos

constitucionales que regulan las atribuciones de las

municipalidades y los límites que tienen los propietarios en el uso o

disfrute de sus bienes inmuebles.

En este caso se aprecia que el demandante no acredita tener

autorización municipal, por lo que es sancionado por no observar la

notificación y no cumplir con la presentación de la licencia

respectiva.

De otro lado, es preciso señalar que el artículo 70 de la Carta

Magna, señala que el derecho de propiedad se ejerce en armonía

con el bien común y dentro de los límites de ley. De otro lado, se

habla de limites implícitos, lo que corresponde al legislador

establecer dichas restricciones, dejando intacto el contenido

esencial del derecho fundamental de que se trate. En cualquier

caso, el establecimiento de dichos limites debe realizarse conforme

a las garantías normativas que la Constitución pudiera haber

previsto en relación con un determinado derecho fundamental.

299


Así, el artículo 88” de la Ley N° 27972 establece claramente

que una de las atribuciones de las Municipalidades es la de velar

las limitaciones y modalidades de la propiedad privada en armonía

con el interés social, en sus respectivas jurisdicciones y dentro del

ámbito de su competencia.

Respecto a la vulneración del principio de pluralidad de

instancias, cabe señalar que las resoluciones de Alcaldía

constituyen normas de carácter administrativo emitidas por el

alcalde, quien es la máxima autoridad y no está sujeto a

subordinación alguna, por lo que tal acto no procede legalmente

impugnación ante una autoridad.

El derecho de propiedad puede ser objeto de limitaciones,

siempre que no se desvirtúe su contenido esencial o se lo

desnaturalice. Así, el artículo 88º de la Ley Nº 27972 establece

claramente que una de las atribuciones de las Municipalidades es

la de velar las limitaciones y modalidades de la propiedad privada

en armonía con el interés social, en sus respectivas jurisdicciones

y dentro del ámbito de su competencia.

Una vez más se ratifica que el derecho de propiedad desde

una perspectiva constitucional, no deber ser entendido como

absoluto, y que toda limitación debe estar legitimada por ley, y la

misma no podrá afectar el contenido esencial del derecho de

propiedad o se lo desnaturalice.

En ese sentido, la demanda fue ser desestimada, dado que

el demandado ha actuado en el ejercicio regular de sus atribuciones

conforme lo establecido en la Constitución y la Ley Orgánica de

Municipalidades.


300

EXP. N° 5131-2005-PA/TC

ICA

ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES LA

PARADA TÚPAC AMARU CUTERVO AL

2000


En Lima, a los 23 días del mes de setiembre de 2005, la Sala

Segunda del Tribunal o Constitucional, integrada por los

magistrados Gonzales Ojeda, García Toma, y Vergara Gotelli,

pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por Juan Carlos Quicaño

Aparcana, representante de la Asociación de Comerciantes “La

Parada Túpac Amaru Cutervo al 2000”, contra la sentencia de la

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, a fojas 69, de

fecha 13 de mayo de 2005, que, revocando la apelada, que declaró

infundada la y demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 25 de junio de 2004, la recurrente interpone

demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Ica a fin

de que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N° 271-04-

AMPL, de fecha 7 de abril de 2004, que ordena la clausura y sellado

de las puertas abiertas ilegalmente en el local de su asociación y la

demolición de las construcciones de los servicios higiénicos que no

cuenten con licencia municipal de construcción y los sanciona con

multa por haber efectuado demolición de construcciones sin contar

301


con autorización municipal. Manifiesta que interpuso el

correspondiente medio impugnatorio contra la acotada resolución

pues ésta le impone triple sanción, el que fue declarado

improcedente, vulnerándose así el principio de pluralidad de

instancias al no haber sido elevado al Concejo como corresponde.

Asimismo, aduce que la orden de clausura y demolición en el local

del mercado atenta contra la seguridad y salud pública en agravio

de ellos mismos y de los usuarios en general.

La Municipalidad Provincial de Ica, representada por su

alcalde, se apersona y contesta la demanda alegando que al

expedirse la resolución de Alcaldía, cuya inaplicabilidad se solicita,

no se ha violado ningún derecho constitucional de los demandantes

por ser un acto realizado en el ejercicio regular de sus funciones.

Respecto de la supuesta triple sanción impuesta, afirma que la

clausura y sellado de puertas, así como la orden de demolición de

lo ilegalmente construido, le fueron impuestas al carecer de las

autorizaciones o licencias para efectuar tales trabajos; y la sanción

pecuniaria que corresponde es equivalente al 3% de lo construido.

Asimismo, manifiesta que el medio impugnatorio presentado por la

recurrente resulta improcedente por no cumplir los requisitos

impuestos por el artículo 209° de la Ley N° 27444.

El Procurador Público Municipal formula excepción de

caducidad y contesta la demanda solicitando que se declare

improcedente pues el argumento de que existe triple sanción es una

interpretación errónea de los demandantes; aduce que el recurso

de apelación fue declarado improcedente porque no reunía las

exigencias impuestas para su concesorio.

El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte

Superior de Justicia de Ica, con fecha 21 de setiembre de 2004,

declaró infundada la excepción propuesta y fundada en parte la


302

demanda, por considerar que se ha configurado una cuádruple

sanción, afectándose el principio non bis in ídem, así como a la

seguridad y salud pública, sin tener en cuenta la premisa que

cuando una misma conducta califique con más de una infracción se

aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad.

La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la

demanda por considerar que no existe inobservancia del artículo

203 de la Ley N° 27444; asimismo, que la resolución de Alcaldía

cuestionada fue expedida en ejercicio de sus atribuciones y como

consecuencia del incumplimiento de la entidad demandante, ya que

la emplazada los) requirió en la forma debida a fin de que adjunten

la documentación solicitada dentro de los plazos establecidos.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la

resolución de alcaldía N* 271-04-AMPI, de fecha 7 de abril

de 2004, que declara improcedente el recurso de nulidad

interpuesto contra la notificación de fecha 13 de noviembre

de 2003, que ordena la clausura y sellado de las puertas

abiertas ilegalmente en el mercado de su asociación; la

demolición de las construcciones de los servicios higiénicos

y otros que no cuenten con licencia municipal de

construcción, y que sanciona con multa por haber efectuado

demolición de construcciones sin contar con autorización

municipal.

2. Las municipalidades están facultadas legalmente para

controlar el funcionamiento de establecimientos

comerciales, industriales y de actividades profesionales;

están comprendidas dentro de estas facultades todas

303


aquellas que garanticen el cumplimiento de las normas

legales existentes, pudiendo, en caso de contravención de

éstas, sancionar y ordenar las acciones pertinentes según

las atribuciones legales otorgadas por la Ley.

Orgánica de Municipalidades N° 27972. Al respecto, el

artículo 79%, inciso 1, numeral 1.4.1., de la Ley Orgánica

de Municipalidades, establece que:

“[...]las municipalidades, en materia de

organización del espacio físico y uso del suelo,

ejercen las siguientes funciones: 1.4 aprobar la

regulación provincial respecto del otorgamiento

de licencias y las labores de control y

fiscalización de las municipalidades distritales en

las materias reguladas por los planes antes

mencionados, de acuerdo con las normas

técnicas de la materia sobre: 1.4.1.

Otorgamiento de licencias de construcción,

remodelación o demolición[...]”.

3. El ejercicio de la facultad de control de la que es titular la

demandada está orientado a garantizar el estricto

cumplimiento de las normas legales y la adecuada

realización de las actividades autorizadas; así, en el caso

sub examine se aprecia que el demandante no acredita

tener autorización municipal, por lo que se le sanciona por

no observar la notificación de fecha 13 de noviembre de

2003 y no cumplir con la presentación de la licencia

respectiva, otorgada por la Municipalidad dentro del plazo

de 72 horas.


304

4. Por otro lado, el artículo 70° de la Carta Fundamental

prescribe que el derecho de propiedad es inviolable y que

debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de

los límites de ley, entre otras disposiciones. En

consecuencia, no nos encontramos frente a un derecho

fundamental de naturaleza absoluta, ya que puede ser

objeto de limitaciones, siempre que no se desvirtúe su

contenido esencial o se lo desnaturalice.

Así, el artículo 88” de la Ley N° 27972 establece claramente

que una de las atribuciones de las Municipalidades es la de

velar las limitaciones y modalidades de la propiedad privada

en armonía con el interés social, en sus respectivas

jurisdicciones y dentro del ámbito de su competencia.

5. En ese sentido, la Ley Orgánica de Municipalidades Ley N°

27972– desarrolla las facultades que derivan de los

artículos constitucionales que regulan las atribuciones de

las municipalidades y los límites que tienen los propietarios

en el uso o disfrute de sus bienes inmuebles.

6. Respecto a la vulneración del principio de pluralidad de

instancias, cabe señalar que las resoluciones de Alcaldía

constituyen normas de carácter administrativo emitidas por

el alcalde, quien es la máxima autoridad y no está sujeto a

subordinación alguna; en tal sentido, la resolución

impugnada resulta ser un acto que resuelve asuntos de

carácter administrativo –conforme el artículo 50°, in fine, de

la Ley N° 27972– contra el cual no cabe la interposición de

medios impugnativos en mérito a la excepción contenida en

el inciso 218.1 de la Ley N.” 27444, que establece que el

305


acto respecto del cual no procede legalmente impugnación

ante una autoridad, agota la vía administrativa.

7. Con relación a la vulneración al principio non bis in ídem en

materia administrativa que alega el demandante, dicho

principio se encuentra contenido en el inciso 10 del artículo

230° de la Ley N° 27444 y no en inciso 6, como se refiere,

pues este inciso contiene el principio concurso de

infracciones. En todo caso, este Colegiado considera que

no se ha vulnerado ninguno de los principios de la potestad

sancionadora administrativa contenidos en el artículo 230°

de la Ley del Procedimiento Administrativo General, ni

mucho menos se le impuso diferentes sanciones por un

mismo hecho. Las sanciones impuestas corresponden a

hechos distintos, como son construir, abrir y demoler sin la

autorización municipal correspondiente.

8. Por las razones expuestas, la demanda debe ser

desestimada, puesto que la emplazada ha actuado en el

ejercicio regular de sus atribuciones.


autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.


SS.

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI


306

307


13. Presupuestos de la libre competencia

(STC EXP. N° 018-2003-AI/TC)

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil

setenta y siete ciudadanos representados por Jorge Power

Manchego-Muñoz contra el artículo 1° de la Ley N° 27633 Ley De

Promoción Del Desarrollo Productivo Nacional por contravenir el

Derecho a la Igualdad ante la Ley, el Derecho a la Libertad de

empresa y el Derecho a la Libre Competencia.

Sentencia instructiva emitida en fecha 26 de abril de 2004.

En el 2003, el señor Jorge Power Manchego-Muñoz en

representación de más de cinco mil ciudadanos interpone demanda

de inconstitucionalidad contra el artículo 1° de la Ley N° 27633

pues, a su parecer, contraviene de los derechos fundamentales

establecidos en la Carta Magna como son; el Derecho a la Igualdad

ante la Ley y el Derecho a la Libre Competencia.

Sobre el primer derecho, los demandantes sostienen que

dicha Ley “establece un tratamiento discriminatorio e irrazonable

que perjudica a los proveedores de bienes y servicios que no se

elaboran en el Perú”.

En el segundo derecho los demandantes consideran que se

afecta la Libertad de Empresa pues “impide la continuación de la

actividad empresarial al establecer ventaja de unas unidades

económicas frente a otras”

Se impide la participación de los postores en las

contrataciones debido a que dicha norma impide que se fomente la

igualdad de condiciones entre los competidores siendo el tercer

derecho afectado por los demandantes.


308

Los demandantes tienen por objeto que se declare la

inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 27633.

El colegiado analiza la noción de economía social de

mercado, el alcance del principio de igualdad y las prohibiciones en

materia económica y la posible existencia de derechos

constitucionales vulnerados.

De la economía social de mercado, el Tribunal sostiene que

es “un tipo de organización económica regulado por un régimen

jurídico de descentralización e independencia frente al Estado, el

cual está destinado a asegurar la existencia de una pluralidad de

agentes económicos en lo relativo a la libre iniciativa, para participar

en la actividad económica, y la libre competencia, para ofertar y

demandar la provisión y suministro de bienes y servicios al público

en general”

Por lo que el Estado reconoce que deben existir garantías

para el efectivo uso de las libertades económicas, además

defenderá a los consumidores en el supuesto caso que las

empresas realicen actos contrarios a ellos en abuso de la libertad

económica.

El colegiado estudia también la conceptualización de

igualdad, el mismo que puede entenderse en dos planos, como

principio de la organización del Estado y como derecho fundamental

de la persona.

La igualdad debe ser entendida como una condición

equilibrada como principio y derecho por lo que, el Estado en sus

funciones debe abstenerse a realizar legislación que atente y

provoque la diferenciación arbitraria injustificada e impulsar el trato

igualitario.

309


No se considerará discriminación cuando las acciones

legislativas buscan o proponen una igualdad real de oportunidades

siempre y cuando estas acciones realizadas estén acompañadas

de la racionalidad debida.

La libertad de competencia que, según los demandantes, ha

sido vulnerada, fue examinada por el colegiado y que definieron

como “la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en

el campo de la producción, servicios o comercialización de

productos de la misma especie por parte de un número

indeterminado de agentes económicos.”

En la práctica, la libre competencia vela por el libre juego de

la oferta y demanda, que, a consideración de los demandantes, la

Ley N° 27633 pone en riesgo al limitarlos en su condición de

empresas con capital extranjero además de impedir la igualdad de

los competidores.

El colegiado sostiene que, la norma en cuestión tiene como

objeto promover la producción nacional sea de capital nacional o

extranjero en función a que no restringe la participación de los

postores en los concursos públicos por su capital extranjero ya que,

la inversión fue realizada en territorio nacional y por ende, la

inversión realizada facilita la dinámica económica del país.

De lo analizado en la norma la ley incorpora al inversionista

nacional como extranjero con la bonificación en el puntaje de

licitación pues solo distingue a las empresas proveedoras cuya

producción es nacional o extranjera y no excluye como los

demandantes sostienen.


310

EXP. N° 018-2003-AI/TC LIMA CINCO MIL SETENTA Y SIETE CIUDADANOS


En Lima, a los 26 días del mes de abril de 2004, el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de

los señores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli

Lartirigoyen, vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano,

Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil

setenta y siete ciudadanos contra el artículo 1° de la Ley N° 27633,

modificatoria de la Ley N° 27143.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de setiembre de 2003, don Jorge Power

Manchego-Muñoz, en representación de más de cinco mil

ciudadanos, interpone la presente demanda solicitando la

declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N°

27633, modificatoria de la Ley N° 27143, Ley de Promoción

Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, así como de aquellos

otros preceptos de la misma norma a los cuales dicha declaración

debe extenderse por conexión o consecuencia, (específicamente

los artículos 2°, 3° y 4° de la misma Ley N° 27633).

311


Sostiene que el precepto impugnado contraviene el derecho

a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 2°, inciso 2) de

la Constitución Política vigente, debido a que establece un

tratamiento discriminatorio e irrazonable que perjudica a los

proveedores de bienes y servicios que no se elaboran en el Perú;

que tal situación se produce cuando se dispone, imperativamente,

que en los procesos de adquisición de bienes y servicios, y para

efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregará un 20%

adicional a la sumatoria de la calificación técnica obtenida por las

posturas de bienes y servicios elaborados dentro del territorio

nacional, pese a que el artículo 3° del TUO de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado consagra el principio de

trato justo e igualitario.

Agrega que también transgrede el derecho a la libertad de

empresa, reconocido en el artículo 39° de la Norma Fundamental,

dado que impide la continuación de la actividad empresarial al

establecer la ventaja de unas unidades económicas frente a otras,

desvirtuándose la participación en las licitaciones bajo condiciones

homólogas.

Asimismo, afirma que vulnera el derecho a la libre

competencia, reconocido en el artículo 61° de la Ley Suprema, ya

que impide que en los procedimientos de adquisiciones y

contrataciones se fomente la más amplia, objetiva e imparcial

concurrencia, pluralidad y participación de los postores potenciales.

Adicionalmente, refiere que infringe el artículo 63° de la

Constitución puesto que desconoce el derecho a la igualdad de

condiciones entre las inversiones nacionales y las extranjeras.

Finalmente, aduce que también conculca el derecho de

adquisición, posesión, explotación y transferencia de bienes,


312

consagrado en el artículo 72° de la Constitución Política, el cual sólo

puede ser restringido por razones de seguridad nacional y no por

motivos distintos, como viene ocurriendo en el presente caso.

El apoderado del Congreso de la República niega la demanda

en todos sus extremos, alegando que la norma impugnada tiene

diversos antecedentes en normas anteriores de nuestro

ordenamiento legal, las cuales establecieron en su oportunidad que

en las licitaciones públicas se agregaría un porcentaje adicional a

las posturas de bienes y servicios producidos o prestados en el

territorio nacional, sin que nadie hubiese cuestionado alguna vez su

constitucionalidad. Afirma que las motivaciones de los

demandantes son más de tipo económico y político, que

verdaderamente jurídico, y que no toda desigualdad en el

tratamiento legal viola el principio de igualdad, por lo que pueden

establecerse diferencias siempre que exista suficiente justificación

para ello. Así, precisa, desde tal óptica y aun cuando la norma

impugnada realiza un trato diferenciado, resulta perfectamente

constitucional y no discriminatorio.

Sostiene que, conforme al test de razonabilidad, lo que hace

la norma impugnada es otorgar un trato diferenciado a la industria

y empresa nacional, provenga ésta de inversión nacional o

extranjera; que, por consecuencia, a propósito de una contratación

del Estado, y mediante una medida a favor de los proveedores de

bienes y servicios que se producen y prestan en el territorio

nacional, se efectúa la distinción, independientemente del origen de

las inversiones; que ello, por lo demás, significa reconocer que la

industria y/o empresa que se desarrolla en el territorio nacional no

se encuentra en las mismas condiciones de desarrollo que las que

operan en muchos países extranjeros, por lo que se hace necesario

efectuar un trato diferenciado como el presente; y que, desde esa

313


perspectiva, la norma impugnada se orienta a aliviar la recesión que

afecta al sector empresarial y que se ha agudizado en distintos

sectores productivos, sustentándose tal decisión en los artículos

44°, 58° y 59° de la Constitución.

Manifiesta, por otro lado, que, aplicando el test de

proporcionalidad, la norma cuestionada se configura como un

medio idóneo para fomentar el desarrollo de la industria o empresa

que realiza sus actividades en el territorio nacional, promoviendo su

participación en las compras estatales, agregando que su finalidad

y el trato diferenciado que autoriza resultan legítimos y respetan la

razonable relación que debe existir entre el medio empleado y el fin

buscado, y que su carácter no es permanente, sino temporal, como

lo precisa su artículo 2°.

Expresa, finalmente, que el dispositivo en referencia tampoco

vulnera la libertad de empresa en ninguna de sus manifestaciones,

así como ninguno de los derechos constitucionales invocados.

Producida la vista de la causa con fecha 30 de enero de 2004,

y escuchados los informes de las partes, la presente causa se

encuentra en estado de resolver.

FUNDAMENTOS

1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la

inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 27633,

modificatoria de la Ley N° 27143, de Promoción Temporal del

Desarrollo Productivo Nacional, así como de aquellos otros

preceptos de la misma norma a los cuales debe extenderse

por conexión o consecuencia, (específicamente, los artículos

2°, 3° y 4° de la misma Ley N° 27633).


314

2. Este Colegiado considera que para la dilucidación de la

controversia se hace necesario examinar diversos aspectos,

a saber:

a. La noción de economía social de mercado y el papel

institucional del Estado.

b. El sentido y los alcances constitucionales del principio

de igualdad.

c. El marco constitucional de libertades y prohibiciones en

materia económica.

d. La razonabilidad, o no razonabilidad, en la distinción

efectuada por la norma impugnada.

e. La proporcionalidad, o no proporcionalidad, en la

fórmula utilizada.

f. La racionalidad, o no racionalidad, del medio

empleado.

g. La presunta afectación de otros derechos

constitucionales.

Al respecto, veamos lo siguiente:

La economía social de mercado y el papel institucional del

Estado

Esta noción se refiere a un tipo de organización económica

regulado por un régimen jurídico de descentralización e

independencia frente al Estado, el cual está destinado a asegurar

la existencia de una pluralidad de agentes económicos en lo relativo

a la libre iniciativa, para participar en la actividad económica, y la

libre competencia, para ofertar y demandar la provisión y suministro

de bienes y servicios al público en general.

315


En ese ámbito de concurrencia e intercambio auto

determinativo, en donde aparecen de un lado los ofertantes de

bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, el Estado

cumple plurales funciones, a saber:

a) Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías

destinadas a asegurar el goce de las libertades

económicas, los derechos laborales y el derecho a la

propiedad de los agentes económicos.

b) Defiende el interés de los consumidores y usuarios

como consecuencia de las relaciones asimétricas con

el poder fáctico de las empresas proveedoras. Por

ende, como bien afirma Walter Gutiérrez Camacho

[“Derecho del Consumo y Constitución: El contratante

débil” - En Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, N° 65,

febrero 2004, pág. 108], tal responsabilidad conlleva la

aplicación del principio pro consumidor, generando así

que en todo acto de creación, interpretación e

integración normativa que se efectúe en nuestro

ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo

más favorable al consumidor; es decir, a un especial

deber de protección.

c) Interviene subsidiariamente en el ámbito de la

producción, circulación o distribución de bienes o en la

prestación directa de los servicios, sólo cuando se

encuentre fehacientemente acreditado que, por

inacción o defección de la iniciativa privada, dicha

provisión o suministro no atiende las demandas de la

población.


316

d) Formula planes y programas en materia económica,

con sujeción a los principios y valores democráticos

(participación, representación y consenso con los

agentes económicos).

e) Establece políticas legislativas en materia económica y

social destinadas a asegurar el bienestar compartido y

armónico de la población; la cual, para efectos

económicos, se constituye por la suma total de los

consumidores y usuarios de los bienes y servicios.

Al respecto, en el caso “Roberto Nesta Brero y más de cinco

mil ciudadanos” (Exp. N° 0008-2003-AI/TC) este Colegiado ha

precisado que los consumidores y usuarios -vale decir, la población

en su conjunto- representan el fin de la actividad económica. En

ese sentido, la culminación del proceso económico tiene como

objetivo la satisfacción de necesidades y el acrecentamiento del

bienestar general.

En puridad, el mercado se instala dentro de ese “espacio”,

donde el objetivo último no es el simple y libre intercambio de bienes

y servicios, sino el aseguramiento de la calidad de vida de la

población y la transformación de la productividad individual en

progreso social para todos.

El establecimiento de las políticas legislativas en materia

económica y social implica la determinación de acciones y la

preceptuación de derechos y deberes destinados a la obtención del

pleno empleo, la extensión del mercado, el fomento de la inversión,

la distribución equitativa del ingreso, la prestación eficaz, eficiente

y plenaria de los servicios sociales, el efectivo goce de los derechos

económicos y sociales consagrados en la Constitución y

la verificación del principio de igualdad en lo atinente a la

317


elaboración y aplicación de la ley; y, singularmente, en lo pertinente

a la consolidación de la igualdad real de oportunidades.

Con la expresión “política legislativa en materia económica y

social” debe entenderse integralmente tanto al conjunto de medidas

que adopta el Estado para regular jurídicamente las actividades de

producción, distribución, circulación y consumo de bienes y

servicios; como a la pluralidad de previsiones que se adopten para

propender a la realización de las posibilidades y la consecución del

progreso y el bienestar general de la población.

Como bien expone Alberto Dalla Vía [Derecho Constitucional

Económico. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999] “la economía

social de mercado [...] trata de un modelo de economía de mercado

que pone atención y preocupación en la corrección de

desigualdades y en promover el desarrollo económico en un marco

de justicia social”.

En ese orden de ideas, el Estado hace uso de su poder legisferante

y dicta medidas normativas destinadas al cumplimiento de los

objetivos económicos nacionales, concordantes con las

expectativas de vida digna de su población.

Dicha política legislativa en materia económica es objeto de plurales

formas de control, a saber:

- El control jurisdiccional, encargado de examinar la

existencia de vicios de forma, de contenido o de ocio

legislativo en la elaboración legislación o en la

aplicación arbitraria de las referidas normas.

- El control político, encargado de examinar

interorgánicamente la conveniencia, utilidad,


318

oportunidad, eficiencia y eficacia de las medidas

legislativas adoptadas.

- El control ciudadano, encargado de evaluar, en su

condición de destinatario, los resultados de las

medidas legislativas adoptadas. Por ende, en ese

contexto reelige o sustituye a las autoridades

gubernamentales, protesta y hasta presenta iniciativas

legislativas modificatorias.

Por consiguiente, el Tribunal Constitucional, por la vía de la

acción de inconstitucionalidad, ejecuta su acción controladora

sobre la legislación en materia económica, específicamente en

cuanto al cumplimiento de las formalidades procesales para la

dación de una ley, su compatibilidad con los principios y valores

constitucionales o los vacíos por ocio legislativo. Asimismo, por la

vía del amparo evalúa la arbitrariedad de la aplicación, o

inaplicación, de la normativa aludida.

Evidentemente, prescindirá, para el análisis y

fundamentación de su fallo, de la conveniencia, necesidad,

oportunidad, eficiencia y eficacia de la política nacional relativa a la

promoción temporal del desarrollo productivo nacional.

La conceptualización de la igualdad

Este Tribunal, en las ejecutorias expedidas en la acción de

amparo presentada por la Cámara Peruana de la Construcción vs.

Ministerio de Trabajo y Promoción Social (Exp. N° 0261-2003-

AA/TC) y en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por

Marcelino Tineo Sulca y más de cinco mil ciudadanos (Exp. N° 010-

2002-AI/TC), ha definido a grandes rasgos la orientación

jurisprudencial en el tratamiento del principio-derecho a la igualdad.

319


Al respecto, cabe mencionar y adicionar que la noción de

igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el

primero se constituye como un principio rector de la organización y

actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el

segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona.

Como principio implica un postulado o proposición con

sentido y proyección normativa o deontológica que, como tal,

constituye parte del núcleo del sistema constitucional de

fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el

reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución

conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su

naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en

hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende,

deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar

los privilegios y las desigualdades arbitrarias.

Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a

las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de

equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por

coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o

forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios

que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a

otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones.

Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica

de la homologación entre todos los seres humanos, por la identidad

de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y

garantizar.

Dicha igualdad implica lo siguiente:


320

a. La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional

tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y

no razonable, y

b. La existencia de un derecho subjetivo destinado a

obtener un trato igual, en función de hechos,

situaciones y relaciones homólogas.

Como afirma Gregorio Badeni [Instituciones de Derecho

Constitucional. Buenos Aires: Ad hoc, 2000]: “(...) La igualdad es un

presupuesto indispensable para la vigencia de la libertad”.

En esa misma orientación, Miguel Padilla [Lecciones sobre

Derechos Humanos y Garantías. Buenos Aires: Abeledo, Perrot,

1992] expresa que “[...] la igualdad es un producto de la libertad, ya

que, si todas las personas son titulares de los mismos derechos, es

evidente que son iguales en concepto de la capacidad de poseerlos

y ejercerlos [...]. Cada ser humano ha venido al mundo poseyendo

idénticas libertades y la indebida restricción de alguna de ellas, que

sí son gozadas por otros, no es solamente atentatorio a un derecho

concreto sino al principio de igualdad, puesto que se rehúsa a unos

lo que a otros se concede”.

La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición

o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y

plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho

autónomo, sino relacional. Es decir, funciona en la medida que se

encuentra conectado o ligado con los restantes derechos,

facultades y atribuciones constitucionales y legales.

321


Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para

asegurar el goce, real, efectivo y pleno del plexo de derechos que

la Constitución y las leyes reconocen y garantizan.

El principio de igualdad se constituye simultáneamente de la

manera siguiente:

a. Como un límite para la actuación normativa,

administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos;

b. Como un mecanismo de reacción jurídica frente al

hipotético uso arbitrario del poder;

c. Como un impedimento para el establecimiento de

situaciones basadas en criterios prohibidos

(discriminación atentatoria a la dignidad de la persona);

y,

d. Como una expresión de demanda al Estado para que

proceda a remover los obstáculos políticos, sociales,

económicos o culturales que restringen de hecho la

igualdad de oportunidades entre los hombres.

Así en el caso de la acción de inconstitucionalidad interpuesta

por el Colegio de Notarios de Lima y otros contra los alcances de la

Ley N° 27755 (Exps. Acumulados N. os 0001/0003-2003-AI/TC),

este Colegiado declaró que el principio de igualdad constitucional

exige del legislador, de un lado, una vinculación negativa o

abstencionista y, del otro, una vinculación positiva o interventora.

La vinculación negativa se traduce en la exigencia de tratar

igual a los que son “iguales” y “distinto” a los que son distintos, de


322

forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación

necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la

posibilidad que el Estado, a través del legislador, pueda ser

generador de factores discriminatorios de cualquier índole.

La vinculación positiva supone la exigencia de revertir las

condiciones de desigualdad o de reponer las condiciones de

igualdad de las que la realidad social pudiera estarse

desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales,

a través de las acciones positivas cuyo fin sea promover real y

efectivamente la igualdad sustancial entre los individuos. Ello a

efectos de configurar materialmente una simetría de oportunidades

para todos los seres humanos.

En ese sentido, no se considera como discriminaciones

aquellas acciones legislativas que establezcan tratos diferenciados

con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a

condición de que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla

de temporalidad.

La acción afirmativa del Estado consiste en la adopción de

medidas que remuevan los obstáculos que restringen, en la praxis,

la plena vigencia del principio de igualdad.

La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la

existencia de los dos requisitos siguientes:

a) Paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o

reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o

acontecimientos semejantes; y

323


b) Paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación

intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas

circunstancias y condiciones.

En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho

fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna;

esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se

encuentren en una misma situación, salvo que exista una

justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.

La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación

Como se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad

no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia

de trato, en tanto ésta se sustente en una base objetiva, razonable,

racional y proporcional.

El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo

en lo atinente a la diferencia de sus “calidades accidentales” y a la

naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente.

La idea de igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza

de los seres humanos. El tratamiento desigual no será injustificado

en tanto no se afecte dicha dignidad.

El principio de igualdad no impide al operador del derecho

determinar, entre las personas, distinciones que expresamente

obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias

prácticas establecen de manera indubitable.

Lo expuesto supone por definición dos o más hechos,

situaciones y relaciones jurídicas que sean comparables entre sí


324

para determinar la regulación coexistencial y la generación de un

trato igual o diferenciado para las personas involucradas. En ese

contexto se introduce el análisis de la naturaleza de las cosas, el

cual liga distintivamente las relaciones coexistenciales de las

personas ubicadas en un mismo espacio, tiempo y sujeción estatal.

En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas

explica que en una relación jurídica puede existir un determinado

orden, peculiaridades y características singulares que, de consuno,

le confieren sentido y razón de ser. Por ende, en aras de plasmar

el mayor grado de justicia posible, es deseable que en un vínculo

imperativo-atributivo se delimiten claramente los rasgos esenciales

que generan su existencia normativa, dado que ellos son los que

deben condicionar axiológicamente la materia objeto de regulación.

En opinión de Miguel Padilla, la garantía de la igualdad no

supone en todos los casos una rígida homologación ni impide que

el legislador considere diversamente situaciones diferentes o que

debieran ser diferentes. Ello en tanto no se establezcan

distinciones irrazonables e inspiradas con fines de ilegítima

proscripción o indebido privilegio de personas o grupo de personas.

Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido

del principio de igualdad cuando, ab initio, su imperio regulador se

expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningún

atisbo de discriminación; por ende, luego de haber satisfecho dicha

prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir

de rasgos distintivos relevantes.

La existencia de una diferente regulación normativa o de un

trato distinto, derivado de la interpretación-aplicación de la ley,

deben ser apreciados a la luz de la finalidad y los efectos de la

325


medida legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una

diferenciación jurídica ha de perseguir un resultado jurídico

legítimo, a la luz de la moral y los valores del derecho, y la finalidad

debe ser concreta, palpable y verificable en sus consecuencias

efectivas.

La diferenciación debe sustentarse en una intencionalidad

legítima, determinada, concreta y específica, cuyo fin sea la

consecución o aseguramiento de un bien o valor constitucional, o

de un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir, deberá

asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con

certeros juicios de valor generalmente aceptados. Es por ello que

no cabe hablar válidamente de un proceso diferenciador de trato

cuando éste se basa en supuestos de hecho o situaciones

abiertamente subjetivas.

Cabe precisar que la justificación objetiva guarda relación con

la existencia real del supuesto normativo y la razonabilidad acredita

un vínculo lógico-axiológico con toda la textura normativa.

La diferenciación implica, pues, una regla de relación efectiva

entre el trato desigual que se establece, el supuesto de hecho

objetivo y la finalidad que se persigue alcanzar.

Ahora bien, a lo expuesto debe agregarse la proporciona-

lidad. Para tal efecto debe tenerse en cuenta la armonía y

correspondencia respecto a la situación de hecho y la finalidad

perseguida. En consecuencia, la diferenciación será válida si

demuestra su correspondencia con la situación de hecho y la

finalidad pretendida.


326

Asimismo, debe tenerse en cuenta la racionalidad, es decir,

la necesidad de acreditar la adecuación del medio empleado por la

ley con los fines perseguidos por ella. Esto implica la existencia de

una conexión o vínculo eficaz entre el trato diferenciado que se

legaliza, el supuesto de hecho que lo justifica, el proceder o la vía

utilizada, y la finalidad que se pretende alcanzar.

A manera de colofón, conviene enfatizar que la noción de

igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas

diferenciadoras, a condición de que se acredite:

a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por

ende, la relevancia de la diferenciación;

b) La acreditación de una finalidad específica;

c) La existencia de razonabilidad, es decir, su

admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos,

valores y principios constitucionales;

d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la

consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y

correspondiente con los supuestos de hecho y la

finalidad; y,

e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia,

entre los supuestos de hecho el medio empleado y la

finalidad que se persigue.

327


El caso de la ley especial: la naturaleza de las cosas

Como bien exponen los demandantes, el derecho a la

igualdad en su dimensión legal tiene dos componentes:

a) La igualdad de la ley o en la ley, prevista en el artículo

103° de la Constitución.

b) La igualdad en la aplicación de la ley, prevista en el

inciso 2 del artículo 2° de la Constitución.

Respecto del primer caso, el artículo 103° de la Constitución

prescribe que pueden expedirse leyes especiales porque así lo

exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia

de personas.

Este principio general del derecho –cuyo origen se retrotrae

a la Revolución Francesa– afirma implícitamente que las normas

jurídicas protegen y obligan por igual a todos los habitantes de la

República.

Las normas se caracterizan por tener un mandato

impersonal; ergo, no tienen en cuenta la singularidad de las

personas obligadas a su cumplimiento.

La ley debe contener pautas de carácter general que sean de

interés común y resultantes de la convivencia social, cuyo

cumplimiento sea obligatorio para todos, es decir, erga omnes.

Dentro de ese contexto, sólo por excepción es viable la

creación de una regla especial, la misma que no se ampara en el

arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la


328

naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que

ameriten una regulación particular o no genérica.

Es decir, una ley especial –de por si regla excepcional en el

ordenamiento jurídico nacional– se ampara en las específicas

características, propiedades, exigencias o calidades de determina-

dos asuntos no generales en el seno de la sociedad.

Las leyes especiales hacen referencia específica a lo

particular, singular o privativo de una materia. Su denominación se

ampara en lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de

las reglas genéricas.

En puridad, surgen por la necesidad de establecer

regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que

contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes

o genéricas.

Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es

que la ley especial prima sobre la de carácter general.

En el caso de la acción de inconstitucionalidad interpuesta

por los Colegios de Notarios de los Distritos Notariales de Lima,

Callao y Arequipa (Exps. Acumulados 0001/0003-2003-AI/TC), de

fecha 4 de julio del 2003, este Colegiado declaró que “(...) el

concepto naturaleza de las cosas no puede ser entendido en su

sentido coloquial, es decir, como un objeto físico, sino como todo

elemento vinculado a la juridicidad inmanente pero legalmente real,

objetivo e intrínsicamente vinculado a las relaciones interper-

sonales”. En consecuencia, se denomina cosa a la materia objeto

de regulación del derecho y, por lo tanto, puede aludir a una

329


relación, instituto o institución jurídica o simplemente a una facultad,

un principio, un valor o un bien de relevancia jurídica.

De otro lado, la materia jurídica es poseedora de un

dinamismo generado por su trascendencia; “energía” activa y

propulsora que surge desde su contenido o sustancia y se proyecta

hacia su finalidad. Por ende, la “naturaleza de la cosa” informa

tanto de su contenido como de su finalidad.

La “naturaleza de la cosa” que hace a la materia del Derecho

está comprendida en una realidad política, social y económica que

puede tender hacia su disfuncionalidad o a desvirtuar su finalidad.

En estas circunstancias, el orden constitucional debe permitir

que la ley incida en la realidad de hecho y componga la

funcionalidad de las “cosas”.

En ese contexto, cuando el artículo 103° de la Constitución

estipula que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo

exige la naturaleza de las cosas, pero no por la razón de la

diferencia de las personas”, no hace sino reclamar la objetividad,

la razonabilidad, la proporcionalidad y la racionalidad que deben

fundamentar toda ley especial.

La “cosa” regulada en el artículo 1° de la Ley N° 27633 –Ley

de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional- es la

contratación y adquisiciones de bienes por parte del Estado; en

tanto que su contenido y finalidad -vale decir, su naturaleza-

consiste en otorgar un trato diferenciado a aquellas empresas con

inversionistas nacionales o extranjeros que postulen bienes y

servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional; ello


330

a efectos de promover temporalmente el desarrollo productivo

nacional.

Tal determinación se sustenta en que el Estado percibe que

la realidad económica y social informa objetivamente la existencia

de una canija industria nacional, un deficiente desarrollo humano y

un altísimo nivel de desempleo.

La Ley especial de promoción temporal del desarrollo

productivo nacional en relación al principio de razonabilidad

La Ley especial bajo análisis –Ley N° 27633– debe

justificarse lógica y axiológicamente en los sucesos o

circunstancias que la generan. Para su creación la doctrina exige

una consonancia entre el hecho antecedente, “creador” o motivador

de la actividad legisferante, y el consecuente derivado de aquél.

En consecuencia, la razonabilidad jurídica de dicha norma

implica que se perciba, manifiestamente, una adecuada relación

lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado

y el medio empleado.

Sobre este particular y aun cuando la Ley N° 27633

efectivamente incorpore una fórmula preferente (Promoción

Temporal del Desarrollo Productivo Nacional) a favor de aquellas

empresas o industrias sujetas a la inversión nacional o extranjera y

proveedoras de bienes y servicios en el territorio de nuestro país,

no se realiza de una forma tal que pueda considerarse

jurídicamente irrazonable.

331


Lo expuesto se justifica por las razones siguientes:

a) La medida especial de Promoción Temporal del

Desarrollo Productivo Nacional establecida en la Ley

N° 27633 se adopta porque, conforme a la política

legislativa en materia económica establecida por el

Estado, éste prevé que a través de ella se contribuirá a

asegurar el desarrollo de la producción nacional; y,

por consiguiente, a fomentar el empleo, la riqueza

nacional y el bienestar general de la población.

b) Dicha medida especial parte del supuesto estatal de la

peculiar e inconveniente realidad económica y social

del país.

c) Asimismo, se ampara en el cumplimiento de los

deberes y competencias estaduales previstas en los

artículos 44°, 58° y 59° de la Constitución.

En efecto, el artículo 44° hace referencia a la promoción del

bienestar general y el desarrollo de la Nación; el artículo 58° alude

a la responsabilidad del Estado en cuanto a la orientación del

desarrollo del país y a la promoción del empleo para sus habitantes;

y el artículo 59° prescribe la obligación de estimular la creación de

la riqueza nacional.

Pese a establecerse la razonabilidad jurídica de la ley

especial, no impide la crítica al enfoque correcto o incorrecto de la

política económica que dicha medida contrae. Ello porque,

evidentemente, la constatación de la constitucionalidad de la

medida adoptada no asigna el éxito material del objetivo deseado.


332

La Ley especial de promoción temporal del desarrollo

productivo nacional en relación al principio de proporcionalidad

De otro lado, esta ley especial debe acreditar la necesaria

disposición o correspondencia entre la causa que la origina y el

efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá que confirmarse la

coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada

en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aquello.

La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una

proposición jurídica bicondicional; esto es, que se justifique la

asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, sólo

si guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o

circunstancias predeterminantes.

Al respecto, como es evidente, no se trata en este supuesto

de que los objetivos descritos en la Norma Fundamental puedan

lograrse a costa de cualquier fórmula, sino empleando aquella que,

sin distorsionar el cuadro de valores descrito por nuestro

ordenamiento, permita alcanzarlos de forma acertada.

Este Colegiado estima que eso es, precisamente, lo que

ocurre con la norma impugnada. Esto supone una alternativa

legítima a la luz de las opciones descritas por la Constitución, y

representa un mecanismo aparentemente útil desde una

perspectiva jurídica, teniendo en cuenta las circunstancias en las

que se desarrolla nuestra economía y dentro del contexto en el que

se desenvuelve la producción de las empresas e industrias del país.

333


La transitoriedad de la medida

A la pertinencia de la razonabilidad y proporcionalidad del

medio utilizado, cabe añadir el carácter provisional de la Ley

especial. Así, según el artículo 2° de la Ley N° 27633, la

diferenciación de trato tiene como fecha límite el 30 de junio del

2005. La característica de su provisionalidad cronológica tiene

como objeto que las restricciones contenidas en la norma

impugnada no sean asumidas como una regla general e invariable,

sino que operen durante un lapso relativamente breve, pero

necesario y suficiente para consolidar los objetivos propuestos.

Por ende, debe quedar indubitablemente claro que el trato

diferenciado no quedará institucionalizado como una medida

permanente e irrevocable, sino que estará condicionado en su

duración a un periodo que, además de razonable, resulte cierto o

previsible en sus límites y extensión.

En consecuencia, la imputación de violación de los alcances

del artículo 2°, inciso 2 de la Constitución, deberá desestimarse.

La supuesta vulneración del derecho a la libertad de empresa

y, por conexión, de los derechos a la libertad de comercio e

industria

El artículo 59° de la Constitución vigente garantiza el ejercicio

de las libertades de empresa, comercio e industria,

respectivamente.

Al respecto, el Grupo Intergubernamental de Expertos en

Derecho y Política de la Competencia de las Naciones Unidas

[Ginebra: Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y


334

el Desarrollo (UNTAD) 2000] define a la empresa como “(...) toda

sociedad de personas, sociedad de capitales, compañía,

asociación u otra persona jurídica, independientemente de que

haya sido creada o esté controlada por particulares o por el Estado,

dedicada al tráfico mercantil, incluidas sus sucursales, filiales,

sociedades participantes en otras entidades directa o

indirectamente controladas por ella”.

La expresión “empresa” alude a una actividad económica

organizada para los fines de la producción o el cambio de bienes y

servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la

organización y la dirección, a los cuales se suman los bienes,

el capital y el trabajo.

Ivo S. Gagliuffi Piercechi [“Libre Competencia”: En cuadernos

Jurisprudenciales N° 32, febrero 2004] citando a Michael Waelbrock

y Aldo Frignani, manifiesta que se trata de una “organización

unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales, que

ejerce una actividad económica con finalidad lucrativa de forma

estable e independiente”. [Tratado de Derecho Europeo de la

Competencia Tomo 1. Barcelona: Bosch, 1998].

Sucintamente, se la define como la facultad de poder elegir y

obrar, según la propia determinación, en la organización y

desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de

servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o

usuarios

La libertad de comercio se define como la capacidad

autodeterminativa para mediar entre la oferta y la demanda de

bienes o de servicios para promover, facilitar o ejecutar los cambios

335


y obtener con ello un beneficio económico calculado sobre las

diferencias de valores.

Es decir, implica la facultad de poder elegir y obrar en la

organización y desarrollo de una actividad ligada al intercambio de

mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de

consumidores o usuarios.

La libertad de industria consiste en la facultad de elegir y

obrar, según la propia determinación, en el ámbito de la actividad

económica, para realizar un conjunto de operaciones materiales

destinadas a la obtención y/o transformación de uno o varios

productos naturales con el objeto inmediato de producción y

circulación de la riqueza.

En ese orden de ideas, se entiende por “producción” no

solamente la creación de un bien que carecía de existencia, sino

también su transformación a través de la industria que la hace apto

para satisfacer alguna necesidad humana adquiriendo, en

consecuencia, un valor económico.

La conceptualización de cada una de las libertades

reseñadas deja clara y expresa constancia de lo ajeno del contenido

de la Ley N° 27633 con el ejercicio de dichos derechos.

Por lo expuesto, este Colegiado no constata que directa o

indirectamente la Ley N° 27633 afecte dichos derechos

constitucionales, debiendo también desestimarse la imputación de

que se vulnera el artículo 59° de la Constitución.


336

La supuesta vulneración del derecho a la libre competencia

El artículo 61° de la Constitución prescribe que “El Estado

facilita y vigila la libre competencia”.

La libre competencia se define como la potestad de

coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la

producción, servicios o comercialización de productos de la misma

especie por parte de un número indeterminado de agentes

económicos.

Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y

la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos

siguientes:

a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso

empresarial a la actividad económica. Dicho supuesto

no se encuentra afectado por los alcances de la Ley N°

27633.

b) La determinación para elegir las circunstancias, modos

y formas de ejecutar la actividad económica (calidad,

modelo, volumen de producción, etc.). Dicho supuesto

tampoco se ve quebrantado por los alcances de la Ley

N° 27633.

c) La igualdad de los competidores ante la ley (la no

discriminación). Dicho supuesto debe ser

necesariamente concordado con el concepto de

diferenciación e igualdad real de oportunidades

anteriormente expuesto.

337


En consecuencia, también debe desecharse la imputación de

violación de los alcances del artículo 61° de la Constitución.

La supuesta vulneración del derecho a la igualdad de trato

entre inversionistas nacionales y extranjeros

El artículo 63° de la Constitución señala que “La inversión

nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones” [...].

La inversión puede ser definida como aquella acción

mediante la cual los agentes económicos –personas e instituciones

involucradas en el proceso económico por medio de fondos propios

o ajenos– realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones,

etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es

decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, etc.

La inversión supone el acrecentamiento del capital de una

economía o, en otras palabras, la acumulación de capital.

Saúl A. Argeri [Diccionario de derecho comercial y de la

empresa. Buenos Aires: Astrea, 1982] acota que, según la realice

el poder público o la iniciativa particular, la inversión puede ser

pública o privada; y, según el domicilio del inversor que aporte

capital, puede ser nacional o extranjera.

Asimismo, será extranjera cuando la acción económica se

efectúa dentro del territorio de un Estado por agentes económicos

con domicilio en otros países.

Dicha inversión facilita la dinámica económica de un país;

conlleva aportes tecnológicos, coadyuva para fomentar una más

eficiente organización empresarial y hasta traslada su Know


338

How (conocimientos, procedimientos, métodos de elaboración,

utilización de medios necesarios o aportes de información secreta,

etc.).

Pues bien, en cuanto al asunto bajo análisis, es menester

puntualizar que la Ley especial lo que hace es distinguir entre

aquellas empresas postoras que son proveedoras de bienes o

servicios producidos o prestados en el territorio nacional, y aquellas

otras que no producen o brindan fuera de él.

Por ende, la ley especial incorpora tanto al inversionista

nacional como al extranjero dentro de las reglas de diferenciación.

A mayor abundamiento, la distinción no opera en función a la

calidad de inversionista, sino en lo que atañe a las empresas que

producen y proveen servicios en el interior o desde el exterior del

país.

De lo que se concluye que la supuesta violación del artículo

63° de la Constitución, también debe desestimarse.

La supuesta violación del artículo 72° de la Constitución

Este dispositivo establece que la Ley puede, sólo por razones

de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones

y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión,

explotación y transferencia de determinados bienes.

En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de

manera innominada una situación de anormalidad de naturaleza

económica y financiera que pone en peligro la seguridad nacional,

o cuando se acredita la existencia de una situación en la cual, a

efectos de lograr el control de la pluralidad de influencias que

atenten contra los fines de preservación, desarrollo y continuidad

339


de la Nación peruana, se adoptan en el campo económico

determinadas medidas para ayudar a superar dicha grave situación.

Al respecto, para este Colegiado, ni el país se encuentra

dentro de una situación de grave anormalidad económico-financiera

ni tampoco se perciben influencias internas o externas que pongan

en peligro la continuidad del cuerpo político. En ese contexto,

tampoco se aprecia que la Ley N° 27633 establezca prohibiciones

específicas para la adquisición, posición, explotación o

transferencia de determinados bienes.

En razón a lo expuesto, la imputación de infracción del

artículo 72° de la Constitución carece de sustento.

FALLO

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la

autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

interpuesta.


SS.

ALVA ORLANDINI


AGUIRRE ROCA

REVOREDO MARSANO

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA


340

14. Aspectos esenciales de la libre competencia

(STC EXP. N° 018-2003-AI/TC)

Recurso de agravio constitucional presentado por Cementos

Lima S.A. contra la resolución de la Sétima Sala Civil de la Corte

Superior de Justicia de Lima la cual, declaró improcedente in limine

la demanda de amparo presentada y apelada desde el Trigésimo

Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

La demanda- de amparo pretendía declarar inaplicable el

artículo 2° del Decreto Supremo N° 158-2008-EF el cual modificó

de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem

para las sub partidas nacionales 2523 10 00 00 y 2523 29 00 00

con el objetivo que se reponga al estado anterior pues alega que

esta modificación vulnera los derechos constitucionales de igualdad

ante la ley y libertad de empresa de la sociedad recurrente.

En ambas instancias, los magistrados consideraron que el

proceso debió ser tramitado vía acción popular por ser la forma

igualmente satisfactoria para los derechos constitucionales

supuestamente violentados.

El Tribunal considera que no se debía rechazar la demanda

pues el Código Procesal Constitucional prevé que mediante

Amparo se puede solicitar la inaplicación de una norma

autoaplicativa.

La sociedad sostiene que se vulnera su derecho a la libertad

de empresa pues, no estimula la rentabilidad de las empresas

cementeras y afecta la libre competencia además de afectar su

derecho a la igualdad ante la ley existiendo un trato diferente entre

nacionales y extranjeros reduciendo la demanda del cemento

producido en el país.

341


Sobre la libertad de empresa, en nuestra economía social de

mercado, los derechos esgrimidos son base del desarrollo

económico y social del Perú, dicho derecho debe ser orientado,

estimulado y promovido por el Estado en conformidad con los

artículos 58° y 59° de la Constitución Política del Perú.

Con el objetivo de proteger la libre competencia, el Estado

“a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda práctica

que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones

dominantes o monopólicas.”

De lo analizado, el Tribunal concluye que el artículo 2° del

Decreto Supremo N° 158-2007-EF no limita ningún tipo de libertad:

(i) no limita la creación de empresas del recurrente además que no

prohíbe iniciar nuevas actividades económicas ya sea

constituyendo, modificando o adquiriendo una empresa.

Tampoco interfiere directa o indirectamente en la

organización de la empresa pues no exige variar el objeto o razón

social, cambio de nombre o tipo de sociedad. No fija precios,

créditos o contratación de personal para la continuación de su

actividad económica.

El decreto tampoco limita la libre competencia ni impide que

la sociedad pueda culminar con sus actividades u obligarla a

continuar indefinidamente.

La libre competencia consiste en pautas que deben ser

respetadas por todas las personas naturales y jurídicas, las mismas

que son vigiladas por el Estado en búsqueda de propiciar mercados

libres, competitivos y transparentes, para el colegiado la libre

competencia requiere la presencia de:


342

“a. La autodeterminación de iniciativas o de acceso de

agentes económicos al mercado.

b. La autodeterminación para elegir las circunstancias,

modos y formas de ejecutar la actividad económica

(calidad, modelo, volumen de producción, etc.), es decir,

la libertad de actuación dentro del mercado.

c. La igualdad de los competidores ante la ley (la no

discriminación).”

El artículo en cuestión no prohíbe a las cementeras continuar

con sus actividades ni las expulsa del mercado peruano. Además,

no establece una clausura a empresas extranjeras en su ingreso al

Perú.

No se recorta la libertad de inversión nacional o extranjera en

el mercado cementero. Asimismo, la norma en cuestión no fija ni

controla los precios en el mercado.

Tampoco dirige o modifica la elección de los consumidores ni

elimina la oferta y demanda del cemento. Además, no se cierra el

acceso al mercado cementero pues, cualquier agente nacional o

extranjero puede incursionar en dicha actividad.

Respecto a la igualdad ante la ley, el colegiado considera que

la reducción de la tasa arancelaria de 12% a 0% de las tasas

arancelarias como política económica resultó desproporcionado y

constitucionalmente prohibido pues, la realidad es que no existe

prueba alguna que respalde que dicha reducción haya promovido

la eficiencia y competitividad y que, este tratamiento diferenciado

ha producido mellas en el mercado cementero dado que, dicha

actividad no está considerada como un mercado en debilidad o que

necesite protección y fomento por parte del Ejecutivo.

343


Por las razones expuestas, el colegiado determinó fundada la

demanda e inaplicar el artículo 2° del Decreto Supremo N° 158-

2007-EF.


344

EXP. N.º 03116-2009-PA/TC LIMA CEMENTOS LIMA S.A.


En Lima, a los 10 días del mes de agosto de 2009, el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la

asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez,

Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez

Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares

de los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Calle Hayen

que se agregan

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por

Cementos Lima S.A. contra la resolución de la Sétima Sala Civil

de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 258, su fecha 17

de junio de 2008, que confirmando la apelada declara

improcedente, in límine, la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 11 de enero de 2008 la Sociedad recurrente

interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y

Finanzas (MEF), solicitando que se declare inaplicable el artículo

2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, publicado en el diario

oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, que modificó de 12% a

0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF

establecidas en el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF, modificadas

por los Decretos Supremos N.os 091-2007-EF y 105-2007-EF, para

las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar

345


(<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás; y que, reponiéndose las

cosas al estado anterior, se ordene que toda importación con cargo

a las sub-partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho

arancelario ad valorem del 12%.

Alega que la modificación de la tasa de los derechos

arancelarios de las sub-partidas nacionales referidas vulnera sus

derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de

empresa y a participar en la vida económica de la Nación.

El Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de

Lima, con fecha 22 de enero de 2008, declaró improcedente, in

límine, la demanda, por considerar que el proceso de acción

popular constituye la vía procesal específica, igualmente

satisfactoria, para la protección de los derechos constitucionales

supuestamente vulnerados, conforme lo establece el inciso 2) del

artículo 5° del Código Procesal Constitucional.

Con fecha 13 de mayo de 2008, el Procurador Público

Adjunto del Ministerio de Economía y Finanzas se apersona al

proceso y, con fecha 23 de junio de 2008, expone sus fundamentos

sobre la demanda, aduciendo que el decreto supremo cuestionado

no vulnera los derechos alegados por la demandante.

La Sala Superior competente confirmó la apelada, por

estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma

directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos

invocados.


346

FUNDAMENTOS

§.1. Procedencia de la demanda

1. Antes de entrar a analizar el fondo de la controversia, es

preciso examinar el rechazo in límine dictado por las

instancias precedentes, pues tanto en primera como en

segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente,

argumentándose, por un lado, que debe recurrirse al proceso

de acción popular por constituir la vía procesal específica,

igualmente satisfactoria, para ventilar la pretensión, y, por

otro, que los hechos y el petitorio de la demanda no están

referidos en forma directa al contenido constitucionalmente

protegido de los derechos invocados.

En buena cuenta, corresponde determinar si existe otro

proceso judicial para resolver la controversia planteada, y si

éste es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo

para defender y proteger los derechos constitucionales que

se alegan como vulnerados.

2. Sobre el particular, este Tribunal estima que en el presente

caso no cabía rechazar in límine la demanda sino admitirla a

trámite con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si el

artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF ha

afectado los derechos de la demandante a la igualdad ante la

ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida

económica de la Nación.

Ello debido a que el artículo 3.º del Código Procesal

Constitucional prevé que en el proceso de amparo se

pueda demandar la inaplicación de una norma legal de

347


carácter autoaplicativa, como sucede en el caso de autos.

Además, por la trascendencia de la controversia planteada el

proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria

para resolverla, porque la dilucidación de la controversia no

requiere la actuación de medios probatorios complejos.

3. Teniendo presente ello, este Tribunal estima oportuno

precisar, de manera enunciativa y no taxativa, en qué casos

un indebido rechazo liminar de la demanda no debe ser

revocado, con el efecto de que se devuelvan los actuados y

se ordene la admisión a trámite de la demanda, sino que debe

ingresarse a evaluar el fondo de la controversia. Así, en virtud

de los principios de celeridad y economía procesal y

atendiendo a la finalidad subjetiva de los procesos

constitucionales, este Tribunal considera que existen

determinados supuestos en los que, pese a existir un

indebido rechazo liminar de la demanda, resulta procedente

ingresar a evaluar el fondo de la controversia planteada, que

son los siguientes:

a. Cuando en autos obren medios probatorios idóneos,

suficientes y eficaces que sean de actuación inmediata,

instantánea y autosuficiente, es decir, cuando los

hechos alegados no requieran la actuación de medios

probatorios complejos.

b. Cuando el derecho de defensa del demandado se

encuentre garantizado, bien porque ha sido notificado

del concesorio del recurso de apelación, o bien porque

se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus

fundamentos sobre la pretensión demandada.


348

c. Cuando la acción u omisión cuestionada haya sido

declarado de manera uniforme y reiterada por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional como lesiva

a los derechos fundamentales, o cuando la acción u

omisión cuestionada haya sido declarado por la

jurisprudencia del Tribunal como un comportamiento

reiterado y reincidente que genera un estado de cosas

inconstitucionales.

d. Cuando exista un precedente vinculante del Tribunal

que haya condenado como lesiva la acción u omisión

cuestionada en la demanda, o cuando el acto

cuestionado como lesivo haya sido previamente

inaplicado vía control difuso por el Tribunal, siempre

que se presenten los mismos supuestos (juicio de

relevancia) para su inaplicación.

4. Precisados tales supuestos, este Tribunal estima que las

instancias inferiores han incurrido en un error al momento de

calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de

rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite. No

obstante ello, y en atención a lo establecido en el punto b) del

fundamento precedente, este Tribunal considera pertinente

no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que el

Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales

del Ministerio de Economía y Finanzas ha sido notificado del

concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado y

expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada,

lo que implica que su derecho de defensa está garantizado.

349


§.2. Delimitación del petitorio y de la controversia

5. La Sociedad demandante pretende que se declare

inaplicable el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-

EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos

arancelarios ad valorem CIF para las sub-partidas nacionales

2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29

00 00 los demás; y que, por consiguiente, se ordene que toda

importación con cargo a las sub-partidas nacionales referidas

paguen la tasa del derecho arancelario ad valorem CIF del

12%.

Sostiene que el artículo referido vulnera su derecho a la

libertad de empresa porque no la estimula y maximiza y

porque la rentabilidad de las empresas productoras de

cemento nacional, como es su caso, será más baja,

afectándose de este modo la libre competencia.

Asimismo, señala que el artículo referido lesiona su derecho

a la igualdad ante la ley, debido a que arbitrariamente

establece un tratamiento diferenciado que resulta erróneo e

inútil para lograr promover la eficiencia y la competitividad en

la economía, pues genera la contracción de la demanda del

cemento producido en el Perú.

Además, alega que el artículo referido constituye una

desigualdad de trato en el ejercicio de la potestad tributaria

del Estado, pues discrimina a las sub-partidas nacionales

correspondientes al cemento con relación a otras sub-

partidas nacionales, provocando una injustificada dispersión

arancelaria.


350

6. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que

la controversia debe centrarse en determinar si el artículo 2.º

del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF vulnera los derechos

a la libertad de empresa y a participar en la vida económica

de la Nación, así como la libre competencia y el principio-

derecho a la igualdad ante la ley.

§.3. Análisis de la controversia

§.3.1. Libertad de empresa

7. En una economía social de mercado, el derecho a libertad de

empresa, junto con los derechos a libre iniciativa privada, a la

libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre

competencia, son considerados como base del desarrollo

económico y social del país, y como garantía de una sociedad

democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la

Constitución en su artículo 60.º reconoce expresamente el

pluralismo económico y que la empresa tiene las

características de promotora del desarrollo y de sustento de

la economía nacional.

8. En este contexto, la libertad de empresa se erige como un

derecho fundamental que garantiza a todas las personas a

participar en la vida económica de la Nación, y que el poder

público no sólo debe respetar, sino que, además, debe

orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los

artículos 58.º y 59.º de la Constitución.

Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan

o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y

servicios, así como toda práctica que produzca o pueda

351


producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre

competencia, para lo cual debe formular y establecer todos

los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la

libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61.º de la

Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre

competencia; b) combate toda práctica que limite la libre

competencia; y c) combate el abuso de posiciones

dominantes o monopólicas.

9. De este modo, cuando el artículo 59° de la Consti-

tución reconoce el derecho a la libertad de empresa está

garantizando a todas las personas una libertad de decisión

no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una

empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de

acceso al mercado), sino también para establecer los propios

objetivos de la empresa (libertad de organización del

empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de

dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las

condiciones del propio mercado, así como la libertad de

cesación o de salida del mercado.

En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la

libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de

la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como

la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de

igualdad, de la actividad empresarial y los agentes

económicos en el mercado y la protección de la existencia de

la empresa.

10. Teniendo presente lo señalado, este Tribunal considera que

el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no limita

ni restringe alguno de los cuatro tipos de libertades que


352

forman parte del contenido del derecho a la libertad de

empresa y que fueron precisados en la sentencia recaída en

el Exp. N° 03330-2004-AA/TC, por las siguientes razones:

a. En primer lugar, el artículo cuestionado no limita ni

restringe la libertad de creación de empresa que tiene

derecho la demandante, pues ésta ya es una empresa

constituida (sociedad anónima) que tiene por objeto

social la fabricación de cemento, cal y yeso.

Asimismo, porque el artículo cuestionado tampoco le

prohíbe a la demandante iniciar cualquier tipo de

actividad económica legalmente permitida, bien

mediante la creación de una nueva empresa, o bien

mediante la adquisición de una empresa ya existente,

ni le excluye algún sector económico para el desarrollo

de una iniciativa empresarial.

b. En segundo término, el artículo cuestionado no incide

directa ni indirectamente en la libertad de organización

de la empresa, ya sea interna o externa, pues no le

impone la variación del objeto social elegido, ni le

ordena el cambio de nombre, domicilio, o tipo de

sociedad. Tampoco el artículo cuestionado le impone a

la demandante una política de precios, créditos,

seguros y contratación de personal para fabricar

cemento, cal y yeso, ni el modo de realización de su

actividad económica.

En buena cuenta, el artículo cuestionado no afecta el

libre desarrollo de la actividad empresarial de la

demandante, pues su contenido normativo no cambia

353


sus objetivos y fines económicos ni modifica o suplanta

su poder de dirección y organización de la actividad

empresarial, toda vez que no le impone que tipo de

cemento, cal o yeso debe fabricar, o la cantidad que

debe fabricar, o los días en que debe hacerlo.

c. En tercer término, el artículo cuestionado no limita ni

falsea la libre competencia para fabricar cemento, cal y

yeso. No obstante ello, y porque la demandante aduce

la afectación de la libre competencia, este alegato será

desarrollado in extenso en el fundamento 15.

d. Finalmente, el artículo cuestionado tampoco prohíbe o

impide que la sociedad demandante pueda cesar

libremente sus actividades económicas en el momento

que estime conveniente o salir del mercado. Es decir,

que el artículo cuestionado no impone ningún deber

que obligue a la demandante a continuar

indefinidamente realizando su actividad económica.

11. Por estas razones, el Tribunal considera que el artículo 2.º del

Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no afecta ninguna de las

cuatro libertades que forman parte del contenido esencial del


§.3.2. Libre competencia

12. Un aspecto fundamental de una economía social de mercado

y una consecuencia principal de la libertad de acceso al

mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual

quedaría vacío de contenido el derecho a la libertad de

empresa.


354

Por ello el artículo 61° de la Constitución delega al legislador

la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de

condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de

posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar

no sólo la participación de los agentes económicos, sino de

proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de

consumidores y usuarios.

13. Así, la libre competencia tiene el carácter de pautas o reglas

de juego del mercado, con arreglo a la cual deben actuar

todos los agentes económicos y que, en todo momento, ha

de ser vigilada y preservada por el Estado, cuya principal

función es la de mantener y propiciar la existencia de

mercados libres, competitivos y transparentes, así como la de

adoptar todas las medidas necesarias que impidan su

obstrucción o restricción.

Ello debido a que la Constitución en sus artículos 61.º y 65.º,

asume la posición de que la libre competencia junto con el

derecho a la información, promueven de la mejor manera la

satisfacción de los intereses de los consumidores y usuarios

en el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados de

bienes y servicios.

14. En este sentido, conviene recordar que este Tribunal en la

sentencia recaída en el Exp. N.º 00018-2003-AI/TC ha

precisado que la libre competencia plantea el libre juego de

la oferta y la demanda, y presupone la presencia de tres

requisitos:

355


a. La autodeterminación de iniciativas o de acceso de

agentes económicos al mercado.

b. La autodeterminación para elegir las circunstancias,

modos y formas de ejecutar la actividad económica

(calidad, modelo, volumen de producción, etc.), es

decir, la libertad de actuación dentro del mercado.

c. La igualdad de los competidores ante la ley (la no

discriminación).

15. Pues bien, teniendo presente el contenido y los presupuestos

que configuran la libre competencia, este Tribunal considera

que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no

contraviene el artículo 61.º de la Constitución, por las

siguientes razones:

a. En primer lugar, el artículo cuestionado no establece

una prohibición a las empresas fabricantes de cemento

para que sigan desarrollando su actividad empresarial,

ni las expulsa del mercado en que se desarrollan.

Asimismo, tampoco prevé la prohibición de que nuevos

agentes económicos puedan acceder al mercado de la

fabricación del cemento, ni establece condiciones

subjetivas de admisión al mercado de la fabricación del

cemento que sean irrazonables o desproporcionadas,

razón por la cual no puede considerarse afectada la

libre competencia en su aspecto esencial de libertad de

acceso al mercado.


356

b. En segundo término, el artículo cuestionado no limita la

libertad de inversión de las empresas que se dedican a

la fabricación de cemento, pues no les impone la

obligación de invertir por una parte ni la prohibición de

invertir por otra. En igual sentido, debe tenerse

presente que el artículo cuestionado no elimina ni

controla la libertad de formación de los precios en el

mercado del cemento, razón por la cual tampoco puede

considerarse afectada la libre competencia.

c. En tercer término, el sentido normativo del artículo

cuestionado no produce que el mercado libre,

competitivo y transparente de fabricación del cemento

se vea limitado, restringido o falseado, toda vez que no

incide directa o indirectamente en la libertad de acción

y elección de los consumidores ni elimina la oferta y la

demanda del mercado de cemento.

d. Finalmente, porque en autos no se encuentra

demostrado que el artículo cuestionado produzca

efectos anticompetitivos en el mercado del cemento,

pues el acceso a este mercado se encuentra abierto a

cualquier agente económico y porque las relaciones

comerciales en este mercado no han sido obstruidas.

Asimismo, porque no existen indicios razonables que

pongan en evidencia que las demandas de compra o

las ofertas de venta de cemento nacional hayan

disminuido como consecuencia directa e inmediata del

artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, ni

que las demandas de compra o las ofertas de venta de

cemento importado hayan incrementado como

357


consecuencia directa e inmediata del artículo

cuestionado. En buena cuenta no afecta el comercio

del cemento ni lo restringe.

16. Por todas estas razones, este Tribunal considera que artículo

2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no contraviene la

libre competencia.

§.3.3. Igualdad ante la ley

17. En cuanto a la violación del derecho a la igualdad, debe

recordarse que el inciso 2), del artículo 2.º de la

Constitución dispone que toda persona tiene derecho a la

igualdad ante la ley. De este modo, la Constitución reconoce

un derecho subjetivo a obtener un trato igual aplicable tanto

a las personas físicas como a las jurídicas, trato igual que

exige que ante supuestos de hecho iguales deban ser

aplicadas las mismas consecuencias jurídicas.

18. En materia económica, el derecho a la igualdad ante la ley y

de trato se encuentra reconocido expresamente en los

artículos 60º y 63º de la Constitución, en tanto señalan que la

“actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo

tratamiento legal” y que la “inversión nacional y la extranjera

se sujetan a las mismas condiciones”.

19. Ahora bien, para que el juicio de igualdad pueda efectuarse

es necesario que las situaciones subjetivas que vayan a

compararse sean, efectivamente, homogéneas o

equiparables, razón por la cual, toda alegación del derecho a

la igualdad precisa para su verificación un tertium

comparationis frente al que la desigualdad se produzca,


358

siendo carga del recurrente en amparo aportar un término

suficiente y adecuado de comparación a partir del cual

proceder a aplicar el canon de igualdad.

20. Teniendo presente ello, este Tribunal considera oportuno

abordar cual es la finalidad constitucional de los aranceles en

nuestra economía social de mercado, toda vez que el tema

controvertido en el presente caso es la regulación de la tarifa

arancelaria de las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00

cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.

Al respecto, este Tribunal considera que los aranceles como

todo tributo tiene una finalidad impositiva que persigue la

realización del deber de contribuir con el gasto público, pero

a su vez, en materia económica tiene una finalidad de

promoción de la libre competencia, ya que de manera directa

o indirecta regulan las actividades económicas relacionadas

con el comercio exterior.

Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como

finalidad constitucional favorecer la producción nacional,

promover la estabilidad económica a través del aumento o

disminución, la reducción o ampliación de las importaciones

que pueden afectar el nivel general de precios y los

movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el

crecimiento económico, proteger la industria nacional,

promover la inversión nacional, controlar los precios,

defender a los consumidores e incentivar la competitividad de

los productos nacionales.

21. En sentido similar, debemos señalar que en los Lineamientos

de Política Arancelaria aprobados por la Resolución

359


Ministerial N.º 005-2006-EF-15, publicada en el diario

oficial El Peruano el 15 de enero de 2006, se destaca que una

decisión de política arancelaria debe considerar, entre otros

elementos, el balance entre el eventual impacto efectivo

sobre producción, empleo o recaudación versus aquél sobre

la eficiencia en la asignación de recursos y el bienestar de la

población.

Por ello, se señala en los lineamientos referidos que desde

un punto de vista de eficiencia económica, la reducción de

aranceles promueve mejoras en la competencia internacional

de los productos producidos en el país y en la productividad

de las empresas, así como permite una mayor satisfacción

del consumidor. Lo contrario, elevar aranceles, separa a las

economías de la competencia internacional, beneficiando

sólo a algunos sectores y grupos en términos de ingresos y

empleo, a costa de la eficiencia en la asignación de recursos

productivos.

22. Pues bien, en el presente caso el mercado relevante es el

mercado del cemento, por lo que en aplicación del artículo

63º de la Constitución, la inversión nacional y la extranjera se

sujetan a las mismas condiciones, es decir, que debe existir

una igualdad de trato tanto en la ley como en su aplicación, a

menos que otro país o países adopten medidas

proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés

nacional.

23. En este contexto, debe señalarse que el artículo 2.º del

Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, que modificó de 12% a

0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de

las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin


360

pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás, no cumple

con la finalidad constitucional de los aranceles en una

economía social de mercado, pues no persigue favorecer la

producción nacional del cemento, proteger la industria

nacional del cemento, promover la inversión nacional, o

incentivar la competitividad de los productos nacionales.

24. Ello no quiere decir que el presidente de la República, se

encuentre impedido de reducir las tarifas arancelarias, por el

contrario, constitucionalmente tiene la facultad de regular

mediante decretos supremos las tarifas arancelarias (artículo

118º, inciso 20) de la Constitución); sin embargo, dicha

regulación no puede afectar el principio de igualdad en

materia económica ni desproteger a la inversión e industria

nacional para favorecer a la inversión e industria extranjera.

Teniendo presente ello, este Tribunal considera que la

reducción de 12% a 0% de las tasas de los derechos

arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales

mencionadas, si bien puede constituir un acto de política

arancelaria, resulta ser un acto desproporcionado, y por

ende, constitucionalmente prohibido por el principio de

interdicción de la arbitrariedad, toda vez, que la reducción a

0% de las tarifas arancelarias de las sub-partidas nacionales

mencionadas, en realidad, constituye un acto de exoneración

o exención de tarifas y no una reducción que tenga una

finalidad constitucionalmente legítima.

25. En sentido similar, debe señalarse que no se encuentra

demostrado que la medida de reducción de las tarifas

arancelarias de las sub-partidas nacionales mencionadas

persiga una finalidad constitucional legítima, pues si bien en

361


los considerandos del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF se

señala que dicha medida tiene por objeto promover la

eficiencia y competitividad de la economía, en autos no existe

prueba alguna que respalde dicha consideración o demuestre

que ello se esté produciendo. Y es que, no sólo basta invocar

o alegar una finalidad constitucional legítima para justificar la

medida de tratamiento diferenciado, sino que también, en

algunos casos, es necesario demostrar que efectivamente la

medida persigue lograr dicha finalidad, supuesto que no

sucede en el caso de autos.

26. De otra parte, debe precisarse que con el artículo 2.º del

Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, en lo que respecta a las

sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar

(<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás, se ha beneficiado la

importación del cemento, la cual no constituye una actividad

económica discriminada o marginada ni un mercado que se

halle en circunstancias de debilidad manifiesta que exija

medidas de protección especial, como la establecida en el

artículo referido.

Por dicha razón, este Tribunal considera que la modificación

de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad

valorem CIF de las sub-partidas nacionales referidas

contraviene el derecho a la igualdad, porque está generando

un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la

extranjera.

27. En este orden de ideas, resulta válido concluir que en virtud

del control difuso reconocido en el artículo 138° y en el

artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional, tiene que declararse inaplicable el artículo 2.º


362

del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, en lo que respecta a


pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.

En igual sentido, este Tribunal considera necesario precisar

que en virtud del efecto restitutivo propio de las sentencias de

los procesos constitucionales de la libertad, tiene que

reponerse las cosas al estado anterior a la violación del

derecho a la igualdad producida por la modificación arbitraria

de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios de


pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás. Como

consecuencia de ello, se restablece la tasa del 12% de los

derechos arancelarios ad valorem CIF para las sub-partidas

nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>)

y 2523 29 00 00 los demás, por ser éste el estado anterior a

la violación.


que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la

vulneración del derecho a la igualdad ante la ley.

2. INAPLICABLE el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-

2007-EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los

derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el

Decreto Supremo Nº 017-2007-EF, modificadas por los

Decretos Supremos N° 091-2007-EF y 105-2007-EF, para las

363


sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar

(<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.

3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de

Administración Tributaria que, a partir del día de siguiente de

notificada la presente sentencia, no aplique el artículo 2.º del

Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, publicado en el diario

oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, en lo que respeta

a las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin

pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.

4. REPONIÉNDOSE las cosas al estado anterior a la violación

constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, se

restablece la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad

valorem CIF para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00

cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás;

sin perjuicio de que el presidente de la República pueda

regular nuevamente la tasa arancelaria referida conforme al

fundamento 24, supra.


SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA


364


Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:

1. Con fecha 11 de enero de 2008 la empresa recurrente

interpone demanda de amparo contra el Ministerio de

Economía y Finanzas (MEF) con la finalidad de que se

declare la inaplicabilidad del artículo 2° del Decreto Supremo

N° 158-2007-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el

13 de octubre de 2007, que modificó el 12% a 0% las tasas

de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en

los Decretos Supremos N° 091-2007-EF y N° 105-2007-EF,

para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin

pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás y se

establezcan que, reponiéndose las cosas al estado anterior,

se ordene que toda la importación con cargo a las sub

partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho

arancelario ad valorem CIF del 12%, puesto que con ello se

vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad ante la

ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida

económica de la Nación.

2. El Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima

declaró improcedente la demanda considerando que existe

una vía igualmente satisfactoria para la protección del

derecho invocado, conforme lo establece el artículo 5.2 del

Código Procesal Constitucional. La Sala Superior compe-

tente confirmó el auto de rechazo liminar en atención a lo

establecido en el inciso 1) del artículo 5° del Código Procesal

Constitucional ya que no se advierte relación entre los hechos

expuestos y la afectación a los derechos invocados.

365


3. Por lo expuesto tenemos que el tema de la alzada trata de un

rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos

instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay

proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por

ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido

en grado para vincular a quien todavía no es demandado

porque no ha sido emplazado por notificación expresa y

formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior

a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al

demandado. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso

interpuesto” y no la demanda, obviamente, mandato que tiene

el propósito de vincular al pretenso demandado con lo que

resulte de la intervención de este tribunal en relación

especifica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el

artículo 47º del Código Procesal Constitucional es copia del

artículo 427º del Código Procesal Civil en su parte final que

dice: “Si la resolución que declara la improcedencia fuese

apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el

recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en

definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas

partes.”, numeral que precisamente corresponde al rechazo

in limine de la demanda y las posibilidades que señala para

el superior (confirmar o revocar el auto apelado).

4. Es preciso señalar que al concedérsele al actor el recurso

extraordinario de agravio constitucional, el principio de

limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al

Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada) la limitación de

sólo referirse al tema del cuestionamiento a través del recurso

de agravio constitucional, y nada más. Por ello es que el

recurso de apelación concedido y notificado al que debería


366

ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto

cuestionado, produce efectos para ambas partes.

5. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para

vincular a quien todavía no es demandado, tiene que

ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la

demanda, obviamente.

6. En atención a lo señalado se concluye en que es materia de

la alzada el pronunciamiento de este tribunal respecto del

rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse

por la confirmatoria del auto recurrido o su revocatoria; sin

embargo he venido expresando en repetidos votos que

excepcionalmente podría ingresarse al fondo, para darle la

razón al demandante, en casos de suma urgencia cuando se

verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la

tutela urgente, es decir cuando por ejemplo se evidencie

estado de salud grave o edad avanzada del demandante u

otro según la evaluación del caso concreto.

7. En el presente caso no tenemos una situación urgente que

amerite pronunciamiento por parte de este Colegiado, sino

más bien se advierte que existe una demanda de amparo

propuesta por una persona jurídica (sociedad mercantil)

habiendo en reiteradas oportunidades expresado mi posición

respecto a la falta de legitimidad de éstas para interponer

demanda de amparo en atención a que su finalidad está

dirigida a incrementar sus ganancias. Es por ello por lo que

uniformemente he señalado que cuando la Constitución

habla de los derechos fundamentales, lo hace pensando en

la persona humana, esto es en el ser humano física y

moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran

367


canalizados los diversos atributos, facultades y libertades,

siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a

título subjetivo y en sede constitucional. Es por ello que

nuestra legislación expresamente señala que la defensa de

los derechos fundamentales es para la “persona humana”,

por lo que le brinda todas las facilidades para que pueda

reclamar la vulneración de sus derechos fundamentales vía

proceso constitucional de amparo, exonerándoseles de

cualquier pago que pudiera requerirse. En tal sentido no

puede permitirse que una persona jurídica, que ve en el

proceso constitucional de amparo la forma más rápida y

económica de conseguir sus objetivos, haga uso de este

proceso excepcional y urgente, puesto que ello significaría la

desnaturalización total de dicho proceso. No obstante ello

considero que existen casos excepcionales en los que este

colegiado puede ingresar al fondo de la controversia en

atención i) a la magnitud de la vulneración del derecho, ii) que

ésta sea evidente y de inminente realización (urgencia) y iii)

que ponga en peligro la propia subsistencia de la persona

jurídica con fines de lucro. Además debe evaluarse el caso

concreto y verificar si existe alguna singularidad que haga

necesario el pronunciamiento de emergencia por parte de

este Colegiado. Siendo así en este caso solo cabe evaluar de

los argumentos esgrimidos en la demanda y de lo actuado en

el presente proceso constitucional de amparo si existe alguna

razón de urgencia para revocar el auto de rechazo liminar y

admitir a trámite la demanda, puesto que lo contrario

implicaría confirmar el mencionado auto de rechazo liminar.


368

En el presente caso

8. Se observa que la empresa recurrente interpone demanda de

amparo solicitando la inaplicación del Decreto Supremo N°

158-2007-EF, de fecha 13 de octubre de 2007, considerando

que éste vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad

ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida

económica de la Nación. Se observa del caso lo siguiente:

a. La empresa actora (sociedad mercantil) denuncia la

afectación de derechos constitucionales que dice tener

que soportar por la reducción al 0% del derecho

arancelario ad valorem CIF a través de la normatividad

que señala.

b. La denuncia de la empresa recurrente de afectación de

derechos al empresariado nacional puesto que resulta

evidente que por el tratamiento arancelario a favor de

las empresas cementeras del exterior, las empresas

nacionales obtendrán menores utilidades.

c. La posibilidad de afectación de derechos difusos,

puesto que la reducción en este caso del derecho

arancelario al cemento traído de otros países podría,

finalmente, incidir en el servicio público de Vivienda,

necesidad vital en toda sociedad como la nuestra.

9. Siendo así considero que no obstante tratarse de una

sociedad mercantil existe una situación especial en el

presente caso que hace necesario que se evalúe el fondo de

la controversia, puesto que se denuncia que con la vigencia

del dispositivo cuestionado no sólo se estaría afectando a la

369


producción nacional, sino también encontraríamos involu-

cradas a otras áreas como son la Vivienda y Construcción

que es una necesidad primordial de nuestra sociedad y que

involucra el interés de las familias peruanas necesitadas de

viviendas. Es así que el demandante expresa afectaciones

directas a sus derechos constitucionales con la emisión del

cuestionado decreto, por lo que considero pertinente en este

caso excepcional revocar el auto de rechazo liminar y admitir

a trámite la demanda para que este Colegiado tenga la

posibilidad de tener conocimiento como última instancia, del

fondo de la controversia y verificar si la vigencia de la norma

cuestionada afecta realmente los derechos constitucionales

de estas personas y no sólo de la empresa demandante sino

también de otras empresas que se encuentren en la misma

situación, así como de la sociedad en general y comprometer

si la afectación también le alcanza directa o indirectamente,

con dichos dispositivos. Cabe señalar que en el caso de autos

encontramos por lo expresado en la demanda y del texto del

dispositivo cuestionado, que, al parecer, se está exonerando

del pago arancelario a empresas extranjeras, sin que la

sociedad se hubiese visto beneficiada en la utilización de un

cemento extranjero en la edificación de sus viviendas aun

mejorando las utilidades para las empresas del exterior, lo

que podrá ser pasible de discutirse dentro de un proceso de

amparo.

10. Por lo expuesto encuentro suficientes razones que ameritan

que este Colegiado admita a trámite la demanda para que

ambas partes expresen su posición a fin de que se verifique

la existencia de vulneración de derechos constitucionales de

la empresa demandante.


370

En consecuencia mi voto es porque se declare FUNDADO el

recurso de agravio constitucional y en consecuencia se debe

disponer que se REVOQUE el auto de rechazo liminar disponiendo

se ordene al juez de la causa admitir a trámite la demanda de

amparo para dilucidar la controversia en su oportunidad.

SS.

VERGARA GOTELLI

371


VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

Con el debido respeto por los argumentos vertidos por los

votos en mayoría, considero que la demanda de amparo interpuesta

debe ser declarada IMPROCEDENTE. La sustentación a la

posición asumida se puede encontrar en los siguientes

fundamentos:

§1. Sobre un correcto análisis de procedibilidad de la demanda

1. El primer tema a discutir es si realmente el amparo es el tipo

de proceso adecuado para dilucidar sobre la pretensión

planteada, a la luz de la línea jurisprudencial marcada por

este Colegiado.

2. Al respecto, debo partir de la idea que a través del amparo

sólo puede cuestionarse la vulneración de derechos o bienes

constitucionales realizada a través de ‘hechos’ de acción u

omisión [artículo 200º inciso 2) de la Constitución]. Por tal

razón, el amparo está impedido de analizar en abstracto

normas de carácter general, siendo improcedente prima

facie el denominado ‘amparo contra normas’, premisa, sin

embargo, que sólo tiene validez en caso de normas

denominadas heteroaplicativas, es decir, aquéllas que

requieren de actos de ejecución intermedios para que recién

pueda producirse un agravio, de donde se colige que “(...) no

es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de

un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá,

indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de

subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su

supuesto normativo” [fundamento 3 de la STC N.º 4677-


372

2004-PA/TC, siguiendo lo ya señalado en la STC N.º 2308-

2004-AA/TC, y mantenida en fundamento 4 de la STC

N.º 1576-2007-PA/TC].

3. Por el contrario, el proceso de amparo es conveniente y

adecuado para cuestionar las normas autoaplicativas, “(...)

aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en

vigencia, resulta inmediata e incondicionada” [artículo 3º del

Código Procesal Constitucional]. Un hecho basado en una

norma importará la intervención del juez constitucional para

poner coto a la acción viciada en su constitucionalidad, en

dos casos específicos: cuando existan normas cuyo supuesto

normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la

esfera subjetiva de los individuos y cuando existan normas

que determinan que dicha incidencia se producirá como

consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada.

“En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por

la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la

entrada en vigencia que una norma autoaplicativa

representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta

deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de

constitucionalidad contra ella, y determinándose su

consecuente inaplicación” [fundamento 4 de la STC N.º 4677-

2004-PA/TC]. Así, esta norma debe tener eficacia inmediata,

esto es, que su aplicabilidad no se encuentre sujeta a la

realización de algún acto posterior o a una eventual

reglamentación normativa, en la medida en que adquiere su

eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia

[STC N.º 1535-2006-PA/TC].

4. Lo que cabe, entonces, determinar es si el Decreto Supremo

N.º 158-2007-EF en sí importa una violación de derechos

373


fundamentales y por lo tanto, plausible de ser cuestionado por

intermedio del amparo. Sobre el tema, la jurisprudencia

constitucional en materia de normas autoaplicativas de

carácter tributario, ha sido uniforme al expresar que ellas

deben incidir en ‘forma directa’ en el ámbito subjetivo de los

demandantes, máxime si como se vio, este tipo de normas se

exhiben como una excepción al ‘amparo contra normas’. En

este marco, por consiguiente, es admisible y constitucional

que se hayan considerado fundadas demandas de amparo

que atacaban normas que imponían una determinada tasa

[STC N.º 0606-2008-PA/TC o STC N.º 2724-2007-PA/TC];

que imputaban requisitos previos a cualquier acotación al

pago [STC N.º 1576-2007-PA/TC]; o, que vinculaban al

demandante con un tributo al ser sujeto pasivo del mismo

[STC N.º 2302-2003-AA/TC]. Quien estaba obligado al pago

de dicho tributo, encontraba en dichas normas una afectación

directa al mandato constitucional que lo afectaba

directamente, por lo que era viable plantear el amparo.

5. En el caso concreto, la norma impugnada está reduciendo el

porcentaje -y el pago- de un determinado arancel tributario

sobre la importación de cemento. Son los importadores de

cemento a quienes se les aplica la nueva tasa, pero antes

que violentados en su derecho, se encuentran favorecidos

con la emisión del decreto supremo, por lo que tiene sentido

que no hayan presentado demanda alguna. Quien la ha

interpuesto no es quien se ve afectado ‘directamente’ por el

mencionado decreto supremo. Por el contrario, es una

empresa que únicamente como correlato de la aplicación de

la norma a dichos importadores, se siente afectada, insisto,

no de forma directa, como se requiere en las autoaplicativas,

sino de manera indirecta. Nadie duda que la norma


374

cuestionada en el amparo puede tener incidencia en

derechos de la empresa demandante, pero ello no importa en

sí misma que la mera dación del decreto supremo los esté

afectando, como la jurisprudencia constitucional uniforme lo

exige. La ‘relación directa’ de la demandante con la norma,

en conclusión, es palmariamente inexistente.

6. En el caso concreto, aparte de no contar con tal legitimidad,

ni siquiera la norma es autoaplicativa. No se puede desdibujar

el concepto de norma autoaplicativa, en vista que su

supuestamente afectación recién podría producir al momento

de realizarse una determinada importación. La naturaleza de

la norma autoaplicativa ya explicada importa que su

utilización deba realizarse sólo cuando corresponda de

manera excepcional, en virtud del modelo ilustrado en el

artículo 200º, inciso 2) de la Constitución, y desarrollado en

el artículo 3º del Código Procesal Constitucional, que en

principio deniega la posibilidad del ‘amparo contra normas’.

7. Todo proceso constitucional importa el cumplimiento de dos

fines: protección de la primacía de la Norma Fundamental y

tutela de derechos fundamentales [artículo II del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional], pero no

puede equivocarse un Tribunal en calibrar lo que está

proponiéndose en un proceso de control concreto, cuando en

estricto se refiere a uno de control abstracto. Mal haría este

Colegiado en admitir en una demanda de amparo, lo que es

propio de la acción popular. Este proceso “(...) procede, por

infracción de la Constitución y de la ley, contra los

reglamentos, normas administrativas y resoluciones y

decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de

la que emanen”. Una demanda de acción popular, entonces,

375


es lo que correspondería en el caso de autos, y que no ha

tomado en cuenta los votos en mayoría. Reitero que el

Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC N.° 2308-

2004-AA/TC, que el inciso 2) del artículo 200° de la

Constitución no contiene una prohibición para cuestionar,

mediante el amparo, leyes que puedan ser lesivas en sí

mismas de derechos fundamentales, sino una simple

limitación que pretende impedir que a través de un proceso

cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales

se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional

de las normas con rango de ley. En el caso, lo que en el fondo

está buscándose es el análisis de constitucionalidad en

abstracto de la norma incoada, por lo que tomando en cuenta

el rango de un decreto supremo insisto en que, en todo caso,

debió utilizarse la acción popular.

8. A propósito, mal hacen los juzgadores constitucionales de

primer y segundo grado que declaran la acción popular

como vía igualmente satisfactoria, como también están

errados los votos en mayoría cuando estipulan que ella no lo

es (fundamento 2 in fine). El uso de la terminología prevista

en el artículo 5º, inciso 2) del Código Procesal Constitucional

no atañe a la situación planteada. Este dispositivo está

referido a plantear al amparo -y otros procesos

constitucionales de tutela de derechos fundamentales- como

un proceso subsidiario, esto es, que tras la determinación de

la posible vulneración de un específico derecho, no exista

proceso ordinario alguno capaz de tutelar de la misma forma

la pretensión planteada, sobre la base de un contenido

constitucionalmente protegido. Como uno se puede dar

cuenta, la acción popular no tiene correspondencia alguna

con el concepto de vía igualmente satisfactoria, al no versar


376

directamente sobre una tutela concreta de derechos

fundamentales, sino en línea de principio al análisis abstracto

de validez normativa. La demanda entonces tiene que ser

calificada como improcedente, porque no tiene asidero

invocar la causal alegada.

9. De otro lado, es llamativo que la pretensión se restrinja

únicamente a la inaplicación de una norma, a través de

un control difuso constitucional, y que ésta no esté vinculada

con una pretensión referida a la tutela de derechos líquidos y

concretos del accionante. En el marco de un proceso de

amparo, es válido realizar el control difuso, el cual “(...)

constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138º

de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para

preservar el principio de supremacía constitucional y, en

general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en

el artículo 51º de nuestra norma fundamental” [fundamento

16 de la STC N.º 1383-2001-AA/TC], siendo un acto complejo

en la medida que significa preferir la aplicación de una norma,

tras la verificación en cada caso de los siguientes

presupuestos: que, en el proceso constitucional, el objeto de

impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una

norma considerada inconstitucional; que la norma a

inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble

con la resolución del caso; que la norma a inaplicarse resulte

evidentemente incompatible con la Constitución.

10. Sin embargo, plantear una demanda con el único propósito

de inaplicar una norma, como sucede en el caso concreto,

significaría reemplazar la acción popular -o en su caso, la

inconstitucionalidad- por un proceso de tutela de derechos

fundamentales -específicamente, el amparo-, sin que medie

377


una pretensión particular para quien plantea la demanda,

como sí se presentaban en las sentencias antes citadas que

versaban sobre normas tributarias, en las cuales

básicamente se cuestionaba el no-pago de un determinado

tributo que lo afectaba. En el caso concreto, no habría tal

pretensión principal. Sería como suplir la acción popular o la

inconstitucionalidad (sobre todo, ésta que tiene especiales

legitimados activos ad processum) por una especie de actio

popularis para proteger un interés particular. Esto es prima

facie inadmisible desde la teoría procesal constitucional.

11. Asimismo, en el supuesto negado que no sea procedente la

demanda planteada, tampoco comparto los criterios vertidos

por los votos en mayoría (fundamentos 3 y 4) que repite los

argumentos del voto singular de un magistrado en la STC

N.º 2364-2008-PHC/TC, referido al ingreso al fondo de la

controversia constitucional pese a la existencia de

una improcedencia in limine. Para tal caso debería aplicarse

la jurisprudencia ya existente por este Colegiado, según el

cual es válido ingresar al fondo del asunto cuando se

evidencia que: (a) en primer lugar, que existen todos los

recaudos necesarios como para emitir un pronunciamiento

sobre el fondo; (b) en segundo lugar, que el rechazo liminar

de la demanda no ha afectado el derecho de defensa de los

emplazados, quienes fueron notificados; y, (c) por último, es

innegable la importancia y trascendencia del caso por las

cuestiones que el conlleva [fundamento 21 de la STC

N.º 4587-2004-AA/TC]. Pese a ello, el estudio sobre el tema

se presenta bastante limitado, sin interpretar con

consistencia, por qué ingresar al fondo del asunto en el caso

concreto. Es más, podría declararse nulo todo lo actuado, y


378

remitir los actuados al juez de primer grado para que admita

la demanda y corra traslado de la misma.

12. Siguiendo también con la hipótesis negada de la validez de

considerar la norma como autoaplicativa, atañe revisar el

cumplimiento del plazo para interponer la demanda hubiera

sido de sesenta días hábiles de producida la afectación

[artículo 44º del Código Procesal Constitucional]. La norma

incoada fue publicada el 13 de octubre de 2007 y la demanda

interpuesta el 11 de enero de 2008, por lo que han

transcurrido más de 60 días (en octubre de 2007, 13 días; en

noviembre de 2007, 21 días; en diciembre de 2007, 20 días;

en enero de 2008, hasta el 10, 7 días más). Por ello, en virtud

del artículo 5º, inciso 10) del Código Procesal Constitucional,

existe otro motivo de peso más para rechazar el pedido

realizado. En caso de considerarse la vulneración continua, y

por lo tanto no plausible de ser declarada prescrita la acción,

mal haría este Colegiado en no explicar los fundamentos de

por qué hacerlo, y simplemente asumir como válida esta

supuesta explicación, a mi entender, no del todo sustentable.

13. De lo argumentado, es más que claro que la demanda debe

ser declarada improcedente por no reunir los presupuestos

necesarios del amparo, al no haberse demostrado afectación

subjetiva directa de una norma autoaplicativa, y por haber

prescrito la acción. No obstante, y en vista de la forma en que

se ha decidido en el fallo en mayoría, considero válido dejar

sentadas algunas cuestiones de fondo sobre el asunto, pese

a que quien le tocaría dilucidar la cuestión sería al juez

constitucional del Poder Judicial a través de la acción

popular.

379


§2. Sobre la afectación constitucional que pudiese existir

14. En virtud de la naturaleza objetiva y subsidiariamente

subjetiva del control de constitucionalidad abstracto

[fundamento 2 de la STC Nº 0002-2005-PI/TC] y tomando en

cuenta sus funciones de pacificación, valoración y ordenación

[fundamento 47 de la STC Nº 0019-2005-PI/TC], por ser una

institución de diálogo social y de construcción pacífica de la

sociedad plural [fundamentos 2 y 3 de la STC Nº 0048-2004-

PI/TC y fundamento 10 de la STC Nº 5854-2005-PA/TC],

asume situaciones concretas a la hora de analizar la validez

constitucional de una norma como la que se cuestiona.

15. Los votos en mayoría centran su análisis en la supuesta

violación abstracta de derechos, no obstante que no

correspondería realizar tal examen a través del amparo,

según he expuesto, tampoco han logrado acreditar violación

líquida y concreta alguna de derechos. Ahora, si bien es

lógico argumentar que la norma cuestionada puede tener

incidencia en derechos fundamentales, algo muy distinto es

pretender que la afectación alegada puede significar un

control vía el proceso de amparo. En primer lugar, consideran

la inexistencia de la afectación de la libertad de empresa

(fundamentos 7, ss.) y de la libre competencia (fundamentos

12, ss.), ambos derechos fundamentales de contenido

económico íntimamente relacionados y reconocidos en los

artículos 59º y 60º de la Constitución respectivamente. Frente

a ello, razonan que sí ha existido una vulneración del derecho

a la igualdad [artículo 2º, inciso 2) de la Constitución],

básicamente porque el decreto supremo impugnado no ha

cumplido con la finalidad constitucional de los aranceles, cual


380

es favorecer y promover la industria nacional

(básicamente, fundamento 23).

16. La forma en la que se está llegando en dichos votos a dicha

conclusión, parece referirse, antes que a un control concreto,

a uno abstracto de constitucionalidad, abonándose aún más

a la posición que he señalado supra de la improcedencia de

la demanda. Basta revisar que han considerado que el

Decreto Supremo N.º 158-2007-EF se exhibe como

desproporcional al constituir “(...) un acto de exoneración o

exención de tarifas y no una reducción que tenga una

finalidad constitucionalmente legítima” (fundamento 24),

además de no poder demostrarse una finalidad legítima, esto

es, si bien “(...) se señala que dicha medida tiene por objeto

promover la eficiencia y competitividad de la economía, en

autos no existe prueba alguna que respalde dicha

consideración o demuestre que ello se esté produciendo”

(fundamento 25). Pero lo señalado, ¿es correcto? Para

responder tal interrogante, dejaré sentada algunas

consideraciones.

17. La industria del cemento en el país, tal como ha quedado

demostrado en el expediente, está dividida entra la

producción nacional, tal como es la empresa demandante, y

la importación de bienes extranjeros. El análisis que realizan

los votos en mayoría se centra en la situación de

desigualdad que estaría produciéndose al anularse el arancel

aduanero, lo cual favorecería a esta última actividad. Pese a

que la industria nacional y extranjera están obligados a

encontrarse en una situación de igualdad [artículo 63º de la

Constitución], el análisis que corresponde al caso concreto

debió centrarse en el examen del tipo de producto que

381


ingresa al país, con independencia del lugar de origen de la

inversión o el tipo de empresa que realiza la actividad

empresarial, bajo la lógica de un test de igualdad [Vid. STC

N.º 0045-2004-AI/TC]. Por cuanto, quizás una empresa

comercializadora nacional puede importar cemento

extranjero, y la norma constitucional lo está favoreciendo;

quizás la empresa productora en el país tenga capitales

extranjeros y también se ve favorecida por la norma

constitucional; quizás capitales peruanos se instalan en el

extranjero, produciendo cemento, y luego ‘exportan’ el

producto hacia el Perú, y es ahí donde la norma con más

razón debería aplicarse. La posibilidad de crear un tertium

compariatonis no es tan inmediato ni directo, como está

planteado en los votos en mayoría, al no quedar expresado

en ninguna parte de sus votos entre quienes se estaría

realizando la comparación. Al no definirse si se refiere al tipo

de empresa involucrada (productores, comercializadores o

importadores), los argumentos de la mayoría parten de un

error insalvable y por eso no pueden avanzar lógicamente;

tan cierta es esta afirmación que ni siquiera se pudo realizar

el test de igualdad, por más que hayan hecho una tímida

referencia al análisis de la finalidad constitucional legítima

(fundamento 25).

18. Creo que el examen de constitucionalidad no debió partir de

forma alguna de la igualdad. Aseverar su violación, como lo

hacen los votos en mayoría, implicaría la imposibilidad de

realizar cualquier cambio arancelario a otros productos,

máxime si dicho bien o producto ya existe en el país, según

se observa de la estructura de arancel de aduanas en el Perú

[http://www.sunat.gob.pe/arancelSivep/index.html]. Además,

por la globalización de los mercados y siguiendo la tendencia


382

mundial, una drástica reducción arancelaria también se ve

posibilitada gracias a la firma de acuerdos de integración

comercial, tales como la Organización Mundial de Comercio

– OMC, la Comunidad Andina de Naciones – CAN (a través

de un Arancel Externo Común, en evolución desde 1995), el

Mercado Común del Sur – MERCOSUR, el Área de Libre

Comercio de las Américas – ALCA, los Tratados de Libre

Comercio, entre otros [Resolución Ministerial N.º 005-2006-

EF-15]. En la lógica de los votos en mayoría, sería viable que

una empresa peruana, sabiendo que existe arancel del 0%

para el bien que produce pueda plantear una demanda de

amparo a fin de que se elimine este nuevo arancel, sin

acreditar una supuesta violación de la igualdad, lo cual

desvirtuaría el modelo de la Economía social de mercado y la

intervención reguladora del Estado en ella.

19. Es más, este Colegiado no puede ser ajeno al rol que debe

cumplir el Estado dentro de la Economía social de mercado:

actúa ante una falla del mercado corrigiéndola, pero también

cuando se desea promover actividades económicas

específicas, así como si debe brindar “(...) oportunidades de

superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad

(...)” [artículo 59º de la Constitución]. Sobre esta base debe

analizarse la reducción del porcentaje del arancel aduanero

sobre la importación de cemento, y así determinar si

realmente el Estado, con el decreto supremo está cumpliendo

su fin constitucional.

20. En conclusión, el análisis a partir del derecho a la igualdad no

es el correcto. Más adecuado parece ser el estudio de la

norma arancelaria, sobre la base de la permisión para su

utilización desde el punto de las funciones

383


constitucionalmente asignadas. Los aranceles, entendidos

como tributos al comercio exterior de bienes de importaciones

o exportaciones, se regulan mediante decreto supremo

[artículo 74º de la Constitución], mandato reiterado para el

Presidente de la República [artículo 118º, inciso 20) de la

Constitución], específicamente para su Ministro de Economía

y Finanzas, quien se encarga de planear, dirigir y controlar

los asuntos relativos a la política arancelaria [artículo 25º del

Decreto Legislativo N.º 560, Ley del Poder Ejecutivo y artículo

5º del Decreto Legislativo N.º 183, Ley Orgánica del Ministerio

de Economía y Finanzas]. En tal sentido, la emisión de estas

normas deben respetar los bienes, valores y principios

constitucionales desde el punto de vista material como

formal, razón por lo cual es válido que el Poder Judicial pueda

analizar en la acción popular una alegada infracción

constitucional de las normas infralegales por la forma como

por el fondo [artículo 75º del Código Procesal Constitucional].

21. Justamente para complementar el precepto constitucional de

emisión normativa en el caso de los aranceles aduaneros, los

jueces del Poder Judicial, al resolver la acción popular,

pueden utilizar normas adicionales que se exhibirían como

una forma especial del bloque de constitucionalidad [artículo

79º del Código Procesal Constitucional]. Así, el parámetro de

constitucionalidad “(...) puede comprender a otras fuentes

distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas

fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea

reclamada directamente por una disposición constitucional

(v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo).

En tales casos, estas fuentes asumen la condición de

“normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido;

por un lado, como “normas sobre la forma de la producción


384

jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de

condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes

que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre

el contenido de la regulación”, es decir, cuando por encargo

de la Constitución pueden limitar su contenido” [STC N° 007-

2002-AI/TC y STC N° 0041-2004-AI/TC]. En esta línea,

considero que la Resolución Ministerial N.º 005-2006-EF-15,

del año 2006, que aprueba los Lineamientos de Política

Arancelaria, nombrada en los votos en mayoría, no siendo

una norma legal formalmente, es imprescindible para analizar

la compatibilización constitucional del decreto supremo

cuestionado.

22. Dicha norma asevera que “Tratándose de una economía en

desarrollo pequeña, en el sentido de no poder influir sobre

sus precios, al Perú le conviene reducir gradualmente

aranceles, porque ello reduce los costos del funcionamiento

de la economía y eleva el nivel de bienestar de la población”,

lo cual debe hacerlo a través de menores costos para

consumidores y productores y un manejo simplificado y

transparente. Por lo tanto, “Mientras que los niveles de

protección nominal (el nivel de tasas arancelarias por

producto) influyen sobre el patrón de consumo (el consumidor

directo de bienes finales, insumos o bienes de capital definen

su consumo observando precios afectados por el arancel, ver

cuadro N.º 1), los niveles de protecciones efectivas influyen

sobre el patrón de producción (es decir sobre la decisión de

qué producir y comerciar) y constituyen un mejor indicador

del manejo discrecional del arancel en los dos últimos años y

de la dispersión de rentabilidades relativas entre sectores

productivos”. De lo señalado se extrae que la política

arancelaria nacional junto con la progresiva liberalización

385


comercial constituyen los instrumentos del diseño de la

política de negociación comercial que deberían incluir los

siguientes elementos: ser parte de acuerdos de libre

comercio con los principales socios comerciales; incluir una

cobertura muy amplia de temas; incluir mecanismos de

amortiguación de la apertura; prever los costos fiscales;

trabajar paralelamente en reformas; y, consistencia entre los

Acuerdos Comerciales, la Política Arancelaria en la

Comunidad Andina y la liberalización unilateral.

23. De lo expresado se podría concluir que la tendencia de la

norma que define la política arancelaria del Estado procura

una reducción moderada de aranceles, la misma que debe

ser examinada en su coherencia con lo postulado en

el Decreto Supremo Nº 158-2007-EF, que disminuye

drásticamente el arancel aduanero para la importación de

cemento de 12% a 0%, después de producido el terremoto de

7,9 grados en la escala de Richter o escala de magnitud local

(ML) con epicentro en Pisco – Ica el 15 de agosto de 2007,

casi dos meses antes de la emisión de la norma cuestionada,

toda vez que determina “Modificar las tasas de los derechos

arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto

Supremo N.º 017-2007-EF, modificadas por los Decretos

Supremos N.º 091-2007-EF y N.º 105-2007-EF, para las

subpartidas nacionales comprendidas en el Anexo I, el cual

forma parte del presente Decreto Supremo. La tasa del

derecho arancelario ad valorem CIF aplicable a estas

subpartidas nacionales será de 0%” [artículo 2º]. Es en este

punto donde debe centrarse el análisis constitucional de la

materia planteada en la demanda, no en el tema de la

violación del derecho fundamental a la igualdad de la

empresa demandante.


386

§3. Sobre los efectos de la sentencia en mayoría

24. Señalé supra que no puede plantearse como pretensión

principal el control difuso de una norma, toda vez que ello

significaría desconocer la idoneidad de los procesos de

control abstracto. En el supuesto que se plantease una

demanda contra una norma autoaplicativa, el mandato de la

sentencia sólo podrá incluir una inaplicación como

mecanismo para lograr un fin específico, cual es la cesación

de un acto lesivo a un derecho fundamental.

25. Desde este punto de vista, me distancio de los votos en

mayoría cuando no sólo declaran como parte principal del

fallo, el control difuso del Decreto Supremo Nº 158-2007-EF,

sino aún más cuando señalan que, ante el supuesto agravio,

las cosas tienen que reponerse al estado anterior de la

violación, “(...) se restablece la tasa del 12% de los derechos

arancelarios ad valorem CIF para las sub-partidas nacionales

2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (clinker) y 2525 29 00

00 los demás (...)” (fundamento 27, reiterado en punto 4 del

fallo).

26. Es decir, la utilización del amparo para comprobar la validez

constitucional de una norma autoaplicativa no sólo tendría un

efecto cercano a las del control abstracto (si bien no expulsa

la norma del ordenamiento, le quita validez y eficacia), sino

que incluso su uso podría tener consecuencias más amplias

y gravosas. Con independencia de la acción popular, cuyas

sentencias fundadas podrían, pero no necesariamente,

determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas

impugnadas, las inconstitucionalidades prima facie no tienen

tal efecto [artículo 81º del Código Procesal Constitucional],

387


más aún si normativamente se ha dejado sentada el siguiente

enunciado: “Por la declaración de ilegalidad o

inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las

disposiciones legales que ella hubiera derogado” [artículo 83º

in fine del Código Procesal Constitucional].

27. Así, al control difuso aplicado mediante el proceso de amparo

se le estaría otorgando mayor amplitud que a un control

abstracto de normas legales. Como bien lo señala el artículo

3º del Código Procesal Constitucional, y según fue explicado

al inicio del presente voto, la sentencia que declara fundada

la demanda debe disponer aparte del mandato directo, la

inaplicabilidad de la citada norma, pero no faculta, ni lo podría

haber hecho, la restitución de un determinado valor

arancelario reservada su fijación por un decreto supremo, que

es una norma general y abstracta, por lo que es inadmisible

reconocer al control difuso efectos retroactivos, y menos aún

que pueda recobrar vigencia el Decreto Supremo N.º 017-

2007-EF, por cuanto es contrario a lo establecido en el

artículo 103º de la Constitución.

Por estas consideraciones, considero que debe

declararse IMPROCEDENTE la demanda planteada.

SS.

LANDA ARROYO


388

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, disiento

de su opinión, por las razones que a continuación expreso

FUNDAMENTOS

1. La empresa recurrente pretende que se declare inaplicable el

artículo 2º del Decreto Supremo N.º 158-2007- EF, que

modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios

ad valorem CIF23 (coste, seguro y flete), para las subpartidas

nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>)

y 2523 29 00 00 los demás; y que, por consiguiente, se

ordene que toda importación con cargo a las subpartidas

nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario

ad valorem CIF del 12%; por considerar que vulnera sus

derechos constitucionales a la libertad de empresa, a

participar en la vida económica de la Nación, a la libre

competencia y el principio-derecho a la igualdad ante la ley.

Consideraciones previas

Del apersonamiento del demandado al proceso

2. El demandado con fecha 6 de marzo de 2008 fue notificado

con el concesorio de apelación, habiéndose apersonado al

proceso a través de su Procurador Público el 13 de mayo de

2008, y presentando escrito negando y contradiciendo los

23 Regla de Incoterms que establece, si es incorporada en el contrato de compraventa internacional, que la transferencia del riesgo sobre la mercancía al importador se realiza una vez que esta se encuentra cargada sobre la borda del buque, en las condiciones y plazo que se hayan pactado, incluyendo el pago del coste de transporte y del seguro correspondientes hasta su destino a cargo del exportador. www.iccwbo.org/index_incoterms.asp.

389


hechos expuestos en la demanda el 23 de junio de 2008; por

tal motivo debe considerarse que, para efectos del presente

pronunciamiento, resulta plenamente garantizado su derecho

de defensa.

Sobre la idoneidad del proceso constitucional de amparo para

evaluar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto

Supremo N.º 158-2007- EF

3. El Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, publicado en el diario

oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, se constituye

como una norma que modificó las tasas por derechos

arancelarios ad valorem CIF para un significativo grupo de

sub-partidas nacionales. En el artículo 2º se modificó las

tasas de los derechos arancelarios ad- valorem CIF a 0% de

las sub-partidas nacionales comprendidas en el Anexo 1. En

el caso concreto, las sub-partidas nacionales de interés son

la 2523 10 00 00 “cemento sin pulverizar” (<clinker>) y 2523

29 00 00 “los demás”. Dichas sub- partidas nacionales se

encontraban antes afectas al pago de una tasa de derechos

arancelarios ad valorem CIF de 12%, según Decreto

Supremos N.º 091-2007-EF y N.º 105-2007 EF.

4. Por la jerarquía la norma y el contenido del artículo 2º del

Decreto Supremo Nº 158-2007-EF, podría argumentarse que

el amparo no es la vía adecuada para darle solución a la

controversia o que el recurrente debió acudir al proceso

contencioso administrativo, ya que el órgano jurisdiccional

tiene la facultad de inaplicar una norma que contraviene la

Constitución, realizando control difuso de constitucionalidad

de las normas legales, facultad contemplada en los artículos

51º y 138º de nuestra Constitución.


390

5. No obstante ello, en anteriores oportunidades el Tribunal

Constitucional, como órgano especializado para el control

de la Constitución, ha optado por realizar el control difuso en

aplicación de los principios contenidos en la norma III del

Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, por lo

que considero que, habiéndose garantizado el derecho de

defensa del demandado, debe resolverse el asunto

expidiéndose un pronunciamiento de fondo.

Amparo contra normas autoaplicativas

6. En el presente caso resulta pertinente exponer lo que en

reiterada y constante jurisprudencia el Tribunal Constitucional

ha establecido sobre el amparo contra normas. Así, si bien no

son procedentes los amparos contra normas hetero

aplicativas, sí procede contra normas autoaplicativas, es

decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones

jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de

aplicación. En efecto, del fundamento 10 de la STC 03283-

2003-AA/TC, se infiere que cuando las normas dispongan

restricciones y sanciones sobre aquellos administrados que

incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que

por sus alcances se trata de una norma de carácter

autoaplicativo que desde su entrada en vigencia generará

una serie de efectos jurídicos que pueden amenazar o violar


7. El Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, desde su entrada en

vigencia ha tenido efectos de forma inmediata en el comercio

e industria cementera interna, al modificar el arancel a la

importación del cemento de 12% a 0%, además para la

391


aplicación de la nueva tasa de derechos arancelarios ad

valorem CIF (arancel 0% al cemento), no se necesitará de

otra norma que la reglamente o disponga sus alcances.

8. En esta medida para considerarse a una norma como

autoaplicativa debe hacerse con respecto a los efectos de la

misma siendo que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 3º

del Código Procesal Constitucional, procede el amparo

contra normas autoaplicativas, y teniendo en cuenta que el

Decreto Supremo N.º 158-2007- EF califica como tal, aunado

a lo preestablecido en el fundamento 5, seguidamente

analizaré el fondo de la pretensión.

Análisis de la controversia

Con relación a la libertad de empresa

9. En reiterada y uniforme jurisprudencia, el Tribunal

Constitucional ha desarrollado el contenido esencial de las

denominadas libertades económicas que integran el régimen

económico de la Constitución de 1993 - libertad contractual,

libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre

competencia, entre otras -, cuya real dimensión, en tanto

límites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los

principios rectores de un determinado tipo de Estado y el

modelo económico al cual se adhiere. En el caso peruano,

esto implica que las controversias que surjan en torno a estas

libertades, deban encontrar soluciones con base a una

interpretación constitucional sustentada en los alcances del

Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la

Constitución) y la Economía Social de Mercado (artículo 58

de la Constitución).En una economía social de mercado, el

derecho a la libertad de empresa, juntos con los derechos a


392

la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la

libertad de industria y a la libre competencia, son

considerados como base del desarrollo económico y social

del país, y como garantía de una sociedad democrática y

pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la

Constitución en su artículo 60º reconoce expresamente el

pluralismo económico y que la empresa tiene las

características de promotora del desarrollo y sustento de la

economía nacional. (STC 01963-2006-AA/TC).

10. En este contexto, la libertad de empresa se erige como

derecho fundamental que garantiza a todas las personas a

participar en la vida económico de la Nación, y que el poder

público no sólo debe respetar, sino que, además, debe

orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los

artículos 58º y 59º de la Constitución.

Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan

o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y

servicios, así como toda práctica que produzca o pueda

producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre

competencia, para lo cual debe formular y establecer todos

los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la

libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61º de la

Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre

competencia; b) combate toda práctica que limite la libre

competencia; y c) combate el abuso de posiciones

dominantes o monopólicas.

11. De este modo, cuando el artículo 59º de la

Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa

está garantizado a todas las personas una libertad de

393


decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación

de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado

(libertad de acceso al mercado), sino también para establecer

los propios objetivos de la empresa (libertad de organización

del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de

dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las

condiciones del propio mercado, así como la libertad de

cesación o de salida del mercado.

En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la

libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de

la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como

la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de

igualdad, de la actividad empresarial y los agentes

económicos en el mercado y la protección de la existencia de

la empresa.

12. Teniendo presente lo señalado, considero que el artículo 2º

del Decreto Supremo N.º 158-2007- EF no limita ni restringe

alguno de los cuatro tipos de libertades que forman parte del

contenido del derecho a la libertad de empresa y que fueron

precisados en la sentencia recaída en el Exp. N.º 03330-

2004-AA/TC, por las siguientes razones:

a) En primer término, el artículo cuestionado no limita ni

restringe la libertad de creación de empresa a que tiene

derecho la demandante, pues ésta ya es ya es una

empresa constituida (sociedad anónima) y vigente, que

tiene por objeto social la fabricación de cemento, cal y

yeso.


394

Asimismo, porque el artículo cuestionado tampoco le prohíbe a

la demandante iniciar cualquier tipo de actividad económica

legalmente permitida, bien mediante la creación de una nueva

empresa, o bien mediante la adquisición de una empresa ya

existente, ni le excluye algún sector económico para el

desarrollo de una iniciativa empresarial.

b) En segundo término, el artículo cuestionado no afecta

el libre desarrollo de la actividad empresarial de la

demandante, pues su contenido normativo no cambia

sus objetivos y fines económicos ni modifica o suplanta

su poder de dirección y organización de la actividad

empresarial, toda vez que no le impone que tipo de

cemento cal y yeso debe fabricar, o la cantidad que

debe fabricar, o los días en que debe hacerlo.

En buena cuenta, el artículo cuestionado no afecta el libre

desarrollo de la actividad empresarial de la demandante, pues

su contenido normativo no cambia sus objetivos y fines

económicos ni modifica o suplanta su poder de dirección y

organización de la actividad empresarial, toda vez que no le

impone que tipo de cemento, cal o yeso debe fabricar, o la

cantidad que debe fabricar, o los días en que debe hacerlo.

c) En tercer término, el artículo cuestionado no limita ni

falsea la libre competencia para fabricar cemento, cal y

yeso. No obstante ello, y porque la demandante aduce

la afectación de la libre competencia, este alegato será

desarrollado in extenso en el fundamento 15.

d) Finalmente, el artículo cuestionado tampoco prohíbe o

impide que la sociedad demandante pueda cesar

395


libremente sus actividades económicas en el momento

que estime conveniente o salir del mercado. Es decir,

que el artículo cuestionado no impone ningún deber

que obligue a la demandante a continuar

indefinidamente realizando su actividad económica.

13. Por estas consideraciones, estimo que el artículo 2º del

Decreto Supremo Nº 158-2007-EF no afecta ninguna de las

cuatro libertades que forman parte del contenido esencial del


Con relación a la libre competencia

14. El artículo 61º de la Constitución prescribe que “El estado

facilita y vigila la libre competencia”. Ésta se puede definir

como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas

en el campo de la producción, servicios o comercialización de

productos de la misma especie por parte de un número

indeterminado de agentes económicos.

15. Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y

la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos

siguientes: (STC 0018-2003-AI/TC)


empresarial a la actividad económica.

b) La autodeterminación para elegir las

circunstancias, modos y formas de ejecutar la

actividad económica (calidad, modelo, volumen

de producción, etc.).

c) La igualdad de los competidores ante la ley.


396

16. En relación a lo expresado sobre el contenido de este

derecho, la norma cuestionada no establece una prohibición

de las empresas fabricantes de cemento para que sigan

desarrollando su actividad empresarial, ni las expulsa del

mercado en el que se desarrollan. De igual manera, no prevé

la prohibición de que nuevos agentes económicos puedan

acceder al mercado de la fabricación de cemento, ni

establece condiciones subjetivas de admisión al mercado de

la fabricación del cemento que sean irrazonables o

desproporcionadas, razón por la cual no puede considerarse

afectada la libre competencia en su aspecto esencial de

libertad de acceso al mercado.

17. Por otro lado, el artículo cuestionado no limita la libertad de

inversión de las empresas que se dedican a la fabricación del

cemento, pues no les impone la obligación de invertir por una

parte ni la prohibición por otra. En igual sentido, debe tenerse

presente que la norma no elimina ni controla la libertad de

formación de los precios en el mercado del cemento, razón

por la cual tampoco puede considerarse afectada la libre

competencia.

18. En cuanto al sentido normativo del artículo bajo análisis no

produce que el mercado libre, competitivo y transparente de

fabricación del cemento se vea limitado, restringido o

falseado, toda vez que no incide directamente o

indirectamente en la libertad de acción y elección de los

consumidores ni elimina la oferta y la demanda del mercado

de cemento.

19. Además de lo expresado en cuanto a los lineamientos

jurisprudenciales que desarrollan la libre competencia y sus

397


requisitos de cumplimiento cabe hacer referencia que la

demandante acudió ante el INDECOPI, que cuenta con las

facultades para evaluar y determinar en cada caso si los

hechos o las conductas que son puestos en su conocimiento

constituyen prácticas contrarias a la libre competencia, a fin

de que en esa oportunidad declararse la existencia de precios

dumping (precio menor al que corresponde a la misma

mercancía cuando esta se destina a su mercado de

procedencia) en relación con la empresa CEMEX

(competidora extranjera) por importaciones de cemento

Pórtland gris originarias de República Dominicana (adjuntada

como medio probatorio por la administración tributaria a fojas

15 del cuadernillo del Tribunal Constitucional) en el que se

declaró infundada la solicitud y se concluye, entre otras

cosas, que:

a) Se observa que pese a las crecientes importaciones

objeto de dumping, las solicitantes (demandante) ha

evidenciado una favorable evolución en sus

indicadores económicos y financieros e incluso cifras

récord de ventas.

b) Debido a la reducida participación de las importaciones

en el consumo interno del mercado nacional en el

período de análisis, y considerando que entre el cuarto

semestre del 2007 y el segundo semestre del 2008

dicha participación no experimentó cambios

importantes, no es posible afirmar que las

importaciones denunciadas podrían causar un daño

importante a la demandante en el futuro si dichas

condiciones se mantienen. Ello en atención a que el

análisis mostrado en la sección previa respecto de la


398

evolución de la empresa Cementos Lima S.A. en el

período posterior al ingreso de las importaciones

muestra que, con una participación de mercado

reducida, las importaciones objeto de dumping no le

causan daño.

c) Cementos Lima y Cemento Andino representaron en el

año 2006 el 73.25% de la producción nacional de

cemento de acuerdo con la estadística proporcionada

por PRODUCE y las propias empresas solicitantes con

lo cual se cumple el requisito de representatividad

establecido en el Acuerdo Antidumping.

20. En consecuencia, también debe desecharse la imputación de

violación de los alcances del artículo 61º de la Constitución.

Con relación a la igualdad ante la ley

21. La igualdad es un principio derecho reconocido por el inciso

2) del artículo 2º de la Constitución, el que dispone que toda

persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. De este

modo, se reconoce un derecho subjetivo a obtener un trato

igual aplicable tanto a las personas físicas como a las

jurídicas, trato igual que exige que ante supuestos de hecho

iguales deben ser aplicadas similares consecuencias

jurídicas.

22. En materia económica, el derecho a la igualdad ante la ley y

de trato se encuentra reconocido expresamente en los

artículos 60º y 63º de la Constitución, señalando por una

parte que, “la actividad empresarial, pública o no pública,

recibe el mismo tratamiento legal” y por otro, que “la inversión

399


nacional y la extranjera se sujetan las mismas condiciones”

La inversión puede ser definida como aquella acción

mediante la cual los agentes económicos- personas e

instituciones involucradas en el proceso económico por

medio de fondos propios o ajenos- realizan la compra de

activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de

obtener una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el

ingreso de dinero, insumo, equipos, etc. (STC 0018-2003-

AI/TC).

23. En cuanto a la potestad tributaria en materia aduanera la

Constitución de 1993 ha dispuesto que la materia arancelaria

se excluya del ámbito de la reserva de ley tributaria, al

otorgarle al Poder Ejecutivo la potestad de regular dicha

materia mediante Decreto Supremo, conforme a lo

establecido en sus artículos 74º y 118º, inciso 20.

24. Con esto no se debe entender que los tributos internacionales

están exentos del cumplimiento de los principios

constitucionales tributarios sino, por el contrario, son de

aplicación en materia aduanera pero con los particularidades

y marices que impone su propia naturaleza (08078-2006-

AA/TC).

25. En ese sentido el Constituyente ha previsto que de acuerdo

con el principio de legalidad, es el Decreto Supremo la norma

que regula los aranceles, entendidos como aquellos

impuestos establecidos en el arancel de Aduanas a las

mercancías que ingresen o que sean importados al territorio

aduanero en relación además, con el artículo 118º, inciso 20

de la Constitución, el cual atribuye al Presidente de la

República la potestad de regular las tarifas arancelarias,


400

según lo establecido en anterior jurisprudencia (STC 0012-

2003-AI/TC). El hecho que la Constitución haya previsto ello

tiene su fundamento constitucional indudable, en primer

lugar, en la complejidad y especialización de la materia

aduanera; o en segundo lugar, en la fluidez con que en

ocasiones deben regularse y establecerse dichos aranceles.

26. Entonces podríamos decir que el arancel aduanero es el

impuesto que los Estados aplican al traslado de mercancías

que cruzan sus fronteras, generalmente, en el escenario de

un intercambio internacional. (TLC Perú- Estados Unidos:

contenido y aplicación, UPC, Lima 2008, p. 69).

27. Una vez establecido este marco constitucional aplicable a los

aranceles aduaneros resulta interesante revisar la exposición

de motivos de la norma cuestionada (Decreto Supremo 158-

2007-EF) que en conclusión señala que, “a través de la

reducción del promedio y de la dispersión arancelaria se

reducen costos de producción y los precios del consumidor lo

que propende a la eficiencia en la asignación de recursos y

la elevación en el bienestar de los consumidores.

28. Igualmente puede el verse el Informe de Impacto Normativo

elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas, a fojas

18 del cuadernillo del TC, de fecha 10 de octubre de 2007, en

el que se puede evidenciar como objetivo una política de

reducción de aranceles y la justificación de la necesidad de

un cambio en el marco legal vigente en ese entonces.

29. Ahora bien, la demandante sostiene que con la aplicación del

Decreto Supremo 158-2007-EF, se le está dando un trato

discriminatorio en relación a sus competidores. Sin embargo,

401


cabe establecer que la citada norma no sólo establece reglas

de juego relativas al mercado del cemento, sino una nueva y

generalizada política arancelaria para el Perú señalando:

a) Reducción de aranceles en un total de 4148

subpartidas nacionales.

b) Reducción de arancel de 12% a 9% para un grupo de

2678 subpartidas nacionales.

c) Reducción de arancel de 12% a 0% para un grupo de

364 subpartidas nacionales (materiales de

construcción, bienes de capital, insumos de

confecciones, etc.).

30. Tradicionalmente los aranceles han tenido efectos

recaudatorios o de barrera para importación de algunas

mercancías. Sin embargo, con la globalización y la tendencia

a la libre circulación de las mercancías y apertura comercial

el objetivo es la eliminación progresiva de los aranceles a las

importaciones.

31. Tal y como refiere René Villarreal, en las últimas dos

décadas, América Latina ha venido profundizando un

proceso de reformas estructurales que han tenido como

objetivo cambiar el funcionamiento y operación del sistema

económico, de una economía estatista, cerrada y

sobrerregulada a una economía privatizada de mercado libre

y abierto a la competencia internacional en un nuevo mundo

globalizado. (Economía y Constitución, Valadés Diego,

UNAM, México 2001).


402

32. En ese sentido la potestad tributaria y la política aduanera se

constituyen de manera flexible, lo cual está reconocido en la

propia Constitución al no constitucionalizarse ni este ni

ningún otro tributo. Esto quiere decir, que el hecho de que los

aranceles se hayan mantenido en un porcentaje invariable

por un período de tiempo no significa que no puedan

reducirse o que deba hacerse necesariamente de forma

gradual. Ello dependerá de quién ejerce la potestad tributaria

con los límites que ofrece el marco constitucional tributario en

el artículo 74º.

33. No debe dejarse lado que la reducción en la recaudación

arancelaria es un acto dependiente de la potestad tributaria

del Estado (Poder Ejecutivo en este caso) que en todo caso

genera una pérdida en las arcas fiscales del Estado acorde

como se explicó en los fundamentos precedentes con una

política de liberalización de los mercados mundiales y no

representa relación directa con los derechos de la

demandante.

34. Es decir, el Tribunal Constitucional no puede permanecer

aislado de los procesos económicos que viva el país y el

mundo y uno de ellos es precisamente el de apertura

comercial que debe verse como una forma

constitucionalmente válida de asignar eficientemente la

producción y elevar el nivel de vida de los consumidores y

usuarios.

35. Debemos tener en cuenta que la normativa tendente a la

desprotección de la industria nacional, vía apertura a la

competencia internacional a través de la liberalización

comercial y financiera, así como la inversión extranjera

403


directa no implica en sí misma la lesión o amenaza de

derechos constitucionales y mucho menos si de autos se

puede observar el posicionamiento como líder de la empresa

demandante en el mercado y las significativas utilidades y

ganancias que viene generando a pesar de la vigencia de la

norma acusada de inconstitucional.

Por las razones expuesta, mi voto es por declarar INFUNDADA la

demanda.

Sr.

CALLE HAYEN


404

15. La libre competencia en casos de concesiones

(STC EXP. N° 03479-2011-PA/TC)

Recurso de agravio constitucional presentado por la Agencia

Marítima Internacional S.A. (MARINTER) contra la sentencia

emitida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte

Superior de Justicia del Callao apelada del Primer Juzgado Civil de

la Corte Superior de Justicia del Callao frente a la demanda de

amparo presentada por la recurrente contra la Agencia de

Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN) y la

Autoridad Portuaria Nacional (APN).

La demandante refiere que se está perjudicando su derecho

a la libre competencia e igualdad ante la ley debido a que,

Proinversion y APN, han procedido con la transferencia en

concesión de los muelles 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 11 producto de la

promoción de inversión privada por la cual, una empresa ganó dicha

licitación obteniendo el uso exclusivo de dichos muelles en el puerto

del Callao.

La petición de la parte recurrente es el cese de la

transferencia de los muelles antes mencionados pues afectaría no

solo a la recurrente, sino a las demás empresas que operan en el

puerto y que verían limitados sus derechos fundamentales.

El Tribunal menciona que, la controversia debe solucionarse

en torno a las libertades y principios rectores del Estado y modelo

económico vigente en interpretación constitucional de los alcances

del Estado social y democrático de derecho, para lo cual mencionan

que, “En una economía social de mercado, el derecho a la libertad

de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la

libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre

competencia, son considerados como base del desarrollo

405


económico y social del país, y como garantía de una sociedad

democrática y pluralista.”

[Ver STC 01963-2006-AA/TC]

La libertad de empresa es un derecho fundamental que

garantiza la participación económica del país, la libertad de

empresa está determinada por 4 tipos de libertades “a) la libertad

de creación de empresa y de acceso al mercado; b) la libertad de

organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre,

domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a

los administradores, políticas de precios, créditos y seguros,

contratación de personal y política publicitaria, entre otros; c)

la libertad de competencia y d) la libertad para cesar las

actividades”

[Ver STC Nos. 3330-2004-AA, 1405-2010-AA]

La libre competencia a consideración de este Tribunal es “la

potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo

de la producción, servicios o comercialización de productos de la

misma especie por parte de un número indeterminado de agentes

económicos” para lo cual, es necesario que exista el libre juego de

la oferta y demanda que requiere la existencia de tres requisitos:


empresarial a la actividad económica.

b) La audeterminación para elegir las circunstancias,

modos y formas de ejecutar la actividad económica.

c) La igualdad de los competidores ante la ley.

El colegiado observa que, el Proyecto tiene como objetivo

que el terminal norte del puerto del Callao (donde se encuentran los

muelles concesionados) obtenga mejoras en materia de


406

infraestructura y otros que le permita ser competitivo a nivel

internacional y que, promoviendo la inversión privada en función de

la Ley N° 27943 la APN pueden suscribir contratos con los privados

de modo que se desarrolle y equipe una nueva infraestructura a

cambio de otorgar el uso exclusivo de la misma, logrando de ese

modo la mejora de los muelles y además, la recuperación de lo

invertido más utilidades por parte de la empresa privada que obtuvo

la licitación por lo que los magistrados concluyen que dicha

exclusividad se sostiene en fundamentos legales y justificada

constitucionalmente.

Si bien es cierto que la concesión restringe el acceso de la

demandante y otras empresas al sector otorgado en exclusividad y

que, por lo tanto están limitadas en su participación de la economía

nacional, la medida adoptada por la APN y Proinversion tiene como

fin continuar con el servicio portuario y fomentar las mejoras de las

instalaciones de propiedad Estatal, además que no se considera

como una lesión a Estado pues, la concesión como es natural, está

limitada por un periodo temporal el cual en presente caso, es de 30

años.

Por parte del voto singular del magistrado Vergara Gotelli,

considera que la demanda de amparo debería ser declara

improcedente en función a que existe la irreparabilidad del supuesto

daño esgrimido por la recurrente el mismo que se encuentra en el

artículo 1° del Código Procesal Constitucional.

407


EXP. N° 03479-2011-PA/TC

CALLAO

AGENCIA MARÍTIMA

INTERNACIONAL S.A. – MARINTER

RAZÓN DE RELATORÍA

En la presente causa, la sentencia sólo es suscrita por los

señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez,

Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pero no por el señor

magistrado Beaumont Callirgos debido a que, aun cuando estuvo

presente en la vista de la causa, no llegó a votar y mediante

Resolución Administrativa Nº 66-2013-P/TC de fecha 3 de mayo de

2013, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 6 de mayo de

2013, se ha declarado la vacancia de dicho magistrado por la causal

establecida en el artículo 16º, inciso 4, de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional. Los votos emitidos alcanzan la mayoría

suficiente para formar sentencia, conforme al artículo 5° (primer

párrafo) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y al artículo

48° del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.


En Lima, a los 30 días del mes de abril de 2014, el Pleno del

Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Urviola Hani,

Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez

Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del

magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.


408

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por la

Agencia Marítima Internacional S.A. (MARINTER) contra la

sentencia expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de

la Corte Superior de Justicia del Callao, de folios 124, su fecha 9 de

junio de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de setiembre de 2010, la recurrente interpone

demanda de amparo contra la Agencia de Promoción de la

Inversión Privada (PROINVERSIÓN) y la Autoridad Portuaria

Nacional (APN) con el objeto de que cese el proceso de

transferencia de los muelles Nos. 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 11 del Terminal

del Callao a un único operador portuario, con el fin de que éste

preste toda clase de servicios portuarios en condiciones de

exclusividad, excluyendo a la empresa demandante y a todas las

demás que brindan sus servicios utilizando la infraestructura

portuaria del Callao.

Refiere que dicha transferencia ha sido dispuesta por las

bases del proceso de promoción de la inversión privada del

proyecto “Modernización del terminal norte multipropósito en el

terminal portuario del Callao”, y que el proyecto de contrato de

concesión aprobado por las demandadas el día 22 de setiembre de

2010 constituye una amenaza inminente a sus derechos

constitucionales a la libre competencia, a que el Estado no autorice

ni establezca monopolios, a la libertad de empresa, a que el Estado

promueva el desarrollo de la infraestructura nacional y a que las

autoridades ejerzan sus funciones con las limitaciones que la

Constitución y la ley establezcan.

409


Refiere adicionalmente que se encontraba autorizada para

brindar los servicios portuarios de agenciamiento marítimo y de

estiba y desestiba en el puerto del Callao, siendo pertinente agregar

que estos servicios eran prestados por unas 30 empresas más.

Agrega que, en tal contexto, PROINVERSIÓN publicó en su página

web las bases para el citado concurso, que terminaría por otorgarle

en concesión dicha infraestructura.

La Autoridad Portuaria Nacional se apersona al proceso

indicando que la vía procedimental específica para la

protección del derecho alegado es la contencioso

administrativa ante el Poder Judicial y no la constitucional del

amparo.

El Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia del

Callao declaró improcedente la demanda, por considerar que se

han configurado las causales descritas en los incisos 1) y 2) del

artículo 5º del Código Procesal Constitucional. De igual manera,

hace hincapié en que los procesos constitucionales carecen de

estación probatoria, siendo solamente procedentes los que no

requieren actuación, tal y como lo prescribe el artículo 9º del

referido Código.

A su turno, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia del Callao confirma la apelada, poniendo de relieve la

finalidad del proceso constitucional y su naturaleza, al constituirse

como un mecanismo de tutela de urgencia y no declarativo de

derechos. Indica, además, que del proyecto de modernización del

citado terminal se aprecia una manifestación de voluntad de la

Administración Pública, de carácter técnico, por lo que la vía propia

para cualquier reclamo sería el proceso contencioso administrativo.


410

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. De la lectura de la demanda, del recurso de apelación y del

recurso de agravio constitucional, se advierte que la

pretensión de la empresa demandante consiste en que:

- Cese el proceso de transferencia de los muelles Nos.

1, 2, 3, 4, 5, 7 y 11 del Terminal del Callao a un solo

operador portuario, con el fin de que éste preste toda

clase de servicios portuarios en condiciones de

exclusividad, excluyendo a la empresa demandante y a

todas las demás que brindan sus servicios utilizando la

infraestructura portuaria del Callao (resaltado nuestro),

ya que dicho proceso constituye una amenaza de sus

derechos a la libre competencia y a la libertad de

empresa.

Sin embargo, tal como informó la Gerencia General de la

Autoridad Portuaria Nacional mediante Oficio Nro. 769-2012-

APN/GG, con fecha 11 de mayo, se otorgó en concesión el

diseño financiamiento, construcción, conservación y explotación

del Terminal Norte Multipropósito, conformado por diversos

bienes entre los que se encuentran los muelles Nº 1,2,3,4,5,7 y

11 del Terminal Portuario del Callao, concretándose la

concesión de estos el 1 de julio de 2011. En tal sentido, el asunto

litigioso radica en determinar si con la concesión de los muelles

Nos. 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 11 se ha vulnerado los derechos

reclamados.

411


Sobre la afectación de los derechos a la libertad de empresa y

a la libre competencia consagrados en los artículos 59º y 61º

de la Constitución

Argumentos del demandante

2. La empresa Agencia Marítima Internacional S.A.

(MARINTER) interpone la presente demanda con el objeto de

que cese el proceso de transferencia de los muelles Nos. 1,

2, 3, 4, 5, 7 y 11 del Terminal del Callao a un solo operador

portuario, con el fin de que éste preste toda clase de servicios

portuarios en condiciones de exclusividad, ya que dicho

proceso excluye a todas las demás empresas que brindan

sus servicios utilizando la infraestructura portuaria del Callao.

3. Refiere también que hasta el 31 de diciembre de 2010 se

encontraba autorizada para brindar el servicio de estiba y

desestiba en el puerto del Callao, y que, en dicho contexto,

PROINVERSIÓN publicó en su página web las bases para el

citado concurso que terminaría por otorgarle al concesionario

la explotación exclusiva de la infraestructura del puerto,

amenazando con ello sus derechos constitucionales a la libre

competencia, a que el Estado no autorice ni establezca

monopolios, a la libertad de empresa, a que el Estado

promueva el desarrollo de la infraestructura nacional.

Argumentos de la demandada

4. La Autoridad Portuaria Nacional no contesta la demanda; sin

embargo, se apersona al presente proceso alegando que la

vía procedimental específica para la protección del derecho


412

alegado es la contencioso administrativa ante el Poder

Judicial y no la constitucional del amparo.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

5. En reiterada y uniforme jurisprudencia este Tribunal ha

desarrollado el contenido esencial de las denominadas

libertades económicas que integran el régimen económico de

la actual Constitución (libertad contractual, libertad de

empresa, libre iniciativa privada, libre competencia, entre

otras), cuya real dimensión, en tanto límites al poder estatal,

no puede ser entendida sino bajo los principios rectores de

un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual

se adhiere. En el caso peruano, esto implica que las

controversias que surjan en torno a estas libertades, deban

encontrar soluciones sobre la base de una interpretación

constitucional sustentada en los alcances del Estado social y

democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución) y la

economía social de mercado (artículo 58º de la Constitución).

En una economía social de mercado, el derecho a la libertad

de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa

privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y

a la libre competencia, son considerados como base del

desarrollo económico y social del país, y como garantía de

una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con

esta concepción, la Constitución en su artículo 60º reconoce

expresamente el pluralismo económico y que la empresa

tiene las características de promotora del desarrollo y

sustento de la economía nacional (STC 01963-2006-AA/TC).

6. Dentro de dicho contexto, la libertad de empresa se erige

como derecho fundamental que garantiza a todas las

413


personas (naturales y/o jurídicas) participar en la vida

económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe

respetar, sino que además debe orientar, estimular y

promover, conforme lo señalan los artículos 58º y 59º de la

Constitución. El contenido de la libertad de empresa está

determinado por cuatro tipo de libertades: a) la libertad de

creación de empresa y de acceso al mercado; b) la libertad

de organización, que contiene la libre elección del objeto,

nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil,

facultades a los administradores, políticas de precios,

créditos y seguros, contratación de personal y política

publicitaria, entre otros; c) la libertad de competencia y d) la

libertad para cesar las actividades (Cfr. STC Nos. 3330-2004-

AA, 1405-2010-AA).

7. La libre competencia consagrada en el artículo 61° de la

Constitución, cuyo texto prescribe que “El Estado facilita y

vigila la libre competencia (…)”, se define como la potestad de

coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la

producción, servicios o comercialización de productos de la

misma especie por parte de un número indeterminado de

agentes económicos. Esta facultad económica plantea el libre

juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de

los tres requisitos siguientes: a) la autodeterminación de

iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica;

b) la audeterminación para elegir las circunstancias, modos y

formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo,

volumen de producción, etc.); y c) la igualdad de los

competidores ante la ley (la no discriminación).

8. En el caso de autos se aprecia que el Proyecto “Modernización

del Terminal Norte Multipropósito” en el Terminal Portuario del


414

Callao tiene como fin lograr que el Terminal Norte

Multipropósito, conformado por diversos bienes entre los que

se encuentran los muelles Nº 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 11 del Puerto del

Callao, cuente con la infraestructura necesaria para elevar su

eficiencia operativa y estándar a niveles internacionales,

objetivo que implica una inversión de U$ 748’713,393

(setecientos cuarenta y ocho millones setecientos trece mil

novecientos treinta y nueve y 00/100 dólares de Estados

Unidos de América), tal como se advierte a fojas 27 del

Cuadernillo del Tribunal Constitucional.

9. Con la finalidad de promover la inversión privada en las

actividades portuarias, la Ley Nº 27943 en su artículo 11º,

inciso 3) prescribe que: “La Autoridad Portuaria Nacional y las

Autoridades Portuarias Regionales, de acuerdo a lo

establecido por la presente Ley, celebran compromisos

contractuales con el sector privado para la explotación de un

área de desarrollo portuario o de un área dentro de una zona

portuaria, con la finalidad que se desarrolle, construya y equipe

por cuenta y riesgo del titular del contrato, una infraestructura

portuaria nueva, en cuyo caso se podrá otorgar al sector

privado el Uso Exclusivo de dicha infraestructura. La

infraestructura portuaria nueva que se hubiese desarrollado,

construido y/o equipado conforme al presente numeral, podrá

entregarse al sector privado, bajo las modalidades

establecidas en el numeral 10.3 de la presente Ley”.

10. De lo expuesto se desprende que la exclusividad que se

otorga sobre una infraestructura portuaria nueva tiene

sustento legal y también se encuentra justificada en términos

constitucionales, habida cuenta que:

415


- La exclusividad en la concesión de infraestructura

nueva tiene como fin la promoción de la inversión

privada en la actividad portuaria, la cual permitirá

contar con un puerto con mayor competitividad, lo que

su vez generará un crecimiento económico.

- La exclusividad en la concesión resulta adecuada, toda

vez que permite al privado recuperar su inversión en un

mediano plazo.

- La exclusividad en la concesión resulta necesaria, ya

que el privado realiza inversiones siempre que vea

garantizada la recuperación de estas en un mediana

plazo. En el caso específico del Proyecto, la concesión

pactada es por 30 años.

- La exclusividad en la concesión es una medida

proporcional, ya que la restricción de acceso a otras

empresas está referida sólo al Terminal Multipropósito

Norte y es por un periodo determinado (30 años).

11. Si bien la concesión cuestionada restringe la capacidad de la

demandante de participar en la vida económica de la Nación,

específicamente de continuar brindando el servicio portuario

de estiba y desestiba en el Puerto del Callao, esta responde

a una decisión política que tiene como objetivo la mejora de

las infraestructuras del Puerto del Callao, inversiones que son

necesarias para el desarrollo del país. En tal sentido, dicho

proceso de privatización no puede entenderse como lesivo a

los derechos fundamentales que la actora invoca, máxime

cuando la recurrente se ha limitado a denunciar,

genéricamente, amenazas a sus derechos fundamentes, sin


416

precisar, puntualmente, en qué medida la concesión le

agravaría.


autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.


SS.

URVIOLA HANI MESÍA RAMÍREZ CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

417



Emito el presente voto singular por las siguientes

consideraciones:

1. En el presente caso la agencia recurrente interpone demanda

de amparo contra la Agencia de Promoción de la Inversión

Privada (PROINVERSION) y la Autoridad Portuaria Nacional

(APN) con el objeto de que cese el proceso de transferencia

de los muebles N° 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 11 del Terminal del Callao

a un único operador portuario, con el fin de que éste preste

toda la clase de servicios portuarios en condiciones de

exclusividad, excluyendo a la empresa demandante y a todas

las demás que brindan sus servicios utilizando la

infraestructura portuaria del Callao.

Refiere que dicha transferencia ha sido dispuesta por las

bases del proceso de promoción de la inversión privada del

proyecto “Modernización del Terminal Norte Multipropósito en

el Terminal Portuario del Callao”, y que el proyecto contrato

de concesión aprobado por las demandadas el día 22 de

setiembre de 2010 constituye una amenaza inminente a sus

derechos constitucionales a la libre competencia, a que el

Estado no autorice ni establezca monopolios, a la libertad de

empresa, a que el Estado promueva el desarrollo de la

infraestructura nacional y a que las autoridades ejerzan sus

funciones con las limitaciones que la Constitución y la ley

establezcan.

2. Este Colegiado a efectos de resolver la causa solicitó

información a la Gerencia General de la Autoridad Portuaria

Nacional, mediante Oficio Nº 415-2012-SR/TC, de fecha 5 de


418

junio de 2012, la que remite la información solicitada

mediante Oficio Nº 769-2012-APN/GG, de fecha 1 de agosto

de 2012, expresando que “(…) la empresa

APM Terminals Callao S.A. se adjudicó la buena pro del

concurso de proyectos integrales para la concesión del

terminal norte multipropósito, habiendo suscrito el 11 de

mayo de 2011 el contrato de concesión a través del cual se

le otorgó el Terminal por el plazo de 30 años y asumido un

compromiso de inversión de US$ 748 713 939 (setecientos

cuarenta y ocho millones setecientos mil novecientos treinta

y nueve dólares americanos), otorgándosele en conexión el

diseño, financiamiento, construcción, conservación y

explotación del citado terminal portuario.” Asimismo de dicha

información también se advierte que con fecha 1 de julio de

2011, se procedió a transferir a la referida empresa los bienes

de la concesión entre los que se encontraban los

muelles N° 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 11 del Terminal Portuario del

Callao.

3. En tal sentido se advierte que la demanda de amparo fue

presentada con fecha 27 de setiembre de 2010, habiéndose

dado la concesión del Terminal con fecha 11 de mayo de

2011, y la transferencia de los muelles N° 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 11

del Terminal Portuario del Callao con fecha 1 de julio de 2011,

por lo que se advierte que el existe un supuesto

de irreparabilidad, descrito en el segundo párrafo del artículo

1º del Código Procesal Constitucional.

4. Por lo expuesto considero que corresponde la desestimatoria

de la demanda conforme lo expresa en el artículo 1º del

Código Procesal Constitucional.

419


Por las razones expuestas mi voto es porque se

declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo propuesta.

S.

VERGARA GOTELLI


420

421


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