PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE

CHILE.

FACULTAD DE DERECHO

LECCIONES DE DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO

Profesora Marisol Peña Torres

Ayudantes: Henry Boys, Javiera Carvajal y Ricardo Márquez

2013

2

CAPITULO I

LA PERSPECTIVA JURÍDICA DEL ORDEN INTERNACIONAL

1. Comunidad y Sociedad Internacional.

Una comunidad constituye un grupo humano que se caracteriza por compartir

elementos comunes que lo identifican y que lo proveen de una identidad propia.

Estos elementos suelen estar asociados al lenguaje, a la historia y a las tradiciones

en general. Suele decirse, por lo mismo, que los miembros de una comunidad están

unidos por un vínculo de carácter “emocional”.

Una sociedad, en cambio, representa un grupo humano más avanzado que la

comunidad, pues la conciencia de compartir rasgos comunes constituye una

verdadera idea-fuerza que la lleva a dotarse de organización y de permanencia. Por

lo tanto, se sostiene que, entre los miembros de una sociedad, existe un vínculo de

carácter “racional” que sustenta la unión y la proyecta a través del tiempo.

Cabe preguntarse, entonces, si los Estados forman hoy una auténtica

comunidad internacional en torno a ciertos principios y aspiraciones comunes o si,

por el contrario, la evidente organización de que ellos se dotan, a través de diversas

instituciones internacionales, refleja la existencia de una sociedad internacional,

pero que carece de ese vínculo propio de las comunidades.

En este sentido, puede sostenerse que los esfuerzos por constituir

organizaciones multilaterales, de carácter universal y regional, empiezan a

insinuarse desde fines del siglo XIX. Debe reconocerse, no obstante que estas

primeras organizaciones, entre las que se encuentran la Comisión del Danubio

(1856), la Unión Telegráfica Internacional (1865), el Instituto Internacional de

Agricultura (1905) y la Oficina Internacional de la Salud (1907) constituyen, más

bien, un intento de frenar la anarquía de entonces sometiendo a las

administraciones nacionales a diversas formas de control. Así, estas primeras

organizaciones multilaterales no constituyen propiamente la expresión de valores

3

comúnmente compartidos sino que el intento de consolidar un verdadero orden

internacional que rigiera a un conjunto de Estados soberanos.

Esta tendencia experimenta un vuelco importante a partir del término de la

Primera Guerra Mundial, al crearse la Sociedad de las Naciones, en el año 1919. El

nacimiento de ésta no sólo se debe al rechazo generalizado a los horrores de la

guerra sino que a la clara conciencia de compartir valores y aspiraciones que

esperaban ser cristalizados y defendidos a través de una organización de esta

naturaleza. Como señala F. P. Walters:

“Antes de la Sociedad se sostenía, tanto en teoría como en la práctica,

que cada Estado era el único juez y soberano de sus propios actos, no

debiendo adhesión a ninguna autoridad superior, dueño de resentirse

de la crítica y a las preguntas de otros Estados. Tales conceptos han

desaparecido para siempre: no hay duda y nunca más podrá ser

discutido que la Comunidad de Naciones tiene el derecho moral y legal

de discutir y juzgar la conducta internacional de cada uno de sus

miembros. La creencia de que la guerra de agresión es un crimen

contra la humanidad y que el interés, el derecho y el deber de cada

Estado concurren en unirse para prevenir, es ya un sobreentendido.” 1

El fracaso de la Sociedad de las Naciones no significa, necesariamente, el fin

de esos valores y aspiraciones compartidos. Por el contrario, se trata simplemente

de la falla en el diseño de un sistema orientado básicamente a impedir nuevas

guerras, debido a la falta de compromiso de los actores internacionales más

relevantes. El surgimiento de la Organización de las Naciones Unidas, en el año

1945, representa, pues, el reintento por imprimirle a los valores de la paz y la

seguridad internacionales un alcance universal, esta vez, a través de mecanismos

que, efectivamente, contribuyesen a su respeto y concreción.

Puede sostenerse, entonces, que los primeros intentos de organización de

una incipiente sociedad internacional se deben a la clara conciencia de compartir

ciertos valores comunes –como la necesidad de asegurar la paz y seguridad

1 Walters, F.P. Historia de la Sociedad de las Naciones. Editorial Tecnos, Madrid, 1971. pp. 19-20.

4

internacionales- lo que hace las veces de verdadera idea fuerza para impulsar la

creación de instituciones internacionales.

Lo que ha venido ocurriendo, a partir de entonces, es un claro refuerzo de la

cooperación en los más variados ámbitos. Ello da cuenta de un fortalecimiento de la

comunidad internacional basada, ya no sólo en la necesidad de mantener la paz y

seguridad internacional, sino de promover también otros valores claramente

compartidos por las diversas naciones del planeta. Como recuerda el profesor

Francisco Orrego: “Wolfgang Friedmann había observado ya hace tiempo que el

derecho internacional había pasado de una etapa de coordinación2 de conductas

entre los Estados a otra caracterizada por la cooperación, elemento este último que

significa una concurrencia de voluntades más activa en el logro de objetivos

comunes.”3

Es así como preocupaciones relacionadas con la efectiva vigencia de los

derechos humanos, el refuerzo de la ayuda humanitaria, el logro de un desarrollo

sustentable, la necesaria protección de los ecosistemas marinos y la proscripción de

las armas nucleares, entre otros, están constituyéndose en fuentes de nuevas

formas de cooperación entre los Estados basadas en valores y en criterios

universalmente compartidos.

Son estas formas nuevas de cooperación las que permiten hablar hoy de un

refuerzo de la idea de comunidad internacional como fundante de la sociedad

internacional. La referida comunidad internacional se erige, a su vez, sobre un

supremo valor que si bien siempre ha existido hoy se ve reforzado: el de la

solidaridad internacional. Como sostiene Pierre-Marie Dupuy, “hay una solidaridad

social fundada en una comunidad de valores e intereses compartidos por todos los

Estados del planeta, por los pueblos, pero también por cada ser humano que los

2 Hasta el día de hoy, algunos autores siguen planteando que uno de los signos distintivos del

derecho internacional es la coordinación de soberanías como principio que preside la convivencia organizada dentro de la sociedad internacional. Rezek, Francisco. Direito Internacional Público. Curso Elemental. Editora Saraiva, Sao Paulo, 2005, p. 2.

3 Orrego Vicuña, Francisco. Derecho Internacional y Sociedad Global: ¿Ha cambiado la naturaleza

del orden jurídico internacional? Revista Estudios Internacionales Año XXXVI. Octubre-Diciembre 2003 Nº 143, p. 17.

5

compone”4. En este contexto, la comunidad internacional es naturalmente una

“ficción” pero que tiene expresión jurídica, como ocurre en las siguientes normas

jurídicas internacionales:

Art. 53 de la Convención de Viena de 1969, sobre el Derecho de los

Tratados: “Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de

derecho internacional general (“ius cogens”). Es nulo todo tratado que, en el

momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de

derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención,

una norma de derecho internacional general es una norma aceptada y

reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como

norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada

por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo

carácter.” Estas normas han sido reconocidas, a su vez, como parte de la

responsabilidad internacional de los Estados cuya violación acarrea

consecuencias jurídicas para los Estados infractores. En tal sentido, el

Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional –anticipándose a

la Comisión de Derecho Internacional de la ONU- se refirió, en al año 1980, a

la noción de “ilícitos en contra de la comunidad internacional” en vez de

utilizar el concepto de “crímenes internacionales.”

Arts. 136 y 137 de la Convención de Jamaica, de 1982, sobre el Derecho del

Mar:

Art. 136: La Zona5 y sus recursos son patrimonio común de la humanidad.

Art. 137: Condición Jurídica de la Zona y sus recursos.

1. Ningún Estado podrá reivindicar o ejercer soberanía o derechos soberanos

sobre parte alguna de la Zona o sus recursos, y ningún Estado o persona

natural o jurídica podrá apropiarse de parte alguna de la Zona o sus recursos.

4 Dupuy, Pierre-Marie. Un Noveau Bilan des Théories et Réalites du Droit International : Le Cours

Géneral de Pierre-Marie Dupuy. Comentado por Charles Leben en Revue Génerale de Droit International Public Tomo CIX, Paris, 2005, pp. 75-99.

5 Se entiende por “zona” los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la

jurisdicción nacional. Por “actividades en la zona” se entienden todas las actividades de exploración y explotación de los recursos de la Zona” (Art. 1 numerales 1) y 3) de la Convención sobre el Derecho del Mar).

6

No se reconocerán tal reivindicación o ejercicio de soberanía o de derechos

soberanos ni tal apropiación.

2. Todos los derechos sobre los recursos de la Zona pertenecen a toda la

humanidad, en cuyo nombre actuará la Autoridad. Estos recursos son

inalienables. No obstante, los minerales extraídos de la Zona sólo podrán

enajenarse con arreglo a esta Parte y a las normas, reglamentos y

procedimientos de la Autoridad.

3. Ningún Estado o persona natural o jurídica reivindicará, adquirirá o ejercerá

derechos respecto de los materiales extraídos de la Zona, salvo de

conformidad con esta Parte. De otro modo, no se reconocerá tal

reivindicación, adquisición o ejercicio de derechos.”

2. La regulación jurídica del orden internacional a través de la historia.

Frente a la pregunta de cuándo se origina el Derecho Internacional puede

recordarse que, a la caída del Imperio Romano, surgen una serie de Estados

soberanos e independientes que no compartían criterios de orden internacional.

No es sino hasta la Edad Media cuando empiezan a presentarse los primeros

vestigios o señales de un orden jurídico internacional expresados en la costumbre

de enviar y recibir legaciones diplomáticas así como también en el recurso al

arbitraje como método de solución de determinadas controversias.

Es así como el origen de todo el derecho diplomático y consular se encuentra

en estas costumbres que los Estados fueron cultivando y desarrollando ya en la

Edad Media relacionadas con las representaciones que cada Estado tenía en el

territorio de otro. También se fue apreciando la necesidad de buscar ciertos

mecanismos que encausaran pacíficamente los conflictos o controversias que

surgían llegándose a la convicción de que el arbitraje era un mecanismo más que

adecuado.

Pese a estos indiscutibles avances, en el nuevo sistema de Estados que

surge a la caída del Imperio Romano, cada uno de ellos intenta satisfacer, por todos

los medios, sus propios intereses. Así, las rivalidades entre estos incipientes

7

Estados corrieron a parejas con el debilitamiento del ideal unificador de la

Cristiandad Medieval.

Surgió entonces la necesidad de instaurar un orden que, en las nuevas

condiciones históricas, sometiera a los Estados al imperio de una ley aplicable a

todos por igual. Acentuaron esta necesidad factores tales como la expansión de la

navegación y del comercio causadas por el descubrimiento de América, la

desolación provocada por las guerras religiosas y el acervo intelectual común

fomentado por el Renacimiento.

Sin embargo, no fue sino hasta la Edad Moderna que los preceptos que

empezaron a regir las relaciones entre los Estados llegaron a considerarse como un

cuerpo jurídico autónomo. Muchos de estos preceptos se originaban en el derecho

romano o en el derecho canónico, ambos muy influenciados por los principios del

derecho natural.

Los autores son, no obstante, los verdaderos creadores del Derecho

Internacional, ya que expusieron, en sus obras, ciertos principios y doctrinas ya

consagrados por la costumbre y que se originaban, precisamente, en el derecho

romano y en el derecho canónico. Entre ellos destacan Francisco de Vitoria (1483-

1546), el Padre Francisco de Suárez (1548-1617) y Alberico Gentili (1552-1608,

profesor de la Universidad de Oxford). En este recuento no puede dejar de

mencionarse a Santo Tomás de Aquino con su trascendente aporte sobre la “guerra

justa”.

Sin embargo, Hugo Grocio es conocido como “el padre del derecho

internacional moderno”, debido a su trascendente aporte a los orígenes de esta

disciplina. Grocio publica, en 1625, su famosa obra “De Iure Belli ac Pacis” (El

derecho de la guerra y la paz), que se convirtió en el libro de consulta obligado para

resolver los conflictos internacionales constituyendo uno de los primeros esfuerzos

para describir el derecho internacional de la guerra y de la paz en forma sistemática.

Más adelante, Grocio proclamó que los Estados deberían considerarse miembros de

una gran sociedad y estar unidos por la supremacía universal de la justicia. Otro

trabajo fundamental de Grocio es “Mare Liberum” (La libertad de los Mares),

8

publicado en 1609, resultando decisivo para que el principio de la libertad de los

mares llegase a ser conocido como un principio básico del derecho internacional.

Entre los tratadistas que siguieron a Grocio merece especial atención el

pensador alemán Samuel Pufendorf (1632-1694). En su De Iure Naturae Gentium

(1672), Pufendorf sostuvo que el derecho natural era la fuente o base del derecho

internacional. Por su parte, el diplomático suizo Emmerich de Vattel (1714-1767)

desarrolló en su The Law of Nations (1758) una guía práctica del derecho

internacional para diplomáticos, ampliamente citada y consultada por gobiernos aún

a fines del siglo XIX.

A su turno, el pensador inglés Richard Zouche (1590-1661) fue uno de los

primeros positivistas quienes –a diferencia de aquellos que se habían basado en las

enseñanzas del derecho natural- buscaban la fuente del derecho internacional en la

práctica de sus sujetos, esto es, de los Estados.

Ambas escuelas encontraron cierto apoyo en los escritos de Grocio, porque

sus teorías sobre el derecho internacional dependían tanto del derecho natural

como de las costumbres establecidas por la práctica de los Estados.

Estas dos escuelas dominaron el debate en torno a la naturaleza del

derecho internacional hasta las primeras décadas del siglo XX. El positivismo

emergió paulatinamente como la teoría dominante, llegándose a reconocer que el

derecho internacional, en cuanto derecho, dependía del consentimiento soberano de

los Estados que conforman la comunidad internacional6. El requisito del

consentimiento necesario había que buscarlo en la práctica de los Estados, que era

considerada con fuerza de ley.

Hoy coexisten teorías y doctrinas muy diversas aunque se ha apreciado un

renacimiento de las teorías del derecho natural.

Desde el punto de vista histórico, el derecho internacional propiamente tal

se inicia con el descubrimiento de América (1492) que provocó una ampliación

profunda del ámbito espacial cubierto por el pensamiento occidental e inició el

proceso que permitió concebir un derecho de gentes verdaderamente universal.

6 El profesor brasileño Francisco Rezek sostiene, en este sentido, que “en un sistema jurídico

autónomo, sonde se ordenan las relaciones entre Estados soberanos, el derecho internacional público –o derecho de gentes- reposa sobre el consentimiento.” Ob. Cit., p. 3.

9

La independencia de los Estados Unidos (1776) y la independencia de los

Estados latinoamericanos (1810-1828) contribuyeron definitivamente a enriquecer la

concepción de un derecho internacional exclusivamente europeo y plantearon temas

centrales como el derecho a la libre determinación y a la independencia así como el

regionalismo.

Por su parte, los Tratados de Westfalia pusieron fin a la Guerra de los

Treinta Años (1618-1648) estableciendo un sistema o marco para la paz y la

cooperación en Europa que perduró durante más de cien años. Entre otras cosas,

dieron lugar a medidas para la coexistencia del catolicismo y del protestantismo en

ciertas partes de Europa, sembrando las primeras semillas de la libertad religiosa en

ese continente. Fueron los primeros tratados propiamente tales y reconocieron la

existencia de numerosos Estados. Se inició así la era de celebración de tratados y

de congresos donde se convenían estos tratados. Cabe destacar, especialmente,

que estos acuerdos proclamaron la doctrina “pacta sunt servanda” (los tratados

deben respetarse) y establecieron un mecanismo para el arreglo de las

controversias que pudieran surgir entre los Estados signatarios.

Después de la caída de Napoleón, los países vencedores se reunieron en

el Congreso de Viena (1815) al que también se incorpora Francia concertándose

tratados de paz entre los países que habían intervenido en la guerra napoleónica.

Se crea la Santa Alianza7 entre las Monarquías y surge la doctrina Monroe8 para

evitar la intervención de las monarquías poderosas.

7 La Santa Alianza fue firmada por el Emperador Francisco I de Austria, el Rey Federico Guillermo III

de Prusia y el Zar Alejandro I de Rusia, el 26 de Septiembre de 1815, declarando su firme resolución de utilizar, como única regla de su gobierno, tanto en asuntos internos como externos, los principios de la religión cristiana: justicia, amor y paz. Si bien constituyó un acto fundamentalmente religioso tuvo también gran importancia política, pues los tres gobernantes declararon su mutua fraternidad, por medio de la cual se apoyarían entre sí absteniéndose de realizar guerras entre ellos.

8 La doctrina Monroe fue promulgada en 1823 por el Presidente de los Estados Unidos, James

Monroe, en respuesta a la amenaza que suponía la restauración monárquica en Europa y la Santa Alianza. Consistía en establecer un verdadero veto a las pretensiones de las naciones europeas de tener injerencia en América. En virtud de ella, los Estados Unidos interpretarían la tentativa del viejo mundo de recuperar o extender su influencia sobre América como peligrosa para su paz y seguridad.

10

Estos hitos inauguran la llamada “Europa de los Congresos”9 que preveía la

celebración de conferencias periódicas para mantener la paz y hacer respetar los

intereses comunes de los Estados participantes. Es un intento por crear un orden

público internacional sobre la base de un sistema multilateral sofisticado de

cooperación política y económica en Europa. El Congreso de Viena adoptó el primer

conjunto completo de reglas de protocolo diplomático, condenó formalmente el

tráfico de esclavos y estableció el principio de navegación libre e irrestricta en los

ríos internacionales de la región. Sentó además las bases para el reconocimiento de

la neutralidad de Suiza, así como la garantía de la misma por parte de los poderes

europeos principales.

En 1864 se produce un importante hito al adoptarse, en Ginebra, la

Convención sobre la Guerra Terrestre creándose, a la vez, la Cruz Roja

Internacional. Después se realizan las Conferencias de Paz de La Haya que

establecieron progresos en la regulación de la guerra así como principios sobre el

arreglo pacífico de los conflictos internacionales. Se daba, pues, un paso decisivo

en lo que habría de ser el derecho de los conflictos armados y el derecho

internacional humanitario.

En esta evolución destaca también la Guerra de Secesión norteamericana

que dio origen a un famoso arbitraje internacional: el Caso del buque Alabama10.

En 1909 se desarrolla la famosa Conferencia Naval de Londres donde se

inicia la codificación del Derecho del Mar que no vino a tener una concreción

orgánica sino hasta la Conferencia celebrada en Montego Bay (Jamaica) en 1982.

La Primera Guerra Mundial (1914-1919) termina con el Tratado de Paz de

Versalles. Constituye un avance cierto en el desarrollo del Derecho Internacional

Público, ya que se crea la Sociedad de las Naciones -antecesora de la Organización

de las Naciones Unidas (ONU)- con la finalidad de promover la paz y de estudiar y

9 Los principales Congresos celebrados en esta época fueron los de Aquisgrán (1818), Troppau

(1820), Liubliana (1821) y Verona (1822). 10

Durante la guerra de secesión en los Estados Unidos, los Estados del sur armaron y equiparon en

puertos ingleses el buque Alabama que se dedicó a hacer el corso en las costas de Norteamérica. Esta situación originó serias dificultades entre Estados Unidos e Inglaterra, pues el primero le imputada a la segunda que debía mantener su neutralidad en la guerra. El 8 de Marzo de 1871 ambos países sometieron esta controversia a arbitraje. El 14 de Septiembre de 1872 el Tribunal Arbitral emitió su fallo condenando a Inglaterra a pagar los perjuicios causados por las incursiones del buque Alabama en violación del principio de neutralidad marítima.

11

proponer medios pacíficos de resolución de los conflictos internacionales. Se crea

también la Corte Permanente de Justicia Internacional, primer tribunal internacional

accesible a todos los Estados.

La creación de la Sociedad de las Naciones representa el primer intento

formal de los Estados por crear un marco institucional, de carácter

intergubernamental para la resolución de disputas políticas y el mantenimiento de la

paz. A su vez, los mecanismos que la Sociedad estableció para la protección de los

derechos de las minorías de Europa oriental y sudoriental y para la supervisión de

determinados territorios no autónomos (mandatos) constituyeron la primera tentativa

para establecer un régimen internacional de protección de los derechos humanos.

La Sociedad contribuyó de manera múltiple a desarrollar y codificar el derecho

internacional.

Sin embargo, la Sociedad de las Naciones no fue capaz de impedir que se

desatara la Segunda Guerra Mundial, lo que precipitó su reemplazo. Asimismo, se

estima que una causa decisiva de su fracaso fue la reticencia de los Estados Unidos

para firmar el tratado que le daba origen.

Con todo, puede decirse que las características que presentaba el Derecho

Internacional en 1914 eran las siguientes:

1. Las normas eran fruto de los acuerdos entre Estados vertidos, en forma

expresa, en los tratados, o tácitamente, a través de los costumbre.

2. Tales normas establecían derechos y deberes recíprocos entre los

Estados.

3. Las normas jurídicas podían ser modificadas mediante acuerdos.

4. La apreciación de los derechos emanados de tales normas se realizaba

discrecionalmente por cada Estado y su protección consideraba,

incluso, la guerra como recurso. Los Estados aplicaban el derecho

según sus propios criterios y, en caso de controversia, recurrían

voluntariamente a algún tribunal arbitral.

Paralelamente a los desarrollos explicados, se va generando la necesidad

de asegurar la justicia social. Así, en 1919, se crea la Organización Internacional del

Trabajo (OIT) como organismo especializado de las Naciones Unidas para fomentar

12

la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente

reconocidos. Celebra anualmente conferencias en Ginebra, adopta convenciones y

formula recomendaciones. Ha tenido gran influencia en el desarrollo del derecho

laboral en el mundo.

Al terminar la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) se crea la

Organización de las Naciones Unidas en reemplazo de la fracasada Sociedad de las

Naciones. Surge sobre la base de una Asamblea General y de un Consejo

Económico y Social, porque los problemas económicos también generan fricciones

entre los Estados.

La creación de la Organización de las Naciones Unidas vino a culminar una

serie de esfuerzos tendientes a crear un organismo internacional destinado a la

mantención de la paz y la seguridad en el mundo. Antecedente inmediato de la

Conferencia de San Francisco de 1945, que dio origen a la ONU, fueron los

acuerdos de Dumberton Oaks (1944) mediante los que Estados Unidos, la Unión de

Repúblicas Socialistas Soviéticas, China y Gran Bretaña convinieron las bases en

que habría de sustentarse el futuro organismo internacional que en definitiva

reemplazó a la Sociedad de las Naciones.

La Carta de la ONU fue firmada el 26 de junio de 1945 por los

representantes de 50 Estados asignándosele, como propósitos, los de mantener la

paz y la seguridad internacionales; fomentar entre las naciones relaciones de

amistad basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al de la libre

determinación de los pueblos11; realizar la cooperación internacional en la solución

de problemas internacionales, así como en el desarrollo y estímulo del respeto a los

derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y servir de centro

armonizador de los esfuerzos de las naciones por alcanzar esos propósitos

comunes (Art. 1º de la Carta). En la Carta de la ONU se estableció el Tribunal de

Justicia Internacional en reemplazo de la Corte Permanente de Justicia

Internacional.

11

Véase, al respecto, la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU. Declaración relativa a los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

13

Pese a que la ONU ha cumplido un indiscutible rol en la regulación de los

equilibrios de poder en el mundo favoreciendo el desarrollo de ciertos procesos de

gran importancia, como la codificación del derecho internacional y la

internacionalización en la protección de los derechos humanos, ha estado sometida

a un proceso de cuestionamiento, no sólo en lo que se refiere a las atribuciones del

Consejo de Seguridad (particularmente en lo referido al “derecho a veto” de sus

miembros permanentes), sino que también en lo referente a la actuación que le ha

cabido a su Comité de Derechos Humanos y, finalmente, a la necesidad de que sus

mecanismos y procedimientos se adecuen a los requerimientos del nuevo siglo.

Como ha señalado el ex Secretario General, Kofi Annan:

“Las Naciones Unidas deben adaptarse plenamente a las

necesidades y circunstancias del siglo XXI. Deben estar abiertas no

sólo a los Estados sino también a la sociedad civil que desempeña,

en los planos nacional e internacional, un papel cada vez más

importante en los asuntos mundiales. Deben derivar su fortaleza de

las asociaciones que establezcan y de su capacidad de hacer

participar a sus asociados en coaliciones eficaces para impulsar el

cambio en todas las esferas en que es necesario actuar para

promover un concepto más amplio de la libertad.”12

A partir de la evolución histórica efectuada, puede sostenerse que el

Derecho Internacional ha experimentado cambios significativos que ponen en tela

de juicio las estructuras, normas y procedimientos vigentes. Dichos cambios no sólo

se relacionan con la evidente proliferación de nuevos actores internacionales

distintos del Estado (corporaciones multinacionales, organizaciones internacionales

y la persona individualmente considerada) sino que, asimismo, con la mayor

interdependencia e interconexión que el desarrollo de la globalización ha traído

consigo, la que genera convergencia de intereses, por un lado, pero, también,

nuevos tipos de diferencias, por el otro. Todo esto ha impactado ámbitos clásicos

de la disciplina como los vinculados a los sujetos del Derecho Internacional, los

12

Kofi Annan. Informe “Un concepto más amplio de la libertad, desarrollo, seguridad y derechos

humanos para todos.” Seguimiento de los resultados del Milenio y presentado en el 59° Período de Sesiones de la Asamblea General. Marzo de 2005. Documento A/59/2005.

14

efectos de la responsabilidad internacional, la solución pacífica de controversias y,

por cierto, las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno de los

Estados.

Si tuviera que compararse el derecho internacional clásico, de fines del

siglo XIX y comienzos del XX con el derecho internacional contemporáneo, podría

sostenerse que el primero estaba marcado por un gran relativismo en el sentido

que, al basarse en la independencia y soberanía de cada Estado, no reconocía

ninguna autoridad política que estuviera por sobre él. De este modo, cada Estado

apreciaba las situaciones jurídicas desde su particular perspectiva.

Hoy, en cambio, el derecho internacional contemporáneo ha consolidado

jurídicamente el concepto de comunidad internacional a través de un derecho:

Menos formalista, porque responde más a exigencias éticas;

Más finalista, pues ha adquirido mayor valor el respeto y promoción de

los derechos humanos;

Menos neutro, porque responde a valores que han sido legitimados y

reconocidos por la comunidad internacional; y

Menos voluntarista, en la medida que reconoce normas imperativas al

margen e, incluso, en contra de la voluntad de los Estados.13

3. Concepto del Derecho Internacional Público y críticas formuladas.

Se define al Derecho Internacional Público como “el conjunto de normas

jurídicas que, en un momento dado, regulan las relaciones –derechos y

obligaciones- de los miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce

subjetividad en este orden.”14

Una de las más tradicionales clasificaciones del Derecho es la que distingue

entre:

- Derecho nacional: el que regula todo lo que sucede al interior del Estado,

tanto entre los particulares como en la relación de estos con el Estado.

13

Carrillo Salcedo, Jyan Antonio. Curso de Derecho internacional Público. Editorial Tecnos, Madrid,,

1991. 14

Remiro Brotóns, Antonio y otros. Derecho Internacional. Editorial McGraw Hill, Madrid, 1997, p. 1.

15

- Derecho internacional: el que regula las relaciones que trascienden la

frontera de los Estados y, específicamente, las relaciones entre los Estados,

entre éstos y los organismos internacionales y también los conflictos de

legislaciones cuando un mismo acto, contrato o relación jurídica se

desenvuelve bajo la esfera de distintas soberanías.

Cuando el derecho regula relaciones entre los Estados o entre éstos y los

organismos internacionales, hablamos propiamente de Derecho Internacional

Público. En cambio, cuando nos referimos a la normatividad internacional que

regula o pretende dirimir los conflictos o la concurrencia de legislaciones

provenientes de distintos Estados, estamos en el campo propio del Derecho

Internacional Privado.

En otros términos, el Derecho Internacional Público cubre temas de orden

público internacional incluyendo las relaciones entre los gobiernos y las

interacciones entre éstos y las organizaciones no gubernamentales como es el caso

de las corporaciones multinacionales. El Derecho Internacional Privado, por su

parte, cubre la regulación de las actividades transnacionales rutinarias en los planos

del comercio, las comunicaciones y los viajes, entre otros.

Tradicionalmente el Derecho Internacional Público -que es una rama del

Derecho Público- fue definido como “el orden jurídico de la comunidad de Estados, o

sea, el conjunto de reglas y principios jurídicos que rigen las relaciones entre los

Estados”15. Por lo mismo, sólo los Estados eran concebidos como sujetos de

derecho internacional, capaces de ejercer derechos y de contraer obligaciones en el

plano internacional.

Sin embargo, el corpus iuris gentium (el cuerpo del derecho de las naciones)

ha crecido considerablemente en los tres siglos pasados en respuesta a las

transformaciones que ha experimentado el sistema internacional.

Así, el derecho internacional contemporáneo no se circunscribe

exclusivamente a las relaciones entre Estados sino que abarca un sinnúmero de

materias que consideran a otros sujetos internacionales distintos del Estado, como

15

Benadava, Santiago. Derecho Internacional Público. Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1997.

p.1.

16

es el caso de los organismos internacionales y también de la persona

individualmente considerada.

Por ello se ha definido al Derecho Internacional Público como “aquella rama

del derecho que se ocupa de la conducta de los Estados y de los organismos

internacionales y de sus relaciones entre sí, así como de algunas de sus

relaciones con las personas naturales o jurídicas”.16

El orden jurídico internacional tiene una unidad que es, a la vez, formal y

material. Esto significa que existe una especie de legalidad superior caracterizada

por su inderogabilidad universal. Se trata de los principios morales a los cuales las

normas de derecho internacional positivo deben ajustarse u obedecer. El profesor

Dupuy de la Universidad París II y del Instituto Universitario Europeo de Florencia

postula que la unidad material del orden jurídico internacional se basa en tres

hipótesis: a) La existencia de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas

como una verdadera Constitución; b) La existencia de una comunidad internacional

y c) La consagración del ius cogens como derecho obligatorio e imperativo.17

En el mismo sentido, el profesor Francisco Orrego afirma que:

“Es indudable que el derecho internacional, independientemente de sus

manifestaciones en el plano positivo, siempre ha admitido la existencia

de normas jerárquicamente superiores (....). Existe una expresión clara

del derecho natural en este campo, que recoge valores superiores y

que siempre culminan en manifestaciones de derecho positivo: La

necesidad de salvaguardar los derechos de la persona humana es,

probablemente, el más típico de estos valores (...)”18

Desde otro punto de vista se ha pensado, incluso, que la expresión Derecho

Mundial (World Law) describe mejor la mezcla de lo público y lo privado, de las

transacciones domésticas e internacionales que el Derecho Internacional Público

busca regular en un mundo crecientemente globalizado. Este Derecho Mundial o

16

ALI, Restatement ot the Foreign Relations Law of the United States (Third), artículo 101 (1987).

Citado por Thomas Buergenthal et al., Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica, México, 1994. p.12.

17 Dupuy. Ob. Cit. pp. 75-99.

18 Francisco Orrego Vicuña. Ob. Cit., p. 17.

17

Global se caracterizaría porque no reconoce límites territoriales ni conceptuales.19

De hecho, diversos autores contemporáneos han enfatizado la importancia de la

perspectiva interdisciplinaria para comprender el derecho internacional de hoy.20

Aclarado que el Derecho Internacional Público no regula exclusivamente -

como fue tradicional- las relaciones entre los Estados, sino que también expande

sus normas y sus principios a otros sujetos de derecho internacional, corresponde

analizar las principales críticas que despierta esta disciplina como rama

especializada del derecho público. Las principales críticas que despierta el Derecho

Internacional Público son las siguientes:

1. La efectividad del Derecho Internacional Público depende de las actitudes y

conductas de aquellos que gobiernan los Estados. Y es que todo lo que ocurre

en la arena internacional está estrechamente relacionado con “los equilibrios

de poder”, es decir, con las asimetrías que caracterizan al sistema

internacional producto de la desigualdad en los recursos de poder.

2. Las normas del Derecho Internacional Público se aplican sólo a los pequeños

Estados y no a las grandes potencias, lo que sería producto de los mismos

desequilibrios mencionados anteriormente.

3. Los pronunciamientos jurídicos de las instituciones internacionales no tienen

fuerza imperativa, ya que dichos organismos carecen de policías o fuerzas

militares y, por lo mismo, no pueden hacer cumplir sus normas y resoluciones.

4. Las reglas que conforman esta rama del Derecho son adoptadas únicamente

cuando los Estados tienen la voluntad de observarlas o abrazarlas en tratados

que ellos libremente suscriben.

En este sentido existe una diferencia de enfoques entre las posturas “liberales”

y aquéllas que obedecen a una orientación más “nacionalista”, pues, de

acuerdo con las primeras, el Derecho Internacional se presenta como un

reflejo de los principios morales que los Estados acatan como un deber moral.

En cambio, para los segundos, los Estados acatan el Derecho Internacional

exclusivamente por razones instrumentales. Así, en este último caso, la 19

Orrego Vicuña. Ob. Cit. p. 9. 20

C. G. Weeramantry. Universalising International Law, Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2004 y Rein Müllerson. Ordering Anarchy: International Law in International Society, Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2000.

18

ausencia de la obligación moral no impide que se cumplan las normas

internacionales, puesto que existen razones de interés particular que llevan a

cada Estado a acatarlas.21

5. Las jurisdicciones internacionales –como la Corte Internacional de Justicia-

sólo operan sobre la base de que los Estados, voluntariamente, acepten su

competencia.

¿Qué respuesta suscitan las críticas formuladas?

Se ha dicho que la existencia de normas jurídicas internacionales, contribuye

a la creación de un verdadero Estado de Derecho22 en el orden internacional, que

conciliando adecuadamente la libertad y el orden en el sistema internacional, impide

la completa anarquía de éste. Como señala Michael Byer, “en nuestros sistemas

democráticos, la existencia de un Estado de Derecho refleja mejor la necesidad de

un equilibrio entre los intereses en competencia dentro de nuestras sociedades.” 23

En principio, y atendida la importancia que, hasta hoy, ha tenido el principio

de la soberanía estatal, pocos Estados podrían mostrarse entusiastas en admitir la

existencia de un sistema de derecho que les señalara –desde fuera- qué cosas

pueden o no hacer. Sin embargo, hay que reconocer que, cada vez con mayor

fuerza, los Estados buscan la promoción y la garantía de ciertos valores e intereses

compartidos, lo que, voluntariamente, los lleva a limitar su soberanía.

Así, los beneficios del Derecho Internacional resultan evidentes cuando se

trata de impulsar un sistema comprehensivo de reglas de derecho que minimice la

posibilidad de actuación de poderes arbitrarios, que garantice la igualdad soberana

de los Estados así como la aplicación de reglas beneficiosas para todos. El sistema

de reglas constitutivas del Derecho Internacional representa, así, una “cultura

21

Berkowitz, Peter. Laws of Nations. Comentario a los libros de “A New World Order” de Anne Marie

Slaughter (Pricenton University Press), “The limits of International Law” de Jack L. Goldsmith y Eric A. Posner (Oxford Univeesity Press) y “Law without Nations? Why Constitutional Government requires Sovereign States” de Jeremy A. Rabkin (Princeton University Press). En: Policy Review N° 130, Washington. Abril-Mayo 2005. pp.71-80.

22 Los elementos esenciales del Estado de derecho son: a) La existencia de un poder

institucionalizado; b) la garantía efectiva de los derechos y libertades de las personas y grupos; c) La adecuada separación de las funciones a través de las cuales se ejerce el poder acompañada de un sistema de “checks and balances” y d) La existencia de un efectivo sistema de control para perseguir las responsabilidades derivadas del abuso del poder.

23 Byer; Michael (Ed.) The role of law in International Politics. Oxford University Press, Great Britain,

2000, p. 5.

19

internacional del orden” que es capaz de progresar en la medida que el poder y el

derecho actúan mancomunados, no sólo cuando parecen estar en conflicto. Por ello,

los beneficios que acarrea el Derecho Internacional son cuantificables en el largo,

no en el mediano plazo.

Visto desde otra perspectiva, el Derecho Internacional provee una estructura

estable para el desarrollo de las relaciones internacionales en el ámbito del

comercio y de los negocios, de las finanzas y de las comunicaciones

internacionales, entre otras. Provee, en fin, la base necesaria para que los Estados

puedan perseguir sus propios intereses nacionales en forma compatible con los de

los demás Estados. Lo anterior cobra relevancia ante la constatación empírica de

que los Estados siempre buscan una justificación jurídica de sus acciones, incluso

en circunstancias extremas, como la invasión de Kuwait por Irak en 1990.

Un ejemplo del importante rol que juega el Derecho Internacional, y dentro de

él, los jueces internacionales para favorecer una relación estable entre las naciones

se encuentra en el caso de las Plataformas Petroleras, entre Irán y los Estados

Unidos, que fue fallado por la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 6

de Noviembre de 200324. En este sentido, Emmanuelle Jouannet, ha sostenido que

“un orden jurídico en profunda mutación y transformación requiere de un juez que

acompañe el proceso, siendo al mismo tiempo representante de esta evolución y a

la vez garante y sostenedor de la coherencia y estabilidad de este orden.”25

En el mundo globalizado de hoy dos conceptos han ido perdiendo paulatina

importancia: la soberanía y el territorio. Si a ello se une el hecho de que el Derecho

Internacional, en gran medida, es la expresión de una verdadera moral internacional

24

El juicio se inició a raíz del bombardeo por parte de barcos de guerra de la marina norteamericana

sobre tres instalaciones petroleras explotadas por la Compañía Nacional Iraní de Petróleos y de su propiedad, los días 19 de Octubre de 1987 y 18 de Abril de 1988, respectivamente. Irán demandó a Estados Unidos ante la Corte Internacional de Justicia sosteniendo que el bombardeo y posterior destrucción de las plataformas petroleras violaba varias disposiciones del Tratado de Amistad, Comercio y Derechos Consulares, suscrito entre ambos Estados, el 15 de Agosto de 1955, además del Derecho Internacional. Estados Unidos, por su parte, interpuso una demanda reconvencional sosteniendo que era Irán el que había violado el Tratado de 1955 y que, por ende, este Estado era el que debía pagar indemnizaciones en su favor. El fallo de la Corte estableció que las acciones de Estados Unidos no estarían amparadas ni justificadas por el referido tratado y que, a su vez, este mismo país no había violado dicho instrumento, por lo que rechazó la petición de Irán.

25 Jouannet. Emmanuelle. Le Juge International face aux problèmes d’incoherence et d’instabilité du

Droit International. Quelques reflexions á propos de l’arrêt CIJ du 6 Novembre 2003, Affaire del Plates-formes petrolières. Revue Générale de Droit International Public. Tomo 108. Vol. 4, 2004. pp. 917-948.

20

resulta que los Estados ven, inevitablemente, constreñida su soberanía por la

necesidad de ajustar sus políticas y actos internos al cumplimiento de estándares

humanitarios o tendientes a mejorar la calidad de vida en el planeta, entre otros.

En lo que se refiere a la crítica vinculada a que la efectividad de las normas

de Derecho Internacional –incluyendo las sentencias de los tribunales

internacionales- estaría supeditada exclusivamente a la voluntad de los Estados

puede señalarse que la preocupación por su cumplimiento y, especialmente, por la

ejecución de las sentencia internacionales siempre ha estado latente en la

comunidad internacional. En el año 1916, se estableció un comité para dotar a la

Liga de las Naciones de los medios para solucionar los conflictos que pudieran

surgir entre los miembros de la Alianza. Esta iniciativa fue conocida como el

“Phillimore Plan”, dado que dicho comité fue encabezado por el destacado jurista

británico, Walter Phillimore. Este sostenía: “Yo quiero al alguacil detrás de mí. Si

alguna decisión es resistida por por algún Estado, la Liga de las Naciones debe

intervenir. El no cumplir una sentencia constituiría un acto de guerra en contra de los

miembros de la Liga de las Naciones.” Para Phillimore, el alguacil serían las

policías a lo largo del mundo, quienes estarían compelidos a actuar cuando la

situación lo ameritase.26 Cuando se creó la Corte Permanente de Justicia

Internacional, en 1920, se confió al Consejo de la Liga de las Naciones la tarea de

apoyar la ejecución de sus resoluciones.

Desde los tiempos de la Liga de las Naciones han transcurrido muchos

eventos. Actualmente, se puede recurrir al Consejo de Seguridad de las Naciones

Unidas que está encargado de velar por el cumplimiento de las resoluciones de la

Corte Internacional de Justicia (artículo 94 N° 2 de la Carta de las Naciones

Unidas). El Consejo puede imponer sanciones económicas a los Estados,

ordenarles que terminen relaciones diplomáticas o intercambios comerciales e,

incluso, recurrir al uso de la fuerza armada. Con todo, en más de sesenta años, el

Consejo de Seguridad ha recibido una sola solicitud de ejecución de un fallo en

contra de Estados Unidos, promovido por Nicaragua en 1986. Estados Unidos

26

International Court Enforcement.

21

recurrió al “derecho de veto” que le asegura su condición de miembro permanente

del Consejo de Seguridad, por lo que esa solicitud no prosperó.

Pese a lo señalado, los Estados pueden usar otros mecanismos de presión

como, por ejemplo, solicitar el apoyo de otros Estados, especialmente de sus

Cortes, mecanismo que ha tomado particular fuerza en la actualidad.27

4. Clasificación del Derecho Internacional Público.

El Derecho Internacional Público suele clasificarse en:

1. Derecho Internacional Consuetudinario: es aquél formado por el conjunto

de los principios impuestos por la costumbre entendida como la práctica

reiterada de actos que se cumplen con la convicción de que constituyen

reglas obligatorias. Durante mucho tiempo, por ejemplo, la regulación del

Derecho del Mar formó parte del Derecho Internacional Consuetudinario.

El ex Juez de la Corte Internacional de Justicia, Chistopher Weeramantry

sostiene que la costumbre ha perdido fuerza frente a la penetración de los

tratados pero que ello no significa que no deba aumentarse la confianza

en la costumbre como una forma rápida y flexible de dar respuesta a

circunstancias esencialmente cambiantes. Por ello es partidario de una

consolidación del Derecho Internacional Consuetudinario (Costumary

Law).28

La Comisión Internacional sobre la Intervención y la Soberanía de los

Estados, creada por Canadá en el año 2000, ha sostenido que no puede

llegarse a la conclusión de que actualmente exista una base lo

suficientemente firme en cuanto a principios y prácticas como para

justificar la existencia de un nuevo principio oficial del Derecho

Internacional Consuetudinario. Pero sí que la “responsabilidad de

proteger”29 está surgiendo como una nueva norma internacional o un

27

Ibidem. 28

Clark , Roger S. Comentario al libro “Universalising International Law” de C.G. Weeramantry,

Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2004. En : The American Journal of International Law Vol. 99, Washington, enero, 2005.

29 El concepto de la “responsabilidad de proteger” fue planteada por ex Secretario General de la

ONU, Kofi Annan, con ocasión de la Cumbre del Milenio, en el año 2000. En su Informe “Un concepto más amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos”, se

22

principio rector para la comunidad internacional de naciones que podría

llegar a convertirse en Derecho Internacional Consuetudinario si se

siguiere considerando mediante la práctica nacional e intergubernamental.

2. Derecho Internacional Convencional: Es el resultante de lo acordado en

convenciones o tratados internacionales como la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

La codificación ha sido una de las características más importantes del

Derecho Internacional desde fines del siglo XIX. La primera iniciativa

importante se encuentra en las ocho Conferencias de La Haya (1893-1956).

Por su parte, en 1924, la Sociedad de las Naciones designó comisiones

encargadas de codificar el derecho internacional cuyos trabajos fueron

examinados por una conferencia de La Haya en 1930.

El Art. 13 de la Carta de la ONU expresa que: “La Asamblea General

promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes: a.

Fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el

desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación.”

En virtud de este mandato, en el año 1948, se designó una comisión de

juristas que se reúnen anualmente con este objeto. El Art. 1º del Estatuto de

la Comisión de Derecho Internacional30 dispone que ésta “tendrá por objeto

impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su

codificación.” A su turno, el artículo 15 prescribe que: “ (..) la expresión

“desarrollo progresivo del Derecho Internacional” es utilizada, por

comodidad, para designar la elaboración de proyectos de convenciones

sobre temas que no hayan sido regulados todavía por el derecho

internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplicado, en la

práctica, normas suficientemente desarrolladas. Del mismo modo, la

lee: “También debemos avanzar hacia la meta de asumir la “responsabilidad de proteger” a las víctimas posibles o reales de las atrocidades masivas y actuar en consecuencia. Ha llegado la hora de que los gobiernos deban rendir cuentas, ante sus ciudadanos, y ante los demás gobiernos, sobre el respeto a la dignidad de la persona, que con demasiada frecuencia se limitan a proclamar. Debemos pasar de una era de legislación a una era de cumplimiento. Nuestros principios declarados y nuestros intereses comunes no nos exigen menos.”

30 Resolución AG 174 (II).

23

expresión “codificación del derecho internacional” se emplea, por

comodidad, para designar la más precisa formulación y la sistematización de

las normas de derecho internacional en materias en las que ya exista amplia

práctica de los Estados, así como precedentes y doctrinas.”

Naciones Unidas declaró a la década 1990-1999 como la “Década del

Derecho Internacional”, lo que, entre otros propósitos, estuvo guiada por la

necesidad de fortalecer el progresivo desarrollo del Derecho Internacional y

de su codificación.”31 Así, la Organización ha constatado la negociación y

adopción de un amplio abanico de tratados internacionales claves en áreas

como el derecho internacional medioambiental, derecho internacional

económico, derecho internacional criminal y la regulación jurídica del

terrorismo internacional; todo ello junto a la creación de nuevas entidades y

organizaciones internacionales.

3. Ius Cogens: Son los principios de Derecho Internacional generalmente

aceptados por toda la comunidad internacional como reglas indiscutibles

que limitan la acción de los Estados. La Convención de Viena sobre el

Derecho de los tratados, de 1969, señala las características de las normas

de ius cogens:

a) La comunidad internacional las reconoce como fundamento para la

convivencia pacífica de los Estados.

b) No se admiten acuerdos o pactos contrarios a ellas.

c) Sólo pueden ser modificadas por la aparición de una nueva regla

contraria de ius cogens.

El Art. 64 de la Convención de Viena de 1969 contempla la nulidad de un

tratado contrario al ius cogens. El Art. 40 del Proyecto de artículos sobre la

Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, aprobado

por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en el año 2001, explicita

que un Estado incurre en violación grave de una obligación que emana de

una norma imperativa de derecho internacional general si implica el

31

Resolución AG 44/23, de 17 de Noviembre de 1989.

24

incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado

responsable.

La Convención de Viena, en realidad, no define el ius cogens, pues la idea

que primó fue dejar a la práctica de los Estados y de la jurisprudencia

internacional así como a los desarrollos de la doctrina la tarea de identificar

progresivamente su contenido.

La noción de ius cogens- según se ha sostenido- estaba ya implícita en el

Derecho Romano. De allí fue acogida por los preceptos cristianos y por el

Derecho Canónico y asumida por el Derecho de Gentes propio de la Escuela

Clásica del Derecho Natural. La idea que se fue introduciendo fue que “dado

que este derecho (el de Gentes) no está sujeto a cambios y las obligaciones

que impone son necesarias e indispensables, las naciones no pueden

alterarlas por convenio individual ni eximirse mutuamente de ellas”.32

La Corte Internacional de Justicia, en su Opinión Consultiva sobre Reservas

a la Convención sobre Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio (28 de

Mayo de 1951), expresó que “los principios que están en la base de la

Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas como

obligando a los Estados, aún fuera de todo vínculo convencional”. Reconoció

así la existencia del ius cogens como límite a la actuación de los Estados.

Hoy por hoy, la noción de ius cogens no sólo impone límites a la actuación

de los Estados en el ámbito de la suscripción de tratados internacionales sino

que también en sus actos unilaterales, hechos y omisiones.33

La doctrina ha ido contribuyendo efectivamente a identificar el contenido del

ius cogens precisando que incluye:

- Las normas que protegen los valores e intereses de la comunidad como

tal (interdicción del uso y de la amenaza de la fuerza, definición de la

agresión, represión de la piratería, libertad de alta mar, el derecho al

desarrollo económico, social y cultural, la soberanía permanente sobre los

32

Puceiro Ripol, Roberto. Las normas de Ius Cogens. ¿Fenómeno exclusivamente universal o

también eventualmente regional? En: OEA. Comité Jurídico Interamericano. Curso de Derecho Internacional. XXVII, Washington, 2001, p. 380.

33 Puceiro. Ob. Cit. p. 388.

25

recursos naturales y la cooperación en la promoción de los derechos

humanos).

- Las normas que protegen los derechos de los Estados como tales y en

sus relaciones recíprocas, en tanto miembros de la sociedad internacional

(soberanía y libre determinación de los Estados, igualdad soberana de los

mismos, integridad territorial y principio de no intervención).

- Las normas que protegen los derechos fundamentales de las personas en

su proyección humanitaria y universal (prohibición de la discriminación

racial, abolición de la esclavitud, sanción del genocidio y de la trata de

mujeres, niños y seres humanos, prohibición de la tortura y protección de

los derechos humanos).34

Asimismo se ha sostenido que, en el actual estado de desarrollo del derecho

internacional público, cabe hablar de unos principios estructurales que

expresan los valores jurídicos básicos que inspiran el conjunto del

ordenamiento y que su enumeración más completa se encuentra en la

Resolución 2625 (XXV), aprobada por la Asamblea General de la ONU, el

24 de octubre de 1970, aun cuando la enumeración contenida en ella no sea

exhaustiva. Se trata de la Declaración relativa a los Principios de Derecho

Internacional referentes a las relaciones de Amistad y a la Cooperación

entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.35

4. Ius Dispositivium: Son todas aquellas normas de Derecho Internacional que

forman parte del Derecho Positivo.

5. Derecho Internacional Universal: Dice relación con aquellas normas

internacionales que se aplican a la generalidad de las naciones como, por

ejemplo, la Carta de la ONU.

34

Puceiro. Ob. Cit. pp. 403-404. 35

Saénz de Santa María, Paz Andrés. Derecho Internacional Público. Textos y Materiales. Editorial Thomson Reuters, Pamplona, 2010.

26

6. Derecho Internacional Regional: Se refiere a aquellas normas internacionales

que se aplican en determinadas zonas geográficas como, por ejemplo, la

Carta de la OEA, el Tratado de la OTAN y la Carta Africana de los Derechos

de los Pueblos.

6. El Derecho Internacional Público y la Teoría de las Relaciones

Internacionales:

Una forma de mirar al Derecho Internacional Público es como el conjunto de

normas jurídicas que rigen las relaciones internacionales.

Si bien el énfasis del Derecho Internacional es fundamentalmente normativo

su objeto de regulación recae sobre las relaciones internacionales que constituyen

un elemento esencialmente dinámico y en permanente cambio. Por lo demás, la

doctrina moderna está de acuerdo en la creciente interdisciplinariedad que debe

presidir el estudio del orden jurídico internacional.

En torno a las Relaciones Internacionales se ha desarrollado toda una teoría

que puede considerarse como una verdadera sociología de la vida internacional.

El Derecho Internacional traducirá, a través de normas, la realidad de las

relaciones internacionales influido, por cierto, por las explicaciones que de dicha

realidad vaya entregando la teoría.

Así, desde el punto de vista de la Teoría de las Relaciones Internacionales, lo

primero que destaca es la profunda diferencia entre el orden internacional y el orden

interno de los Estados. En efecto, el orden internacional se caracteriza por la

anarquía (carencia de una autoridad central que se imponga por encima de las

unidades y que encabece una suerte de gobierno mundial). También se aprecian

dificultades en la coactividad de las normas internacionales, cuyo cumplimiento

suele quedar entregado a la voluntad de los Estados.

El estudio científico de las relaciones internacionales se ha desarrollado bajo

el concepto de “paradigma” elaborado por Thomas Kuhn que, más que teorías,

responde a la idea de una visión del mundo determinada. Los diversos paradigmas

sobre los que se ha estructurado la Teoría de las Relaciones Internacionales han

girado en torno a las siguientes cuestiones fundamentales:

27

1. Las causas de la guerra y las consiguientes condiciones para la paz.

2. Los actores esenciales del sistema internacional y las unidades de

análisis.

3. La imagen que se proyecta sobre el sistema de Estados en el mundo.

De esta forma, los principales paradigmas explicativos de las Relaciones

Internacionales son los siguientes:

A. El Paradigma Realista, Tradicional o Estatocéntrico:

Como su nombre lo indica ha sido la visión más tradicional a lo largo de tres

siglos desde que se organizara un sistema mundial basado en la coexistencia

de Estados soberanos a partir de la Paz de Westfalia (1648).

Los fundamentos en los que descansa este paradigma clásico son los

siguientes:

1. El Estado es la suprema unidad política y el actor fundamental de la

arena internacional.

2. Las relaciones internacionales son, esencialmente, relaciones entre

Estados, en las que no se consideran o toman en cuenta las relaciones

entre los individuos que los conforman.

3. Existe una separación estricta entre la política interna, basada en el

imperio del orden, la paz y el derecho, y el de la política internacional,

basada en la anarquía y el predominio de la ley del más fuerte. La

base de este planteamiento radica en la consideración de que la

ambición de poder es inherente a la naturaleza humana. Hay, por

ende, en esta concepción, un pesimismo antropológico en la

consideración de lo que es la naturaleza humana.

4. El concepto de interés nacional y la preocupación del Estado por su

propia seguridad y conservación constituyen el eje de su política

exterior.

5. El equilibrio del poder se transforma en el elemento definitorio de las

relaciones internacionales.

28

6. Existe sólo una preocupación internacional por los elementos de “alta

política” (high politics); no así por elementos complementarios como

las cuestiones económicas, culturales o científico-técnicas (low

politics).

El paradigma realista fue perdiendo importancia, entre otras razones, porque

en un mundo en permanente cambio, no tuvo en cuenta la emergencia de

otros actores internacionales que empezaron a disputarle su rol monopólico al

Estado. Por lo demás, estos cambios superaron la concepción de un sistema

de Estados limitado a las relaciones diplomáticas y de seguridad para incluir

dentro de este sistema de relaciones cuestiones de índole económica,

científica y cultural, entre otras.

B. El Paradigma Idealista o Utópico:

En la década de 1920 y a comienzos de los años 30 surge una nueva forma

de interpretar las relaciones internacionales que se ve fuertemente influida

por la creación de la Sociedad de las Naciones.

Esta tendencia se caracteriza por enfatizar la necesidad de una solución

normativa frente al tema del orden internacional procurando hacer coincidir

los fines morales de la acción política con las normas jurídicas para alcanzar

un orden mundial más justo y pacífico. Desde esta perspectiva, promovía el

establecimiento de instituciones internacionales que solucionaran

pacíficamente los conflictos entre las Naciones.

Si bien la necesidad de una solución normativa, entregada por el Derecho

Internacional, dominó esta postura, en su formulación original, más adelante,

la corriente utópica postuló la necesidad de un enfoque interdisciplinario que,

además de la perspectiva jurídica, considerara otros factores (psicológicos,

políticos y económicos) para promover la paz y la justicia en el mundo.

C. El Paradigma de la Sociedad Mundial:

Surge en los años setenta como un importante aporte del mundo académico

norteamericano.

29

La principal característica de este paradigma es que si bien reconoce el

carácter conflictivo o problemático de las relaciones internacionales afirma,

no obstante, su énfasis cooperativo.

Los principales postulados de este nuevo paradigma son los siguientes:

1. El mundo, como consecuencia del acelerado desarrollo social,

económico, científico-técnico y comunicacional está caracterizado por el

creciente fenómeno de la interdependencia36 y de la cooperación y se

ha transformado en una sociedad mundial.

2. El relacionamiento entre los Estados no se agota en los aspectos

netamente políticos sino que se extiende a factores culturales,

tecnológicos y económicos como a la preocupación por el hambre y la

pobreza o la violación de los derechos humanos.

3. Aparecen nuevos actores en la escena internacional que, por su acción

transnacional tienden a limitar el margen de maniobra de los Estados.

4. Desaparece la tradicional distinción entre la esfera interna y la esfera

internacional restringiendo el margen de autonomía de los Estados.

5. De los valores exclusivamente individualistas y nacionales del pasado

se pasa a la afirmación de problemas comunes y globales (derechos de

la cuarta generación).

D. El Paradigma de la Dependencia:

Coetáneamente con el desarrollo del paradigma de la Sociedad Mundial

empieza a emerger otro paradigma que pretende constituirse en una reacción

al enfoque clásico de carácter realista.

Comparte este nuevo paradigma un punto con el paradigma realista y es su

visión profundamente pesimista de la naturaleza humana y, por ende, del

relacionamiento a nivel internacional.

Basado en las teorías de Rosa Luxemburgo y de Lenin esta visión del mundo

se estructura en tono a los siguientes elementos:

36

Keohane, Robert O. y Nye, Joseph S. Poder e interdependencia: La política mundial en transición.

Editorial GEL, Buenos Aires, 1988. 305 pp.

30

1. El mundo es visto como un único sistema económico, dominado por el

capitalismo transnacional, que muestra la existencia de profundas

desigualdades entre el centro y la periferia.

2. La unidad principal de análisis no es, por cierto, el Estado, sino que el

propio sistema capitalista mundial.

3. No existe real distinción entre la esfera interna del Estado y la esfera

internacional, porque cualquier cambio en el Estado pasa por un

cambio en el sistema global. El Estado representa el símbolo de las

relaciones de explotación y dominación que caracterizan este sistema.

4. Las relaciones entre los actores del sistema internacional son, ante

todo, relaciones de conflicto, de explotación y de dominación.

5. La visión de las relaciones internacionales se asemeja a los juegos de

suma cero en que no hay ganadores ni perdedores. Ello supone la

negación de valores, intereses y objetivos comunes a nivel de todo el

sistema global.

Hoy, puede sostenerse que, pese al desarrollo de estos nuevos paradigmas,

el realista o tradicional no ha perdido del todo su importancia. Aún más, se

aprecia un resurgimiento del mismo a través del desarrollo de teorías neo-

realistas que, manteniendo los postulados básicos del paradigma estatocéntrico,

han puesto un mayor énfasis en las influencias y condicionamientos que la

estructura del sistema internacional tiene sobre la política internacional de los

Estados, junto al uso de métodos cuantitativo-matemáticos, que le han impreso

un renovado vigor científico.

7. Connotaciones del Derecho Internacional Público en los inicios del

Siglo XXI.

Los cambios experimentados en el escenario internacional junto a la

emergencia de nuevos actores permiten señalar que el Derecho Internacional

Público de inicios del siglo XXI presenta connotaciones especiales que obedecen a

cuestiones como las que se enuncian a continuación:

a) ¿Han perdido soberanía los Estados en la sociedad contemporánea actual?

31

Uno de los grandes estudiosos del proceso de la globalización –Ulrich Beck-

ha anunciado que “en la edad de la globalización, la alternativa es la

siguiente: pérdida de soberanía nacional o colaboración transnacional”.37 Ello,

porque resulta evidente que, hoy por hoy, existen procesos que el Estado ya

no controla como los movimientos de capitales, las opciones de los

consumidores y el desarrollo de las tecnologías de información.

El profesor Jeremy Rabkin38 sostiene que la soberanía estatal sigue siendo,

no obstante, un pre-requisito para el derecho internacional y para el gobierno

constitucional. Abandonar la soberanía estatal podría significar poner en

riesgo los derechos de los ciudadanos entregando la protección de sus

derechos humanos a instituciones débiles e irresponsables. Esta misma

aprehensión es planteada por el profesor español Pedro de Vega García.39

En realidad, no podría discutirse que la soberanía del Estado está siendo

erosionada, pero como sostiene el profesor Francisco Orrego, la cesión o

pérdida de soberanía es, en gran medida, consentida por los Estados, ya sea

en el marco de las organizaciones internacionales o respecto de los propios

individuos40.

Los Estados han aceptado cesiones de soberanía, pero estimando que estas

cesiones promueven intereses y valores compartidos por la humanidad toda.

Así, todos los Estados concuerdan en que no pueden vivir en forma

autárquica sino que necesitan cooperar crecientemente entre ellos en función

de la consolidación de intereses que a todos van a beneficiar. Por lo demás,

el mismo profesor Orrego agrega “la elaboración del Derecho Internacional

ha sido y continúa siendo una función principal de los Estados, si bien en

37

Beck, Ulrich. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo. Respuestas a la globalización.

Editorial Paidós, Barcelona, 1998. p. 156. 38

Rabkin, Jeremy A. “Law without Nations? Why constitutional government requires sovereign

States. Comentado por Peter Berkowitz en Policy Review, N° 130, Washington, Abril-Mayo 2005, pp.71-80.

39 De Vega García, Pedro Mundialización y Derecho Constitucional. La crisis del principio

democrático en el constitucionalismo actual. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) N° 100. Abril-Junio 1998, pp. 13-56.

40 Orrego Vicuña. Ob. Cit. p. 21.

32

alguna medida comparten esa función con las organizaciones internacionales

y, aún en forma limitada, con los individuos.41

b) ¿Han perdido vigencia los principios tradicionales que estructuraron el orden

internacional a partir de la Paz de Westfalia?

En este sentido no caben dudas de que principios como la no intervención en

los asuntos internos del Estado o el respeto a la autodeterminación se han

visto remecidos por la emergencia de nuevas concepciones que privilegian

valores sustentados por la comunidad internacional cuya plena vigencia

debilita aquellos principios. Así, la necesidad de respetar en forma irrestricta

los derechos humanos, a partir del superior reconocimiento de la dignidad

inherente a toda persona, autorizaría –según algunos- la injerencia de los

demás Estados por razones humanitarias fundadas en la denominada

“responsabilidad de proteger”42.

Algo similar ocurre con la elevación de la democracia a la categoría de

“derecho”, tal y como lo plantea la Carta Democrática Interamericana,

suscrita en el marco de la OEA en el año 2001, que autoriza a reclamar la

intervención de los órganos del sistema interamericano en caso de que un

Estado no se comporte democráticamente43.

c) ¿Han cambiado los supuestos que estructuraron el sistema de seguridad

colectiva al amparo de las disposiciones de la Carta de la ONU?

El Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las Amenazas, los Desafíos y el

Cambio, dado a conocer por el Secretario General de la ONU, en su 59º

41

Orrego Vicuña. Ob. Cit. p. 22. 42

Revilla Montoya, Pablo César. Hacia la responsabilidad de proteger. Bases jurídicas para una

respuesta colectiva ante crisis humanitarias. En: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. VII, 2007, pp. 643-673.

43 El Art. 1º de la Carta Democrática Interamericana, de la OEA, del año 2000, señala que: “Los

pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla.” El artículo 8º indica, por su parte, que “Cualquier persona o grupo de personas que consideren que sus derechos humanos han sido violados pueden interponer denuncias o peticiones ante el sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos conforme a los procedimientos establecidos en el mismo. Los Estados Miembros reafirman su intención de fortalecer el sistema interamericano de protección de los derechos humanos para la consolidación de la democracia en el Hemisferio.”

33

Período de Sesiones (Diciembre de 2004), pone en evidencia que los

supuestos bajo los cuales de estructuró el sistema de seguridad colectiva de la

ONU, en 1945, han cambiado producto de la emergencia de nuevas

amenazas y también de las modificaciones en la forma de enfrentarlas. Hoy

está claro que si bien la responsabilidad por el mantenimiento de la paz y

seguridad internacionales sigue recayendo en el Consejo de Seguridad, todos

los Estados tienen una responsabilidad ineludible en esta materia, la que debe

hacer énfasis en la prevención. De hecho se considera que, en la actualidad,

los conceptos de desarrollo, seguridad y derechos humanos están

estrechamente unidos.

Por lo demás, resulta evidente que los acontecimientos propios del escenario

estratégico internacional de fines del siglo XX y de comienzos del presente

han dado lugar a la revisión del concepto de legítima defensa, consagrado en

el Art. 51 de la Carta de la ONU, a fin de impulsar, eventualmente, la acogida

de una noción mucho más audaz como es la de la “guerra preventiva”.

d) ¿Tiene hoy la persona, individualmente considerada, el carácter de un sujeto

pleno de derecho internacional a la par que los Estados y las organizaciones

internacionales?

Probablemente, el abandono del monopolio del Estado como único sujeto del

Derecho Internacional Público constituye uno de los cambios más relevantes

de los últimos tiempos en esta disciplina.

En efecto, la persona individualmente considerada es hoy un sujeto pasivo de

obligaciones internacionales como ocurre con las responsabilidades derivadas

de la comisión de crímenes internacionales, tal como da cuenta el Estatuto de

Roma que crea la Corte Penal Internacional. Pero, al mismo tiempo, se ha

facilitado el acceso directo del individuo a las instancias y jurisdicciones

internacionales, en defensa de sus derechos, tal como ocurre a nivel de la

Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo, después de la

aprobación del Protocolo XI al Convenio de 1950 sobre la Protección de los

Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. No obstante, esta

34

tendencia debe aún experimentar un refuerzo, pues, en el caso de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la acción sigue estando

reservado a los Estados.

35

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO I

1. En la actualidad, ¿existe una sociedad internacional o una comunidad

internacional?

2. ¿En qué sentido el Derecho Internacional Público es una rama del Derecho

Público?

3. ¿Por qué puede sostenerse que el Derecho Internacional Público fue, en sus

orígenes, una creación de la doctrina?

4. ¿Cuáles fueron los principales planteamientos de las Escuelas del Derecho

Natural y Positivista, respectivamente?

5. ¿Cuál es la diferencia entre el Derecho Internacional Público y el Derecho

Internacional Privado?

6. ¿Por qué resulta más apropiado hablar hoy de “derecho mundial” o “world

law”?

7. ¿Por qué el Derecho Internacional Público de hoy no es sólo el derecho que

regula las relaciones entre los Estados?

8. ¿Puede afirmarse que el elemento coercitivo está ausente del Derecho

Internacional contemporáneo?

9. ¿En qué sentido el Derecho Internacional Público contribuye a afirmar la

existencia de un Estado de Derecho mundial?

10. ¿Cuál es la importancia del Derecho Internacional Consuetudinario?

11. ¿Cuál es el contenido del ius cogens y cuál es su importancia?

12. ¿Quién es el principal responsable de la codificación del derecho internacional

en el orden actual?

13. ¿Qué relación existe entre el Derecho Internacional Público y la Teoría de las

Relaciones Internacionales?

14. ¿Qué manifestaciones actuales del Derecho Internacional Público dan cuenta

del proceso de afectación de la soberanía de los Estado en el contexto de la

globalización?

36

CAPÍTULO II

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

I. Concepto y clasificación.

Para Savigny, las fuentes del derecho son “las causas de nacimiento del

derecho general, o sea, de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas

formadas por abstracción de aquéllas”.

Así, podría sostenerse que son fuentes del Derecho Internacional Público los

actos o hechos aptos para producir o generar normas jurídicas de esta naturaleza.

Los textos más modernos de Derecho Internacional Público se refieren, en este

sentido, a “medios de producción de las normas internacionales”.

Las fuentes del Derecho Internacional Público pueden clasificarse en:

1) Fuentes formales y

2) Fuentes materiales

Se llaman fuentes formales aquéllas aptas para crear o generar

directamente normas jurídicas internacionales. Ejemplo: una convención

internacional o la costumbre en cuanto base del Derecho Internacional

Consuetudinario.

Se llaman fuentes materiales aquéllas que por sí solas no generan

directamente normas internacionales, pero son elementos que tienen gran

influencia en la formación de las normas jurídicas (elementos sociales, históricos o

políticos que van generando una conciencia colectiva, una opinión pública mundial).

Las principales fuentes del Derecho Internacional Público están señaladas

en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que señala:

Art. 38. “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho

internacional las controversias que le sean sometidas deberá aplicar:

37

a. Las convenciones internacionales, sean generales o

particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los

Estados litigantes.

b. La costumbre internacional como prueba de una práctica

generalmente aceptada como derecho.

c. Los principios generales de derecho reconocidos por las

naciones civilizadas.

d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de

mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar

para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo

dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un

litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”

No obstante, las señaladas no son las únicas fuentes del Derecho

Internacional Público. También tienen este carácter:

1. Los actos unilaterales de los Estados: pueden ser declaraciones,

reclamaciones, denuncias, etc. Hasta el silencio puede tener eficacia en

ciertos casos. Así, por ejemplo, Chile declaró la neutralidad del Estrecho de

Magallanes, en 1873, obligándose a no fortificar las costas. Por ser esta

declaración vinculante para nuestro país, no podía retirarla.

2. La legislación internacional emanada de los organismos universalmente

reconocidos o de que son miembros los Estados. Se trata de resoluciones o

acuerdos adoptados en el seno de organismos internacionales con la

intención de encauzar ciertos actos o darles una orientación acorde al

espíritu y a la letra de las normas internacionales. Este es el caso de la

Resolución Nº 377, de 1950, adoptada por la Asamblea General de la ONU

(Resolución “Pro Paz”), en virtud de la cual se facultó a la este mismo órgano

para adoptar medidas relacionadas con el mantenimiento de la paz y la

seguridad internacionales, en caso de que el Consejo de Seguridad dejara

de cumplir la responsabilidad primordial que le asigna la Carta de la ONU en

tal sentido.

38

3. El “soft law” o “derecho blando” ha venido emergiendo con la pretensión de

erigirse en una nueva fuente del Derecho Internacional Público en cuanto

contiene reglas y principios no vinculantes para los Estados que favorecen la

adopción de acuerdos que no podrían lograrse a través de la suscripción de

normas con carácter imperativo.

Uno de los problemas que acarrea el estudio de las fuentes del Derecho

Internacional Público es determinar si existe un orden de prelación entre ellas o se

aplican indistintamente.

Si se considera el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

puede sostenerse que las tres primeras fuentes mencionadas en esa norma son

fuentes formales entre las cuales no existe prelación, en tanto, que la cuarta es una

fuente material auxiliar.

Sin embargo, y aplicando las normas generales de interpretación jurídica, si

existen determinadas normas especiales que resuelvan un conflicto deben

preferirse éstas, porque la ley especial prima sobre la general.

II. Estudio particular de las Fuentes del Derecho Internacional Público:

1. Los Tratados

Concepto de tratado internacional:

Como señala el profesor Remiro Brotóns, “el tratado es la fuente por

excelencia de derechos y obligaciones internacionales particulares, amén de

excelente coadyuvante en la formación de normas generales.”44

Todo lo relacionado con la conclusión y celebración de un tratado

internacional era, hasta 1969, materia del Derecho Internacional Consuetudinario.

44

Remiro Brotóns y otros. Ob. Cit. p. 181.

39

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita ese año,

codificó las normas precedentes. Además esta codificación fue fruto de discusiones

de los más grandes autores y especialistas del Derecho Internacional. Se trata,

pues, del compendio de lo aceptado en esta materia por los más grandes juristas

del mundo; de allí la importancia de esta Convención.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha sido

complementada por la Convención sobre Sucesión de Estados en Materia de

Tratados (Viena, 1978) y por la Convención sobre el Derecho de los Tratados

celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones

Internacionales (Viena, 1996).

Rousseau definía a los tratados como acuerdos entre Estados destinados a

producir efectos jurídicos, esto es, que crean, modifican o extinguen derechos y

obligaciones internacionales. Remiro Brotóns señala, por su parte, que un tratado

es “el acuerdo por escrito imputable a dos o más sujetos de derecho internacional

con efectos jurídicos en este mismo orden, cualquiera sea la denominación que

reciba en su cabecera y el número de instrumentos o documentos que lo

conformen.”45

Jurídicamente, el concepto de tratado está incluido en el Art. 2° de la

Convención de Viena de 1969 que señala que es “un acuerdo internacional

celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste

de un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su

denominación particular”.

Lo importante es que el tratado produzca efectos jurídicos entre sujetos de

Derecho Internacional “cualquiera sea su denominación”. Así se distinguen:

- Convenciones: que crean obligaciones o reglas generales. Ejemplo: La

Convención de Jamaica sobre el Derecho del Mar de 1982.

45

Ibidem.

40

- Protocolos: propiamente no constituyen tratados sino que documentos

anexos declaratorios. Ejemplo: El Protocolo Sustitutivo del Protocolo Nº 2 del

Acuerdo de Complementación Económica Nº 16 entre la República de Chile

y la República de Argentina46.

- Estatuto: es un tratado multilateral celebrado por muchos Estados que

establece la organización, régimen y funcionamiento de un organismo

internacional. Ejemplo: El Estatuto de Roma, de 1998, que dio origen a la

Corte Penal Internacional.

- Acuerdos: tratados que se refieren a determinados aspectos económicos,

sanitarios, etc. Ejemplo: Acuerdo de Cartagena, de 1969, que crea el Pacto

Andino.

- Modus vivendi: tratado por el que se conviene mantener las cosas en el

estado actual. Ejemplo: Modus Vivendi celebrado el 20 de Diciembre de 1994

entre el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión relativo a las medidas

de ejecución de los actos adoptados según el procedimiento contemplado en

el artículo 189 B del Tratado de la Comunidad Europea.

- Compromiso: tratado que fija las materias de una controversia entre

Estados y designa al tribunal que debe resolverlas. Ejemplo: El Acuerdo

Aylwin-Menem, de 1991, por el que se conviene someter a arbitraje el

diferendo limítrofe existente entre Chile y Argentina sobre la zona de Laguna

del Desierto.

- Carta: tratado multilateral que crea un organismo internacional y establece

derechos y obligaciones de los Estados que llegarán a ser miembros de él.

Ejemplo: La Carta de la ONU de 1945.

- Pacto de contraendo: tratado por el cual las partes se ponen de acuerdo

para celebrar un nuevo tratado estableciendo ciertas bases.

- Declaración: acuerdo escrito que establece principios, propósitos o actitudes

de carácter político. Ejemplo. Declaración de Charaña47 entre Bolivia y Chile

46

Se trata del Protocolo que estableció las normas destinadas a regular la interconexión gasífera y el suministro de gas natural entre la República de Chile y la República de Argentina.

47 La denominada “Declaración de Charaña” hace alusión a la declaración conjunta firmada por

los Presidentes Hugo Banzer de Bolivia y Augusto Pinochet de Chile, el 8 de Febrero de

41

de 1974 por la que se convino un camino de solución a la mediterraneidad

boliviana.

Se excluye de la denominación de “tratado” los que celebren los organismos

internacionales entre ellos o con los Estados, sean o no miembros de dichos

organismos. También se excluyen de esta denominación los acuerdos entre un

Estado y una compañía extranjera. En este último caso habrá una concesión o un

contrato.

Clasificación de los tratados:

1. Tratados Bilaterales: son los que se celebran entre dos partes. Ejemplo:

Tratado de Paz entre Chile y Bolivia de 1904.

2. Tratados Multilaterales: son los que se celebran entre varias partes o

Estados. Ejemplo: Carta de la ONU.

3. Tratados Cerrados: son aquellos que celebran dos o más Estados para regir

exclusivamente las relaciones entre ellos exclusivamente. Ejemplo: Tratado

de Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1984.

4. Tratados Abiertos: son aquellos con los cuales pueden vincularse todos los

que manifiesten su voluntad de adherirse a él. Pueden ser:

a) Abiertos en forma amplia: son aquellos a los cuales puede adherirse

cualquier Estado indistintamente como el Acuerdo de Marrakesh que crea

la Organización Mundial del Comercio (OMC).

b) Abiertos en forma restringida: son aquellos a los cuales sólo pueden

adherirse los Estados que forman parte del sistema del ámbito del mismo

1975, en la que sustancialmente se acordó “continuar el diálogo a diversos niveles, para buscar fórmulas de solución a los asuntos vitales que ambos países confrontan, como es el relativo a la situación de mediterraneidad que afecta a Bolivia”. Como consecuencia de esa declaración de intenciones, el gobierno de Chile entregó al de Bolivia, el 19 de Diciembre de 1975, un conjunto de proposiciones que, en lo sustancial, apuntaban a la cesión, a este último país, de una franja soberana de territorio situada al norte de Arica con la correlativa cesión de territorios por parte de Bolivia. Se aclaraba que la zona cedida a Bolivia debía ser un territorio desmilitarizado, que ella importaría terminar, para siempre, el reclamo de costas propias y que, en fin, Bolivia debería respetar las servidumbres establecidas en favor del Perú por el Tratado de 1929. Por la ubicación geográfica de la franja ofrecida, debía obtenerse la autorización del Perú, en virtud de las disposiciones del Protocolo Complementario del Tratado de 1929.

42

tratado como es el caso del Tratado Interamericano de Asistencia

Recíproca (TIAR) de 1947.

5. Tratados Self Executing: son aquellos en que los derechos y obligaciones que

emanan del tratado están tan bien especificados de manera que no necesitan

de normas adicionales para cumplirse Eso quiere decir que el tratado está

redactado de tal manera que cuando se incorpora al derecho interno del

Estado puede cumplirse directamente sin necesidad de que deban dictarse

normas de carácter legal o reglamentario que le den aplicación. Son tratados

que son suficientes por sí mismos.

Para el profesor uruguayo Eduardo Jiménez de Aréchega “la estipulación de

un tratado se considera ejecutable por sí misma (self executing) cuando es

susceptible de una aplicación inmediata y directa, sin que sea necesaria una

acción jurídica complementaria para su implementación o su exigibilidad. Se

habla de autoejecutividad cuando la disposición ha sido redactada en tal

forma, que de ella surge una regla que los tribunales de justicia internos

pueden aplicar en un caso dado”. 48 Agrega el profesor uruguayo que se

requieren dos condiciones para que una norma sea autoejecutable:

a) Debe tratarse de una norma de la cual se pueda derivar directamente un

derecho o una pretensión a favor de un individuo que tenga un interés

legítimo en la aplicación de la regla en su caso y que comparece ante el

juez o el administrador solicitando esa aplicación; y

b) La regla debe ser lo suficientemente específica como para poder ser

aplicada judicialmente, sin que su ejecución esté subordinada a un acto

legislativo o a medidas administrativas subsiguientes. 49

Ejemplos de tratados self executing son aquellos que forman parte del

derecho internacional de los derechos humanos, tal como la Convención

Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, de 1969,

particularmente normas como las siguientes:

48

Citado por Irigoin Barrenne, Jeannette. La Convención Americana de Derechos Humanos como Derecho Interno Chileno. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 23 Nºs. 2-3. Tomo I, 1996. p. 299.

49 Ibidem.

43

- Art. 5 Nº 1: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad

física, psíquica y moral.

- Art. 6 Nº 1: Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre y tanto

éstas como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en

todas sus formas.

- Art. 7 Nº 4: Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las

razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos

formulados contra ella.

- Art. 13 Nº 1: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y

de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y

difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de

fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o

por cualquier otro procedimiento de su elección.

6. Tratados non self executing: son aquellos que sólo contienen principios

generales, de forma que requieren de normas legales o reglamentarias

complementarias en el ámbito interno que permitan cumplirlos.

En el derecho internacional de los derechos humanos también es posible

encontrar ejemplos de este tipo de tratados:

- Art. 18 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969:

Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus

padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar

este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere

necesario.

- Art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966:

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin

discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley

prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas

protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de

raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición social.

44

7. Tratados recíprocos50: son aquellos basados en la reciprocidad de las

relaciones (do ut des). Es el caso de los APPIs o Acuerdos Recíprocos de

Protección de Inversiones que se han generalizado como consecuencia de la

suscripción de tratados bilaterales de libre comercio.

8. Tratados de obligaciones interdependientes o integrados: son aquellos de

reciprocidad integral o que carecen de mecanismos sinalagmáticos. Escapan,

por ende, al juego de la reciprocidad como es el caso de las convenciones

sobre derechos del hombre, derecho humanitario y derecho medioambiental.

Estos tratados no se preocupan de la protección individual de la soberanía

sino que de la promoción o protección de un interés perteneciente a una

colectividad particular o universal, trascendiendo a los componentes de cada

Estado. La mayoría de las normas de ius cogens son enunciadas o

consagradas en tratados integrales.

8. Tratados Solemnes o Formales: son aquellos que han cumplido todas las

etapas propias de la celebración de un tratado.

9. Acuerdos de forma simplificada o no solemnes: son aquellos en los cuales se

omite alguna de las formalidades propias de la celebración de un tratado. Los

acuerdos de forma simplificada tienen por objeto hacer más expedita la

práctica comercial y económica de los Estados. Por ello es que se eliminan

trámites de la formación del tratado a fin de implementar rápidamente

medidas de tipo económico o comercial.

Los acuerdos de forma simplificada en Chile tienen expreso reconocimiento

en el Art. 54 Nº 1 inciso 4º de la Constitución Política.51

Estructura de un Tratado:

50

La clasificación de tratados recíprocos y tratados de obligaciones interdependientes o integrados ha sido introducida por el profesor francés Pierre-Marie Dupuy en su libro “Le Cours Géneral de Pierre Marie Dupuy” donde presenta una crítica a la clasificación tradicional de tratados contratos y tratados normativos de Georges Scelle. Reseña de Charles Leben : « Un Nouveau Bilan des Théories et Réalites du Droit International : Le Cours Géneral de Pierre Marie Dupuy ». En Revue Génerale de Droit International Public. Tomo CIX, Paris, 2005, pp. 75-99.

51 Esta norma corresponde al texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución

Política después de las reformas introducidas por la Ley Nº 20.050 de 2005.

45

Los tratados suelen estar precedidos de un Título como, por ejemplo,

“Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina”. Enseguida suelen

individualizarse las Partes Contratantes.

Sin perjuicio de lo señalado, la estructura tradicional de un tratado contempla

las siguientes partes:

1.- Preámbulo: en él se indica quiénes son las partes contratantes. Además

contiene la exposición de motivos o circunstancias que justifican la celebración del

tratado. Se ha concluido que el Preámbulo integra el tratado y que es un elemento

importante para su interpretación, tal como se desprende del Art. 31 de la

Convención de Viena de 1969.

2.- Parte dispositiva: Contiene los acuerdos a que llegan las partes; los derechos y

obligaciones que se generan y la regulación precisa de las relaciones que se

producen entre ellas.

3.- Cláusulas finales: Son las que contienen las firmas, el sistema de ratificación,

las reservas, la vigencia, las formas de adherir al tratado o su depósito.

El tratado termina indicando la fecha y el lugar de su adopción. Si el tratado

está redactado en varios idiomas, se indica además cuál se considerará su texto

auténtico.

Algunos tratados van acompañados de anexos que regulan materias de

carácter técnico, los cuales también se consideran parte importante del tratado.

Procedimiento para la conclusión de tratados solemnes:

1.- La Capacidad:

El Art. 6° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

de 1969 precisa que: “Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”. De esta

norma se infiere que sólo los Estados pueden celebrar tratados, aún cuando otros

46

sujetos de Derecho Internacional –como las organizaciones internacionales-

pueden celebrar “acuerdos” que no reciben el nombre de tratados. El Art. 3° de la

Convención de Viena señala al efecto:

“El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los

acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros

sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de

derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no

celebrados por escrito, no afectará:

a) al valor jurídico de tales acuerdos;

b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las

normas enunciadas en la presente Convención a que

estuvieren sometidos en virtud del derecho

internacional independientemente de esta

Convención;

c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de

los Estados entre sí en virtud de acuerdos

internacionales en los que fueren asimismo partes

otros sujetos de derecho internacional.”

Todo Estado independiente tiene, pues, capacidad para celebrar

tratados. Puede presentarse la duda en relación con la capacidad de que gozan los

Estados federados que forman parte de un Estado federal para celebrar tratados.

La regla general es que no pueden celebrar tratados independientemente, salvo si

el propio ordenamiento jurídico lo autoriza (Suiza y, excepcionalmente, Alemania).

Poseen también capacidad para celebrar tratados la Santa Sede, las

Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales como la Corte Penal

Internacional, la Organización Mundial del Comercio y el Banco Europeo de

Inversiones, que gozan de personalidad jurídica internacional.

47

2.- La Negociación:

Debe distinguirse la negociación en los tratados bilaterales y en los

multilaterales, respectivamente:

a) En los Tratados Bilaterales: suelen reunirse los dos Ministros de Relaciones

Exteriores para discutir las cláusulas del tratado. También suele reunirse el

Ministro de Relaciones Exteriores con el agente diplomático del otro Estado

acreditado en ese país. La negociación también puede hacerse directamente

por los Jefes de Gobierno de cada Estado y, excepcionalmente, por los Jefes

de Estado.

b) En los Tratados Multilaterales: generalmente se designa un delegado para

que negocie el tratado en el seno de una conferencia internacional. Ejemplo:

Conferencia de San Francisco de 1945 que dio origen a la Carta de la ONU.

Para que la negociación pueda vincular a los Estados contratantes es

necesario que los negociadores tengan plenos poderes, esto es, que se les

entregue un mandato con facultades para negociar el tratado. Así, y de conformidad

con lo previsto en el Art. 7° N° 1 de la Convención de Viena, se considerará que

una persona representa a un Estado:

a) Si se presentan adecuados plenos poderes, o

b) Si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras

circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa

persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la

presentación de plenos poderes.

No obstante lo señalado, hay personas que, en razón de sus funciones, no

necesitan presentar plenos poderes para negociar un tratado (Art. 7° N° 2 de la

Convención de Viena):

48

a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones

Exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de

un tratado.

b) Los Jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado

entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran

acreditados.

c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia

internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos,

para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u

órgano.

Por su parte, y según lo prescrito en el Art. 8 de la Convención de Viena, “un

acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que,

conforme al artículo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal

fin a un Estado, no surtirá efectos a menos que sea ulteriormente confirmado por

ese Estado”.

Si los poderes del representante designado para celebrar un tratado

determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de tal

restricción por dicho representante no podrá alegarse como vicio del

consentimiento, a menos que ella haya sido notificada con anterioridad a los demás

negociadores.

Idioma del tratado:

Tradicionalmente se celebraban en francés. Hoy, en cambio, son dos los

sistemas que se utilizan:

a) Varios textos en varios idiomas con igual valor. Ejemplo: la Carta de la ONU

se otorgó en 5 idiomas.

b) Que el tratado se escriba en varios idiomas, pero se convenga que el texto

en un idioma determinado será el auténtico o el que tenga preferencia.

49

La Convención de Viena dispone al efecto que: “Cuando un tratado haya sido

autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a

menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia

prevalecerá uno de los textos.” Agrega la Convención que: “Una versión del tratado

en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada

como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo

convienen”. Finalmente prescribe que: “Se presumirá que los términos del tratado

tienen en cada texto auténtico igual sentido.” (Art. 33 Nºs. 1, 2 y 3).

El problema radica en la interpretación de un tratado con textos en varios

idiomas. Si la comparación de los textos revela una diferencia de sentido debe

adoptarse aquél que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin

del tratado. Por ejemplo, si es imposible traducir una palabra como common law.

En una conferencia internacional, la regla general es que la

determinación del idioma del tratado se adopte por el acuerdo de los 2/3 de los

representantes acreditados.

Por su parte, el texto auténtico del tratado será:

El que conste en el idioma en que se acuerde.

En caso contrario, en el idioma que diga el tratado que es texto auténtico.

El que se señale cuando se rubrique o firme un tratado.

3.- Consentimiento de los Estados para obligarse en virtud de un tratado:

Se utilizan diversos mecanismos para manifestar el consentimiento de

los Estados para obligarse en virtud de un tratado:

a) Mediante la firma.

b) Por la ratificación o adhesión en los tratados multilaterales.

c) Por medio del canje de instrumentos o el depósito de los mismos.

d) Por cualquier otra forma que se convenga.

50

a) La firma de los representantes de los Estados:

De conformidad con lo que dispone el Art. 12 de la Convención de Viena,

de 1969, el consentimiento de un Estado para obligarse en virtud de un tratado se

manifestará mediante la firma de su representante:

a) Cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto.

b) Cuando conste de otro modo que los negociadores han convenido que la

firma tenga ese efecto; o

c) Cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda

de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante

la negociación.

Se emplea la rúbrica (firma) cuando así se conviene como bastante para

concluir un tratado. Puede también utilizarse la fórmula de la “firma ad

referéndum” que consiste en que los representantes de los Estados la estampan

sujeta a la confirmación del Estado al cual representan. Asimismo, puede utilizarse

el sistema de la “firma diferida” que consiste en que los representantes de los

Estados se dan cierto plazo para firmar pese a haberse concluido el tratado.

Con todo, la importancia de la firma radica en que confiere al tratado su

carácter auténtico, fija su texto definitivo y expresa la intención de continuar con los

trámites posteriores.

b) La ratificación o adhesión en los tratados multilaterales:

Lo normal es que negociado y firmado un tratado obligue por su ratificación.

La ratificación puede definirse como el acto por el cual el Estado expresa al ámbito

internacional, por medio de sus órganos competentes, su voluntad de obligarse por

un tratado que ha sido firmado por sus plenipotenciarios. Rousseau sostiene que es

la aprobación dada a un tratado por los órganos competentes de un Estado para

que éste se obligue internacionalmente.

51

De acuerdo con el Art. 14 de la Convención de Viena de 1969, el

consentimiento de un Estado de obligarse mediante un tratado se manifiesta por

medio de la ratificación cuando:

El tratado lo disponga así.

Conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que

se exija la ratificación.

El representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de

ratificación; o

La intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se

desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya

manifestado durante la negociación.

La ratificación no está sometida a un determinado plazo y es un acto

discrecional del Estado que puede o no celebrar tratados52.

En cuanto a la forma en que debe prestarse la ratificación por los Estados

interesados, ella es materia del derecho interno de cada país. En general se

distinguen los siguientes sistemas:

Es competencia exclusiva del Ejecutivo. Por ejemplo, en los

concordatos celebrados por la Santa Sede debe ratificar el Santo

Padre.

Es competencia exclusiva del Legislativo. Ejemplo: En Suiza deben

ser ratificados por la Asamblea Federal.

Es competencia compartida entre el Ejecutivo y el Legislativo.

Ejemplo: En Estados Unidos deben ser ratificados por el Presidente

de la República y por el Senado.

52

El Tribunal Constitucional de Chile ha considerado que, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la ratificación de un tratado representa una facultad privativa del Presidente de la República que puede ejecutar con toda discrecionalidad sin que tenga plazo para actuar. Sentencia de 24 de Junio de 1999, referida al Acuerdo entre las Repúblicas de Chile y de Argentina para precisar el recorrido del límite desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet. Rol Nº 288, considerando 10º.

52

A su vez, el consentimiento de un Estado de obligarse por un tratado puede

producirse mediante un acto de adhesión que es aquél mediante el cual un Estado

hace constar en el ámbito internacional su voluntad de obligarse por un tratado que

no ha firmado. La adhesión sólo puede tener lugar cuando ha sido prevista en el

tratado mismo o en un acuerdo especial. Tiene carácter definitivo y no requiere de

un acto posterior de confirmación o ratificación. De acuerdo al Art. 15 de la

Convención de Viena de 1969, el consentimiento de un Estado de obligarse en

virtud de un tratado se manifiesta mediante la adhesión:

a) Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal

consentimiento mediante la adhesión.

b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han

convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento

mediante la adhesión; o

c) Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese

Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.

La ratificación o la adhesión, en su caso, emanan del órgano interno

competente para celebrar tratados. En Chile, es el Presidente de la República (Art.

32 N° 15 de la Constitución Política). El Decreto 1173, de 8 de noviembre de 1990,

del Ministerio de Relaciones Exteriores, dispone que la autoridad competente para

representar al Estado en los actos relativos a la negociación, conclusión y firma de

los tratados es el Ministro de Relaciones Exteriores. Asimismo dispone este decreto

que el Ministro señalado está facultado para otorgar plenos poderes a otros

funcionarios del Estado para negociar, concluir y/o firmar tratados.

c) El canje o depósito de los instrumentos:

Este procedimiento manifestará el consentimiento de los Estados de

obligarse en virtud del tratado (bilateral) cuando:

Los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto.

53

Conste de otro modo que los Estados han convenido que el canje de los

instrumentos tenga ese efecto. (Art. 13 de la Convención de Viena).

En los tratados multilaterales, los instrumentos de ratificación o de adhesión

se confían a la custodia del depositario que designe el tratado. El depositario

puede ser el Gobierno anfitrión de la conferencia internacional en que se adoptó el

tratado, el Secretario General de las Naciones Unidas o cualquier otro. El

depositario recibe todos los instrumentos relativos al tratado (ratificaciones,

adhesiones, reservas, denuncias. etc.) y transmite copia certificada de ellos a los

demás Estados interesados.

De conformidad con lo que dispone el Art. 17 de la Convención de Viena, el

depósito de los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión en

poder del depositario hará constar el consentimiento de un Estado de obligarse en

virtud del tratado de que se trata, salvo que éste disponga otra cosa.

d) Por cualquier otra forma que se convenga:

La forma de manifestar el consentimiento de un Estado de obligarse en

virtud de un tratado también puede expresarse en forma distinta a las ya señaladas

en el caso, por ejemplo, de la conclusión de convenciones internacionales en

organismos internacionales. Así, el Art. 62 N° 3 de la Carta de la ONU confiere

competencia al Consejo Económico y Social para formular proyectos de convención

con respecto a cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea

General. En este caso, la voluntad de los Estados de obligarse en virtud de la

referida convención se manifiesta concurriendo a la Asamblea y sometiéndose al

voto mayoritario de ella.

Una vez firmado el tratado internacional y canjeados los instrumentos

bajo reserva de ratificación, pero antes de que entre en vigencia, los Estados tienen

una obligación básica: la de abstenerse de todo acto que pueda frustrar el objeto y

fin del tratado (Art. 18 de la Convención de Viena).

54

¿Qué ocurre cuando hay violación del derecho interno en los trámites de

conclusión de un tratado?

Puede ocurrir que la firma, la ratificación o la adhesión no emanen de un

órgano interno competente, o bien, que dicho órgano se haya extralimitado en los

trámites de firma, ratificación o adhesión, o aún, que se hayan violado normas

constitucionales internas en la ratificación o adhesión, especialmente.

Al respecto hay que tener en cuenta lo que prescribe el Art. 27 de la

Convención de Viena en el sentido que: “Una parte no podrá invocar las

disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un

tratado.”53 La única excepción a este principio es que la violación sea manifiesta y

afecte a una norma de importancia fundamental del derecho interno del Estado de

que se trata. Se entiende por violación manifiesta aquella que resulta objetivamente

evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica

usual y de buena fe.

4. Las reservas:

La regla general es que un tratado sea obligatorio en la totalidad de sus

disposiciones. Sin embargo, si un Estado desea ser parte de un tratado multilateral,

pero no quedar obligado por alguna o algunas de sus disposiciones puede formular

reservas a dicho tratado.

El hecho de manifestar el consentimiento sujeto a reservas obedece a una

necesidad de la comunidad internacional de dar las mayores facilidades para

promover la integración entre los Estados, de manera que, cada vez, sea mayor el

53

Cabe tener presente, en este sentido, lo resuelto por el Tribunal Constitucional de Chile en el sentido que “entraña particular gravedad para un Estado, en el ámbito internacional, la declaración de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, por un órgano jurisdiccional interno, lo que obliga al intérprete a hacer todos los esfuerzos, dentro de lo permitido por la Ley Suprema, por encontrar una interpretación conciliatoria entre las normas de un tratado y los preceptos de la Constitución”. Sentencia Rol Nº 309, de 4 de Agosto de 2000, recaída en el Convenio Nº 169, de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (considerando 3º).

55

número de ellos comprometidos a través de los tratados o convenciones

internacionales.

El Art. 2° letra d) de la Convención de Viena define las reservas de la siguiente

forma:

“Es una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o

denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o

aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o

modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado

en su aplicación a ese Estado”.

Como se advierte, la Convención de Viena entregó una definición amplia de

las reservas, al incluir la expresión “cualquiera sea su enunciado o denominación”,

lo que incluye las llamadas “declaraciones interpretativas” que son un tipo de

reserva a través de la cual un Estado expresa el sentido y alcance que le atribuye a

ciertas disposiciones del tratado54.

El profesor Remiro Brotóns opina que las declaraciones interpretativas, esto

es, aquéllas por las que se atribuye a una disposición una interpretación

determinada entre las varias posibles, resulta difícil de distinguir de la reserva

propiamente tal. Se pregunta, al efecto:

“¿Dónde acaba la interpretación de una disposición y comienza su

modificación y, con ella, la reserva? La cuestión es de difícil

contestación y la práctica demuestra que a menudo se utilizan

sedicentes declaraciones interpretativas para formular reservas

prohibidas o para hacerlo fuera del plazo, o se alega, a la inversa que

una reserva es en realidad una declaración para hurtarse a los efectos

de la propia inacción. La reserva fuerza a la objeción a quien no quiere

pasar por ella; la declaración interpretativa puede hacerse en cualquier

54

Véase, en este sentido, la Disposición Transitoria Vigesimocuarta de la Constitución que posibilitó la ratificación del Estatuto de Roma sobre la Corte penal internacional, introducida por Ley de reforma Constitucional Nº 20.352, de 2009.

56

momento, pero no es oponible a los demás a menos que la acepten

expresamente.” 55

El mismo concepto amplio de las reservas ha sido también recogido en otros

tratados internacionales como ocurre con la Convención de Viena sobre los

tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales de 1986.

Del concepto recordado también puede inferirse que los Estados formulan

reservas para excluirse de la aplicación de ciertas cláusulas del tratado o bien para

modificar la aplicación de ciertas cláusulas a su respecto. Chile, por ejemplo,

formuló dos reservas a la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados56:

a) Consideró inaplicables, a su respecto, los apartados 1 y 2 del Art. 62 de la

Convención, referido al cambio fundamental de circunstancias como causal de

terminación de un tratado internacional, y b) Manifestó su objeción a las reservas

que se hubiesen efectuado o se efectuaren en el futuro al apartado 2 del Art. 62 de

la Convención57.

Por su parte, la posibilidad de formular ciertas reservas a las disposiciones

de un tratado excluye las declaraciones por las que un Estado proclama la

prevalencia de su Constitución o pretende condicionar la aplicación de un tratado a

la satisfacción de estándares políticos discrecionalmente apreciados por el

55

Brotóns. Ob. Cit., p. 260. 56

Decreto Supremo Nº 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981, publicado en el Diario Oficial de 22 de Junio de 1981.

57 El Art. 62 de la Convención de Viena de 1969 señala: “62. Cambio fundamental en las

circunstancias. 1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él a menos que: a) La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. 2. Un cambio fundamental de las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado a retirarse de él: a) si el tratado establece una frontera; o b) si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. 3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado”.

57

declarante.58 En este punto debe recordarse que el Art. 18 de la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que los Estados que han firmado

un tratado o canjeado instrumentos a reserva de ratificación, aceptación o

aprobación deberán abstenerse de realizar actos en virtud de los cuales se frustren

el objeto y el fin del tratado.

De acuerdo a sus alcances, esto es, a la amplitud de los efectos jurídicos

que producen las reservas, éstas se clasifican en:

a) Reservas que se refieren sólo a ciertas y determinadas disposiciones del

tratado (reservas parciales), y

b) Reservas que se refieren al tratado en su integridad (reservas generales o

transversales).

Debe distinguirse la reserva de la enmienda a un tratado, puesto que esta

última modifica una o más disposiciones del tratado respecto de todas las partes.

En cambio, la reserva no altera el tratado; sólo cambia las obligaciones asumidas

por el Estado que la formuló.

En cuanto al ámbito de las reservas, ellas no pueden darse en los tratados

bilaterales, porque equivaldría a una proposición para modificarlos. En los tratados

multilaterales se explican, porque muchas veces el Estado se adhiere sin haber

intervenido en su elaboración.

Las reservas deben formularse por escrito y ser notificadas a los demás

Estados Partes. A su turno, se exige la misma formalidad para expresar la

aceptación de una reserva o de una objeción a la misma. Asimismo, el retiro de una

reserva o de una objeción a una reserva también debe formularse por escrito.

En general, los Estados tienen un derecho discrecional para formular

reservas, el que está sujeto a las siguientes excepciones:

58

Brotóns. Ob.Cit., p. 259.

58

Si el tratado prohibe expresamente formular reservas.

Si el tratado admite sólo ciertas reservas.

Si las reservas son incompatibles con el objeto y fin del tratado. En su

Opinión Consultiva de 28 de Mayo de 1951, la Corte Internacional de

Justicia señaló que la compatibilidad de una reserva con el objeto y el

propósito de una Convención es precisamente el criterio que debe

tenerse en cuenta para determinar la actitud del Estado que formula la

reserva y la del Estado que la objeta, respectivamente.

En lo que respecta a la oportunidad para formular reservas, éstas pueden

producirse en diferentes etapas de la formación de un tratado:

Al firmar, en cuyo caso deben confirmarse las reservas al momento de

la ratificación.

Al ratificar, lo que exige notificar las reservas.

Al adherir.

Aceptación o rechazo de las reservas:

¿Afecta su condición de “parte” en el tratado la circunstancia de que un Estado

le formule reservas? Existen dos tendencias al efecto:

Tendencia a la integridad del tratado: si la reserva formulada por un

Estado no es aceptada por los demás, el Estado que la formuló sería

excluido del tratado.

Tendencia a la universalidad del tratado: no es excluido el Estado que

firma un tratado, lo ratifica o adhiere con reservas. Es lo generalmente

aceptado.

En su Opinión Consultiva de 28 de Mayo de 1951, relativa a las Reservas a

la Convención sobre Prevención y Sanción del delito de genocidio, la Corte

Internacional de Justicia estableció el principio de que, en las relaciones propias de

los tratados, un Estado no puede estar atado sin su consentimiento y que las

reservas sólo pueden ser efectivas si cuentan con su acuerdo. Agregó, asimismo,

que el juicio de valor acerca de una reserva como sobre los efectos de las

59

objeciones a ella depende de las circunstancias individuales de cada caso, lo que

demuestra la dificultad de sentar normas generales sobre esta materia.

Si un Estado formula una reserva expresamente permitida por el tratado, no

se requiere aceptación de los demás Estados partes, porque ya manifestaron su

consentimiento al momento de obligarse por el tratado admitiendo la posibilidad de

formular ese tipo de reservas.59

En cambio, la aceptación de la reserva es necesaria:

a) Cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del

tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre

todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de

ellas en obligarse por el tratado. Este es el caso de los denominados

“tratados integrales” (Art. 20 N° 2 Convención de Viena)

b) Cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organización

internacional. (Art. 20 N° 3 Convención de Viena).

La aceptación de la reserva puede ser tácita. El Art. 20 N° 5 de la

Convención de Viena precisa que, a menos que el tratado disponga otra cosa, se

considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando éste no ha

formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la

fecha en que haya recibido la notificación de tal reserva o en la fecha en que haya

manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta última es

posterior.

Uno o varios Estados pueden rechazar la reserva formulada por otro. En este

caso no se impide la entrada en vigor del tratado entre el Estado que formuló la

objeción y el autor de la reserva, a menos que este último manifieste

inequívocamente la intención contraria. (Art. 20 N° 4 letra b) de la Convención de

Viena). En este último caso, sencillamente no habrá tratado entre ambos Estados.

59

El Art. 20 Nº 1 de la Convención de Viena de 1969 dispone que “Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga.”

60

Por su parte, la objeción a una reserva podrá ser retirada en cualquier

momento, salvo que el tratado disponga otra cosa (Art. 22 N° 2 de la Convención de

Viena).

La Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha estado trabajando en el

tema de las reservas a los tratados internacionales. En el Informe presentado en el

57º Período de Sesiones de la Asamblea General, que tuvo lugar en Ginebra, entre

Mayo y Agosto de 2005, se propuso la siguiente definición de objeciones a las

reservas:

“Se entiende por “objeción” una declaración unilateral, cualquiera

sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una

organización internacional como reacción ante una reserva a un

tratado formulada por otro Estado o por una organización

internacional, por la que el primer Estado o la primera organización

se propone excluir o modificar los efectos jurídicos de la reserva, o

bien excluir la aplicación del tratado en su conjunto, en sus

relaciones con el Estado o la organización que ha formulado la

reserva”.

A su turno, y en lo que se refiere a las objeciones que pueden plantearse a la

formulación tardía o a la ampliación tardía del alcance de una reserva sostuvo:

“Por “objeción” se entiende asimismo una declaración unilateral

por la que un Estado o una organización internacional se opone a

la formulación tardía o a la ampliación tardía del alcance de una

reserva”.

Efectos de la aceptación o rechazo de las reservas:

Los efectos que produce la aceptación o rechazo de las reservas se

relacionan con el principio de la relatividad de las convenciones: producen efectos

respecto de las partes y no respecto de terceros. Así:

61

El rechazo o aceptación de la reserva no afecta a terceros Estados en sus

relaciones entre ellos derivadas del tratado.

Entre el Estado que formula la reserva y el Estado que la acepta o rechaza

se modifica –sólo entre ellos- el conjunto de las relaciones derivadas del

tratado.

Las reservas se refieren a determinadas materias. Respecto de estos

puntos, la reserva modifica el tratado entre el que la aceptó y el que la formuló en la

medida determinada por la misma. De esta forma, la reserva formulada por un

Estado y aceptada por otro no modifica el tratado respecto de los demás Estados

partes.

A su turno, entre el autor de la reserva y el que la objeta rige el tratado pero

excluidas las materias de la reserva.

5 Entrada en vigor de los tratados:

La regla general es que un tratado entra en vigor de la manera y en la fecha

que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. (Art. 24 de la

Convención de Viena). La entrada en vigor del tratado señala el comienzo de su

eficacia.

Un tratado puede entrar en vigor en forma provisional en los siguientes

casos:

a) Cuando el propio tratado dispone que tendrá vigencia provisional mientras no

se ratifique.

b) Cuando lo convienen los negociadores con plenos poderes (por ejemplo,

desde que se firma).

La aplicación provisional del tratado termina si éste notifica a los demás

Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no

llegar a ser parte del mismo.

62

Un tratado entra en vigor en forma definitiva cuando:

a) El tratado así lo establezca o cuando los negociadores lo acuerden.

b) Para cada Estado, entra en vigor desde que manifieste su voluntad de

ratificar o adherir a él.

Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se

haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado,

éste entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el

tratado disponga otra cosa.

En la práctica, muchos tratados no entran en vigor por no haberse

reunido el número de ratificaciones o adhesiones convenidos en ellos para ese

efecto. Sin embargo, no hay que confundir esta situación con aquélla en virtud de la

cual la entrada en vigor de un tratado se demora por estar precisamente

condicionada a la ratificación o adhesión de un determinado número de Estados.

Así, por ejemplo, el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional fue

suscrito en el año 1998 y sólo entró en vigor en el año 2002, al completarse las

ratificaciones de los 60 Estados requeridos para este efecto.

El Art. 102 de la Carta de Naciones Unidas establece que todo tratado y

todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de Naciones

Unidas debe ser registrado en la Secretaría de la ONU y publicado por ésta a la

brevedad posible. La falta de registro de un acuerdo o tratado no afecta su validez

entre las partes contratantes, pero ninguna de ellas podrá invocar dicho acuerdo o

tratado ante órgano alguno de Naciones Unidas.

6. Observancia de los tratados:

El tratado es ley para los Estados que se obligan por él. Por ello la

violación de un tratado es una violación al derecho internacional.

En esta materia existe una regla básica que ha sido enunciada como

“pacta sunt servanda” que significa que todo tratado en vigor obliga a las partes y

63

debe ser cumplido por ellas de buena fe (Art. 26 de la Convención de Viena). Esto

implica que el campo de aplicación del tratado no sólo se extiende a lo que

literalmente expresa sino que, también, a lo que emana de la naturaleza del tratado.

Por su parte, la Convención de Viena establece, en su Art. 27, que “una

parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación

del incumplimiento de un tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 46”, que se

refiere a la violación manifiesta de una disposición del derecho interno del

respectivo Estado. Esta norma es la que abre el campo de la responsabilidad

internacional del Estado que pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones

derivadas de un tratado, amparándose en su derecho interno.

7. Efectos de los tratados:

a) Efectos en cuanto al tiempo:

Los tratados sólo rigen las situaciones jurídicas que se producen después de

que entran en vigor. Por lo tanto, existe un principio de irretroactividad de los

tratados que se encuentra enunciado por el artículo 28 de la Convención de Viena

en los siguientes términos:

“Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte

respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con

anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para

esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya

dejado de existir, salvo que una intención diferente se

desprenda del tratado o conste de otro modo.”

b) Efectos en cuanto al territorio:

Un tratado bilateral rige respecto de los que lo suscribieron en su respectivo

territorio, salvo reglas especiales.

En los tratados multilaterales, el tratado será obligatorio para cada una de las

partes en relación con la totalidad de su territorio salvo que se desprenda una

64

intención diferente del tratado o conste de otro modo (Art. 29 de la Convención de

Viena).

La Convención de Viena también contempla reglas referidas a la aplicación

de tratados sucesivos concernientes a la misma materia (Art. 30). Estas podrían

sintetizarse de la siguiente forma:

Si en forma expresa los Estados contratantes subordinan la aplicación de un

tratado anterior al nuevo hay que estarse a ello; si nada se dice el tratado

posterior deroga al anterior.

Si se expresa o aparece que subsisten ambos tratados habrá que buscar la

forma en que se concilien las disposiciones de ambos.

Cuando existen relaciones de diversa naturaleza como aquéllas que vinculan

únicamente a dos Estados y otras en que son partes más de dos Estados,

las relaciones entre todos ellos se regirán por el tratado en que todos sean

partes.

c) Efectos del tratado respecto de terceros:

El tratado es ley para las partes, esto es, para los Estados que han

manifestado su voluntad de obligarse mediante él.

Se entiende por “terceros” todos aquellos Estados que no han manifestado su

voluntad de obligarse por medio del tratado.

El principio general en esta materia es que el tratado sólo surte efectos para

los Estados que son parte de él y no respecto de terceros. Así, la Convención de

Viena de 1969 precisa que “un tratado no crea obligaciones ni derechos para un

tercer Estado sin su consentimiento” (Art. 34).

Es posible distinguir las siguientes situaciones que involucren a un tercer

Estado:

65

a) Puede ocurrir que el tratado celebrado entre dos Estados le imponga ciertas

obligaciones a un tercer Estado. En este caso, este tercer Estado no

quedaría obligado por el tratado, a menos que acepte las obligaciones que

se le imponen en virtud del tratado en el cual no participó. (Art. 35 de la

Convención de Viena)

b) Puede ocurrir que un tratado cree derechos a favor de un tercer Estado.

¿Qué se requiere para que este tercer Estado pueda ejercer tales

derechos?

Que dentro de los fines del tratado se encuentre la creación de

derechos a favor de terceros.

Que el tercero invoque el tratado en su favor, y

Que, al invocarlo cumpla, a su vez, las obligaciones que el tratado

establezca para que pueda ejercer los derechos respectivos. (Art. 36

de la Convención de Viena)

c) Celebrado un tratado entre dos Estados que crea derechos u obligaciones

respecto de un tercero, derechos que éste ejerce y cargas que también

cumple, pueden los dos Estados primitivos revocarlo de común acuerdo

prescindiendo de los derechos del tercero? En este caso el tratado sólo

podría ser revocado por acuerdo unánime de los tres Estados. (Art. 37 de

la Convención de Viena)

d) En el caso de la celebración de un tratado entre dos o varios Estados que

establece derechos y obligaciones entre ellos, éstos podrían llegar a ser

obligatorios para terceros Estados que no fueron parte del tratado cuando

las reglas de éste se convierten en normas de derecho internacional

consuetudinario (Art. 38 de la Convención de Viena). Por ejemplo, reglas

sobre el tráfico de esclavos.

Los efectos de un tratado respecto de terceros dicen relación con el tema de

la “cláusula de la nación más favorecida”: se trata de la cláusula contenida en un

tratado o acuerdo entre Estados por medio de la cual éstos se comprometen a

66

otorgar el trato más favorable que hayan acordado o que acuerden en el futuro a un

tercer Estado. Esta cláusula puede revestir distintas formas:

a) Cláusula unilateral: sólo un Estado puede invocarla

b) Cláusula bilateral: cuando los dos Estados que son partes del tratado

pueden invocarla.

c) Cláusula positiva: cuando se hace valer para solicitar que se otorguen los

mismos derechos que se concedieron a otro Estado.

d) Cláusula negativa: cuando tiene por objeto que a un Estado no se le

impongan mayores gravámenes que los que se le imponen a otro Estado.

e) Cláusula incondicional: cuando se invoca la cláusula sin mediar condición

de ninguna especie.

f) Cláusula condicional: cuando se establecen restricciones para invocarla.

g) Cláusula general: cuando se establece en términos amplios respecto de

cualquier beneficio.

h) Cláusula específica: cuando se circunscribe su alcance restringiéndolo a

un determinado aspecto.

¿Desde cuándo rige la cláusula de la nación más favorecida?

Se cree que rige desde que un Estado otorga un beneficio a otro Estado,

pero en realidad rige desde que se celebró el tratado que la contiene.

¿Hasta cuándo rige la cláusula de la nación más favorecida?

Primero, hay que atenerse a lo convenido y, en general, dura mientras se

mantenga en vigor el tratado que la contiene.

67

Ejemplos de estas cláusulas de la nación más favorecida se contienen en los

Tratados del GATT (Tratado General de Aranceles y Comercio)60 y en el Tratado de

la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC).

8. Interpretación de los tratados:

Se refiere a la actividad de buscar, desentrañar el verdadero sentido y alcance

de un tratado. Un problema de interpretación surge cuando el sentido de un tratado

es dudoso o controvertido.

La interpretación de un tratado puede hacerse por vía:

Internacional: Se refiere a la interpretación que hacen los Gobiernos

mediante notas de intercambio, declaraciones o por medio de las decisiones

a que llegan los Tribunales Internacionales cuando las partes someten un

asunto a su conocimiento.

Nacional: Es la que se realiza en el ámbito interno de los Estados por parte

de los tribunales, el Gobierno o, eventualmente, la Contraloría General de la

República cuando se invoque un tratado en un asunto determinado.

La Convención de Viena contempla reglas para la interpretación de los

tratados en sus Arts. 31 al 33. Estas normas sólo son obligatorias respecto del

Estado que haya manifestado su voluntad de obligarse mediante esta Convención y

desde que ésta entró en vigor.

60

El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, de 1947, establece, en su artículo

1º lo siguiente: 1. “Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las

importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.”

68

Las reglas contenidas en la Convención de Viena pueden sintetizarse de

la siguiente forma:

a) Regla del Tenor Literal: (Art. 31 N° 1) Un tratado debe interpretarse de

buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos

contenidos en él. En otras palabras, cuando el texto o las palabras utilizadas

en un tratado son claros no hay que apartarse de su tenor literal,

especialmente cuando el sentido es inequívoco, a menos que en el propio

tratado aparezca que ciertas palabras se han tomado en un sentido distinto

del que suele atribuírseles.

b) Regla del Contexto: (Art. 31 N°s. 1 y 2) Un tratado debe interpretarse

conforme al sentido corriente de sus términos en el contexto de éstos.

Efectivamente, puede ocurrir que el texto de una cláusula sea claro, pero que

sea opuesto a otras cláusulas del mismo tratado. Para solucionar este

problema, la interpretación debe procurar la mejor armonía posible del tratado

en su integridad. Para aplicar esta regla, la propia Convención de Viena

precisa que el contexto comprenderá, además del texto del tratado, incluido

su preámbulo y anexos:

- Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas

las partes con motivo de la celebración del tratado.

- Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la

celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento

referente al tratado.

Al respecto, el profesor Max Sorensen explica que:

“El contexto de un tratado, a la luz del cual sus cláusulas

particulares deben ser leídas, incluye no sólo el preámbulo y los

anexos – de haberlos- en los cuales puede aparecer alguna

manifestación de sus objetos y propósitos, sino también cualquier

instrumento redactado al mismo tiempo, que se relacione con él. No

es raro que las partes de un tratado hagan declaraciones de esta

clase con el propósito expreso de aclarar más el texto que han

69

convenido. Cuando esto ocurre se le da una “interpretación

auténtica” que no puede ignorarse”.61

c) Regla de interpretación de acuerdo con el objeto y fin del tratado: (Art. 31

N° 1) El tratado debe interpretarse teniendo en cuenta su objeto y fin que

implica atender a la naturaleza del mismo.

d) Regla de la conducta ulterior de los Estados y de la interpretación

sistémica: (Art. 31 N° 3 ) En la interpretación de un tratado debe tenerse en

cuenta:

a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del

tratado o la aplicación de sus disposiciones.

b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la

cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del

tratado.

c) Toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las

relaciones entre las partes. Esta última referencia es la que ha recibido

propiamente el nombre de “regla de interpretación sistémica conforme

al derecho internacional”.62 Comentando este principio, Campbell

McLachlan ha precisado que él contribuye a “reinstalar el rol central del

derecho internacional consuetudinario o general en la interpretación de

los tratados, fija la relevancia de otro derecho internacional

convencional en el proceso de que se trata y provee nuevas luces

sobre la posición de los tratados en el desarrollo progresivo del

derecho internacional a través del tiempo (el denominado problema de

la “intemporalidad”).63

e) Regla del efecto útil: Si una determinada interpretación de un tratado lo hace

inútil y otra tiene una aplicación normal conforme a su naturaleza, se aplica

61

Sorensen, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 230.

62 Campbell, McLachlan. The principle of sistemic integration and article 31 (3) (c) of the Vienna

Convention. En: International & Comparative Law Quarterly. Vol. 54 . Part 2. April 2005. p. 280.

63 Campbell. Ob. Cit. pp. 281-282.

70

ésta al tratado. Esta regla era la aceptada por la Corte Internacional de

Justicia antes de entrar en vigencia la Convención de Viena.

Puede ocurrir que la aplicación estricta de las reglas reseñadas le otorgue al

tratado un carácter ambiguo o confuso. Ello ocurrió, por ejemplo, en el Tratado de

Límites celebrado entre Chile y Argentina en 1883 que establecía que el límite

serían “las más altas cumbres divisorias de las aguas”, en circunstancias que las

aguas no necesariamente se dividen en las más altas cumbres. En dicho caso se

recurre a reglas supletorias relacionadas con:

Los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su

celebración: dicen relación con las discusiones y negociaciones que

precedieron al tratado constituyendo su historia fidedigna.

Regla según la cual la interpretación debe inclinarse por la que

menores cargas y obligaciones le imponga a los Estados (Art. 32 de la

Convención de Viena).

9. Revisión y enmienda de los tratados:

Hablamos de revisión cuando nos enfrentamos al cambio total del tratado y

de enmienda cuando aludimos sólo a la reforma de algunas de sus cláusulas.

En principio, es difícil concebir que un tratado pueda ser modificado por la

aplicación práctica que le hayan dado las partes.

En esta materia hay que distinguir entre:

a) Tratados bilaterales: No hay inconvenientes para que se revisen o

enmienden, pero procediendo las partes de común acuerdo.

El Art. 39 de la Convención de Viena contiene la regla general en esta

materia:

“Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán

a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II (Celebración y entrada en

vigor de los tratados), salvo en la medida que el tratado disponga otra cosa.”

b) Tratados multilaterales: (Art. 40 de la Convención de Viena) Cualquiera de

los Estados que son partes del tratado puede pedir que se enmiende o

71

revise, notificando esta petición a los demás Estados Partes, cada uno de los

cuales tiene derecho a participar, tanto en la adopción de las medidas que

haya que implementar en relación a tal propuesta y en la negociación y

celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado.

Cuando todos los Estados que son partes del tratado aceptan la modificación,

no hay problema.

Sin embargo, cuando sólo algunos de los Estados partes aceptan la

modificación, la relación entre éstos y el que propuso la revisión o enmienda

se regirá por el tratado modificado.

Por su parte, si un Estado adhiere al tratado con posterioridad a su enmienda,

estaría adhiriendo al tratado primitivo respecto de los Estados que no

aceptaron la modificación y se regiría por el tratado modificado respecto de

los Estados que sí la aceptaron.

Puede ocurrir que dos o más partes de un tratado multilateral celebren un

acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado sólo en sus relaciones

mutuas (Art. 41 de la Convención de Viena) Para que ello proceda es

necesario:

Que la posibilidad de tal modificación esté prevista por el tratado.

Que, en caso de que tal modificación no esté prohibida por el tratado,

se cumplan, a su vez, las condiciones siguientes: 1) que no se afecte

el disfrute de los derechos que correspondan a las demás partes así

como el cumplimiento de sus obligaciones, y 2) que la modificación

que se pretende no sea incompatible con la consecución efectiva del

objeto y fin del tratado en su conjunto.

10. Nulidad, terminación, suspensión y denuncia de los tratados:

Para estos efectos, la Convención de Viena establece reglas comunes.

Dispone el Art. 42 que:

“1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en

obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la

aplicación de la presente Convención.

72

2. La terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte

no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las

disposiciones del tratado o de la presente Convención. La misma

norma se aplicará a la suspensión de la aplicación de un tratado.”

La Convención dispone, asimismo, que la nulidad, terminación o denuncia

de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del

tratado no exime a los Estados del deber de cumplir las obligaciones enunciadas en

el tratado que emanen del derecho internacional, independientemente de ese

tratado. (Art. 43)

Por regla general, la nulidad o terminación de un tratado, su denuncia, el

retiro o la suspensión de su aplicación sólo puede invocarse respecto de la totalidad

del tratado (Art. 44 Nos. 1 y 2).

Excepcionalmente, la invocación puede afectar sólo a determinadas

cláusulas cuando:

Las referidas cláusulas sean separables del resto del tratado en cuanto a su

aplicación.

Se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de dichas

cláusulas no ha constituido para las otras partes del tratado una base

esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto.

La continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. (Art. 44

N° 3).

Por otra parte, un Estado pierde el derecho a alegar una causa de nulidad,

terminación, retiro o suspensión en la aplicación de un tratado cuando después de

haber tenido conocimiento de los hechos:

Ha convenido expresamente que el tratado es válido, permanece en vigor o

continúa en aplicación, según el caso.

Se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su

conformidad a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en

aplicación, según el caso. (Art. 45)

Nulidad de los Tratados:

73

Consiste en privar de efectos a un tratado porque al concluirlo se incurrió en

la omisión de algunas formalidades o porque la omisión importa un vicio de fondo.

Debe señalarse que la nulidad de un tratado es excepcional. Por lo tanto, el

tratado se considera válido hasta que su nulidad sea reconocida o legalmente

declarada.

Es preciso distinguir la nulidad de un tratado de la terminación del mismo.

Como se expresó, la nulidad consiste en privar de efectos a un tratado en cuya

conclusión se han incurrido en vicios substantivos o de procedimiento. Por lo tanto,

opera “ab initio” o desde un comienzo.

La terminación, en cambio, se aplica respecto de un tratado válido que deja

de producir efectos hacia el futuro como consecuencia de concurrir alguna

circunstancia que le pone término como el vencimiento del plazo por el cual se

convino.

Las causales de nulidad previstas en la Convención de Viena son las

siguientes:

1) Irregularidad en la prestación del consentimiento de conformidad con el

derecho interno:

Dice relación con la inobservancia de las disposiciones contenidas en el

ordenamiento jurídico interno del Estado en lo que se refiere al órgano

competente para manifestar el consentimiento del Estado así como con las

restricciones a que está afecta dicha competencia, por ejemplo, si requiere

obtener la aprobación parlamentaria.

En este caso, no se puede alegar la nulidad del tratado por este vicio a no ser

que la violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia

fundamental del derecho interno del Estado de que se trata. Se entiende por

violación manifiesta aquella que resulta objetivamente evidente para cualquier

Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe

(Art. 46 Convención de Viena).

2) Falta de capacidad del representante:

74

Si los poderes del representante han sido objeto de una restricción específica,

la inobservancia de esta restricción por parte del representante no puede

alegarse como vicio del consentimiento, por parte del Estado que no fue

debidamente representado, a menos que dicha restricción haya sido notificada

a los demás Estados negociadores antes de manifestarse el consentimiento.

(Art. 47 Convención de Viena)

3) El error:

El error es el concepto falso acerca de una realidad.

El error sólo produce la nulidad del tratado cuando se trata de hechos sobre

los cuales el Estado afectado no abrigaba ninguna duda al momento de

celebrarse el tratado y fueron la base esencial de su consentimiento en

obligarse por medio del tratado (Art. 48 N° 1 Convención de Viena).

En todo caso, no puede alegarse el error como causal de nulidad si el Estado

de que se trata contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias son

tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de incurrir en error. (Art.

48 N° 2 de la Convención de Viena)

Los errores en el texto del tratado no afectan a la validez de éste y para la

corrección de los mismos se aplica el procedimiento contemplado en el Art. 79

de la Convención de Viena.

4) El dolo:

Se trata de la maquinación fraudulenta que se utiliza frente a un Estado para

inducirlo a concluir un tratado.

Puede alegar el dolo, como vicio del consentimiento, aquel Estado que ha sido

inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado

negociador (Art. 49 Convención de Viena).

5) Corrupción del representante:

Vicia el consentimiento cuando en forma directa o indirecta un Estado

corrompe al representante de otro por coima, chantaje, etc., de forma que el

75

representante llega a concluir el tratado en las condiciones queridas por el otro

Estado. (Art. 50 Convención de Viena)

6) Coacción sobre el representante:

Vicia el consentimiento cuando la coacción se ha manifestado a través de

actos o amenazas dirigidos sobre el representante del Estado a objeto de

forzarlo a que celebre el tratado bajo determinadas condiciones (Art. 51

Convención de Viena).

7) Coacción sobre un Estado en base a la amenaza o uso de la fuerza:

El Art. 52 de la Convención de Viena dispone que “es nulo todo tratado cuya

celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación

a los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las

Naciones Unidas.”

En esta materia cabe preguntarse si el tratado de paz que se celebra con los

vencidos, al término de una guerra, se entiende obtenido por la fuerza y, por

tanto, sería nulo. Para dar una respuesta a esta interrogante hay que

distinguir:

Si se han producido actos previos de agresión que afecten la integridad

territorial o la independencia del Estado que han obligado a firmar un

tratado para que estos actos cesen, se ha estimado que dicho tratado

sería nulo.

Si el tratado pone fin a una guerra declarada y sostenida, la

Convención de Viena no se pronunció, pero la doctrina especializada

ha postulado que el tratado no sería nulo en este caso, porque es

preferible asegurar la estabilidad al mantenimiento de la situación

bélica.

8) La violación del ius cogens:

Atendida la particular naturaleza que tiene el ius cogens, y que se explicó al

tratar de la clasificación del Derecho Internacional Público, es nulo todo

76

tratado que al momento de su celebración esté en oposición con alguna norma

imperativa de ius cogens. La Convención de Viena de 1969 establece que,

para los efectos de la misma, el ius cogens o una norma imperativa de

derecho internacional general es “una norma aceptada y reconocida por la

comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no

admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma

ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. (Art. 53

de la Convención de Viena).

Terminación y Suspensión de los Tratados Internacionales:

La regla general es que la terminación o la suspensión al igual que la

denuncia y el retiro de un tratado proceden cuando el propio tratado lo ha previsto o,

en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes integrantes del

tratado.

El artículo 54 de la Convención de Viena es el que establece esta regla

general:

“54. Terminación de un tratado o retiro de él en virtud de sus

disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminación de un

tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar:

a) Conforme a las disposiciones del tratado, o

b) En cualquier momento, por consentimiento de todas las partes

después de consultar a los demás Estados contratantes.”

En base a la norma transcrita existen tres posibilidades para dar por

terminado un tratado:

1. De acuerdo con las disposiciones del mismo tratado.

2. De acuerdo con un convenio nuevo entre las partes.

3. Por virtud de la actuación del derecho. Esta situación abarca la infracción

fundamental de una de sus obligaciones por las partes, de modo que la otra u

otras quedan facultadas para dar por terminado el tratado64.

64

Sorensen. Ob. Cit. p. 243.

77

Si el tratado nada dice, dentro del principio de la autonomía de la voluntad,

las partes podrían perfectamente convenir, durante la vigencia de un tratado,

terminarlo o bien suspender su aplicación o admitir eventualmente la denuncia o

retiro de alguna de sus partes.

A continuación se analizarán específicamente las causales de terminación de

un tratado internacional:

1. Terminación de acuerdo a lo previsto en el mismo tratado:

Puede ocurrir que el tratado prevea un plazo de término, al cabo del cual

evidentemente se producirá su terminación.

Otros tratados prevén expresamente la posibilidad de que las partes puedan

denunciarlo o retirarse de él cumpliendo ciertas condiciones. Así, por ejemplo,

el Tratado de Asunción de 1991 que dio origen al MERCOSUR establece que

“el Estado Parte que desee desvincularse del presente Tratado deberá

comunicar esa intención a los demás Estados Partes de manera expresa y

formal, efectuando dentro de los sesenta días la entrega del documento de

denuncia al Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del Paraguay

que lo distribuirá a los demás Estados Partes”. (Art. 21)

La denuncia se aplica a los tratados bilaterales mientras que el retiro es propio

de los tratados multilaterales. Como señala el profesor Benadava, “denuncia

es la notificación que hace una parte en un tratado bilateral a la otra parte

contratante expresándole su voluntad de poner fin al tratado. En los tratados

multilaterales la denuncia (llamada retiro) expresa la voluntad de una de las

partes señalada a todas las demás de retirarse del régimen del tratado”.65

El profesor Sorensen indica que “muchos tratados –especialmente los

comerciales- contienen disposiciones expresas que permiten la denuncia o

retiro mediante la sola notificación de ese propósito.66

Es fundamental que la denuncia de un tratado se formule por el órgano interno

del Estado que de acuerdo a su propio ordenamiento jurídico tenga plenos

poderes para estos efectos.

65

Benadava. Ob. Cit. pp. 56-57. 66

Sorensen. Ob. Cit. p. 243.

78

El problema de la terminación del tratado es más complejo, no obstante,

cuando el tratado nada ha señalado sobre el particular. Recordando a Brierly,

el profesor Sorensen expresa que “ciertamente no existe el derecho general

de denunciar un tratado de duración indefinida, hay algunos (tratados) en los

cuales, debido al carácter de la materia o a las circunstancias en que se

celebran, bien puede presumirse que tuvieran la intención de que fueran

susceptibles de ser denunciados, aunque no contengan disposición expresa a

ese efecto. El modus vivendi es una ilustración obvia (....)”67

Lo que no debe confundirse es el cumplimiento total de un tratado con su

terminación. Esto ocurre en el caso de los tratados “dispositivos” que

acuerdan, por ejemplo, cesiones mutuas de territorio, a efectos de una

rectificación de fronteras. Sir Gerald Fitzmaurice ha señalado al respecto que

“el cumplimiento total y definitivo (....) no afecta la validez del tratado, que

continúa subsistiendo como la base del cumplimiento y como el instrumento

que dio lugar a la obligación de cumplirlo.”68

2. Terminación de acuerdo con un convenio nuevo entre las partes:

Las partes pueden celebrar un nuevo tratado, distinto del original, por medio

del cual dan término a éste. Sin embargo, las situaciones más frecuentes en

este sentido se presentan cuando una de las partes denuncia unilateralmente

el tratado en términos que la otra parte la estima como una propuesta de

terminación del mismo.

3.Terminación como consecuencia de la actuación del derecho:

3.1 Terminación por reducción del número de partes:

En los tratados bilaterales, la desaparición de uno de los Estados partes,

normalmente acarreará la terminación del tratado. Con mayor razón si el

tratado es con una sola parte y ambos Estados se fusionan, el tratado también

quedará totalmente terminado.

67

Sorensen. Ob. Cit. p. 244. 68

Citado por Sorensen. Ibidem.

79

En los tratados multilaterales si las partes se reducen se va a producir la

terminación del tratado cuando así lo hayan convenido expresamente y salvo

que el tratado por supuesto disponga un efecto distinto.

Se trata de un efecto muy particular contemplado en el artículo 55 de la

Convención de Viena de 196969 que razona sobre la base que, en términos

generales, para que un tratado se mantenga es indispensable que exista un

determinado número de partes, puesto que reducido ese número a un

porcentaje inferior el tratado ya no tiene sentido. Sintetizando las reglas

pertinentes:

a) Un tratado puede prever la terminación por la reducción de sus miembros

cuando consta que la intención de las partes ha sido mantener el tratado

con un determinado número de miembros. Efectivamente si este número

se reduce habrá derecho para invocar la terminación del tratado.

b) Cuando el derecho a dar por terminado el tratado resulte de la propia

naturaleza del tratado, es decir, supone que ninguno de sus miembros

puede alejarse del tratado sin producir un impacto en el sistema del

tratado. Entonces la reducción de los miembros da derecho a invocar la

terminación del tratado.

3.2 Terminación como consecuencia de la derogación tácita del tratado:

Un tratado posterior deroga a uno anterior en las siguientes situaciones:

Cuando se desprende del tratado posterior o consta de otro modo

que la intención de las partes ha sido regirse por el nuevo tratado.

Cuando las disposiciones del tratado posterior, son a tal punto

incompatibles con las del anterior que ambos tratados no pueden

aplicarse simultáneamente.

69

55. Reducción del número de partes en un tratado multilateral a un número inferior al necesario para su entrada en vigor. Un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa.

80

Estos efectos que indican el momento o las circunstancias que producen la

derogación tácita de un tratado están señalados en el artículo 59, número 1 de

la Convención de Viena70.

Una salvedad en esta materia es que puede ocurrir que el tratado anterior

solamente quede suspendido y no quede derogado tácitamente:

- Cuando el nuevo tratado se celebra sólo con carácter temporal

- Cuando expresamente el nuevo tratado ha dicho que suspende al anterior.

El primer caso podría ser discutible porque no necesariamente tendríamos que

decir que el anterior tratado quedó definitivamente en suspenso. Puede ocurrir

que aunque sea temporal el nuevo tratado establece una disposición a tal

punto incompatible con el tratado anterior que, por muy temporal que sea, no

pueden regir los dos simultáneamente.

3.3 Terminación de un tratado como consecuencia de su violación:

Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes faculta a la

otra para alegar tal violación como causa para dar por terminado el tratado o

para suspender su aplicación total o parcialmente. (Art. 60 Nº 1 de la

Convención de Viena)

Por su parte, una violación grave de un tratado multilateral por una de las

partes facultará a las otras partes para suspender, por acuerdo unánime, la

aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, ya sea en las

relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación o entre todas las partes.

(Art. 60 Nº 2 letra a) de la Convención de Viena)

70 59. Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuencia de

la celebración de un tratado posterior. 1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y: a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. 2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes.

81

En el mismo caso anterior, una parte especialmente perjudicada por la

violación puede alegar ésta como causa para suspender la aplicación del

tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor de la

violación. (Art. 60 Nº 2 letra b) de la Convención de Viena).

A su turno, cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violación puede

alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o

parcialmente con respecto a sí misma, sí el tratado es de tal índole que una

violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la

situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus

obligaciones en virtud del tratado. (Art. 60 Nº 2 letra c) Convención de Viena)

Se considera violación grave de un tratado:

a) Un rechazo del tratado no admitido por la Convención de Viena como

cuando se trata de desconocer una norma de ius cogens cuya infracción,

como se expresó, puede conducir a la nulidad del tratado celebrado ; o

b) La violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o

del fin del tratado.

Las causales para invocar la terminación de un tratado bilateral o multilateral,

por violación grave de sus disposiciones, no se aplican a las disposiciones

relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de

carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma

de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.

3.4 Terminación de un tratado por imposibilidad subsiguiente de su

cumplimiento:

Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para

darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la

desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el

cumplimiento del tratado como sería el régimen aduanero sobre el que recae.

Si la imposibilidad es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para

suspender la aplicación del tratado.

82

La imposibilidad de cumplimiento no podrá alegarse por una de las partes

como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de él o suspender su

aplicación si resulta de una violación, por la parte que la alegue, de una

obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con

respecto a cualquier otra parte en el tratado. (Art. 61 de la Convención de

Viena).

3.5 Terminación del tratado por cambio fundamental en las circunstancias que

rodearon su celebración:

Muchos autores defienden el principio o doctrina de la cláusula rebus sic

stantibus (mientras las cosas permanezcan), esto es, que una de las partes

deja de estar obligada por un tratado si se produce un cambio fundamental en

las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. Estos autores

sostienen que todos los tratados se celebran con la condición tácita rebus sic

stantibus. La práctica diplomática utilizó con frecuencia esta doctrina para

liberarse de obligaciones contenidas en tratados que llegaban a ser molestos

para la parte que la invoca.

Sin embargo dicha postura extrema se equilibra con el criterio mayoritario de

fijar rigurosamente las condiciones en que ella puede ser invocada, ya que,

ante el hecho de que la vida internacional está modificándose constantemente,

apoyarse en estos cambios para solicitar la modificación de los tratados abriría

el campo a una arbitrariedad sin medida afectando la certeza que toda norma

jurídica persigue.

Dicho peligro se torna aún más evidente dada la inexistencia de un sistema

general de jurisdicción obligatoria.71

Con todo, puede sostenerse que la cláusula rebus sic stantibus representa la

aplicación de la teoría de la imprevisión, que es común en el Derecho Privado,

y que lleva a considerar los sucesos imprevistos por las partes que interfieren

en la ejecución de los acuerdos. En el caso de los contratos internacionales

cabe tener presente el Art. 79 de la Convención de Naciones Unidas sobre 71

Casanovas y La Rosa, Oriol. Casos y Textos de Derecho Internacional Público. Editorial Tecnos, Madrid, 1987. p. 123.

83

Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 11 de Abril

de 1980) que señala que: “Una parte no será responsable de la falta de

cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de

cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía

razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento

de la celebración del contrato, que lo evitase o superase sus consecuencias.”

En los modernos contratos económicos internacionales suelen insertarse

disposiciones (cláusulas de hardship y cláusulas de fuerza mayor) destinadas

a enfrentar la ocurrencia de sucesos imprevistos durante la ejecución del

contrato y que afecten el alcance y sentido de las obligaciones contraídas.72

Si bien la práctica internacional acepta la posibilidad de invocar la cláusula

rebus sic stantibus para solicitar la terminación de un tratado, esto es, facultar

a una parte para solicitar a las otras que se le considere desligada de sus

obligaciones, se ha rechazado la denuncia unilateral por tal causa. Esto

obedece a la sencilla razón que el derecho tiene por misión hacer respetar y

ejecutar los tratados, incluso si resultan gravosos para las partes obligadas.

La posibilidad de terminar un tratado internacional debido al cambio

fundamental de las circunstancias existentes al momento de su celebración se

encuentra regulada en el Art. 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho

de los Tratados. La Comisión de Derecho Internacional de la ONU, sin

embargo, redactó cuidadosamente la aplicación de esta cláusula. Así se

establece claramente que la regla general es que sólo está autorizada como

una excepción y siempre que concurran las condiciones acumulativas de las

letras a) y b) del Nº 1 del citado Art. 62.

Antes de la vigencia de la Convención de Viena, la doctrina de la cláusula

rebus sic stantibus fue muy discutida. La gran mayoría de los tratadistas se

mostraban a favor de ella, pero advertían la necesidad de establecer límites o

condiciones claros bajo los cuales se podía invocar. En este sentido debe

recordarse el borrador de la Convención sobre el Derecho de los Tratados

72

Nehme Zalaquett, Nicole. El cambio de circunstancias en los contratos económicos internacionales. Un acercamiento a le Lex Mercatoria. Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2001.

84

formulado por Harvard Research que, en su Art. 28, establecía que un cambio

de circunstancias debía ser declarado por una autoridad o Corte

internacional.73

En definitiva, los requisitos establecidos por el Art. 62 de la Convención de

Viena para que pueda invocarse la claúsula rebus sic stantibus son los

siguientes:

a) El cambio debe ser en las condiciones existentes al momento de la

celebración de un tratado.

b) El cambio debe ser fundamental.

c) Debe tratarse de un cambio no previsto por las partes.

d) La existencia al momento de la celebración de un tratado de las

condiciones materia del cambio, debe haber constituido una base esencial

del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.

e) El cambio debe tener por efecto una modificación radical del alcance de

las obligaciones que todavía hayan de ejecutarse en virtud del tratado.

Como puede apreciarse, la recomendación original de Harvard Research (que

la cláusula fuere declarada por un tercero distinto de las partes) no fue recogida

en este artículo.

En realidad, en la Convención de Viena se recogen dos tipos de situaciones

que corresponden a casos distintos para la doctrina, sobre todo, del common

law74:

1) La “impossibility”: cuando la ejecución de las obligaciones se interfiere y que

se relaciona con la fuerza mayor. Esta situación corresponde justamente al

cambio fundamental de las circunstancias previsto en el Art. 62 de la

Convención de Viena y

2) La “frustration”: referida a aquellos casos en que la ejecución es posible,

pero se ha vuelto inútil o sin sentido como ocurre con la situación descrita en

el Art. 61 de la Convención de Viena, que alude a la terminación del tratado

por imposibilidad subsiguiente de su cumplimiento.

73

Vagts, Deltey F.. “Rebus Revisited: Changed Circumstances in Treaty Law”. Columbia Journal of Transnational Law 43 Nº 2, 2005. pp. 459-476.

74 Ibidem.

85

La restricción que la Convención de Viena aplicó a la cláusula rebus sic

stantibus se aprecia claramente en el Nº 2 del Art. 62, al señalar los casos en

que no puede invocarse la cláusula:

a) Tratados fronterizos.

b) Quebrantamiento de obligaciones por quien alega la causal (previstas en

el mismo tratado u otra obligación internacional).

El Nº 3 del Art. 62 de la Convención de Viena otorga a la parte que invoca la

cláusula una triple opción:

a) Dar por terminado el tratado.

b) Retirarse de él.

c) Suspender su aplicación.

La Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Competencia en Materia de

pesquerías entre Gran Bretaña e Islandia (Sentencia de 2 de Febrero de

1973)75, determinó que el principio señalado en el Art. 62 de la Convención de

Viena puede constituir una codificación del derecho consuetudinario y sirve

para alegar la terminación o suspensión del tratado bajo determinadas

condiciones. Agregó que para que el cambio de circunstancias pueda dar lugar

a invocar la terminación del tratado es necesario que dicho cambio involucre

una transformación radical de la extensión de las obligaciones que fueron

adquiridas. En tal sentido, la Corte consideró que el cambio de circunstancias

alegado por Islandia no transformó radicalmente la extensión de sus

obligaciones jurisdiccionales impuestas por el Intercambio de Notas con Gran

Bretaña del año 1961; aún más, la extensión de sus obligaciones había

75

Islandia y el Reino Unido llegaron en 1961, mediante un canje de notas de fecha 11 de marzo, a un acuerdo referente a la pesca en los mares que rodean a Islandia. Años después volvieron a surgir diferencias entre ambos Estados, que el Reino Unido trató de zanjar mediante una decisión del Tribunal Internacional de Justicia. Concretamente, Islandia trató de modificar, unilateralmente, la extensión de su jurisdicción exclusiva sobre sus pesquerías aumentándola de 12 a 50 millas náuticas desde las líneas de base acordados con Gran Bretaña en 1961. El canje de notas de ese año contenía una cláusula compromisoria que reconocía la competencia del Tribunal Internacional de Justicia, pero la vigencia de dicha obligación jurisdiccional fue negada por las autoridades islandesas. El Ministro de Relaciones Exteriores de Islandia, en carta dirigida al Secretario del Tribunal Internacional de Justicia, el 29 de mayo de 1972, sostuvo que el canje de notas de 1961 no podía tener carácter permanente y señaló que la controversia afectaba “los intereses vitales de Islandia”, por lo que consideraba que el acuerdo carecía de vigencia en aquel momento y, en consecuencia, el Tribunal Internacional de Justicia, no tenía competencia para decidir el litigio. Casanovas y La Rosa. Ob. Cit. p.125.

86

permanecido tal y como fueron convenidas en dicho año. Por último, la Corte

agregó que la doctrina del cambio fundamental de las circunstancias nunca

opera para extinguir un tratado automáticamente o para permitir una denuncia

unilateral de una de las partes. Por el contrario, sólo confiere un derecho a

invocar la terminación del tratado y si ese derecho es discutido, a someter la

disputa o algún órgano o cuerpo con poder para determinar si las condiciones

de operatividad de la doctrina se encuentran presentes.

En este mismo sentido, el profesor Sorensen ha indicado que “ (...) la doctrina

(que sostiene la validez de la cláusula rebus sic stantibus) no implica que la

condición que ha de sobreentenderse necesariamente opere por sí misma

para terminar el tratado cuando las condiciones cambien; y por otra parte, no

opera para dar a la parte que se aprovecharía de ella, una simple acción para

reclamar la reconsideración del tratado con vista a su revisión por acuerdo, en

cuanto al futuro se refiere. Más bien se arguye que opera en forma indirecta,

en el sentido de que un tribunal competente puede declarar que la estipulación

del tratado que ha sido objetada ha dejado de ser obligatoria; y que una de las

partes puede suspender su cumplimiento provisionalmente hasta que se haga

tal declaración (...)”76

En base al fallo de la Corte en el caso de Gran Bretaña versus Islandia se

determinó que los cambios de circunstancias que deben ser considerados

fundamentales o vitales son aquellos que colocan en peligro la existencia

presente o el desarrollo futuro de una de las partes. El cambio debe haber

aumentado la carga de las obligaciones que deben cumplirse hasta el extremo

de haber transformado su cumplimiento en algo esencialmente diferente de lo

que se había comprometido.

Asimismo, en dicho fallo la Corte señaló que un cambio fundamental en las

circunstancias esenciales para la manifestación del consentimiento del Estado

no es capaz de afectar la eficacia de una cláusula de arreglo de diferencias

incorporada al tratado. Esto es, la alegación de la doctrina rebus sic stantibus

tendría límites objetivos y no podría aplicarse para intentar la terminación de

76

Sorensen. Ob. Cit. p. 249.

87

cualquier tipo de tratado, resultando ineficaz respecto de los tratados sobre

arreglo pacífico de controversias, por la propia naturaleza de dichos tratados,

así como respecto de aquellos tratados que establecen una frontera.

A este respecto la Corte Internacional de Justicia, en 1997, en el caso

Gabcikovo-Nagymaros entre Hungría y Eslovaquia77, señaló que:

“…un cambio fundamental de circunstancias debe ser de una

naturaleza tal que tenga por efecto transformar radicalmente el

contenido de las obligaciones que queden por ejecutar en el tratado…

debe ser imprevisto; las circunstancias existentes en la época en que

el tratado fue concluido (celebrado) deben haber constituido una base

esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.

El hecho que el Art. 62 de la Convención de Viena esté redactado en

términos negativos y condicionales indica claramente, por otra parte,

que la estabilidad de las relaciones convencionales exige que el

argumento basado en un cambio fundamental de las circunstancias

no pueda aplicarse más que en casos excepcionales”.

Otro caso de aplicación de la cláusula que estudiamos es “A. Racke GMBH &

Co. V. Hauptzollamt Mainz” ante la Corte Europea de Justicia. En 1980, la

Comunidad Europea celebró un acuerdo de cooperación con Yugoslavia, el

que fue suspendido por el Consejo Europeo, en 1991. El demandante, A.

Racke, fue afectado por esta suspensión, ya que la importación de vino desde

Serbia perdió el beneficio de la reducción de impuestos y aranceles que

establecía el acuerdo de cooperación. La Comunidad terminó el acuerdo ya

que el conflicto armado en Yugoslavia había transformado radicalmente la

extensión de la obligación de la Comunidad Europea hacia la República

Federal Socialista de Yugoslavia. Si bien la Comunidad no era parte de la

77

En 1977 Hungría y Checoslovaquia celebraron un tratado cuyo objeto era la construcción de un sistema de esclusas que permitiera una mejor regulación del tráfico fluvial entre Gabcikovo (Eslovaquia) y Nagymaros (Hungría). Eslovaquia (sucesora de Checoslovaquia en el territorio afectado por el tratado) incumplió el tratado, en opinión de Hungría. Esta última demandó a Eslovaquia ante la Corte Internacional de Justicia, alegando como causas de terminación del tratado las contenidas en los Arts. 60 y 62 de la Convención de Viena (violación grave de un tratado y cambio fundamental de circunstancias). En su sentencia, la Corte rechaza la pretensión húngara.

88

Convención de Viena, la Corte consideró que la Convención es parte del

derecho consuetudinario, salvo para efectos de procedimiento y, por ende, se

aplicaba a la Comunidad. La Corte acogió la postura del Consejo Europeo.

Respecto de la suspensión de un tratado, ésta procede cuando el propio

tratado la contempla expresamente o en cualquier momento cuando las partes la

han convenido, previa consulta de todas las partes. Esto, según el artículo 57 de la

Convención de Viena78.

En los tratados multilaterales puede ocurrir que sólo alguna de sus partes

convenga la suspensión en la aplicación del tratado pero sólo en sus relaciones

mutuas. Las reglas aplicables en este supuesto dependen de:

- Si esta modificación parcial que afecta a alguna de las partes del tratado está

prevista en el mismo.

- Si es que el tratado nada dispone en la materia procederá esta modificación

cuando no se afecten los derechos ni las obligaciones de las demás partes

del tratado y cuando la modificación de las relaciones mutuas no afecte el

objeto y fin del tratado.

Estas reglas están contempladas en el artículo 58 de la Convención de

Viena79. En estos casos es indispensable que los Estados que quieran modificar sus

78 57. Suspensión de la aplicación de un tratado en virtud de sus disposiciones o por

consentimiento de las partes. La aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada: a) conforme a as disposiciones del tratado, o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los demás Estados contratantes.

79

58. Suspensión de la aplicación de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas de las partes únicamente. 1. Dos o más parte en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto suspender la aplicación de disposiciones del tratado, temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas: a) si la posibilidad de tal suspensión está prevista por el tratado: o b) si tal suspensión no está prohibida por el tratado. a condición de que: i) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado. 2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya aplicación se propone suspender.

89

relaciones suspendiendo entre ellos la aplicación del tratado, notifiquen esta

suspensión a los demás Estados partes.

Procedimiento aplicable a la nulidad o terminación de un tratado, al retiro de una

parte o a la suspensión de la aplicación de un tratado:

Un Estado no puede, individualmente y por su sola voluntad80 desligarse de

las obligaciones aceptadas al manifestar su consentimiento respecto de un tratado.

El efecto de alegación de una causal para anular el tratado, suspender su

aplicación, darlo por terminado o retirarse de él no será automático, sino que deberá

ser debatido a través de un procedimiento regulado pormenorizadamente en la

Convención de Viena (Arts. 65 a 68). Sólo si en dicho procedimiento triunfa la

correspondiente alegación, la causal invocada desplegará su eficacia sobre el

tratado, limitando, suspendiendo o terminando la aplicación del tratado.

Las etapas que contempla dicho procedimiento son las siguientes:

1. La parte deberá notificar por escrito su pretensión a las demás partes en el

tratado (Art. 65 Nº1 de la Convención de Viena). En esta notificación deberá

indicar expresamente la medida que pretende adoptar (denuncia, terminación,

suspensión, etc.) y los motivos que justifican su pretensión.

Todo acto encaminado a declarar la nulidad de un tratado, darlo por

terminado, retirarse de él o suspender su aplicación de conformidad a las

disposiciones del tratado o de los párrafos 2 o 3 del Art. 65 de la Convención

de Viena se hará constar en un instrumento que será comunicado a las demás

partes. Si el instrumento no está firmado por el Jefe de Estado, Jefe de

Gobierno, o el Ministro de Relaciones Exteriores correspondiente, el

representante del Estado que lo comunique podrá ser invitado a presentar sus

plenos poderes. Este procedimiento se aplica una vez que ha transcurrido el

plazo de 3 meses o más previsto en el párrafo 2º del Art. 65 de la misma

Convención, sin que se hayan recibido objeciones a la notificación presentada

80

Con excepción de la denuncia o retiro, en el caso que el tratado no contenga disposiciones sobre la terminación, denuncia o retiro prevista en el Art. 56 Nº 1 de la Convención de Viena y sólo para los casos en que el derecho de denuncia o retiro pueda inferirse de la propia naturaleza del tratado, y transcurra un plazo de, al menos, 12 meses desde su notificación al resto de las partes.

90

y que pretende anular, suspender, terminar o retirarse del tratado, o bien,

habiéndose presentado objeciones, éstas se han solucionado por alguno de

los medios de solución pacífica de controversias previstos en el Art. 33 de la

Carta de las Naciones Unidas.

Las notificaciones o los instrumentos previstos en los Arts. 65 y 67 de la

Convención de Viena podrán ser revocados en cualquier momento antes de

que surtan efectos.

2. Una vez transcurrido un plazo no inferior a 3 meses (salvo casos de urgencia)

desde la recepción de la notificación a las demás partes sin que se

presentaren objeciones a dicha notificación, la parte que notifica adoptará la

medida en la forma que estipula el Art. 67 de la Convención de Viena.

Si se presentaren objeciones, deberá buscarse una solución, de conformidad a

los medios que señala el Art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Dichos

medios son: (1) la negociación, (2) la investigación, (3) la mediación, (4) la

conciliación, (5) el arbitraje, (6) el arreglo judicial, (7) el recurso a organismos o

acuerdos regionales u (8) otros medios pacíficos de su elección.

3. El Art. 65 Nº 4 de la Convención de Viena establece que nada de lo anterior

(párrafos 1 y 2 a) y b) precedentes) afectará a los derechos y obligaciones de

las partes que se deriven de cualquier disposición vigente entre ellas respecto

de la solución de controversias. Esto significa que un cambio fundamental de

circunstancias en ningún caso afecta las disposiciones sobre arreglo pacífico

de controversias acordadas por las partes.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 45 de la Convención de Viena (pérdida

del derecho a alegar una causal de nulidad, terminación, retiro o suspensión

en la aplicación de un tratado), el hecho que un Estado no haya efectuado la

notificación referida precedentemente, no le impedirá hacer dicha notificación

en respuesta a otra parte que pida el cumplimiento del tratado o alegue su

violación (demanda reconvencional).

5. Si transcurrieran 12 meses desde que se formuló la objeción sin haberse

llegado a ninguna solución, se seguirán los siguientes procedimientos:

91

a) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o

interpretación del Art. 53 (ius cogens existente) o el Art. 64 (ius cogens

emergente) podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la

Corte Internacional de Justicia (o sea, el recurso a la Corte puede

interponerse en este caso en forma excepcional, unilateralmente por la

parte interesada), salvo que las partes, de común acuerdo, sometan la

controversia a arbitraje.

b) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o

interpretación de uno cualquiera de los restantes artículos de la Parte V

de la presente Convención (sobre nulidad, terminación y suspensión de la

aplicación de los tratados), podrá iniciar el procedimiento indicado en el

Anexo de la Convención de Viena, presentando al Secretario General de

la ONU una solicitud a tal efecto. En el referido Anexo se consigna que el

Secretario General establecerá y mantendrá una lista de amigables

componedores integrada por juristas calificados (dos por cada Estado

Miembro de las Naciones Unidas o partes en la Convención de Viena).

Se establece a continuación la constitución de la Comisión de Conciliación

que conocerá la controversia (cinco en total) y el procedimiento a

seguirse.

La Comisión formulará propuestas a las partes con miras a que lleguen a

una solución amistosa. Presentará un informe al Secretario General

dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de su constitución, el que

será transmitido a las partes. Este informe no obligará a las partes, y

contendrá recomendaciones para facilitarles una solución amistosa de la

controversia.

92

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO II

EN LO REFERENTE A LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. ¿Qué son las Fuentes del Derecho Internacional Público y cómo pueden

clasificarse?

2. ¿Existe un orden de prelación en las fuentes enunciadas por el Art. 38 del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia?

3. ¿Por qué el citado Art. 38 no agota el estudio de las fuentes del Derecho

Internacional Público?

4. ¿Qué es un tratado internacional y cuáles son sus principales características?

5. ¿Qué diferencias existen entre los tratados internacionales y los contratos que

los Estados puedan celebrar?

6. ¿Cuál es la estructura básica de un tratado internacional?

7. ¿Quién puede negociar un tratado internacional?

8. ¿Qué se entiende por “plenos poderes” y quienes los poseen?

9. ¿Cuáles son las formas a través de las cuales un Estado puede manifestar su

consentimiento en obligarse en virtud de un tratado internacional?

10. ¿Cuál es la diferencia entre la rúbrica, la firma diferida y la firma ad-

referéndum en un tratado?

11. ¿Qué obligación se genera para el Estado que firma un tratado internacional?

12. ¿Cuál es la diferencia esencial entre ratificar y adherir a un tratado

internacional?

13. ¿En qué tipo de tratados se da el canje y en cuáles el depósito de los

respectivos instrumentos?

14. ¿Qué son las reservas a un tratado y qué diferencia tienen con las

declaraciones interpretativas?

15. ¿Pueden formularse reservas a todo tipo de tratados?

16. ¿En qué momento se pueden formular reservas a un tratado?

17. ¿Deben aceptarse las reservas a un tratado?

18. ¿Qué efectos producen las reservas formuladas a un tratado?

19. ¿En qué momento entra en vigor un tratado internacional?

93

20. ¿Qué efectos produce un tratado en vigor para las partes?

21. ¿Cuál es la importancia de la regla pacta sunt servanda en materia de

tratados?

22. ¿Qué efectos produce un tratado respecto de terceros?

23. ¿Qué implica la “cláusula de la nación más favorecida?

24. ¿Sobre qué territorios producen sus efectos los tratados?

25. ¿Tienen los tratados aplicación retroactiva?

26. ¿Qué reglas de interpretación de los tratados consulta la Convención de

Viena?

27. ¿Qué reglas supletorias se aplican para interpretar los tratados

internacionales?

28. ¿Cuál es la diferencia entre revisión y enmienda de un tratado y qué reglas se

aplican para estos efectos?

29. ¿En qué consiste la nulidad de un tratado y por qué se diferencia de la

terminación del mismo?

30. ¿Qué causales contempla la Convención de Viena para invocar la nulidad de

un tratado?

31. ¿En qué casos se impide invocar una causal de nulidad?

32. ¿Qué importancia tiene el ius cogens en relación con la nulidad de un tratado?

33. ¿Qué diferencia existe entre denuncia y retiro de un tratado?

34. ¿Qué distinciones deben formularse ante la terminación de un tratado

internacional?

35. ¿Qué es la claúsula rebus sic stantibus y qué requisitos deben concurrir para

invocarla?

36. ¿En qué casos no puede alegarse el cambio fundamental de circunstancias

para propender a la terminación de un tratado internacional?

37. ¿Cuándo procede la suspensión de un tratado?

38. ¿Qué procedimiento debe seguirse para proceder a la terminación,

suspensión, retiro nulidad de un tratado?

94

2. La Costumbre Internacional

De conformidad con el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia, la costumbre es considerada como fuente del Derecho Internacional en

cuanto prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Hasta el siglo

XX, la costumbre fue vista como la principal fuente del Derecho Internacional.81

Podemos definir la costumbre como una repetición constante y permanente

de actos o conductas realizada con la convicción de estar obedeciendo a una regla

de derecho. Vattel, por su parte, definió al derecho consuetudinario de las naciones

como “ciertas máximas y costumbres constituidas por el largo uso y observadas por

las naciones en sus mutuas relaciones como un tipo o clase de derecho”.82

Los elementos que distinguimos en la costumbre son:

1. Elemento material o histórico: es la repetición constante y uniforme de actos

o conductas.

2. Elemento subjetivo o psicológico: es la convicción de estar obedeciendo a

una regla de derecho.

Estos dos elementos son claves para configurar la costumbre.

1. Elemento material o histórico

Se trata de una repetición de actos, prácticas o conductas de los sujetos de

Derecho Internacional, básicamente Estados y Organismos Internacionales, en

forma constante y uniforme en el tiempo.

El elemento material de la costumbre puede manifestarse en formas diversas,

sea por la actuación positiva de los órganos de los Estados en determinado sentido,

por leyes o sentencias internas de sentido coincidente, por la repetición de usos, por

instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios o por

determinadas prácticas al interior de las Organizaciones Internacionales, entre otras.

81

Janis, Marc W. An Introduction to International Law. Aspen Publishers, Fourth Edition, New York, 2003, p. 42.

82 Ibidem.

95

Se discute si en la formación de la costumbre caben las omisiones o

costumbres negativas. La mayoría de la doctrina se muestra favorable a dicha

hipótesis. Asimismo, esta postura encuentra debido asidero en la jurisprudencia de

la Corte Permanente de Justicia Internacional reflejada en la sentencia del Caso

Lotus83, de 7 de Septiembre de 1927. En la referida sentencia se condiciona la

formación de la costumbre por medio de omisiones a que la abstención haya estado

motivada por la conciencia de un deber de abstenerse.

Por otro lado, durante el período de la Corte Permanente de Justicia y los

primeros tiempos de la actual Corte de La Haya el consenso o la aceptación de los

Estados jugaba un importante rol respecto de la identificación de reglas

consuetudinarias. En tiempos más recientes, la Corte Internacional de Justicia ha

fundado la existencia de una regla consuetudinaria en toda situación en que se ha

estimado o considerado conveniente la identificación de una regla incluso más allá

de los tratados. Por ende, ha identificado estas reglas independiente de su

aceptación por los Estados.84

En todo caso, es imprescindible, para la formación de la costumbre, que la

práctica sea uniforme, tal como se deduce, entre otras, de la sentencia de la Corte

Internacional de Justicia, en el caso anglo-noruego de las pesquerías (Sentencia de

18 de Diciembre de 1951)85.

83

El caso Lotus se originó en una controversia suscitada entre Turquía y Francia mediante la cual la primera cometió a la Corte la cuestión de si, la Convención de Lausanne, de 24 de Julio de 1923, sobre establecimiento y competencia jurisdiccional, resultaba contraria con principios de derecho internacional, en su aplicación a la colisión ocurrida el 2 de Agosto de 1926, en alta mar, entre el vapor francés Lotus y el vapor turco Boz Kourt. Al arribar el vapor francés a Estambul, se procedió a instituir proceso, de conformidad con la legislación turca contra el Teniente Demons, oficial de guardia a bordo del Lotus, al momento de la colisión, que produjo la muerte de ocho marinos y pasajeros turcos. En caso de respuesta positiva, se solicitaba a la Corte precisar qué reparación pecuniaria, de conformidad con los principios de derecho internacional, debía ser pagada para resarcir los daños producidos. La Corte estimó que el procedimiento criminal iniciado por Turquía en contra del teniente Demons, de nacionalidad francesa, no estaba en conflicto con los principios de derecho internacional contrariando el Art. 15 de la Convención de Lausanne, de 24 de Julio de 1923, respecto de las condiciones de residencia y materias de la jurisdicción.

84 Orrego Vicuña, Francisco. Costumary International Law in a Global Comunity: Taylor Made?

En Revista Estudios Internacionales. Año XXXVIII. Enero-Marzo 2005 Nº 148. pp. 25-26. 85

El 28 de Septiembre de 1949, el gobierno del Reino Unido e Irlanda del Norte recurrió a la Corte en contra del Reino de Noruega solicitando un pronunciamiento sobre la validez, bajo el derecho internacional, de las líneas de delimitación de la zona de pesquerías noruega efectuadas bajo un Decreto Real de 1935, modificado por Decreto de 1937. Específicamente, se solicitaba a la Corte declarar qué principios de derecho internacional podían ser aplicados

96

Duración de la práctica uniforme para que sea considerada como constitutiva de la

costumbre internacional:

Antiguamente se exigía una práctica “inmemorial” para originar una

costumbre internacional. Así por ejemplo, lo señaló el juez rumano

Negulesco, en su opinión disidente a la Opinión Consultiva de la Corte

Permanente de Justicia Internacional, de 8 de Diciembre de 1927, en el caso

de la competencia de la Comisión Europea del Danubio, exigiendo en dicho

caso un “uso inmemorial” consistente en “(…) una repetición ininterrumpida

de actos efectuados en el dominio de las relaciones internacionales (…).”

Por otra parte, la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso

Wimbledon de 17 de Agosto de 192386, exigió una práctica internacional

constante.

Posteriormente, en su Opinión Consultiva de 26 de Agosto de 1930, relativa a

la participación de la ciudad libre de Dantzig en la OIT, la Corte Permanente

de Justicia Internacional admitió que generaba derecho una práctica de sólo

algunos años que, en ese caso específico, no se remontaba más allá de

1920.

En definitiva, el asunto de la duración de una práctica para que constituya

costumbre ha sido controvertido, toda vez que en el Derecho Internacional

clásico se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor

relevante al momento de la prueba de la existencia de la costumbre. Sin

embargo, en el Derecho Internacional contemporáneo, por el contrario, se ha

afirmado la viabilidad de la costumbre instantánea.

para definir las líneas de base en referencias a las cueles el gobierno noruego había delimitado la zona de sus pesquerías extendiendo el borde marítimo 4 millas marinas más allá de aquellas líneas y reservándola exclusivamente para sus nacionales.

86 Los Gobiernos de Gran Bretaña, Francia, Italia y del Japón recurrieron a la Corte

Permanente de Justicia Internacional en contra de Alemania respecto del derecho de paso del vapor Wimbledon por el Canal de Kiel. Concretamente, la Corte debía juzgar la actitud de las autoridades alemanas al haber negado el acceso del citado vapor al canal de Kiel, el 21 de Marzo de 1921 y si ello daba derecho a los recurrentes a exigir la correspondiente reparación de los perjuicios producidos avaluados en 174.084 francos más los respectivos intereses.

97

La Corte Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de las dos

posturas extremas (inmemorial e instantánea), sino que ha señalado, en su

sentencia en el Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte87, que

“(…) el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de

tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la

formación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario

surgida de una norma puramente convencional (…)”.

Hay que tener presente que si la práctica se hace discontinua o es

interrumpida, ello impedirá su transformación en norma de derecho.

Si la costumbre deja de ser generalmente observada (cae en desuso), o se le

abandona por efectos de una regla que la contradiga (ya sea convencional o

consuetudinaria), dejará también de producir efectos legales.

2. Elemento Subjetivo o Psicológico: La Opinio Juris

La opinio juris está representada por la convicción, por parte de los sujetos de

Derecho Internacional, que realizan una práctica que obliga jurídicamente, es decir,

que esa práctica constituye derecho y responde, por ende, a una exigencia

internacional. Así lo ha corroborado la Corte Internacional de Justicia en su

87

Sentencia de 20 de Agosto de 1969. La disputa fue sometida a la Corte el 20 de Febrero de 1967 para precisar la delimitación de la plataforma continental entre la República Federal de Alemania y Dinamarca, por un lado, y entre la República Federal de Alemania y los Países Bajos, por otro. La Corte rechazó la pretensión de Dinamarca y de los Países Bajos sosteniendo que la delimitación en cuestión había sido realizada de acuerdo con el principio de la equidistancia definido en el Art. 6º de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental. Sostuvo, específicamente que Alemania no había ratificado dicha Convención y, por ende, no estaba legalmente obligada por las provisiones contenidas en el Art. 6º y que el principio de la equidistancia no era una consecuencia necesaria del concepto general sobre los derechos en la plataforma continental y tampoco era una regla de derecho internacional consuetudinario. Por su parte, rechazó también la pretensión de Alemania Federal que sostenía que debía aplicarse el principio basado en compartir proporcionalmente la plataforma continental como prolongación natural de la línea de la costa. La Corte sostuvo, en definitiva, que cada parte tenía un derecho original sobre aquellas áreas de la plataforma continental que constituyen la prolongación natural de su territorio terrestre dentro y bajo el mar.

98

Dictamen, de 8 de Julio de 1996, sobre la legalidad de la amenaza o el uso de

armas nucleares88 en donde expresó que:

“La sumisión del ejercicio del derecho a la autodefensa a las

condiciones de necesidad y proporcionalidad es una regla de

derecho internacional consuetudinario (….). El principio de

proporcionalidad puede no excluir el uso de armas nucleares para la

autodefensa en todas las circunstancias. Pero, al mismo tiempo, un

uso de la fuerza que es proporcionado bajo el derecho de

autodefensa, debe, para ajustarse a derecho, cumplir los

requerimientos jurídicos aplicables a los conflictos armados que

comprenden en particular, los principios y reglas del derecho

humanitario (…). La práctica de los Estados demuestra que la

ilegalidad del uso de ciertas armas no resulta de una ausencia de

autorización sino que, por el contrario, está formulada en términos de

prohibición.” (Considerandos 41, 42 y 52).

Por otra parte, tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como la

Corte Internacional de Justicia han negado el carácter de regla consuetudinaria a

una práctica invocada contra un Estado, si dicha práctica no refleja la convicción de

corresponder a un deber jurídico, la “conciencia del deber de abstención”, como se

dijo en el caso Lotus.

Este elemento es absolutamente necesario al momento de determinar si una

repetición constante y uniforme de actos constituyen o no una costumbre

internacional. Si bien se critica a este elemento la dificultad que existe para probar

su existencia, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en la necesidad

de la presencia del elemento psicológico para configurar una costumbre

internacional.

Así por ejemplo, Guggenheim señala que:

88

La referida Opinión Consultiva de 8 de Julio de 1996 se originó en la decisión adoptada por la Resolución 49/75 K de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 15 de Diciembre de 1994, que decidió, en base al Art. 96 párrafo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, requerir la opinión de la Corte en torno a la cuestión de si la amenaza o el uso de armas nucleares está permitida por el Derecho Internacional en cualquier circunstancia

99

“…según la teoría hoy dominante, la repetición prolongada y constante

de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma

consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la

intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un

derecho…” “Pese a las dificultades para indicar de una manera general

en qué condiciones el uso se transforma en una costumbre obligatoria,

aparece como imposible hacer abstracción del elemento subjetivo o

psicológico…”89

La jurisprudencia internacional, a su vez, es clara en relación al elemento

psicológico. La Corte Internacional de Justicia, sostuvo que:

“Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica

constante sino que también deben tener tal carácter o realizarse de tal

forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima

obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La

necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento

subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio juris sive

necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el

sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica”.90

En cuanto a la prueba de la opinio iuris, cabe señalar que la forma en que

ésta se manifiesta puede ser muy diversa. En todo caso, la opinio juris siempre se

manifestará a través de la práctica de los sujetos de Derecho Internacional, ya sea

en notas diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una conferencia diplomática por

medio de los discursos de sus delegados o al adoptar una resolución al interior de

una organización internacional, entre otras.

Destaca a este respecto, el rol desempeñado por las Resoluciones de la

Asamblea General de Naciones Unidas en la formación de la opinio juris. La Corte

Internacional de Justicia lo ha confirmado plenamente en su Dictamen de 1996

89

Guggenheim, Paul Traité de Droit International Public: avec mention de la practique internationale et suisse Paul Guggenheim, avec la collaboration de Drietrich Kappeler. Géneve de l’Université, Georg et Cie, 1967.

90 Sentencia de 20 de Febrero de 1969 correspondiente al caso de la Plataforma Continental del

Mar del Norte.

100

sobre la legalidad de la amenaza o el uso de las armas nucleares cuando señala

que:

“El Tribunal observa que las resoluciones de la Asamblea General,

aunque no son vinculantes, pueden a veces tener valor normativo. En

ciertas circunstancias, pueden proporcionar pruebas importantes para

determinar la existencia de una norma o la aparición de una opinio

juris. Para saber si una determinada resolución de la Asamblea

General cumple ese recaudo, hay que examinar su contenido y las

condiciones en que se aprobó; también hay que ver si existe una opinio

juris en cuanto a su carácter normativo. Puede ocurrir, asimismo, que

una serie de resoluciones muestre la evolución gradual de la opinio

juris necesaria para el establecimiento de una nueva norma”.

Con todo, en el Dictamen de la Sheriff escocesa Glimbett91, que será

comentado más adelante, quedó en evidencia que la proscripción del uso de las

armas nucleares es considerada como una norma de derecho internacional

consuetudinario.

Si bien se ha sostenido que la opinio juris se presume, por lo que no debería

probarse su existencia, la verdad es que el caso del Asilo92 destruye esta teoría, ya

que en él la Corte Internacional de Justicia sostuvo que “En ausencia de datos

precisos, es difícil determinar el valor de tales casos como precedentes que tienden

a establecer la existencia de una obligación legal sobre un Estado territorial…” Con

lo anterior, la Corte quiso decir que no es suficiente una presunción como prueba de

la costumbre.

91

Ver Capitulo III: Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, 92

El caso denominado “Haya de la Torre”, fallado el 13 de Junio de 1951, se originó en una rebelión militar ocurrida en el Perú, el día 3 de Octubre de 1948. El gobierno peruano acusó al partido político “Alianza Popular Revolucionaria (APRA) de haber preparado y dirigido la rebelión y denunció a uno de sus dirigentes, Víctor Raúl Haya de la Torre, ciudadano peruano como responsable. El 16 de Noviembre se publicó la citación que le ordenaba comparecer ante el juez instructor. El día 3 de Enero de 1949, Haya de la Torre buscó asilo en la Embajada de Colombia en Lima. Concedido el asilo, el embajador de Colombia informó del hecho al gobierno peruano y solicitó las garantías y salvoconducto correspondiente. Posteriormente, el embajador de Colombia declaró que Haya de la Torre había sido declarado refugiado político. Perú negó a Colombia el derecho a hacer tal declaración. Oriol y La Rosa. Ob. Cit. p.26.

101

Se trata entonces de inferir la opinio juris, en forma indirecta, del

comportamiento de los Estados. Se determinará si este comportamiento revela o no

el ejercicio de un derecho por el Estado y la obligación correspondiente del otro. Es

necesario examinar no sólo lo que el Estado hace o deja de hacer, sino también

cómo reaccionan ante estas actuaciones los otros Estados, ya sea atendiendo a si

prestan su consentimiento o si protestan.

En el caso de las reglas que imponen deberes, no basta con probar que los

Estados se han ajustado a los requisitos de la supuesta regla y que otros Estados

han dado su aquiescencia a tal forma de actuar, sino que también resulta necesario

probar que los Estados consideran obligatoria tal forma de actuación y no

meramente facultativa.

Es necesario, no obstante, no confundir la costumbre con la cortesía

internacional. Esta última, denominada también comitas gentium, ha tenido y tiene

cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales

internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al

elemento material de repetición de actos se une la opinio juris. Muchas instituciones

de derecho diplomático (inmunidades y privilegios) nacieron por esa vía. La

diferencia entre ambas situaciones (costumbre/actos de cortesía) está en que, por

una parte, cuando se trata de una costumbre internacional, los Estados realizan los

actos con la convicción de estar obedeciendo a una norma de derecho internacional,

convicción que no existe tratándose de actos de cortesía internacional. Por otra

parte, mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra

responsabilidad internacional, la infracción de una norma consuetudinaria, por el

contrario, sí da origen a responsabilidad internacional.

Importancia y función de la costumbre como fuente del Derecho Internacional:

Si bien la costumbre era originalmente la principal fuente del Derecho

Internacional, progresivamente ha ido perdiendo importancia debido a la codificación

del derecho. Sin embargo, hay que considerar que, pese a la proliferación de los

102

tratados, ellos dejan muchos tópicos internacionales sin tratar en tanto que muchos

Estados no son parte de los tratados más importantes.93

Las normas contenidas en los tratados internacionales, muchas veces, son

costumbres que han sido codificadas como ocurrió con la Convención de Jamaica,

de 1982, sobre el Derecho del Mar. Por tanto, existe una amplia corriente doctrinal

que ve en la costumbre la clave para los estudios relacionados con el fundamento

del Derecho Internacional.

Con todo, y pese al proceso de codificación y a la obra de las Organizaciones

Internacionales, la costumbre ha mantenido su importancia debido a que la

codificación es lenta e incompleta y, además, el proceso consuetudinario se sigue

adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del Derecho Internacional

en la sociedad internacional contemporánea y, lo que es aún más importante, a la

participación en dicha formación de todos los Estados interesados, sin distinción de

grandes y pequeñas potencias.

Sujetos participantes en la formación de la Costumbre:

En principio, son los propios sujetos del Derecho Internacional quienes

participan en la formación de la costumbre. Esto es, son los propios destinatarios de

las normas de Derecho Internacional quienes las crean, modifican o extinguen.

Los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre,

especialmente en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica al

interior de las Organizaciones Internacionales.

Clases de Costumbre y su obligatoriedad:

1) Atendiendo a su amplitud territorial, esto es, respecto del espacio donde es

aplicada, se distingue entre:

a) Costumbres Generales o Universales y

b) Costumbres Particulares. Estas últimas, a su vez, se clasifican en:

Costumbres regionales; y

Costumbres locales o bilaterales.

93

Janis. Ob. Cit. p. 42.

103

a) Costumbres Generales o Universales: tienen ámbito de aplicación universal y

en principio, obligan a todos los Estados, salvo a aquellos que se hayan

opuesto a dicha costumbre en el período de su formación de manera

expresa e inequívoca (regla de la objeción persistente). Por tanto, el Estado

que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general, deberá probar

que ha rechazado dicha costumbre en el período de formación de la misma

(recae en dicho Estado la carga de la prueba). A este respecto, la Corte

Internacional de Justicia en el caso anglo-noruego de las pesquerías (en el

que, entre otras cosas se discutía si el límite de las diez millas marinas como

anchura máxima permitida para la boca de una bahía jurídica era o no una

costumbre) señaló: “De todas maneras, la regla de las diez millas aparece

inoponible a Noruega, en cuanto que se ha opuesto siempre a su aplicación

en la costa noruega”.

Un problema particular a este respecto lo constituye la determinación de si

una costumbre es obligatoria o no respecto de los Estados que no han

participado en su formación ni se han opuesto a ella porque en dicho

momento (mientras se formaba la costumbre) no habían accedido a su

independencia, y por tanto, mal podrían haberse opuesto a la formación de la

misma. Frente a la tesis de la obligatoriedad general estaba la tesis de los

países de reciente independencia que admitían el Derecho Internacional

General, salvo aquellas normas que perjudicaban sus intereses.

Respecto de la costumbre en formación suele distinguirse:

Dicha costumbre no puede vincular jurídicamente al Estado que expresa e

inequívocamente la rechaza. Esto es, un Estado puede sustraerse a los

efectos de una costumbre en formación, a través de su actitud

expresamente contraria a dicha costumbre.

Una costumbre en formación sólo podrá obligar al Estado si éste la

reconoce o acepta, ya sea expresamente, o bien, si ese asentimiento se

desprende inequívocamente del comportamiento o actitud que el Estado

adopte en la práctica. Lo anterior, dado que la costumbre constituye la

104

generalización de la práctica de los Estados, por tanto, la prueba de la

práctica de éstos para determinar una costumbre tiene relevancia jurídica

fundamental.

En todo caso, no es requisito esencial que todos los Estados de la comunidad

internacional acepten una costumbre para que ésta sea general, sino que

debe ser un número amplio de Estados, representativo de dicha comunidad.

b) Costumbres particulares:

1) Costumbres regionales: son aquellas que han nacido entre un grupo de

Estados con características propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el

ámbito de Iberoamérica o en el de la Unión Europea. Sin embargo, los

Estados entre los cuales rija una costumbre de esta naturaleza no

necesariamente deben constituir una región geográfica. Las referidas

costumbres, en caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la

parte que las alega. A este respecto, la Corte Internacional de Justicia ha

señalado en el Caso del Derecho de Asilo de Víctor Haya de la Torre que: “La

Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha

constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte”.

2) Costumbres locales o bilaterales: son aquellas cuyo ámbito de aplicación

es más reducido que las clasificaciones anteriores y que puede llegar a

afectar solamente a dos Estados. En este caso, podemos hablar de una

costumbre bilateral. A este respecto, la Corte Internacional de Justicia, en su

Sentencia sobre el Caso del derecho de paso por territorio indio94, abordó

afirmativamente el problema, señalando que “…se alega en nombre de la

94

Sentencia de 12 de Abril de 1960. Dicho caso se originó en el reclamo de Portugal que sostenía que su territorio en la Península India incluía dos enclaves, Dadra y Nagar-Aveli. Para favorecer las comunicaciones entre aquellos enclaves y el distrito costero de Daman y entre cada uno, debía reconocerse el derecho de paso de Portugal a través del territorio indio y la correlativa obligación de cumplimiento por parte de la India. La Corte reconoció el derecho de paso de Portugal sobre los territorios indios intervenidos en la extensión necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves y sujeto a la regulación y control de la India respecto de las personas privadas, civiles y militares y los bienes en general. Agregó, no obstante, que Portugal no tenía derecho de paso respecto de sus fuerzas armadas, policía armada, armas y municiones.

105

India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos Estados. Es

difícil ver el porqué el número de Estados entre los que puede constituirse

una costumbre local sobre la base de una política prolongada deba ser

superior a dos. El Tribunal no ve razón para que una práctica aceptada por

ellos como reguladora de sus intenciones no constituya la base de derechos

y obligaciones entre ellos”.

Prueba de la Costumbre:

Se ha sostenido que “la determinación del Derecho Internacional

Consuetudinario es más un arte que un método científico”.95

Así, la prueba de la costumbre puede estar constituida por los siguientes

elementos:

1. La práctica de los Estados, la cual puede manifestarse en:

a) Materiales publicados, como informes de prensa sobre medidas adoptadas

por los Estados, declaraciones de representantes de gobiernos ante los

Parlamentos o la prensa, conferencias internacionales o reuniones de

organismos internacionales.

b) Leyes internas.

c) Decisiones judiciales estatales.

2. Otras fuentes del Derecho Internacional, como, por ejemplo:

a) Las obras de la doctrina.

b) Las sentencias de tribunales nacionales o internacionales, que son

mencionadas como fuentes independientes aunque auxiliares del Derecho

Internacional por el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

c) Los tratados internacionales pueden constituir prueba de la costumbre, pero

debe tenerse cuidado en la deducción de reglas consuetudinarias de dichos

instrumentos. Por ejemplo, los tratados relativos a extradición, por regla

general, disponen la no extradición de delincuentes políticos. Se ha

sostenido, a veces, que una disposición de esa naturaleza se ha hecho tan

habitual que debe ser considerada como regla de Derecho Consuetudinario,

95

Janis. Ob. Cit. p. 44.

106

la cual existiría, aún cuando se omita su formulación en un tratado referido a

esa materia.

Por otra parte, cuando el tratado pretende ser declaratorio del Derecho

Consuetudinario, o cuando se propone codificar las normas consuetudinarias,

también se le considera fuente de la Costumbre.

En los supuestos anteriores, el tratado puede ser citado como prueba de la

costumbre, incluso frente a un Estado que no sea parte de dicho tratado.

Dicho Estado no está obligado por el tratado, pero sí por el derecho

consuetudinario, a menos que dicho Estado aporte pruebas de que dicho

tratado no recoge efectivamente la costumbre que se pretende invocar. Esta

última posibilidad no puede beneficiar a los Estados partes del tratado, ya

que éstos resultan obligados por dicho tratado, aún cuando no recoja

adecuadamente la costumbre que se pretende invocar.

d) Resoluciones adoptadas por reuniones de Organizaciones Internacionales,

en especial, las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones

Unidas. Al respecto, sólo en aquellos casos específicos en que una

resolución se proponga declarar el derecho existente, puede hablarse de que

constituye prueba de una norma consuetudinaria; en tal caso, se trata sólo de

una prueba, en el sentido que una determinada concepción del derecho

consuetudinario es aceptada por los Estados que votaron a favor de la

Resolución.

Cabe tener presente que el tratado y la costumbre, como fuentes del Derecho

Internacional, tienen igual valor jurídico. Así lo ha estimado mayoritariamente la

doctrina, considerando que ambas fuentes tienen capacidad de derogarse

mutuamente. A este respecto cabe señalar que la norma incompatible, esto es,

aquella que será derogada, será la más antigua y ella será descartada, ya se trate

de un tratado o de derecho consuetudinario, ya que ha dejado de reflejar el acuerdo

de voluntades de los sujetos de derecho (lex posterior derogat priori).

De esta forma pueden producirse las siguientes situaciones:

Un tratado puede abrogar una costumbre o modificarla. Por ejemplo, la trata

de negros fue abolida por la Declaración de Viena de 8 de febrero de 1815 y

107

por el Acta General de Bruselas de 2 de Julio de 1890. Por su parte, el

derecho de gentes permitía recurrir incondicional y discrecionalmente a la

guerra como instrumento de política nacional; lo anterior fue abrogado por el

Pacto Briand Kellogg de 27 de Agosto de 1928 y por el Art. 2 inc. 4° de la

Carta de las Naciones Unidas.

El tratado cuyo objeto es codificar algún área determinada de la costumbre,

aún cuando se haya firmado, no reemplaza del todo a la costumbre. Esto es

así, al menos, mientras el tratado no entre en vigencia por falta del número de

ratificaciones exigidas para el mismo; y aún después de que el tratado ha

entrado en vigencia, la costumbre continúa aplicándose entre los Estados que

no han ratificado el tratado y también entre los Estados que no son parte en

el tratado (no han siquiera firmado). Incluso si, con posterioridad a su entrada

en vigencia, un Estado se retira del tratado que ha codificado una costumbre,

se sigue aplicando respecto de dicho Estado la norma consuetudinaria.

Una costumbre puede abrogar un tratado o modificarlo. Ello en razón y como

consecuencia de una evolución en las costumbres. Por ejemplo, durante la

Primera Guerra Mundial casi todos los beligerantes desconocieron, en su

lucha contra las aeronaves, las prescripciones de la Declaración de San

Petersburgo de 1° de Diciembre de 1868 que prohibía el uso de explosivos.

La mayor fuente de normas consuetudinarias está en el Derecho del Mar, ya

que dicha vía tradicionalmente ha contribuido al desarrollo de un mayor número de

relaciones comerciales, constituyendo en el pasado una de las más importantes vías

de comunicación entre los Estados.

Requisitos de validez de una costumbre internacional:

La parte que invoca la costumbre debe acreditar:

1. Que la norma consuetudinaria está establecida de tal forma que obliga

también a la contraparte.

2. Que la norma que se invoca corresponde a un uso constante y uniforme entre

los Estados que mantienen la controversia.

108

3. Que dicho uso constituye la expresión de un derecho a favor del Estado que

invoca la costumbre.

4. Que, a su vez, dicha práctica constituye una obligación para el Estado contra

el cual se invoca.

Oponibilidad a la costumbre internacional:

Uno de las cuestiones más interesantes que ha debido abordar la doctrina y

la jurisprudencia internacionales es la que dice relación con si los Estados pueden

oponerse a una costumbre internacional, de modo de no quedar obligados por ella.

Para responde a esta interrogante se ha solido distinguir entre la costumbre

general y la costumbre particular.

En lo que se refiere a la costumbre general, a su vez, se suele diferenciar

entre aquélla que es expresión del ius cogens y las demás.

Si se trata de las costumbres generales que expresan imperativos propios del

ius cogens, se ha llegado a la conclusión de que ellas obligan a todos los Estados,

independientemente de la oposición que éstos puedan formular.

En lo que respecta a las demás costumbres generales, la doctrina se ha

dividido en dos posiciones: la primera, asimila estas costumbres a las que expresan

imperativos del ius cogens y sostiene, en consecuencia, que obligan a todos los

Estados, al margen de su aceptación. Una segunda tesis sostiene que este tipo de

costumbres sólo obliga a aquellos Estados que, con su conducta, han contribuido a

su formación. En el fallo recaído en el asunto de las Pesquerías (1951), la Corte

Internacional de Justicia señaló que la regla de las 10 millas que se discutía no

podía oponerse a Noruega, por parte de Gran Bretaña, dada la actitud sistemática

de oposición de la primera de aplicarla en sus costas. Esta tesis de la Corte ha

servido de base para elaborar una doctrina que sostiene que un Estado puede

oponerse a una costumbre general, que no represente la aplicación del ius cogens,

si durante el período de su formación se ha opuesto a ella de manera permanente,

persistente e inequívoca (objeción persistente). Se ha dicho, así, que “la objeción

persistente es a la norma consuetudinaria lo que la reserva es al tratado

109

multilateral”96. Esta doctrina sostiene, asimismo, que la oposición que reúna estas

características, debe haberse producido desde el momento mismo de la formación

de la costumbre, lo que no dejaba de resultar una exigencia muy fuerte para

aquellos nuevos Estados surgidos por el proceso de descolonización. Así, el

profesor Remiro Brótons opina que “sería prudente entender que serían oponibles a

los nuevos Estados aquellas normas consuetudinarias a las que no se han opuesto

en un plazo razonable a partir del momento en que les fue posible hacerlo –el del

acceso a la independencia.”97

3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones

civilizadas

La tercera fuente mencionada por el Art. 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia corresponde a los principios generales del derecho

reconocidos por las naciones civilizadas. Cuando hablamos de estos principios nos

referimos a aquellos respecto de los cuales existe la conciencia universal de que

deben formar parte del ordenamiento jurídico de cualquier nación civilizada.

Estos principios generales no se pueden encontrar hoy en día en forma

abstracta, sino que han pasado a formar parte del proceso creciente de codificación

del Derecho Internacional. Es muy difícil encontrar principios como la buena fe, el

enriquecimiento sin causa o que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, que

no tengan alguna expresión positiva en el Derecho Internacional. Desde luego,

todos ellos tienen una expresión normativa en la Convención de Viena, de 1969,

sobre el Derecho de los Tratados.

Es importante aclarar que esta fuente del Derecho Internacional Público no se

identifica con cualquier principio integrante de los ordenamientos jurídicos de los

Estados que casualmente coincidan entre sí. Se trata más bien de principios

jurídicos generales y de validez universal que rigen las relaciones entre los Estados.

El profesor Remiro Brotóns nos señala que la doctrina soviética criticó

enormemente esta fuente del derecho internacional público por sostener que no era 96

P. Weil, citado por Brotons. Ob. Cit. p. 327. 97

Brótons. Ob. Cit. P. 326.

110

posible encontrar realmente una coincidencia entre los principios generales del

derecho que informaban los sistema capitalistas y los sistemas socialistas,

respectivamente y, en este sentido, la gran crítica de la doctrina soviética fue que no

existían principios de carácter universal98.

No cabe duda que una vez terminada la Guerra Fría y con el desarrollo del

proceso de globalización, en el mundo se ha ido produciendo una convergencia

mucho más estrecha de intereses entre los distintos Estados, convergencia que

aparece animada además de un valor importante que es el de la solidaridad. Ello

hace que esta crítica levantada en su oportunidad por la doctrina soviética, hoy por

hoy, no tenga mayor sustento.

También se ha planteado la duda acerca de si estos principios generales del

derecho solamente constituyen una fuente para las decisiones de la Corte

Internacional de Justicia o si, por el contrario, podían ser concebidos como una

fuente general del Derecho Internacional Público.

Lo cierto es que la redacción del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional

de Justicia no arroja duda que las fuentes ahí mencionadas son fuentes generales

del Derecho Internacional Público que no solamente deben ser consideradas en las

decisiones de la Corte.

En todo caso, la importancia de los principios generales del derecho como

fuente general del Derecho Internacional Público ha sido destacada en función de

dos razones fundamentales:

1. Son fuentes muy trascendentes en la medida que permiten resolver un litigio

internacional cuando no existe directamente un tratado o una costumbre

aplicable impidiendo que se produzca entonces una situación de falta de

jurisdicción.

2. Estos principios contribuyen también a desentrañar el sentido y alcance de

normas internacionales dudosas o confusas. No estando claro un tratado o

una costumbre y sin perjuicio de la aplicación de las reglas de interpretación

de los tratados, los principios generales del derecho constituyen un elemento

hermenéutico adicional muy importante.

98

Brotóns. Ob. Cit. p. 330.

111

Así, en la práctica internacional cada vez más interconectada de los Estados,

este tipo de principios constituyen recursos interpretativos de la mayor

relevancia.

No cabe duda que la mayor crítica que ha despertado la redacción de esta

letra c) del Art. 38 N° 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es la

alusión a la expresión “naciones civilizadas”. Mark Janis afirma que “a pesar de que

en alguna época, el término “naciones civilizadas” aparecía restringido a a los

Estados europeos o a los Estados reconocidos como actores en el sistema europeo

de política internacional, como el caso de los Estados Unidos y, más tarde, Japón,

en nuestros días se reconoce que la búsqueda de principios generales del derecho

incluye todos los rincones del globo.”99

A lo anterior habría que agregar que la diferencia entre naciones civilizadas y

no civilizadas se ha ido tornando irreal, sobre todo a la luz del avance del proceso

democratizador en todo el mundo, el que ha sido considerado como uno de los

pilares de la globalización junto con la economía social de mercado.

Los principios generales del derecho que examinamos pueden consistir en

principios del orden internacional como del orden nacional. Lo importante es que

todos ellos sean compartidos por los distintos sistemas jurídicos del mundo,

independientemente de cuáles sean las particularidades de cada uno. La noción

básica es que un principio general del derecho es alguna proposición jurídica tan

fundamental que, virtualmente, será encontrada en cualquier sistema jurídico”.100

Puede sostenerse que los principales principios generales del derecho en el

orden internacional son:

1. El principio de la independencia de los Estados y su consecuencia que es la

no intervención en los asuntos internos. Este principio tiene expresión positiva

en la Carta de las Naciones Unidas en el Art. 2 N° 7101.

99

Janis. Ob. Cit. p. 56. 100

Ibidem. 101

Art. 2º. Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: 7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente

112

2. La primacía del derecho internacional en el plano internacional. Esto es, que

para resolver un asunto internacional no podemos hacerlo invocando normas

de carácter interno, porque las normas que tienen verdadera primacía en el

plano internacional son justamente las normas internacionales, tal y como se

desprende del Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados.

3. La jurisdicción exclusiva de cada Estado dentro de su propio territorio. Nos

referimos a la jurisdicción del Estado en un sentido amplio y no solamente en

el sentido de la competencia de los tribunales de justicia. Obviamente, un

principio como ése ya registra importantes excepciones en algunos de los más

importantes instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos. Es así como la Convención sobre la Tortura y la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas facultan el

juzgamiento por parte de los tribunales de un Estado distinto de aquél en que

se cometió el hecho.

4. Principio de la inapropiabilidad de la alta mar, de su lecho y del espacio aéreo

situado sobre ella (Convención sobre Derecho del Mar de 1982, Art. 89).

5. Principio de la neutralidad.

A su turno, existen importantes principios generales del derecho provenientes

del orden nacional de los Estados:

1. El principio del abuso del derecho.

2. El principio del enriquecimiento sin causa.

3. El principio de cosa juzgada y la prohibición de volver a juzgar lo ya resuelto

(non bis in idem).

4. El principio de respecto a los derechos adquiridos y de irretroactividad de la ley

penal.

5. El principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa.

Se trata de los principios más frecuentemente invocados o mencionados por

la jurisprudencia internacional.

Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

113

Cabe recordar que los principios generales del derecho, en cuanto fuentes

del Derecho Internacional Público, tienen la misma jerarquía para efectos de su

aplicación que los tratados y que las costumbres, de modo que el tribunal, frente al

caso concreto, tendrá que decidir cuál aplica conforme a criterios interpretativos de

carácter general.

Uno de los ejemplos clásicos de aplicación de los principios generales del

derecho como fuente del Derecho Internacional Público se encuentra en el caso del

buque Alabama que fue ventilado en un arbitraje internacional. Este caso involucró a

dos buques que fueron armados por Inglaterra para apoyar a la Confederación en la

época de la guerra de secesión de los Estados Unidos. Terminada la guerra,

Estados Unidos demandó a Inglaterra por los perjuicios derivados de haber violado

el principio de neutralidad. Por sentencia de 14 de Septiembre del año 1872 se

condenó a Inglaterra a pagar indemnización de perjuicios estimándose que había

incurrido en responsabilidad internacional al violar el aludido principio de

neutralidad.

Otro caso que demuestra la importancia de la aplicación de los principios

generales del derecho fue el de las Islas de Palmas, fallado en el año 1925, por el

árbitro Max Huber. Las Islas de Palmas constituían un conjunto de islas que habían

pertenecido originalmente a España. Estados Unidos sostuvo que él era el

propietario de estas islas en base a títulos que le habría entregado en su

oportunidad la Corona Española. Sin embargo, pese a que Estados Unidos sostenía

tener títulos históricos que avalaban su propiedad sobre las islas, en la práctica, no

ejerció actos de soberanía efectiva sobre ellas, lo que motivó que las islas fueran

ocupadas por Holanda. Por lo tanto, el conflicto se produjo entre Estados Unidos y

Holanda. El principio invocado para decidir el arbitraje en favor de Holanda fue el de

la ocupación efectiva de los territorios que fue considerado prioritario por sobre los

títulos históricos exhibidos.

Este principio tuvo mucha importancia cuando se falló el arbitraje de Laguna

del Desierto, entre Chile y Argentina (1994), puesto que, en este caso, la sentencia

114

determinó como tesis fundamental para conceder la soberanía de la zona a

Argentina, la tesis de la ocupación efectiva del territorio.

3. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor

relevancia

La letra d. del Art. 38, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

también considera como fuentes de las decisiones de la Corte y del propio Derecho

Internacional Público, las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de

mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la

determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo

59.

Desde luego, se trata de fuentes materiales, es decir, de aquellas que no

generan directamente normas de Derecho Internacional, a diferencia de lo que

ocurre con las fuentes formales que están en las tres primeras letras del citado Art.

38. Constituyen, por lo mismo, medios auxiliares para la interpretación de las reglas

de Derecho Internacional.

Oppenheim considera que el valor de las decisiones judiciales en materia

internacional radica en que constituyen declaraciones imparciales y discutidas por

jurisconsultos de autoridad sobre los problemas concretos planteados102. En este

sentido habría que decir que si bien estas decisiones judiciales tienen por objeto

resolver un caso concreto, al repetirse en el tiempo van integrando una

jurisprudencia constante y uniforme que, sin duda, contribuye a cristalizar y

consolidar las normas internacionales.

Así, por ejemplo, estas decisiones judiciales han sido fuente para la creación

posterior de normas convencionales en materia internacional y un área del Derecho

Internacional en la cual esto ha sido particularmente evidente es en lo referente al

Derecho del Mar. Es así como las actuales normas de la Convención de Jamaica

del año 1982 sobre delimitación del mar territorial o de la plataforma continental,

entre otras, encuentran su fuente remota en decisiones internacionales. 102

Oppenheim, L. Tratado de Derecho Internacional Público. Tomo I. Vol. 1. Editorial Bosch, Barcelona, 1961, p. 32.

115

En lo que se refiere a las decisiones judiciales, hay que tener en cuenta que,

tanto en la Corte Internacional de Justicia como en tribunales internacionales más

recientes (Corte Penal Internacional) se procura que los jueces sean expresión de

los distintos sistemas jurídicos vigentes en el mundo.

En el fondo, las decisiones judiciales vienen a constituir medios concretos de

interpretación de las reglas jurídicas aplicables a un caso determinado. Los jueces

tienen que interpretar las reglas, las costumbres o los principios existentes para

determinar su aplicabilidad a una situación particular. Desde este punto de vista no

es diferente la labor que realizan los tribunales internacionales de la que realizan los

tribunales nacionales, puesto que lo que hacen los jueces fundamentalmente en el

plano nacional es determinar cuál es la norma jurídica aplicable a un caso concreto.

La labor del juez sería subsumir un caso concreto en una norma.

A propósito del análisis de la letra d. del Art. 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia, cabe preguntarse si sólo deben considerarse las

sentencias de los tribunales internacionales o también pueden tenerse en cuenta las

sentencias de los jueces nacionales. La verdad es que la redacción del artículo 38

no hace distinción; por lo tanto, habría que sostener –aplicando las reglas generales

de interpretación de las normas jurídicas- que allí donde el legislador no distingue,

no es lícito distinguir.

No cabe duda que, en ciertas situaciones, las sentencias de los tribunales

nacionales, sobre todo de aquéllas que provienen de los países con mayor

relevancia o influencia en el mundo, van a tener alguna repercusión en la

interpretación y aplicación de las normas de Derecho Internacional Público.

Para demostrar la importancia de las decisiones judiciales en la creación de

normas internacionales resulta conveniente recordar el fallo de la Corte

Internacional de Justicia, en el año 1951, por el tema de las pesquerías entre

Noruega y Gran Bretaña. En dicha oportunidad, la Corte falló a favor de Noruega,

quien puedo delimitar su mar territorial acudiendo al criterio de la línea de base y

considerando los siguientes argumentos:

Que no existía ninguna convención o norma expresa que contraviniese el

proceder de Noruega y que además había una cierta prevalencia de la

116

costumbre en este caso, porque Noruega invocó que este criterio de

delimitación sobre la base de la línea de base recta era un criterio que

obedecía a un sistema de delimitación tradicional basada en la costumbre.

La estrecha vinculación que tiene la delimitación del territorio marítimo de

cada Estado con su territorio terrestre.

Los intereses económicos de la región.

Treinta y un años después, cuando se aprueba la Convección de Jamaica

sobre Derecho del Mar, se va a incluir como criterio de delimitación del mar

territorial, el de las líneas de base recta, lo que grafica la importancia que tiene la

jurisprudencia internacional en la futura creación de normas internacionales y

también en la interpretación de las normas internacionales existentes.

5. La doctrina de los publicistas de mayor relevancia en el plano internacional

La mejor forma de entender la importancia que ha tenido la doctrina en el

plano internacional es afirmar que el Derecho Internacional Público va regulando

principios sustantivos o aspectos como la libertad de los mares o el derecho de la

guerra o de la paz que han sido fruto de los estudios de los más destacados juristas

internacionales.

En todo caso, es evidente que hoy día la opinión o la doctrina de los autores,

como fuente del Derecho Internacional Público, aparece bastante atenuada o tiene

mucha menos importancia que antaño debido al proceso creciente de codificación

de esta rama del derecho. Hoy es muy difícil encontrar algún aspecto del Derecho

Internacional que no esté codificado, por lo tanto todo lo planteado, en algún

momento, por los autores, ya se ha traducido en reglas de derecho internacional

contenidas en tratados y también en costumbres internacionales.

No obstante, estas opiniones en todo caso se siguen citando ante los

tribunales internacionales para probar la existencia de determinadas normas o para

ayudar en la tarea hermenéutica de las normas internacionales.

117

Hoy por hoy podríamos decir que la opinión de los autores se vierte en forma

muy importante y trascendente en la Comisión de Derecho Internacional de las

Naciones Unidas, principal órgano responsable de la codificación internacional.

6. La Equidad

La parte final del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

precisa: “La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un

litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren” (Nº 2).

En términos generales, la equidad se refiere a la facultad de resolver un

asunto sobre la base de la prudencia y de una aplicación racional del derecho para

el caso de que se trate.

El profesor Santiago Benadava sostenía que la equidad no es otra cosa que

la aplicación de los principios de justicia a un caso determinado103.

Por regla general, la equidad sólo puede aplicarse cuando una norma se

remite expresamente a ella, por ejemplo, cuando en la constitución de un

compromiso arbitral se faculta al árbitro para fallar conforme a la equidad. Sin

embargo, el concepto de la equidad ex aequo et bono es mucho más amplio dado

que no está limitado a que una norma se refiera expresamente a ella. Básicamente

la equidad ex aequo et bono le permite al tribunal apartarse de las normas de

derecho positivo para fallar en la forma que parezca justo y correcto siempre que las

partes lo hayan convenido de esta forma dejando constancia en un acuerdo expreso

donde hacen primar el principio de la autonomía de la voluntad.

¿Para qué sirve la equidad o cuál es el principal valor que tiene la equidad

como fuente del derecho internacional? Básicamente se ha dicho que la equidad le

sirve al juez para buscar, dentro de las fuentes formales del derecho, cuál de ellas

racionalmente interpretada debiera ser aplicada al caso concreto. O sea, estos

criterios de justicia le ayudan al juez a establece la prelación entre las primeras tres

fuentes sobre las cuales no existe diferencia jerárquica.

103

Benadava. Ob. Cit. p. 32.

118

Ejemplo práctico que podría encontrarse de la aplicación de la equidad como

fuente del derecho internacional público se produjo en el año 1922 en un fallo del

Tribunal Permanente de Arbitraje al resolver un litigio entre Estados Unidos y

Noruega, a raíz de la requisición que el primero había efectuado de buques

pertenecientes a Noruega. El laudo condenó a Estados Unidos a pagar una

indemnización de perjuicios pronta, efectiva y plena, aplicando precisamente el

criterio de la equidad y también el principio de que nadie puede ser privado de su

propiedad si no es mediante una indemnización previa y justa.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Existen otras fuentes que no están mencionadas en el artículo 38 del Estatuto

de la Corte Internacional de Justicia, pero que no por ello dejan de tener gran

importancia en materia internacional. Nos referimos a los actos unilaterales de los

Estados, a la legislación internacional y también al denominado soft law.

Los Actos Unilaterales de los Estados

Son aquellas expresiones particulares de los Estados que producen

determinados efectos jurídicos internacionales.

Algunos autores sostienen que éstos no son propiamente fuentes del

Derecho Internacional Público, porque mediante ellos el Estado sólo constata ciertas

situaciones jurídicas. En cambio, otros piensan que sí son fuentes del Derecho

Internacional Público en la medida que la situación de hecho sobre la que recae un

acto unilateral del Estado puede ser reglada por esta rama del derecho y, desde

este punto de vista, vincular a dicho Estado.

Existen distintas clases de actos unilaterales de los Estados:

1. La notificación: es el acto por el cual un Estado hace saber a otro, formalmente

y por escrito, un hecho o acto que genera efectos jurídicos en el plano

internacional.

119

La notificación es un acto solemne en la medida que debe ser realizado por

escrito y, como todos los actos unilaterales de los Estados, debe ser formulado

por el órgano competente del Estado respectivo. Para saber cuál es el órgano

competente, debemos atenernos a lo que estatuya el ordenamiento jurídico

interno del Estado.

Las notificaciones pueden ser:

a) Obligatorias: son aquellas que necesariamente deben realizarse por

mandato de una norma internacional.

Un ejemplo de estas notificaciones se encuentra en el Art. 41 de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados104.

Otro ejemplo de una notificación obligatoria se encuentra en la

Convención de la Haya de 1909, que exigía que la declaración de guerra

fuese notificada, lo que, naturalmente, aparece superado por la práctica

internacional.

Asimismo, el Art. 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

exige que las declaraciones de los Estados partes aceptando la

competencia de la Corte sean remitidas al Secretario General de la ONU

para su depósito, autoridad que debe notificar esta declaración a los

demás Estados partes.

b) Facultativas: son aquellas que el Estado no está obligado a realizar, pero

que suelen efectuarse por razones de cortesía internacional o de

protocolo. Es el caso, por ejemplo, de la notificación, a los demás

Estados, de la elección de un nuevo Presidente de la República.

104

41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes

únicamente. 1. Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas: a) si la posibilidad de tal modificación esta prevista por el tratado: o b) si tal modificación no está prohibida por el tratado. a condición de que: i) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y ii) no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto. 2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se disponga.

120

2. La promesa: es el acto escrito proveniente del órgano competente de un

Estado obligándose a observar cierta conducta futura. Se trata de una

declaración del Estado en virtud de la cual promete o anticipa un hecho futuro

con la intención de obligarse por él. Por ejemplo, un Estado se compromete

con otro a celebrar un tratado de libre comercio o a regular la situación

migratoria que existe entre ambos.

Lo importante de la promesa es que este anticipo de una conducta futura se

haga o se formule con el ánimo de obligarse por ella.

Un buen ejemplo de una promesa se encuentra en la Constitución Austríaca

del año 1955 en la cual este Estado prometió declararse neutral frente a

cualquier guerra futura.

4. El reconocimiento: es un acto a través del cual un Estado acepta o admite

como legítimas posiciones, situaciones de hecho o determinadas prestaciones

realizadas por otro Estado.

Estos reconocimientos, como actos unilaterales de los Estados han sido objeto

de análisis por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las

Naciones Unidas. En un informe de Octubre de 2003 se ha dicho que el acto

unilateral en general y el acto de reconocimiento en particular deben ser

formulados por personas habilitadas para actuar en el plano internacional y

que obligan al Estado al que éstas representan. Agrega la Comisión de

Derecho Internacional que el acto debe ser expresado libremente lo cual le

impone determinadas condiciones de validez. Esto significa que a los actos

unilaterales de los Estados también se pueden oponer los vicios de validez

que se mencionaron a propósito del Derecho de los Tratados, esto es, un acto

unilateral como el reconocimiento obtenido mediante la aplicación de

amenazas o el uso de la fuerza, naturalmente, no va a poder ser estimado

como un acto válido. También ha dicho la Comisión que la intención del

Estado autor del acto de reconocimiento es un elemento importante ya que el

carácter jurídico se basa en la manifestación de la intención de reconocer y en

la creación de una expectativa. Así el destinatario podría -ya fuese un Estado

121

u otro sujeto de derecho internacional- a partir del momento de la declaración

o del momento especificado en ella, exigir del Estado autor del acto que

obrase conforme a su declaración.

Esto significa que el reconocimiento es fuente del Derecho Internacional

cuando está acompañado de la intención del Estado de obligarse por medio de

ella. Esto último es lo que genera precisamente que terceros Estados puedan

exigir a aquél que reconoció una actitud o posición consecuente con el

reconocimiento.

Esto precisamente es lo que explica la importancia del reconocimiento como

acto unilateral de los Estados, porque hasta hace poco tiempo, las

obligaciones que ellos adquirían solamente podían emanar de los tratados o

de la costumbre. Sin embargo, no estaba absolutamente aceptado o

reconocido que un acto unilateral de un Estado, por sí mismo, generara en un

tercer Estado la posibilidad jurídica de exigir su cumplimiento. De allí que

resulten meritorios los esfuerzos de la Comisión de Derecho Internacional de

la ONU por codificar lo que se llama el Derecho de los Actos Unilaterales de

los Estados, reconociendo en ellos fuentes de obligaciones internacionales.

El reconocimiento, como ocurre con la notificación, puede adoptar distintas

modalidades o formas. Puede ser expreso como cuando se contesta

oficialmente la notificación a través de la cual un Estado informa de un cambio

de gobierno. También puede ser tácito cuando, ante una notificación similar,

se mantiene la delegación diplomática acreditada ante dicho Estado.

En esta materia, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha sido

partidaria de distinguir entre actos unilaterales de reconocimiento y otras

situaciones que no tendrían este carácter. Al respecto, ha precisado que no

tendrían el carácter de actos unilaterales de los Estados los reconocimientos

implícitos como el caso del no retiro del Embajador acreditado ante el Estado

de que se trata. Tampoco podría estimarse un acto de reconocimiento el

silencio, el cual no es suficiente para entender que involucra un acto unilateral.

Asimismo, entendemos que tampoco comprenden actos unilaterales de

reconocimiento aquellos expresados mediante una resolución proveniente de

122

la Asamblea General o del Consejo de Seguridad de la ONU, porque al haber

un consenso de todos los miembros de la Organización, se desnaturaliza el

carácter del acto unilateral del reconocimiento.

5. La protesta: consiste en una comunicación escrita que un Estado envía a otro

para impedir que se mantenga un estado de cosas o para hacer cesar una

situación que se está produciendo. Un muy buen ejemplo son las frecuentes

protestas que entregó Nueva Zelanda al gobierno de Francia por el desarrollo

de experimentos nucleares en la zona del Pacífico Sur.

6. La renuncia: es el acto por medio del cual un Estado abandona una pretensión

que antes decía tener o no ejerce un derecho que le corresponde. Es el caso,

por ejemplo, de la renuncia a la indemnización de perjuicios a que tenga

derecho un Estado como consecuencia de haberse cometido en su contra un

ilícito internacional.

Se dice que la renuncia puede ser tácita cuando se configura por el simple

abandono de una pretensión o situación jurídica, pero la regla general es que

la renuncia sea siempre notificada. En este caso, se mezclan dos actos

unilaterales: la renuncia y la notificación.

Estudiadas las diversas modalidades que suelen revestir los actos unilaterales

de los Estados surge la pregunta si estos deben registrarse para que tengan

validez. La respuesta es muy casuística, es decir, se debe atender a la situación

concreta de que se trate porque si se trata del sistema de Naciones Unidas, hay que

tener presente que el artículo 102 de la Carta de la ONU105 exige que todos los

tratados y convenciones que se celebren por cualquier miembro de dicha

Organización deben registrarse en la Secretaría General. El registro de los tratados

es una regla universal hoy en día puesto que casi todos los Estados del mundo son

105 Art. 102. 1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera

Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible. 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

123

miembros de la ONU. Siguiendo la regla de los tratados se ha visto la conveniencia

que los actos unilaterales sean registrados, pero no existe obligación perentoria en

la materia.

Un ejemplo interesante, desde el punto de vista histórico, se produjo con la

nacionalización del Canal de Suez en tiempos en que Gamal Abdel Nasser era

Presidente de Egipto. Nasser procedió a nacionalizar el Canal mediante una ley de

1956 prometiendo, al mismo tiempo, someterse a la jurisdicción internacional que

establecía el Convenio de Constantinopla para todo conflicto que derivara de dicha

nacionalización. Esta promesa de someterse a la jurisdicción del Convenio de

Constantinopla fue debidamente registrada, de donde se deduce la importancia de

que los actos unilaterales de los Estados sean registrados.

Normalmente el registro más frecuente es en manos del Secretario General

de la ONU.

Una institución directamente relacionada con los actos unilaterales de los

Estados es el estoppel. Se lo define como la objeción que puede formularse al

hecho que un Estado contradiga o adopte una posición distinta a lo que previamente

admitió en el plano internacional. Un Estado puede invocar el estoppel respecto a

aquel Estado que ha realizado un acto que no es posible deshacer. Naturalmente,

es posible encontrar una semejanza entre el estoppel en materia internacional y la

teoría de los actos propios que suele estudiarse en derecho civil.

Para que pueda invocarse el estoppel se exige la concurrencia de dos

requisitos:

1. Que se haya generado una situación debida a la actitud expresa o

tácita de la otra parte, y

2. Que la conducta que adopta el Estado se base, precisamente, en esa

actitud, expresa o tácita del otro Estado.

Un ejemplo de estoppel puede encontrarse en el caso del Templo de Preah

Vihear (1962) entre Camboya y Tailandia. Durante más de 50 años, Tailandia no

reclamó derechos sobre el templo basado en el mapa confeccionado por topógrafos

franceses y divulgado en Camboya. Cuando Tailandia reclamó, en 1962, la Corte

Internacional de Justicia rechazó el reclamo basada en la aceptación previa de lo

124

obrado por los topógrafos. La Corte argumentó que Tailandia había reconocido la

nueva frontera con su comportamiento.

La Legislación Internacional

Comprende las resoluciones, actos o acuerdos de las Organizaciones

Internacionales.

Suele dudarse que la legislación internacional represente una fuente

autónoma del Derecho Internacional porque, frecuentemente, lo resuelto al interior

de estas Organizaciones se traduce o expresa en tratados, como ocurrió con el

Protocolo de Kyoto, de 1992, que corresponde a la Convención Marco de Naciones

Unidas sobre el Cambio Climático. Resulta difícil entonces distinguir entre las

resoluciones de los Organismos Internacionales y los tratados, ya que todo tiende a

ser codificado.

Lo importante es tener presente que, por regla general, las resoluciones de

los Organismos Internacionales no son obligatorias aun cuando pueden constituir

evidencia de la existencia de normas internacionales. Sin embargo hay un tipo de

resoluciones de Organismos Internacionales que, definitivamente, son obligatorias.

Se trata de aquéllas que emanan del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Así se desprende del Art. 25 de la Carta de la ONU106.

El Soft Law

En los últimos años se ha venido planteando que el denominado soft law

constituye una nueva fuente del Derecho Internacional distinta de las tradicionales.

El soft law comprende todas aquellas declaraciones o acuerdos de voluntad

de los Estados realizados con un carácter no vinculante o no obligatorio para ellos.

Janis indica que se trata de “reglas que no son estrictamente obligatorias ni

completamente desprovistas de alguna significación jurídica”.107 Responde al

106 Art. 25. Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones

del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta. 107

Janis. Ob. Cit. p. 52.

125

esquema del consejo o la recomendación, en vez de ajustarse al esquema

imperativo tradicional; propone y no impone la realización de conductas; y se

corresponde con lo que Norberto Bobbio denominaba “la función promocional del

derecho.”108

La denominación soft law –o derecho blando- se opone a hard law –o

derecho duro- que es el que está constituido, fundamentalmente, por los tratados y

la costumbre internacional que claramente tienen un carácter vinculante para los

Estados. Por su parte, la más importante aplicación del soft law se encuentra en el

Derecho Internacional del Medio Ambiente. Suele citarse como ejemplo más

concreto el artículo 288 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,

el cual declara que las recomendaciones y los dictámenes del Consejo y de la

Comisión Europea no son vinculantes a diferencia de las directivas, los reglamentos

y las decisiones.109

Las principales características del soft law son las siguientes:

1. Su carácter no vinculante. Por lo tanto, se basa exclusivamente en la adhesión

voluntaria de los miembros de la comunidad internacional.

Este carácter se desprende de su propósito esencial: evitar el pavor de los

Estados al principio de la colisión y, por lo tanto, facilitar la negociación por

medio de instrumentos que concebidos de otra forma harían materialmente

imposible encontrar el propósito buscado.

En otras palabras, el solo hecho de celebrar acuerdos o formular

declaraciones que los Estados entienden que no los van a obligar desde un

punto de vista coercitivo, facilita precisamente la adopción de materias que de

mediar un carácter más imperativo no podrían materializar110.

108

Rafael Escudero Alday. El concepto de soft law. En: José Juan Moreso y José Luis Martí (Eds.). Contribuciones a la Filosofía del Derecho. Imperia en Barcelona 2010, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 98.

109 Ibídem, p. 100.

110 Respecto de la dificultad de llegar a consensos en materia medio ambiental, la profesora

Ximena Fuentes nos recuerda que “el Principio 2 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992, sobre la responsabilidad de los Estados de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de terceros, constituye derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, otras obligaciones son objeto de mayor controversia. Así, no es posible hoy afirmar la existencia de una obligación jurídica de parte de los países industrializados de prestar ayuda financiera y transferir tecnología a los países en desarrollo. Tampoco es claro aún el

126

2. Consiste en reglas generales o principios más que en normas jurídicas

propiamente tales. De allí que se ha sostenido que “las disposiciones de soft

law serían aquellas que dan lugar a normas de principio, caracterizadas por su

carácter abierto e indeterminado y que devienen operativas a través de su

aplicación o posterior desarrollo en otro acto normativo como una ley o una

sentencia.”111

3. Es ajeno a cualquier sanción relacionada con su incumplimiento. Con todo se

dice que el soft law produce efectos en cuanto es susceptible de modificar la

realidad, diseña conductas o actuaciones a las que sus destinatarios se

ajustan, incide en el comportamiento de ciudadanos y operadores jurídicos, y

habilita a los poderes públicos para actuar sobre ciertas materias. En suma,

aunque las normas de soft law no sean vinculantes, producen efectos

jurídicamente relevantes.112

Entre las principales manifestaciones que el soft law tiene en la actualidad,

podemos fijas las siguientes:

a) Las declaraciones de conferencias intergubernamentales, como fue el

caso en materia de medio ambiente, de la Declaración de Río de Janeiro

sobre Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992, que tiene mucha

importancia.

Estas declaraciones se suscriben por los Estados para orientar acciones

y para facilitar el desarrollo de políticas públicas al interior de ellos, pero

no con carácter vinculante. De ello se deriva que el incumplimiento, por

parte de los Estados, de estas normas o principios, no configura

responsabilidad internacional.

b) Las resoluciones adoptadas por la Asamblea General de las Naciones

Unidas que no son obligatorias a diferencia de aquéllas que emanan del

Consejo de Seguridad.

estatus jurídico del principio precautorio. Y respecto del principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas, sus implicaciones para el derecho internacional son también bastante discutidas (…)”. Ximena Fuentes Torrijo: Los resultados de la Cumbre de Johannesburgo. En: Estudios Internacionales Año XXXXVI Enero-Marzo 2003 Nº 140, p. 33.

111 Escudero Alday. Ob. cit,, p. 105.

112 Ibídem p. 108.

127

c) Los códigos de conducta, directrices y recomendaciones de

Organizaciones Internacionales.

Entre los principales escollos o dificultades que enfrenta el soft law se

encuentran113:

a) La enorme pluralidad y diversidad de los instrumentos que son

susceptibles de ser englobados en su ámbito como es el caso de los

que se han mencionado anteriormente. Entre dichos instrumentos no

sólo se encuentran los de carácter propiamente internacional sino que

también otros de derechos interno como los acuerdos emanados de

conferencia territoriales o sectoriales, cartas de servicio, código de buen

gobierno o guías técnicas.

b) La duda acerca de si esta expresión hace referencia sólo al acto de

creación de un conjunto de normas o al conjunto mismo de normas

nacidas de aquél.

c) No existe total claridad acerca de si esta categoría se reserva tan sólo

para actos y disposiciones normativas provenientes de autoridades

públicas o si también se extiende a aquellas que emanen de la voluntad

o autonomía privada.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO II

EN LO REFERENTE A FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

DISTINTAS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1) ¿Cuáles son los requisitos para que la costumbre internacional sea

considerada fuente del Derecho Internacional?

2) En la actualidad, ¿se requiere de la aceptación de los Estados para que un

acto sea considerado costumbre?

3) ¿Cuánto debe durar una práctica uniforme para ser considerada costumbre?

4) ¿En qué casos la costumbre deja de producir efectos?

113

Escudero Alday. Ob. cit., p. 101.

128

5) ¿Basta la repetición constante y uniforme de un acto para considerarlo

costumbre?

6) ¿Cómo definiría usted el elemento subjetivo de la costumbre internacional?

7) ¿Cómo se prueba la opinio juris? ¿Puede ser presumida?

8) ¿Qué diferencia la comitas gentium de la costumbre internacional?

9) ¿Por qué la costumbre sigue siendo importante?

10) ¿En qué consiste la regla de objeción persistente?

11) ¿En qué casos la costumbre en formación obliga a un Estado?

12) ¿Quién debe probar la costumbre en caso de litigio internacional?

13) ¿Puede un tratado ser citado como prueba de la costumbre? ¿Qué

distinciones es necesario hacer?

14) ¿Puede la costumbre derogar un tratado?

15) ¿Qué debe acreditar la parte que invoca la costumbre?

16) ¿Qué son los principios generales del derecho?

17) ¿Cuál es la función de los principios generales del derecho como fuente del

Derecho Internacional?

18) ¿Qué jerarquía tienen los principios generales del derecho frente a la

costumbre y a los tratados?

19) ¿Por qué se dice que las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas

son fuentes materiales?

20) ¿Puede una decisión judicial de un tribunal nacional ser fuente de Derecho

Internacional Público?

21) En la actualidad, ¿qué importancia tiene la doctrina en el Derecho

Internacional?

22) ¿En qué casos se puede aplicar la equidad?

23) ¿Cuáles son las modalidades de actos unilaterales de los Estados?

24) ¿Qué es una notificación?, ¿Cómo se clasifica?

25) ¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir el reconocimiento? ¿Qué

modalidades puede adoptar?

26) ¿Debe ser registrado un acto unilateral para que sea válido?

27) ¿Qué es el estoppel? ¿Cuáles son sus requisitos?

129

28) ¿Qué caracteriza las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones

Unidas?

29) ¿Qué es el soft law y cuáles son sus principales características?

30) ¿Qué significa que el soft law no sea vinculante?

130

CAPITULO III

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL

Y EL DERECHO INTERNO

Las teorías que han tratado de explicar las relaciones entre el Derecho

Internacional y el Derecho Interno de los Estados son básicamente dos:

1.- El Dualismo y

2.- El Monismo

1.- Teoría Dualista: (Trieppel-Anzilotti-Oppenheim)

Sostiene que el Derecho Internacional y el derecho interno de los Estados

son dos órdenes jurídicos diferentes y separados el uno del otro. Mientras el

Derecho Internacional emana del acuerdo entre Estados, el Derecho Interno emana

de la voluntad exclusiva de un Estado.

De lo anterior se deduce que cada uno de estos órdenes jurídicos es válido

dentro de su propio ámbito y que ninguna norma perteneciente a uno de ellos tiene

eficacia como tal dentro del otro. Desde este punto de vista, una norma de derecho

interno será válida aunque sea contraria al Derecho Internacional.

Por su parte, para que una norma internacional pueda tener aplicación dentro

de un Estado es necesario que ella se “transforme” en norma interna, es decir, que

el Estado cree una norma interna que admita o incorpore la norma internacional a su

orden jurídico.

Esta doctrina sostiene también que dada la separación completa entre ambos

órdenes jurídicos, no puede existir propiamente un conflicto entre las reglas de uno

y otro.

131

Las principales diferencias entre el orden jurídico internacional y los

ordenamientos jurídicos nacionales114 postulados por la doctrina dualista son:

Mientras que en los ordenamientos jurídicos internos es posible distinguir la

existencia de un legislador, en el orden jurídico internacional no puede

reconocerse propiamente un legislador.

El derecho interno de los Estados supone una subordinación de los

gobernados a los gobernantes. En el Derecho Internacional, en cambio, no se

producen relaciones de subordinación sino que de “coordinación” entre las

voluntades de los Estados.

En Derecho Internacional no existe un órgano juzgador con competencia

obligatoria para todos los Estados, puesto que las jurisdicciones

internacionales operan sobre la base de la aceptación de su competencia por

las partes. En cambio, en el derecho interno, los tribunales ejercen una

jurisdicción obligatoria tanto para gobernantes como para gobernados.

En el Derecho Internacional tampoco existe un poder de coacción para la

aplicación de sus normas, a diferencia de lo que ocurre en el derecho interno.

Las normas del Derecho Internacional se aplican a los Estados mientras que

los ordenamientos jurídicos internos se aplican a los individuos.

2.- Teoría Monista: (Hans Kelsen, Georges Scelle)

El gran crítico de la teoría dualista fue Hans Kelsen quien, en su Teoría Pura

del Derecho expresó:

“La construcción dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir

un orden jurídico fuera del que rige su propia comunidad. Para ellos,

los extranjeros son “bárbaros” que se encuentran fuera de la ley y las

reglas a las cuales están sometidos no tienen carácter jurídico (....).

Desde este punto de vista, no cabe hablar de un verdadero derecho

internacional. Esta concepción no ha desaparecido todavía

completamente. Resabios de ella se encuentran en la idea de que

114

Manili, Pablo Luis. El Bloque de Constitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 72 y ss.

132

únicamente el derecho nacional es un verdadero derecho (...) y tales

resabios constituyen el punto de partida de la teoría dualista.”115

Así el monismo postula que todo el derecho constituye una unidad normativa,

un sistema único en que las normas están subordinadas jerárquicamente unas a

otras. En esta perspectiva, el derecho interno está subordinado al Derecho

Internacional del cual sólo es una derivación.

Para Kelsen una norma internacional puede ser automáticamente aplicada en

el plano interno si se basta a sí misma. En algunos casos, el derecho interno del

Estado puede exigir que esa aplicación sea precedida de un acto interno de

implementación como la publicación de un tratado, pero no debe confundirse este

acto de implementación con la transformación de la norma internacional en norma

interna, lo cual sólo procede cuando el mismo derecho interno prescriba que los

órganos judiciales y administrativos del Estado sólo pueden aplicar reglas internas y

no internacionales.

Los monistas (al igual que los dualistas) reconocen la validez de una norma

de derecho interno contraria al Derecho Internacional. Sin embargo, esta conclusión

no se debe a que acepten que ambos órdenes jurídicos son diferentes, sino a que el

Derecho Internacional General no contempla procedimientos que permitan perseguir

la nulidad de la norma interna.

La respuesta de la escuela monista a los dualistas se articula contestando los

argumentos de éstos. Así, para los monistas:

El Derecho Internacional es derecho en el mismo sentido que los

ordenamientos internos, porque es un conjunto de normas que imponen

sanciones para ser ejecutadas como reacción ante actos ilícitos.

Los sujetos de ambos órdenes normativos son los seres humanos

individualmente considerados.

Las diferencias en cuanto a los mecanismos de creación del derecho

(fuentes) en uno y otro sistema no implica que las normas emanadas de ellos

pertenezcan a sistemas distintos.

115

Citado por Manili. Ob. Cit. p. 81.

133

No hay una real diferencia entre asuntos internos y externos, puesto que todo

asunto interno puede pasar a ser externo por el solo hecho de ser regulado

por el derecho internacional (como en el caso de las normas laborales).

El derecho extranjero, al ser invocado ante los tribunales nacionales, debe

ser probado como un hecho. No ocurre lo mismo con el Derecho

Internacional que no requiere de esa prueba sino que basta con su mera

invocación.116

En lo que se refiere a la jerarquía entre el derecho internacional y el derecho

interno, el monismo se subdivide, a su vez en dos escuelas:

d) La Escuela Austríaca que sostiene la clara primacía del Derecho

Internacional sobre el derecho interno de los Estados condicionando incluso

su validez; y

e) La Escuela Soviética que postula que la validez del derecho internacional

depende de su reconocimiento por los órganos internos del Estado, lo que, a

juicio de los autores, la hace asemejarse mucho a la escuela dualista.117

Pese a la riqueza doctrinal de las doctrinas Dualista y Monista, el debate

generado por ellas se encuentra prácticamente agotado en la actualidad, porque

han primado las soluciones prácticas que no se ajustan tajantemente ni a una ni a

otra doctrina.

De hecho han surgido diversas variantes y matices respecto de ambas

doctrinas. Alfred Verdross, por ejemplo, es calificado como un “monista moderado”,

pues mantiene la distinción entre Derecho Internacional y derecho interno, pero

subraya su conexión dentro de un sistema jurídico unitario basado en la constitución

de la comunidad jurídica internacional.118

Por su parte, la doctrina española ha desarrollado la teoría denominada

“conciliadora” que, en palabras del profesor Pastor Ridruejo supone:

“Un conjunto de doctrinas (que) es monista sin duda alguna, puesto que su

base de partida es la unidad de todos los sistemas normativos. Mas, a

diferencia de las posturas monistas (...), las doctrinas conciliadoras no

116

Manili. Ob. Cit. pp. 82-83. 117

Manili. Ob. Cit. p. 85. 118

Manili. Ob. Cit. p. 86.

134

hablan de subordinación del derecho interno al Derecho Internacional, ni de

delegación de éste a favor de aquél, sino de coordinación entre uno y otro

sobre la base de normas superiores, que serían precisamente las del

Derecho Natural.”119

Para enfocar adecuadamente el tema de las relaciones entre el Derecho

Internacional y el derecho interno de cada Estado resulta preciso distinguir entre la

aplicación del Derecho Internacional en el ámbito interno y su aplicación en el propio

ámbito internacional.

I.- Aplicación del Derecho Internacional en el plano interno:

Suscita dos órdenes de problemas:

1) La recepción o introducción de la norma internacional en el orden

jurídico interno.

2) El conflicto que pueda producirse entre la norma internacional así

incorporada y las normas internas.

1) La recepción o introducción de la norma internacional en el orden

jurídico interno

Existen normas internacionales que deben ser frecuentemente aplicadas por

las autoridades administrativas o judiciales de un Estado determinado. Es el caso de

las normas que reconocen privilegios e inmunidades a los agentes diplomáticos

extranjeros.

Para facilitar la aplicación de estas normas internacionales en el plano interno

es conveniente que ellas sean introducidas, de alguna forma, en dicho

ordenamiento jurídico.

El Derecho Internacional sólo exige que las normas internacionales se

cumplan, pero no ha establecido exigencias sobre la forma o modalidad precisa en

que deba verificarse la recepción de esas normas en el derecho interno.

119

Pastor Ridruejo, J.A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid, 2003.

135

Así, para analizar las modalidades más frecuentes de recepción hay que

distinguir entre:

a) Normas de Derecho Internacional Consuetudinario

b) Normas contenidas en Tratados Internacionales

c) Normas contenidas en Acuerdos de Forma Simplificada o en

Resoluciones de Organizaciones Internacionales

a) Recepción del Derecho Internacional Consuetudinario:

El Derecho Comparado indica que, en esta materia, no existe una solución

única:

Un Estado puede dictar disposiciones legales que reproduzcan el

contenido de las normas del Derecho Internacional Consuetudinario

(Ejemplo: privilegios e inmunidades diplomáticas). Cuando los tribunales

del Estado apliquen dichas normas estarán aplicando el derecho interno

del Estado.

El reenvío al Derecho Internacional: la ley interna del Estado se limita a

señalar que, en determinadas situaciones, se aplicará el Derecho

Internacional Consuetudinario120. Ejemplo: que los agentes diplomáticos

extranjeros gozarán en el país de las inmunidades y privilegios que les

reconoce el Derecho Internacional.

Recepción global del Derecho Internacional Consuetudinario en el orden

jurídico interno (no existe un acto específico de recepción o de

120

El Art. 596 del Código Civil dispone que: “El mar adyacente que se extiende las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona. El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales. Además, al estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental.”

136

incorporación). Lo usual es que la recepción global del Derecho

Internacional se haga mediante una disposición constitucional expresa.121

En Inglaterra, si bien no existe disposición alguna que reciba “globalmente” al

Derecho Internacional Consuetudinario, el common law considera que todas

las reglas de derecho internacional consuetudinario que son universalmente

reconocidas122 forman “per se” parte del derecho interno. Así se ha

configurado la denominada “doctrina de la incorporación”. Un ejemplo

interesante de aplicación de esta concepción se produjo en el fallo de la

Sheriff Glimbett del condado de Greennock, en Escocia, quien absolvió a tres

ecologistas que habían causado daños por un valor de 80.000 libras

esterlinas en la barcaza Maytime, anclada en la Base Naval de Loch Foil,

perteneciente a la Royal Navy de Escocia123, argumentando que:

“ ... la amenaza de uso del (submarino nuclear) Trident ....

constituye una infracción al Derecho Internacional

Consuetudinario ..... las tres acusadas consideraron que el

Trident era ilegal y que, dada la horrenda naturaleza de las

armas nucleares, ellas tenían la obligación, en términos del

Derecho Internacional, (.....) de hacer todo lo posible para

parar (...) el despliegue y uso de armas nucleares.”124

La Sheriff Glimbett consideró que la High Court había sido de la tesis

que el programa Trident era contrario al Derecho Internacional

121

El Art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn (1949) dispone que: “Las reglas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Ellas priman sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.”. Por su parte, el Art. 10 de la Constitución Italiana (1947) señala: “El orden jurídico italiano se conforma a las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional.”

122 Se refiere al Derecho de Gentes aplicable a la relación entre soberanos.

123 El 8 de Junio de 1999, las señoras Angela Zelter, Ulla Roder y Ellen Moxley consiguieron

entrar en la base de la Royal Navy, destinada al amarre de submarinos nucleares, la cual se encuentra en Loch Foil, cerca de Lochgoildhead (Escocia) y causaron daños de consideración en la barcaza Maytime destinada a prestar apoyo a los submarinos de la clase Trident mientras están amarrados a puerto. Sin ese apoyo se imposibilita su normal navegación, aunque la intención de las tres ecologistas era –según su propia confesión posterior- causar todos los daños posibles al submarino Vengeance, que tenía previsto atracar en esa fecha en la citaba Base Naval, como a ésta misma para hacerla inoperante. En: Eugenio Pérez de Francisco. Submarinos, Sheriffs y Derecho Internacional. Revista Ius Publicum Nº 10, Santiago, 2003, p. 108.

124 Pérez de Francisco. Ob. Cit. p. 110.

137

Consuetudinario. Por su parte, tuvo presente que la Corte Internacional de

Justicia, en su Opinión Consultiva de 8 de Julio de 1996125, había decidido

que el uso de las armas nucleares puede ser contrario a las normas y

principios del Derecho Internacional aplicable a los conflictos armados y, en

concreto, a los principios del Derecho Humanitario Bélico.126

Otros países que participan de la tradición del common law como Estados

Unidos, India e Israel también han seguido la doctrina de la incorporación.

También lo han hecho países que no forman parte de la tradición del

common law como Suiza, Bélgica y Francia.

En Chile, el Gobierno, los tribunales y la doctrina especializada han

reconocido que el derecho internacional general forma parte del derecho

chileno. La consecuencia directa de ello es que no requiere probarse en

juicio, a diferencia de lo que acontece con el derecho extranjero. Don Andrés

Bello escribía en sus “Principios de Derecho Internacional” (1864) que “en

una nación y en una época dadas el Derecho de Jentes sea parte de la

jurisprudencia patria, no admite duda”.

b) Recepción de los Tratados Internacionales:

Los tratados destinados a ser aplicados en el ámbito interno requieren de un

acto formal de recepción o de incorporación. El Derecho Internacional sólo le

impone al Estado la necesidad de cumplir cabalmente el tratado dejando que

éste adopte los procedimientos que le parezcan más útiles o eficaces para

ello127. Esta libertad entregada al Estado tiene una importante limitación en el

125

Esta Opinión Consultiva se originó en el requerimiento de la Asamblea General de la ONU, formulado en su Resolución 49/75 K, del 15 de Diciembre de 1994 solicitando una opinión sobre la siguiente cuestión:¿Está la amenaza de uso de las armas nucleares, en cualquier circunstancia, permitida bajo el Derecho Internacional? La Corte determinó, por unanimidad, que no existe norma internacional consuetudinaria ni convencional que otorgue algún tipo de autorización para almenaza o uso de armas nucleares. Asimismo, decidió por 11 votos contra tres, que no existe norma internacional consuetudinaria ni convencional que contenga una prohibición comprehensiva y universal respecto a la amenaza o uso de armas nucleares. www.icj.cij.org

126 Pérez de Francisco. Ob. Cit. p. 110.

127 El Sentencia de 30 de Septiembre de 1994, la Corte de Apelaciones de Santiago expresó

que: “La Constitución Política de la República regula el procedimiento de incorporación e integración en el ordenamiento jurídico nacional de las normas internacionales, las que una vez cumplido el procedimiento determinado por la Carta Fundamental convierte a la norma

138

Conjunto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Hechos

Internacionalmente Ilícitos, cuyo Art. 21 precisa que:

“Hay violación por un Estado de una obligación internacional que le

exige el logro, por el medio que elija, de un resultado determinado,

si el Estado mediante el comportamiento observado, no logra el

resultado que de él exige esa obligación.”

Como señala Pablo Luis Manili, “no importa el modo en que el Estado da

cumplimiento a la obligación internacionalmente asumida (eso lo regulará su

derecho interno); lo que importa es que el fin, el resultado obtenido, sea

compatible con el derecho internacional”.128

Para incorporar o recibir los tratados internacionales en el ámbito interno

suelen utilizarse dos modalidades:

El Estado respectivo puede dictar una ley que contenga disposiciones

para el cumplimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos

adquiridos en virtud del tratado. Esta ley, dictada en ejecución del

tratado, tiene existencia independiente de éste.

Otros tratados, antes de ser ratificados, deben ser aprobados por el

Parlamento u otro órgano interno competente. Así se incorporan al

ordenamiento jurídico interno mediante el cumplimiento de una

formalidad determinada: la promulgación y publicación del tratado

(Chile), su proclamación (Estados Unidos), la publicación oficial del

tratado (Francia). Cumplida esta formalidad, el tratado pasa a tener, en

el plano interno, el mismo valor y jerarquía que una ley129 y debe ser

cumplido como tal.

La importancia que reviste el cumplimiento de estas formalidades queda de

manifiesto si se considera, por ejemplo, que Chile suscribió, en el año 1969, la

Convención Americana de Derechos Humanos –más conocida como Pacto de

internacionalmente válida en norma internamente aplicable” (considerando 6º letra B)). Este fallo puede consultarse en Revista Chilena de Derecho. Vol 23 Nºs. 2 y 3 Tomo II, Septiembre-Diciembre 1996. p. 627 y ss.

128 Manili. Ob. Cit. p. 91.

129 El caso de los tratados internacionales sobre derechos humanos constituye una excepción a

esta regla por las razones que se explicarán más adelante.

139

San José de Costa Rica- y transcurrieron más de dos décadas para que ella

fuera ratificada después de su aprobación por el Congreso Nacional, el 14 de

Agosto de 1990. La Convención Americana de Derechos Humanos recién fue

promulgada por Decreto Supremo N° 873, del Ministerio de Relaciones

Exteriores, de 23 de Agosto de 1990 y publicada en el Diario Oficial, el 5 de

Enero de 1991. En este ejemplo se aprecia cómo pese a haberse manifestado

la voluntad del Estado chileno en orden a integrarse a este instrumento

regional de protección de los derechos humanos, éste no se incorporó al

derecho interno, y por ende, no pudo ser aplicado directamente en Chile sino

muchos años después.

Por otra parte, la aplicación directa de un tratado internacional en el ámbito

interno de los Estados procede cuando dicho tratado es “self executing”

(autoejecutable), pues en el caso contrario (si es “non self executing) será

necesario dictar disposiciones legislativas internas, de carácter

complementario, que permitan dar aplicación al tratado. Cabe tener presente,

en este último caso, que la no dictación de esas disposiciones legislativas

genera responsabilidad internacional para el Estado. Ejemplificador resulta, en

este sentido, el Art. 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos de

1969 cuando precisa:

“Artículo 2º. Deber de adoptar disposiciones de Derecho Interno.

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el

artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas

o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar,

con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las

disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de

otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales

derechos y libertades”.

El Art. 2º transcrito impone una clara obligación a los Estados Partes que, en

caso de ser transgredida, genera responsabilidad internacional para el Estado

respectivo. Ello unido al efecto derivado del Art. 27 de la Convención de Viena

sobre Derecho de los Tratados, según el cual “una parte no podrá invocar las

140

disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de

un tratado.”

Aún cuando, como se ha expresado, el Derecho Internacional deja entregado a

cada Estado la forma o modalidad específica de incorporación de los tratados

a su derecho interno existen casos en que, aún cuando el Estado no haya

manifestado un consentimiento explícito y no haya recibido un tratado en su

propio ordenamiento, igualmente resulta obligado por él. Esta situación se

produce en casos como los siguientes:

Los tratados que contienen normas de ius cogens en cuanto

disposiciones imperativas de Derecho Internacional.

Ciertos tratados que, por su particular naturaleza, extienden sus efectos

más allá de la voluntad de las propias partes. Por ejemplo, una persona

puede ser detenida en el territorio de un Estado que no es parte en el

Estatuto de Roma, con el objeto de que sea sometida a la jurisdicción

de la Corte Penal Internacional, por el hecho de ser nacional de un

Estado que sí es parte de dicho Estatuto (Art. 12 del Estatuto de Roma).

c) Recepción de los Acuerdos de Forma Simplificada y de las Resoluciones de las

Organizaciones Internacionales:

Como se señaló al estudiar el Derecho de los Tratados, los acuerdos de forma

simplificada son aquellos en los cuales se omite alguna de las formalidades

propias de la celebración de un tratado. El profesor Sorensen explica que “lo

que realmente distingue a los acuerdos de forma simplificada “no es más que el

procedimiento simplificado que se utiliza para su celebración.” Agrega que “esta

simplificación surge algunas veces de las dificultades constitucionales que

tienen ciertos Estados para celebrar tratados en forma solemne. Pero con más

frecuencia se recurre a ellos por razones de mera conveniencia, como cuando

se trata de un acuerdo de carácter puramente administrativo o técnico”.130 Su

recepción en el derecho interno de los Estados depende de lo que este

ordenamiento jurídico disponga.

130

Sorensen. Ob.Cit. p. 157.

141

Así, acuerdos de forma simplificada sobre trámite de vehículos u otorgamiento

de pasaportes entre dos Estados se acepta que rigen en el derecho interno

pese a no haberse cumplido las formalidades de ratificación.

En Chile se presentó el problema al entrar a regir el Acuerdo de Cartagena (que

creaba el Pacto Andino), que se adoptó en cumplimiento de lo dispuesto

previamente por el tratado que creó la ALALC (Asociación Latinoamericana de

Libre Comercio). El Acuerdo de Cartagena entró a regir en Chile en virtud de un

mero decreto de insistencia. En Colombia, la incorporación del Acuerdo de

Cartagena al ordenamiento interno también provocó conflictos, ya que se

sostuvo que no habiéndose cumplido todas las formalidades de acuerdo con la

Constitución, no podía ser considerado como un tratado. Sin embargo, la Corte

Suprema lo aceptó como tal.

De acuerdo con la Constitución chilena, los tratados internacionales requieren

pasar por la aprobación del Congreso antes de ser ratificados (Art. 54 Nº 1

inciso 1º). Si embargo, los acuerdos de forma simplificada no requieren tal

aprobación. Así, el inciso 4º del Art. 54 dispone que:

“Las medidas que el Presidente de la República adopte o los

acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor,

no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se

trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del

Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República

en el ejercicio de su potestad reglamentaria.”

Pese a que la norma transcrita se refiere a “tratados” estamos precisamente

frente a “Acuerdos de Forma Simplificada”, pues carecen de la aprobación del

Congreso, que es una formalidad esencial habilitante para llegar a ratificar un

tratado solemne.

En el caso de las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales cabe

tener presente que todas “tienen la facultad de expresar mediante determinados

actos de sus órganos, una voluntad propia, jurídicamente distinta de la de los

Estados miembros. Más aún, puede decirse que las Organizaciones han sido

creadas con la finalidad esencial de adoptar actos propios en el marco de la

142

cooperación internacional institucionalizada para cuyo fortalecimiento fueron

creadas.”131

Para determinar el grado de obligatoriedad de las Resoluciones de las

Organizaciones Internacionales respecto de los Estados miembros es necesario

atender a su tratado constitutivo que, naturalmente, recoge la voluntad de los

Estados partes en el sentido que se comenta. Desde este punto de vista, la

capacidad que posea la respectiva Organización, en cuanto sujeto de Derecho

Internacional será determinante. Es el caso de la Unión Europea, que

precisamente goza de personalidad jurídica internacional teniendo la capacidad

de generar normas directamente aplicables en los ordenamientos internos de

los Estados miembros, incluso con primacía sobre las leyes, tal como ocurre

con los reglamentos comunitarios.

También se ha aceptado la competencia “implícita” de las Organizaciones

Internacionales en atención a las necesidades derivadas del ejercicio de sus

funciones y a la realización de sus propósitos132. En este aspecto, existe una

diferencia fundamental con el sistema de competencias de que gozan los

órganos del Estado chileno, regido por el “principio de clausura del derecho

público” que consagra el Art. 7° inciso 2° de la Constitución Política.

En lo que se refiere a las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales,

la doctrina133 suele distinguir entre:

1. Resoluciones internas destinadas a regular su funcionamiento interno e

institucional, las que se consideran obligatorias para sus propios órganos,

pero también para los Estados Partes en la medida que les conciernan.

2. Resoluciones externas o de carácter funcional orientadas a regular el

ejercicio de las funciones de la Organización desde una perspectiva

sustancial o material acorde con sus objetivos y propósitos. La regla

general es que tales resoluciones constituyen meras “recomendaciones” a

los Estados miembros para que, de buena fe, se comporten en el sentido

indicado por la resolución. Así, puede sostenerse que la recepción de

131

Brotóns. Ob. Cit. p. 297. 132

Ibidem, p. 298. 133

Brotóns. Ob. Cit. pp. 299-300.

143

estas Resoluciones y Acuerdos constituye, más bien, un problema político

que jurídico. Por la misma razón, aquellas Organizaciones Internacionales

que gozan de potestades normativas realmente vinculantes para los

Estados miembros constituyen una excepción. Un ejemplo puede

encontrarse en el Art. 25 de la Carta de la ONU, según el cual “los

Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las

decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.”

Chile, en general, ha sido cumplidor de los Acuerdos y Resoluciones adoptados

por las Organizaciones Internacionales. Se han utilizado dos sistemas básicos

para incorporarlos al ordenamiento jurídico interno:

a.- En el caso de la modificación al Art. 61 de la Carta de la ONU, referente

al Consejo Económico y Social, ésta se tramitó como un tratado

dictándose al efecto el Decreto Ley Nº 540 para cumplir con la

aprobación del Poder Legislativo.

b.- En otros casos ha bastado la resolución de una autoridad administrativa

para dar cumplimiento a las Resoluciones de las Organizaciones

Internacionales. Así, en 1967, el Consejo de Seguridad de la ONU

adoptó sanciones contra Rodesia del Sur que había proclamado su

independencia y practicaba la discriminación racial. Estas sanciones se

pusieron en vigencia en Chile por medio del Decreto Supremo Nº 740, de

14 de Junio de 1967. En el caso de la Resolución Nº 661, de 1990, del

Consejo de Seguridad que impuso sanciones contra Irak, se utilizó un

procedimiento similar al dictarse el Decreto Supremo Nº 1139, de 30 de

Octubre de 1990.134

2.- Conflicto entre normas internacionales y normas internas

134

Un panorama muy completo de las formas a través de las cuales Chile ha dado cumplimiento a las Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas puede encontrarse en Hugo Llanos Mansilla. Cumplimiento en Chile de las Decisiones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Nºs. 2 y 3. Tomo I. Mayo-Agosto de 1996. pp. 309-340.

144

Se refiere a la jerarquía que ocupan los tratados internacionales,

debidamente incorporados, dentro del ordenamiento jurídico interno, en relación con

las demás normas jurídicas que lo conforman y con la determinación de cuáles

deben prevalecer en caso de suscitarse un conflicto entre ellas.

La regla general es que el juez deberá procurar aplicar la norma interna en

forma que se concilie con el derecho internacional, ya que no puede presumirse que

el legislador haya querido infringir este último. No obstante, puede ocurrir que el

conflicto sea inevitable, en cuyo caso cabe preguntarse ¿qué norma debe aplicar el

juez: la norma interna o la norma internacional?

La solución al conflicto planteado requiere distinguir entre:

a) Conflicto entre la ley interna y una norma de derecho internacional

consuetudinario.

b) Conflicto entre la ley interna y una norma de un tratado internacional.

a) Conflicto entre la ley interna y una norma de derecho internacional

consuetudinario:

La recepción global del derecho internacional consuetudinario en el ámbito

interno ha sido efectuada por la mayoría de los Estados con una importante

limitación: que en caso de conflicto inevitable entre la ley interna y el derecho

internacional consuetudinario prevalecerá, en el ámbito interno, la ley interna

del respectivo Estado. Luego, los jueces podrán aplicarla aún cuando sea

contraria al derecho internacional general consuetudinario (Estados Unidos,

Francia, Gran Bretaña).

Sin embargo, algunas Constituciones han establecido una clara primacía del

derecho internacional consuetudinario sobre la ley interna en caso de

conflicto entre ambos. Es el caso de la Ley Fundamental de Bonn de 1949

que dispone que “las reglas generales del derecho internacional forman parte

integrante del derecho federal” agregando que estas reglas priman sobre las

leyes internas. Asimismo, la Constitución de Italia de 1947 confiere primacía

al derecho internacional consuetudinario sobre la legislación interna.

Consecuentemente, una ley que sea contraria a “las reglas generalmente

145

reconocidas del derecho internacional” puede ser declarada inconstitucional

por la Corte Constitucional.

b) Conflicto entre la ley interna y una norma de un tratado internacional:

Este conflicto deberá resolverse atendiendo a la jerarquía que tengan los

tratados como fuentes del derecho en el plano interno. En esta materia no

existe una solución única en el derecho comparado sino que es posible

encontrar distintos sistemas.

La solución a este tipo de conflictos requiere distinguir si aquellos se

producen entre:

1) Un tratado internacional y la Constitución Política.

2) Un tratado internacional y una ley interna.

1) Conflictos entre un tratado internacional y la Constitución Política del

Estado:

Puede ocurrir que se le otorgue derechamente al tratado un rango

supraconstitucional o constitucional, caso este último en que el tratado estará

modificando o, al menos, complementando la norma constitucional interna.

Un ejemplo está constituido por la constitucionalización del tratado sobre el

establecimiento de una Austria independiente y democrática, de 15 de Mayo

de 1955.

El gran riesgo que representa, a nuestro juicio, la constitucionalización de

ciertos tratados es que ello puede importar la modificación de la Carta

Fundamental por un procedimiento distinto y menos exigente que el que

exige el ejercicio del Poder Constituyente derivado. De allí que algunas

Constituciones, como la de los Países Bajos (Arts. 91 y 92)135 aceptan que el

135

Art. 91 1. El Reino no quedará vinculado por tratados, ni éstos se denunciarán sin la previa aprobación de los Estados Generales. La ley determinará los casos en que no se requiera tal aprobación.

2. La ley determinará el procedimiento de aprobación y podrá prever aprobaciones tácitas.

146

Estado se obligue por medio de tratados que se alejan de ella, con tal de que

se sometan a un procedimiento más riguroso de aprobación parlamentaria

que el exigido para la aprobación de los tratados en general136.

Sin embargo, cabe hacer presente que un número importante de

Constituciones no aceptan que se concluya un tratado internacional que las

contraríe a menos que se haya realizado previamente la reforma

constitucional correspondiente.137

2) Conflictos entre un tratado internacional y una ley interna:

La forma de dirimir el conflicto suscitado entre un tratado y una norma legal

interna del Estado es distinguiendo si el tratado es posterior o anterior a la ley

de que se trata:

Si el tratado es posterior a la ley de que se trata se admite que las

disposiciones del tratado prevalecen sobre las de la ley.

Si el tratado es anterior a la ley de que se trata, lo primero que debe

hacer el juez es procurar darle una interpretación a la ley que se

concilie con lo que dispone el tratado, porque no puede presumirse

que el legislador haya querido infringir el derecho internacional. Sin

embargo, si el conflicto es inequívoco e inevitable, primaría la ley que

es posterior al tratado, sin perjuicio, naturalmente, de la

3. Cuando un tratado contenga disposiciones contrarias a la Constitución, las Cámaras no podrán dar su aprobación más que con los dos tercios al menos de los votos emitidos. Art. 92. Mediante tratado o en virtud de un tratado podrán atribuirse competencias legislativas, administrativas y judiciales a organizaciones de derecho internacional público, a condición de observar, si fuese necesario, lo dispuesto en el artículo 91, párrafo tercero.

136 Brotóns. Ob. Cit. p. 398.

137 La Constitución de Francia de 1958 señala que: “Si el Consejo Constitucional, requerido por

el Presidente de la República, por el Primer Ministro, por el Presidente de cualquiera de las dos asambleas o por sesenta diputados o por sesenta senadores, declara que un compromiso internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución, la autorización para ratificar o aprobar el referido compromiso internacional sólo podrá otorgarse previa revisión de la Constitución (Art. 54). La Constitución de El Salvador dispone que: “No se podrán ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la ratificación se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la República.” (Art. 145) La Constitución de España de 1978 indica, a su vez, que “La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.” (Art. 95)

147

responsabilidad internacional en que incurra el Estado al haber dejado

de cumplir una obligación derivada del derecho internacional

convencional.

Las Constituciones plantean soluciones diversas, sobre todo, a la hora de

determinar si una ley posterior puede superponerse a un tratado anterior.

Así, la Constitución de los Países Bajos dispone la no aplicabilidad de las

normas jurídicas vigentes en el Reino cuando su aplicación sea incompatible

con las disposiciones de un tratado o con las resoluciones de organizaciones

internacionales (Art. 94).

La Constitución francesa proclama la superioridad de los tratados respecto

de las leyes condicionada a su aplicación por la otra parte (Art. 55), lo que

llevaría a la inaplicabilidad de las leyes posteriores contrarias al tratado. En el

mismo sentido se pronuncian las Constituciones de Costa Rica (Art. 7),

Honduras (Art. 18) y El Salvador (Art. 144). La Constitución de Argentina,

después de la reforma de 1994, le otorga a los tratados más relevantes sobre

derechos humanos rango constitucional (Art. 75 Nº 22), por lo que tales

tratados prevalecen sobre las leyes ordinarias del Estado –aunque sean

posteriores- que resulten contrarias a sus disposiciones debiendo los jueces

dar primacía a los primeros en su aplicación.

Por último, otro grupo de Constituciones proclaman la primacía de la ley

posterior sobre el tratado (Constitución de Austria (Art. 9) y de Irlanda (Art.

29)).

En todo caso, es preciso consignar que tratado y ley son fuentes de derecho

diferentes, tal como lo ha precisado el Tribunal Constitucional de Chile138.

138

En Sentencia de 24 de Junio de 1999, Rol Nº 288, el Tribunal Constitucional defendió la tesis de que el tratado y la ley son fuentes de derecho diferentes como se desprende de algunos preceptos que decantan la distinción anterior: el artículo 5º que alude a Constitución y tratados internacionales; el artículo 50 (hoy 54) que somete los tratados a los “trámites” de la ley y el artículo 8ª Nº 2 (hoy 93 Nº 3) que distingue entre la tramitación de los proyectos de ley y la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”. Peña Torres, Marisol. Los tratados internacionales en la jurisprudencia internacional. En: Revista Estudios Constitucionales. Año I Nº 1, Universidad de Talca, Santiago, 2003. p. 605. Ver, asimismo, el debate producido al interior del Tribunal Constitucional con ocasión de la posibilidad de declarar la inaplicabilidad de las normas contenidas en un tratado internacional en la sentencia Rol Nº 1.288.

148

Por su parte, en Sentencia de 30 de Septiembre de 1994, caso “Uribe

Tamblay y otra con Osvaldo Romo Mena”, la Corte de Apelaciones de

Santiago expresó que “mientras la ley es un acto emanado de la voluntad

unilateral de un Estado a través de los órganos colegisladores, el tratado

internacional es un acto jurídico bi o multilateral que depende de la voluntad

de diversos Estados y que un Estado parte no puede, unilateralmente, dejar

sin efecto las obligaciones y derechos que emanan del tratado:”

(Considerando 6º letra d)

Los conflictos entre el Derecho Internacional y el derecho interno a la luz de la

jurisprudencia chilena:

La práctica chilena, en materia de conflicto entre ley interna y tratados

internacionales, indica que nuestro país ha aceptado el imperativo de certeza que

debe tener el derecho internacional, apartándolo de cualquier riesgo de inseguridad

emanado de acciones unilaterales de los Estados. Para estos efectos, la

consideración básica emana de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados (1969) ratificada por Chile en el año 1981. Cabe recordar, en este sentido,

que el Art. 27 de esta Convención señala que: “Una parte no podrá invocar las

disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento de un

tratado.”, norma que necesariamente debe relacionarse con el Art. 26 de la misma

Convención, en cuanto todo tratado debe cumplirse de buena fe. Estas

disposiciones están ubicadas en la parte de la Convención referida a la observancia

de los tratados. Así, el Estado chileno estaría aceptando el imperativo jurídico de no

producir menoscabo en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, a

través del expediente de modificarlas o abrogarlas por mera voluntad unilateral.

El profesor Edgardo Riveros sostiene que el artículo 27 ya mencionado

utiliza la expresión genérica “disposiciones de su derecho interno” sin distinguir

normas de distinta jerarquía. Por lo expuesto, considera erróneo entender que, en

Chile, los tratados internacionales tienen simplemente el rango de una ley simple a

partir de una interpretación literal de lo dispuesto en el Art. 50 N° 1 (hoy Art. 54) de

149

la Constitución Política139. A su juicio, el peligro de esta interpretación radica en que

se dejaría a merced del proceso legislativo interno (la dictación de una ley posterior)

la aplicación, modificación e incluso abrogación de la obligación internacional libre y

voluntariamente contraída por el Estado y que éste debe cumplir de buena fe140.

Los tribunales chilenos, sin embargo, no han asumido una postura

homogénea frente a este tipo de conflictos.

Así, se han fallado situaciones en que se ha reconocido claramente la

primacía del derecho internacional sobre la ley interna., ya se trate del derecho

internacional consuetudinario como del convencional. Es el caso de la sentencia de

la Corte Suprema, de 1955, en el caso denominado de los “barcos daneses” y de la

sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de Marzo de 1988, en el caso

“Cía. Molinera San Cristóbal con Servicio de Impuestos Internos”.141

Particular importancia tienen aquellas situaciones en las que se ha

invocado directamente la Convención Americana de Derechos Humanos –como

parte del ordenamiento jurídico interno sosteniéndose, incluso, su rango

constitucional- en relación con la privación de libertad de los procesados por el delito

de giro doloso de cheques y como medida de apremio en contra del empleador que

no paga las cotizaciones previsionales de sus trabajadores. En el primer caso,

existen fallos que han concedido la libertad provisional de los procesados

sosteniendo que ella constituye una verdadera “prisión por deudas”, la que está

expresamente prohibida por el Art. 7 N° 7 del Pacto de San José de Costa Rica

(salvo cuando es decretada por el juez como medida de apremio en juicios de

alimentos). En el segundo caso, la jurisprudencia ha sido vacilante, ya que se han

invocado informes en derecho según los cuales la privación de libertad que

experimenta el empleador que no ha cumplido con sus obligaciones previsionales es

una consecuencia de haberse cometido el delito de apropiación indebida, pero en

ningún caso, una prisión por deudas, por lo que la norma pertinente de la Ley N°

139

Estimamos que esta interpretación se ha visto reafirmada por la reforma constitucional del 2005, que señaló que “la aprobación de un tratado se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley”. (Art.- 54)

140 Riveros Marín, Edgardo. Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.

Notas sobre el caso chileno. En: Revista Chilena de Derecho Vol. 23 Nºs. 2 y 3. Tomo I. Mayo-Agosto 1996, p. 408.

141 Riveros. Ob. Cit. p. 409.

150

17.322 no estaría en contradicción con la disposición del Art. 7 N° 7 de la

Convención Americana de Derechos Humanos (Fallo Corte Suprema, Rol 5056-91,

de 3 de diciembre de 1991)142.

En otras situaciones, los tribunales chilenos han dado directa primacía a

las normas internas por sobre las del derecho internacional como en la sentencia de

la Corte Suprema, de 1932, recaída en el caso “Duncan Fox y Cía. con Dirección de

Impuestos Internos”143 en que el máximo tribunal estableció que una ley posterior

puede prevalecer en el orden interno sobre un tratado anterior cuando sus

disposiciones son opuestas.

Una tesis similar se contiene en el fallo del Tribunal Constitucional, de

1988, que falló el requerimiento interpuesto contra el ex Canciller Clodomiro

Almeyda por aplicación del Art. 8° de la Constitución Política. En este último fallo, el

Tribunal Constitucional se refirió expresamente al supuesto conflicto suscitado entre

la aplicación de la aludida norma constitucional y la Declaración Universal de

Derechos Humanos, por un lado, y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, por el

otro. Los principales argumentos del Tribunal fueron los siguientes:

“ … resulta inoficioso analizar y resolver tal cúmulo de cuestiones, ya

que el objeto perseguido por el requerido, la ilegitimidad del artículo

8° de la Constitución por una supuesta contradicción con las normas

referidas de Derecho Internacional, resulta improcedente, habida

consideración de que de existir tal conflicto él debería ser resuelto,

como bien lo afirma Kelsen, “sobre la base del derecho nacional

correspondiente” (…), esto es, en el caso en estudio, de acuerdo con

la Constitución Política de Chile. De conformidad a ella, según se

infiere del contexto de los artículos 6°, 32 N° 17, 50 N° 1 y 82 N° 2,

entre otros, las normas constitucionales, en el orden interno,

prevalecen sobre las disposiciones contenidas en los tratados

internacionales.

142

Un detallado análisis de estos casos se encuentra en Irigoin Barrenne, Jeannette. La Convención Americana de Derecho Humanos como Derecho Interno chileno. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Nºs 2 y 3. Tomo I, Mayo- Agosto 1996, pp. 299-307

143 Un extracto de fallo puede consultarse en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Nºs 2 y 3.

Tomo II. Septiembre- Diciembre 1996. p. 481.

151

La prevalencia, en el orden interno, de los preceptos constitucionales

sobre las disposiciones de un tratado resulta por lo demás del todo

consecuente con el sistema jurídico, ya que la interpretación

contraria significaría permitir la reforma de la Carta Fundamental por

un modo distinto del establecido en sus artículos 116 al 118. De allí

que dicha prevalencia, tanto en la doctrina nacional como extranjera,

sea la generalmente aceptada, salvo en aquellos casos

excepcionalísimos, en que la propia preceptiva constitucional

respectiva establezca lo contrario” (Rol N° 46 Considerandos 26 al

30).

El desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha

tenido un particular impacto en relación con la primacía del derecho internacional por

sobre las normas internas, sobre todo si dicha primacía se apoya en el rango

constitucional que se le atribuye a los derechos consagrados en los tratados de

derechos humanos, a partir de la reforma constitucional de 1989. Esta tesis es

sustentada, entre otros, por el profesor Humberto Nogueira quien ha sostenido que “

(…) el contenido de los tratados referentes a derechos esenciales o derechos

humanos tiene rango constitucional de norma suprema, ya que constituye un límite a

la soberanía del Estado, tal como lo establece el artículo 5º inciso 2º de la

Constitución.” Agrega que “al ser la Ley Fundamental sólo condición de aplicabilidad

y no de validez de la norma internacional, si esta última se encuentra incorporada

válidamente al orden jurídico interno, y ella llega a entrar en conflicto con una norma

formalmente constitucional, al prevalecer sobre esta última, lógicamente y desde la

perspectiva del derecho positivo, sólo es posible concluir que la norma internacional

se integra al orden constitucional a través de las normas constitucionales que

posibilitan su aplicabilidad.”144

En esta misma línea, cabe destacar el fallo recaído en el caso Uribe

Tamblay con Osvaldo Romo Mena, emitido por la Corte de Apelaciones de Santiago,

el 30 de Septiembre de 1994 , referido a la aplicabilidad de los Convenios de

Ginebra de 1949, sobre los conflictos armados, donde se expresó: 144

Humberto Nogueira Alcalá. Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno. En Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Nºs 2 y 3. Tomo I,. Mayo-Agosto 1996. p.344.

152

“Que la Constitución Política de la República no fundamenta la

validez de la norma internacional, sino solo su aplicabilidad. Una vez

incorporado el tratado o convención según determina la Constitución

al derecho interno, es la propia convención internacional la que decide

cómo deben ser aplicadas sus normas, debiendo considerarse

preferentemente el tratado, o lo que es lo mismo, inaplicarse las leyes

que se ocupan de la misma materia que el tratado incorporado al

ordenamiento nacional, ello se desprende del hecho que es el propio

Presidente de la República y el Congreso Nacional, a través de sus

dos ramas, los que van a aprobar el tratado internacional antes de su

ratificación. Respecto de las leyes posteriores, las normas de las

convenciones internacionales deben aplicarse preferentemente con

arreglo al principio de aplicabilidad, producto del hecho que la ley

interna no afecta la validez de las normas de derecho internacional

que vienen dadas del derecho internacional. Así la Constitución sólo

es competente para dar al tratado el carácter de aplicable una vez

aprobado y ratificado, siendo el derecho internacional el que

determine la forma en que deben ser aplicadas las normas creadas

por él.”

Agregó que:

“ …. ante una contradicción entre ley y tratado, el problema no se

plantea en el ámbito de la validez de tales normas sino que se plantea

en el terreno de la aplicabilidad, ámbito dentro del cual debe decidir el

juez ordinario, aplicando preferentemente el tratado.”145

La jurisprudencia antes reseñada acude, entonces, al principio de

aplicabilidad para resolver los conflictos entre ley y tratado, no al principio jerárquico.

En todo caso, desde el punto del rango jerárquico que ocupan los tratados

de derechos humanos, en el sistema de fuentes del derecho chileno, parece

contundente el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Rol Nº 346, el 8 de

Abril de 2002, recaído en el requerimiento de constitucionalidad deducido contra el 145

El fallo completo puede consultarse en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Nºs. 2 y 3. Tomo II. Septiembre-Diciembre 1996. p. 627 y ss.

153

Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, en el que se acogió la tesis

que había sustentado el profesor Alejandro Silva Bascuñán en el seno de la

Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política. Allí sostuvo que “ (…)

dentro del ordenamiento jurídico chileno los tratados constituyen una jerarquía de

normas que están por debajo de la Constitución, pero antes de la ley común y de

todas las demás normas jurídicas que se dicten dentro del Estado, de manera,

entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los

tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido esté

dentro de los preceptos constitucionales” (considerando 75). Refiriéndose

derechamente al supuesto rango constitucional de los tratados de derechos

humanos, el Tribunal Constitucional agregó que “no es posible sostener que un

tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana

enmiende la Constitución en lo que sea contrario a ella o tenga igual jerarquía”.

(considerando 74). Invocando nuevamente al profesor Silva Bascuñan, agregó que

“.. aún cuando por su propia índole, los preceptos contenidos en los tratados que

consideramos (sobre derechos humanos esenciales) recaigan, según ya se ha

notado, en asuntos de la más diversa naturaleza, cuando ellos inciden en lo que se

pudiera llamar el “estatuto de la libertad” consagrado por la Constitución quedan

siempre evidentemente situados en la categoría formal de la ley y ello, advirtiendo

una vez más, la circunstancia de que les acompaña mayor fuerza jurídica al

compararlos con la que reviste la ley interna común” (considerando 75).

Puede sostenerse, entonces, que los tratados sobre derechos humanos

primarían sobre la ley interna cuando se refieren a derechos garantizados por ellos

en forma complementaria a la Constitución Política y en términos más favorables, no

menos gravosos. Lo anterior no representa una aplicación del principio jerárquico

sino que del principio hermenéutico “favor persona” o “pro homine”, según el cual

siempre debe preferirse aquella interpretación que favorezca los derechos de la

persona versus aquélla que la minimice o perjudique. Así, por ejemplo, no podría

154

invocarse la prevalencia de un tratado internacional que vaya en contra del principio

de tipicidad garantizado por el Art. 19 Nº 3 de nuestra Constitución Política146.

Pese a la claridad del fallo del Tribunal Constitucional a que se ha hecho

referencia, en fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 5 de Enero

de 2004, en el caso “Sandoval Rodríguez” se vuelve sobre la idea de que “el

artículo 5º (de la Constitución) le otorga, así, rango constitucional a los tratados que

garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor

que a los demás tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana”.(considerando 45). Agregó que “la vigencia

internacional y nacional de los cuerpos legales antes citados, los hacen directamente

aplicables por las autoridades del Estado, entre ellos, el Poder Judicial, pues de lo

contrario, como se ha dicho, se compromete la responsabilidad internacional de

nuestro país y ello posibilitarían que cualquier Estado reclame el juzgamiento de la

conducta omitida de sanción” (considerando 59).

En los fallos posteriores a la reforma constitucional del año 2005, el

Tribunal Constitucional, no ha vuelto a pronunciarse, explícitamente sobre la

jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos. Sin embargo, existe

una notoria jurisprudencia que permite constatar que suele considerar dichos

tratados a partir de la obligación que impone a los órganos del estado el inciso

segundo del Art. 5º de la Carta Fundamental.147

B.- Aplicación del Derecho Internacional en el ámbito internacional

En las relaciones entre los sujetos de derecho internacional se

reconoce la clara primacía de éste por sobre las disposiciones internas de los

Estados. Como señala el profesor Benadava, la tesis contraria supondría que el

derecho internacional carecería, en la práctica, de carácter obligatorio, porque

146

Según el Art. 19 Nº 3, “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

147 Peña Torres, Marisol. La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el

Tribunal Constitucional chileno. En: Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 1, 2008, pp. 205-222.

155

cualquier Estado podría desligarse de sus obligaciones convencionales, cuando ello

le conviniere, dictando leyes que fueran contrarias a ellas148.

De esta forma, no puede un Estado invocar disposiciones de su

derecho interno –ni siquiera de rango constitucional- para dejar de cumplir una

obligación internacional que compromete también la voluntad de otros Estados. Este

principio ha sido ampliamente recogido por la jurisprudencia internacional.

Asimismo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

enuncia expresamente este principio, en su Art. 27: “Una parte no podrá invocar las

disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un

tratado”.

Por su parte, el derecho internacional no ha establecido la derogación

automática de las normas internas que le sean contrarias. Así, una sentencia

internacional no puede abrogar de plano una ley interna ni anular una decisión

judicial interna, pero ello no significa que no se generen responsabilidades para el

Estado que ha incurrido en un ilícito internacional por este concepto. De allí que el

profesor Rousseau sostenga que el contencioso internacional es un contencioso “de

reparación” y no “de anulación”. En otras palabras, el Estado sólo puede ser

condenado al pago de una indemnización o de alguna otra forma de reparación,

pero la norma interna aplicada que es contraria al derecho internacional continuará

en vigor hasta su derogación o modificación por parte del propio Estado que la dictó.

Criterios para la ejecución de las sentencias internacionales

Un tema que se vincula con el conjunto de relaciones entre el Derecho

Internacional y el derecho interno de los Estados es el de la ejecución de las

sentencias internacionales entendiendo por tales aquéllas que emanan de órganos

que ejercen jurisdicción en materia internacional y que basan su validez en el

reconocimiento previo realizado por el Estado, normalmente al momento del

depósito del instrumento de ratificación. Las sentencias extranjeras, por su parte,

son aquéllas pronunciadas por los tribunales internos de un Estado.

148

Ob. Cit. p. 81.

156

El cumplimiento de las sentencias internacionales es, por su naturaleza, un

tema bastante complejo, ya que en él concurren factores de diversa naturaleza,

jurídicos y políticos, entre otros.

Además de esta complejidad natural cabe destacar tres particularidades que

es preciso tener presente:

Los sistemas de protección internacional de los derechos humanos se han

construido sobre la base de que, a diferencia de los sistemas antiguos que

regulaban las relaciones interestatales, hoy por hoy, el propio ciudadano de

un Estado puede reclamar, ante un órgano internacional, por la vulneración

de sus derechos y perseguir además la reparación del daño causado.

El agotamiento racional de los recursos de jurisdicción interna. Esto se ha

elevado a la categoría de principio general y reviste una gran importancia

especial en el ámbito de la protección internacional de los derecho humanos,

por cuanto todo el sistema nacional de protección descansa sobre el principio

de la subsidiariedad, esto es, que es el propio Estado el primeramente

obligado a superar la vulneración o violación de los derechos fundamentales

de sus ciudadanos.

Salvo las excepciones contempladas en los propios tratados, para recurrir al

sistema internacional de protección deberá existir una sentencia o

pronunciamiento de un órgano jurisdiccional que ciertamente va a ser

revisado por los órganos internacionales de protección, lo que, naturalmente,

está llamado a impactar en el principio de la cosa juzgada.149

El cumplimiento de las resoluciones o sentencias de los tribunales

internacionales está entregada normalmente a los órganos políticos de las

149

El Art. 17 del Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, establece que: “2. A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso: a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5 ..... y c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trata ante la justicia”.

157

Organizaciones a las que ellos están vinculados. En el caso de la Corte

Internacional de Justicia, la Carta de la ONU precisa, en su Art. 94, que: “1. Cada

Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte

Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. 2. Si una de las partes en

un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la

otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario,

hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la

ejecución del fallo.”

En todo caso, para enfocar adecuadamente este tema resulta necesario

distinguir entre las sentencias extranjeras y las sentencias internacionales, ya que

dependiendo de si estamos frente a una u otra categoría de sentencias, el

procedimiento aplicable para su cumplimiento variará.

Si estamos frente a una sentencia extranjera tenemos que aplicar el pase

regio o exequatur que, en Chile, se encuentra regulado en los Arts. 242 a 259 del

Código de Procedimiento Civil.

Si estamos frente a una sentencia internacional, hay que distinguir, a su vez,

distintas situaciones relacionadas con el contenido de la sentencia y con la

consiguiente obligación que se impone al Estado condenado. Siguiendo los criterios

aplicables a la ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos pueden distinguirse:

1) Indemnizaciones: La Convención Americana de Derechos Humanos, en su

artículo 68 N° 2, sienta el criterio de que el pago de las indemnizaciones

compensatorias ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos podrá realizarse de conformidad con el procedimiento interno

vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. En Chile, dicho

procedimiento sería el previsto en el Art. 752 del Código Civil, que regula los

juicios de hacienda en los siguientes términos:

“Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación,

deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha

de recepción del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante

decreto expedido a través del Ministerio respectivo.

158

Ejecutoriada la sentencia, el Tribunal remitirá de oficio al ministerio

que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la

sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de

estar ejecutoriada.

Se certificará en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y

se agregará al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo.

La fecha de recepción de éste se acreditará mediante certificado

del ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes

del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada,

transcurridos tres días desde su recepción por el correo.

En caso de que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de

carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la

Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya

determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de

pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese

dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada

pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el

inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la

variación que haya experimentado el Indice de Precios al

Consumidor entre el mes anterior a aquél en que quedó

ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.”

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha previsto la posibilidad de

pagos únicos o escalonados o la constitución de fideicomisos a favor de los

beneficiarios, siempre exentos de impuestos. Para estos efectos se ha

otorgado al Estado respectivo un plazo de seis meses para dar cumplimiento a

las obligaciones establecidas en las sentencias sobre reparaciones y, en caso

de que el Estado incurra en mora, deberá pagar un interés sobre la suma

adeudada que corresponda al interés bancario de mora del respectivo país150.

De esta forma, se insta al cumplimiento de la sentencia.

150

Escobar Opazo, José Ignacio. Responsabilidad Internacional del Estado. Tesis para optar al grado académico de Magister en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Santiago, Marzo de 2004, p. 199.

159

2) Restituciones y satisfacciones: El Art. 68 N° 1 de la Convención Americana de

Derechos Humanos indica que “los Estados Partes en la Convención se

comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean

partes.” Si bien no existe precisión respecto de las medidas específicas que

pueden adoptarse es evidente que el cumplimiento de las obligaciones de

restituir y satisfacer, ordenadas por una sentencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, compromete la buena fe del Estado respectivo. Así,

José Ignacio Escobar afirma que, “como regla general, estas obligaciones

deben ser cumplidas de buena fe y en un plazo razonable sin que dificultades

políticas o administrativas puedan servir como excusa para no llevarlas a

cabo”.151

Con todo, resulta claro que el incumplimiento de una resolución o sentencia

emanada de un órgano que ejerce jurisdicción internacional compromete la

responsabilidad internacional del Estado.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPÍTULO III

1) Compare las consecuencias jurídicas que se derivan de adherir ya sea a la

teoría dualista, ya sea a la teoría monista.

2) ¿Por qué para los monistas es válida una norma de derecho interno, pese a

que sea contraria al derecho internacional?

3) ¿Qué importancia tiene actualmente el derecho natural en las relaciones entre

el derecho internacional y el derecho interno?

4) ¿Qué problemas suscita la aplicación del derecho internacional en el plano

interno?

5) ¿Qué vías existen para introducir las normas internacionales en el

ordenamiento jurídico interno?

6) ¿Cómo es la recepción del Derecho Consuetudinario en los distintos

ordenamientos jurídicos internos?

151

Ibidem. p. 207.

160

7) ¿Por qué es importante distinguir entre Derecho Internacional General y

derecho extranjero?

8) ¿Es un Estado totalmente libre en el modo en que recepciona un tratado

internacional?

9) ¿Qué significa que un tratado sea “non self executing”?

10) ¿Cómo se incorporan los Acuerdos en Forma Simplificada al ordenamiento

jurídico interno de un Estado?

11) ¿Qué distinciones es necesario efectuar para entender la recepción de las

resoluciones de las Organizaciones Internacionales?

12) ¿Cuál es la regla general cuando existe conflicto entre normas internacionales

y normas internas?

13) ¿Cuál es la limitación del derecho consuetudinario frente a una ley interna?

14) ¿Por qué es importante determinar cuál es la jerarquía de un tratado

internacional, como fuente de derecho interno?

15) ¿Qué significa la “constitucionalización” de un tratado?, ¿Qué riesgos

conlleva?

16) ¿Qué situación se produce cuando existe conflicto entre un tratado anterior y

una ley posterior?

17) ¿Por qué se asevera que la ley y los tratados son fuentes de derecho

diferentes?

18) ¿Qué debemos entender cuando se señala que al jurisprudencia chilena

acepta el imperativo de certeza que debe tener el derecho internacional?

19) ¿En qué casos los tribunales chilenos han fallado reconociendo la primacía del

derecho internacional sobre la ley interna?

20) ¿Por qué deben prevalecer los preceptos constitucionales sobre las

disposiciones de un tratado?

21) ¿Cuál es la jerarquía de los tratados de derechos humanos en Chile?

22) ¿Cómo podríamos definir el principio de aplicabilidad, el principio jerárquico y

el principio “favor persona” o “pro homine”?

23) ¿Por qué se dice que el contencioso internacional es “de reparación” y no de

“anulación”?

161

24) A partir del estudio de este capítulo, ¿qué situaciones producen o generan

responsabilidad internacional de un Estado?

162

CAPITULO IV

LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Los sujetos del Derecho Internacional son aquellos entes que tienen

personalidad jurídica y son aptos para ejercer ciertos poderes y competencias

manteniendo relaciones en el ámbito internacional. Expresado en otros términos,

son los titulares de derechos y de obligaciones internacionales.

Para Verdross son sujetos de Derecho Internacional aquellas personas cuyo

comportamiento regula directamente el Derecho Internacional.152 Agrega que, por

regla general, en Derecho Internacional, los sujetos de deberes son, a la vez,

sujetos de derechos, como ocurre con las comunidades jurídicas soberanas, pero,

perfectamente, el Derecho Internacional puede conferir sólo derechos o limitarse a

imponer sólo deberes.153

En doctrina se han elaborado tres teorías en relación a los sujetos del

Derecho Internacional:

1. Doctrina clásica: Sostiene que sólo los Estados serían sujetos de Derecho

Internacional. Esta doctrina se critica diciendo que no reconoce a otros

actores en el ámbito internacional que también son sujetos de Derecho

Internacional como las Organizaciones Internacionales154 y la persona

152

Alfred Verdross. Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, Madrid, 1982. p. 174. 153

Ibidem, p. 175.

154 En su Opinión Consultiva de 11 de Abril de 1949, la Corte Internacional de Justicia determinó

que la ONU era sujeto de derecho internacional a raíz de la muerte del Conde Bernadotte enviado como mediador a la zona del Medio Oriente. El Conde Bernadotte fue designado como mediador en el conflicto árabe- israelí por el Consejo de Seguridad de la ONU, el 20 de mayo de 1948. Diez días después comenzó las conferencias con los líderes árabes y judíos en Palestina y los líderes árabes en El Cairo (Egipto) y Amán (Jordania). Tuvo éxito obteniendo el acuerdo para una tregua de cuatro semanas que comenzó el 11 de junio. El 28 de junio sometió a la Liga Árabe y al gobierno israelí a un plan de paz que ambos lados rechazaron en parte. El 12 de julio hizo un informe al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en Nueva York, y después volvió a Palestina. El 17 de septiembre fue asesinado

163

individualmente considerada. Oppenheim constituye un representante de esta

doctrina, pues postula que “puesto que este Derecho (el Derecho

Internacional) constituye un conjunto de reglas que los Estados civilizados

consideran jurídicamente obligatorias en sus relaciones, todo Estado que

forma parte del grupo de Estados civilizados es, por tanto, miembro de la

comunidad de naciones y persona internacional.”155

2. Doctrina realista: Postula que los únicos sujetos de Derecho Internacional

son los individuos, las personas naturales, porque el ejercicio de los derechos

y el cumplimiento de las obligaciones supone la existencia de seres

racionales dotados de inteligencia y voluntad. Esta doctrina se encuentra en

pugna con la práctica internacional y con la doctrina, pues, en general, no se

reconoce aún al individuo aislado la plena facultad de hacer valer derechos

ante organizaciones o de ejercitar acciones ante los tribunales

internacionales.

3. Doctrina ecléctica: Plantea que los actores principales en el ámbito

internacional son los Estados; excepcionalmente se les reconocen

competencias a las Organizaciones Internacionales y, en forma más

restringida, a los individuos. Verdross se ubica dentro de esta doctrina porque

dice que es perfectamente factible considerar a los Estados como los únicos

sujetos de derecho internacional mientras que los demás entes serían

personas jurídicas internacionales. Precisa que “los sujetos de derecho

junto al Coronel André P. Serot de la Fuerza Aérea francesa en Jerusalén por terroristas judíos de una organización de sionistas extremistas. La Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó, por Resolución de Diciembre de 1948, una Opinión Consultiva de la Corte

Internacional de Justicia a fin de determinar si la ONU tenía capacidad para exigir la indemnización de los daños producidos a la Organización con ocasión de la muerte del Conde Bernadotte. La Corte estimó que la carta de la ONU confería a la Organización derechos y obligaciones diferentes a las de sus miembros. Consecuentemente, concluyó que la ONU poseía tanto derechos como obligaciones, al mismo tiempo que una amplia personalidad internacional, a pesar de no ser ciertamente un Super-Estado.

155 Oppenheim. Ob. Cit. p. 125.

164

privado creados por tratados interestatales se llaman personas jurídicas

internacionales (como el caso de la Cruz Roja Internacional).”156

El Estado como sujeto de Derecho Internacional

Entre las muchas definiciones acuñadas respecto del Estado, se dice que

éste es la nación jurídicamente organizada. Considerando todos sus elementos

constitutivos, puede sostenerse que el Estado es un conjunto de personas, familias

y de grupos intermedios, asentadas en un territorio, y dotadas de una organización

jurídica, que bajo la guía de una autoridad persigue el bien común como fin de su

actuar.

Lo más importante para sostener que estamos en presencia de un Estado es

la efectividad del poder que éste ejerce, en el orden interno, sobre las personas y

bienes a los que extiende su autoridad. Sin perjuicio de la efectividad del poder que

ejerza el Estado, para ser sujeto del Derecho Internacional, debe darse un

reconocimiento por parte de los demás Estados. Este reconocimiento es el que hace

posible que dicho Estado pueda mantener relaciones internacionales con esos otros

sujetos. Por lo tanto, y desde el punto de vista del Derecho Internacional, para que

estemos en presencia de un Estado deben darse dos elementos:

a) La efectividad del ejercicio del poder.

b) El reconocimiento de ese poder por otros Estados.

Algunos ejemplos pueden afirmar lo señalado:

Rodesia declaró su independencia por un acto unilateral en el año 1965, de

forma tal que el gobierno de ese Estado pasó a ejercer un poder y una

competencia efectivos sobre su territorio y sus habitantes. Sin embargo, no

fue reconocido por los demás Estados, por lo que no podía ejercer los

derechos propios de un sujeto de Derecho Internacional como celebrar

tratados o formar parte de la ONU.

La ONU revocó el mandato de Sudáfrica sobre Namibia, por lo que pudo

sostenerse que existía una especie de pre-Estado. Existió cierto

156

Verdross. Ob. Cit. p. 177.

165

reconocimiento internacional respecto de Namibia, pero el poder sobre su

territorio y sus habitantes lo seguía ejerciendo, en la práctica, Sudáfrica.

Rousseau157 estudia el Estado como sujeto de Derecho Internacional desde

dos puntos de vista:

1. Como fenómeno político – social que equivale al ejercicio del poder y

2. Como fenómeno jurídico que equivale no sólo al ejercicio del poder sino que

también al reconocimiento.

1. El Estado como fenómeno político-social:

En este caso, el Estado resulta de varios elementos, lo que quedó establecido

en la Convención de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los

Estados158. Estos elementos son:

a) Población permanente: El Estado ejerce su poder y sus competencias

respecto de la nación que lo constituye, es decir, sobre un conjunto de

personas, familias y grupos intermedios unidos por vínculos comunes.

Para determinar la naturaleza de la nación podemos distinguir:

1) Concepción objetiva o de la escuela alemana: Postula que la nación

está constituida por un conjunto de personas que viven en un territorio

común y que están unidas por una identidad de idioma, raza,

tradiciones, costumbres y religión. De allí que pueda sostenerse que

hay Estados que se configuran no sólo en base a una sola nación, sino

que a varias, por ejemplo, Canadá o Suiza.

2) Concepción subjetiva o de la escuela francesa o italiana: Sostiene que

la nación estaría configurada por la unión psíquica, por un propósito,

un deseo común para realizar algo conjunto.

157

Rousseau, Charles. Derecho Internacional Público. Editorial Ariel, Barcelona, 1966. p. 83. 158

El Art. 1º de la Convención de Montevideo señala que “El Estado como persona de Derecho Internacional debe reunir los siguientes requisitos: I. Población permanente. II. Territorio determinado. III. Gobierno. IV. Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados.”

166

En la práctica vemos que ambas concepciones se mezclan y

compatibilizan, pues el elemento espiritual o psíquico viene a ser el

resultado de los elementos objetivos que conforman una nación.

b) Un territorio determinado: Comprende el suelo, el subsuelo y el espacio

aéreo situados dentro de los límites territoriales del Estado, así como el

mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva. Las

principales características que tiene que tener el territorio son las de ser

estable o permanente y limitado con cierta precisión.

c) Organización política o gobierno: Un pueblo sin organización política

es un mero conglomerado humano al que no se puede reconocer la

calidad de Estado como sujeto de Derecho Internacional. Para que el

Estado tenga la calidad de sujeto de derechos y deberes internacionales

y mantenga relaciones con los demás Estados necesita una organización

política que determine las potestades del Estado así como los órganos

que tienen capacidad para mantener relaciones con otros Estados y

representarlo en el exterior. La forma de la organización jurídica

depende, naturalmente, del derecho interno de cada Estado.

El profesor Carrillo Salcedo explica que “los tres elementos constitutivos del

Estado (gobierno u organización del poder, territorio y población) son títulos de

competencias estatales, pues el Derecho internacional atribuye competencias a los

Estados en razón del territorio, de las personas y del funcionamiento de los poderes

públicos”.159

2. El Estado como fenómeno jurídico:

Verdross ha indicado que “mientras que el concepto social del Estado, en

efecto, puede abarcar comunidades jurídicas permanentes y pasajeras,

grupos humanos sedentarios y estirpes nómadas, y prescindir por completo

de la subordinación al Derecho Internacional, la práctica internacional nos

159

Carrillo Salcedo. Ob. Cit., p. 251.

167

muestra que solo se tiene por Estados en el sentido del Derecho

Internacional a aquellas comunidades humanas completas y duraderas que

poseen pleno y efectivo autogobierno y están subordinadas exclusivamente

al Derecho Internacional.”160

La noción clásica, que caracteriza al Estado, desde el punto de vista jurídico,

es la soberanía que puede ser entendida como el poder de ordenar sin

condiciones de ninguna especie dentro de su territorio y el poder de no recibir

órdenes externas o ajenas. Así el Estado independiente o soberano es aquél

que se gobierna a sí mismo y conduce sus relaciones con los demás Estados

sin depender de otro Estado o autoridad externa. Desde este punto de vista,

los estados federados que conforman un Estado Federal no tienen

personalidad internacional propia. Esta sólo la posee el Estado Federal que

es el único que celebra tratados o envía legaciones extranjeras. Esto,

naturalmente, salvo que la propia Constitución le confiera competencias

internacionales a los estados federados.161

En el caso de las Islas de Palmas (1925)162, el laudo arbitral del Juez Max

Huber determinó que las características de un Estado soberano estaban

dadas por:

El derecho exclusivo de ejercer las facultades propias de un Estado

dentro de su territorio.

La posibilidad de impedir que otro Estado ejerciera facultades dentro

de su territorio.

La facultad de proteger los intereses de otro Estado dentro de sus

territorio, y

La facultad de proteger a sus nacionales fuera de su territorio.

Los tratadistas de Derecho Internacional han precisado, por su parte, que

para que un Estado pueda ser reconocido como tal es necesario que la

160

Verdross. Ob. Cit. p. 225. 161

La Constitución argentina, de 1994 dispone, en su artículo 125, que: “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal ….”

162 Ver explicación de este caso en el Capítulo referido a los Principios Generales del Derecho

como fuente del Derecho internacional Público.

168

soberanía que ejerza se caracterice por su plenitud, exclusividad e

inviolabilidad.163

La plenitud de la soberanía implica que el Estado ejerce sus competencias

sobre todas las personas y bienes situados dentro de su territorio. En este

sentido, las limitaciones de las competencias soberanas no se presumen y

sólo pueden derivar de normas jurídicas internacionales, como las que

regulan las inmunidades de jurisdicción y ejecución de los Estados

extranjeros, o las que rigen las inmunidades de los agentes diplomáticos y

consulares.164 La plenitud de la soberanía no presenta problemas en los

Estados unitarios, pero sí en aquellos Estados que tienen una estructura

compleja. Así, hay Estados que tienen una subjetividad jurídico-internacional

parcial cuya capacidad de obrar está limitada en lo internacional. De allí que

también se los denomine Estados “semi soberanos”. Para Verdross, estos

Estados, en su relación con el Estado central y las restantes partes del

mismo, están sometidos al ordenamiento jurídico del conjunto estatal al que

pertenecen.165 Es el caso de los Estados federales, de las Confederaciones

de Estados y, antiguamente, de los Estados bajo protectorado y de los

Estados bajo mandato.

La exclusividad de la soberanía supone el derecho exclusivo de cada Estado

de ejercer las funciones y actividades estatales en un determinado ámbito

espacial, bien de modo pleno (como en el caso del espacio terrestre, las

aguas interiores, el espacio aéreo y el mar territorial), o para la exploración y

explotación de recursos naturales (como en el caso de la zona económica

exclusiva o de la plataforma continental). Así, en el territorio del Estado no se

permite el ejercicio de competencias soberanas por parte de otro Estado,

salvo que medie su consentimiento (bases militares instaladas en el territorio

de un Estado extranjero).

La inviolabilidad de la soberanía significa que el Derecho Internacional

impone a los Estados la obligación de respetar la soberanía e integridad

163

Carrillo Salcedo. Ob. Cit. p. 252. 164

Ibidem. 165

Verdross. Ob. Cit. p. 180.

169

territorial de otros Estados, que es una de las bases esenciales de las

relaciones internacionales.166

El ámbito de las competencias exclusivas que ejerce cada Estado es, por lo

demás, el fundamento del principio de no intervención en los asuntos internos

de los Estados.

Derechos fundamentales de los Estados

Oppenheim indica que:

“Hasta las dos últimas décadas del siglo XIX, la opinión general era

que la condición de miembro de la comunidad internacional confería a

los Estados los llamados “derechos fundamentales”. Tales derechos se

denominaban: derechos de existencia, de conservación, de igualdad,

de independencia, de soberanía territorial, de posesión, de adquisición

de territorio, de relación, de buen nombre y reputación.”167

Por su parte, Verdross indica que por derechos fundamentales de los Estados

se entienden aquellos derechos que corresponden a los Estados “inmediatamente

por su calidad de sujetos del Derecho Internacional”. Todos los demás derechos

dependerán, en cambio, de la existencia de otros supuestos (el derecho diplomático

presupone la designación de agentes diplomáticos; el derecho de la guerra, la

existencia de la guerra).168

Así, puede sostenerse que los derechos fundamentales de los Estados son:

1. Derecho a la independencia

166

Este concepto fue enfatizado por la Corte Internacional de Justicia en sus sentencias de 9 de Abril de 1949 (caso del Estrecho de Corfú) y de 27 de Junio de 1986 (caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua). Por su parte, la Resolución 2.625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de Octubre de 1970, que contiene la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, precisa que “en virtud del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, consagrado en la carta de las Naciones Unidas, todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de procurar su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta.”

167 Oppenheim. Ob. Cit. pp. 276-277.

168 Verdross. Ob. Cit. p. 208.

170

2. Derecho a su supremacía territorial

3. Derecho a la igualdad soberana de los Estados y

4. Derecho al honor de los Estados

1. Derecho a la independencia:

Constituye un factor básico en la estructura de la convivencia internacional

organizada. Este derecho se asimila a la noción de soberanía en cuanto

expresa la libertad de que gozan los Estados para actuar como sujetos de

derecho en el plano internacional. En este sentido, cabe recordar que el Art. 3

letra b) de la Carta de la OEA señala que: “El orden internacional está

esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e

independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones

emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional”.

Existe consenso en el sentido de que el respeto a la independencia de los

Estados abarca tanto las manifestaciones de su soberanía interna como de

su soberanía externa. Si los Estados gozan de soberanía interna, esto es, de

la facultad de dotarse de una organización política por sí mismos sin

interferencia foránea alguna, quiere decir que una derivación lógica del

derecho a la independencia es el denominado principio de no intervención en

los asuntos internos de los Estados que se encuentra consagrado en el Art.

2° N° 7 de la Carta de la ONU169. Similar prescripción se contiene en los Arts.

2 letra e) y 19 de la Carta de la OEA170.

169

Art. 2. Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: 7. Ninguna disposición de esta carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

170 Art. 3 letra e). Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, sus sistema

político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado .... Art 19. Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualquiera otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen.

171

La Resolución 2.625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de

1970 precisa, por su parte, que: “Ningún Estado o grupo de Estados tiene

derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en

los asuntos internos o externos de ningún otro. Por lo tanto, no solamente la

intervención armada, sino también cualquier otra forma de injerencia o de

amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos

políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del

derecho internacional.”

El análisis de la intervención obliga a distinguir entre las intervenciones

prohibidas y las que sí están permitidas sin socavar el principio que

estudiamos.

Las intervenciones prohibidas son aquéllas en virtud de las cuales un Estado

realiza una injerencia en los asuntos de otro sin su consentimiento y con el

objeto de hacer prevalecer su voluntad.

En lo que se refiere a las intervenciones permitidas, autores como Rousseau,

las restringen únicamente a dos casos: a) La existencia de un tratado y b)

Una petición formal por parte del Estado afectado con la intervención. En lo

que se refiere a los tratados que facultan ciertas intervenciones de un Estado

sobre otro, Verdross sostiene que “dichos tratados no están prohibidos por el

Derecho Internacional si los deberes en cuestión son libremente asumidos

por los respectivos Estados, pues el derecho fundamental (a la

independencia) sólo prohíbe a los Estados intervenir en la independencia

política de otros Estados contra la voluntad de éstos.”171

Un ejemplo de intervenciones permitidas se encuentra en el Art. 18 de la

Carta Democrática Interamericana aprobada por la OEA, en el año 2001,

según el cual “cuando en un Estado miembro se produzcan situaciones que

pudieran afectar el desarrollo del proceso político institucional democrático o

el legítimo ejercicio del poder, el Secretario General o el Consejo Permanente

podrán, con el consentimiento previo del gobierno afectado, disponer visitas y

otras gestiones con la finalidad de hacer un análisis de la situación. El

171

Verdross. Ob. Cit. p. 212.

172

Secretario General elevará un informe al Consejo Permanente, y éste

realizará una apreciación colectiva de la situación y, en caso necesario, podrá

adoptar decisiones dirigidas a la preservación de la institucionalidad

democrática y su fortalecimiento.”

La práctica internacional y algunos tratados internacionales han ido

consagrando situaciones que, en principio, entran en pugna con el principio

de no intervención como expresión del derecho a la independencia de todo

Estado. Esas situaciones son:

1) La necesidad de preservar la paz y seguridad internacionales, misión

conferida en forma primordial, al Consejo de Seguridad de la ONU, que

le permite disponer medidas que impliquen o no el uso de la fuerza

armada respecto de un Estado (Arts. 41 y 42 de la Carta de la ONU).

2) La legítima defensa individual o colectiva ejercida al amparo del Art. 51

de la Carta de la ONU.

3) Las disposiciones contenidas en tratados internacionales que

establecen algún tipo de sistema de seguridad colectiva como el Pacto

de la Sociedad de las Naciones, que establecía que toda guerra o

amenaza de guerra, afecte o no directamente a alguno de los

miembros de la Liga, sería considerada como un asunto que afectaba

a toda la Liga. Una disposición similar contiene, hasta el día de hoy, el

Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) de 1947172.

4) El avance del derecho internacional humanitario y del derecho

internacional de los derechos humanos que han llevado al

establecimiento de Tribunales Penales Internacionales que juzgan

crímenes de guerra o de lesa humanidad independientemente de la

nacionalidad del autor de los mismos y del principio de la territorialidad

del juzgamiento.

172

El Art. 3º Nº 1 del TIAR precisa que: “Las Altas Partes Contratantes convienen en que un ataque armado por parte de cualquier Estado contra un Estado Americano, será considerado como un ataque contra todos los Estados Americanos y, en consecuencia, cada una de dichas Partes Contratantes se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que reconoce el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.”

173

5) Las transferencias de competencias efectuadas por los propios

Estados respecto de materias de su ámbito interno en virtud de los

avances del Derecho de la Integración. Así, por ejemplo, las

denominadas “cláusulas democráticas” son comunes en los acuerdos

de libre comercio.

6) El nuevo concepto de seguridad humana que permite la injerencia de

la comunidad internacional dentro de un Estado que no asegura

estándares mínimos de respeto a los derechos y a la seguridad de

toda persona173. En todo caso, los avances en esta materia son

incipientes y no puede sostenerse que hayan anulado la vigencia del

principio de no intervención. Es así como en la Resolución 46/182 de la

Asamblea General de la ONU, de 19 de Diciembre de 1991, se pone

de relieve que la asistencia humanitaria que se brinde a través de la

Organización deberá proporcionarse de conformidad con los principios

de humanidad, neutralidad e imparcialidad y que deben respetarse

plenamente la soberanía, la integridad territorial y la unidad nacional de

los Estados, de conformidad con la Carta de la ONU.174

La independencia de los Estados tiene, entre otras consecuencias, la de que

ninguno de ellos, en cuanto sujeto del Derecho Internacional, esté sometido al

ordenamiento jurídico de otro.

2. Derecho a su supremacía territorial:

173

El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en su Informe de 1994, “Nuevas Dimensiones de la Seguridad Humana” intentó por primera vez generar un análisis comprensivo sobre el tema y definir el concepto de seguridad sobre nuevas bases. Para el PNUD, los criterios que garantizan la seguridad humana se relacionan con dos temas: a) una población libre de temor; y b) una población libre de carencias. Este informe propone una concepción ampliada de la seguridad humana, al precisar que ésta implica una preocupación universal por la vida y la dignidad humana, que sus componentes son interdependientes (en los ámbitos político, social, económico y medioambiental) y que los efectos de las principales amenazas que la afectan son de carácter global (narcotráfico, terrorismo, degradación medioambiental, tráfico de armas, etc.). En Claudia F. Fuentes Julio. Seguridad Humana y Seguridad Nacional: relación conceptual y práctica. Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos. Colección Investigaciones Nº 4, Santiago, 2004, p. 28.

174 Peña Torres, Marisol. Rol de la Organización de las Naciones Unidas en la prevención de la

guerra. En Revista Política y Estrategia Nº 92. Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos, Santiago, 2003, p. 21.

174

Todo Estado tiene derecho a que se respete la plenitud y exclusividad de la

soberanía que ejerce sobre su territorio y sobre las personas y bienes situados

dentro de él.

Al respecto, la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, de 1933

precisa que : “La jurisdicción de los Estados en los límites del territorio nacional

se aplica a todos los habitantes ...” (Art. 9) Agrega que “ .... el territorio de los

Estados es inviolable y no puede ser objeto de ocupaciones militares ni de

otras medidas de fuerza impuestas por otro Estado, ni directa ni

indirectamente, ni por motivo alguno, ni aún de manera temporal.” (Art. 11)

La Resolución 2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970, precisa, por

su parte que, “El territorio de un Estado no será objeto de ocupación militar

derivada del uso de la fuerza en contravención de las disposiciones de la

Carta. El territorio de un estado no será objeto de adquisición por otro Estado

derivada de la amenaza o del uso de la fuerza. No se reconocerá como legal

ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.”

3. Derecho a la igualdad soberana de los Estados:

La organización jurídica que se ha dado el sistema internacional parte de la

base que la igualdad soberana de los Estados no sólo es un derecho inherente

a cada Estado sino que, a la vez, constituye un principio que orienta las

relaciones entre ellos.

Congruente con lo anterior, la Carta de la ONU menciona como el primer

propósito que persigue la Organización el respeto al principio de la igualdad

soberana de todos sus Miembros. (Art. 2 Nº 1)

La Carta de la OEA, por su parte, señala que: “Los Estados son jurídicamente

iguales, disfrutan de iguales derechos e igual capacidad para ejercerlos y

tienen iguales deberes. Los derechos de cada uno no dependen del poder de

que disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho de su

existencia como persona de derecho internacional”. (Art. 10)

175

A su turno, la Resolución 2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970,

precisa el contenido del derecho a la igualdad soberana de todos los Estados

al indicar que comprende los siguientes conceptos:

a) Los Estados son iguales jurídicamente;

b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía;

c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás

Estados;

d) La integridad territorial y la independencia política del Estado son

inviolables;

e) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su

sistema político, social, económico y cultural.

f) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus

obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás Estados.

4. Derecho al honor de los Estados:

Como señala el profesor Benadava, el Derecho Internacional impone a todo

Estado el deber de respetar el honor y la dignidad de los demás Estados, por

lo que no resulta permitido que sus órganos insulten o denigren a un Estado,

gobierno o pueblo extranjero, ni que afrente sus símbolos nacionales.

Asimismo, un Estado tiene la obligación de tratar de impedir y de sancionar los

actos cometidos por simples particulares dentro de su territorio en contra del

honor y la dignidad de los Estados.175

La jurisdicción del Estado

La regla general es que al ingresar al territorio de un Estado la persona de que

se trata quede sometida a su jurisdicción, la cual constituye una de las

manifestaciones más importantes de su soberanía territorial.

La regla general es que el Estado ejerza plena jurisdicción sobre todas las

personas, bienes y situaciones que ocurren dentro del territorio que le corresponde.

175

Benadava. Ob. Cit. p. 165.

176

Sin embargo, la jurisdicción del Estado puede extenderse más allá de sus límites

territoriales. Como señaló la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso

Lotus:

“ .... no se deduce de ello que el derecho internacional prohíba a un

Estado que ejerza jurisdicción, dentro de su propio territorio, en

relación con cualquier caso referente a actos que hayan ocurrido en el

extranjero, y para lo cual no puede basarse en alguna regla permisiva

del derecho internacional ..... Lejos de fijar una prohibición general a

efecto de que los Estados no pueden extender la aplicación de sus

leyes y la jurisdicción de sus tribunales a personas, bienes y actos

fuera de su territorio, les deja a este respecto una extensa medida de

discreción, limitada sólo en ciertos casos, por reglas prohibitivas. En

cuanto a otros casos, todo Estado queda en libertad de adoptar los

principios que considere mejores y más adecuados.

Esta discreción concedida a los estados por el derecho internacional

explica la gran variedad de reglas que han podido adoptar sin

objeciones ni quejas por parte de otros Estados.”176

Los principios sobre los cuales los Estados han apoyado el ejercicio de su

jurisdicción desde el punto de vista del Derecho Internacional son los siguientes:

1. Territorialidad: Implica que el Estado puede sancionar tanto a nacionales como

a extranjeros por delitos cometidos dentro de su territorio177.

La práctica que se desarrolló en cuanto a situaciones relacionadas con áreas

terrestres o con regiones de hielo que eran terra nullius, esto es, que no

pertenecían al territorio de ningún Estado en particular, fue la de reconocer la

autoridad del Estado de la nacionalidad, como ocurre hoy en día, con los

176

Citado por Sorensen. Ob. Cit. p. 353. 177

El Art. 5º de la Convención sobre la Tortura, que entró en vigencia el 26 de Junio de 1987, precisa que “Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: 1. Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculado en ese Estado.” (Nº 1)

177

delitos cometidos en alta mar que son juzgados por el Estado a cuya

nacionalidad pertenece la nave de que se trate.178

2. Nacionalidad: El Derecho Internacional reconoce a los Estados el derecho de

ejercer jurisdicción criminal sobre sus nacionales por actos tipificados por su

ley penal ya hayan sido cometidos dentro como fuera de su territorio.179

3. Protección: Consiste en que la jurisdicción del Estado puede extenderse a

delitos cometidos por personas que no sean nacionales y que los hayan

ejecutado fuera de su territorio cuando dichos delitos afecten intereses

esenciales del Estado. Como ha señalado el Instituto de Derecho

Internacional:

“ Cualquier Estado tiene el derecho de castigar los actos cometidos

fuera de su territorio aún por extranjeros, cuando dichos actos

constituyen:

a) Un ataque contra su seguridad;

b) Una falsificación de su moneda, sus sellos de correo, el sello

o las marcas oficiales (patentes).

Esta regla es aplicable aún cuando los hechos bajo consideración

no sean sancionables de acuerdo con la ley penal del país en cuyo

territorio dichos actos han sido cometidos.”180

4. Personalidad pasiva: Significa que un Estado tiene jurisdicción sobre actos

criminales cometidos fuera de su territorio por un extranjero si la víctima del

acto es nacional de dicho Estado181.

178

Sorensen. Ob. Cit. p. 355. 179

La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada el 9 de Junio de 2004, señala, en su artículo IV que: “Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptará las medidas para establecer su jurisdicción sobre la causa en los siguientes casos: ....b. cuando el imputado sea nacional de ese Estado”.

180 Sorensen. Ob. Cit. p. 360.

181 La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas indica en su Artículo

IV que: “Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán considerados

178

Se trata de uno de los principios que ha originado mayor resistencia por los

alcances que puede llegar a tener. Por ejemplo, este principio estuvo

evidentemente en juego cuando el Juez Baltasar Garzón pretendió enjuiciar al

ex Presidente de Chile, Augusto Pinochet Ugarte, por delitos cometidos fuera

de territorio español, pero que habrían afectado a ciudadanos de esa

nacionalidad.

El tema de la personalidad pasiva como fundamento de la jurisdicción, estuvo

precisamente en discusión en el Caso Lotus, pues Turquía instituyó su

jurisdicción criminal contra el teniente francés Demons, ante la muerte de

nacionales turcos como consecuencia del choque entre los buques francés y

turco. Sin embargo, la Corte Permanente de Justicia Internacional decidió que

Turquía no había violado el Derecho Internacional considerando el principio

territorial objetivo en el sentido de que las muertes se habían producido a

bordo de la nave turca y, por ende, en territorio de este último Estado.

El profesor Sorensen indica que “la práctica internacional probablemente

reconoce la validez del principio de la personalidad pasiva en el caso particular

de los crímenes de guerra. Durante mucho tiempo se ha considerado que las

fuerzas beligerantes tienen el derecho de juzgar a los enemigos por

violaciones de derecho internacional de la guerra, perpetradas contra sus

nacionales; parece que las nociones de jurisdicción universal sobre los

crímenes de guerra constituyen un desarrollo más reciente …”182

5. Universalidad: Confiere competencia al Estado en cuyo territorio se encuentra

el autor del delito, cualquiera sea el lugar en que se cometió el acto o la

nacionalidad de su autor. El fundamento de este principio se encuentra en que

involucra actos cuya represión y sanción interesa a toda la comunidad

internacional (“delicta juris gentium”).

delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptará las medidas para establecer su jurisdicción sobre la causa en los siguientes casos: c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado”.

182

Sorensen. Ob. Cit. p. 368.

179

En el Derecho Internacional clásico era el delito de piratería el que justificaba

la existencia de una jurisdicción universal. Hoy se ha agregado un listado de

actos entre los cuales se encuentran los crímenes de guerra, el genocidio y los

crímenes de lesa humanidad que son juzgados por la Corte Penal

Internacional creada por el Estatuto de Roma de 1998 que tiene carácter

complementario de las jurisdicciones nacionales al tenor del Art. 1º de dicho

Estatuto. También es el caso de las infracciones a las 4 Convenciones de

Ginebra de 1949, que constituyen el núcleo normativo del Derecho

Internacional Humanitario.

La aplicación de los principios explicados precedentemente puede llevar a que

concurran las jurisdicciones de dos o más Estados respecto del juzgamiento de un

mismo asunto. En este caso cobra importancia el principio “non bis in idem” que

prohíbe que una persona sea juzgada y sancionada dos veces por un mismo delito

cometido.

Por otra parte, existen ciertas excepciones -conocidas como las inmunidades

de jurisdicción- por las cuales ciertas personas, ciertos entes quedan exentos de

someterse a la jurisdicción del Estado en que se encuentran. Están favorecidos por

estas inmunidades de jurisdicción:

1. Los Estados extranjeros.

2. Las fuerzas armadas extranjeras.

3. Los agentes diplomáticos extranjeros y otros órganos o representantes.

4. Las Organizaciones internacionales y sus funcionarios

1. La inmunidad del Estado soberano

Todo Estado goza de inmunidad de jurisdicción. Ello significa que los

tribunales de un Estado no pueden ejercer jurisdicción ni juzgar a otro Estado,

porque en Derecho Internacional se reconoce la igualdad soberana entre todos los

Estados.

En la antigüedad se estimaba que esta inmunidad soberana del Estado era

absoluta, o sea, que cualquier acto de un Estado extranjero estaba exento de

180

jurisdicción en los tribunales locales, pero la concepción moderna ha ido cada vez

más restringiendo esta concepción de las inmunidades soberanas distinguiéndose

entre:

Los actos de imperio del Estado que son aquellos realizados en ejercicio del

poder público, y

Los actos de gestión del Estado que son aquellos realizados por el Estado

como titular de derechos privados, por ejemplo, por empresas del Estado.

De acuerdo a esta moderna concepción sólo estarían exentos de la

jurisdicción del Estado aquellos actos de imperio, es decir, aquellos actos realizados

en ejercicio del poder público. La jurisprudencia de los tribunales locales de los

distintos Estados no ha sido uniforme en la distinción de cuándo estaríamos frente a

un acto de imperio y cuándo frente a un acto de gestión, por lo que, a veces, la

diferencia entre uno y otro no resulta tan clara.

La tendencia general es hacia la inmunidad restringida que la circunscribe

solamente a los actos de imperio que realice el Estado. Así se reconoce, por

ejemplo, en la Convención Europea sobre Inmunidad del Estado del año 1972 y en

la nueva Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de

los Estados y de sus bienes, la que se encuentra abierta a la firma de los Estados

miembros de la Organización desde el 17 de Enero del 2005 hasta el 17 de Enero

del 2007.

Con todo, debe tenerse presente que la inmunidad de jurisdicción puede ser

renunciada.

Otro tipo de inmunidad de que gozan los Estados en un territorio extranjero

es la inmunidad de ejecución. Ella supone que los bienes de los Estados no pueden

ser objeto de embargo, incautación, remates judiciales u otras medidas de

ejecución. Se discute si esta inmunidad abarcaría sólo los bienes públicos

relacionados con el ejercicio de funciones públicas o también se extendería a

aquellos bienes que pertenecen al Estado como sujeto de derecho privado. Se ha

entendido, mayoritariamente, que esta inmunidad afectaría a los bienes que el

Estado tiene como entidad pública y en ejercicio del poder público que le compete.

181

La regla general en el comercio es que cuando un Estado celebra convenios

o contratos con otro Estado o con empresas estatales se introduzcan cláusulas en

que se renuncie a estas inmunidades de jurisdicción y de ejecución. Por ejemplo, en

Chile. el D.L. 2.349, publicado en el Diario Oficial de 28 de Octubre de 1978, permite

al Estado realizar ciertas actividades, dentro de las cuales podríamos someternos a

tribunales extranjeros o internacionales o renunciar a la inmunidad de ejecución183.

2. Inmunidad de las fuerzas armadas de un Estado extranjero

Un Estado puede mantener bases militares en un Estado extranjero (como la

base norteamericana de Guantánamo en Cuba) o se puede permitir que transiten

tropas de ese Estado por un territorio extranjero184. Para ello siempre se requiere el

consentimiento del Estado receptor y aunque esta situación no está claramente

definida en el Derecho Internacional, se entiende que los actos ejecutados dentro de

la base militar en el Estado extranjero, ya sea, actos disciplinarios, actos de

instrucción, actos en ejercicio de la misión militar, gozarían de inmunidad de

jurisdicción respecto al Estado en cuyo territorio se encuentran. La regla general es

que son las realizadas dentro de la base, pero también podría extenderse la

inmunidad a actos realizados fuera de la base, siempre que se acredite que se han

realizado en ejercicio de la función militar.

183

El Art. 1° del D.L. 2.349, de 1978, declara válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero, celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas. Declara igualmente válidas las estipulaciones por las cuales se haya sometido o se sometan diferendos derivados de tales contratos a la jurisdicción de tribunales extranjeros, incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje preestablecidos o en el respectivo contrato, como también las estipulaciones por las que se haya fijado o se fije domicilio especial y se haya designado o se designe mandatario en el extranjero para los efectos del contrato.

El Art. 2° del mismo decreto ley faculta al Estado de Chile, sus organismo, instituciones o empresas para renunciar a la inmunidad de ejecución en los contratos referidos en el artículo anterior.

184 La Constitución chilena señala que: “Son materias de ley: Las que fijen las fuerzas de aire,

mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República, como asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él.” (Art. 63 Nº 13) La Ley 19.067, publicada en el Diario Oficial de de 1º de Julio de 1991, regula específicamente esta materia.

182

La regla anterior se aplica sin perjuicio de los tratados específicos que se

hayan celebrado entre los Estados. Así, por ejemplo, como una forma de sortear un

eventual juzgamiento por la Corte Penal Internacional, Estados Unidos ha suscrito

una serie de tratados bilaterales con diversos Estados con el objeto de sustraer a

sus fuerzas militares del juzgamiento de la Corte como también del que pudieran

realizar cada uno de esos Estados y así asegurar que los efectivos responsables

sólo serán juzgados por tribunales norteamericanos185.

3. Inmunidad de los agentes diplomáticos extranjeros y de otros órganos

o representantes

Los agentes diplomáticos entendidos como el jefe de una misión diplomática,

y algunos otros funcionarios o representantes del Estado, por ejemplo, la autoridad

acreditada de un Estado ante una conferencia internacional o ante un organismo

internacional y también los Jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de

relaciones exteriores gozan de inmunidad de jurisdicción en el territorio extranjero

en el cual se encuentren cumpliendo su misión.

Los cónsules también gozan de inmunidad de jurisdicción, pero sólo respecto

de los actos ejecutados en ejercicio de su cargo, esto es, una inmunidad de

jurisdicción más restringida.

4. La inmunidad de jurisdicción de las Organizaciones Internacionales

185

El 17 de Septiembre de 2003, Colombia celebró un acuerdo bilateral con los Estados Unidos de Norteamérica, al amparo del Art. 98 del Estatuto de Roma, en virtud del cual Colombia se compromete a requerir el consentimiento de los Estados Unidos para entregar a la Corte Penal Internacional a una persona de esa nacionalidad sujeta, de cualquier manera, a la jurisdicción norteamericana o protegida por alguna inmunidad en éste.

En Septiembre de 2002, por su parte, el Parlamento Europeo aprobó una resolución que considera que los acuerdos suscritos bajo el Art. 98 del Estatuto de Roma son incompatibles con la pertenencia a la Unión Europea. Específicamente señaló que “espera que los Gobiernos y Parlamentos de los Estados miembros se abstengan de aprobar cualquier acuerdo que vaya en detrimento de la aplicación efectiva del Estatuto de Roma; en consecuencia, considera que la ratificación de cualquier acuerdo de esa naturaleza es incompatible con la pertenencia a la UE.” (punto 5 de la Resolución).

183

En virtud de tratados se les otorga inmunidad de jurisdicción a ciertas

Organizaciones Internacionales y a sus altos funcionarios. En definitiva será el

propio tratado el que determine el alcance de la inmunidad de jurisdicción que se le

otorga y los funcionarios a quienes va a beneficiar.

La Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas

celebrada el año 1946 otorga inmunidad de jurisdicción a dicha Organización y a

sus altos funcionarios en el territorio de los Estados miembros186.

Teorías que explican el otorgamiento de estos privilegios e inmunidades:

Los principios que rigen las inmunidades diplomáticas se encuentran entre las

reglas de derecho internacional más antiguas y universalmente reconocidas187. Las

principales teorías que se han desarrollado para explicar el fundamento de estas

inmunidades son las siguientes:

Hugo Grocio es el exponente de la teoría más antigua según la cual estas

inmunidades y privilegios estarían justificadas por una ficción de

extraterritorialidad. El edificio donde se encuentra la misión diplomática

constituiría en realidad un enclave, una parte del territorio del Estado

acreditante inserta en el Estado receptor. Actualmente se ha desestimado esta

teoría.

186

El Art. II Sección 2 de la Convención precisa que “Las Naciones Unidas, así como sus bienes y haberes en cualquier parte y en poder de cualquier persona, gozarán de inmunidad contra todo procedimiento judicial a excepción de los casos en que renuncie expresamente a esa inmunidad. Se entiende, sin embargo, que esa renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria.

El Art. IV Sección 11 otorga a los representantes de los Miembros en los órganos principales y subsidiarios y a los representantes en las conferencias convocadas por las Naciones Unidas, mientras éstos se encuentren desempeñando sus funciones o se hallen en transito al lugar de reunión y a su regreso, las siguientes prerrogativas e inmunidades: a) contra detención o arresto personal y embargo de su equipaje personal; b) contra toda acción judicial respecto a palabras habladas o escritas y a sus actos en el cumplimiento de su misión., c) respecto de todo papel o documento; d) para los fines de comunicarse con las naciones Unidas, el derecho de usar claves y de recibir papeles o correspondencia, e) en lo que respecta a moneda y regulaciones de cambio, las mismas facilidades que se dispensan a representantes de gobiernos extranjeros; f) las mismas inmunidades y facilidades respecto a su equipaje personal que las que se dispensan a los enviados diplomáticos.

187 Sorensen. Ob. Cit. p. 387.

184

La teoría representativa de la Edad Media, por su parte, consideraba al

embajador como el representante personal del Estado soberano extranjero,

por lo que arrestarlo o someterlo a juicio se consideraba igual que afectar al

soberano mismo.

La teoría funcional contemporánea justifica el otorgamiento de privilegios e

inmunidades en la necesidad de garantizar el desempeño eficaz de las

funciones de la misión diplomática y de los representantes del Estado.

En todo caso, cualquiera sea la teoría que se adopte para justificar el

otorgamiento de las inmunidades resulta muy importante el respeto al “principio de

reciprocidad”, según el cual cada Estado debe respetar las inmunidades de agentes

diplomáticos o fuerzas armadas extranjeras en la misma medida en que el Estado

del cual éstas son nacionales asegura y respeta esas inmunidades a los agentes

diplomáticos y fuerzas del primer Estado.

Contenido de las inmunidades:

Las inmunidades que el Derecho Internacional reconoce a determinadas

personas o agentes abarcan los siguientes privilegios:

1) La inviolabilidad.

2) La inmunidad de jurisdicción.

3) Otras prerrogativas.

1) Inviolabilidad:

Se extiende a los locales de la misión, como a los edificios en que se asientan

y a los automóviles. De conformidad con la Convención de Viena sobre

Relaciones Diplomáticas, de 1961: “La persona del agente diplomático es

inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. El

Estado receptor lo tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas

adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su

dignidad”. (Art. 29)

185

La residencia particular del agente diplomático goza de la misma inviolabilidad

y protección que los locales de la misión, al igual que sus documentos, su

correspondencia y también sus bienes salvo contadas excepciones. (Art. 30 de

la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas).

Esta inviolabilidad se extiende también al personal de la misión y a los

familiares del jefe de la misión. Esto no se aplica a aquellos casos en que el

personal de la misión sea nacional del Estado receptor o tenga en él su

residencia permanente188.

Sin embargo, con excepción del jefe de la misión, si las personas antes

indicadas son sorprendidas en delito flagrante pueden ser aprehendidos por

los funcionarios policiales del Estado receptor. Esta aprehensión debe

limitarse a cumplir efectos preventivos tomándose todas las medidas

adecuadas para dar cuenta de esto al Estado acreditante a fin de que se

adopten las medidas que en justicia correspondan.

2) Inmunidad de jurisdicción:

En esta materia es preciso efectuar una distinción:

- La inmunidad de jurisdicción penal es absoluta, tal como se desprende del

Art. 31 Nº 1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

Esto significa que los agentes diplomáticos no pueden ser juzgados por

los tribunales locales. Browlie señala, no obstante, que “los agentes

diplomáticos disfrutan de inmunidad de jurisdicción respecto de los

tribunales locales pero no de una excepción frente al derecho

substantivo”.189 Agrega que, en todo caso, la inmunidad de jurisdicción

puede ser renunciada posibilitando la aplicación del derecho local.190

188

El Art. 38 Nº 2 de la Convención de Viena sobre relaciones Diplomáticas, de 1961, dispone que “los otros miembros de la misión y los criados particulares que sean nacionales del Estado receptor o tengan en él su residencia permanente gozarán de los privilegios e inmunidades únicamente en la medida en que lo admita dicho Estado. No obstante, el Estado receptor habrá de ejercer sus jurisdicción sobre esas personas de modo que no estorbe indebidamente el desempeño de las funciones de la misión”.

189 Brownlie, Ian. Principles of Public International Law. Fourth Edition. Clarendon Press, Oxford,

1992. p. 356. 190

Ibidem.

186

- En el caso de la inmunidad de jurisdicción civil y administrativa, la regla

general es que ellos también gozan de esta inmunidad de jurisdicción,

salvo ciertas excepciones previstas en la Convención de Viena sobre

Relaciones Diplomáticas191.

Los agentes diplomáticos sujetos a esta inmunidad tampoco están obligados a

comparecer ni a declarar como testigos en un juicio que se lleve en el Estado

receptor.

La inmunidad de jurisdicción no implica que los agentes diplomáticos, estén

exentos de cumplir las leyes vigentes en el Estado receptor. Tampoco significa

que estén exentos de toda jurisdicción, sino que estarán sujetos a la

jurisdicción del Estado acreditante. (Art. 31 Nº 4 de la Convención de Viena

sobre Relaciones Diplomáticas)

3) Otras prerrogativas:

Otras prerrogativas de que gozan los agentes diplomáticos acreditados en un

Estado extranjero son las exenciones de impuestos y las exenciones del pago

de los derechos de aduana para internar, por ejemplo, objetos destinado al

uso personal del funcionario y de su familia192.

Duración de los privilegios e inmunidades:

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 39 Nº 1 de la Convención de

Viena sobre Relaciones Diplomáticas, “toda persona que tenga derecho a privilegios

191

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas dispone, en su artículo 31 N° 1, que “el agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata: a. De una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del estado receptos, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión; b. De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario; c. De una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.”

192 El Art. 33 de la Convención de Viena sobre relaciones Diplomáticas exime al agente

diplomático de las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el Estado receptor. El Art. 34 de la misma Convención lo exime de impuestos y gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales con las excepciones que se indican en esa misma norma.

187

e inmunidades gozará de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor

para tomar posesión de su cargo, o si se encuentra ya en ese territorio, desde que

su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores o al

Ministerio que se haya convenido”.

En lo que se refiere al momento hasta el cual se mantienen dichas

inmunidades y privilegios, el mismo Art. 39, en su Nº 2, indica que “cuando terminen

las funciones de una persona que goce de privilegios e inmunidades, tales

privilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que esa persona

salga del país o en el que expire el plazo razonable que le haya sido concedido para

permitirle salir de él, pero subsistirán hasta entonces aún en caso de conflicto

armado. Sin embargo, no cesará la inmunidad respecto de los actos realizados por

tal persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misión”.

Así, terminada la vigencia de las inmunidades y privilegios, el agente de que

se trata queda sujeto a todos los derechos y deberes como cualquier persona que

se encuentre en el país.

Renuncia a la inmunidad de jurisdicción:

El Estado acreditante es el titular de estos privilegios e inmunidades, por lo

tanto, sólo él puede renunciar a ellos y debe hacerlo expresamente (Art. 32 Nº 2 de

la Convención de Viena sobre relaciones Diplomáticas). En el caso de las acciones

civiles, la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no comprende la ejecución del

fallo. La renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo requiere una

nueva declaración expresa (Art. 32 Nº 4 de la Convención de Viena sobre

Relaciones Diplomáticas).

En todo caso, la renuncia no opera retroactivamente, sino que solo opera

hacia el futuro.

La extradición

188

Dice relación con las interrogantes que se levantan en torno a cómo

sancionar el crimen cometido dentro del territorio del Estado si el o los responsables

del mismo se encuentran en el extranjero. Así, la extradición es la entrega oficial

que un Estado realiza a otro de una persona condenada o procesada por un delito

cometido dentro del territorio del Estado requirente y contra las leyes de éste. La

extradición tiene por objeto que la persona pueda ser juzgada y se le aplique la

pena correspondiente al delito cometido.

El Estado que solicita la entrega de la persona se denomina “Estado

requirente” y el Estado donde la persona se encuentra y al cual se solicita su

extradición se denomina “estado requerido”.

Por su parte, la extradición tiene dos modalidades:

1) Extradición activa: se produce cuando un Estado solicita la entrega de una

persona a otro.

2) Extradición pasiva: tiene lugar cuando un Estado es requerido para la entrega

de un individuo que se encuentra en su territorio.

La Corte Suprema chilena, en sentencias de los años 1954 y 1962, ha

otorgado la siguiente definición de la extradición precisando que “es el acto

mediante el cual un Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona la entrega

al Estado donde delinquió para su juzgamiento o cumplimiento de una pena en su

caso”. Naturalmente, la Corte Suprema está aludiendo a la extradición pasiva que,

como se expresó, es aquélla que se refiere a que a un Estado le solicitan la entrega

de determinada persona.

Fundamento u origen de la extradición:

Se encuentra en la ayuda mutua que debe prestarse los Estados para

suprimir y sancionar la delincuencia de modo que el objeto que se persigue es

contar físicamente con la persona del delincuente ya sea para someterlo a proceso

o para aplicarle una pena y así cumplir la condena que le corresponde.

Como señala el profesor Benadava, un Estado no está obligado a conceder la

extradición de una persona que se encuentra en su territorio. Solamente tiene esta

obligación si está vinculado por un tratado de extradición con el Estado requirente y

189

si la extradición es procedente de acuerdo con dicho tratado. Hay que tener

presente, no obstante, que algunas legislaciones internas permiten conceder la

extradición, aún a falta de tratado, bajo las condiciones que señalan como, por

ejemplo, la reciprocidad.193

Regulación de la extradición en Chile:

A partir del 16 de Junio de 2005, las normas sobre extradición que se aplican

en Chile son las contenidas en los Arts. 431 y siguientes del Código Procesal Penal.

En lo que se refiere a la extradición activa, el Ministerio Público o el

querellante en un proceso penal, a través del juez de garantía, pueden solicitar se

eleven los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que este tribunal, si

estimase procedente la extradición del imputado del país en el que actualmente se

encontrare, ordene que sea pedida a través del Ministerio de Relaciones Exteriores

(Art. 431 del Código Procesal Penal). En contra de la resolución de la Corte de

Apelaciones que se pronuncia sobre la solicitud de extradición, no procede recurso

alguno. (Art. 435 del Código Procesal Penal).

Cuando un país extranjero solicite a Chile la extradición de individuos que se

encuentren en el territorio nacional y que en el país requirente estuvieren imputados

de delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a 1 año, el

Ministerio de Relaciones Exteriores remitirá la petición y sus antecedentes a la Corte

Suprema (Art. 440 del Código Procesal Penal).

El tribunal competente, en primera instancia, es un Ministro de la Corte

Suprema designado por ésta (Art. 441 del Código Procesal Penal), quien podrá

decretar la detención del imputado, antes de recibirse la solicitud formal de

extradición, si así se hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere así el

Estado extranjero. (Art. 442 del Código Procesal Penal) Contra el fallo de la

extradición pasiva proceden los recursos de apelación y de nulidad de los que

conoce la Corte Suprema. (Art. 450 del Código Procesal Penal)

En esta materia, es necesario consignar que existen dos tratados generales

importantes de los cuales Chile es parte en materia de extradición:

193

Benadava. Ob. Cit. p. 224.

190

1. El Código de Derecho Internacional Privado, más conocido como el Código

de Bustamante, del año 1933, y

2. La Convención de Montevideo de 1933 que entró en vigencia en Chile el año

1935.

Sin perjuicio de ello Chile ha suscrito y tiene vigentes muchos tratados

bilaterales en materia de extradición, por ejemplo, con Bélgica, Bolivia, Colombia,

Ecuador, Estados Unidos, España, Inglaterra, Perú, Paraguay y Venezuela, entre

otros.

En lo referente a la extradición también rigen los principios generales de

Derecho Internacional, los cuales se aplican supletoriamente a falta de regulación

expresa tanto en el ordenamiento jurídico interno de Chile cuanto en los tratados

internacionales ratificados y vigentes.

¿Cuándo procede la extradición?

- Si el sujeto es nacional del Estado requirente, por regla general, procede la

extradición.

- Si el sujeto es nacional de un tercer Estado o es apátrida, también se ha

estimado que procede por regla general la extradición.

- Tratándose de un nacional del Estado requerido, ahí la situación es más

discutible. El profesor Benadava nos recuerda que un principio que figura en

muchos tratados y legislaciones es que no procede la extradición de los

propios nacionales, tal como se consigna en la ley francesa de 1927 y

también en la Convención Europea de Extradición de 1957. Otros países

como Gran Bretaña, Estados Unidos y Chile admiten en sus leyes y

convenciones la extradición de sus propios nacionales, pero subordinada a

condiciones de reciprocidad194.Una teoría más ecléctica es la que recoge el

Código de Bustamante según el cual es facultativo para el Estado requerido

entregar al sujeto o no, pero si no lo entrega deberá juzgarlo él.

Delitos extraditables:

194

Benadava. Ob. Cit. p. 224.

191

La regla general es que la extradición sólo procede respecto de delitos graves

que se contemplan en el tratado respectivo.

En Chile hay que distinguir:

1. Tratándose de la extradición activa (Chile es estado

requirente): (Art. 431 del Código Procesal Penal)

a) Por aquellos delitos que tengan asignadas una pena privativa de

libertad superior a un año.

b) Respecto de aquellos delitos que señala el artículo 6º del Código

Orgánico de Tribunales que son delitos cometidos fuera del territorio

nacional pero respecto de los cuales son competentes los tribunales

chilenos, por ejemplo:

- Malversación de caudales públicos.

- Falsificación del sello o de la moneda.

- Delitos cometidos por agentes diplomáticos chilenos.

2. Tratándose de la extradición pasiva (Chile es estado

requerido): (Art. 440 del Código Procesal Penal)

a) Por delitos que importen una pena privativa de libertad superior a 1

año.

b) Por delitos comprendidos en los tratados internacionales de extradición

ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Principios generales que deben tenerse presentes en la tramitación de las

solicitudes de extradición:

1. Principio de la doble incriminación:

Este principio está recogido en el Código de Bustamante en su Art. 353195. El

delito o el hecho por el cual se persigue la responsabilidad y la entrega al

Estado requirente tiene que tener o revestir el carácter de delito tanto en la

legislación del Estado requirente como en la del Estado requerido. La

195

Art. 353. Es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la del requerido.

192

calificación de esta doble incriminación corresponde hacerla al Estado

requerido, porque él es el que va a determinar si procede o no la extradición.

2. Principio según el cual la pena asignada al delito que se le imputa a la

persona cuya extradición se solicita tiene que ser privativa de libertad igual o

superior a un año. Esta exigencia radica en que debe tratarse de hechos

graves.

3. Nunca procede la entrega de una persona para aplicarle la pena de muerte:

Se trata de un imperativo establecido en el Art. 378 del Código de

Bastamente196.

4. El delito por el cual se solicita la extradición de una persona tiene que ser

actualmente perseguible. Esto implica que no debe haber operado la

prescripción ni del delito ni de la pena tanto en el Estado requirente como en

el Estado requerido. Se trata de un principio contenido en el Art. 359 del

Código de Bustamante197.

5. El delito de que se trate tiene que haberse cometido en territorio del Estado

requirente:

En caso que no se hubiera cometido en el territorio del Estado requirente,

para que proceda la extradición, el delito tiene que ser sancionable bajo las

normas o leyes de ese Estado, de acuerdo a los principios de jurisdicción.

Esto está recogido en el Art. 351 del Código de Bustamante198.

196

Art. 378. En ningún caso se impondrá o ejecutará la pena de muerte por el delito que hubiese sido causa de la extradición.

197

Art. 359. Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delito o la pena conforme a las leyes del Estado requirente o del requerido.

198

Art. 351. Para conceder la extradición, es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales de acuerdo con el libro tercero de este Código.

193

6. La extradición no procede por delitos políticos que obedecen a una categoría

doctrinal que se relaciona con delitos que alteran el orden institucional del

Estado (como la sublevación o la traición). La doctrina suele clasificar los

delitos políticos de la siguiente forma:

a) Delito político puro: es aquél que atenta contra la forma y organización

política del estado.

b) Delito político complejo o mixto: es aquél que, por una parte, atenta

contra la organización política del Estado, pero, a la vez, lesiona

bienes jurídicos comunes estimados no políticos.

c) Delito político conexo: es aquél cuyo fin último es político, pero que

atenta contra bienes jurídicos comunes.

Así, en doctrina, ningún delito político es extraditable, pero hay autores que

hacen distinciones:

- El delito político puro jamás sería extraditable.

- Los delitos complejos o mixtos serían solamente extraditables por

aquella parte del delito que lesiona bienes jurídicos comunes.

- El delito político conexo, en cuanto atenta contra bienes comunes, sería

extraditables.

Toda la regulación de esta materia está contenida en los Arts. 355 y

siguientes del Código de Bustamante.

7. El Estado requirente que va a juzgar a la persona cuya entrega se solicita

tiene que otorgar las garantías de un justo y racional procedimiento, esto es,

que va a someter a la persona de que se trate a un debido proceso.

Efectos de la extradición:

Los efectos son los derechos y obligaciones que nacen para el Estado

requirente una vez concedida la extradición:

1. El Estado requirente tiene el derecho a exigir la entrega del individuo, lo que,

a su vez, tiene el deber correlativo del Estado requerido de emplear todos los

mecanismos pertinentes para hacer efectiva la entrega.

194

2. El Estado requirente tiene el deber y la obligación de someter al individuo a

un juicio justo y con todas las garantías del debido proceso.

3. El principio de la especialidad de la extradición exige que el Estado requirente

sólo puede juzgar al individuo por el delito por el cual se ha solicitado y se le

ha concedido la extradición.

Es en razón de lo señalado que cuando el Estado requirente solicita la

entrega de una persona al Estado requerido, debe acompañar los antecedentes

fundantes de su petición. Así, deberá acompañar la sentencia que se haya dictado

en contra de esta persona, las pruebas que determinen de una manera razonable el

delito de que se trata y la participación que le ha cabido a esa persona, ya sea como

autor, cómplice o encubridor. Debe además acompañar copia legalizada de la

legislación bajo la cual ese delito está sancionado en su Estado. En definitiva, debe

otorgar todos los antecedentes que permitan identificar al individuo cuya entrega se

solicita. Todo esto debe ser razonable y no de un detalle acabado, porque en el

Estado requerido no se hacen juicios de culpabilidad o de inocencia del imputado,

sino solamente se examina si procede o no la extradición. Son antecedentes que

más que nada ilustran al juez sobre el caso. (Art. 377 del Código de Bustamante)199.

La persona como sujeto de Derecho Internacional

Como se ha recordado, en el Derecho Internacional clásico, sólo los Estados

eran considerados sujetos de derecho. Sin embargo, en la actualidad, la concepción

de los sujetos del Derecho Internacional se ha ampliado pudiendo apreciarse un

rescate de la persona individualmente considerada como sujeto del Derecho

Internacional Público.

Por su parte, no cabe duda de que el progresivo reconocimiento de derechos

fundamentales de las personas, a partir del término de la Segunda Guerra Mundial,

pone en movimiento a los organismos nacionales e internacionales, haciendo de

199

Art. 377. La persona entregada no podrá ser detenida en prisión ni juzgada por el Estado contratante a

quien se entregue, por un delito distinto del que hubiere motivado la extradición y cometido con anterioridad a la misma, salvo que consienta en ello el Estado requerido, o que permanezca el extraditado libre en los primeros tres meses después de juzgado y absuelto por el delito que originó la extradición o de cumplida la pena de privación de libertad impuesta.

195

alguna manera reconocer al individuo como sujeto del Derecho Internacional

Público. Al mismo tiempo, se ha ido avanzando lenta, pero sostenidamente, en el

acceso directo de toda persona a las jurisdicciones internacionales.200

A su turno, las personas individualmente consideradas son sujetos directos

de responsabilidad internacional derivada de la comisión de ilícitos

internacionales201, tal como se ha apreciado en el funcionamiento de los tribunales

internacionales de Nuremberg, Tokio, Ruanda y, recientemente, en la Corte Penal

Internacional.

En consecuencia, puede sostenerse que la persona tiene cada vez más

injerencia en el plano internacional como titular de derechos, de acciones y de

obligaciones internacionales.

Existen varias materias relacionadas con la persona en cuanto sujeto de

Derecho Internacional. Una de ellas se refiere a la nacionalidad y sus efectos en el

plano internacional.

La nacionalidad en el Derecho Internacional

La nacionalidad se ha entendido como un vínculo jurídico que une a una

persona con un Estado determinado. En doctrina, el concepto más aceptado de

nacionalidad es aquél que se refiere al vínculo. Hay otra concepción que es menos

aceptada por la doctrina y que dice relación con un status jurídico que se otorga a

200

Antonio Cancado Trindade señala que después de la entrada en vigencia del Protocolo XI a la Convención Europea de Derechos Humanos, que permitió el acceso directo de las personas a la Corte Europea, se produjo una verdadera inundación de casos que alcanza a los 18.000 registrados y pendientes. Cancado Trindade, Antonio. Estado actual y rumbo de tres Sistemas Regionales de Protección de los Derechos Humanos. En: II Curso Interamericano, Sociedad Civil y Derechos Humanos, Memoria”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2002, p. 178.

201 Uno de los hitos históricos más relevantes en esta materia se produjo al dictarse el Tratado de

Versalles, al finalizar la Primera Guerra Mundial, cuyos Arts. 228 y 229 establecieron el derecho de las potencias aliadas a enjuiciar y castigar a los individuos responsables de “violaciones a las leyes y costumbres de la guerra” El Art. 228 afirmaba, en particular, que “el Gobierno alemán reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación de las leyes y costumbres de la guerra”. Por lo tanto, el Gobierno alemán tenía la obligación de entregar a todas las personas acusadas a fin de que un tribunal militar aliado pudiera juzgarlas. Se disponía que, en caso de que un individuo fuese declarado “culpable de actos criminales contra nacionales de más de una de las Potencias aliadas y asociadas”, podía constituirse un tribunal internacional.

196

un individuo o a una persona jurídica, lo cual corresponde, más bien, a la noción de

ciudadanía.

La doctrina más aceptada es aquélla que da énfasis al vínculo jurídico que

existe entre un individuo y un Estado determinado, de forma que este vínculo

determina la nacionalidad de esa persona.

La nacionalidad está dada por un hecho o por un acto jurídico:

1) El hecho es el nacimiento que puede determinar la adquisición de la

nacionalidad por el principio del ius soli (vínculo de la tierra o del suelo) o por

el principio del ius sanguinis (vínculo de la sangre). El primero se ocupa en los

Estados más nuevos, como los americanos, que tradicionalmente, confieren la

nacionalidad a la persona por el solo hecho de nacer en su territorio. El

segundo principio es propio de los Estados de mayor tradición, como los

europeos, que otorgan la nacionalidad a aquellas personas que no obstante no

haber nacido en el territorio que les pertenece tienen vínculos sanguíneos con

los padres que sí tienen la nacionalidad de ese Estado. Chile confiere la

nacionalidad en base a ambos principios (Art. 10 de la Constitución Política)

2) El acto jurídico puede consistir en:

a) La nacionalización en virtud de la cual se adquiere una nacionalidad

distinta a la que correspondería en virtud del nacimiento.

b) El matrimonio.

En todo caso, los conflictos en materia de nacionalidad se regulan por el

Derecho Internacional Privado.

Principios generales en materia de nacionalidad:

1) Es materia del derecho interno de cada Estado la determinación de las formas

para adquirir y perder la nacionalidad. Esta regulación interna debe ser

aceptada por los demás Estados para evitar conflictos. Desde el punto de

vista del Derecho Internacional, existen escasas normas o tratados de carácter

multilateral que se refieran a la nacionalidad y, los que existen, regulan esta

197

materia en términos muy amplios202. La mayoría de las regulaciones

internacionales se han materializado a través de tratados bilaterales. Por otro

lado, todo Estado está facultado para convenir con el resto las condiciones de

protección de sus nacionales en el territorio de aquellos.

2) Ningún Estado puede determinar las condiciones de adquisición y pérdida de

una nacionalidad extranjera. Existen una serie de límites que el Estado debe

respetar a quienes se encuentran dentro de su territorio y poseen una

nacionalidad extranjera:

- Aquellos que derivan del respeto a los derechos esenciales que emanan

de la naturaleza humana203. De esto ha derivado la protección

internacional de la persona humana y la prohibición de la esclavitud, de

la trata de blancas, del tráfico de estupefacientes y toda regulación que

cada Estado ha impulsado a través de convenciones internacionales, con

respecto a nacionales de ese Estado y de los extranjeros que se

encuentran en él.

- Aquellos derivados de la protección que merece una persona cuya vida o

libertad corren peligro. Esto ha derivado en toda la regulación del asilo

diplomático.

3) La apreciación que en estas materias se haga por parte del Estado está

limitada por el Derecho Internacional. Estos límites provienen de los tratados

internacionales así como de las demás fuentes del Derecho Internacional.

4) Una declaración de nacionalidad efectuada por un Estado dentro de su

competencia jurídico-internacional tiene efectos jurídicos con respecto a los

demás Estados. Si, por el contrario, se adquirió una nacionalidad en

202

La Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y que nadie será privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad (Art. 15). Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad (Art. 24 Nº 3). Entretanto, la Convención Americana de Derechos Humanos asegura que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, que esa nacionalidad es la del territorio en que nació si no tiene derecho a otra y que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad y del derecho a cambiarla (Art. 20)

203 La Convención Americana de Derechos Humanos considera, entre sus normas de

interpretación, que “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derecho y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.” (Art. 29)

198

transgresión de los límites impuestos al Estado por el Derecho Internacional,

no tiene por qué ser reconocida por los demás Estados ni por ningún órgano

internacional.

5) Las reglas que sobre nacionalidad establezca el ordenamiento jurídico interno

de cada Estado deben corresponder a un vínculo real y efectivo que se

manifiesta con cierta notoriedad.204

Derecho de extranjería

Regula la situación de los extranjeros desde el punto de vista del Derecho

Internacional Público. Los extranjeros son todas aquellas personas que no ostentan

la nacionalidad del Estado en el cual se encuentran.

La condición jurídica de extranjeros abarca tanto a los nacionales de otros

Estados como a los apátridas, esto es, aquellos que no tienen nacionalidad.

El derecho de extranjería se diferencia del derecho internacional privado, en

lo atingente a los extranjeros, en cuanto este último contiene las normas que habrán

de aplicarse a una relación de derecho privado con elementos extranjeros. En

cambio, el derecho de extranjería regulas las condiciones materiales o sustantivas

aplicables a los extranjeros en el territorio de un Estado.

El régimen relativo a los extranjeros se configura como una manifestación de

los poderes soberanos que el Estado proyecta sobre las personas que se

encuentran en su territorio a las que no se considera nacionales. Es el Estado

territorial el que regula todas las circunstancias relativas a los extranjeros (admisión

y salida del territorio de un Estado, estatuto mientras permanecen en él). Sin

embargo, la competencia estatal no está exenta de limitaciones impuestas por el

Derecho Internacional, pues éste obliga a los Estados a que, entre sí, traten de

determinada manera a sus respectivos nacionales. La fuente más importante de

204

En el caso Nottebohm, ciudadano alemán residente en Guatemala y que se nacionalizó en Lichsteintein, una vez que se produjo la invasión de la Alemania nazi a Polonia, la Corte Internacional de Justicia, en Sentencia de 6 de Abril de 1955, negó lugar a la protección diplomática de Lichsteintein basándose en que no había nacionalidad sin un vínculo real y de hecho con el Estado del cual se pretende ser nacional.

199

estas limitaciones se encuentra en los tratados internacionales205, aunque la propia

práctica estatal ha generado normas de carácter consuetudinario.

Considerando su régimen jurídico es posible distinguir distintas categorías de

extranjeros: a) Los que gozan de estatuto diplomático206; b) Los refugiados; y c) Los

nacionales de un Estado que pertenece a un mismo régimen de integración (como

el caso de la Unión Europea)207.

En algunas Constituciones se consagra expresamente la equiparación entre

nacionales y extranjeros en los términos que establezca el ordenamiento jurídico

interno.208

Desde el punto de vista del Derecho Internacional Público, el derecho de

extranjería supone básicamente tres tipos de situaciones que hay que analizar:

1. La admisión de extranjeros en el territorio del Estado.

2. La expulsión de extranjeros de ese mismo territorio.

3. La permanencia de extranjeros en el territorio de un Estado.

Análisis de los aspectos específicos del Derecho de Extranjería

1. Admisión de los extranjeros

Salvo las particularidades referidas a los derechos de asilo y de refugio, la

admisión de los extranjeros en el territorio de un Estado se encuentra sometida a la

legislación interna de ese Estado sin que exista una obligación general de admisión

205

El Art. 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea

General de las Naciones Unidas, en el año 1966, señala que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

206 Las normas pertinentes están contenidas en la Convención de Viena sobre Relaciones

Diplomáticas y en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. 207

Uno de los aspectos que está tratado en la Constitución Europea es el tema de la ciudadanía europea, en virtud del cual, a los miembros de la Unión Europea se les permite el derecho de sufragio en las elecciones de los países en los cuales estén residiendo.

208

El Art. 13.1 de la Constitución española de 1978 señala que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título, en los términos que establezcan los tratados y la ley”.

200

impuesta por el Derecho Internacional. El principio es, pues, la libertad del Estado,

salvo que existan obligaciones convencionales (Art. 13.1 de la Declaración Universal

de Derechos Humanos).

Así, cada Estado es absolutamente soberano para admitir a los extranjeros y

además para determinar, conforme a su propio ordenamiento jurídico interno, cuáles

son las condiciones bajo las cuales los admite. Esto es, por ejemplo, lo que ha

llevado a que, entre algunos países, se ha eliminado el trámite de ingreso por medio

de una visa.

Se ha argumentado, por otra parte, que sería contraria al Derecho

Internacional (constituyendo un ilícito internacional) la negativa de un Estado de

admitir extranjeros en forma discriminatoria. Sin embargo, en la práctica, esta

situación es bastante difícil de probar, porque los Estados no están obligados a

fundamentar su decisión de rechazo a la admisión.

Con todo, es importante tener presente que algunos ordenamientos jurídicos

han configurado la situación de los extranjeros como un verdadero derecho

subjetivo, por ejemplo, en España (Ley Orgánica 7/1985, de 1° de Julio, sobre

derechos y libertades de los extranjeros), lo que les permite invocar la tutela judicial

efectiva.

2.Expulsión de los extranjeros

En cuanto a la expulsión de los extranjeros del territorio estatal, a la que suele

seguir la orden de deportación, se trata también de una cuestión que depende del

poder discrecional del Estado.

En esta materia es preciso distinguir conceptualmente entre:

- Expulsión de los extranjeros: es una medida unilateral del Estado que no

supone el acuerdo con ningún otro.

- Extradición de los extranjeros: debe haber una cooperación entre el Estado

requirente y el Estado requerido.

Aún cuando la regla general es que el Derecho Internacional no impone

limitaciones a la expulsión de extranjeros es posible encontrar algunas limitaciones

201

en tratados y convenciones internacionales, entre las cuales cabe destacar la

contenida en el Art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

“El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte

en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de

una decisión adoptada conforme a la ley y, a menos que razones

imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal

extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión,

así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o

bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha

autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.”

Este artículo garantiza que:

Los extranjeros no pueden ser expulsados sino conforme a la ley salvo que

concurran medidas de seguridad nacional del Estado.

Se garantiza el debido proceso para los procedimientos de expulsión de

extranjeros en el sentido que el extranjero siempre debe ser oído y poder

someter su caso a las autoridades administrativas y judiciales pertinentes.

De lo expresado se desprende que el Estado está obligado a no actuar

arbitrariamente en esta materia, a no realizar expulsiones colectivas y a motivar sus

decisiones en su derecho de extranjería.

Los extranjeros sólo pueden ser expulsados y deportados si encuentran

acogida en el territorio de otro Estado sin perjuicio de que en la deportación misma

se respete lo que se denomina el “standard mínimo internacional”, que es el trato

mínimo que se le debe dar a una persona por el hecho de ser tal y que lleva desde

luego a excluir todo trato inhumano o degradante y por supuesto la tortura.

3.Permanencia de los extranjeros en el territorio de un Estado

Se vincula al trato que debe dársele a los extranjeros en el territorio de un

Estado, una vez admitidos y los eventuales limites a la competencia del Estado en

esta materia. En este sentido, la primera fuente de derechos para los extranjeros

que permanecen en el territorio de un Estado está contenida en los tratados

202

celebrados por éste, ya sean bilaterales o multilaterales. Así, por ejemplo, en los

tratados de paz y amistad como en los tratados de cooperación suelen incluirse

cláusulas que garantizan un trato equiparado de nacionales y extranjeros. También

deben destacarse los convenios destinados a evitar la doble tributación así como los

convenios de seguridad social.

En relación con las cláusulas incluidas en esos tipos de tratados, hay dos de

ellas que tienen particular importancia en lo que se refiere al trato a los extranjeros

que permanecen en el territorio de otro Estado. Ellas son:

- Las cláusulas de trato nacional o de reciprocidad que son muy frecuentes en

los tratados de libre comercio y de integración económica, obligando a los

Estados a otorgar a los extranjeros el mismo trato que a los nacionales del

respetivo Estado, por ejemplo, en cuanto al acceso a mercados. Un ejemplo

de este tipo de cláusulas se encuentra en el Art. 3º, número 4 del Acuerdo

General sobre Aranceles y Comercio (GATT)209 .

- La cláusula de la nación más favorecida que implica otorgarle a las otras

partes del tratado el mismo trato que se le concede a terceros Estados con

los cuales se haya convenido. El Acuerdo General sobre Aranceles y

Comercio también contempla este tipo de cláusula en su Art. 1° N° 1.210

En defecto de reglas convencionales, la jurisprudencia y la doctrina

internacionales han señalado que los Estados están obligados a reconocerle a los

extranjeros el denominado “standard mínimo de derechos” a que puede aspirar todo

209

“Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios de transporte y no en el origen del producto.”

210 “Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase, impuestos a las

importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado”.

203

extranjero por el solo hecho de ser considerado como sujeto de derecho, esto es,

como titular de derechos y obligaciones. Sin embargo, esta tesis del standard

mínimo ha dado origen a distintas interpretaciones, ya que, por ejemplo, en América

Latina se admitió la posibilidad de los extranjeros de renunciar a la protección

diplomática mediante la “Cláusula Calvo” que tendía a atraer la inversión extranjera.

En todo caso, el impacto que ha producido el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos en el derecho de extranjería ha decantado y dado un nuevo

rumbo al concepto y contenido del standard mínimo de derechos de los extranjeros.

De hecho, se ha ampliado ese catálogo mínimo de derechos producto del

fundamento del derecho Internacional de los Derechos Humanos que reposa en el

reconocimiento de la dignidad sustancial de todo ser humano.

Así, los derechos básicos que hoy en día componen el standard mínimo de

todo extranjero son:

- El derecho a la vida.

- El derecho a la protección de las propiedades de los extranjeros ante

violencias colectivas y expresiones xenófobas.

- El derecho a no ser detenido arbitrariamente.

- El derecho a obtener justicia sin discriminaciones ante los tribunales del

Estado.

- El derecho a no ser torturado ni sufrir tratos inhumanos o degradantes.

- El ejercicio de ciertos derechos civiles básicos como son todos los derechos

vinculados al derecho de familia.

En el caso de los derechos políticos, la regla general ha sido limitar el acceso

de los extranjeros al ejercicio de los mismos (derecho de sufragio), salvo en materia

de elecciones municipales. En Chile, los extranjeros tienen acceso a todo tipo de

elecciones siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en la Constitución

que son los mismos que se exigen a los chilenos (mayoría de edad y no estar

condenados a pena aflictiva), con la diferencia que, para los extranjeros, el sufragio

no es obligatorio y se debe tener residencia mínima de 5 años en el país.

Protección jurídica de los nacionales de un Estado en el extranjero

204

Entre las funciones clásicas del Estado se encuentra la de proteger a sus

nacionales en el extranjero. Dicha función se realiza tanto a través de los órganos

centrales del Estado, en particular, los Ministerios de Relaciones Exteriores, cuanto

a través de sus órganos periféricos como las Misiones Diplomáticas y las Oficinas

Consulares (Art. 3. 1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y

Art. 5 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares).

La protección de los nacionales en el extranjero puede adoptar distintas

modalidades según su objeto y los medios utilizados:

1. La protección diplomática en sentido estricto:

Es el reclamo que formula un Estado ante otro por la comisión de un hecho

internacional ilícito que afecta a uno de sus nacionales. Se trata de una

situación que involucra la responsabilidad internacional del Estado y es ése

precisamente el fundamento del reclamo que se va a plantear. Es pertinente

recordar que la importancia de la protección diplomática estuvo

estrechamente asociada a la idea de que el Estado era el único sujeto del

Derecho Internacional, por lo que la persona afectada por un ilícito

internacional no podía accionar directamente en contra del Estado infractor

sino que debía endosarle su acción al Estado del cual era nacional, para

efectos de que la amparara.

2. La protección consular:

Es el amparo que un Estado le brinda a uno de sus nacionales que ha sido

afectado por la violación de una norma de Derecho Internacional o de

derecho interno de otro Estado en el que se encuentra. La reclamación se

formula, en este caso, por el Jefe de la respectiva Oficina Consular ante los

órganos internos competentes del Estado infractor. No hay, sin embargo, en

la protección consular propiamente una reclamación internacional que dé

origen a una controversia internacional, sino que, por el contrario, se trata

simplemente de una gestión que realiza el Estado del cual es nacional la

persona afectada ante los órganos internos del Estado infractor para darle

mayor fuerza a su reclamo.

205

La protección diplomática en sentido estricto sólo procede ante la violación de

una norma de Derecho Internacional, en cambio, la protección consular

además procede frente a la violación de una norma de derecho interno. Por

ejemplo, algún trato discriminatorio en materia tributaria de acuerdo a lo que

garantiza el derecho interno, sin que necesariamente configure ello un ilícito

internacional.

3. La asistencia diplomática:

Comprende cualquier medida o acción diplomática emprendida por el Estado

a través de sus órganos centrales o de sus misiones diplomáticas para

amparar al nacional afectado en sus derechos o intereses en el extranjero sin

que medie necesariamente la comisión de un ilícito internacional. Esto ha

ocurrido en materia de reconocimiento de títulos y grados extranjeros; suele

ocurrir que los Estados, pese a los tratados y convenciones vigentes, por

trabas administrativas, dificultan el reconocimiento de estos títulos o grados,

lo que, sin duda, puede ser superado con la asistencia diplomática.

4. La asistencia consular:

Es la ayuda permanente y habitual que prestan las oficinas consulares en

una amplia variedad de campos (auxilios materiales, asesoramiento frente a

órganos judiciales o administrativos, información sobre actividades a

desarrollar) a sus nacionales. Es mucho más común que la asistencia

diplomática que suele reservarse para situaciones complejas que, de alguna

manera, requieren un trato directo de Estado a Estado.

Protección de la propiedad de los extranjeros

Cuando en un Estado se producen conflictos armados, disturbios o incluso,

por razones de política económica, el derecho que normalmente puede verse

afectado es el derecho de propiedad de los extranjeros residentes en él. Así cobran

importancia conceptos como la nacionalización y la expropiación desde el punto de

206

vista internacional. En algunos tratados de última generación, ambos términos son

usados en forma indistinta.

Pese a que algunos tratados consideran ambos términos como sinónimos, la

doctrina internacional, ha solido distinguir señalando que la nacionalización no dice

relación con bienes determinados sino que, por el contrario, afecta masas

universales de bienes en gran escala, a raíz de cambios en la estructura económica

– social del Estado.

En cambio, la expropiación afecta derechos o bienes determinados de las

personas, por lo tanto la nacionalización es mucho más amplia que la expropiación.

El principio fundamental en lo que se refiere a la afectación por parte de un

Estado de bienes o derechos de extranjeros es el principio de respeto a los

derechos adquiridos. Eso significa que, en principio, ningún Estado podría pasar a

llevar derechos de extranjeros precisamente porque ellos están amparados por el

principio de los derechos adquiridos. Sin embargo, este principio no es de carácter

absoluto y el Derecho Internacional reconoce que puede experimentar excepciones

si concurren los siguientes requisitos que son absolutamente coincidentes con

aquellos que deben concurrir para materializar una expropiación en Chile:

1. Una causal de necesidad pública que, en el caso de nuestro país, es

apreciada por el legislador.

2. La afectación de la propiedad del extranjero no debe ser arbitraria ni

discriminatoria, esto es, carente de razón y fundada en razones distintas de

aquéllas que sustentan el trato a un nacional en la misma situación..

En esta materia hay dos principios jurídicos muy importantes que se

encuentran en juego:

- El principio del enriquecimiento sin causa: si el Estado afectara la

propiedad de los extranjeros en forma arbitraria se estaría

enriqueciendo sin causa.

- El principio del abuso del derecho: el Estado no puede abusar de los

derechos de los extranjeros, por el contrario, está obligado en lo

posible a darles el mismo trato que a un nacional.

207

3. El pago de una indemnización pronta, efectiva y justa: las instancias

jurisdiccionales internacionales son las que van a determinar la procedencia

de la indemnización y su monto.

4. El acceso efectivo del particular afectado a medidas judiciales o

administrativas de reclamo que impidan la denegación de justicia.

Finalmente, debe señalarse que la regla general para que un particular pueda

invocar la protección diplomática de su Estado es que se hayan agotado los

recursos internos del Estado infractor, ya sean administrativos o judiciales, sin que

baste que el Estado tenga esos recursos a disposición de los particulares, sino que

estos recursos deben ser realmente eficaces.

Las Organizaciones Internacionales como sujetos

del Derecho Internacional

Como se ha indicado, durante mucho tiempo, el Estado ha sido el único

sujeto que podía ser titular y también contraer obligaciones en el ámbito

internacional. Esta situación ha ido cambiando ya que el Estado ha pasado a

compartir esta calidad jurídica con otros sujetos como la persona humana y también

las Organizaciones Internacionales.

Para el profesor Benadava, una organización internacional es “una asociación

de Estados, dotada de órganos permanentes, que tiene una personalidad distinta de

los Estados miembros y que persigue fines comunes de carácter internacional”.

Agrega que toda organización internacional es establecida por un tratado

(constitución o carta constitutiva), el cual determina sus fines, su estructura

institucional y la competencia de sus órganos. 211

En varios tratados recientes se indica explícitamente que la organización

internacional que se está creando tiene su propia personalidad jurídica internacional:

1. Acuerdo de Marrakech del año 1944 que crea la Organización Mundial de

Comercio (OMC). Según su Art. 8º: “La OMC tendrá personalidad jurídica, y

211

Benadava. Ob. Cit. p. 355.

208

cada uno de sus Miembros le conferirá la capacidad jurídica necesaria para el

ejercicio de sus funciones”.

2. Estatuto de Roma de 1998 que crea la Corte Penal Internacional, cuyo Art. 4

precisa: "La Corte tendrá personalidad jurídica internacional, tendrá también

la capacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño de sus funciones

y la realización de sus propósitos”.

La personalidad jurídica de una organización internacional es distinta de la de

cada uno de los Estados que la componen. Por su parte, Oppenheim piensa que los

objetivos esenciales de una organización general política de Estados no pueden

diferir radicalmente de aquellos que de una manera normal persigue el Estado.212

Si bien podrían utilizarse muchos criterios para clasificar a las organizaciones

internacionales, el más utilizado es el que distingue entre:

1. Organizaciones de carácter universal: que abarcan a prácticamente toda la

comunidad internacional como es el caso de la Organización de las Naciones

Unidas, y

2. Organizaciones de carácter regional213: que agrupan a un determinado

número de Estados ubicados en una región geográfica como el caso de la

Organización de Estados Americanos y la Organización del Tratado del

Atlántico Norte, entre otras.

La más importante de las Organizaciones Internacionales, por sus propósitos

y por su carácter universal es la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

La Organización de las Naciones Unidas (ONU)

Es el órgano multilateral más importante que concita la cooperación y la

solidaridad entre los Estados para favorecen el logro de propósitos comunes.

212

Oppenheim. B. Ob. Cit. p. 393. 213

La existencia de las organizaciones regionales está explícitamente reconocida en la Carta de la ONU, cuyo Art. 52.1 establece que: “Ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas”.

209

Tal como se ha anticipado en la última ronda de sesiones de la ONU, ésta

está viviendo un proceso de profunda reforma, lo cual se traducirá en una reforma

de la Carta de la Organización firmada el 26 de Junio de 1945, en la ciudad de San

Francisco en Estados Unidos.

El antecedente de la ONU fue la Sociedad de las Naciones creada en el año

1919, inmediatamente terminada la Primera Guerra Mundial. Los fines de la

Sociedad de las Naciones eran mantener la paz mundial y fomentar la cooperación

internacional. Así, la mantención y el fomento de la paz pasan a constituirse en las

finalidades principales de la comunidad internacional organizada. La Sociedad de

las Naciones constaba de dos órganos principales, sin perjuicio de que tenía

también una Secretaría General:

a) La Asamblea General integrada por los representantes de todos los Estados

en pie de igualdad, de forma que cada Estado tenía un voto en la Asamblea .

b) El Consejo (que es el antecedente inmediato del actual Consejo de

Seguridad de la ONU) que constaba de miembros permanentes y no

permanentes.

Por lo tanto, la organización, la configuración de la Sociedad de las Naciones

sienta las bases de lo que hoy es la estructura de la ONU.

Es importante señalar que tratándose de la Sociedad de las Naciones, el

Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) no era un órgano de la

Sociedad sino que había sido creado en virtud de un tratado distinto y separado, a

diferencia de lo que acontece con la Corte Internacional de Justicia (CIJ) que tiene

su sede en La Haya y que está definida como “el órgano judicial principal de las

Naciones Unidas”.

La Sociedad de las Naciones tuvo el mérito de haber sido el primer esfuerzo

de carácter multilateral para organizar a la comunidad internacional, pero fracasó en

sus propósitos fundamentalmente por dos razones que son comentadas en forma

unánime por la doctrina especializada:

- La potencia más importante del mundo como es Estados Unidos nunca formó

parte de la Sociedad de las Naciones, lo cual es un contrasentido ya que se

quería formar una comunidad global.

210

- Todo su sistema de solución de controversias destinado a evitar la guerra no

fue capaz de impedir que se iniciara la Segunda Guerra Mundial.

De tal manera que, pese a lo meritorio del esfuerzo de la Sociedad de las

Naciones, la realidad por la cual discurrió su labor, a partir de su creación en 1919,

llevó inevitablemente a su ineficacia y a su posterior fracaso, y por ende, a la

necesidad de pensar en un organismo de reemplazo.

Es así como en la Declaración de Moscú, de 1º de Noviembre de 1943,

Estados Unidos, China, Gran Bretaña y la Unión Soviética acuerdan la constitución

de una nueva organización internacional, precisamente considerando las falencias

evidencias por la Sociedad de las Naciones. En dos conferencias posteriores, una

en el año 1944 y la otra en 1945, que son las conferencias de Dumberton Oaks y

Yalta, se elaboran las bases de lo que habría de constituir esta nueva organización

multilateral que reflejara la realidad de la comunidad internacional organizada. En la

última conferencia de Yalta se acuerda convocar a una conferencia de las Naciones

Unidas, a realizarse en la ciudad de San Francisco. En ésta se adoptó la Carta de la

Organización de Naciones Unidas, el 26 de Junio del año 1945, siendo suscrita y

ratificada originalmente por 51 Estados, entrando en vigor el 24 de Octubre del año

1945.

La Carta de San Francisco inicia su vida jurídica en plena Guerra Fría,

cuando el mundo era claramente bipolar, caracterizado por el dominio de dos

grandes potencias, que se amenazaban una a otra con armamento de carácter

nuclear. Esta situación que dividió al mundo entero en dos bloques empieza a

modificarse en la década de los 90, al disolverse la Unión Soviética y al caer el muro

de Berlín . Por lo tanto, la realidad del mundo de hoy se muestra muy distinta a

aquélla en que surgió la Carta de la ONU, lo cual avala, a juicio no solamente de la

Organización, sino que de toda la doctrina especializada, la necesidad urgente de

introducir modificaciones a la Carta de las Naciones Unidas.

Propósitos de la ONU:

Los propósitos de la ONU se desprenden del Preámbulo y del Art. 1º de su

Carta constitutiva. Ellos son:

211

1. Preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, preservando

la paz y seguridad internacional:

Este propósito se explica por el contexto en que nace la ONU luego de

terminada la Segunda Guerra Mundial. Era tal el impacto que en la

humanidad había causado la ocurrencia de dos conflagraciones mundiales

que no llama la atención que, desde su nacimiento, la ONU constatara la

necesidad imprescindible de preservar la paz en el mundo. En función de

esta tarea, la Organización desarrolla una importante acción preventiva. Así,

junto con proveer al término de conflictos bélicos ya producidos, la ONU

realiza acciones para la preservación de la paz utilizando mecanismos tales

como la diplomacia preventiva, el desarme preventivo y los despliegues

preventivos214.

2. Reafirmar la fe en los derechos fundamentales de las personas, en su

dignidad y valores:

Todo esto es consecuencia del flagelo de la guerra que afecta los derechos

esenciales de la persona.

3. Reafirmar la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones

grandes y pequeñas en base el principio de libre determinación de los

pueblos:

Veremos que este propósito experimenta una excepción importante en el

derecho a veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.

4. Lograr la solución pacífica de las controversias internacionales.

5. Fomentar la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados

y otras fuentes del derecho internacional.

6. Promover el progreso social y la elevación del nivel de vida.

7. Constituirse en centro que armonice los esfuerzos de las naciones en pos de

estos objetivos comunes.

En el Art. 2º de la Carta encontramos los principios de la ONU, que traducen

los propósitos recién vistos y que son:

214 Peña T., Marisol. Rol de la Organización de las Naciones Unidas en la prevención de la

guerra. Ob. Cit.

212

1. Igualdad soberana de todos sus miembros.

2. Cumplimiento de buena fe de las obligaciones derivadas de la Carta que

institucionaliza la regla pacta sunt servanda.

3. Solución de las controversias internacionales por medios pacíficos.

4. Prohibición de recurrir a la amenaza o uso de la fuerza contra la integridad

territorial o independencia política de los Estados, o en cualquier otra forma

incompatible con los propósitos de la ONU.

5. No intervención en los asuntos internos de los Estados.

A la luz del Derecho Internacional común, existían básicamente deberes y

abstenciones para los Estados. La Carta de la ONU impone además deberes o

acciones para el logro de los propósitos de la Organización a través de la acción

concertada de sus miembros.

Los principios de la Carta de la ONU fueron desarrollados en la Resolución

2.625 de la Asamblea General, de 1970, que constituye la Declaración relativa a los

principios de Derecho Internacional que deben regir las relaciones de amistad y

cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de la ONU.

Es importante consignar que la ONU puede ejercer todas aquellas potestades

necesarias para el cumplimiento de sus fines aun cuando no le hayan sido

conferidas expresamente (competencias implícitas)215.

En este contexto, y ante la ineficacia que, en algunas ocasiones, ha

demostrado el Consejo de Seguridad en la mantención de la paz y de la seguridad,

la Asamblea General ha debido intervenir pese a no ser su función principal.

(Resolución “Pro Paz” que permite realizar actos dirigidos a promover la paz y la

seguridad)

Estructura de la ONU:

Los órganos principales de la ONU son:

a) El Consejo de Seguridad.

215

El Art. 10 de la Carta de la ONU indica que “la Asamblea General podrá discutir cualesquier asunto o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquellos”.

213

b) La Asamblea General.

c) El Consejo Económico y Social.

d) El Consejo de Administración Fiduciaria.

e) La Secretaría General.

f) La Corte Internacional de Justicia.

Examinaremos cada uno de ellos en detalle.

a) La Asamblea General:

Es un órgano en que se manifiesta el principio de igualdad entre los Estados,

puesto que cada uno de ellos tiene un voto, aún cuando cada Estado tenga

cinco representantes.

Debe reunirse anualmente y puede adoptar acuerdos que son jurídicamente

vinculantes como recomendaciones en materias económicas y sociales.

El quórum pasa sesionar es, por regla general, de 2/3 de los miembros

presentes y votantes sobre las cuestiones importantes216; la excepción es la

simple mayoría de los miembros presentes en los demás tipos de cuestiones.

b) El Consejo de Seguridad:

Su principal función es velar por el mantenimiento de la paz y seguridad

internacionales. El Art. 24 Nº 1 de la Carta de la ONU indica que el Consejo

de Seguridad tiene la “responsabilidad primordial” de mantener la paz y la

seguridad internacionales. Así, el Art. 39 de la Carta faculta al Consejo de

Seguridad para determinar “la existencia de toda amenaza a la paz,

quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o

216

De conformidad con el Art. 18.2 de la Carta de la ONU, “las decisiones de la Asamblea General en cuestiones importantes se tomarán por el voto de una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes. Estas cuestiones comprenderán: las recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, la elección de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, la elección de los miembros del Consejo Económico y Social, la elección de los miembros del Consejo de Administración Fiduciaria de conformidad con el inciso c, párrafo 1, del Artículo 86, la admisión de nuevos miembros a las Naciones Unidas, la suspensión de los derechos y privilegios de los miembros, la expulsión de miembros, las cuestiones relativas al funcionamiento del régimen de administración fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.”

214

decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los Artículos 41 y

42 para mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales..”

En virtud de esta responsabilidad el Consejo puede llegar a adoptar medidas

de fuerza en contra de un Estado, con la colaboración de los Estados

miembros, lo que resulta muy importante si se considera que, de conformidad

con el Art. 25 de la Carta, “los Miembros de las Naciones Unidas convienen

en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con

esta Carta”.

Se compone de quince miembros, cinco de los cuales son permanentes

(Estados Unidos, China, Rusia, Reino Unido y Francia) y diez no

permanentes que se renuevan cada 2 años.

El Art. 27 de la Carta de la ONU incluye los detalles del denominado “derecho

de veto” de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad que implica

que las decisiones del Consejo deben ser adoptadas con el voto positivo de 9

miembros. La diferencia está que cuando se trata de cuestiones esenciales y

no de mero procedimiento, es indispensable que dentro de los 9 votos se

encuentren los de los 5 miembros permanentes. Si uno de ellos vota negativo

o se abstiene, se produce el veto y el acuerdo no se toma o se entiendo

rechazado.

En todo caso, la Asamblea General puede llamar la atención del Consejo de

Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en pleibro la paz y la

seguridad internacionales.

c) El Consejo Económico y Social:

Está integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea General.

Sus funciones se relacionan con la preparación de estudios e informes,

recomendaciones, formulación de proyectos de convenciones y la

convocatoria a conferencias internacionales en asuntos de carácter

económico, social, cultural, educativo, sanitario y otros. (Art. 62 de la Carta de

la ONU) También puede establecer comisiones del orden económico y social

y para la promoción de los derechos humanos.

215

d) El Consejo de Administración Fiduciaria:

Colabora con la Organización en la administración de los territorios

entregados en fideicomiso elaborando un cuestionario sobre el adelanto

político, económico, social y educativo de los habitantes de los territorios bajo

fideicomiso (Art. 86 de la Carta de la ONU). Se trata de llevar a esos

habitantes hacia un gobierno propio. Este Consejo ha perdido importancia

con el proceso de descolonización y autodeterminación de los pueblos que

terminó con los territorios bajo mandato.

e) La Secretaría General:

El Secretario General de la ONU actúa como tal en todas las sesiones de la

Asamblea General, del Consejo de Seguridad, del Consejo Económico y

Social y del Consejo de Administración Fiduciaria. Es nombrado por la

Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. (Arts. 97 y 98

de la Carta de la ONU)

La composición y funciones de la Corte Internacional de Justicia serán

estudiadas en el próximo Capítulo relacionado con la solución de las

controversias internacionales.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO IV

1. ¿Qué significa ser sujeto del Derecho Internacional?

2. ¿Qué elementos configuran la existencia del Estado como sujeto del Derecho

Internacional?

3. ¿Qué elementos distinguen al Estado como fenómeno político-social?

4. ¿Cuándo estamos en presencia de un Estado soberano?

5. ¿Qué características debe tener la soberanía para reconocer a un Estado

como tal?

6. ¿Qué excepciones admite la soberanía plena de los Estados?

7. ¿Qué es la exclusividad de la soberanía y con qué principio de las relaciones

internacionales se relaciona?

216

8. ¿En qué consiste la inviolabilidad de la soberanía?

9. ¿Puede sostenerse que los Estados tengan derechos fundamentales?

10. ¿Qué importancia tiene la Resolución 2.625 de la Asamblea General de la

ONU, de 1970?

11. ¿Qué supuestos permiten intervenir en los asuntos internos de otro Estado

sin vulnerar el principio de no intervención?

12. ¿Qué situaciones propias del Derecho Internacional contemporáneo han

contribuido a limitar el principio de no intervención?

13. ¿De qué manera el Derecho Internacional Público procura asegurar la

igualdad soberana de todos los Estados?

14. ¿Cuáles con los principios en que se sustenta la jurisdicción del Estado?

15. ¿Qué fundamento tiene el principio de universalidad como excepción a la

territorialidad del juzgamiento?

16. ¿Qué son las inmunidades de jurisdicción y quiénes se encuentran

beneficiados por ellas?

17. ¿Qué diferencia existe entre inmunidades de jurisdicción e inmunidades de

ejecución?

18. ¿Qué tipo de actos estatales se encuentran amparados por la inmunidad de

jurisdicción?

19. ¿Quién juzga al personal militar que comete delitos en un Estado extranjero?

20. ¿Qué tipo de privilegios se reconocen a los agentes diplomáticos?

21. ¿Cuál es la duración de las inmunidades y privilegios que se conceden a los

agentes diplomáticos?

22. ¿Puede renunciarse a la inmunidad de jurisdicción?

23. ¿Qué es la extradición y cómo se clasifica?

24. ¿Qué tribunal es competente en Chile para conocer de la extradición pasiva?

25. ¿Procede la extradición pasiva respecto de todo tipo de personas?

26. ¿Qué tipo de delitos son extraditables?

27. ¿Cuáles son los principios generales que rigen las solicitudes de extradición?

28. ¿Qué efectos genera la concesión de una solicitud de extradición?

217

29. ¿Qué significa que la persona individualmente considerada sea un sujeto del

Derecho Internacional?

30. ¿Cuáles son los principios generales que rigen la nacionalidad desde el punto

de vista del Derecho Internacional?

31. ¿Qué importancia tiene el caso Nottebohm en materia de nacionalidad?

32. ¿En qué se diferencia el derecho de extranjería del derecho internacional

privado?

33. ¿Cuáles son las distintas categorías de extranjeros que pueden distinguirse?

34. ¿Qué potestades tiene un Estado en materia de admisión y de expulsión de

extranjeros?

35. ¿Qué tipo de cláusulas, insertas en tratados, favorecen el trato equiparado

entre nacionales y extranjeros en el territorio de un Estado?

36. ¿Cuáles son las modalidades a través de las cuales un Estado puede brindar

protección a sus nacionales que se encuentran en territorio extranjero?

37. ¿Qué principios deben tenerse presente para que un Estado pueda afectar

lícitamente las propiedades de extranjeros que se encuentran en su territorio?

38. ¿Qué es una Organización Internacional?

39. ¿Cómo se clasifican tradicionalmente las Organizaciones Internacionales?

40. ¿Cómo nace la ONU y cuáles son los propósitos que animan su accionar?

41. ¿En qué principios se sustenta el accionar de la ONU?

42. ¿Qué estructura tiene la ONU?

43. ¿Qué implicancias tiene que el Consejo de Seguridad tenga la

responsabilidad primordial en la mantención de la paz y seguridad

internacionales?

44. ¿En qué consiste el “derecho de veto” de los miembros permanentes del

Consejo de Seguridad y cuál es su relación con el principio de la igualdad

soberana de los Estados?

218

CAPITULO V

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO

Como señala el profesor Brotóns, “en todo ordenamiento jurídico la piedra de

toque de su eficacia descansa en gran medida sobre el régimen de la

responsabilidad, es decir, sobre el conjunto de reglas que regulan los efectos de

conductas lesivas de derechos subjetivos. Como cualquier otro ordenamiento

jurídico, el Derecho internacional cuenta también con reglas de este tipo.”217

El principio general que rige esta materia es que todo hecho

internacionalmente ilícito de un Estado genera responsabilidad internacional. Tal

como señaló la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de la Fábrica

de Chorzow, fallado en 1928218, “es un principio de Derecho Internacional, y aún un

concepto general del derecho, que cualquier incumplimiento de un compromiso

impone la obligación de efectuar una reparación.”

Todo lo referido a la responsabilidad internacional de los Estados ha sido,

hasta hoy, un tema eminentemente consuetudinario. Las normas pertinentes

comienzan a ser formuladas, desde la segunda mitad del siglo XIX, por una ingente

217

Brotóns. Ob. Cit. p. 409. 218

En el año 1915, el Estado alemán constituyó una sociedad privada con fines de lucro mediante la que se comprometía a construir y explotar, por cuenta del propio Estado alemán, una fábrica de nitrógeno. Los terrenos debían adquirirse inscribirse a nombre del Estado alemán, el cual se reservaba derechos en el funcionamiento de ella. A causa del Tratado de Versalles, una vez terminada la I Guerra Mundial, Alemania perdió el territorio donde se encontraba esta fábrica que fue atribuida a Polonia. El 15 de Mayo de 1922, Polonia y Alemania firmaron un tratado en Ginebra (Convención relativa a la Alta Silesia) que establecía un tratamiento especial para dicho territorio por un plazo de 15 años regulando la facultad de Polonia de expropiar industrias. El 16 de Junio de 1922, Polonia extendió a la Alta Silesia una ley de 14 de Julio de 1920 que regulaba la transferencia del tesoro polaco a los derechos del tesoro alemán. Así buscaba contrarrestar los efectos de actos simulados que hubiere efectuado Alemania en perjuicio del tesoro polaco. Funcionarios del gobierno polaco tomaron posesión de la fábrica de Chorzow y se hicieron cargo de su administración, ya que fue inscrita a nombre del Estado polaco.. Fue entonces cuando Alemania recurre a la Corte Permanente de Justicia Internacional. En la sentencia se consagra el principio esencial de que la reparación que procede ante la comisión de un ilícito internacional debe, en toda la medida de lo posible, hacer desaparecer todas las consecuencias del referido hecho y restablecer la situación que con toda probabilidad habría existido de no haberse cometido.

219

masa de decisiones judiciales y arbitrales interesadas, en una primera etapa, por los

daños que los Estados causan a los extranjeros y sólo, excepcionalmente, por los

daños que un Estado causa a otro. Así, el Estado cuyos nacionales habían sufrido

un perjuicio como consecuencia del comportamiento ilícito de otro estaba interesado

en: a) Que el Estado infractor cesara en su comportamiento ilícito; b) Que el

particular perjudicado obtuviera una reparación adecuada, bien mediante el

restablecimiento del statu quo, bien mediante la percepción de la correspondiente

indemnización, y c) Que se entregara, por parte del infractor, garantías de no

repetición de la conducta ilícita.219 Estos han sido los objetivos clásicos de la

responsabilidad internacional del Estado.

La teoría de la responsabilidad internacional se ha desarrollado y articulado

en torno a la idea del Estado como infractor de las normas internacionales. Sin

embargo, hoy en día, la responsabilidad internacional se ha ampliado claramente a

las Organizaciones Internacionales220 y a la persona humana individualmente

considerada, con enfoques que, además, incluyen al derecho interno de los

Estados, tanto civil como administrativo.

Empero, en lo que a responsabilidad estatal se refiere, es pertinente resaltar

que lo sustancial no es el castigo al culpable, sino la reparación del perjuicio. La

esencia de la cuestión, en este caso, no será ya el descubrimiento del culpable, que

normalmente será imposible por las formas de organización que puede adoptar la

administración, sino la fijación de un criterio se pueda transferir de manera efectiva

el daño causado a la víctima a otro sujeto, a saber, aquél que en última instancia,

soportará el deber de resarcimiento.

Es pertinente destacar que para el Derecho Internacional, es indiferente que

el acto en el cual se actualiza la responsabilidad del Estado por un hecho

internacionalmente ilícito. La naturaleza de las infracciones –normalmente-

219

Ibidem. 220

En el 55° Período de Sesiones de la Asamblea General de la ONU, realizado en Ginebra, entre los días 2 de mayo al 3 de Junio y 4 de Julio al 5 de Agosto de 2005, se presentó el tercer reporte de la Comisión de Derecho Internacional en torno al tema de la responsabilidad de las Organizaciones Internacionales. En él se expusieron los avances en torno a la existencia de obligaciones internacionales respecto de las Organizaciones Internacionales y la responsabilidad de éstas en conexión con actos de un Estado o de otra Organización (Documento A/CN.4/553).

220

supondrá una concatenación de actos en los que la delimitación teórica de los

ámbitos de acción será difícil. Si en el derecho doméstico resulta dificultoso definir

claramente quién es el autor del hecho generador de responsabilidad, tal dificultad

se acrecienta en el ámbito del Derecho Internacional.

Elementos de la responsabilidad internacional:

El profesor Hugo Llanos precisa que los elementos de la responsabilidad

internacional son los siguientes:

a. Una acción u omisión ilícita.

b. Que esta acción u omisión ilícita sea imputable al Estado, y

c. Que cause daño.

Por su parte, indica que el fundamento de la responsabilidad internacional es

la violación, por parte del Estado, de una obligación internacional, como

consecuencia de la cual se debe una reparación al Estado perjudicado por el acto

ilícito.221

Hoy por hoy, sin embargo, los elementos de la responsabilidad internacional

del Estado se han precisado como se indica a continuación:

1) Daño resarcible, el cual debe ser cierto o efectivo, individualizable y evaluable

en dinero.

2) Imputabilidad, esto es, posibilidad jurídica de atribuir a un sujeto diferente de

la propia víctima acciones u omisiones que causen daño en la persona de

ésta o de otros. Se entiende que un acto o una omisión es imputable al

Estado:

a) Cuando proviene de alguno de sus órganos:

Es pertinente recordar que un órgano del Estado es todo ente individual o

colectivo cuya expresión de voluntad se atribuye al Estado. De conformidad

con el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos

Internacionalmente Ilícitos, se entiende que órgano incluye “toda persona o

221

Llanos Mansilla, Hugo. Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1980. p. 459.

221

entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado”. (Art. 4

Nº 2).

Bajo esta perspectiva, serán hechos de un Estado las acciones u omisiones

realizadas por uno o por varios órganos del Estado actuando en el ejercicio

de las prerrogativas propias del poder público. Como señala el profesor

Brotóns, “todos los órganos del Estado pueden comprometer su

responsabilidad internacional, independientemente de que: a) pertenezcan al

poder legislativo (por ejemplo, si no se dicta una ley que permite cumplir con

las obligaciones derivadas de un tratado por el que el Estado se ha obligado

o si se dicta una ley que infringe lo dispuesto en el mismo tratado222)), al

poder ejecutivo (si se aplica una medida administrativa que lesiona

arbitrariamente los derechos de un ciudadano extranjero) o al poder judicial

(si se dicta una sentencia en abierta violación de normas internacionales que

obligan al Estado o si se incurre en denegación de justicia); b) sean o no

órganos encargados de las relaciones exteriores y c) se trata de órganos de

carácter superior o se encuentren subordinados unos a otros.223

Por estas razones, es posible afirmar que el comportamiento de cualquier

órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer

atribuciones de poder público, se considerará hecho del Estado según el

derecho internacional224. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Ultima Tentación de Cristo

con Chile:

“21. Constituye, además, un principio general del derecho de

la responsabilidad internacional, la independencia de la

caracterización de determinado acto (u omisión) como ilícito

222

En el caso Barrios Altos, fallado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 14 de

marzo de 2001, en contra del Estado peruano se declaró que “conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad efectiva por el Estado, que éste incumplió los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26.479 y Nº 26.492 y de la violación a los artículos de la Convención señalados en el punto resolutivo 2 de esta sentencia.” (considerando 51 Nº 3).

223 Brotóns. Ob. Cit. p. 418.

224 Artículos 4 y siguientes, Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos

Internacionalmente Ilícitos, Resolución 56/83, de la Asamblea General de las naciones Unidas.

222

en el derecho internacional de la caracterización –similar o no-

de tal acto por el derecho interno del Estado. El hecho de que

una determinada conducta estatal se conforma con las

disposiciones de derecho interno, o inclusive es por este

último requerida, no significa que se pueda negar su carácter

de internacionalmente ilícito, siempre y cuando constituya una

violación de una obligación internacional; tal como señala el

célebre obiter dictum de la antigua Corte Permanente de

Justicia Internacional (CPJI) en el caso de Ciertos intereses

alemanes en la Alta Silesia Polaca (Fondo, 1926), desde el

prisma del derecho internacional, las normas de derecho

interno no son nada más que simples hechos. Así, no es tarea

del derecho internacional ocuparse de la “organización” del

Estado.

22. Efectivamente, la cuestión de distribución de

competencias, y el principio básico de la separación de

poderes, son de la mayor relevancia en el ámbito del derecho

constitucional, pero en el derecho internacional no pasan de

ser hechos, que no tienen incidencia en la configuración de la

responsabilidad internacional del Estado. Los intentos

frustrados, en un pasado ya distante, de situar los poderes

legislativos y judicial del Estado al margen de contactos

internacionales (bajo la influencia, hasta cierto punto, de

algunas de las primeras manifestaciones del positivismo

jurídico), no tendrían el menor sentido en nuestros días.

Pertenecen a un mundo que ya no existe”225.

b) Cuando proviene de un particular que carece de la cualidad de órgano

del Estado, pero que ejerce efectivamente prerrogativas de poder

225

Serie C N°73, Corte IDH, Caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), Sentencia de 05 de Febrero de 2001; Voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade, párrafos 21 y 22.

223

público, actuando de facto por cuenta del Estado. A contrario sensu, las

conductas ilícitas debidas a comportamientos de particulares que no

reúnen la cualidad de órganos del Estado ni han actuado por su cuenta o

defecto, no constituyen hechos ilícitos atribuibles al Estado, a menos que

se compruebe que la ilicitud del acto se ha debido a una falla en los

deberes generales del Estado de mantener el orden público, impedir que

se comentan delitos y castigar a los delincuentes.

c) Las actuaciones de los movimientos insurreccionales se imputan al

Estado cuando estos movimientos se convierten en el nuevo gobierno de

dicho Estado226. En principio, no debe atribuirse al Estado la conducta de

un movimiento insurreccional establecido en su territorio o en cualquier

otro territorio sometido a su jurisdicción, pues estos movimientos cuentan

con su propio aparato organizativo actuando sobre una porción de

territorio que el Estado difícilmente controla. Pero esta regla general se

modifica cuando el movimiento insurreccional logra sus objetivos, esto es

cuando conforma un nuevo gobierno o cuando constituye un nuevo

Estado.

3. Antijuridicidad en el sentido de que la acción u omisión realizada constituya un

ilícito internacional, esto es, la violación de una norma internacional.227 Es

irrelevante para la existencia de un hecho internacionalmente ilícito el

contenido de la obligación violada. Sin embargo se estima que uno de los

aportes más relevantes del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del

Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos es la distinción entre dos tipos

de ilícitos: el crimen internacional o crimen de Estado y el delito internacional.

226

Art. 10 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos. 227

El Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, señala que “Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación.” (Art. 12)

224

4. Ausencia de causales de justificación, esto es, que la ilicitud no desaparezca

por concurrir alguna causal que excluye o elimina la responsabilidad.228

5. Nexo causal entre el hecho, el incumplimiento y el daño.

El profesor Remiro Brotóns describe los principales cambios operados en

materia de responsabilidad internacional de los Estados229 al señalar que:

1. El origen de la responsabilidad internacional trasciende del daño que pueda

causarse a los extranjeros y se configura como la consecuencia de la

comisión, por parte de un Estado, de un ilícito internacional, haya o no

causado un daño.

2. La responsabilidad internacional ya no es privativa de los Estados sino que de

todo sujeto de Derecho Internacional. Claramente, ya puede hablarse de una

responsabilidad penal internacional de las personas individualmente

consideradas y estamos en vías de tener una legislación internacional referida

a la responsabilidad de las Organizaciones Internacionales.

3. La responsabilidad internacional se ha transformado en objetiva

desvinculándose de la culpa o dolo atribuible a quienes actuaron por el

Estado infractor. El dolo o intención, la culpa o negligencia del Estado infractor

siguen jugando un papel en el régimen de responsabilidad internacional, pero

ahora en el marco de la imputabilidad del ilícito y de la reparación,

respectivamente.

4……En materia de ilícitos internacionales se tiende a distinguir entre crímenes

internacionales y delitos internacionales. Los primeros suponen una infracción

que concierne a la comunidad internacional en su conjunto, por lo tanto,

trasciende la relación bilateral entre el autor del ilícito y la víctima del mismo.

Los delitos internacionales, en cambio, hacen nacer una relación bilateral

clásica entre el Estado infractor y el lesionado. El delito internacional no atenta

228

El Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU considera como circunstancias que excluyen la ilicitud el consentimiento del otro Estado, la legítima defensa en los términos señalados en la Carta de la ONU, las contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad. (Arts. 20 al 25)

229 Brotóns. Ob. Cit. pp. 411-412.

225

contra los intereses esenciales de la comunidad internacional que dan lugar a

una multilateralización de los sujetos afectados.

5. Se ha planteado la necesidad de configurar regímenes de responsabilidad no

subordinados a la comisión de ilícitos, como consecuencia del avance

tecnológico, de la realización de actividades que conllevan riesgo y que

trascienden las fronteras estatales, como ocurre con la utilización de la energía

nuclear y el lanzamiento de objetos al espacio. Para algunos autores, estas

situaciones no se alejan de la teoría clásica de la responsabilidad, pues

también involucrarían la comisión de ilícitos, fundamentalmente la infracción

del deber de prevenir la ocurrencia de daños a otros Estados y a sus

poblaciones.

¿Cómo se hace efectiva la responsabilidad internacional?

En esta materia es preciso distinguir:

1. Si se trata de un daño directo de un Estado hacia otro, el Estado víctima

reclama ante el Estado infractor.

2. Si de trata de un daño causado por un Estado a los nacionales de otro Estado,

la responsabilidad sólo puede hacerse efectiva por la vía del endoso. Así, es el

Estado al que pertenece la víctima el que entabla la acción tendiente a hacer

efectiva la responsabilidad ejerciendo la denominada “protección diplomática”.

Para que ésta tenga lugar es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Nacionalidad del reclamante: la persona que es víctima del ilícito

internacional debe ser nacional del Estado que entabla la acción. La

víctima debe tener la nacionalidad de ese Estado desde que se comete

el ilícito y es necesario que conserve la misma nacionalidad durante todo

el tiempo que dure la acción de reclamo. La jurisprudencia internacional

se ha mostrado partidaria de la tesis de la nacionalidad efectiva, esto es,

la revelada por ciertos hechos objetivos (como el domicilio, el ejercicio de

cargos públicos, la mantención de negocios) y por elementos subjetivos

226

como el comportamiento de la persona de que se trata antes del

reclamo.

Tratándose de los apátridas se presentaba el problema de a quién le

correspondía ejercer el amparo diplomático. Hoy es el Alto Comisionado

de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) el que suele cumplir

esta labor.230

En el caso de las sociedades, establecida su nacionalidad, pueden

obtener la protección diplomática del Estado del cual son nacionales.

También es necesario que la persona a quien se brinda la protección

diplomática no tenga la nacionalidad del Estado contra el cual se

reclama.

En el ámbito latinoamericano y en relación con eventuales abusos a la

protección diplomática se ha utilizado la denominada “Cláusula Calvo”

que se inserta en contratos internacionales como son los de inversión

extranjera y en virtud de la cual el particular renuncia en forma anticipada

al ejercicio de la protección diplomática que pueda brindarle el Estado

del cual es nacional en caso de verse lesionado en algunos de sus

derechos o intereses por el Estado en que ha materializado su inversión.

Por lo tanto, la cláusula Calvo supone que el particular acepta someterse

exclusivamente a las instancias jurisdiccionales internas del Estado

infractor.

Lo cierto es que la Cláusula Calvo se fue desarrollando con cierto éxito

como una forma de promover las inversiones extranjeras, es decir, para

que los Estados dieran facilidades a los inversionistas extranjeros. En

forma correlativa estos inversionistas que se iban a instalar en el

230

El Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados precisa, en su Art. 6 que el Alto Comisionado tendrá competencia respecto a: ii) Cualquier persona que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 19 de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad u opinión política, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores o de razones que no sean de mera conveniencia personal, no acogerse a la protección de ese país, o que, por carecer de nacionalidad y estar fuera del país donde antes tenía su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores o de razones que no sean de mera conveniencia personal, no quiera regresar a él.

227

territorio de un Estado aceptaban renunciar en forma anticipada y previa

a la protección diplomática.

La cláusula Calvo ha sido, no obstante, objeto de fuerte críticas en la

doctrina, porque se ha estimado que los particulares, sean personas

naturales o jurídicas, no pueden renunciar a un derecho que en realidad

involucra un deber del Estado cual es el de proteger a sus nacionales.

En otras palabras, los particulares no podrían renunciar a la protección

diplomática porque no se trata de un derecho que compete

exclusivamente a ellos. Un segundo argumento podría ser que para el

Estado es discrecional ejercer la protección diplomática y puede hacerlo

también de propia iniciativa, o sea, el particular afectado no tiene que

pedirle necesariamente al Estado que lo proteja.

Es menester tener presente además, que la renuncia no es válida

cuando el gobierno demandado ha declarado el contrato nulo y sin

validez, o si ha suprimido el tribunal arbitral dispuesto en él, o se

encuentra violando el contrato en cualquier forma. Esta es consecuencia

necesaria de la doctrina de los actos propios, en virtud de la cual nadie

puede aprovecharse de una cláusula del contrato cuando, a su vez, se

encuentra infringiéndolo o negando su validez legal; salvo cuando la

mencionada rescisión haya sido declarada en virtud de las normas del

mismo contrato.

b) Agotamiento de los recursos internos:

Este requisito supone el ejercicio de todos los medios que franquea el

ordenamiento jurídico del Estado que ha causado el daño para reclamar

la indemnización correspondiente.

El principio de agotamiento de los recursos internos descansa sobre la

base de que el sistema de jurisdicción internacional es subsidiario de las

jurisdicciones internas, es decir, éstas son las primeramente llamadas a

resolver el conflicto de que se trata, sólo a falta de ésta se puede elevar

228

a la jurisdicción internacional (favoreciendo el denominado “foro

doméstico efectivo”).

A su vez, la regla del agotamiento de los recursos internos tiene

excepciones:

Si no existen recursos internos o si existen disposiciones

constitucionales que impiden los recursos internos.

Si los recursos internos son insuficientes, si no existe un standard

judicial apropiado o si la víctima se expone a represalias si invoca esos

recursos.

De allí que, en caso del requisito que comentamos, se hable de un

agotamiento “racional o prudencial” de los recursos internos.

La excepción de agotamiento de los recursos internos debe oponerse

desde la primera gestión. No debe probarla quien la alega sino que el

Estado cuya responsabilidad internacional se persigue acreditar.

Si bien la regla del agotamiento de los recursos internos (especialmente

en el estado actual de desarrollo del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos) puede ser entendida como contrapartida al derecho

de petición individual, estimamos más propio caracterizarlo como un

derecho del Estado que viene a ratificar el carácter complementario del

sistema internacional arriba destacado. En cuanto derecho, por lo tanto,

puede ser renunciado explícita o tácitamente por el Estado reclamado.

Por otra parte, la regla del agotamiento de los recursos internos (local

redress or local remedies), puede ser entendida como un correlato del

deber de los Estados de suministrar recursos judiciales efectivos a los

perjudicados, esto es, como un beneficio de las víctimas en cuanto, un

más eficiente funcionamiento de los órganos y las instituciones estatales,

redundará en una pronta y cumplida reparación integral del daño

causado.

“Según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos

y la práctica internacional, la regla que exige el previo agotamiento de los

recursos internos está concebida en interés del Estado, pues busca

229

dispensarlo de responder ante un órgano internacional por actos que se

le imputen, antes de haber tenido la ocasión de remediarlos con sus

propios medios”231.

c) Conducta correcta de la víctima (“clean hands”):

El perjuicio que sufra la víctima no puede deberse a su propia conducta

incorrecta o fraudulenta, lo que constituye una aplicación del principio

según el cual “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.

El efecto propio de la protección diplomática es que el Estado cuyo

nacional le endosa el reclamo lo hace suyo convirtiéndolo en un reclamo

de Estado a Estado. Como consecuencia:

El Estado endosatario del reclamo puede transigirlo o renunciarlo en

cualquier momento.

El Estado reclamante tiene facultad discrecional para entablar el

reclamo en la forma que desee o en el momento en que estime

conveniente.

El Estado reclamante tiene facultad para aceptar formas de reparación

que no consistan en una suma de dinero.

Consecuencias o efectos de la responsabilidad internacional:

De conformidad con lo señalado en el Proyecto de la Comisión de Derecho

Internacional sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente

Ilícitos, la responsabilidad internacional del Estado produce las siguientes

consecuencias, que consisten en una serie de obligaciones que emergen a partir del

hecho internacionalmente ilícito232:

231

Decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Asunto Viviana Gallardo y otras, del 13 de Noviembre de 1981, párrafo 26. Esta opinión fue luego confirmada en las sentencias de 26 de junio de 1987, sobre excepciones preliminares en los casos Velásquez Rodríguez, párrado 88, Fairén Garbi y Solís Corrales, párrafo 87 y Godínez Cruz, párrafo 90.

232 Artículos 28 a 31 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos

internacionalmente ilícitos, de la Comisión de Derecho Internacional, Resol 56/83, Asamblea General de las Naciones Unidas.

230

1. Continuidad del deber del Estado de cumplir la obligación: la comisión de un

hecho internacionalmente ilícito no libera al Estado de su obligación de cumplir

la norma que fue violada o transgredida (Art. 29).

2. Cesación y no repetición: el Estado infractor queda obligado a poner fin al

hecho ilícito y a ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición si

las circunstancias así lo exigen. (Art. 30).

3. Reparación: El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el

perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito comprendiendo todo

daño, tanto material como moral, causado por ese hecho ilícito (Art. 31).

El principio esencial en materia de reparaciones es que debe perseguirse, en

toda la medida de lo posible, hacer desaparecer todas las consecuencias del

hecho ilícito y restablecer la situación que con toda probabilidad habría

existido de no haberse cometido tal hecho.

Los principios que regulan la reparación son:

1. Equivalencia: Debe existir equivalencia entre el daño producido por el

hecho internacionalmente ilícito y la reparación.

2. Proporcionalidad: La reparación debe ser proporcional al daño producido y

correlativamente, no puede exceder al perjuicio efectivamente producido.

3. Equidad: Se aplica en la regulación del daño moral, cuando el primer

principio entrega soluciones que podrían ser injustas.

4. Disponibilidad: Se refiere a la renunciabilidad de la reparación de contenido

exclusivamente pecuniario. Este atributo, distingue la obligación de reparar

con las otras dos obligaciones emergentes de cesación y continuidad. .

Las formas de reparación previstas en el Proyecto de Artículos que se

comenta son:

3. La restitución (“restitutio in integrum”)

4. La indemnización y

5. La satisfacción.

.

a) Restitución:

231

Se trata de restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho

ilícito (statu quo ex ante), siempre y cuando la restitución no sea

materialmente imposible y no entrañe una carga totalmente desproporcionada

con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la

indemnización. (Art. 35 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad

Internacional del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos).

b) Indemnización:

Cuando el daño no sea susceptible de ser reparado por la vía de la restitución,

el Estado infractor estará obligado a indemnizar el daño causado. La

indemnización debe cubrir todo daño susceptible de ser evaluado

financieramente, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea

comprobado y los intereses en la medida necesaria para asegurar una

reparación íntegra (Arts. 36 y 38 del Proyecto de Artículos sobre

Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Internacionalmente

Ilícitos).

La indemnización, por lo tanto, tiene un contenido y alcance completamente

distinto de la restitución. Mientras que ésta última se limita a la reintegración

del bien o derecho de que ha sido privado el Estado o el particular, la

indemnización tiende a compensarlo por todas las demás consecuencias del

acto y omisión contrario al derecho internacional.

c) Satisfacción:

Cuando el daño no puede ser reparado ni por la restitución ni por la

indemnización, el Estado responsable del ilícito está obligado a dar

satisfacción por el perjuicio causado, la que puede consistir en un

reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o

cualquier otra modalidad adecuada. Su contenido es variable e impreciso. Esta

inconsistencia se vincula con otra característica, a saber, su carácter

eminentemente discrecional. A su turno, son dignas de destacar su

232

excepcionalidad y su publicidad. Además la satisfacción no puede ser

desproporcionada con relación al perjuicio y tampoco puede adoptar una

forma humillante para el Estado responsable. (Art. 37 del Proyecto de Artículos

sobre Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos

Internacionalmente Ilícitos).

Se ha dicho también que las sentencias declarativas son en sí mismas una

forma de reparación. La mera dictación de la sentencia constata la vulneración de

los derechos de la víctima, constituyendo propiamente una reparación. La Corte

Interamericana de Derechos Humanos así lo ha declarado:

“Por lo demás, la Corte entiende que la sentencia sobre el fondo de 29 de

Julio de 1988, constituye, en sí misma, una forma de reparación y satisfacción moral

de significación e importancia para los familiares de las víctimas”233.

En el ámbito interamericano, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derecho Humanos ha venido introduciendo nuevas formas de reparación que se

asocian a dos tipos de daños muy particulares:

1. El daño al proyecto de vida.

En el caso Loayza Tamayo, con Perú, la víctima solicitó, a través de su

representante, que la Corte se pronunciara sobre la indemnización que

pudiere corresponderle bajo el concepto de daños a su “proyecto de vida”

aplicando una noción más amplia del daño moral. La Corte entendió que el

daño al “proyecto de vida” implica la pérdida o el grave menoscabo de

oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente

reparable, incluyendo en tal categoría a las perspectivas de carrera y ascenso

de la víctima. Aunque la Corte, en definitiva, no concedió una indemnización

precisa y cuantificable por este concepto lo reconoció distinguiéndolo del daño

emergente y del lucro cesante. En efecto, señaló que el daño al “proyecto de

vida” no corresponde a la afectación patrimonial derivada inmediata y

233

Caso Velásquez Rodríguez, Reparaciones, sentencia de 21 de Julio de 1989, párrafo 36. Esta doctrina se ha mantenido incólume en el sistema interamericano.

233

directamente de los hechos, como sucede en el daño emergente, ni tampoco

se refiere a la pérdida de ingresos económicos futuros, que es posible

cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos, como

sucede con el lucro cesante. Por el contrario, estimó que éste sería un

concepto que atiende a la realización integral de la persona afectada,

considerando su vocación, sus aptitudes, sus circunstancias vitales, sus

potencialidades y aspiraciones, todo lo cual permite fijarse razonablemente

determinadas expectativas y acceder a ellas”.234

2. El daño social.

En la sentencia recaída en el caso Aloeboetoe y otros contra el Estado de

Surinam, de 10 de Septiembre de 1993, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos estableció que además del perjuicio ocasionado por la muerte de

determinados miembros de la tribu Saramaca a sus familiares directos y

dependientes, lo que fundamentaba el pago de la indemnización pertinente, se

había producido un daño social que perjudicaba a toda la tribu. Razonó la

Corte en el sentido de:

“ (....) respecto del argumento que funda la reclamación de una

indemnización por daño moral en la particular estructura social de los

saramacas que se habrían perjudicado en general por los asesinatos,

que todo individuo, además de ser miembro de su familia y ciudadano

de un Estado, pertenece generalmente a comunidades intermedias. En

la práctica, la obligación de pagar una indemnización moral no se

234

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo. Reparaciones, Sentencia de 27 de Noviembre de 1998. El caso se originó en el arresto de que fue objeto la profesora María Elena Loayza Tamayo, perteneciente a la Universidad San Martín de Porres, por parte de miembros de la División Nacional contra el Terrorismo (DICONTE) de la Policía Nacional del Perú, a raíz de una denuncia que la sindicaba como presunta colaboradora del grupo subversivo Sendero Luminoso. De conformidad con la denuncia presentada el 6 de Mayo de 1993 a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el arresto se habría efectuado sin que existiera orden judicial previa ni mandato de la autoridad competente. También se sostuvo que mientras María Elena Loayza estuvo detenida e incomunicada fue objeto de tratos crueles y degradantes así como de apremios ilegales; todo con el objeto de que, pese a su declaración de inocencia, se autoinculpara y declarara pertenecer al Partido Comunista de Perú-Sendero Luminoso (PCP-SL). El caso fue sometido por la Comisión a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 12 de Enero de 1995.

234

extiende a favor de ellas ni a favor del Estado en que la víctima

participaba, los cuales quedan satisfechos con la realización del orden

jurídico. Si en algún caso excepcional se ha otorgado una

indemnización en esta hipótesis, se ha tratado de una comunidad que

ha sufrido un daño directo”. 235

Agregó que:

“Según la Comisión el tercer fundamento del pago de la indemnización

moral a favor de los saramacas concierne a los derechos que esta tribu

tendría sobre el territorio que ocupa y la violación que habría cometido

el Ejército surinamés al haber ingresado en él (.....).”236

Sobre la base de los argumentos consignados, en la parte resolutiva del fallo,

la Corte ordenó al Estado de Surinam constituir una fundación para administrar los

fideicomisos que se constituyeron a favor de los beneficiarios, pero, además, ordenó

reabrir una escuela en Gujaba y dotarla de personal docente y administrativo

restituyendo también la operación del dispensario existente en ese lugar.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO V

1. ¿Cuál es el principio general en materia de responsabilidad internacional?

2. ¿Cuáles eran los objetivos clásicos que orientaban la persecución de la

responsabilidad internacional del Estado?

3. ¿Qué cambios ha introducido el Derecho Internacional contemporáneo en lo

que se refiere a los sujetos del Derecho Internacional?

4. ¿Cuáles con los elementos que configuran la responsabilidad internacional

del Estado?

235

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones. Sentencia de 10 de Septiembre de 1993, considerando 83. El caso fue sometido a la Corte por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 27 de Agosto de 1990, en relación con la detención de siete cimarrones, todos varones, por parte de miembros del Ejército de Surinam que les imputaban ser miembros del grupo subversivo Comando de la Selva. Luego de ser vejados y golpeados con las culatas de las armas que portaban los militares fueron arrastrados al interior de un vehículo militar, con los ojos vendados, para ser conducidos a un lugar de selva donde se les obligó a cavar fosas a las que cayeron una vez que fueron asesinados.

236 Ibidem, considerando 84.

235

5. ¿Cuándo un acto o una omisión es imputable al Estado?

6. ¿Generan responsabilidad internacional para el Estado los actos realizados

por los particulares que habitan en él?

7. ¿Qué significa que la responsabilidad internacional sea objetiva?

8. ¿Qué diferencia existe entre delitos y crímenes internacionales?

9. ¿Qué característica tienen los nuevos regímenes de responsabilidad como el

referido a la utilización de la energía nuclear y el lanzamiento de objetos al

espacio?

10. ¿Cómo persigue un Estado la responsabilidad internacional derivada de un

perjuicio que le ha causado otro Estado?

11. ¿En qué supuesto se invoca la protección diplomática y qué requisitos deben

concurrir para que sea procedente?

12. ¿Por qué la Cláusula Calvo, utilizada en el ámbito latinoamericano, ha sido

criticada?

13. ¿Qué efectos produce la responsabilidad internacional?

14. ¿Qué persiguen las reparaciones derivadas de la responsabilidad

internacional del Estado?

15. ¿Qué principios deben observarse al proceder a las reparaciones?

16. ¿Qué formas de reparación han sido previstas en el Proyecto de Artículos

sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos?

17. ¿Qué otras formas de reparación ha venido sugiriendo la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos?

236

CAPITULO VI

SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

Existen dos principios fundamentales que regulan las relaciones entre los

Estados. Dichos principios son:

1. La solución pacífica de las controversias internacionales.

2. La prohibición en la amenaza o uso de la fuerza en las relaciones

internacionales.

Estos dos principios están recogidos en la Carta de la ONU, en su Art. 2 N°s

3 y 4, respectivamente. Cada una de estas normas señala que los miembros de la

ONU deben solucionar los conflictos de manera que no se ponga en peligro la paz y

seguridad internacionales ni la justicia.

La Resolución 2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970, recoge

también el principio de la solución pacífica de controversias señalando que:

“Todos los Estados arreglarán sus controversias internacionales por

medios pacíficos de tal maneta que no se pongan en peligro ni la paz

ni la seguridad internacionales ni la justicia”.

Agrega que:

“Los Estados, en consecuencia, procurarán llegar a un arreglo pronto

y justo de sus controversias internacionales mediante la negociación,

la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo

judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u otros

medios pacíficos que ellos mismos elijan. Al procurar llegar a este

arreglo las partes convendrán en valerse de los medios pacíficos que

resulten adecuados a las circunstancias y a la naturaleza de la

controversia.”

237

La Corte Permanente de Justicia Internacional definió una controversia como

“un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción, una

oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas”.237

Hobbes fue uno de los pensadores políticos que planteó una naturaleza

humana esencialmente conflictiva, en cuanto la persecución del propio interés

suponía el ejercicio de la violencia fomentando la destrucción recíproca.. Aún

cuando la tesis de Hobbes se considere extrema, es un hecho que, los hombres se

enfrentan, permanentemente, a discrepancias de intereses que suelen producir los

conflictos. Por eso el derecho internacional ha debido prohibir el uso de la fuerza

como forma de resolver dichos conflictos y, al mismo tiempo, impulsar la idea de

que los conflictos deben solucionarse por medios pacíficos.

Hoy por hoy, los problemas que afectan a los Estados no necesariamente

generan conflictos, pero podrían devenir en crisis que ponen en juego sus

capacidades para seguir desenvolviéndose en forma armónica. Una crisis

internacional ha sido definida como “un agudo incremento de la posibilidad de

guerra, percibido por uno u otro partido, donde uno u otro de estos Estados percibe

una amenaza sorpresiva a uno de sus intereses nacionales importantes y que,

inusualmente, requiere una respuesta en corto tiempo.”238 O también como “un

conflicto agudo entre dos o más Estados, asociado a un tema específico y que

envuelve la percepción por quienes toman las decisiones de un serio riesgo de

guerra”239.

Por eso el tema de la solución de las controversias no sólo tiene que ver con

el conflicto, sino también con las crisis internacionales.

Hoy lo más frecuente no son los conflictos bélicos, por eso es que, sin

descartar hipótesis de guerra, los procesos de toma de decisiones tienden también

a considerar las situaciones de crisis. El tema de la crisis es tanto o más importante

incluso que los conflictos internacionales.

237

Benadava. Ob. Cit. P. 291. 238

Robinson, Stuart R. The politics of International Crisis Escalation: Decision under pressure. Taurus Academic Studies, Great Britain, 1996. Part I Hobson’s Choice: An Introduction.

239 Richardson, James L. Crisis Diplomacy. Cambridge University Press, Great Britain, 1994.

Part. I.

238

Visión histórica de la solución de controversias:

Se desarrolla en forma paralela a los intentos de la comunidad internacional

por regular el uso de la fuerza. El primer hito histórico por acercarse a la solución

pacífica de las controversias se encuentra en la primera Conferencia de La Haya

realizada en 1899. Allí se consignó la obligación de los Estados de someter sus

disputas al arbitraje internacional que constituye, precisamente, un método de

solución pacífica de controversias.

Más tarde, por medio de los Tratados Bryan (1913 – 1914), se convino que

las partes quedaban en someter sus disputas a una Comisión Internacional de

Investigación.

El Pacto de la Sociedad de las Naciones contempló, a su vez, tres sistemas

de solución pacífica de controversias que son: a) El arbitraje, b) El arreglo judicial y

c) El examen del Consejo o la Asamblea. Este pacto se desarrolló con la idea

explícita de condenar la guerra, de modo que la posibilidad de recurrir a estos

sistemas estaba enmarcada en la idea de la condena a la guerra como sistema de

solución de controversias.

El Pacto Briand-Kellog o Tratado de París (1928) condenó la guerra como

método de solución de controversias, pero sin señalar un sistema concreto de

solución de las mismas.

La Carta de la ONU vino, finalmente, a contemplar, entre sus principios

rectores, el de la solución pacífica de las controversias internacionales señalando en

su Art. 2 N° 3 que:

“Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias

internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se ponga en

peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.”

En el Capítulo VI de la Carta se regula un sistema completo de solución

pacífica de controversias a través de medios señalados en el artículo 33, los cuales

son no taxativos.

Clasificación de los conflictos o las controversias internacionales:

239

1. Conflictos Jurídicos: Dicen relación con la existencia, validez, alcance o

aplicación de normas jurídicas internacionales, en sentido amplio. Se debe

tener en consideración que, por regla general, este tipo de conflictos debe ser

sometido a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el Art. 36 de

su Estatuto.

2. Conflictos Políticos: Son aquellos en que están en juego intereses y no

derechos.

3. Conflictos o Diferendos de Hecho: Consisten en la existencia de diferentes

apreciaciones en la ocurrencia de ciertos hechos y el alcance de los mismos.

Por ejemplo, en la situación referente al río Silala, entre Chile y Bolivia donde

el primero sostiene que el río constituye un curso de agua internacional

mientras que Bolivia plantea que es un curso de agua interno.

En todo caso, los diferentes tipos de conflictos tienden a mezclarse, por lo

que es difícil calificar una controversia en una categoría determinada.

Clasificación de los medios de solución de controversias internacionales:

Tradicionalmente suelen clasificarse en medios políticos o diplomáticos y

medios jurisdiccionales.

1. Medios políticos o diplomáticos:

Son aquellos que tienden a buscar la solución de la controversia aunque no

sea sobre la base de derecho vigente. No existe la obligación necesaria de

recurrir al derecho vigente; se puede recurrir a la equidad, a la justicia y

utilizar la ponderación de los intereses en juego.

2. Medios jurisdiccionales:

Se caracterizan porque se confía la solución de la controversia a un tercero

que actúa rodeado de las siguientes características:

a) Puede ser un árbitro o un tribunal internacional de carácter

permanente.

240

b) La solución debe ajustarse a derecho, salvo la regla “ex aequo et

bono”.

c) La solución del árbitro o del tribunal es obligatoria para las partes.

d) El incumplimiento de una resolución de un medio jurisdiccional se

considera un ilícito internacional, que genera responsabilidad

internacional.

Medios políticos o diplomáticos

Se extraen del Art. 33, N° 4 de la Carta de la ONU. Ellos son:

a) La Negociación:

Es el intercambio de ideas ente los representantes diplomáticos permanentes

o negociadores nombrados expresamente por los Estados involucrados en la

controversia, tal como se contempla, por ejemplo, en el Art. 4º del Tratado de

Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1985.

Este mecanismo se caracteriza porque no existe intervención de terceros

distintos de las partes involucradas en la controversia, por ello es el método

más propiamente político.

b) La Investigación:

Consiste en la designación de una institución o grupo de personas, de

carácter imparcial, para que averigüen sobre la ocurrencia de determinados

hechos. El informe no es obligatorio, pero sí un antecedente de mucho peso

para procurar la solución de la controversia.

c) Los Buenos Oficios:

Consulta la participación de terceros que asisten a las partes es disputa para

ayudarlos a resolver la controversia.

El Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o “Pacto de Bogotá”, de 1948,

indica que “el procedimiento de los buenos oficios consiste en la gestión de

241

uno o más Gobiernos Americanos o de uno o más ciudadanos eminentes de

cualquier Estado Americano, ajenos a la controversia, en el sentido de

directamente una solución adecuada.“ (Art. IX)

Continúa señalando el mencionado Tratado que “una vez que se haya

logrado el acercamiento de las partes y que éstas hayan reanudado las

negociaciones directas quedará terminada la gestión del Estado o del

ciudadano que hubiere ofrecido sus buenos oficios o aceptado la invitación a

interponerlos; sin embargo, por acuerdo de las partes, podrán aquellos estar

presentes en las negociaciones.” (Art. X)

d) La Mediación:

En la mediación un tercero –el mediador- participa en las negociaciones y

formula a las partes en controversia sugerencias y propuestas tendientes a

lograr una solución del diferendo. Puede ser solicitada por las partes

involucradas en la controversia u ofrecida por un tercer Estado.

El Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o “Pacto de Bogotá” precisa

que “las funciones del mediador o mediadores consistirán en asistir a las

partes en el arreglo de las controversias de la manera más sencilla y directa,

evitando formalidades y procurando hallar una solución aceptable. El

mediador se abstendrá de hacer informe alguno y, en lo que a él atañe, los

procedimientos serán absolutamente confidenciales”. (Art. XI)

El éxito de la mediación depende del prestigio del mediador.

e) La Conciliación:

Es más formal que los mecanismos anteriores. Consiste en que las partes en

disputa acuerdan remitir la controversia que sostienen a una institución o

grupo de personas que formulan recomendaciones (no obligatorias) para las

partes. Suele seguir en su desarrollo al fracaso de la negociación.

El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1985 prevé que si en

cuatro meses las partes no se pusieran de acuerdo se debe constituir una

comisión permanente de conciliación.

242

Medios jurisdiccionales.

Así como el establecimiento de un sistema judicial es parte fundamental de la

organización constitucional de un Estado moderno, lo es también en el orden

internacional. La labor específica de los jueces, ya sea del orden constitucional

interno de los Estados, o bien del internacional, consiste primordialmente en decidir,

conforme a derecho, los litigios que se suscitan en el ámbito de su competencia.

En el régimen jurídico del Estado, la jurisdicción es obligatoria, las partes

están obligadas a comparecer al juicio y la sentencia de los tribunales puede ser

aplicada incluso de manera coactiva. La sentencia contiene una decisión con

autoridad de cosa juzgada, y los hechos y el derecho contenidos en ella no pueden

ser modificados, y son tenidos como verdaderos dentro del sistema del Estado.

Entonces, la jurisdicción dentro del orden nacional es obligatoria, su ejercicio es

entregado al Estado de manera monopólica y sólo excepcionalmente se les permite

a las personas arreglar una controversia por árbitros elegidos por ellas mismas.240

El ejercicio de la jurisdicción en el orden internacional es, por cierto, muy

distinto. El derecho internacional es un orden descentralizado, en el cual la

jurisdicción no es obligatoria. Esto significa que un tribunal es competente para

decidir una diferencia entre sujetos de derecho de gentes en la medida que éstos

han prestado su consentimiento para ello, o sea, que la jurisdicción pertenece a

cada uno de los miembros de la comunidad internacional.241

Sin embargo, es menester no confundir la jurisdicción internacional, que no

es obligatoria, con las sentencias emanadas de árbitros o jueces internacionales,

que son definitivas y obligatorias para las partes en la controversia. Un principio

fundamental del derecho de gentes es que la sentencia constituye una norma

240

Barberis, Julio: “Algunas consideraciones sobre la decisión internacional en dos sentencias arbitrales recientes”, en VV.AA., Estudios de derecho Internacional. Libro Homenaje al profesor Santiago Benadava (LLANOS MANSILLA, Hugo y PICAND ALBÓNICO, Eduardo; Coordinadores Académicos, Editorial Librotecnia, Tomo I Derecho Internacional Público, 2008) pp. 43.

241 Ibídem, pp. 44.

243

particular del orden jurídico internacional y, por lo tanto, debe ser obedecida como

tal. 242

Por otra parte, estos medios también se encuentran previstos genéricamente

en el Art. 33 de la Carta de la ONU. Estos medios son el arbitraje y el arreglo judicial

que consiste en el recurso a tribunales internacionales.

a) El arbitraje:

Se utiliza para decidir litigios por medio de la intervención de un juez elegido

por los Estados en disputa, el cual falla con arreglo a derecho, salvo que las

partes le hayan conferido expresamente la facultad de fallar ex aequo et

bono.

Los orígenes del arbitraje se remontan a Grecia. El primer arbitraje cierto está

en los Tratados Jay de 1794 entre Estados Unidos y Gran Bretaña, los que

contemplaban el arbitraje para solucionar las diferencias producto de las

guerras de independencia. El arbitraje se masifica en las Conferencias de la

Haya (1899 – 1907) en que se constituye un tribunal permanente de árbitros

que las partes pueden elegir libremente. Los árbitros más usados fueron un

Jefe de Estado y una comisión arbitral. Por otra parte, como mencionábamos,

la sentencia arbitral es definitiva y obligatoria, como se manifiesta ya en la

Convención de La Haya (1907) que sucede a las Conferencias, en su Artículo

54.

“La sentencia arbitral, debidamente pronunciada y notificada a los agentes de

las Partes, decide definitivamente y sin apelación la controversia”.

La Carta de Naciones Unidas prescribe también la obligación de los Estados

miembros de conformarse a las decisiones de la Corte Internacional de

Justicia en las controversias en que hubieren participado, en su artículo Nº

94.

“1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisión

de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.

242

Ibídem, pp. 45.

244

2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le

imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de

Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o

dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.”

Forma de someterse al arbitraje.

La forma como se somete un asunto al arbitraje internacional así como la

delimitación de su competencia depende de la voluntad de las partes.

Existen tres modalidades para someter un asunto a arbitraje:

I. El compromiso:

Es el acuerdo por medio del cual dos Estados convienen en someter a un

árbitro designado por ellos mismos, el conocimiento y fallo de una disputa ya

existente o producida entre ellos. Jurídicamente se trata de un tratado, por lo

que se le aplican las reglas de la Convención de Viena. La doctrina considera

que en este compromiso se debe contener a lo menos:

a) La precisión de la controversia o diferencia.

b) La designación del árbitro o árbitros que dirimirán la controversia.

c) El procedimiento al cual se van a someter. Se deben contemplar

todos los pasos para resguardar el debido proceso tales como la

bilateralidad de la audiencia y los recursos destinados a

impugnar el laudo arbitral.

d) Las normas aplicables a la decisión del asunto, esto es, si el

árbitro va a fallar conforme a derecho o si está facultado para

fallar ex aequo et bono.

El compromiso es ley para los Estados parte, de modo que los obliga; en lo

no contemplado por el compromiso se aplican las reglas de Derecho

Internacional común.

II. La Cláusula Compromisoria:

245

Es una estipulación contenida en un tratado en virtud de la cual las partes se

obligan a someter a uno o varios árbitros las controversias que surjan entre

ellas con ocasión de la interpretación y aplicación de ese tratado. Esta

cláusula se conviene antes de que surja la disputa o controversia.

III. Tratado general de arbitraje o solución pacífica de controversias:

Es un tratado cuyo único objeto es acordar que se sometan a arbitraje todas

las controversias o una determinada categoría de ellas que surjan entre las

partes y que no pueden resolverse por negociaciones directas.

La cláusula compromisoria es una cláusula específica de un tratado

cualquiera, en cambio éste es un tratado de carácter general en que se

consulta el arbitraje como medio de solución pacífica de controversias.

Clasificación del arbitraje:

a. Unipersonales y colegiados. Unipersonales son aquellos que se

identifican con un solo árbitro (por ejemplo Su Majestad Británica en

el arbitraje del Canal Beagle entre Chile y Argentina). Colegiados

son aquellos que consultan la presencia de varios árbitros (por

ejemplo, el arbitraje entre Chile y Argentina por la zona de Laguna

del Desierto).

b. Facultativo y obligatorio. El arbitraje facultativo es la regla general,

pero existen casos de arbitraje obligatorio, en aquellos casos en que

existe un acuerdo preexistente, como por ejemplo cuando existe un

tratado general de arbitraje.

En lo que se refiere a la competencia del árbitro, la regla general es que, sin

perjuicio de lo acordado en el compromiso, el árbitro tiene plena libertad para

definir su propia competencia. El árbitro no puede extralimitarse en los

poderes conferidos, porque estaría vulnerando el Derecho Internacional y

esas decisiones serían nulas.

246

Respecto al fallo del arbitraje internacional, como los árbitros son instancias

jurisdiccionales, fallan con arreglo a derecho, pero la doctrina ha entendido

que sus facultades son un poco más amplias que las de los tribunales

permanentes. Esto no obsta a que las partes les confieran la facultad de fallar

ex aequo et bono, lo que debe consignarse en forma expresa.

Procedimiento arbitral:

Para determinar el procedimiento al que deberá sujetarse el árbitro es preciso

atenerse al compromiso, a las reglas que las propias partes se han dado.

Pero hay un standard mínimo. Este standard mínimo exige que, al menos, el

árbitro oiga a las partes y reciba sus pruebas antes de fallar.

Las partes se hacen representar normalmente por medio de agentes y sus

presentaciones reciben el nombre de memorias y contramemorias. La

presencia de asesores especializados y técnicos es esencial en el arbitraje.

Por su parte, la sentencia dictada por jueces árbitros se llama “laudo” y es

obligatoria para las partes, a la vez que definitiva. Así, los laudos tienen

efecto relativo y están amparados por la cosa juzgada. El incumplimiento de

estos fallos es un ilícito que genera responsabilidad internacional.

El hecho de que el laudo arbitral sea definitivo no significa que no procedan

recursos. Los recursos que pueden interponerse son:

a) Recurso de interpretación: Consiste en que el mismo árbitro aclare el

sentido y alcance del laudo. Sin embargo, no puede extenderse a

cuestiones nuevas.

b) Recurso de nulidad: Procede en casos de exceso de poder por parte

del tribunal arbitral, corrupción de un miembro de éste o infracción a

una regla fundamental del procedimiento arbitral. Este recurso se

presenta ante un tribunal internacional permanente o ante un árbitro

distinto, que sólo se va a pronunciar sobre la causal de nulidad.

c) Recurso de revisión: Se plantea antes de que venza el plazo para la

ejecución del fallo y procede cuando con posterioridad a la sentencia

247

aparecen hechos nuevos, ignorados por las partes que, de haberse

conocido previamente, habrían modificado la sentencia.

b) El Arreglo Judicial:

Es aquél en virtud del cual se somete la solución de la controversia a un

tribunal de justicia internacional de carácter permanente. Esta última

característica es muy importante, ya que los tribunales internacionales sin

carácter permanente han sido muy criticados como el caso de los tribunales

de Nuremberg y Tokio que fueron tribunales ad-hoc, esto es, se constituyeron

después de que se habían cometido los hechos que habrían de juzgar

vulnerando el principio de la legalidad del juzgamiento. Asimismo se sostiene

que fueron constituidos por el Consejo de Seguridad de la ONU, esto es, por

las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los

vencidos.

Así, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje, los tribunales internacionales

se encuentran establecidos antes de suscitarse el litigio; en cambio, los

árbitros se designan al suscitarse la controversia.

Por su parte, mientras el árbitro falla el asunto conforme a las reglas

acordadas por las partes al constituir el compromiso, los tribunales

internacionales desarrollan el procedimiento y fallan conforme a las reglas

contenidas en un estatuto previo y de carácter general.

Clasificación de los tribunales internacionales:

Según su ámbito geográfico se clasifican en:

1) Tribunales universales: Tienen competencia general, en relación con

todos los Estados del mundo. Es el caso de la Corte Internacional de

Justicia cuya competencia es general, porque conoce de cualquier

controversia que las partes le sometan (ratione materiae). El Tribunal

del Mar, por su parte, tiene competencia específica relacionada con las

materias reguladas por la Convención de Jamaica sobre el Derecho

del Mar.

248

2) Tribunales regionales: Operan o ejercen jurisdicción en ámbitos

geográficos determinados. Es el caso de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (con sede en San José de Costa Rica); de la

Corte Europea de Derechos Humanos (con sede en Estrasburgo) y del

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (con sede en

Luxemburgo).

La jurisdicción de los tribunales internacionales suele ser voluntaria y no

obligatoria: un tribunal internacional sólo puede entrar a conocer de un asunto

o litigio previo consentimiento de las partes. Así, el tribunal no puede incoar

el procedimiento de oficio o a requerimiento de una sola parte sin el

consentimiento de la otra. Esto limita el funcionamiento de los tribunales

internacionales.

La Corte Internacional de Justicia

Tiene su sede en la Haya, Holanda. Es el órgano judicial principal de la ONU

(Art. 1° del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), sin embargo no es el

único órgano judicial de la Organización, pues también cuenta con el Tribunal del

Mar.

La Corte Internacional de Justicia es el único tribunal internacional cuya

competencia es general en razón de la materia (ratione materiae) y es también

universal en razón de las personas (ratione personae). Ha experimentado una

revitalización de su función después de la Guerra Fría, pues varios países orientales

han recurrido a ella.

La Corte Internacional de Justicia se compone de 15 magistrados

independientes, de los cuales no puede haber más de dos de la misma

nacionalidad. Se eligen por el Consejo de Seguridad y por la Asamblea General de

la ONU por votaciones independientes y mayoría absoluta (Arts. 8 y 10 del Estatuto

de la Corte Internacional de Justicia). Para efectos de la elección, el Secretario

General de la ONU elabora una nómina de candidatos sobre la base de las

proposiciones de los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje.

249

Existen dos criterios fundamentales en la designación de los miembros de la

Corte Internacional de Justicia:

Debe tratarse de personas que gocen de alta consideración moral y política y

que reúnan las condiciones para ocupar los más altos cargos judiciales en

sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia

en materia de derecho internacional.

Debe procurarse que estén representadas las grandes civilizaciones y los

principales sistemas jurídicos del mundo como es el caso del common law y

del sistema latino.

Los miembros de la Corte Internacional de Justicia duran 9 años en sus

funciones y se renuevan por parcialidades cada 3 años. La misma Corte elige a su

Presidente y Vicepresidente. Cuando uno de los jueces tiene la misma nacionalidad

de un Estado parte no pierde el derecho a oír y fallar el asunto. Sin embargo si no

existe ninguno de los jueces con nacionalidad de las partes, éstas tienen derecho a

nombrar a 2 jueces ad hoc que van a estar en la misma condición de los jueces

titulares.

En lo que se refiere al funcionamiento de la Corte, la regla general es que sea

en pleno. El quórum mínimo para sesionar es de 9 magistrados. Sin embargo, el

Estatuto de la misma Corte ha previsto que en ciertas situaciones pueda funcionar

en salas. En el caso de la sala de procedimiento sumario son 3 ó 5 jueces.

Por su parte, la competencia de la Corte se clasifica en:

1. Competencia contenciosa; Es aquélla que se ejerce al resolver

controversias entre partes mediante decisiones vinculantes u “obligatorias”.

2. Competencia consultiva: Consiste en la emisión de dictámenes sobre

cualquier asunto jurídico que le sometan los órganos facultados por la Carta

de la ONU para este efecto. Dichos órganos son el Consejo de Seguridad y la

Asamblea General. Los Estados no pueden solicitar estos dictámenes.

Los Estados miembros de la ONU son ipso facto miembros del Estatuto de la

Corte. Los Estados que no pertenecen a la ONU pueden llegar a ser parte del

Estatuto de la Corte sobre la base de las condiciones que fije la Asamblea General a

recomendación del Consejo de Seguridad.

250

Las formas de invocar la competencia de la Corte Internacional de Justicia

son las siguientes:

1. El consentimiento a posteriori: Puede ser el fruto de un acuerdo expreso o

implícito. Cuando existe una controversia, los Estados pueden suscribir un

compromiso para someter el asunto a la Corte. Es implícito cuando el Estado

demandado contesta la demanda o se apersona en el juicio sin oponer la

excepción de falta de jurisdicción: “forum prorrogatum”.

2. Acuerdo previo de las partes: Las partes previamente celebran un acuerdo

por el cual deciden someter la controversia a la Corte. Por ejemplo, en el

Pacto de Bogotá se prevé que “cuando el procedimiento de conciliación

anteriormente establecido conforme a este tratado por voluntad de las partes,

no llegare a una solución y dichas partes no hubieren convenido en un

procedimiento arbitral, cualquiera de ellas tendrá derecho a recurrir a la Corte

Internacional de Justicia en la forma establecida en el artículo 40 de su

Estatuto. La jurisdicción de la Corte quedará obligatoriamente abierta

conforme al inciso 1° del artículo 36 del mismo Estatuto”. (Art. XXXII)

3. Cláusula optativa u opcional de jurisdicción obligatoria: Cualquier Estado

parte del Estatuto puede declarar, en cualquier momento y sin convenio

especial, la obligatoriedad de pleno derecho de la jurisdicción de la Corte en

ciertos asuntos que el Estatuto contempla, siempre que el otro Estado

involucrado acepte la misma obligación.

Las situaciones en que se utiliza esta cláusula están contempladas en el Art.

36 N° 2 del Estatuto de la Corte:

“Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en

cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin

convenio especial, respecto a cualquier otro estado que acepte la

misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las

controversias de orden jurídico que versen sobre:

a. la interpretación de un tratado;

b. cualquier cuestión de derecho internacional;

251

c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría

violación de una obligación internacional;

d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por

el quebrantamiento de una obligación internacional.”

Límites de la Cosa Juzgada.

Los tribunales internacionales no pueden, a través de sus sentencias, crear

cualquier norma, sino que el orden jurídico internacional les impone ciertos

límites.243

1. El ius cogens.

En primer lugar, un tribunal internacional no puede citar una sentencia que se halle

en contradicción con una norma de derecho internacional que los Estados en la

controversia no puedan derogar mediante un tratado, o sea, una norma que forme

parte del ius cogens.

2. La competencia que le ha sido otorgada.

En segundo lugar, un tribunal está limitado por la competencia que le ha sido

otorgada en el compromiso arbitral, en el acuerdo o en la declaración en que se ha

aceptado su intervención.

3. Controversia que ya fue decidida por otro tribunal internacional.

Se basa en los mismos fundamentos de la excepción de cosa juzgada: igualdad de

partes, igualdad de objeto e igualdad del fundamento de la petición.

Mecanismos especiales de solución de controversias

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

(CIADI)

El CIADI es una organización internacional que fue constituida por el

Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a Inversiones entre Estados y

nacionales de otros Estados (Convenio de Washington), en Octubre de 1966. Se

243

Ibídem, pp. 47.

252

trata de una organización autónoma, pero estrechamente ligada al Banco Mundial.

Todos sus miembros son también miembros del Banco Mundial.

Chile suscribió el Convenio sobre diferencias relativos a inversiones en Enero

de 1991 y lo ratificó en Enero de 1992.

El principal objetivo del CIADI es promover la despolitización de las disputas

sobre inversiones que, frecuentemente, llevaban a la protección diplomática. La

Convención que creó el CIADI también persiguió crear mecanismos tendientes a

promover un mayor flujo de inversión extranjera privada a los países que así lo

desean.

En el año 1978 de adoptó un mecanismo complementario que autoriza al

Secretario del CIADI a resolver o participar en ciertas cuestiones que están fuera del

ámbito de aplicación del Convenio como llevar a cabo procedimientos destinados a

comprobar circunstancias de hecho, así como procedimientos de conciliación o

arbitraje para resolver diferencias sobre inversiones en las cuales una de las partes

no sea un Estado contratante sino que un nacional de un Estado contratante.

Los órganos del CIADI son:

1) El Consejo Administrativo que tiene funciones representativas y dicta

reglamentos para acceder a la conciliación o al arbitraje. También celebra

convenios con entidades bancarias como el Banco de Reconstrucción y

Fomento (BIRF).

2) El Secretariado que está compuesto por la Secretaría General, 10 secretarios

adjuntos y demás personal administrativo.

Uno de los rasgos más importantes del CIADI es que permite el acceso directo

de las personas naturales innovando sustancialmente respecto del tradicional

mecanismo de la protección diplomática. De hecho, el Art. 27 del Convenio de

Washington prohíbe expresamente a un Estado dar protección diplomática o

promover una reclamación internacional respecto de cualquier diferendo que uno de

sus nacionales y otro Estado contratante hayan consentido en someter al arbitraje

del CIADI. De esta forma, prohíbe al Estado del inversionista respaldar la

reclamación de su nacional y, por lo tanto, ejercitar su derecho a la protección

diplomática en tanto el asunto no sea o pueda ser considerado por el CIADI.

253

En lo que se refiere a su competencia, el CIADI provee facilidades para la

conciliación y el arbitraje de disputas sobre inversiones entre países miembros e

inversionistas de otros países miembros.

El recurso al CIADI es, no obstante, totalmente voluntario. Una vez que las

partes han consentido en ir al arbitraje bajo el Convenio de Washington ninguna

puede retirarse unilateralmente.

Según el Art. 26 del Convenio de Washington, un Estado puede exigir como

condición previa el agotamiento de todos los recursos internos antes de someterse

al CIADI.

Los nacionales de un Estado son todas aquellas personas naturales que al

momento de solicitar la intervención de CIADI para la solución de la disputa no

tienen la calidad de nacional del Estado contra el cual se recurre (contraparte). Este

requisito también se exige a las personas que tiene doble nacionalidad. Asimismo

son nacionales de un Estado las personas jurídicas constituidas bajo el amparo del

Estado contratante que debe ser diferente del Estado contraparte.

El CIADI contempla dos tipos de mecanismos para la solución de las disputas

sobre inversiones:

1. Mecanismo de conciliación y

2. Mecanismo de arbitraje.

En términos generales, el objeto es que las partes lleguen a un acuerdo

pacífico y que promuevan por sí mismas la solución al conflicto. Se trata de que no

se traben las relaciones económicas entre los Estados.

Para estos efectos, el CIADI dispone de 2 listas: una de conciliadores y otra

de árbitros. Son designados por los Estados miembros del CIADI entre personas de

reconocida competencia. También son designados por el Consejo de

Administración.

1. Mecanismo de Conciliación:

Las partes pueden recurrir a una Comisión de Conciliación. Esta Comisión

evacua un informe y propone puntos o alternativas de solución. Su objetivo es

acercar a las partes, que éstas logren un entendimiento. Sin embargo, este

informe no es vinculante. Podrán someter directamente la controversia a

254

arbitraje o bien, en caso que no sea aceptada la conciliación, también se

procede a arbitraje. Los árbitros serán quienes nombren las partes, la regla

general es que sean de la lista de árbitros del CIADI. Son tres árbitros, uno por

cada parte y uno de común acuerdo.

2. Mecanismo de Arbitraje:

El Art. 42 del Estatuto del CIADI dispone que un tribunal de arbitraje debe

decidir una diferencia con sujeción a las normas de derecho acordadas por

las partes.

Las modalidades para llegar a un arbitraje del CIADI son las siguientes:

a) A través de cláusulas introducidas en contratos de inversiones entre

gobiernos de Estados miembros del CIADI e inversionistas de otros

Estados miembros.

b) Por el acuerdo anticipado de los gobiernos de someter disputas

sobre inversiones al arbitraje del CIADI. Estos acuerdos suelen

consignarse en los acuerdos para la promoción y protección de

inversiones (APPIs).

c) Porque es un mecanismo contemplado en cuatro tratados

multilaterales sobre comercio e inversiones (El NAFTA, el Energy

Charter Treaty o Tratado de la Carta de la Energía, el Acuerdo de

Libre Comercio de Cartagena y el Protocolo de Colonia del

MERCOSUR sobre inversiones).

Desde el punto de vista del derecho aplicable, suele consultarse la aplicación

de las leyes del Estado receptor de la inversión. A falta de acuerdo específico

al respecto, el Convenio de Washington estipula que se aplicarán las leyes

del Estado receptor junto con las normas de derecho internacional que sean

aplicables.

Lo anterior no impide que el tribunal pueda fallar conforme a la equidad, pero

en ese caso, se exige acuerdo expreso de las partes. El laudo arbitral debe

pronunciarse acerca de todos los puntos sometidos a arbitraje, debe ser

255

fundado y contra él sólo procede el recurso de aclaración y, eventualmente,

el de nulidad.

El laudo es obligatorio para las partes. Se debe cumplir por todos los Estados

partes en un plazo breve. Si ello no fuere posible se debe comunicar al

mismo tribunal arbitral que señalará la medida para dar cumplimiento al fallo

a la brevedad.

Se entiende que esta sentencia obliga igual que una sentencia dictada por un

tribunal interno y para su ejecución se somete a iguales normas de

cumplimiento de sentencias que prevea la legislación interna de cada Estado.

La Organización Mundial del Comercio (OMC)

La Organización Mundial del Comercio tiene su antecedente en el Acuerdo

General sobre Aranceles y Comercio (GATT). En las reuniones de Bretton Woods,

en 1944, se había previsto la constitución de un organismo económico mundial, la

Organización Internacional de Comercio. En 1948 se aprobó en Cuba la "Carta de la

Habana", el documento constituyente de la OIC, pero la necesaria ratificación por

los distintos gobiernos, especialmente el de los Estados Unidos, no se produjo. Fue

necesario esperar casi cincuenta años, hasta 1995, para asistir a la creación de un

organismo similar, la Organización Mundial de Comercio, OMC. Durante ese medio

siglo el intercambio mundial de mercancías estuvo regido por un conjunto de

normas comerciales y concesiones arancelarias acordadas entre un grupo de

países, que se llamó Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio

(GATT, General Agreement on Tariffs and Trade) firmado en 1948.

El GATT buscó promover las relaciones comerciales entre los Estados

miembros y contemplar mecanismos de solución de controversias muy flexibles. La

OMC busca, en cambio, dar soluciones concretas a las disputas entre las partes.

Chile suscribe, en 1994, acuerdos adicionales de la OMC que si bien se

inspiran en el GATT, invierten la regla del consenso, es decir, ahora se requiere

unanimidad para no adoptar la resolución. Estos acuerdos de la OMC establecían

los paneles destinados a solucionar disputas. Se incrementa el proceso en el

256

sentido de darle mayor rapidez que lo que se consultaba en el GATT, por ejemplo

reduciendo y acortando los plazos. Además se crea un órgano de apelación que

antes no existía, que se refiere a materias de derecho. Otorga mayor peso en

cuanto al derecho al método de solución de controversias.

Además se refuerza el mecanismo de vigilancia para el cumplimiento de las

resoluciones que se dicten. La forma de presión está dada por la suscripción de los

beneficios acotados al sector relativo al conflicto.

En el mecanismo de solución de controversias de la OMC sólo pueden

comparecer los Estados. El sistema de solución de controversias es administrado

por el OSD (Organo de Solución de Diferencias) que es quien impone las sanciones

y vela porque los Estados cumplan con las medidas respectivas. Este órgano está

conformado por el Consejo de la OMC. El entendimiento sobre solución de

controversias es el mecanismo en que se contienen las normas relativas a la

solución de controversias.

Se puede recurrir a este sistema cuando se incumplen las obligaciones

previstas en los acuerdos suscritos en el marco de la OMC, también cuando se

infringen las disposiciones del mismo. Asimismo cuando existe una anulación o

menoscabo de los beneficios otorgados en virtud de esos acuerdos. Se entiende

que hay menoscabo o anulación de beneficios por el solo hecho de infringir una

disposición o incumplir una obligación de estos acuerdos.

Las etapas del procedimiento son:

1) Consultas: Son negociaciones directas entre las partes. La idea es que se

promuevan mecanismos de cooperación para que puedan solucionar los

conflictos. Se consultan medidas de protección a los países en desarrollo, como

la mediación obligatoria del Director General de la OMC y los países

desarrollados tienen la obligación de informar al OSD respecto de todas aquellas

medidas que hayan adoptado que puedan producir un menoscabo o anulación

de beneficios de los países subdesarrollados. Todos estos mecanismos pueden

llevarse paralelamente al procedimiento de la OMC.

257

2) Panel: Es una comisión cuyos miembros son designados por las partes o de

común acuerdo. Busca estudiar los puntos en conflicto y proponer alternativas de

solución que ayuden al OSD a adoptar una solución o resolución.

3) Órgano de apelación: Es una novedad frente al GATT. Se refiere sólo a las

controversias de derecho frente a las recomendaciones dadas por el panel. No

se pronuncia respecto a los hechos, sino sólo al derecho.

4) Cumplimiento: Su objetivo es obtener que los Estados ajusten sus políticas a las

normas de la OMC para que den cumplimiento a los acuerdos suscritos en el

marco de la Organización.

Solución Pacífica de Controversias en los Tratados de Libre Comercio (TLC).

En la actualidad destacan como instrumento de integración y cooperación de

más rápido desarrollo los tratados de libre comercio (TLC), especialmente los

celebrados por los Estados Unidos de Norteamérica con Estados de la región. La

intención de los TLC no es crear nuevos sujetos de derecho internacional, tales

como organizaciones interestatales, sino crear un marco jurídico de relaciones de

intercambio entre los Estados partes. Normalmente, los TLC se remiten a normas

preexistentes que imponen obligaciones internacionales para resolver las posibles

controversias que se originen entre sus Partes, como son los Acuerdos de

Marrakech que creó la OMC y los tratados de integración de que pueden ser parte

los Estados suscriptores del TLC.244

A modo de ejemplo, en el artículo 2004 del TLCAN (Tratado de Libre Comercio

de América del Norte; NAFTA en inglés), como en el 22.2 del TLC Chile-EE.UU. se

dispone que “En toda circunstancia en que una parte considere que una medida

vigente o en proyecto de otra Parte, es o podría ser incompatible con las

obligaciones de este Tratado o pudiera causar anulación o menoscabo”.

244

GARCIA-COROCHANO MOYANO, Luis: La solución de controversias entre Estados en los Tratados de Libre Comercio, en VV.AA., Estudios de derecho Internacional. Libro Homenaje al profesor Santiago Benadava (LLANOS MANSILLA, Hugo y PICAND ALBÓNICO, Eduardo; Coordinadores Académicos, Editorial Librotecnia, Tomo I Derecho Internacional Público, 2008) pp. 486.

258

Si nos preguntamos cuál es el órgano al que estos tratados encomiendan la

resolución de las controversias, en el caso del TLCAN, el artícuo 2001 establece

que la Comisión de Libre Comercio, entidad intergubernamental integrada con

representantes de las Partes, destinada a facilitar la negociación, puede “resolver la

controversias que pudiesen surgir respecto a su interpretación o aplicación (del

TLCAN)”.

El artículo 2003 del TLCAN y 21.1 del TLC Chile-EE.UU. establece la obligación de

las partes de procurar un acuerdo sobre la interpretación y aplicación del tratado y

realizar “todos los esfuerzos, mediante cooperación, consultas u otros medios, para

alcanzar una solución mutuamente satisfactoria”.

Consultas.

Los dos TLC bajo análisis tienen previsto un mecanismo de consultas respecto de

cualquier medida vigente o en proyecto o respecto de cualquier asunto que se

considere puede afectar el funcionamiento del tratado. Este mecanismo se pone en

marcha con el requerimiento por escrito a la otra u otras Partes, con la explicación

de las razones de la solicitud.245

Las consultas de los TLC corresponden a la denominación genérica que se le da a

las negociaciones o trato directo entre las Partes, pues carecen de mediadores.

Tienen libertad de forma, y salvo disposiciones excepcionales, no tienen un

procedimiento establecido ni plazos determinados para su evacuación.

En concreto, cuando el TLCAN y el TLC Chile-EE.UU. establecen que, a través de

las consultas, las partes harán lo posible para encontrar una solución mutuamente

satisfactoria, se entiende que se tratará de una solución negociada, no de un

procedimiento judicial.246

Actuación de la Comisión de Libre Comercio.

Si, vencidos los plazos para el procedimiento de Consulta, esta no se ha

configurado, las Partes pueden solicitar que se reúna la Comisión de Libre

Comercio, la cual deberá reunirse dentro de 10 días de entregada la solicitud, y está 245

Ibídem, pp. 489. 246

Ibídem, pp. 490.

259

facultada para convocar a asesores técnicos, recurrir a los buenos oficios, la

mediación, la conciliación, formular recomendaciones o emplear otros mecanismos

de solución de controversias.247 O sea, representa los medios diplomáticos de

solución de controversias.

Arbitraje.

Los TLC también han previsto como medio de solución pacífica de controversias el

arbitraje, guardando la nomenclatura de “panel arbitral” que utiliza la OMC. Los TLC

lo prevén como etapa de solución de controversias posterior a las Consultas y a la

reunión de la Comisión de Libre Comercio. Así, el arbitraje se inicia ante el

agotamiento de las negociaciones y de las vías diplomáticas de solución de

controversias. Los árbitros no deben estar vinculados con las partes ni seguir sus

órdenes directas.

El arbitraje se desarrolla en etapas sucesivas, pues el panel deberá basarse en el

tratado y el las solicitudes de las partes, presentar un Informe Inicial al tomar

conocimiento de la controversia, y un Informe Final, que servirá a las Partes para

acordar el fin de la controversia siguiendo sus determinaciones y recomendaciones.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO VI

1. ¿Qué es una controversia internacional?

2. ¿Cuál es la diferencia entre un conflicto o controversia y una crisis

internacional?

3. ¿Cómo se clasifican los conflictos internacionales?

4. ¿Qué tipo de conflictos internacionales deben ser conocidos necesariamente

por la Corte Internacional de Justicia?

5. ¿Cómo se clasifican los medios de solución de controversias?

6. ¿Cuáles son las diferencias entre los medios políticos o diplomáticos y los

medios jurisdiccionales?

7. ¿Por qué la negociación es medio político o diplomático por excelencia?

247

Ibídem, pp. 491.

260

8. ¿Qué son los buenos oficios y cuál es su diferencia con la mediación?

9. ¿Qué es la investigación?

10. ¿Qué busca la conciliación?

11. ¿Cómo se constituye un arbitraje internacional?

12. ¿Cómo se clasifican los arbitrajes?

13. ¿Sobre qué bases el árbitro desarrolla el procedimiento arbitral y falla?

14. ¿Qué tipo de recursos proceden contra el laudo arbitral?

15. ¿En qué se diferencia el arbitraje del arreglo judicial?

16. ¿Es obligatorio el laudo arbitral?.

17. ¿Qué tipo de críticas han merecido tribunales internacionales como los de

Nuremberg y Tokio?

18. ¿Qué relación existe entre la Corte Internacional de Justicia y la ONU?

19. ¿Cómo se conforma la Corte Internacional de Justicia?

20. ¿Quién puede recurrir a la Corte Internacional de Justicia?

21. ¿Cómo se puede invocar la competencia de la Corte Internacional de Justicia?

22. ¿Cuáles son los límites de la cosa juzgada internacional?.

23. ¿Qué nuevos mecanismos de solución de controversias se han generado a

partir del siglo XX?

24. ¿Qué características tienen estos nuevos mecanismos?

25. ¿Cuáles son las etapas de solución de controversias en el marco de los TLC?

261

CAPITULO VII

REGULACIÓN JURÍDICA DEL USO DE LA FUERZA

Entre los principios básicos que regulan las relaciones internacionales se

encuentra la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones

internacionales. Este principio –junto a los de respeto a la soberanía territorial, no

intervención, igualdad jurídica de los Estados, solución pacífica de las controversias,

cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales y respeto al honor de

los Estados- se encuentra contenido en el Art. 2 N° 4 de la carta de la ONU como

asimismo en la Resolución 2.625 aprobada por la Asamblea General de la

Organización, el 24 de Octubre de 1970.

El Art. 2 N° 4 de la Carta de la ONU señala:

“Para la realización de los propósitos consignados en el Artículo 1, la

Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los

siguientes Principios:

4. Los Miembros de la organización, en sus relaciones

internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la

fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de

cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los

Propósitos de las Naciones Unidas”.

Por su parte, la Resolución 2.625 de 1970 enuncia como principio:

“Que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán

de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad

territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en

cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones

Unidas”.

Los aspectos específicos que comprende este principio, al tenor de la misma

Resolución, son los siguientes:

1. La amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del

derecho internacional y de la Carta de las Naciones Unidas, por lo

262

que nunca pueden emplearse como medio para resolver las

cuestiones internacionales.

2. Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que

genera responsabilidad con arreglo al derecho internacional.

Consecuentemente, los Estados deben abstenerse de efectuar

propaganda a favor de las guerras de agresión.

3. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la

amenaza o al uso de la fuerza para violar las fronteras internacionales

de otro Estado o como medio para resolver controversias

internacionales, incluso las controversias territoriales y los problemas

relativos a las fronteras de los Estados.

4. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la

amenaza o al uso de la fuerza para violar las líneas internacionales

de demarcación, tales como las líneas de armisticio.

5. Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de

represalia que impliquen el uso de la fuerza.

6. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a

cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre

determinación y a la libertad y a la independencia a todos aquellos

pueblos a los que se garantiza el principio de igualdad de derechos y

de libre determinación.

7. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o

fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas,

incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de

otro Estado.

8. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar,

instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de

terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas

dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos

cuando ellos impliquen la amenaza o el uso de la fuerza.

263

9. El territorio de un Estado no puede ser objeto de ocupación

militar o de adquisición por otro Estado derivadas de la amenaza o el

uso de la fuerza.

10. Todos los Estados deberán realizar de buena fe negociaciones

encaminadas a la rápida celebración de un tratado universal de

desarme general y completo bajo un control internacional eficaz así

como esforzarse por adoptar medidas adecuadas para reducir la

tirantez internacional y fortalecer la confianza entre los Estados.

11. Todos los Estados deben cumplir de buena fe las obligaciones

derivadas del derecho internacional en relación al mantenimiento de

la paz y la seguridad internacionales y tratarán de aumentar la

eficacia del sistema de seguridad de Naciones Unidas basado en su

Carta.

12. Lo anterior no obsta a la aplicación legítima del uso de la

fuerza en los casos autorizados por la misma Carta de la ONU.

Recuento histórico:

La supervivencia de los conflictos entre Estados, pese al término de la Guerra

Fría, junto a la aparición de nuevos tipos de conflictos básicamente intraestatales y

de nuevas amenazas (como el terrorismo internacional y el narcotráfico) hacen que

la necesidad de regular el uso de la fuerza en materia internacional se mantenga

plenamente vigente.

Desde el punto de vista histórico cabe señalar que, en los tiempos antiguos,

el Jus ad bellum o derecho a la guerra no era discutido en lo que se refiere a su

legitimidad. Es sólo a partir del cristianismo y, principalmente cuando la religión

cristiana es aceptada por el Imperio Romano, que se comienza a discutir el tema,

aunque desde una perspectiva ética y teológica, más que jurídica. Es entonces

cuando se inicia el debate entre la guerra lícita y la guerra ilícita.

San Agustín fue el primero en sostener que era lícita la guerra justa e ilícita la

injusta, distinción que dependía de la iniquidad del enemigo. San Agustín es

representante de la corriente mayoritaria dentro del pensamiento cristiano según la

264

cual quien emprendía una guerra justa no cometía pecado.La aludida postura vino a

enfrentarse a una posición que –aunque fundada también en el cristianismo- se

denominó pacifista pues sostenía que la guerra, por el hecho de ser tal, era injusta.

Entre los representantes de esta última corriente se encuentran San Clemente, San

Ireneo y San Cipriano.

Santo Tomás de Aquino es el primero que, siguiendo a San Isidro de Sevilla,

especificó los requisitos de la guerra justa en su Summa Theologica:

Debía ser declarada por una autoridad competente que no tuviera otra

superior;

Debía tener una justa causa para declararla; y

Debía estar animada por una recta intención que evitara el mal inútil.

En el siglo XVI Francisco de Vitoria va a definir como “justa causa” para

emprender una guerra justa la injuria recibida o la reclamación de un derecho.

A comienzos del siglo XVII, Hugo Grocio confirma que la injuria recibida es

justa causa de la guerra, pero va más allá al sostener la posibilidad de justicia de las

“guerras preventivas”, esto es, cuando la injuria aún no se la producido.

El avance introducido por el cristianismo en cuanto a la regulación de las

guerras se va a contraponer a los postulados de la escuela realista de las relaciones

internacionales. Basado en el criterio de conveniencia para el propio interés

nacional, autores como Bynkershoek, Pufendorf y Vattel sostuvieron que cada

Estado tenía un derecho absoluto e incondicional de ir a la guerra cuando ello les

fuera útil y conveniente para sus propios intereses; todo ello basado en un concepto

amplio de soberanía.

De allí que puede sostenerse que en el Derecho Internacional clásico, las

únicas limitaciones para la guerra eran la exigencia de una declaración de guerra y

la obligación de desarrollar las hostilidades respetando el ius in bello o derecho de

guerra. Durante esta época surgen varios instrumentos internacionales destinados a

regular el desarrollo de las guerras que podían emprender los Estados para la

solución de sus controversias o en defensa de sus derechos e intereses. Entre ellos

cabe mencionar la Declaración de París sobre guerra marítima de 1856, la

Convención de Ginebra de 1864 para el mejoramiento de la suerte de militares

265

heridos en los ejércitos de campaña y la Declaración de San Petersburgo de 1868

que prohíbe la utilización de ciertos proyectiles en tiempos de guerra.

Sin embargo, usualmente se cita como el primer instrumento tendiente a

imponer restricciones formales al derecho de la guerra al denominado Código de

Lieber (1863). Se trató de un conjunto de instrucciones para el gobierno de las

Fuerzas Armadas de los Estados Unidos en campaña, redactado por el jurista

alemán Francis Lieber, con ocasión del desarrollo de la guerra civil estadounidense

y que incluyó normas detalladas sobre la guerra terrestre, desde su conducción

hasta el trato a la población civil que, eventualmente, pudiese resultar afectada.

A fines del siglo XIX, con las Conferencias de la Haya de 1899 y 1907 se

produce un extraordinario avance en la idea de regular el recurso a la guerra. El

principal objetivo de la primera conferencia fue crear las condiciones necesarias

para impedir el desencadenamiento de nuevas guerras. Para ello se obligaba a los

Estados a someter sus disputas al arbitraje internacional convocando,

periódicamente, a una conferencia internacional, a fin de debatir todo problema que

pudiera surgir con motivo del mantenimiento de la paz. Pese a lo señalado, los

Estados no excluyeron la posibilidad de futuros conflictos armados, por lo que los

esfuerzos se centraron, principalmente en:

Emplear todos los esfuerzos para asegurar el arreglo pacífico de las

controversias internacionales.

Regular el uso de diversos tipos de armas durante las guerras.

Prohibir el empleo de la guerra para el cobro de deudas contractuales

Exigir la declaración previa para recurrir a la guerra o de un ultimátum en que

una de las partes no aceptase las condiciones ofrecidas por la otra.

Se convino la “Cláusula Martens” según la cual en los casos no previstos por

los Convenios de La Haya, las personas civiles como los combatientes

quedaban bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de

gentes, tal como resultaba de los usos establecidos entre naciones

civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia

pública.

266

El profesor Eugenio Pérez de Francisco agrega que “las Conferencias de La

Haya hicieron un esfuerzo cualitativo a la hora de regular la neutralidad como

situación jurídica de los Estados que no participaban en las hostilidades militares,

así como el intento de institucionalización de la paz ...”248

En la regulación internacional de la guerra también destacan los Tratados

Bryan celebrados por Estados Unidos con otros países, entre ellos Chile, entre 1913

y 1914. En ellos, las partes se obligaban a someter sus disputas a una Comisión

Internacional de Investigación. Mientras la Comisión estuviere investigando la

controversia, las partes no podían recurrir a la guerra.

Terminada la Primera Guerra Mundial se firma en Versalles el Pacto de la

Sociedad de las Naciones (1919) en el que las partes se comprometen a aceptar

ciertos compromisos de no recurrir a la guerra. En primer lugar, el Pacto obligaba a

los miembros de la Sociedad de las Naciones entre los que hubiere surgido una

controversia, a someterla a un arbitraje, arreglo judicial o al examen del Consejo o

de la Asamblea. Sólo si fracasaban estos procedimientos, se podía recurrir a la

guerra. Además debía esperarse un plazo de tres meses después de la decisión

arbitral, judicial o del examen del Consejo. Tampoco podía recurrirse a la guerra en

caso de que un miembro se hubiese sometido a una sentencia arbitral o judicial, a

un arreglo político o hubiese acatado las conclusiones del informe unánime del

Consejo o al informe de la Asamblea.

Pese a lo señalado, el Pacto tenía graves deficiencias. Se excluían de su

régimen jurídico aquellos actos de fuerza armada que los Estados no calificasen

como guerra, como por ejemplo, las represalias armadas o el bloqueo pacífico.

Debía, por lo tanto, tratarse necesariamente de una contienda armada entre dos

Estados en la que había existido previamente una declaración de guerra.

Los intentos por mejorar las deficiencias del Pacto de la Sociedad de las

Naciones y lograr una prohibición general de la guerra no dieron resultado en el

seno de este organismo, por lo que algunos Estados intentan avanzar en esta

materia fuera del seno de la Organización. Es así como el 27 de Agosto de 1928,

quince Estados firman el Pacto de París o Pacto Briand-Kellog, también llamado 248

Pérez de Francisco, Eugenio Lecciones de Derecho Humanitario Bélico. Ministerio de Defensa de España, Madrid, Diciembre 2003. p. 43.

267

“Tratado General de renuncia a la Guerra”. Este es el primer instrumento

internacional que realmente condena el recurso a la guerra para solucionar las

controversias internacionales. Además, las partes renuncian a la guerra como

instrumento de su política nacional en sus relaciones recíprocas. Este Pacto llegó a

ser ratificado por 73 Estados.

El Pacto Briand Kellog también adolecía de serias deficiencias entre las que

se contaban la falta de un mecanismo de sanciones para quienes violasen sus

disposiciones, la falta de una definición de guerra así como de un procedimiento de

solución pacífica de controversias. Tampoco comprendía aquellas situaciones de

uso de la fuerza distintas de la guerra como por ejemplo las represalias armadas. A

pesar de ello, este Pacto fue considerado ampliamente como fuente de obligaciones

jurídicas positivas para los Estados y pese a que no fue capaz de impedir los

acontecimientos de la II Guerra Mundial, sirvió de base para el castigo de los

criminales de guerra en los Tribunales Internacionales de Nuremberg y Tokio.

En la actualidad, el denominado “paradigma legalista” representado, entre

otros, por Michael Walzer249 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para

hacer procedente la guerra:

1. Causa justa.

2. Correcta intención.

3. Declaración de la guerra por una autoridad legítima.

4. Que la guerra constituya el último recurso.

5. Probabilidad de éxito.

6. Proporcionalidad (respecto a la agresión).

La regulación jurídica del uso de la fuerza en la Carta de la ONU:

Tal como se indicó, en la actualidad, el Art. 2.4 de la Carta de la ONU

contiene el principio de prohibición del uso o la amenaza de uso de la fuerza en las

relaciones entre los Estados.

Esta norma ha merecido los siguientes alcances:

249

Walzer, Michael. Reflexiones sobre la guerra. Editorial Paidós, Barcelona, 2004.

268

Nadie cuestiona que cuando la Carta se refiere al uso de la fuerza comprende

el concepto de “fuerza armada”. Sin embargo, no existe pleno consenso en

que la norma abarque, también, la proscripción de otro tipo de fuerza como

es el caso de las presiones políticas y económicas. La misma Resolución

2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970, que recoge la inspiración

contenida en la Carta de la ONU, establece que “una guerra de agresión es

un crimen contra la paz que genera responsabilidad”. Ello introduce la duda

acerca de si podrían existir otro tipo de guerras –distintas a las de agresión-

que si bien no constituirían crimen internacional generarían cierto grado de

responsabilidad.

Se ha considerado que la mención al uso de la fuerza contra la integridad

territorial de un Estado o su independencia es sólo una mención a título

ilustrativo efectuada por el Art. 2.4 de la Carta de la ONU. Ello daría pié a

sostener que, en otras situaciones distintas a las mencionadas, el uso de la

fuerza armada sería legítimo. Prueba de ello es que la propia Carta admite

dos excepciones a la prohibición del uso de la fuerza: la legítima defensa

contemplada en el Art. 51 y las acciones dispuestas por la propia

Organización en el marco del Capítulo VII.

Estas dudas interpretativas llevaron a que, en Noviembre de 1987, la

Asamblea General de la ONU, aprobara la Resolución 42/22 que contiene la

“Declaración sobre el mejoramiento de la eficacia del principio de la

abstención de la amenaza o de la utilización de la fuerza en las relaciones

internacionales.” Uno de los avances de esta Declaración está representando

por la consagración expresa de la prohibición de recurrir a la fuerza o

coerción económica contra otro Estado. En efecto, el Nº 8 de la primera parte

de este instrumento establece que: “Ningún Estado puede aplicar o fomentar

la aplicación de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole

para ejercer coacción sobre otro Estado a fin de que subordine el ejercicio de

sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden”.

Los sistemas que permiten la utilización del uso de la fuerza al amparo de la

Carta de la ONU, sin vulnerar lo dispuesto en su Art. 2 N° 4 son los siguientes:

269

1. El Sistema de Seguridad Colectiva (Capítulo VII):

El objetivo –reiterado en el tiempo- de hacer innecesario, en la medida de lo

posible, el uso de la fuerza por parte de los Estados llevó a instituir, en la Carta,

un sistema de seguridad colectiva que, en términos generales, contempla el

monopolio del uso de la fuerza por la propia Organización de las Naciones

Unidas. Es así como el primer propósito enunciado en el Art. 1.1 de la Carta se

refiere a “mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar

medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para

suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz y lograr por

medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho

internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales

susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.”

Para concretar el propósito antes enunciado la Asamblea General tiene potestad

para considerar cuestiones relativas a la paz y seguridad e incluso hacer

recomendaciones al respecto (Art. 11). Las medidas concretas para alcanzar

estos propósitos son encomendadas al Consejo de Seguridad en los Capítulos

VI, VII, VIII y XII de la Carta.

El sistema de seguridad colectiva de la ONU, sin duda, tiene su máxima

expresión en el Capítulo VII de la Carta que se inicia precisando que: “El

Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz,

quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o

decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los artículos 41 y 42

para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.” El Art. 42

precisamente contempla el uso de la fuerza armada.

La Carta no define cuándo está amenazada o quebrada la paz ni qué se

entiende por agresión, así es que será el propio Consejo de Seguridad –con la

importante injerencia de sus cinco miembros permanentes- el que, en definitiva,

determinará cuándo se ha configurado uno de estos casos. Determinado el

hecho puede instar a las partes a que cumplan medidas provisionales (Art. 40).

De ser necesario podrá decidir medidas que no impliquen el uso de la fuerza

armada (interrupción total o parcial de relaciones económicas y comunicaciones

270

ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas u otras, así

como la ruptura de relaciones diplomáticas) (Art. 41). En caso de que estas

medidas resulten inadecuadas o hayan demostrado serlo podrá ejercer “la

acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad

internacionales”. Tal acción puede comprender demostraciones, bloqueos u

otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de

miembros de las Naciones Unidas (Art. 42).

Es importante precisar que los Estados Miembros no están obligados a poner

fuerzas armadas a disposición de la ONU para materializar lo dispuesto en el Art.

42 de la Carta. Sólo están comprometidos a negociar convenios al respecto, lo

que, hasta hoy, prácticamente no se ha materializado.

Lo cierto es que el sistema previsto en la Carta de la ONU no ha funcionado en

la forma prevista. Tettamanti250 atribuye esta circunstancia al peso de los

miembros permanentes del Consejo de Seguridad que ejercen un indudable

control sobre el presupuesto de la Organización. Este autor señala que estos

países aportan poco más del 45% de los gastos de toda la Organización.

La falta de aplicación efectiva del mecanismo contemplado en el Capítulo VII de

la Carta ha llevado a desarrollar acciones o mecanismos paralelos como el de

las operaciones de paz251 que, no obstante, se estima, quedarían amparadas

bajo el Art. 40 de la Carta.

En este mismo sentido, la Asamblea General aprobó la Resolución 377, más

conocida como “Unión Pro Paz”, que le permite atribuirse funciones del Capítulo

VII en caso de inacción del Consejo de Seguridad, al tiempo que ha servido para

250

Tettamanti, Pablo Anselmo. Uso de la fuerza en los conflictos internacionales: Un análisis al final del bipolarismo. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995.

251 El origen de las actuales operaciones de paz se encuentra en las denominadas operaciones

de mantenimiento de la paz definidas por el ex Secretario General de la ONU, Dag Hammarskjöld, como “las acciones destinadas a rellenar el Capítulo VI y medio de la Carta de las Naciones Unidas, porque no pretendían sustituir a los medios de solución pacífica y voluntaria, previstos en el Capítulo VI, ni buscaban reforzar las acciones coercitivas, contempladas en el Capítulo VII, para alas amenazas a la paz o los actos de agresión.”. Ministerio de Defensa de España. “Operaciones de Paz”. Madrid, 2002. p. 17. En todo caso, las operaciones tradicionales de mantenimiento de la paz (Peace keeping) han sido complementadas con las operaciones de imposición de la paz (Peace enforcing) y aún con las operaciones de consolidación o construcción de la paz (Peace building).

271

apoyar acciones concretas como la autorización para una fuerza de

mantenimiento de la paz en Guinea Occidental (1962).

2. Acción de Acuerdos Regionales (Capítulo VIII):

Sin perjuicio de lo previsto en el Art. 42 de la Carta de la ONU, el Consejo de

Seguridad tiene asimismo una forma indirecta de actuar a través del mecanismo

establecido en el Capítulo VIII. En este sentido, el Art. 52 párrafo 1 de la Carta

señala que: “Ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de

acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos

al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de

acción regional, siempre que dichos acuerdos y organismos, y sus actividades,

sean compatibles con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas”.

Por su parte, el Art. 53 párrafo 1, precisa que. “El Consejo de Seguridad utilizará

dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar

medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo, no se aplicarán medidas

coercitivas en virtud de dichos acuerdos regionales o por organismos regionales

sin autorización del Consejo de Seguridad”.

Nuevamente se ha criticado el hecho de que la Carta no define qué debe

entenderse por “acuerdo regional” y por “organismo regional” a los efectos del

Capítulo VIII. El profesor remiro Brotóns propone, en consecuencia, que los

elementos esenciales de ambos conceptos se extraigan de “la lógica del sistema

de seguridad colectiva, de las escasas menciones contenidas en el Capítulo VII y

de la práctica de los organismos de la UN”.252

Así, los elementos que se han utilizado para definir lo que es un acuerdo u

organismo regional son los siguientes:

1) Elemento competencial: que sus reglas prevean una acción para resolver los

asuntos que afectan al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

2) Elemento geográfico: que sean partes Estados ubicados territorialmente en

una región geográfica definida.

252

Brotóns. Ob. Cit. p. 965.

272

3) Elemento finalista: que su acción se desarrolle conforme a los fines y

principios de la Carta.

A raíz de la experiencia producida en el seno de la OEA, algunos autores

entienden que un organismo o acuerdo regional puede estar actuando en el

marco del mecanismo del Art. 51 del Capítulo VII o del Capítulo VIII, todo ello

dependiendo de las operaciones que desarrolle.

3. La legítima defensa:

Se encuentra consagrada en el Art. 51 de la Carta de la ONU en los siguientes

términos:

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente

de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado

contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo

de Seguridad Haya tomado las medidas necesarias para mantener la

paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los

Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán

comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán

en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme

a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que

estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la

seguridad internacionales.”

Lo que se establece es el derecho de defensa no sólo en caso de ataques

armados a un Estado (defensa individual) sino también cuando se ataca a un

tercer Estado, a pedido de dicho Estado, en base a acuerdos preexistentes de

defensa (defensa colectiva). Es el caso de acuerdos como la OTAN y el TIAR.

Precisamente el Art. 3.1 del Tratado del TIAR expresa: “Las Altas Partes

Contratantes convienen en que un ataque armado por parte de cualquier Estado

contra un Estado Americano, será considerado como un ataque contra todos los

Estados Americanos y, en consecuencia, cada una de dichas Partes

Contratantes se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del

273

derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que reconoce el

Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.”

La diferencia esencial entre estos acuerdos y los contemplados en el Capítulo

VIII de la Carta es que pueden entrar en acción antes de que el Consejo de

Seguridad tome conocimiento.

Por su parte, el concepto de “derecho inmanente” se refiere a que es un derecho

natural de los Estados y se traduce, fundamentalmente, en que el Estado puede

reaccionar frente a actos de agresión. No resulta extraño, entonces, que

Naciones Unidas haya empleado particulares esfuerzos en buscar una definición

de agresión, los que quedaron reflejados en la Resolución 3.314 de la Asamblea

General, del año 1975. Su Art. 1º señala al efecto que: “la agresión es el uso de

la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la

independencia política de otro Estado, o en cualquier forma incompatible con la

Carta de Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente definición.” El Art.

3º incluye una lista no exhaustiva de ejemplos de agresión.

En todo caso, la Resolución 3.314 ha recibido similares críticas a la Resolución

2.625 de la misma Asamblea General en el sentido de que la noción de agresión

es lo suficientemente amplia como para dar lugar a considerar como agresión

distintos tipos de acciones como de hechos, tal como lo muestra la historia.

La jurisprudencia internacional ha señalado que para que pueda hacerse valer

dicho concepto un Estado debe declarar que es víctima de un ataque armado y

ser éste el que solicita asistencia en base a un acuerdo de defensa colectiva.

También en algunos casos se ha justificado la intervención armada sosteniendo

que se actúa en respuesta al pedido del gobierno de un país aliado que estaba

enfrentando problemas de oposición externa o interna con base en acuerdos de

defensa colectiva.

Con todo, la doctrina y la jurisprudencia internacionales han ido concordando en

que para ejercer la legítima defensa a que alude el Art. 51 de la Carta deben

concurrir los siguientes elementos:

a) Relación entre la causa y el actor contra el que se dirige la acción de legítima

defensa. En su sentencia referida al Asunto sobre las Actividades Militares y

274

paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua (1986), la Corte

Internacional de Justicia ha precisado que, desde el punto de vista de la

causa, el ejercicio del derecho a la legítima defensa –tanto individual como

colectiva- requiere la existencia de un ataque armado. Y por ataque armado

se ha entendido no sólo la acción de fuerzas regulares de una parte a otra de

un afrontera internacional, sino también “el envío por un Estado, o en su

nombre, de bandas armadas, frupos irregulares o mercenarios que lleven a

cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean

equiparables” (entre otros) a un verdadero ataque realizado por fuerzas

regulares o “su sustancial participación en dichos actos”.253

b) Imposibilidad o fracaso de gestiones pacíficas.

c) Uso de la fuerza necesario y en base a criterios de proporcionalidad.

Las acciones desplegadas por los Estados Unidos, como parte de su estrategia

para enfrentar la denominada “guerra contra el terrorismo”, a partir de los

atentados de Septiembre de 2001, han instalado una importante discusión

doctrinal acerca de la legitimidad de la “guerra preventiva” que, a diferencia de la

legítima defensa, no exige, como requisito previo, que se haya producido una

agresión o un atentado contra los intereses esenciales del Estado. Sin embargo,

puede sostenerse que, a la fecha, no existe el consenso suficiente como para

llegar a una modificación de la Carta de la ONU, reconociendo el concepto de la

guerra preventiva.

Como corolario puede sostenerse que la cuestión que se plantea no reside tanto

en distinguir qué es un acto de legítima defensa y uno de represalia cuanto en la

necesidad de diferenciar entre represalias que pueden llegar a ser condenadas

por el Consejo de Seguridad y las que no lo serán.

Normativas específicas para la protección de personas y bienes en caso de conflicto

armado:

253

Oriol y La Rosa. Ob. Cit. p. 648.

275

En esta materia se distinguen tres líneas doctrinales254:

a) El Derecho de La Haya que corresponde propiamente al Derecho de la Guerra

destinado a regular el empleo de armamento durante la guerra y a proteger a

determinadas categorías de personas que pueden resultar lesionadas como

consecuencia de un conflicto armado. Está representado, fundamentalmente,

por las cuatro Conferencias de La Haya realizados entre los años 1899 y 1907

y por algunos otros instrumentos específicos.

b) El Derecho de Ginebra o Derecho Internacional Humanitario destinado a

proteger a las personas y a los bienes, incluidos los culturales durante un

conflicto armado. Está representado, básicamente, por los 4 Convenios de

Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Complementarios de 1977.

c) El Derecho de Nueva York, que es el más reciente, y que tiende a la

limitación en el empleo del armamento nuclear así como al juzgamiento de

quienes cometen crímenes internacionales de guerra, contra la paz y la

humanidad. Dentro de esta línea destaca el establecimiento de tribunales

internacionales como los de Nuremberg (1945) y Tokio (1946), así como la

dictación de varios instrumentos internacionales de última generación entre

los que se podrían mencionar la Resolución 1 (I) de la Asamblea General de

la ONU, de 1946, que crea la Comisión de Energía Atómica, la Resolución

1.653 de la Asamblea General de la ONU, de 1961, sobre ilegitimidad en el

uso de armas nucleares y la Resolución 2.444 de la misma Asamblea

General, de 1968, que contiene la Declaración de Teherán sobre respeto a

los derechos humanos en los conflictos armados.

Sin perjuicio de los desarrollos que ha tenido el ius ad bellum (o derecho de ir

a la guerra) y el ius in bello (derecho de la guerra propiamente tal), hoy por hoy,

se ha comenzado a plantear un ius post bellum, destinado a regular la situación

existente al término de un conflicto armado. El axioma fundamental del ius post

bellum es la necesidad de lograr una mejor situación de paz que el statu quo

existente antes de sobrevenir el conflicto.

254

Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth. Restricciones en la conducción de la guerra. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja. Buenos Aires. 1993. pp. 21 y ss.

276

El Derecho Internacional Humanitario

Se preocupa de la regulación de los conflictos armados internos e

internacionales y de la protección de las personas y bienes involucrados en dichos

conflictos.

El principio fundamental del Derecho Internacional Humanitario es que

“incluso en tiempo de guerra no todo está permitido." Esto quiere decir que incluso

en las situaciones más excepcionales debe existir al menos una mínima regulación.

Como señala el profesor Eugenio Pérez de Francisco, en sus Lecciones de Derecho

Humanitario Bélico:

“El Derecho Humanitario Bélico, como conjunto de normas

imperativas de Derecho Internacional para la protección de las

personas y bienes en caso de conflicto armado no es, en definitiva,

sino la otra cara (o al menos, una parte de ella, ya que algunas de sus

normas deben ser observadas en tiempos de paz también),

normalmente oculta por encontrarnos en una situación de relativa

paz, de la protección de los derechos humanos”.

Agrega que:

“Como todos los ordenamientos jurídicos nacionales, por más

avanzados que sean, prevén la posibilidad de limitación o incluso

suspensión del ejercicio de determinados derechos, a través de la

proclamación de los estados de alarma y excepción, es ante esta

limitación cuando el Derecho Humanitario Bélico alcanza su plenitud,

al establecer el estándar mínimo de derechos de todos los implicados

en un conflicto, sea o no internacional. Esta interacción entre la

protección de los derechos humanos y el Derecho Humanitario Bélico,

ya quedó presente en la Resolución XXIII de la Conferencia

Internacional de los Derechos Humanos celebrada en Teherán, en

1968 …”255

255

Pérez de Francisco. Ob. Cit. p. 30.

277

A partir de esta idea el Derecho Internacional Humanitario desarrolla un

conjunto de normas destinadas a:

- Proteger a ciertas categorías de personas:

• Quienes no participan en las hostilidades.

• Quienes han dejado de participar en las hostilidades, como heridos y

enfermos.

- Prohibir ciertos métodos o medios de combate (como el uso de las balas

dum-dum).

- Proteger cierto tipo de bienes, como los bienes culturales, que pueden verse

afectados durante un conflicto bélico. Como señala Francois Bugnion, “el

principio de la distinción entre objetivos militares y bienes de carácter civil

subyace al conjunto de leyes y costumbres de la guerra, en particular las

normas relativas a la conducción de las hostilidades”.256

Puede decirse que el Derecho Internacional Humanitario es "Una rama del

Derecho Internacional Público cuyo cuerpo de normas, de origen convencional o

consuetudinario, es aplicable en caso de conflicto armado internacional o no

internacional, limitando por razones humanitarias el derecho de la partes en conflicto

a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra y a proteger a

las personas y los bienes afectados por el conflicto."

Independientemente de que un Estado utilice legítimamente la fuerza en

contra de otro Estado o no (ius ad bellum), estará siempre obligadoa aplicar el

derecho internacional humanitario (ius in bello).

Desarrollo histórico del Derecho Internacional Humanitario:

Esta rama del Derecho Internacional Público surge como reacción a las

atrocidades de las guerras, fundamentalmente al finalizar las guerras del siglo XIX.

Luego de la Batalla de Solferino, en Italia, un ciudadano francés, Henri Durant,

impulsa la existencia de un movimiento destinado a apoyar a las personas que

participan en un conflicto y evitar el sufrimiento excesivo. Este movimiento da origen

256

Bugnion, Francois Génesis de la protección jurídica de los bienes culturales en caso de conflicto armado. En: Revista Internacional de la Cruz Roja. Selección de artículos 2004. p. 89.

278

al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)257. A partir de estas ideas se

celebran una serie de convenios:

- 1er. Convenio de Ginebra (1864): Tiene por objeto regular y mejorar la

situación de los heridos y enfermos en el ámbito de la guerra.

- 2° Convenio de Ginebra (1899): Se amplía el primer Convenio en favor de los

náufragos de las fuerzas armadas. En 1864 se ajustan sus disposiciones

para preparar el camino para el tercer Convenio de Ginebra.

- 3er. Convenio de Ginebra (1929): Está destinado a brindar protección a los

prisioneros de guerra, obligando a las partes a darles un trato humanitario.

- 4° Convenio (1949): Producto de revisiones basadas en las experiencias

provenientes de la Segunda Guerra Mundial, se va a intentar proteger a las

poblaciones civiles que puedan verse afectadas como consecuencia de una

guerra.

- 1er. Protocolo de 1977 sobre conflictos armados internacionales.

- 2º Protocolo de 1977 sobre conflictos armados sin carácter internacional

(internos).

Una de las distinciones básicas aportadas por el Derecho internacional

Humanitario es la del combatiente respecto del beligerante. Como señala Eugenio

Pérez de Francisco “en el Convenio II de La Haya de 1899, se utilizaban los

términos combatiente y beligerante de forma indistinta para designar a los que

participaban en las hostilidades, aunque actualmente hoy la segunda de las

acepciones (beligerante) está destinada a las Potencias y el primero (combatiente) a

las personas que participan en las hostilidades ...”258 . En general, se exigen 3

requisitos para ser considerado combatiente: a) usar uniforme; b) Estar bajo un

mando responsable; y c) Portar distintivos que los diferencien de la población civil

llevando además armas a la vista. Así, no entran dentro del status del combatiente

ciertas categorías de personas como los espías, los mercenarios y los niños

soldados.

Los tipos de conflictos regulados por el Derecho Internacional Humanitario

son: 257

Kalshoven y Zegveld. Ob. Cit. p. 29. 258

Pérez de Francisco. Lecciones de Derecho Humanitario Bélico. Ob. Cit. p. 49.

279

1.- Guerra declarada .

2.- Conflicto armado sin que una parte reconozca el estado de guerra.

3.- Ocupación total o parcial del territorio de un Estado (aún sin resistencia

militar).

4.- Conflicto armado interno entre fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes

o grupos armados organizados.

Los sujetos obligados por el Derecho Internacional Humanitario son:

1. Los Estados quienes deben tomar las medidas necesarias para hacerlo

respetar por sus fuerzas armadas.

2. Todas las partes involucradas en el conflicto como:

Movimientos de liberación nacional.

Grupos armados organizados, bajo un mando responsable que ejerzan

sobre parte del territorio del Estado un control tal que les permita

realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.

Combatientes en general.

Fuerzas militares que participan en operaciones de paz bajo el

mandato del Consejo de Seguridad de la ONU.

Las normas del Derecho Internacional Humanitario obligan a estas distintas

categorías de sujetos desde el comienzo de las hostilidades, no desde la

declaración de guerra, pues hay que tener presente que, en la actualidad, las

guerras no suelen declararse. Asimismo, la aplicación de estas normas debe

mantenerse hasta el fin de las hostilidades. Incluso, esta aplicación puede

mantenerse más allá del fin de las hostilidades respecto de ciertas categorías de

personas como los prisioneros de guerra y el personal sanitario retenido.

Por su parte, las normas del Derecho Internacional Humanitario se aplican

en:

1. El territorio de los Estados involucrados (conflicto armado internacional).

2. El territorio donde se lleva a cabo la lucha de liberación nacional contra la

dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas

en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación.

3. El territorio de un Estado (conflicto armado no internacional)

280

A su vez, los beneficiarios del Derecho Internacional Humanitario son:

Heridos y enfermos en tierra.

Heridos, enfermos y náufragos en el mar.

Prisioneros de guerra.

Población civil.

Periodistas en misión profesional peligrosa.

Personal sanitario y religioso (debe ir debidamente identificado)

Mujeres y niños que gozan de una protección especial.

Otros, por ejemplo los niños soldados.

La evolución del Derecho Internacional Humanitario ha llevado a distinguir la

regulación aplicable en dos tipos de conflictos diferentes:

1. Conflicto armado internacional:

Supone el enfrentamiento de dos o más Estados; casos de ocupación total o

parcial del territorio de Estado, aunque no se encuentre resistencia militar; la

situación de un pueblo que lucha contra la dominación colonial y/o la

ocupación extranjera como de quienes ejercen el derecho de los pueblos a la

libre determinación consagrado en la carta de la ONU. En estos casos se

aplica el Protocolo I de 1977.

También resulta aplicable en este tipo de conflictos el Art. 3º común de los

Convenios de Ginebra que indica los tratos mínimos que se deben aplicar a

las personas que no participan en las hostilidades o que han dejado de

participar en ellas sin distinción de ninguna índole. Al respecto, se prohíbe, en

todo tiempo y lugar, los homicidios, las mutilaciones, los tratos crueles, la

tortura, la toma de rehenes, los tratos indignos y las ejecuciones sin juicio

previo o en tribunales ilegítimos.

2. Conflicto armado no internacional:

Se trata de conflictos armados que se desarrollan al territorio de un Estado

entre sus fuerzas armadas y fuerzas disidentes o entre sus fuerzas armadas

y grupos organizados bajo la dirección de un mando responsable que ejerzan

sobre dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones

281

militares sostenidas y concertadas. A este tipo de conflictos se les aplican las

normas del Protocolo II de 1977.

Los conflictos armados no internacionales o internos deben ser distinguidos

de los disturbios interiores y de las tensiones internas. Hay disturbios

interiores cuando el Estado utiliza la fuerza armada para mantener el orden,

sin llegar a convertirse en un conflicto armado no internacional Hay tensiones

internas cuando el empleo de la fuerza es una medida preventiva para

mantener el respeto de la ley y el orden, sin que haya disturbios internos. En

estos últimos casos no se aplica el Derecho Internacional Humanitario.

La cláusula Martens:

Es una cláusula que forma parte del Derecho Internacional Humanitario y que

permite aplicar los principios básicos del derecho de gentes a las personas no

incluidas en él. Así, en los casos no previstos por el derecho convencional, los

combatientes y las personas civiles quedan bajo la protección de los principios del

derecho de gentes derivados de la costumbre establecida, los principios de

humanidad y los dictados de la conciencia pública.

Principios básicos del Derecho Internacional Humanitario:

El Derecho Internacional Humanitario se ha desarrollado sobre la base de los

siguientes principios:

1.- Trato humano y no discriminación: Toda persona debe ser tratada con la

dignidad que caracteriza a todo ser humano

2.- Necesidad militar: La capacidad militar que se utilice en los conflictos debe

limitarse a doblegar la capacidad o la voluntad del enemigo, sin causarle

sufrimientos innecesarios.

3.- Limitación: El uso de los medios de combate debe limitarse a lo estrictamente

necesario para doblegar la voluntad del enemigo.

4.- Distinción: Se debe distinguir a los combatientes de los que no lo son.

5.- Proporcionalidad: El daño que se causa debe ser proporcional al logro del

objetivo, para evitar el sufrimiento innecesario.

282

6.- Buena Fe.

Cabe señalar que el Derecho Internacional Humanitario utiliza medios

preventivos para evitar que se consumen las infracciones a sus normas. Entre esos

medios preventivos se destacan la difusión del Derecho Internacional Humanitario,

la formación de personal calificado con miras a facilitar su aplicación, el

nombramiento de asesores jurídicos en las fuerzas armadas, la adopción en tiempo

de paz de medidas legislativas y reglamentarias que permitan garantizar el

respeto a sus normas y la traducción de los textos convencionales a las lenguas

vernáculas para su mejor comprensión.

A su vez, el Derecho Internacional Humanitario contempla diversos medios

de control de sus normas, tales como la acción del Comité Internacional de la Cruz

Roja (CICR), la Comisión Internacional de Encuesta, a la que los Estados pueden

someterse voluntariamente y la intervención del Consejo de Seguridad de la ONU si

se determina que las violaciones a sus normas configuran una amenaza a la paz y

la seguridad internacionales.

Entre los medios de represión que contempla el Derecho Internacional

Humanitario pueden mencionarse la obligación de reprimir, recurriendo a tribunales

nacionales, las infracciones graves ; la aplicación del principio de jurisdicicón

universal y la responsabilidad penal y disciplinaria de los superiores jerárquicos.

Asimismo, debe tenerse presente que las violaciones al Derecho

Internacional Humanitario generan responsabilidad internacional para los Estados

como respecto de los individuos que cometan las infracciones.

Finalmente, resulta útil comparar el Derecho Internacional Humanitario con

otra rama del Derecho Internacional que persigue fines muy semejantes como es el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Desde luego cabe destacar que

ambos cuerpos de normas persiguen un mismo objetivo : proteger y salvaguardar a

las personas en todas las circunstancias. Originalmente, se planteó una separación

más bien tajante entre amabas basada en la existencia d eun derecho de la paz y

otro de la guerra, respectivamente. Esta tesis fue variando para ir aceptando una

creciente complementariedad entre ambas disciplinas hasta que, en el último

tiempo, el Comité Internacional de la Cruz Roja, se ha inclinado por la

283

“convergencia” del Derecho Internacional Humanitario y el derecho internacional de

los derechos humanos259. Concretamente, las convergencias entre una y otra rama

se consignan en el siguiente cuadro comparativo :

Convergencias

Derechos humanos Derecho internacional humanitario

El objeto de la protección es la persona

humana.

El objeto de la protección es la persona

humana.

Protección contra abuso de agentes

estatales.

Protección contra el abuso de la parte

adversaria.

En conflicto armado es núcleo

inderogable de derechos fundamentales.

En conflicto armado es núcleo

inderogable de derechos fundamentales.

Es un derecho aplicable en todo tiempo. Es un derecho de excepción.

Está enfocado a los derechos

individuales y comunitarios.

Está enfocado a las obligaciones del

Estado y del combatiente.

Tiene un desarrollo universal y regional. Tiene un desarrollo solamente universal.

Otorga protección en tiempo de paz. Otorga protección en tiempo de conflicto

armado.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO VII

1. ¿Cuál es el alcance del principio contenido en el Art. 2 Nº 4 de la Carta de la

ONU?

2. ¿En qué se diferencian el ius ad bellum, el ius in bello y el ius post bellum?

3. ¿Qué precedente histórico tiene el concepto de “guerra preventiva” y cuál es

su significado?

4. ¿Qué importancia histórica tienen las Conferencias de La Haya desarrolladas

259

Heintze, Hans-Joachim. La relación entre la protección conferida por el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. En: Revista Internacional de la Cruz Roja. Selección de artículos 2004, p. 282.

284

entre 1899 y 1907?

5. ¿Cuáles son los requisitos para la procedencia de la guerra de acuerdo al

paradigma legalista contemporáneo?

6. ¿Qué alcances ha merecido el principio contenido en el Art. 2.4 de la Carta de

la ONU?

7. ¿Qué tipo de fuerza es aquélla cuya amenaza o uso están prohibidos por el

Derecho Internacional?

8. ¿Cuáles son las excepciones contenidas en la Carta de la ONU a la

prohibición de la amenaza o uso de la fuerza armada?

9. ¿Qué potestades tiene el Consejo de Seguridad de la ONU, al amparo del

Capítulo VII de la Carta, en caso de que se produzcan amenazas o

quebrantamientos de la paz o actos de agresión que afecten la paz y la

seguridad internacionales?

10. ¿Qué disposiciones de la Carta de la ONU sirven de fundamento para el

desarrollo de operaciones de paz?

11. ¿Qué relación existe entre los organismos o acuerdos regionales, previstos en

el Capítulo VIII de la carta de la ONU y el Consejo de Seguridad?

12. ¿Qué se entiende por un “acuerdo u organismo regional”?

13. ¿Qué significa que la legítima defensa sea considerada como un “derecho

inmanente”?

14. ¿Qué requisitos deben concurrir para que opere la legítima defensa de

conformidad con el Art. 51 de la Carta de la ONU? ¿En qué consiste el “ataque

armado” como causa?

15. ¿Cuáles son las diferencias fundamentales entre las líneas del Derecho de La

Haya, del Derecho de Ginebra y del Derecho de Nueva York?

16. ¿Cuál es el principio fundamental del Derecho Internacional Humanitario?

17. ¿Cuáles son los principales instrumentos jurídicos que conforman el Derecho

internacional Humanitario?

18. ¿Qué tipo de conflictos se encuentran regulados por el Derecho internacional

Humanitario?

19. ¿Qué sujetos se encuentran obligados por las normas del Derecho

285

Internacional Humanitario?

20. ¿Dónde se aplican las normas del Derecho Internacional Humanitario?

21. ¿Cuál es la importancia del Art. 3º común de los Convenios de Ginebra?

22. ¿Qué diferencia existe entre conflictos armados no internacionales y los

disturbios interiores y tensiones que se producen al interior de un Estado?

23. ¿Qué es la Cláusula Martens?

24. ¿Cuáles son los principios que informan el Derecho Internacional

Humanitario?

25. ¿Qué consecuencia jurídica genera la violación de las normas del Derecho

Internacional Humanitario?

26. ¿Qué tipo d erelación existe entre las normas del Derecho Internacional

Humanitario y las que conforman el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos?

286

CAPITULO VIII

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PERSONA HUMANA

La consideración de la persona humana como sujeto de Derecho

Internacional es un fenómeno moderno. Como se ha expresado, lo tradicional fue

considerar que sólo los Estados eran sujetos de Derecho Internacional.

Autores como Triepel negaron a la persona humana la calidad de sujeto de

Derecho internacional basados en que no podía actuar por sí misma en el plano

internacional, sobre todo en caso de vulneración de sus derechos, sino que a través

del Estado al cual pertenecía.

Como señala el profesor Fernando Gamboa, “en el actual estado de

evolución del Derecho Internacional, el individuo no sólo está habilitado para ejercer

una legitimidad activa ante órganos internacionales, sino que también su actuar

puede acarrearle responsabilidad frente a la comunidad internacional, es lo que se

denomina la legitimidad pasiva del individuo en el Derecho Internacional”.260

Evolución de la protección internacional de la persona humana:

Después de la Primera Guerra Mundial empieza a desarrollarse una clara

tendencia hacia la protección internacional de la persona. Se celebran tratados y

convenciones por medio de los cuales los Estados se van obligando a proteger a

ciertos grupos humanos como los trabajadores, los que pertenecen a minorías

étnicas261, los que sufren discriminación racial y los refugiados262. La característica

260

Gamboa Serazzi, Fernando. Tratado de Derecho Internacional Público. Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2003. pp. 304-305.

261 Un ejemplo de ellos es el tratado celebrado entre Polonia y Checoslovaquia por el cual ambos

Estados se obligaron a conceder a las minorías étnicas que habitaban su territorio derechos específicos como la igualdad ante la ley, el igual goce de derechos civiles y políticos, la libertad de organizarse para fines religiosos y educacionales, etc.

262 La Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, revisada en 1967, les otorgó

derechos tales como el de optar a un empleo remunerado, ser tratado igual que los nacionales en materias de educación y seguridad social. Principio fundamental de esta Convención es el

287

fundamental de estos tratados y convenciones es que no se celebran en beneficio

de los Estados –como había sido tradicional- sino que para proteger a determinadas

categorías de personas.

No obstante, son los propios Estados los que quedan obligados por medio de

estos tratados y los que, a su vez, pueden reclamar internacionalmente cuando se

viola alguna obligación derivada de ellos.

Tratándose de la persona que es directamente afectada por la violación de

una norma internacional que la protege deberá agotar todas las instancias internas

del Estado infractor para obtener una reparación, pero si ello ya ha ocurrido, sólo

podrá recurrir a la protección diplomática del Estado del cual es nacional. Sólo éste

estará facultado, entonces, para recurrir a instancias internacionales a fin de obtener

la reparación.

Por otro lado, como sostiene el profesor Benadava, la efectividad de la

protección que han querido brindar a la persona humana los diversos tratados

internacionales celebrados desde el término de la Primera Guerra Mundial se ve

dificultada por la circunstancia de que no todos ellos tienen el carácter de “self

executing” y están subordinados, por ende, a que los Estados dicten la legislación

interna que los haga operables.263

A partir de la Segunda Guerra Mundial, y en el contexto regional, se han

celebrado tratados que tienden a concederle a la persona el derecho de acceso

directo a ciertas instancias internacionales a fin de reclamar la protección de sus

derechos. Este es el caso del Comité de derechos Humanos establecido por el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (Art. 28 y ss.), de la

Comisión Europea de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos.

Puede sostenerse que la gran diferencia entre los primeros documentos de

protección de la persona posteriores a la Primera Guerra Mundial y los que se

suscribieron después de la Segunda Guerra Mundial radica en que los primeros

tendían a proteger a grupos determinados cuyos derechos se estimaban lesionados,

de la no devolución de un refugiado, esto es, no ponerlos en las fronteras de territorios donde su vida o libertad puedan peligrar por razones de raza, religión, etc.

263 Benadava. Ob. Cit. p. 254.

288

en tanto que los segundos apuntan, más bien, a proteger a la persona

genéricamente considerada como titular de derechos que son inherentes a la

dignidad que le es consustancial.

Por otra parte, la consideración de la persona humana ante el Derecho

Internacional nos lleva a distinguir al sujeto desde una perspectiva activa y desde

una perspectiva pasiva.

Desde una perspectiva activa se encuentra regulado básicamente por el

derecho penal internacional.

La perspectiva pasiva se refiere a la persona en cuanto víctima. Existen tres

ramas que conforman la protección internacional de la persona humana en este

sentido:

- Derecho internacional de los refugiados (DIR).

- Derecho Internacional Humanitario (DIH).

- Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

Esas tres ramas son el eje de la protección internacional.

1. Derecho internacional de los refugiados:

El Derecho Internacional de los Refugiados es una rama del Derecho

Internacional en plena faz de protección. Su desarrollo es bastante antiguo; sus

orígenes se remontan a la Primera Guerra Mundial concretándose luego su

regulación a través de la Convención de los Refugiados de 1951, que se hizo cargo

de la situación europea al término de la Segunda Guerra Mundial. De hecho, la

aparición de refugiados en el mundo se ha debido, en gran medida, al desarrollo de

los conflictos armados como también a la existencia de violaciones masivas a los

derechos humanos en algunos sectores del planeta.

El Derecho de los Refugiados empezó a desarrollarse en el marco de la

Sociedad de las Naciones como una respuesta a los grandes desplazamientos de

población provocados por la Revolución Soviética. Así, la Sociedad de las Naciones

instituyó la Oficina del Alto Comisario para los Refugiados, en el año 1921,

responsable de asegurar su protección y de asistirlos en sus necesidades

289

materiales. En el año 1946 se creó la Organización Internacional de los Refugiados,

por mandato de la Asamblea General de las Naciones Unidas, pero fracasó por su

escaso apoyo (17 de los 54 miembros de la ONU). Fue así como recién, en el año

1950, por Resolución Nº 428, de la Asamblea General, se creó la Oficina del Alto

Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), a fin de proteger a

estas personas y brindarles una protección permanente. Pese a que el ACNUR se

creó con carácter no permanente su mandato ha sido sucesivamente renovado.

El 28 de Julio de 1951 se aprobó, en Ginebra, una Convención relativa al

Estatuto de los Refugiados mientras que, en el año 1967, se suscribió el Protocolo

de Nueva York, complementario de la Convención, que amplió el concepto de

refugiado.

En los ámbitos africano y americano también se han suscrito convenciones

destinadas a dar protección a los refugiados: la Convención de Addis-Abeba (1969)

y la Declaración de San José (1994). Aún cuando esta última no tiene carácter

vinculante ha sido aceptada en forma generalizada por los países del continente

americano.

Derivado de los instrumentos internacionales que regulan esta materia puede

sostenerse que los rasgos que caracterizan a un refugiado son:

Una ruptura en la relación de confianza, protección y asistencia que une a los

individuos con los gobiernos del país de la nacionalidad o de la residencia

habitual.

Un cruce de frontera en busca de protección en el territorio de otro Estado.

Que la persona abandone su país de origen o residencia habitual debido a

fundados temores de persecución en base a la raza, relición, nacionalidad,

pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas.

Así, el refugio reconoce su fundamento en el "temor fundado" (well founded

fear) de sufrir persecución o muerte en razón de la raza, sexo, color, religión, origen

social, etc. Lo central en el refugio es el temor fundado. La diferencia con el asilo es

que éste el temor es a sufrir persecuciones políticas. No son, sin embargo,

esencialmente distintos, aunque el refugio tiene un mayor desarrollo. Respecto al

refugio la amenaza es mayor o mucho más intensa.

290

La clave del estatuto jurídico del refugiado se encuentra en la garantía de su

seguridad y, consecuentemente, en la cláusula que prohíbe al Estado devolver al

refugiado a un país en el que su vida o su libertad se encuentren en peligro

(principio de no devolución). Así, el refugiado debe permanecer en ese Estado hasta

conseguir asilo definitivo ese mismo u otro Estado.

El ACNUR hoy en día se hace cargo tanto de los desplazados económicos

como de los refugiados sobre la base de la Convención de 1951 sobre el Estatuto

de los Refugiados y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados.

2. Derecho Internacional Humanitario:

Es la más antigua de las ramas del Derecho Internacional que se preocupa

de la protección de la persona. Su desarrollo orgánico ha sido logrado en base a la

acción del Comité Internacional de la Cruz Roja, con sede en Ginebra.

Su fundamento y contenido ya fue explicado en detalle a propósito del estudio

del Capítulo precedente sobre la regulación jurídica del uso de la fuerza.

3. Derecho Internacional de los Derechos Humanos:

Como señala la profesora Cecilia Medina, “el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos propiamente tal empezó a surgir con posterioridad a la Segunda

Guerra Mundial. Su objetivo parece haber sido el diseñar un sistema que previniera

la ocurrencia de violaciones tan horrendas como las que se habían producido

durante la Segunda Guerra Mundial”.264

En cuanto a su desarrollo, el inicio se fija en la Carta de San Francisco de

1945, que dio origen a la ONU y, posteriormente, en la Declaración Universal de

Derechos Humanos de 1948. Así, el Art. 1.3 de la Carta de la ONU considera, entre

los propósitos de la Organización, el de “realizar la cooperación internacional en la

solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o

humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las 264

Medina Quiroga, Cecilia, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Manual de Enseñanza. Soc. Imp. La Unión Ltda., Santiago, 1990, p. 18.

291

libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,

idioma o religión.”

Más tarde, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, de 1948,

consideró, entre los principios inspiradores de esa entidad, la proclamación, por

parte de los Estados americanos, de “los derechos fundamentales de la persona

humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo.” (Art. 3 letra l)

Por su parte, el 9 de Diciembre de 1948 se abrió a la firma y ratificación la

Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, dando cuenta de

la tendencia a reprimir y sancionar crímenes internacionales cuya comisión lesiona

la conciencia de la humanidad toda. El incipiente desarrollo de un Derecho Penal

Internacional, iniciado por la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de

Genocidio, se ve rápidamente reforzado por la suscripción de otros instrumentos

internacionales que se insertan en la misma línea: La Convención sobre la

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

Humanidad, de 1968, la Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del

Crimen de Apartheid, de 1973 y la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o

Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, de 1984 para culminar con la suscripción

del Estatuto de Roma, de 1998, que crea la Corte Penal Internacional.

El 13 de Mayo de 1968, la Conferencia Internacional de Derechos Humanos

convocada para examinar los progresos logrados en los 20 años de la Declaración

Universal, emite la “Proclamación de Teherán”, que confirma la validez de tal

declaración exhortando a todos los pubelos y gobiernos a consagrarse a los

principios contenidos en ella y a redoblar sus esfuerzos para ofrecer a todos los

seres humanos una vida libre y digna que les permita alcanzar un estado de

bienestar físico, mental, social y espiritual.

En lo que se refiere a la relación entre el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos respecto del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho

de los Refugiados ella radica en el derecho de petición individual. Este se ha

desarrollado y reconoce su consagración plena precisamente en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. Sin perjuicio de los otros métodos usados,

el reconocimiento de la capacidad procesal del individuo para reclamar frente a la

292

vulneración de sus derechos es la nota distintiva de esta rama del Derecho

Internacional.

Históricamente se ha tenido una visión separada de las tres ramas. Sin

embargo hoy en día se admite una interacción centrada en lo que los autores

denominan "identidad de propósito básico". Este hallazgo ha producido

consecuencias beneficiosas.

Algunos ejemplos de esta interacción son.

- El Art. 3° común de los Convenios de Ginebra que contiene un verdadero

catálogo de derechos humanos, aunque aplicable en el ámbito del Derecho

Internacional Humanitario.

- Interacción entre el Derecho de los Refugiados y los derechos humanos: El

derecho Internacional de los Refugiados reconoce su fundamento en el temor

fundado y eso dice estrecha relación con cuestiones de discriminación.

- Desplazados económicos y su vulneración de derechos económicos, sociales

y culturales.

Es un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del año 2003,

denominada “Matanza de Sánchez” contra Guatemala, el voto razonado del

entonces Presidente Antonio Cançado Trindade, toca la cláusula Martens que

permite extender los efectos de protección de los combatientes en un conflicto

armado a las poblaciones civiles, basado en las leyes de la humanidad y en las

exigencias de la conciencia pública. El voto se hace precisamente cargo del

principio de humanidad. Dice que existen convergencias entre las tres ramas del

Derecho Internacional preocupadas de proteger a la persona humana, en el plano

normativo, hermenéutico e interpretativo.

Características del Derecho Internacional de los Derechos Humanos:

La doctrina y la jurisprudencia producidas en torno al Derecho Internacional

de los Derechos Humanos ha ido acotando un conjunto de características que se

traducen en obligaciones particulares de los Estados en esta materia265.

265

Como indica la profesora Cecilia Medina, “existe consenso en el sentido de que la responsabilidad primaria de la protección de los derechos humanos recae sobre las autoridades nacionales. Las actividades internacionales en este campo son subsidiarias o

293

Desde luego, el carácter innato o inherente a la naturaleza humana de los

derechos que comentamos genera, para los Estados, dos obligaciones principales:

1. La obligación de respetar los derechos humanos que implica la existencia de

límites al ejercicio del poder estatal.

2. La obligación de garantizar los derechos humanos, que se traduce en el deber

de adoptar las medidas necesarias para que todas las personas puedan

acceder al goce y disfrute pleno de ellos. El Comité de Derechos Humanos de

la ONU ha afirmado, en este sentido, que “en virtud de la obligación de

garantizar a todas las personas los derechos reconocidos en el Pacto (de

Derechos Civiles y Políticos) … los Estados Partes deben adoptar todas las

medidas necesarias para hacer posible el goce de estos derechos y su

disfrute. Eas medidas comprenden las de eliminar los obstáculos que se

interponen en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad, dar

instrucción a la población y a los funcionarios de Estado en materia de

derechos humanos y ajustar la legislación interna a fin de dar efecto a las

obligaciones enunciadas en el Pacto.”266

La exigencia de que los derechos humanos deban ser respetados y

garantizados por el Estado se funda no sólo en su carácter innato o consustancial a

la persona sino que en el atributo de inviolables de los mismos. Como ha señalado

la Corte Interamericana de Derechos Humanos “la protección de los derechos

humanos, en especial, los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención,

parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona

humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder

público.”267

Por su parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos viene

impulsando:

El carácter universal de los derechos en cuanto se reconocen a toda persona

complementarias a las tareas que los gobiernos nacionales deben llevar a cabo a este respecto. Medina. Ob. Cit, p. 20.

266 Organización de las Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos. Observación General

Nº 28, párrafo 3. 267

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86, de 9 de Mayo de 1986. Serie A Nº 21.

294

con independencia de las circunstancias temporales, espaciales, políticas o

culturales en que se encuentre cada quien.

El carácter indivisible de los derechos en cuanto son indispensables para el

respeto de la dignidad humana y el desarrollo integral de la persona. El

Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966,

señala, en este sentido que “ … no puede realizarse el ideal del ser humano

libre …. a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona

gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos

económicos, sociales y culturales.”

El carácter progresivo de los derechos en cuanto a su creciente apertura a la

regulación de nuevas situaciones. Ello, a pesar de la evidente falta de certeza

jurídica que un carácter tan abierto puede acarrear en las relaciones

humanas.

Estas particulares características han llevado a sostener que los tratados

internacionales de derechos humanos son autoejecutables268, en la medida que su

plena vigencia no puede estar supeditada a la dictación de normas legislativas o

administrativas de carácter interno.

Por su parte, también se ha planteado que la interpretación de tales tratados

no sigue necesariamente las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de

los Tratados. En este sentido, el criterio hemenéutico fundamental estaría

representado por una interpretación de carácter teleológico que ponga énfasis en la

realización del objeto y fin del tratado.269

El Derecho de Petición Individual:

Como se expresó, el derecho de petición individual se ha venido erigiendo en

el rasgo distintivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aún cuando

este derecho no se aplica aún en todos los sistemas específicos de protección de

268

Irigoin. Ob. Cit. p. 299. 269

Cancado Trindade, Antonio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 25.

295

los derechos humanos.270 Los sistemas en que sí tiene aplicación son los

siguientes:

1) Sistema Europeo de Derechos Humanos:

En 1999 se reforma el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950,

por medio del Protocolo 11, consagrando el derecho de petición individual ante

la Corte Europea de Derechos Humanos con los siguientes rasgos distintivos:

a) Originalmente se concibió como una cláusula facultativa, ahora el

Protocolo 11 es imperativo.

b) El derecho de petición individual es autónomo en dos sentidos:

- Si un Estado limita el derecho del individuo a recurrir a la Corte,

además de vulnerar el derecho respecto del cual recurre se incurre

en otra violación.

- El derecho de petición implica que el concepto o alcance de la figura

de la víctima tiene alcances diferentes en el plano nacional y en el

internacional.

2) Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

De conformidad con el Art. 44 de la Convención Americana de Derechos

Humanos existe el derecho de petición individual ante la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington,

respecto de:

a) Cualquier persona.

b) Grupo de personas.

c) Organización no gubernamental legalmente reconocida en

uno o más Estados miembros de la Organización.

La doctrina ha propuesto una ampliación en el sentido que los sujetos

270

Véase el artículo del profesor Antonio Cancado Trindade. Estado actual y rumbo de tres sistemas regionales de protección de los derechos humanos. En: II Curso Interamericano, Sociedad Civil y Derechos Humanos. Memoria. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), San José de Costa Rica, 2002.

296

puedan elevar el caso directamente a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos aún contra la voluntad de la Comisión (hoy sólo la

Comisión puede elevar los casos), lo que aún no se ha formalizado.

Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos

Desde un punto de vista orgánico, es preciso distinguir entre el Sistema

Universal y los Sistemas Regionales de Protección de los Derechos Humanos.

Sistema Universal

La Organización de las Naciones Unidas ha jugado un rol decisivo en el

desarrollo y fortalecimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a

partir de la elaboración de la denominada “Carta Internacional de los Derechos

Humanos” compuesta de la Declaración Universal y de los Pactos Internacionales

de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

ambos de 1966.

Por lo demás, como ya se expresó, la ONU considera, entre sus propósitos

esenciales, el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales de todos,

de donde se desprenden las dos obligaciones generales de los Estados en esta

materia: la de respetar los derechos humanos y la de garantizar y promover tales

derechos, obligaciones que se contraen al suscribir los tratados respectivos.

El sistema universal de protección de los derechos humanos considera

instrumentos específicos de protección, órganos y mecanismos destinados a tal

finalidad.

a) Instrumentos:

• Carta de la ONU (1945): Incluye el propósito de respetar y garantizar los

derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. Se considera que

el respeto de los derechos y libertades coadyuva con el propósito principal,

que es conseguir la paz y seguridad mundial.

297

• Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948): Hay que preguntarse

si esta declaración tiene fuerza vinculante o no.

Por regla general las declaraciones no tienen fuerza jurídica vinculante, pero

los acuerdos que las implementan sí tienen esa fuerza.

• Pactos Internacionales de 1966:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Consagra los

denominados derechos de la “primera generación” que tienen que ver con las

expresiones más fundamentales de la libertad de la persona. Establece,

asimismo, dos clases de limitaciones al ejercicio de los derechos que

consagra: a) la necesidad de conciliar tal ejercicio con el interés público, la

moral pública y los derechos y libertades de los demás y b) la posibilidad de

que los Estados suspendan las obligaciones contráidas en virtud del Pacto

ante la ocurrencia de situaciones de carácter excpecional que pongan en

peligro la vida de la nación. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos se encuentra complementado por un Protocolo Facultativo, que

entró en vigencia en el año 1976, que tuvo básicamente por objeto facultar al

Comité de Derechos Humanos de la ONU para recibir y considerar

comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de

cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.

- Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Consagra los denomindaos derechos de “segunda generación” que ya no

tienen que ver con la libertad consustancial al ser humano sino con el valor de

la igualdad y la importancia de la participación. En este Pacto la efectividad de

los derechos respectivos se hace depender los recursos diposnibles,

precisándose que deben utilizarse hasta su máximo con tal fin.

Se decía que los derechos de primera categoría imponían al Estado

obligaciones de abstenerse; en cambio los derechos de segunda categoría

imponían al Estado la obligación de hacer.

Otros instrumentos:

Los instrumentos internacionales, de carácter general, que se han mencionado

se encuentran complementados por una amplia y variada gama de otros

298

instrumentos destinados asimismo a brindar protección internacional a los

derechos humanos, aunque en ámbitos más específicos. Este es el caso de la

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra

la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la

trata y prostitución de personas, etc.

b) Organos específicos:

Todos los órganos principales de las Naciones Unidas y algunos de los

subsidiarios deben actuar en la defensa, protección y promoción de los

derechos humanos. La responsabilidad principal recae, no obstante, en la

Asamblea General y, bajo su autoridad, en el Consejo Económico y Social

(ECOSOC). 271

Los órganos creados por la Carta, así como los que se han ido creando en el

curso de la actividad de la Organización de las Naciones Unidas se suelen

clasificar en órganos políticos y órganos de expertos272. Entre los primeros,

que se integran con representantes de los gobiernos, se encuentran la

Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social y

la Comisión de Derechos Humanos. Los organismos de expertos se

caracterizan porque su permanencia en el cargo no depende de un gobierno

determinado y porque son elegidos en función de su calidad personal. Entre

estos se encuentra el Comité de Derechos Humanos y el Comité contra la

Tortura.

Es importante distinguir la Comisión de Derechos Humanos del Comité de

Derechos Humanos. La Comisión funciona en Ginebra y se relaciona con la

Asamblea General a través del Consejo Económico y Social. Es un órgano

altamente politizado criticándose su capacidad de reacción. Consta de 45

miembros. En la actualidad, su existencia y funciones son objeto de importante

reflexión con motivo del proceso de reforma de la Carta de la ONU que se ha

271

El Art. 62 Nº 2 de la Carta de la ONU indica que “el Consejo Económico y Social podrá hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades.”

272 Medina. Ob. Cit. p. 40.

299

emprendido.

Por otra parte, la ONU cuenta con dos Altos Comisionados:

- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados

(ACNUR).

Estos son órganos subsidiarios de la ONU.

c) Mecanismos de protección:

Encuentran su fundamento en los principios pacta sunt servanda y de la buena

fe. Se traduce en la obligación del Estado de incorporar y garantizar los

derechos consagrados en los instrumentos internacionales. Ello ha llevado a la

institucionalización gradual de una serie de mecanismos de origen

convencional, producto de las decisiones de órganos de Naciones Unidas,

cuyo fin es supervigilar la observancia de los derechos humanos por parte de

los Estados. Sohn distingue tres métodos alternativos para lograr esta

finalidad: sistemas de informes periódicos, procedimientos para resolver las

quejas provenientes de un Estado y que se dirigen en contra de otro y

procedimientos destinados a conocer de comunicaciones o quejas

presentados por individuos y organizaciones privadas.273

Sistemas regionales

Los sistemas regionales que se han creado con el objeto de complementar el

sistema universal y dar protección a los derechos humanos en ámbitos geográficos

más acotados son: el Sistema Interamericano, el Sistema Europeo y el Sistema

Africano. Se analizará el Sistema Interamericano de Derechos Humanos por su

cercanía con nuestra realidad.

Sistema Interamericano:

La Carta de la Organización de los Estados Americanos, de 1948, señaló,

273

Citado por Cecilia Medina Quiroga. Ob. Cit. p. 47.

300

entre sus principios, que: “Los Estados americanos proclaman los derechos

fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad,

credo o sexo” (Art. 3 letra l)). Más adelante, la Novena Conferencia adoptó la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por medio de su

Resolución XXX. Al tener el carácter de una declaración –y no de un tratado- no

logró crearse, no obstante, un mecanismo internacional destinado a proteger

efectivamente los derechos consagrados en ella.

Fue así como en el año 1959, la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de

Relaciones Exteriores de la OEA, dispuso la creación de una Comisión

Interamericana de Derechos Humanos compuesta de 7 miembros, que funcionaría a

título personal, elegidos por el Consejo Permanente de la OEA, de entre ternas

presentadas por los gobiernos. Esta Comisión fue creada para promover el respeto

de los derechos humanos en América estimulando la conciencia de los mismos,

formulando recomendaciones a los gobiernos, preparando estudios e informes,

solicitando informes a los gobiernos y sirviendo de órgano asesor de la OEA en

materia de respeto a los derechos humanos. En los debates que llevaron a su

creación quedó constancia de que no se deseaba interferir, en ningún caso, con los

asuntos internos de los Estados miembros.274

En el año 1969, por su parte, durante la Conferencia Especializada de

Derechos Humanos, realizada en San José de Costa Rica, se adoptó la Convención

Americana de Derechos Humanos- más conocida como “Pacto de San José de

Costa Rica” que dio origen a la Corte Interamericana de Derechos Humanas, con

sede en esa misma ciudad. Esta Convención considera tres tipos de obligaciones

para los Estados: la de respetar, la de garantizar y la de promover los derechos

humanos. Estas obligaciones se extraen de los Arts. 1° y 2° de la Convención. La

obligación de garantizar dice relación con reconocer las normas internacionales, y

modificar el derecho interno para hacer aplicables las disposiciones

internacionales275. La obligación de promoción está vinculada a la obligación de dar

274

Medina. Ob. Cit. p. 141. 275

En relación con la obligación de los Estados de ajustar el ordenamiento jurídico interno a los parámetros de la Convención Americana de Derechos Humanos interesante resulta consignar parte del voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade, en la reciente Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Palamara vs. Chile, de 22 de

301

a conocer o educar los derechos humanos.

La propia Convención realiza una enunciación de los parámetros, para

delimitar los derechos en base a los derechos de los demás, la seguridad de todos y

las exigencias del bien común en una sociedad democrática. La Convención faculta,

asimismo, para suspender los derechos por ella garantizados siempre que

concurran tres requisitos: Necesidad (casos de guerra, peligro público o de otra

emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado Parte),

proporcionalidad y temporalidad (Art. 27). En todo caso, existen derechos que, al

tenor de la Convención, jamás pueden ser suspendidos: el derecho a la vida, el

derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la integridad

personal, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, el principio de legalidad

y de retroactividad, la libertad de conciencia y de religión, la protección a la familia,

el derecho al nombre, los derechos del niño el derecho a la nacionalidad y los

derechos políticos enunciados en el Art. 23, así como la garantía de tales derechos.

Órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos

1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Tiene su sede en Washington. Es un órgano principal de la Carta de la

Organización de Estados Americanos. Parte de su regulación está en la Carta de la

OEA y en el Pacto de San José de Costa Rica. Cuando actúa como órgano del

sistema interamericano, aplica el Pacto de San José. Su competencia es más

amplia en este caso.

Las funciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se

encuentran precisadas en el Art. 41 de la Convención Americana de Derechos

Noviembre de 2005: “Hace años vengo sosteniendo, en el seno de esta Corte, mi entendimiento en el sentido del amplio alcance de los deberes generales de protección consignados en los artículos 1 (1) y 2 de la Convención Americana. A mi juicio, no se viola la Convención Americana solamente y en la medida que se violó un derecho específico por ella protegido, sino también cuando se deja de cumplir uno de los deberes generales (Artículos 1 (1) y 2)) en ella estipulados. Así, el deber general del artículo 1 (1) de la Convención –de respetar y hacer respetar, sin discriminación alguna, los derechos por ella protegidos- es mucho más que un simple “accesorio” de las disposiciones atinentes a los derechos convencionalmente consagrados, tomados uno a uno, individualmente; es un deber general que se impone a los Estados Partes y que abarca el conjunto de los derechos protegidos por la Convención.” (Punto 3)

302

Humanos que indica que su función principal es la de “promover la observancia y la

defensa de los derechos humanos”.

La Comisión está compuesta por 7 miembros elegidos por la Asamblea

General de la OEA.

La titularidad de la acción ante la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos es muy amplia. En efecto, el Art. 44 de la Convención Americana de

Derechos Humanos precisa que “cualquier persona o grupo de personas, o entidad

no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la

Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o

quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte”.

La idea de la “complementariedad” de las jurisdicciones nacionales,

característica del sistema internacional de protección de los derechos humanos, se

refleja en lo dispuesto en el Art. 46 de la Convención Americana de Derechos

Humanos que señala:

“Para que una petición o comunicación presentada conforme a los

artículos 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:

a) Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción

interna, conforme a los principios de Derecho Internacional

generalmente reconocidos;

b) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses,a partir de la

fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido

notificado de la decisión definitiva;

c) Que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de

otro procedimiento de arreglo internacional, y

d) Que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la

nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o

personas o del representante legal de la entidad que somete lla

petición.”

Es importante tener presente que el requisito del “agotamiento de los

recursos internos, a que se refiere la letra a) de la norma transcrita, no se aplica:

Cuando no exista, en la legislación interna del Estado de que se trata, el debido

303

proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido

violados.

Cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso

a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y

Cuando existe retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados

recursos. (Art. 46 Nº 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

El procedimiento que aplica la Comisión ante las peticiones o comunicaciones

en que se alegue la violación de alguno de los derechos consagrados en el Pacto de

San José de Costa Rica se encuentra detallado en el Art. 48 de la Convención. En

términos generales, resulta fundamental solicitar el informe del Estado al cual

pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación a fin de instar a

una “solución amistosa” del asunto. En casos graves y urgentes, la Comisión puede

desarrollar una investigación en el propio territorio del Estado en que se sostenga se

ha cometido la violación contando, por cierto, con el consentimiento de ese Estado.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos puede, en fin, someter un

caso a la Corte Interamericana de Derechos humanos con el requisito previo de que

se hayan agotado los recursos internos del Estado en que se alegue se ha cometido

la violación a algún derecho consagrado en la Convención.

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Es un órgano exclusivo del sistema interamericano de protección. Tiene su

sede en San José de Costa Rica y se compone de 7 jueces, nacionales de los

Estados miembros de la OEA. Estos jueces son elegidos a título personal entre

juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de

derechos humanos y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las

más altas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o

del Estado que los proponga como candidatos. (Art. 52 de la Convención Americana

de Derechos Humanos)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene una doble competencia:

1) Consultiva: Consiste en evacuar opiniones respecto de las materias indicadas

304

en el Art. 64 de la Convención: “1. Los Estados Miembros de la Organización

podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o

de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en

los Estados Americanos. Asimismo, podrán consultar, en lo que les compete,

los órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la Organización de

los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La

Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la Organización, podrá darle

opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y

los mencionados instrumentos internacionales.”

2. Contenciosa: Está destinada a resolver conflictos o controversias suscitadas

con ocasión de haberse cometido una violación a alguno de los derechos

garantizados por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la que eleva el caso

ante la Corte o también pueden recurrir los Estados (Art. 61 Nº 1 de la Convención

Americana de Derechos Humanos).

De conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos, el fallo

que emite la Corte es definitivo e inapelable, sin perjuicio del recurso de

interpretación que se presenta ante la propia Corte, dentro de los 90 días siguientes

a la notificación del fallo (Art. 67 de la Convención)

Por su parte, y como señala el profesor Fernando Gamboa, la Convención

Americana es el único tratado sobre derechos humanos que autoriza expresamente

la emisión de órdenes coercitivas temporales., pues tal como señala su Art. 62, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos está facultada para expedir órdenes

coercitivas temporales en los asuntos de que esté conociendo276.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO VIII

1. ¿Por qué se sostiene que las persona humana no era un sujeto del derecho

internacional clásico?

2. ¿Qué diferencia presenta la protección internacional de la persona en el

276

Gamboa. Ob. Cit. p. 345.

305

Derecho Internacional posterior a la Primera Guerra Mundial y en el que siguió

a la Segunda Guerra Mundial, respectivamente?

3. ¿Qué tipo de tendencia representa la aprobación del Estatuto de Roma, de

1998, que crea la Corte Penal Internacional?

4. ¿Cuáles son las tres ramas que hoy protegen a la persona humana desde el

punto de vista del Derecho Internacional y por qué puede sostenerse que

todas ellas muestran una convergencia en la actualidad?

5. ¿En qué se diferencia un refugiado de un asilado desde el punto de vista del

Derecho Internacional?

6. ¿Cuál es el efecto principal que acarrea el status de refugiado?

7. ¿Cuál es el rasgo distintivo del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos respecto del Derecho Internacional Humanitario?

8. ¿Qué características especiales presentan los tratados sobre derechos

humanos en base al actual desarrollo doctrinal y jurisprudencial?

9. ¿Quién tiene la obligación primordial de respetar y promover los derechos

humanos?

10. ¿Cuáles son los principales instrumentos y órganos que componen el sistema

universal de protección de los derechos humanos?

11. ¿Qué carácter tiene la Declaración Universal de los Derechos Humanos?

12. ¿Qué importancia reviste el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos?

13. ¿En qué sentido la actual reforma de la Organización de las Naciones Unidas

tiende a impactar en el sistema universal de protección de los derechos

humanos?

14. ¿Cuáles son los sistemas regionales de protección de los derechos humanos?

15. ¿Qué importancia tiene el Protocolo XI del Convenio Europeo de Derechos

Humanos de 1950?

16. ¿Cuáles son las principales características del sistema interamericano de

protección de los derechos humanos?

17. ¿Qué deberes se desprenden, para el Estado, de su condición de parte de la

Convención Americana de Derechos Humanos?

306

18. ¿Qué relación existe entre la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

y la Corte Interamericana de Derechos Humanos?

19. ¿Qué requisitos deben reunirse para que un asunto sea llevado ante la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos?

20. ¿Cómo se clasifica la competencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos?

21. ¿Qué potestad le confiere el Pacto de San José de Costa Rica a la Corte

Interamericana de Derechos Humanos que no se encuentra presente en

ningún otro tratado de derechos humanos?

307

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