Derecho Procesal Constitucional

Derecho Internacional Pblico y PrivadoProfesor: Mg. Amlcar Adolfo Mendoza LunaMagister Universidad Tor Vergata (Roma-Italia)Abogado y Master en derecho (Pontificia Universidad Catlica del Per)http://derechoromanoporamilcarmendozaluna.blogspot.com/

Sesin N 2

Naturaleza Jurdica del Orden Pblico InternacionalNaturaleza Jurdica del Orden Pblico InternacionalAlcances del Orden Pblico InternacionalSituaciones de Orden Pblico InternacionalClasificaciones del Orden Pblico InternacionalDoctrina sobre las buenas costumbresConstituye el DIP materia internacional o temtica jurdica interna?Est el DIP provisto de normas pblicas o privadas?

Orden PblicoLa nocin de orden pblico es unitaria pero atraviesa diversas reas como lo administrativo, econmico, internacional, procesal, judicial, etc.En el Derecho actual, el orden pblico no solo ha crecido extraordinariamente su dominio en el campo del Derecho Privado, sino que ha cambiado de signo. Antes tena un simple sentido negativo, marcando prohibiciones, en las concepciones sociales contemporneas de alcance poltico legislativo. El orden pblico aparece bajo el signo positivo como imperativo que marca rumbos y derivaciones a la voluntad individual. De ese modo, el orden pblico no es una defensa de estructuras petrificadas a las exigencias de justicia de la sociedad en permanente evolucin.El orden pblico no se limita a la organizacin necesaria para el mejor funcionamiento del Estado.La nocin de orden pblico, adscrita a la misma dinmica social, queda plasmada en las leyes, pero no exige su recepcin legal, ya que su contenido queda nutrido de principios adoptados y surgidos de la sociedad cambiante.Aspectos del Orden PblicoLa adscripcin al plano econmico social que constituye el entorno de leyes y permite que la ley se adapte a las transformaciones econmicas y sociales, a la evolucin de las ideas y costumbres.Su fijacin jurisprudencial, puesto que al juez concierne determinar su amplitud y significado en cada caso concreto.Correspondencia con otros principios, especialmente los que organizan la familia, las descripciones de proteccin de la personalidad, la defensa de la libertad personal, en que el orden pblico acta como impulso y como lmite.El orden pblico no es simplemente estructura del orden social establecido, sino el ncleo mismo de este orden, nunca acabado y perfecto, porque, en su dinamismo, tiende a perfeccionarse ms y ms en sucesivos logros.No es una mera entidad conceptual que expresa una realidad esttica acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva orientadora de la dinmica social, a la que sirve de instrumento operativo.El orden pblico est constitudo por el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una determinada comunidad jurdica, las cuales, por afectar centralmente la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicacin de leyes y sentencias extranjeras aplicables al pas.Manifestaciones concretas del orden pblicoAutonoma privada frente al orden pblicoOrden pblico y la libertadOrden pblico en derecho privadoAutonoma privada ante el orden pblicoDe distinguirse debidamente las nociones de ley imperativa y orden pblico se desprende la necesaria sancin de nulidad caracterstica de los actos realizados contra la ley y a pesar de ello la posible prolongacin de su eficacia.La nulidad de un acto contra ley imperativa permite su eficacia si intervienen otras razones de orden pblico basadas en el respeto a la buena fe, a la confianza, al mantenimiento de los derechos adquiridos, que son aspectos concretos de orden pblico entendido como nocin dinmica y de contenido positivo.La sociedad interesada por el acatamiento de la ley, est tambin interesada en que determinados actos no sean nulos, aunque contradigan lo dispuesto en la ley. Puede no ser til para la proteccin anular el contrato y privarle de toda eficacia.Orden Pblico y la LibertadLa distincin entre la ley imperativa y el orden pblico tiene tambin consecuencias prcticas en lo que respecta a la renuncia de los derechos.El orden pblico ajusta, por ejemplo la irrenunciabilidad en los contratos de arrendamientos protegidos a su cometido social, y permite alcanzar la finalidad de proteccin que se pretende. Por un lado, defiende el inters personal de libertad de contratar y por otro lado, defiende el inters social de proteccin a la vivienda.No se trata de impedir la autonoma privada sino de permitir que el desenvolvimiento de la relacin jurdica surgida se ajuste al orden econmico y social.Orden Pblico en Derecho Privado InternoEn general, el orden pblico en Derecho privado interno se refleja en todo lo referente al estado civil, derechos de la personalidad, Derecho de familia puro, rgimen de bienes y principios en que se basa el Derecho sucesorio, legtimas, libertad de testar, beneficios de inventario, etc.La condicin civil de la persona interesa a la misma estructura de la comunidad, en cuanto seala su puesto y significado jurdico en ella. De ah el inters de todo lo referente al estado civil y el que las cuestiones que le afectan directa o indirectamente sean consideradas de orden pblico.Excepcin de orden pblico internacionalSi bien el Cdigo Civil permite como norma general la aplicacin de ordenamiento jurdico extranjero, cuando la aplicacin de una ley extranjera viola el orden pblico internacional o las buenas costumbres del Per, o constituye un mecanismo fraudulento a los factores de conexin, el juez de la lex forum est impedido de aplicarla en el Per.Existe impedimento a la aplicacin del orden pblico y buenas costumbres contra la interferencia de la ley extranjera como consecuencia del art. 2049 del CC, concordante con el art. 2014 inc. 7 del CC. Respecto al fraude se aplica el art. V del TP del CC concordante con el art. 2049.La calificacin sobre el orden pblico internacional queda conferida a constituir un muro o una barrera levantada contra la aplicacin de las leyes extranjeras violatorias del orden pblico correspondiente al sistema jurdico peruano.Atentar contra el orden pblico internacional origina una excepcin procesal contra la aplicacin del Derecho extranjero, otra excepcin o medio de defensa constituir el ue una sentencia extranjera atente contra las buenas costumbres o encierre un fraude.Orden Pblico Internacional (Jean Paulin Niboyet)El papel que desempea el orden pblico internacional es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicacin perjudica verdaderamente al pas donde se la quiere aplicar.La doctrina jurdica del DIP es unvoca en establecer que el Derecho extranjero aplicable en virtud de las normas de contacto no pueden ser admitidas, cuando fueren atentatorios contra el orden pblico.Teoras sobre la Naturaleza Jurdica del Orden Pblico InternacionalTeora de PilletTeora de Friedrich Karl von SavignyTeora de Etienne BartinTeora de Jean-Paulin NiboyetTeora de Andr WeissTeora de PilletSegn el sistema ideado por Pillet, la ley del orden pblico intenacional contiene una competencia absolutamente normal, identificandose con nociones generales. Es decir, las leyes generales y las de orden pblico constituyen una misma identidad y confundidas entre s.Crtica: la nocin de orden pblico resulta inestable para que se la pueda identificar con una norma general. Resulta as una nocin superflua, ya que el concepto de orden pblico resulta excepcional y no habitual. Adems, la enunciacin del orden pblico es variable y cambiante sin que pueda encasillarsele dentro de posiciones rgidas e inamovibles.Teora de von SavignyLa ley de orden pblico encierra una competencia excepcional y hasta exhorbitante. Tal norma obligatoria establece la aplicacin del orden pblico como un remedio contra la aplicacin de la ley extranjera que normalmente debiera ser utilizada para solucionar un determinado caso conflictual.El orden pblico aparece como una excepcin al principio de la comunidad de Derecho entre los diversos pases.La existencia de las categoras de normas contrarias al orden pblico internacional determinan estos hechos segn el criterio de Savigny:Las leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplos la poligamia por razn moral; la prohibicin de poseer bienes inmuebles a los judos en determinados momentos del siglo XX, y por razn de utilidad pblica en beneficio de la comunidad.Las instituciones desconocidas en el pas, tales como la esclavitud y la muerte civil.La pena de muerte por existir pacto internacional legalmente aprobado contra su ejecucin, salvo los casos de actos de traicin.Teora de Etienne BartinEn el DIP queda vigente un vnculo jurdico, el cual resulta emanado de una presuncin sobre la existencia de una comunidad internacional.La premisa para esta comunidad reposa en la igualdad de los grados de civilizacin entre los diversos estados a quienes les es aplicable.Cuando esta igualdad desaparece, la presuncin tambin obviamente queda extinguida.Para que se aplique la ley extranjera deben darse dos condiciones:Que tales Estados estn sujetos a las mismas reglas jurdicasQue exista una comunidad de personas, en cuanto a las reglas sobre los conflictos de leyes.Teora de Jean Paulin NiboyetEl remedio del orden pblico al cual hay que recurrir en las hiptesis corrientes de la vida jurdica, funciona entre pases que tienen la misma civilizacin, en hiptesis, hasta una civilizacin idntica.Sobre la aplicacin de la ley extranjera afirma que es preciso que entre los pases exista, no una manera general, sino sobre cada punto en cuestin (divorcio, reclamacin de alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mnimun de equivalencia de legislaciones.Si no hay tal mnimo, con el fin de evitar la aplicacin de la ley extranjera, hay que recurrir a la nocin de orden pblico, pues el aplicar dicha ley quebrantara el orden del pas donde se la invoca.Teora de Andr WeissLa escuela de la personalidad del Derecho, sostenida por Weiss, afirma que la ley nacional de un individuo constituye el factor de conexin internacional.Este principio enuncia tres excepciones a tal factor de conexin: la autonoma de la voluntad, la forma de los actos jurdicos y el orden pblico. Este constituye una excepcin a la aplicacin de la ley pertinente.Alcances del Orden Pblico InternacionalExisten dos nociones en materia de orden pblico: a) como concepto excepcional o remedio, y b) como enunciacin jurdica, dentro de cauces normales.Hay discrepancia en doctrinarios.Pillet enumera 8 categorasLas leyes que son en esencia constitutivas de orden pblico como el ordenamiento jurdico que desconozca efectos jurdicos al concubinato.Las leyes relativas a la seguridad de las personasLas leyes sobre la propiedad de las cosasLas leyes sobre el crdito pblicoLas leyes procesales que son de inexcusable cumplimientoLas leyes fiscalesLas normas moralesLas leyes referentes al orden normativa de la sociedadFranz Despagnet Enunci y enumer con criterio de seleccin uniforme las leyes que constituyen el concepto de orden pblico internacionalLas leyes que establecen principios uniformes a todos los pases civilizadosLas leyes que materializan principios uniformes existentes en varios EstadosAquellas normas con un carcter prohibitivo propias de un determinado sistema jurdico.Jorge Basadre AyuloNo est de acuerdo con enumerar con criterio taxativo los casos de orden pblico.Jean Paulin Niboyet expres que no es posible enumerar a priori las leyes de orden pblico, puesto que guardan relacin con el lugar donde se aplican y con el momento de su aplicacin.La nocin de orden pblico es fundamentalmente nacional, ya que cada pas tiene su propia nocin sobre el orden pblico. Una institucin puede quebrantar el orden pblico en un pas y en otro no (ejemplo: matrimonio de gnero homogneo en Argentina frente al matrimonio heterosexual en Per).Bibliografa usadaBASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Lima: Ediciones Legales. Mayo 2010. 411 p.