UNIDAD I

CONCEPTOS PRELIMINARES

CONCEPTO DEL DERECHO FUNDAMENTAL

El nombre de esta disciplina “Derecho Internacional” se usa desde que Jeremías

Bentham lo empleó en 1789. En castellano se continúa utilizando, junto con el nombre

de “Derecho Internacional”, la designación “derecho de gentes” rica en connotaciones

emocionales, y aunque menos técnica que aquélla, resulta más generalizadora. En esta

obra se empleará como sinónima del primero. La palabra “gentes” significa, desde el siglo

XVI, pueblos organizados políticamente.

En otros idiomas la materia tiene igual denominación que en el nuestro, pero en el

alemán, la disciplina prosigue llamándose derecho de gentes.

El derecho internacional público puede definirse como el conjunto de normas

jurídicas que regulan las relaciones de los Estados entre sí, o más correctamente, el

derecho de gentes que rige las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad

internacional.

La función del derecho internacional público es triple. En primer lugar establece los

derechos y los deberes de los Estados en la comunidad internacional. Enseguida

determina las competencias de cada Estado y el tercero reglamenta las organizaciones e

instituciones de carácter internacional.

A. No debe confundirse al derecho internacional público con la política internacional.

Muchas de las relaciones entre los Estados no están reguladas todavía por el

derecho de gentes, y se deja aún bastante a la decisión individual de cada Estado.

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Existe una gran discrecionalidad y en este campo los miembros de la comunidad

tienen legalmente cierta libertad para proseguir sus fines de acuerdo con las

concepciones que parezcan más prudentes a su interés nacional. De ahí que en no

pocas ocasiones se asocien indebidamente los regateos políticos internacionales de

un Estado con las normas del derecho de gentes. Claro que no deben separarse del

todo la política y derecho internacional. Entre ambos existen relaciones e

interacciones, que están pidiendo tratamiento, pues ellas podrían explicar muchos de

los interrogantes del orden legal internacional. La política no deja de jugar un papel

en la formación de las reglas del derecho de gentes.

B. Se confunde derecho internacional público con el derecho interno del Estado sobre

todo en ocasiones en que no es fácil percibir si el Estado está actuando como

miembro de la comunidad o como entidad política cumpliendo sus propósitos de

organización interna. El derecho interno regula las relaciones de individuos, de

personas, en el ámbito de un Estado y no tiene aplicación exterior. Es necesario

prevenir contra la tendencia de comparar a cada paso el derecho internacional con el

interno, pretendiendo reducir aquél a éste. Ambas ramas jurídicas son diferentes En

su estructura, técnica jurídica y aplicación. No resulta correcto señalar al derecho

internacional deficiencias o lagunas tratando de identificarlo con el derecho interno

en sus características esenciales.

C. Debe distinguirse el derecho internacional público del derecho internacional

privado, pues éste, esta constituido por las normas que los tribunales internos de los

Estados aplican cuando surge un conflicto entre los diferentes sistemas jurídicos.

Debería llamarse más correctamente “derecho privado internacional” las normas

de este último se aplican a los individuos, las del derecho de gentes, a los Estados.

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La estructura del moderno derecho internacional es muy diferente a la del

derecho internacional de antes de la guerra de 1939. Ya no se ocupa este cuerpo

legal sólo de las relaciones políticas entre las naciones, ahora abarca también el

derecho de las organizaciones internacionales y algunas normas novedosas con

respecto al bienestar humano. Ha tomado un aspecto socializado.

HISTORIA BREVE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las rudimentarias instituciones que surgen de manera aislada y fugaz en la

historia de los tiempos antiguos no pueden considerarse, en ningún caso, como

integrando un sistema jurídico entre naciones. Porque mal puede hablarse de un derecho

no que rige a los estados cuando estos no existen unos frente a otros. De esta manera el

derecho internacional fue posible cuando aparece el Estado moderno, autónomo, auto

capaz, en relaciones de igualdad con sus semejantes, fenómeno que tiene lugar sólo después

del renacimiento, y no en época anterior.El derecho internacional empieza a surgir

coetáneamente a la formación de las grandes estados de Europa en el siglo XVI: España,

Francia, Inglaterra, Austria, Países Escandinavos. Las raíces del derecho internacional se

encuentran ciertamente en la Alta Edad Media, pero esta rama no se manifiesta con sus

rasgos peculiares sino hasta el momento en que sobreviene el desmembramiento del Sacro

Romano Imperio y ocurre el descubrimiento de América, con su cauda de efectos.

Es posible señalar varias etapas en el desenvolvimiento del derecho internacional a

partir de su aparición:

A. La primera va desde el Renacimiento hasta La Paz de Westfalia. La comunidad

internacional se confunde con la comunidad cristiana revestida de espiritualidad,

pero empieza a ser penetrada de un espíritu renacentista, eminentemente laico, que

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busca para ella un orden legal. Se busca la justificación de la conducta de los

soberanos en normas religiosas y poco se recurre a las reglas jurídicas. Aunque las

instituciones son incipientes, se observa un crecimiento en el número de ellas y

empiezan a abrirse paso numerosos principios de convivencia internacional, y la

convicción, entre los Estados, de ser miembros de una misma familia.

B. El segundo va desde el Tratado de Westfalia hasta la Revolución Francesa. Se

confirma en este Pacto el principio de la soberanía territorial, indispensable en

un orden jurídico internacional. Hay un incremento, ento en actividades

diplomáticas. Éste periodo representa un decidido avance. Surge el Tratado de

Utretch(1713) que establece un principio político-internacional de la mayor

importancia: “el justo equilibrio del poder” . El principio del equilibrio es el

substituto lógico de un monopolio de poder o de una organización internacional,

que no podría darse por aquellos días. Se caracteriza por un marcado progreso en

el número y en la técnica de los tratados, por la realización de pactos para el

tratamiento de prisioneros, de heridos y enfermos en campaña y demás, y por el

apogeo que alcanzó la neutralidad. Las guerras napoleónicas, que tanto alteraron

la faz del Continente y que no trajeron ningún desarrollo notable del derecho de

gentes, terminaron con un acontecimiento internacional de gran importancia y

que constituye el origen del tercer gran período en el desenvolvimiento de este

orden jurídico. Esto fue el Congreso de Viena (1815).

C. El Congreso de Viena da paso a un derecho internacional bien estructurado. Se

establecen en el Congreso nuevas divisiones políticas y se inaugura un sistema de

gran resonancia: la intervención. La Santa Alianza fue un pacto de ayuda militar y

un prolegómeno de organización internacional, pues establecía el sistema de la

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consulta, por medio de congresos, para actuar defendiendo el principio de la

legitimidad monárquica, en contra de los brotes de liberalismo. Surge en Viena el

“concierto europeo” fundado en el “equilibrio del poder”, habría de manejar los

destinos del mundo a lo largo del siglo XlX. Desde que surgió el Congresi de Viena

en 1815 hasta 1914 no hubo “guerra mundial” y sólo hasta 1870 ocurrió una

contienda importante en el continente europeo, esto fue la Franco-Prusiana que le

pone fin al Impero Napoleónico e inicia el Imperio Alemán. El derecho

internacional, tras la Guerra Mundial l, alcanza un desarrollo portentoso de sus

instituciones. Surge una opinión pública internacional, que habría de pesar en la

formación de las instituciones. Se desarrollan las represalias. El bloqueo se asienta

en sus rasgos fundamentales, y se depura. La intervención se instaura, y se crea toda

una teoría en su rededor. La esclavitud desaparece. Se forma un régimen de la

navegación de los ríos internacionales. Se suprime el corso. La institución

diplomática gana en extensión y estabilidad. El régimen consular llega a su

esplendor.

D. La guerra mundial (1914-1918) significó un gran golpe para el desarrollo del

derecho de gentes, y produjo un desaliento muy marcado respecto de la

efectividad de este orden jurídico. El señorío de la moral internacional que había

presidido la comunidad de Estados fue desplazado, dejando en su lugar a un sórdido

nacionalismo y a la anarquía. El derecho internacional se robusteció, las

instituciones ya conocidas crecieron y otras nuevas se formaron, como por ejemplo,

las organizaciones internacionales. Por unos años, un nuevo espíritu pareció

prevalecer, pero como no habían podido erradicarse del todo los nefastos conceptos

de discolería y de predominio, y campeaban el resentimiento y la incomprensión, al

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final del periodo (1938-39) se perdió mucho de lo trabajosamente ganado, y pudo

advertirse retroceso súbito. El periodo entre las dos guerras fue, contradictorio en sí

mismo.

E. El gran cambio tuvo lugar a partir de 1945 pues el derecho internacional empezó

a ser penetrado por circunstancias que alteraron profundamente este cuerpo

legal, como la presencia de muchos nuevos Estados, los avances tecnológicos y el

imperativo de considerar el bienestar de los grupos humanos como meta básica de

la ideología y de la acción política. Se crea la Organización de las Naciones

Unidas. La doctrina del derecho de gentes sena visto poderosamente afectada: ha

sido necesario un entendimiento más completo de las relaciones entre el cambio

social dinámico –interno e internacional- y el derecho como instrumento de orden

social.

LAS DOCTRINAS CLÁSICAS DEL DERECHO

INTERNACIONAL

I. LAS DOCTRINAS JUSNATURALISTAS.

A) LA ESCUELA HISPANA DEL DERECHO DE GENTES

Se había sostenido por largo tiempo que la doctrina internacional había nacido con

el holandés Hugo Grocio(1583-1657), en el siglo XVII. Pero las investigaciones de Barcia

Trelles, de Brown Scott, de Le Fur y de otros destacados tratadistas modernos pusieron bien

claro desde hace años que la gloria de haber sido los fundadores de la ciencia del derecho

de gentes corresponde a los llamados juristas-teólogos españoles de los siglos XVI y XVII

y, particularmente, que el mérito de iniciador indudable toca al fraile dominicano Francisco

de Vitoria (1488-1546). Es inexplicable que durante tanto tiempo se regateara a estos

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pensadores su indiscutible virtud de fundadores, y menos cuando que en los mismos textos

de Grocio se encuentra referencia constante y nutrida a los autores españoles. Seguramente

ello es un resabio de la postura anti hispana y anticatolica de los siglos anteriores.

El concepto de teología, por esas épocas, era el de ciencia que también estudiaba la

conducta humana, y por ellos fueron también juristas en el mejor sentido del término.

España era el centro del pensamiento más selecto, todo ello, junto con el renacimiento, los

descubrimientos geográficos hispanos y la conquista de América, motivó que en ese país

viese la luz la teoría jusnaturalista internacional.

Es claro que no debe pretenderse encontrar en las enseñanzas de estos teólogos-

juristas la respuesta a todas las cuestiones del naciente derecho de gentes. El pensamiento

era rudimentario: no se tenía a la mano ni la experiencia con la cual comparar lo nuevo, ni

la rica práctica que el roce de las naciones produce. Pero estos balbuceos están bien

fundados, y se advierte en medio de ellos una argumentación muy sólida e inteligente, una

concepción valerosa, realista y auténtica de la esencia del nuevo orden jurídico

internacional. Destaca por ejemplo la noción de una comunidad internacional regida por el

derecho de gentes.

Las doctrinas internacionalistas que hacen destacar al derecho internacional

sobre el derecho natural, son llamadas “naturalistas” y en oposición a ellas existen las

“positivistas” que tratan de fundamentarlo sólo en la voluntad de los Estados.

Francisco de Vitoria (1492-1546)

Haciendo una generalización se puede anticipar aquí que Vitoria es el creador de

la teoría jusnaturalista internacional, Francisco Suárez, otro de los teólogos-juristas,

es le filosofo sistematizador de ella, y Grocio, por su espíritu metódico y erudito, tuvo

que ser el vulgarizador de esta teoría.

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Es, pues, el originador de la doctrina natural jusnaturalista. Es el fundador de la

escuela hispánica del derecho de gentes. Burgalés de origen, catedrático de Prima

Teológica de la famosa Universidad de Salamanca, nace en 1480, 1483 o 1492 y muere en

1546.

De confirmase la última fecha, Vitoria nació en América bajo un signo feliz.

Perteneció a la orden de los dominicos. La orientación definida de este teólogo hacia

ciertos problemas en que esta selecta orden de monjes tomo activa y denodada

participación, i. e., en la cuestión de los indios. La llamada “polémica Indiana” iniciada

por Fray Bartolomé de las Casas, obispo de Chiapas, y como Vitoria dominico en un

bando, y en otro, Juan Ginés Sepúlveda, el cronista regio cordobés se desenvolvió

entorno a los derechos de la naturaleza de América, y a los llamados “justos títulos” de

la conquista. Los dominicos sostuvieron con firmeza, desde la Junta de Teólogos de

Valladolid que no era lícito, y si contrario al Derecho Natural, desposeer a los indios. El

maestro salmantino no publicó obra. Se conocen sus enseñanzas por que fueron recogidas

por sus discípulos, a la manera de apuntes a la cátedra que luego el profesor enmienda,

aunque tal vez en algunas ocasiones fuesen textos del mismo Vitoria, corregidos como

notas de conferencias. Se conservan, principalmente, las llamadas Relectiones

(Relecciones), o sean repeticiones de cátedra, dispuestas por temas ordenados, para la

facilidad de la enseñanza. Las Relectiones Theologicae comprenden usualmente las De

Indis recenter investís, De jure belli y De potestae civile y probablemente corresponden a

clases impartidas desde 1539 a 1543, pero sin comprobación. En las Relectiones de Indis el

maestro de Burgos se pronuncia de manera favorable hacia Las Casas. No hubo contacto

entre ambos frailes pero Vitoria tenía que formar en el bando dominico. En la conquista del

Nuevo Mundo es donde aparece la gran ortodoxia del fundador de filosofía del derecho de

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gentes. Repugnó a Vitoria, como teólogo, como jurista y como clérigo, el abuso que hacia

con los indios. Acaso, se derivan de la donación pontifica. La Bula de Alejandro VI

(Borgia) de mayo de 1493, Inter Caetarae expresaba: “Te doy, concedo y asignó, para ti y

tus herederos y sucesores, para siempre, todas las tierras descubiertas y por descubrir...”

Pero decís Vitoria, el Papa no puede dar tierras porque carece de potestad o dominio civil,

en sentido propio, y sólo la tiene para cosas espirituales, y a lo más, podría considerarse esa

Bula como una encomienda de evangelización. De ahí hace derivar el dominicano los

demás títulos ilegítimos.

En cambio, fundado en el ius communicationis, encuentra Vitoria justificado que

los españoles comercien y hagan trafico con los naturales, radicarse en tales tierras y

viajar por ellas. De ahí va a derivar también el fraile salmantino el principio de la

libertad de los mares. Precisamente de las enseñanzas de Vitoria surgieron en España

leyes más templadas, las de Indias, que, infortunadamente, no habrían de ser aplicadas

sino en escala pequeña.

El concepto de derecho de gentes en Vitoria, es una noción apartada un poco de la

Concepción agustiniana y tomista, pero en el mismo orden de ideas. Naturalmente, Vitoria

quita al ius gentium todo lo que no es humano, y procura darle un contenido propio.

Además, la concepción vitoriana del ius gentium se funda ya en una noción novedosa de

comunidad internacional, laica, y con ellos valerosamente rompe una tradición y un orden

establecido: la tesis de que la comunidad humana solo puede existir en la religión católica.

Se sale Vitoria de la definición de Gayo, en las Institutas: quod naturalis ratio inter omnes

homines constituit, vocatur ius gentium para explicar su ortodoxa concepción del Derecho

de Gentes. El dominico, alterando brillantemente el texto dijo: “quod naturalis ratio inter

omnes gentes constituit, vocatur ius gentium...” Y sobre esa definición constituye una

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tesis fundamental de que el derecho de gentes brota de la sociedad internacional: ex

communi consensu omnium gentium et nationum.

El Derecho de Gentes vitoriano surge de la sociabilidad, de la sociedad natural,

de las relaciones entre los pueblos; no entre todos los hombres considerados

individualmente, sino entre los hombres agrupados en naciones, y en esto ha de verse

una superación de la doctrina. Ahí está el mérito de Vitoria, el primero en haber intuido

el nuevo orden jurídico.

Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569)

Otro de los genuinos padres de la teoría española del derecho de gentes es Menchaca,

oriundo de Valladolid. Se le menciona como fundador del principio de la libertad de los

mares, aunque la originalidad de esto es de Vitoria. Representativo de este formidable

místico y católico del español, menchaca acudió al concilio de trenntó, en donde destacara

y tal vez su participación no fue pequeña en los cánones que resultaron de tal concilio que

vino a modernizar y a salvar la posteridad de la religión católica.

El sistema de raciocinio de menchaca es el usual de los teólogos: sentada una premisa

fundamental, de ahí se sucede la exposición de las consecuencias de ese primer principio.

Ello es advertible en su obra más conocida: controversiarum illusgrium aliarumque usu

frequentum, libri tres, pues señala:

"Todo poder legítimo de príncipes, reyes, enterarle o de cualquier otro régimen ha sido

instituido, creado, recibido o simplemente admitido, única y exclusivamente, para bien de

los ciudadanos, no para utilidad de los que gobiernan"

No es la única contribución de Menchada al naciente derecho de gentes. Es posible

entrever en sus escritos la idea de la primacía de la solidaridad internacional por encima

de las conveniencias de un Estado en particular. Mantiene asimismo la idea de

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comunidad internacional, que establece derechos y deberes también internacionales.

Vázquez de Menchaca debe ser considerado como un fino crítico y como un depurado y

elegante dialéctico, amén de un doctrinario democrático.

Baltazar de Ayala

Aunque está incluido en la escuela hispánica de derecho de gentes, este autor no fue

religioso. Figuro como auditor general del ejército español de los Paísesa Bajos, y en 1581

escribió un pequeño tratado que se llamara De Jure et officiis bellicis et disciplina militari,

dedicado especialmente a los ejércitos en campaña y repite algunos de los conceptos de los

procederes. Habla, por ejemplo, de un ius humanae societatis que tiende a preservar La

Paz entre los pueblos y en esto es un seguidor de Vitoria y un continuador de la

Concepción de la comunidad internacional.

Los demás temas que aparecerán en el libro de Ayala son: el concepto de guerra justa,

sanciones en la guerra, represalias, tratados entre los beligerantes y el estudio sobre los

legados diplomáticos, esto último es bastante rudimentario. Puede ser considerado Ayala

como el creador del derecho militar de los ejércitos en campaña y su influencia sobre

Grocio fue preponderante.

Francisco Suárez (1548-1617)

“El doctor eximio”, como se le llamó, resulta ser el gran filósofo del derecho de gentes

de la escuela hispana y, a la vez, el que clausura esa brillante manifestación intelectual.

Natural de Granada, jesuita, dotado de gran capacidad de trabajo, intransigente con los

heréticos, ha sido considerado como el talento mas ilustre de la Compañía de Jesús. Felipe

II lo nombró profesor de Teología en la vetusta Universidad de Coimbra, en Portugal, en

1596, en los tiempos en que España dominaba en toda la península ibérica. Ésta cátedra la

desempeño hasta su muerte.

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De la ley eterna, dice que ocupa el primer lugar por su dignidad y excelencia y

porque es la fuente y el origen de todas las leyes; por cuántos al derecho natural y las

relaciones que guarda con la ley eterna, dicen que es el sistema por el cual la ley eterna

se ha aplicado y es conocida por nosotros. Agrega que el derecho natural lo concebimos

de una doble manera, a través de la razón humana ya través del decálogo. En la misma

introducción indica que el ius gentium, de todos los sistemas, es el que más

próximamente esta conectado al derecho natural; y en el capítulo II explica con mayor

amplitud todos estos términos y define la ley eterna con esta palabras :" es el libre

decreto de la voluntad de dios que establece el orden a ser observado, bien generalmente

por las partes del universo con respecto al bien común bien específicamente por las

criaturas intelectuales en sus libres acciones" la ley eterna para suarez es toda

ordenación natural que atribuye a un se máximo Dios. Suarez dice que la ley eterna, o

sea la norma de dios, puede observarse desde dos puntos de vista; en que siendo eterna es

de promulgación independiente, o sea, que existe sin la voluntad humana, ni siquiera la

del príncipe, y en segundo lugar, es la fuente a la vez que la ley, es la primera causa, es

perenne, perpetua e infinita.

Pero existe junto a la ley eterna un conjunto de normas de contenido variable que se

llaman derecho natural, el derecho natural es inmutable por su naturaleza, Pero es

mutable en su contenido, en tanto que la ley eterna es inmutable en su contenido y en su

esencia.

Para Suárez, el derecho natural es un acto reflexivo, es un verdadero acto judicial de

la mente, un raciocinio. Empero, hay diferencia entre este y el derecho de gentes. El ius

gentium, para suarez, se ha ido introduciendo por todo el mundo a través del uso, de la

tradición, este elemento intuye la importancia de la costumbre como creadora de normas

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jurídicas internacionales. Otro elemento es el consentimiento. El derecho de gentes se

produce de manera principal por el consentimiento de los pueblos o gentes, y de este

elemento volitivo no participa el derecho natural, puesto que el derecho natural es

inherente, independientemente de la voluntad, en tanto que el derecho de gentes deriva

principalmente de la voluntad. El derecho de gentes es un derecho positivo en tanto que

el jus gentium rechazaba históricamente, a través de determinaciones humanas, los

primeros principios del derecho natural.

Existe la natural tensión de comparar a Suárez con Vitoria sobre todo en tanto

pertenecieron a órdenes religiosas diversas. Así los primeros indicaban la novedad y

frescura del burgalés y los otros hacer destacar el vigor de la Concepción filosófica de

Suárez y la mayor solidez al hablar de la comunidad internacional. Pero son términos

distintos de una ecuación. Suárez es el término de una evolución iniciada por Vitoria sin

cuya presencia es difícil suponer que la doctrina jusinternacionalista hubiese llegado lejos.

Ambos forman lo mejor de la escuela española del derecho internacional.

Miaja de la Muela

Actual profesor de la Universidad de Valencia, es uno de los sostenedores de que ha

existido una autentica escuela hispanica con caracateristicas bien definidas. En el libro

introducción al derecho internacional public, señala las distintivas de este interesante

movimiento intelectual. Resumiéndolas ellas son:

a) Universalidad del derecho de gentes

b) Idea de comunidad internacional y la noción de que ella priva sobre los miembros

que la compone;

c) Existencia de un derecho de gentes, positivo, derivado del derecho natural, y

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d) Valentia para colocar la justicia y la verdad por encima de los intereses meramente

nacionales.

Pero, en realidad, fue la leyenda negra la causante de que se obscureciera y se dejara

perder la doctrina sobre el derecho internacional que fuera sólidamente erigida por esa

pleyade singular de los teólogos-juristas españoles del siglo XVI. Esa leyenda, al

desprestigiar todo lo hispánico, deslustro el selecto pensamiento de tan egregious varones,

achacándoles fanatismo y regression, y sepulto sus valiosas enseñanzas bajo una avalancha

de incomprensión.

El repudio a la doctrina política, jurídica y social de estos juristas y teólogos fue

inoportuno e injusto, puesto que en ella se encuentra respuesta a muchas cuestiones

perennes que aún nos siguen inquietando, y más inexplicable resulta su postergación

cuando que imprimieron al derecho internacional y a la política de su tiempo una frescura y

un encanto que los hicieron atractivos a los tratadistas posteriores y que, aunque no se

quiera, inspiraron con sus atrevidas tesis todos los esfuerzos hacia una convivencia

internacional fundada en la justicia y en el respeto mutuo de las naciones, que solo hasta

ahora empezamos a saborear. Pero tuvieron una magnífica y oportuna resurrección cuando

el mundo, después de la guerra mundial, cansado del positivismo decadente y del dogma de

la soberanía absoluta del Estado, que sólo condujo a conflictos sin termino, volvió sus ojos

hacia soluciones más justas y nobles, hacia la augusta voz de aquellos que, con gran

intuición, adelantaron las bases justas sobre las que debe eregirse una comunidad de

Estados.

B) LOS AUTORES JUSNATURALISTAS LAICOS

La preocupación de los publicistas de esta escuela es separa la moral de la teología,

y la de tratar de fundamentar su tesis, principalmente en los historiadores antiguos y en esto

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vienen a diferir de los teólogos juristas, aunque tambien reconocen que las normas del

derecho de gentes provienen del derecho natural.

Alberico Gentili

Gracias a la tesis del profesor, Holland, catedratico de oxford, al tomar en 1874 la

catedra de dercho civil que tuviera en su tiempo gentili, fue posible saber de este autor en

los tiempos modernos. Es Gentili el primero que separa la teologia de la ética.

En 1854 hubo una conspiración en Inglaterra, la del embajador español conde de

Mendoza, que intentaba asesinar a Isabel para que volviera al trono María Estuardo.

Fracaso la conspiración por denuncia, y los tribunales del rey, antes de tomar una acción

decidieron consultar y surgió el dictamen del joven jurista Gentili, que constituye su

primera aportación al derecho de gentes, mencionando ahí que los embajadores tienen

cierta inmunidad y que por tanto Mendoza no podría ser perseguido por los tribunales

ingleses, los que resultaban sin jurisdicción, pero al final de su dictamen recomendaba que

fuese deportado ese embajador.

No podia escapar Gentili a la influencia de la época y años más tarde, en 1595,

escribió sobre el derecho de la Guerra de jure belli libri tres. Este libro no es muy

importante y tiene solo el merito de que se trata el problema desde un punto de vista mas

practico y no mas teologico. En el tercer libro aporta una novedad que hasta entonces no

habia sido examinada, el concepto de los tratados de paz y el examen rudimentario de la

llamada clausula rebus sic stantibus. Este es el merito principal de ese pequeño ensayo.

Hugo Grocio (1583-1645).

Una de las más grandes figuras del jusnaturalismo laico, que tuvo una vida patética, el

holandés groot o grocio, es uno de los que enriquecieron mayormente la ciencia del derecho

de gentes.

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Muchas penalidades había sufrido Grocio antes de publicar su obra magna de jure belli ac

pacis, que apareció en la feria de Francia en 1625.La preocupación mayor de hugo grocio,

que se percibe en este libro, es la de establecer reglas de justicia obligatorias para el

hombre viviendo en un estado de sociedad, independiente de las leyes humanas positivas.

También se nota su reacción contra la política internacional arbitraria que estaba ocurriendo

en el mundo. Le embarga un sentimiento de profunda moralidad.

En general, la importancia de grocio está en que fue el vulgarizador de las

instituciones del derecho de gentes, y puso al alcance de las personas interesadas los

conceptos esenciales de una ciencia todavía en su cuna. De ahí que su éxito fuera

sobresaliente, al grado que en unas cuantas décadas surgieron cincuenta ediciones de su

libro. Se convirtió naturalmente en el libro de consulta de los embajadores, de los

estadistas internacionales y de los cónsules. Su fama y utilidad se extendieron a través

de los siglos.

No puede regateársele su gran papel de constructor de la ciencia del derecho

internacional, y de símbolo depurado de la moral y de la justicia entre los Estados.

II. LAS DOCTRINAS POSITIVISTAS.

A) LOS PREDECESORES

Richard Zouch

El eslabón entre la escuela naturalista y la positivista resulta ser Zouch, ingles que fue,

profesor de derecho civil de launiversidad de oxford y hubo de dictaminar sobre los

derechos de un diplomatico criminal. En el caso de zouch, don pantaleon sa, hermano del

embajador de Portugal en Inglaterra en 1653, dio muerte a un subdito britanico, y

enjuiciado que fue, el tribunal, con apoyo de una opnion de este autor que resolvia no cabia

la excepcion de la inmunidad diplomatica, lo condeno a muerte.

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Emerich De Vattel

El suizo vattel es sin duda una de las mas destacadas figuras entre los autores

clasicos, y ofrece la particularidad de enlazar la epoca Antigua con la contemporanea.

Vattel es un liberal contractualista. De ahi que su idea de igualdad de los estados este

fundada precisamente en la nocion del estado de naturaleza, en la que todos los miembros

viven juntos y no reconocen otras leyes mas que las de la naturaleza misma o las del autor

de ella.empero, al dejar de lado el concepto wolfiano de civitas maxima y al suplantarlo

por la idea nauralista de “sociedad de naciones” no llena de ninguna manera el hueco que

queda con el abandono de la idea de comunidad. En el Sistema de vattel, cada estado

conserva su individualidad independientes, y este principio habria de conducir a un

retroceso en la ciencia del derecho internacional.

B) POSITIVISTAS SISTEMATICOS

Puede dares el nombre de “sistematicos” a los autores posteriores a vattel, todos

ellos positivistas, que postularon desde fines del siglo XVIII y durante todo el XIX,

presentando el orden jurídico internacional de una manera metodica y hasta cierto punto

científica, en grandes síntesis.

En realidad el imperio de estos escritores se extiende hasta la primera Guerra

mundial, pues esta contienda parece constituir el límite entre dos epocas de pensamiento,

cada una de características bien diferferentes.

Este conjunto de autores influyeron posteriormente en el pensamiento de

internacional. Sus obras se caracterizan por el despliegue de minucia y el recargo de

antecedentes históricos: constituyen colecciones muy importantes de tratados, documentos,

sentencias y de precedentes.

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C) COMENTARIO SOBRE EL POSITIVISMO INTERNACIONALISTA DE LOS

SIGLOS XVIII Y XIX

Varios factores se reunieron para que el pensamiento positive internacioal se fincara

firmemente desde fines del siglo XVIII y a lo largo de todo el XIX y padeciera por

consecuencia del jusnaturalismo.

El poder del estado se desarrollo ponderosa y sorprendentemente. La doctrina hubo

de convertir al estado en el unico sujeto de todas las normas, y a su voluntad en la exclusive

Fuente de todo el orden juridico internacional. Se obtenia con ello un alto grado de certeza,

pues asi toda la actividad exterior del estado quedaba referida a un punto de imputacion

juridical. En otro terminos, una situacion favorable en extreme a la definicion exacta de

obligaciones y a la organizacion de responsabilidades. Segun el decir de los propios

positivistas, se buscaba de esa manera una teoria más rigurosa y más exacata.

Como los estados, bajo la presión nacionalista de estos años hubieron de persegir

mas abiertamente políticas de fuerza, tuvo que batirse en retirada la idea de un derecho

fundado en las necesidades de la naturaleza humana, esto es, un derecho necesario, y

suplantarse por el criterio de la efectividad mas inteligible, y que satisfacía más al papel

preponderante del estado en sus relaciones con los demás.

El positivismo voluntarista, en orden de sistematizar el derecho internacional en

torno a la voluntad del estado, hubo de sacrificar la idea de un orden jurídico objetivo para

subordinarla a una concepción puramente formal del mismo. Excluyo de este derecho como

dice Visscher la elevada consideración de la razon, justicia y la utilidad comun que

constituyen fundamentos necesarios de todo orden juridico.

La escuela positiva que dominará tanto tiempo, constituye una visión escéptica y

moderadora de algo que el jusnaturalismo había venido exagerando, al exaltar la

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intervención de las fuerzas creadoras de las normas de derecho de gentes. Empero, el

positivismo voluntarista, en orden de sistematizar el derecho internacional en torno a la

voluntad del estado, hubo que sacrificar la idea de un orden jurídico objetivo para

subordinarla a una Concepción puramente formal del mismo. Excluyó de este derecho,

como dice De Visscher, las elevadas consideraciones de la razón, la justicia y la utilidad

común que constituyen los fundamentos necesarios de todo orden jurídico.

El positivismo, al abandonar todo idealismo naturalista y centrar el derecho de

gentes alrededor del criterio voluntarista, perdió mucho en la concepción y detuvo su

progreso filosofico. La ciencia del derecho internacional adoleció mucho de falta de

construcción y critica. Prevaleció la tendencia de sostener la defensa de los intereses

nacionales, esto es, los miembros de esta escuela intentaban ser abogados antes de ser

juristas. Con ello se diluyo el interés por el trabajo constructivo para propiciar una

reorganización internacional, que se había empezado con Grocio.

Además, puede notarse una contradicción, pues en los escritos de muchos de los

positivistas se percibe un oculto anhelo de encontrar apoyo del derecho en general, y del

internacional en particular, en un derecho de naturaleza más elevada que el derecho del

Estado.

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UNIDAD II

FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

La escuela positiva mantiene con diferentes matices que las fuentes admisibles son

las que se derivan del consentimiento de los Estados, o sea, que todo el derecho

internacional es derecho convencional. En esta concepción, la esencia del derecho es la que

se impone a la sociedad por una voluntad soberana. O sea, que el derecho es de creación

artificial, de arriba hacia abajo.

Las teorías naturalistas sostienen con más o con menos uniformidad que existe una

fuente supersensoria de todo el derecho, y el ser humano no hace sino descubrirla. La

esencia del derecho desarrolla su propia vitalidad dentro de la sociedad. El crecimiento del

derecho es espontáneo, hacia arriba. La autoridad, aunque es obedecida, es en sí misma

creación del derecho.

Esta antinomia trae no sólo diferencias de apreciación en el que se pueda constituir

una fuente, sino en cuanto a valor relativo de cada una de ellas frente a sí.

En su lugar han surgido nuevas corrientes, como la tesis sociológica u cómo la teoría

predominante, que se mueve alrededor del artículo 38 del Estatuto de la corte internacional

de justicia de las Naciones Unidas.

La escuela sociológica principia apenas a manifestarse, y aún falta un largo trecho

para que surja un tratamiento sistemático de las fuentes empleando el acceso sociológico,

20

pero con el fin de rodear los obstáculos causados por la falta de acuerdo y por las

exageraciones y restricciones de la postura tradicional, podríamos convenir aquí en algo

que parece ir ganando poco a poco el ascenso de los tratadistas, por lo menos en principio e

inconscientemente en ocasiones, o sea, en el aserto de que existe una descripción aceptable

de los modos de creación de las normas internacionales, contenida o comprendida en el

artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas.

El artículo 38 expresa:

1. La corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias

que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen

reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada

como derecho;

c) Los Principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y

d) Las decisiones judiciales y las doctrinas publicistas de mayor competencia de las

distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho

sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex

aequo et bono, si las partes así lo convienen.

Es verdad que esta disposición establece sólo el derecho aplicable por ese tribunal en

caso de controversia, pero no menos cierto es que esta prescripción se encuentra inserta en

un tratado general –la Carta de las Naciones Unidas y Estatuto anexo- que tiene la

aceptación de 159 estados (en 1986), o sea, de la gran mayoría de la comunidad

internacional, lo cual con cierta autoridad le hace darle carácter de derecho a las normas

21

que provienen de ciertos procesos formativos ahí enunciados, indirectamente, pues, se

recogen ahí fuentes capaces de engendrar preceptos que los Estados reconocen.

A. LOS TRATADOS

Los tratados son una fuente muy limitada de derecho internacional.

La redacción de este inciso del artículo 38 no es completamente satisfactoria,

“convenciones internacionales” se entienden naturalmente los tratados, o cualquier

acuerdo sobre los Estados.

Los pactos entre los Estados, por su peculiar naturaleza, no pueden contener normas de

derecho internacional general. Ni siquiera puede afirmarse que la mayoría de los pactos

contenga normas específicas de derecho internacional particular.

Lo más que se podría decir de los pactos como fuente es que crean derecho

internacional particular. Y no se debe perder de vista, por otra parte que los tratados sólo

obligan a las partes y no a terceros.

Independientemente de esas limitaciones, cuando los tratados pueden ser fuente de

derecho internacional lo son de manera valiosa, porque se trata entonces de Derecho escrito

inteligible, discutido por las partes, definido, en una palabra.

B. LA COSTUMBRE

Las persistentes disputas entre naturalistas y positivistas no han permitido el consenso

general y por la otra el concepto se encuentra penetrado de lugares comunes y han carecido

de un análisis metódico y profundo. Los positivistas la mira desde el punto de vista del

consentimiento y requieren la prueba rigurosa de la aquiescencia del Estado. No aceptan los

“principios generales” que integran la costumbre, le dan categoría y la hacen carismática.

22

Otro elemento de confusión radica en que se utiliza sinónimamente sobre todo por los

autores sajones, la palabra “práctica”, que es cosa diferente. En efecto y tal como lo

precisa con gran claridad O’Connell, el término “práctica” debe usarse para indicar el

conglomerado de pasos que son formativos del derecho, en tanto que el término

“costumbre” ha de reservarse para el derecho mismo.

La palabra práctica es descriptiva del hecho de una agregación de actos jurídicamente

significantes. La palabra “costumbre” permanece para la proposición de que la práctica

efectivamente productora de derecho.

La costumbre para configurarse como instituida necesita: a) Ser una práctica

concordante, realizada por un número regular de estados con referencia a un tipo de

relaciones que caen bajo el dominio del derecho internacional; b) continuación o repetición

de una práctica por un considerable tiempo; c) la concepción de que la práctica está

requerida o es consistente con el derecho internacional prevaleciente, y d) aquiescencia de

esa práctica por otros Estados.

La costumbre –o la práctica generadora de la costumbre- no se pone en marcha sino

al calor de los intereses y de los apetitos de los miembros de la comunidad universal. Es

por ello que la teoría sociológica resulta tan valiosa para inquirir sobre el fenómeno

formativo.

Lo tratadistas modernos prefieren referirse a otros ingredientes de la costumbre tal

como la generalidad de ella, la densidad, la consistencia y desde luego, la duración.

Respecto a la generalidad, aquí radica un arduo problema, ya que aun cuando parece

deseable reclamar una conducta muy generalizada, casi universal, de los países, para

atribuir a la costumbre carácter obligatorio, la realidad de los hechos se impone, pues

23

depende de la naturaleza del asunto, de los estados participantes –o “actores” como se les

llama en la nueva jerga de las relaciones internacionales- sin que sea general.

Por lo que mira a la densidad y a juzgar de la experiencia tampoco es exacto que se

haya requerido un nutrido número de actos para integrar la costumbre. En ocasiones es

sorprendente la escasez de incidencias. Ha bastado con unas cuantas repeticiones,

esporádicas a veces, para hacer nacer una costumbre que se invoca como regla.

La consistencia y la uniformidad sí debe, al parecer, estar presente en grado

constante, y pues en caso contrario no podría fijarse la costumbre definitivamente.

Por cuanto hace a la duración, ésta, como ya vimos, varía con la naturaleza del asunto. Por

lo tanto, la conclusión es que sólo se precisa un cierto grado de presencia de estos

elementos para percibir que existe una costumbre jurídica.

La aquiescencia debe entenderse como aceptación o conformidad.

El grado hasta el cual una práctica general uniforme ha sido “aceptada como

derecho” puede apreciarse más prontamente y con mayor objetividad estimando el grado de

consenso general, o a falta de consenso general, el grado de aquiescencia general que la

práctica haya encontrado.

Hay dificultad considerable respecto de cómo podría probarse que una costumbre ha

surgido y se ha establecido con calidad jurídica. Por ejemplo, resulta muy problemático

llevar a la convicción de un tribunal internacional la existencia de una costumbre legal. En

la mayoría de las veces resulta una cuestión abstrusa esa prueba de la implantación de la

costumbre, o de una práctica o uso que es productor de los efectos legales.

C. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

24

El apartado C del artículo 38 del Estatuto de la corte Internacional de Justicia de las

Naciones Unidas ha provocado, desde que era el apartado 3) del artículo 38 del Estatuto del

tribunal permanente, una enorme discusión entre los juristas.

Los juristas autores de esta disposición consideraron que el derecho internacional

consistía en algo más que el agregado total de las reglas positivas, y dieron sólo un

nombre a la parte del derecho internacional que no es una costumbre ni tratado.

Sobre la naturaleza de los principios generales de derecho mencionaremos que no

consisten en reglas específicas formuladas para propósitos prácticos, sino en

proposiciones generales que yacen en todas las normas de derecho y que expresan

cualidades esenciales de la verdad jurídica misma. Principios fundados en ideas jurídicas

generales aplicables a las relaciones entre los Estados.”

D. LAS DECISIONES JUDICIALES.

La jurisprudencia internacional constituye una fuente muy importante de derecho

internacional moderno, son fuentes a las que se recurre para encontrar la regla aplicable.

A diferencia de la jurisprudencia interna, que es evidencia de una costumbre (supra)

las decisiones judiciales internacionales son evidencia de reglas de derecho.

Las sentencias judiciales ejercen una influencia considerable para el desarrollo del

derecho internacional, por ser una aserción imparcial y valiosa del Derecho por juristas de

gran autoridad técnica y moral.

E. LA DOCTRINA

Por alguna razón oscura, la doctrina internacional se encuentra relegada en nuestro

tiempo, a un lugar, mediocre, entre las “fuentes oficiales”.

25

Empero, en épocas recientes la doctrina emerge de sus cenizas, y ha cobrado un rol muy

estimable en el desarrollo del derecho internacional, sobre todo cuando se despoja de

excesos, y se aplica a considerar los factores sociológicos junto con el análisis de la

normatividad de los sistemas legales.

La doctrina no es una “fuente” independiente sino conjunta. No es una autoridad en

sí misma, pero se incorpora al derecho consuetudinario y a la jurisprudencia. El jurista

internacional deduce reglas consuetudinarias de una coincidencia o acumulación de

prácticas; surge además para asistir la transición del uso a la costumbre legal, y fortifica

la opinio juris.

La doctrina e tanto más estimable cuando posee carácter especulativo e

interpretativo.

Tres tareas principales de la doctrina: el análisis y la sistematización primeramente;

la interpretación funcional después, y la crítica, incluyendo la planeación constructiva,

como remate.

F. LAS RESOLUCIONES DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES.

En los últimos tiempos se ha venido hablando de una nueva fuente no comprendida en

el artículo 38, las determinaciones de los órganos internacionales, que reciben nombres

muy variados, tal como resoluciones, declaraciones, recomendaciones.

Una resolución obtenida con la aquiescencia de los Estados en una conferencia

internacional. Una declaración, una resolución o una recomendación resultan útiles para

definir el alcance de una norma establecida de otra manera o puede constituir en sí misma

una nueva norma.

26

Lo mismo puede decirse de las que provienen de órganos permanentes. En este caso, la

mayor estabilidad y permanencia del cuerpo determina una mayor solidez de los efectos.

Estas instituciones han tenido que ir produciendo decisiones que se han transformado en

deberes con contenido jurídico. Estas decisiones constituyen normas jurídicas, por virtud

del principio de “consentimiento abstracto” constitucional, que es un aspecto particular del

principio pacta sunt servanda, presente en el tratado que origen a la organización.

G. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL.

La codificación garantiza en parte la supervivencia de nuestra disciplina.

La codificación del derecho de gentes, no muestra en el pasado logro satisfactorio, y sí

sólo éxitos limitados. El trabajo de codificación emprendido más cercanamente por la

Sociedad de Naciones fracasó tal vez por prematuro.

Hay ahora, sin embargo, mejores oportunidades para ir cuando las reglas de derecho de

gentes, pues ya está más extendida en la comunidad internacional la noción de que es ésta

una tarea que no puede posponerse por más tiempo, no sólo para acabar con las

oscuridades.

La comisión ha logrado que ya varios de sus proyectos se hayan convertido en reglas

aceptadas, como el relativo e inmunidades de funcionarios diplomáticos, al régimen de alta

mar, a la plataforma continental, las normas que se refieren al genocidio. Otros de sus

afanes muestran adelantos, como el de las reservas a los tratados multilaterales, sobre el

procedimiento arbitral.

Además, cuando se tratan las cuestiones en conferencias para llegar a un pacto, puede

notarse que hay acuerdo en principios generales, pero no lo hay en la relación a problemas

específicos y normas concretas, lo cual vuelve muy difícil un consenso.

27

En vista de estas dificultades, debería consecuentemente intensificarse también alguno

de los otros métodos que han sido empleados para clasificar las normas del derecho de

gentes, tal como la reformulación de las reglas de este orden legal, hecha por juristas y por

instituciones particulares, para producir una evidencia autorizada y escrita del derecho

internacional existente. Esta reformulación no sería inmediatamente aceptada por los

Estados, pero oficiaría como sedes mataeriae, y de ahí podría partirse a realizaciones más

concretas.

En los primeros treinta y cinco años de su existencia la Comisión ha conocido unos

veinte temas, y únicamente han fructificado el derecho de consular, consagrado en la

Convención de las Relaciones Consulares de Viena de 1963; el derecho de los tratados

contenido en la Convención de 1969; la representación de los Estados en sus relaciones

con las organizaciones internacionales, la sucesión de Estados en Materia de Tratados,

que se regula en la Convención de Viena de 1978, de ese nombre.

La comisión de Derecho Internacional, sigue inmersa en otros proyectos de

codificación, tal como la responsabilidad internacional del Estado, la sucesión de los

Estados y de gobiernos; el derecho de asilo; las relaciones entre Estados y organismos

intergubernamentales; el régimen jurídico de aguas y de bahías históricas; la cláusula de la

nación más favorecida; o sea; lo bastante para mantenerla ocupada otros cinco lustros, al

paso que lleva.

28

UNIDAD III

SUJETOS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO

LOS SUJETOS DEL MODERNO DERECHO INTERNACIONAL

A. LOS SUJETOS TRADICIONALES: LOS ESTADOS.

El sistema internacional, o la sociedad internacional, si se prefiere denominarlo así,

se basa fundamentalmente en los Estados como sujetos o actores predominantes. Durante

mucho tiempo se sostuvo uniformemente que los estados eran los únicos sujetos o los

sujetos exclusivos del orden jurídico internacional.

Es fácil explicarse por qué el Estado reclama el centro de la escena, ser el personaje

exclusivo, el actor por excelencia. El Estado era a la vista el promotor único de los eventos

mundiales. Miembros de las alianzas, responsables de avances territoriales, de la conquista

colonial, de la paz y la guerra, titulares de los medios de solución pacífica.

Pero han surgido en la escena internacional otros actores o sujetos, que poseen

capacidad o para producir normas, o para influir en el comportamiento de los Estados.

Uno de esos actores son las organizaciones y organismos internacionales. Otros son las

grandes empresas transnacionales, los bloques o agrupamientos de estados, la OTAN,

Etc. Otros actores son las instituciones no gubernamentales. Podría mencionarse

también el Vaticano, como sujetos especial.

La pretensión de la exclusividad de la personalidad internacional de los Estados se

basa en el nacionalismo. El Estado es, en las relaciones internacionales la unidad básica

29

de la acción y como poseedores de esa esencia misteriosa y mística que en la soberanía,

son los Estados en la mayor medida los creadores formales y los beneficiarios del

derecho internacional, lo cual los hace diferentes de los otros sujetos. El Estado es,

pudiera decirse, sujeto primario, y los otros son sujetos derivados.

Los nuevos sujetos, diferentes de los Estados han ingresado al sistema internacional

sin que se haya alterado el papel de los Estados como sujetos esenciales, ni ha habido

necesidad de cambiar la división del mundo en unidades nacionales.

Ya no puede sostenerse entonces la exclusividad de los Estados como sujetos del

derecho internacional. Lentamente el papel de únicos sujetos se fue perdiendo, por más

que mantuvieron una lucha enconada. Y así comenzaron a surgir sujetos tales como las

organizaciones internacionales, los organismos especializados, gobiernos de facto,

movimientos de liberación nacional, y aun individuos, apareciendo como sujetos

especiales.

Los Estados, preocupados sin duda por el crecimiento, la proliferación, y las

posibilidades de estas organizaciones, regatean el que puedan expedir derecho

obligatorio, y que tengan facultades de concertar tratados.

Es palmario que los Estados no desean hacer concesiones abiertas, ni

fundamentales, son muy cicateros. No admitieron que el convenio sobre el derecho de

los tratados figuraran entre los tratados los instrumentos que suscriben las

organizaciones internacionales, sin duda, como dice LEVI, por el temor de que ello

podría menguar la facultad de tratar que se entendía reservada a los Estados.

También en ocasión al surgimiento del derecho de libre determinación, los pueblos

se han convertido en sujetos. Las empresas inversionistas, de acuerdo con el muy

30

extendido Tratado para el Ajuste de las Controversias entre Estados e Inversionistas

Particulares, promovido por el Banco Mundial, coloca a estas en la situación de sujetos.

Derechos y deberes exclusivos de los Estados: la igualdad; la no intervención: el

reconocimiento.

Desde los principios del sistema internacional se ha insistido por la igualdad jurídica

entre los Estados, mas dejando de lado la desigualdad de hecho o sea, la desigualdad

sustantiva.

La verdad es que resulta complicado definir en qué consiste la igualdad ante la ley, la

igualdad jurídica de los Estados, grandes y pequeños. La escuela más extendida, y

probablemente más consistente afirma que ella significa igual capacidad para adquirir

derechos o igual protección a los derechos que posee un Estado en la comunidad

internacional.

Kelsen es el que más se ha aproximado a esto. “Igualdad ante el derecho dice -

significa que los órganos que aplican el derecho, al aplicarlo, no deben hacer ninguna

diferencia que no esté reconocida por la Ley, que la ley debe aplicarse tal como la misma

ley dispone ser aplicada. Igualdad ante el derecho significa aplicación de la ley de

conformidad con la ley misma, legitimidad, legalidad.” En esta concepción el principio

se convierte en norma de derecho internacional para proteger los derechos que los

Estados ya poseen o pueden adquirir.

Los tratadistas suelen indicar con alguna precisión que esa igualdad jurídica se

manifiesta en la celebración de tratados; en la participación en la creación de nuevas

normas de derecho internacional; en el voto en organismos internacionales, en los que no

exista el sistema de voto compensado; y en la seguridad contra la interferencia. Mas

31

reconozcamos que ello no es muy explícito, que se trata de una igualdad bien limitada y

que no va de acuerdo con el excelso concepto de igualdad que se esgrime a cada paso.

La Carta de las Naciones Unidas señala que la organización está fundada en la

igualdad soberana de los Estados. Lo que parece evidente es que con la inclusión de este

principio se quisieron limitar las atribuciones de las Naciones Unidas y de sus órganos

frente a las grandes potencias.

Según la Carta de las Naciones Unidas la igualdad soberana comprende los

siguientes elementos:

a)Los Estados son jurídicamente iguales.

b)Cada Estado goza los derechos inherentes a la soberanía plena.

c)Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de otros Estados.

d)La integridad territorial y la independencia política del Estado es inviolable.

e)Los Estados tienen el derecho de escoger libremente y de desarrollar su sistema político

social, económico y cultural.

f) Todos los Estados tienen el deber de cumplir por entero y de buena fe sus obligaciones

internacionales y de vivir en paz con otros Estados.

Realmente, puede decirse que la igualdad legal internacional es dogma, pero un

dogma muy importante. Es un principio motor, porque esta inflamado de pasión y a la vez

se mueve dentro de la razón y de la justicia. Alimenta la esperanza de los países

desprovistos, y anima el proceso de cambio.

A pesar de los defectos que se le asignan, el concepto de igualdad soberana debe

conservarse, porque sin él la incipiente comunidad de Estados perdería mucho de sus lazos

asociativos, el derecho internacional padecería, sufriría la noción de soberanía y privarían

32

las relaciones de nulo poder. Por ello lo aconsejable es elevarlo a sus categorías más

nobles y útiles, y asociarlo al progreso de la sociedad internacional.

Un adecuado entendimiento del simultáneo significado político y jurídico de esa

igualdad puede lograrse una reducción del abismo entre la igualdad legal y la desigualdad

real.

La no intervención se trata de un derecho vital asociado a la personalidad

internacional del Estado y al derecho de igualdad, que ya debería estar deslindado. En

esencia, el principio de la no intervención implica la prohibición de cualquier

interferencia externa no consentida o sin derecho los asuntos internos de un Estado, y

también la prohibición de interponerse en los asuntos internacionales o en las relaciones

exteriores de ese Estado cuando no existe un fundamento jurídico para ello.

La diferencia entre la intervención legal o permisible y la intervención ilícita se ha

obscurecido porque existen dos formas diversas de intervención internacional que parecen

exigir un tratamiento diferente. Una de ellas es la intervención armada o militar, más clara

y más perceptible porque se traduce en actos tangibles; la otra es la intervención política,

que reviste formas muy sutiles, difíciles de calificar, y que comprende la moderna

intervención económica.

Otro elemento de diferenciación es que la intervención puede ser individual o

colectiva, y esta última forma pudiera resultar justificada, porque existen instrumentos

internacionales importantes que la contemplan; cuando lo aprueba una mayoría de

naciones de consenso.

Debe reconocerse que el principio de la no intervención debe bastante a México,

que lo ha mantenido desde el siglo pasado invariablemente en todos los foros

internacionales, y tal vez puede decirse, en una forma tanto exagerada. El principio de

33

la no intervención, que primero fue característico de nuestro hemisferio, surge en la

sexta Conferencia de Estados Americanos, en La Habana, en 1928 a iniciativa de

México.

Era natural que al instituirse es Bogotá, 1948, la Carta de la Organización de los

Estados Americanos, de la que México fue uno de los patrocinadores principales – se

recogiera la norma de la no intervención.

La autoridad del principio y el progreso de la comunidad internacional, junto con la

acción determinada de los delegados mexicanos lograron que el principio saltara al foro

mundial, y así fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 21 de

diciembre de 1965.

Más tarde al elaborarse los principios de Derecho Internacional que Rigen las

relaciones de Amistad y de cooperación entre los Estados de acuerdo con la Carta de las

Naciones Unidas, y que se contienen en la resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de

1970, se reafirmara terminantemente.

Sobre todo, la prohibición de la intervención armada unilateral, individual, ha pasado

a convertirse en un principio sin excepción, y ella resulta ilegal todas las veces. Solo

quedarían permitidas las intervenciones colectivas en unos cuantos casos, cuando merecen

el asentamiento y la participación de una mayoría de naciones, y cuando existen además

instrumentos precisos que la admiten. De otra manera, cualquier justificación para

intervenir no deja de ser sólo un argumento retórico.

La postura del gobierno, mexicano de oponerse sistemáticamente a todas las formas

de intervención, y que puede juzgarse como rigorista y defensiva, constituye sin embargo

un elemento muy apropiado y muy sano de nuestra política exterior, y merece respaldo.

34

Esta persistencia se ha visto convalidada por el tiempo, que ha asentado la norma de la no

intervención.

B. EL RECONOCIMIENTO

Los pueblos reconocidos ¿ipso facto? De la tesis corriente que expresa que se trata de

un acto político, discrecional para el Estado que otorga el reconocimiento. En el estadio

actual fe las relaciones internacionales, si se dan los elementos tradicionales: población,

territorio, gobierno y capacidad y voluntad de cumplir las obligaciones internacionales, el

nuevo Estado tiene derecho a ser admitido en la organización internacional general, y a

mantener relaciones bilaterales con los demás miembros.

C. OTROS SUJETOS: SUJETOS ESPECIALES: EL VATICANO

El Vaticano es al mismo tiempo un sujeto sui generis del derecho internacional y un

actor transnacional de importancia. La diplomacia del Vaticano es importante, pues

conjuga el poder espiritual con la política real entre los Estados.

La Santa Sede empieza a surgir como sujeto temporal en 1870. Al consolidarse Italia

como Estado soberano, sobrevino el problema de anexionarse los antiguos Estados

Papales, y el qué hacer con la Santa Sede. No cabía la posibilidad la posibilidad de

convertir al Sumo Pontífice en un súbdito italiano, ni a la Santa Sede en una institución de

la Italia. Una solución, bastante decorosa, fue la ley Garantías, en 1871, que aunque no

admitía del todo por el Papado constituyo un régimen con el Papa como soberano. Ello

convirtió al Vaticano, de acuerdo con Lauterpacht, en una cuasi persona internacional, en

un sujeto especial de la comunidad de Estados, por todos esos años.

El tratado de Letrán de 1929, Entre el Estado Italiano y el Vaticano, reconoció la

soberanía de la Santa Sede, admitiendo su personalidad en asuntos internacionales como

inherente a su naturaleza, y se reconoció también al Estado Vaticano. Algunos tratadistas,

35

apurando un tanto el concepto, señalan que hay con eso no una, sino dos personas de

derecho internacional. Mas ahora hay unanimidad en que le Vaticano posee personalidad

internacional completa, pero sólo en ciertas materias compatibles con su función.

La Santa Sede celebra con los Estados concordatos que, siendo una clase especial

de tratados, abarcan materias administrativo-religiosas, que tiene el ius tractati.

La Santa Sede posee así mismo el otro atributo, ius legati, ya que sus enviados

diplomáticos, nuncios, legados, etc., gozan plenamente de los privilegios, prerrogativas e

inmunidades de los agentes diplomáticos.

Los pueblos coloniales y el derecho de libre determinación. Es te es un derecho que

compete a ciertos sujetos, a ciertos actores especiales que son los pueblos sometidos o

dependientes.

La verdad es que la libre determinación de los pueblos es un concepto que se usa con

vehemencia, con gran pasión, pero a veces inexactamente. Es una expresión bastante

controvertida, que solo ha ido encontrado un contenido viable y útil sólo hasta hace unos

años. La libre determinación ha estado asociada en la teoría y en la práctica, con la

doctrina de la soberanía popular, con la de las nacionalidades, e incluso con la de la

igualdad de las naciones, y la del cambio pacífico y ordenado.

Pero ahora se encuentra vinculada con el anticolonialismo, y ha progresado

intensamente, al grado que la práctica ha ido delante de la teoría concomitante.

D. OTROS SUJETOS: SUJETOS INSTITUCIONALES: LAS

ORGANIZACIONES Y ORGANISMOS INTERGUBERNAMENTALES.

a) ORGANIZACIONES INTERNACIONALES INTERGUBERNAMENTALES

MUNDIALES (ONU) Y REGIONALES (OEA).

36

Desde luego, la organización mundial, la ONU, produce un impacto mucho más

notable que cualquiera otra, bien sean las organizaciones regionales o las

especializadas. Pero la voluntad individual de los estados se transforma por efecto del

voto, del consenso y de la diplomacia parlamentaria, en una voluntad colectiva algo

diferente y desde luego, mas articulada, más expresiva, y en muchas ocasiones, como

una manifestación de derecho consuetudinario.

La organización mundial puede ejercer funciones que se imponen a los Estados,

aun a los disidentes. Al actuar como órgano para reprimir amenazas a la paz, o para la

seguridad colectiva produce derecho que se va agregando al corpus del derecho

internacional.

La organización mundial, aparte sus considerables consecuencias políticas, es una

originadora, una aplicadora y una gente de desarrollo del derecho internacional.

Las organizaciones internacionales regionales, aunque en menor escala, también

producen reglas de comportamiento que los Estados van incorporando en sus relaciones,

y en ocasiones, como v. gr., en el caso de la OEA.

b) ORGANISMOS INTERNACIONALES INTERGUBERNAMENTALES

ESPECIALIZADOS.

Otros tipos de sujetos son los organismos especializados intergubernamentales,

vinculados a las Organización de las Naciones Unidas, y que en ciertos casos pueden

considerarse como sujetos casi autónomos por el desempeño de su especialidad.

c) ORGANISMOS INTERNACIONALES NO GUBERNAMENTALES.

Desempeñan un papel como sujetos de cierto tipo, con alguna personalidad frente

a los Estados y otras instituciones internacionales, porque sirven de vehículo para

acciones transnacionales que afectan o benefician a los sujetos principales, y en

37

ocasiones como en el caso de la Cruz Roja, son agentes activos para modificar ciertas

normas internacionales, como las del llamado derecho humanitario.

d) ASOCIACIONES O GRUPOS DE ESTADOS.

Son ejecutores de la voluntad de los Estados miembros, la verdad es que son entes

impresionantes. Mencionamos brevemente entre ellos a la Comunidad Económica

Europea, a la Organización del Tratado del Atlántico del Norte, al pacto de Varsovia, al

Tratado de Rio. Es cuestionable que estos agrupamientos son capaces, en ciertos

momentos, de dictar reglas internacionales de la mayor importancia, que permanecen, y

que obligan a los miembros, por ejemplo, en el caso de empleo de la fuerza armada o de

sanciones.

E. OTROS SUJETOS: LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES (NO

INSTITUCIONALES)

Las empresas transnacionales llamadas impropiamente “multinacionales” son

primordialmente sujetos del derecho privado, pero sus actos y sus efectos trascienden más

allá del Estado que les dio capacidad legal y personalidad, pues celebran contratos

directamente con los gobiernos, crean empresas de riesgo compartido con las empresas

estatales, reciben concesiones, participan oficialmente en el desarrollo de un país, etc.

Sin embargo, hasta ahora no son consideradas como sujetos del derecho

internacional. Con sólo reflexionar sobre la acción de empresas transnacionales de

comunicación, aviación, marítimas, de comunicación inalámbrica, de comunicación por

satélite; o las que explotan hidrocarburos y otros productos minerales básicos; o las

especializadas en tecnología sofisticada o bien industriales, se llega a la conclusión de que

estemos en presencia de entidades con un gran volumen de transacciones transnacionales.

38

Las funciones existen en el mundo de unas cuantas fundaciones, esto es, instituciones

no lucrativas establecidas por un fondo a ellas dedicado, encaminadas por su fundador a un

fin público, académico, cultural o de beneficencia, y que se instituyen por incentivos

fiscales o por consideraciones morales, o simplemente o para proyectarse su creador en su

comunidad más allá de la muerte, y de los cuales hay actualmente unas treinta con

propósitos de acción internacional. Poseedoras estas funciones de una acumulación

considerable de capital, hacen sentir su influencia en la escena internacional, directa e

indirectamente.

Tienen derecho, pues, las funciones, a ser consideradas sujetos del orden

internacional, de naturaleza especial, que pueden contribuir de manera destacada en la

formación de decisiones internacionales.

F. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE RIGEN LAS

RELACIONES DE AMISTAD Y COOPERACIÓN ENTRE LOS ESTADOS.

La declaración de relaciones precisa algunos derechos y deberes fundamentales

de los sujetos del orden internacional.

A esta declaración la originó el debate de la Sexta comisión de la asamblea general,

en 1960, sobre lo que debiera hacerse para el desarrollo progresivo y la codificación del

derecho internacional, y como una crítica al trabajo de la comisión de derecho

internacional.

La resolución 1815 (XVII), de 1962 identifico los siete principios que se derivan de

la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, y que se consideran de derecho

internacional son los siguientes:

a)El principio que los estados deberán abstenerse en sus relaciones internacionales de la

amenaza del uso de la fuerza contra la integridad territorial y la independencia política de

39

cualquier Estado, o de alguna otra manera inconsciente con los propósitos de las Naciones

Unidas.

b)El principio de que los Estados ajustaran sus disputas internacionales por medios pacíficos

de tal manera que no se pongan en peligro la paz internacional, la seguridad y la justicia.

c)El deber de no intervenir en materias dentro de la jurisdicción domestica de cualquier

Estado, de acuerdo con la carta.

d)El deber de los Estados de cooperar uno con el otro de acuerdo con la carta.

e)El principio de igualdad de derechos y de autodeterminación de los pueblos.

f) El principio de la igualdad soberana de los Estados.

g)El principio de los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones asumidas por ellos de

acuerdo con la carta.

De esa manera resulto la resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970, la cual

fue adoptada por unanimidad. La declaración está precedida por un preámbulo muy

relevante en tanto que la considera un paso muy importante en el progreso del Derecho

Internacional, y lo estima parte del derecho de las Naciones Unidas.

El método adoptado no fue meramente declarativo, sino uno de cuidadoso análisis. No

se formularan obligaciones legales generalizadas, tal como en el caso, por ejemplo, del

artículo 2 de la carta de las Naciones Unidas, sino que en cada una de las formulaciones

se hicieron consideraciones sobre los principios individuales.

Los Principios: Se trata de un código de principios fundamentales de derecho

internacional que se refieren a las relaciones entre Estados y entre estos y pueblos, y que

permite pensar en desarrollos que faciliten la presencia de otros actores y sujetos bajo el

derecho internacional. Notemos sin embargo, que como su nombre lo indica los

40

principios se refieren sólo a las relaciones entre otros sujetos de las relaciones

internacionales, o entre ellos y los Estados.

41

UNIDAD IV

DERECHO INTERNACIONAL DEL

MAR

A. EL MAR TERRITORIAL

En términos generales el mar territorial, mar marginal o aguas territoriales es una

“dependencia necesaria de un territorio terrestre”. Constituye una prolongación del

territorio. La parte del mar que el derecho internacional asigna al estado ribereño para que

este realice ciertos actos de soberanía territorial.

El fundamento de este derecho reside en que la seguridad del estado exige, desde los

orígenes de la comunidad internacional, que este cuente con una faja de mar en donde

realice funciones soberanas en la que goce de manera exclusiva de los productos del mar,

del suelo y subsuelo marino, y en la que ejerza la protección y el control a su comercio.

La tradición ha consagrad el nombre de “mar territorial” pero resulta más correcto el

de “mar marginal” o “aguas marginales” pues en estricto rigor es esta la designación que

corresponde.

El principio general de soberanía territorial que se observa en relación con la parte

terrestre del Estado encuentra aquí típicas atenuaciones por la especial naturaleza del mar

que es vía común de comunicaciones.

La primera es la de “pasaje inocente o inocuo”. Los barcos mercantes de todos los

países tienen el derecho de utilizar para transito la parte de esas aguas territoriales que

conduce a los puertos y aun de navegar a la parte de la costa, siempre con sujeción a los

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ordenamientos y reglamentos del Estado contiguo y bajo el supuesto de que tal transito es

legítimo.

Otra disminución del ejercicio de la soberanía territorial consiste en que ciertos

delitos cometidos por determinadas personas a bordo de buques extranjeros surtos en las

aguas marginales se juzgan n conforme a la ley territorial sino de acuerdo con el derecho

del buque y en el país de la bandera de este.

Una tercera limitación de la soberanía territorial de estado ribereño tiene que ver

con la aplicabilidad del derecho civil, así en el caso de un nacimiento en un barco

extranjero surto en puerto o de transito lateral por aguas territoriales el niño tendrá la

nacionalidad del buque.

Pero en cambio el estado tiene el derecho de explotar exclusivamente la pesca y las

especies sedentarias en el mar marginal así como el suelo y el subsuelo del mismo e

imponer medidas de policía sanitaria y de aduanas e impedir o limitar el tránsito en zonas

peligrosas o de seguridad.

Aún no ha sido posible obtener acuerdo de las naciones en cuanto a la anchura que

deban tener las aguar marginales y ciertos acontecimientos modernos, como las

pretensiones exorbitantes de ciertos países sobre una zona amplísima del mar territorial ha

impedido que esta materia quede establecida definitivamente.

En estricto rigor fueron los escandinavos quienes, a mediados del siglo XVII

hablaron los primeros de una legua como zona de neutralidad a lo largo del litoral y en todo

caso debe reconocerse que ahí nació la idea de un mar territorial de esta extensión, que se

filtró en la práctica internacional marítima del siguiente siglo. Aunque se afirma que eso se

debía a que el alcance de la artillera era de tres millas, la verdad es que la distancia máxima

del disparo de esa arma era mucho menor.

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En este asunto se ha hablado de razones tradicionales y consideraciones de

seguridad, han ingresado nuevos elementos en la ecuación- plataforma submarina y

aprovechamiento mejor de las especies marinas y se ha complicado la tarea de balancear

equitativamente los intereses de los estados en particular contra los de la comunidad

internacional.

El problema de la latitud del mar territorial ya no puede verse aislado sino formado

parte de un todo con la plataforma continental y con el de los recursos naturales y la

solución legal de aquel y de estos paree radicar en la realización de tratados adecuados.

Las naciones unidas convocaron a una conferencia general para examinar el derecho

del mar. La conferencia se reunió en ginebra de febrero a abril de 1958. Se progresó

bastante en lo que se refiere al mar libre, a la plataforma continental la pesca y

conservación de recursos biológicos de alta mar, pero en el campo del mar territorial

persistió la misma falta de entendimiento. No pudo llegarse a un pacto sobre la dimensión

de las aguas marginales porque las naciones más poderosas Inglaterra y Estados Unidos no

se resuelven a dejar el baluarte clásico temiendo que ello facilite la acción de submarinos

capaces de descargar proyectiles nucleares desde aguas territoriales extensas de estados

neutrales o terceros.

De la conferencia de Ginebra salió una convención que se ha sometido a los estados

para ratificación pero nada quedo expresado ahí con respecto a la anchura del mar marginal

y tan solo en el artículo 24 se consigna que la zona contigua para prevenir y castigar

contrabando, aplicar disposiciones sanitarias, fiscales y de migración no excederá de doce

millas claro que ello es un adelanto, pero pequeño.

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Los últimos tratados de pesca como el de 1965 entre corea y Japón y el de 1968

entre México y Estados Unidos y México y Japón ya protegen estos progresos pues admiten

la zona exclusiva de pesca al estado ribereño de doce millas.

EL MAR TERRITORIAL MEXICANO

Por alguna causa no explicada México se preocupó de fijar en tratados la anchura de sus

aguas marginales señalándoles más amplitud que lo tradicional.

En agosto de 1944 se reformo de nueva cuenta la ley de bienes Nacionales su artículo

17 señala ahora: son bienes de uso común… 2º el mar territorial este comprende: 1º la guas

marginales hasta la distancia de nueve millas marítimas contados desde la línea de la marea

más baja.

México acepto las cuatro convenciones que sugirieron en Ginebra, entre las que se

encuentran la relativa al mar territorial con lo cual el régimen mexicano actual conforme a

la constitución, es el que resulta de ese pacto que ha entrado ya en vigor porque ha logrado

obtener en exceso el número de adhesiones previsto en el mismo tratado.

Un desenvolvimiento interesante es que México ha extendido su mar territorial hasta

doce millas conforme a la modificación que se hizo en 1969 a la ley de bienes

nacionales.

Con el nuevo Tratado de Límites de Estados Unidos del 23 de noviembre de 1970 se

fijó el mar territorial entre las dos naciones de doce millas.

B. LA PLATAFORMA SUBMARINA

Esta institución es la relativa a la plataforma submarina también llamada

“plataforma continental”, “zócalo submarino” etc. Esta especie de cornisa o meseta que

reborde los continentes por debajo del mar ya había sido conocida desde hace bastante

tiempo y se sabía que llegaba hasta maso menos doscientos metros de profundidad antes

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de desplomarse abruptamente en un talud que bajo a los grandes abismos oceánicos.

Pero fue solo hasta recientemente que se confirmó que contiene los mejores condiciones

biológicas para la vida vegetal y para las especies de peces y mariscos, y que el suelo de

esta plataforma son especialmente pródigos en riquezas minerales.

La cuestión de la plataforma continental empezó a recibir un tratamiento doctrinario

y sistemático a partir de la famosa “proclama Truman” del 28 de septiembre de 1945.

A partir de este este instante en que la noción de la plataforma submarina penetra en el

campo del Derecho.

Cualesquiera que fueron los propósitos de esta declaración, tuvo el raro mérito de

despertar una actividad inusitada y de originar todo un nuevo cuerpo de doctrina

internacional.

Se ha buscado la fundamentación del derecho del estado a la plataforma y el suelo y

subsuelo de ella así como a los recursos pesqueros en una serie de teorías a cual más

novedosa y es posible notas excesos en su formulación.

Así se ha expresado que la plataforma continental se ha ido formando por abrasión del

mar al continente. Se ha indicado como una variante inversa, que ella se ha venido

integrando por sedimentación.

La tesis de que la plataforma constituye una prolongación natural del territorio y de que

los depósitos minerales de la cornisa y de la tierra firme integran un yacimiento común

junto con la circunstancia de que el Estado ribereño esta geográficamente en mejor

condición para explotarlos también se ha presentado como fundamento bastante para tal

derecho. Pero esta doctrina de la contigüidad ha sido generalmente repudiada por endeble.

La más moderna teoría legal de que la ocupación efectiva es la fuente del título del

Estado sobre la Plataforma.

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Los fundamentos no parecen muy claros.

Al realizarse en ginebra la conferencia sobre el Derecho del Mar en 1958, convocada

por las Naciones Unidas, fue posible observar una gran área de entendimiento en torno al

problema de la plataforma continental, que revela hasta donde se puede llegar cuando no

hay por medios dogmas y tabús. Fue aprobada la invención sobre la plataforma continental

suscrita por 36 naciones, abierta a la ratificación de los Estados, y la cual entraría en vigor

al lograrse 42 adhesiones, este documento se basó en el Proyecto de la Comisión de

Derecho Internacional, presentado en 1956. Actualmente la convención es derecho

internacional pues ha entrado en vigor por haber recibido las adhesiones necesarias. México

es parte de la misma.

El problema principal radica en la definición de plataforma continental que se

contiene en esa convención ya que ella no proporciona un límite exterior claro y

razonablemente practico. Como se recuerda en el artículo I de este tratado se establece

que “para el propósito de estos artículos el termino plataforma continental se usa como

referencia al suelo y subsuelo de las áreas submarinas adyacentes a la costa, pero fuera

del área del mar territorial hasta una profundidad de 200 metros o más allá de ese límite

donde la profundidad de las aguas superyacentes admita la explotación de los recursos

naturales de esas áreas”.

Pero hoy en que se afirma, bien pueden extraerse minerales e hidrocarburos casi en

cualquier lugar del fondo del océano, sin mucha consideración a la profundidad, puede

advertirse que la convención con ese lenguaje permite una reivindicación indefinidamente

extensa por lo que se refiere a la explotación, todo ello en perjuicio naturalmente de los

Estados menos provistos, y conduce además a conflictos.

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Por esas determinaciones se pide al secretario general que indague l posibilidad de

convocar a una nueva conferencia para revisar ese régimen del mar, y especialmente para

llegar a una definición clara, precisa e internacionalmente aceptada de la zona de los fondos

marinos y oceánicos que se hallan fuera de la jurisdicción nacional. Se decir que hasta en

tanto no se establezca el régimen y mecanismo internacionales apropiados, los Estados y las

personas están obligados a abstenerse de cualquiera actividades de explotación de recursos

en tales zonas.

El derecho de los espacios marítimos es el brazo derecho del derecho de gentes que más

pujanza y movimiento ha mostrado en los últimos diez años.

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS

A. PROGRESO DESDE 1945

El derecho internacional de los espacios marítimos venia evolucionando muy

lentamente casi con placidez. El derecho internacional del mar nació como un anexo del

derecho de las comunicaciones de la libertad de movimiento, y en oposición a las

pretensiones de apropiación por unas cuantas naciones. Una de las facetas era que el

primitivo concepto de libertad de los mares envolvía la noción de propiedad común de la

humanidad

En 1945 surgió repentinamente una circunstancia que afecto de honda manera el

tranquilo devenir del derecho marítimo, la proclama Truman sobre la plataforma

continental y sus recursos. Los estados unidos se daban cuenta de la futura importancia de

petróleo costanero si como de la necesidad de asegurar el derecho sobre ciertas especies

marinas, y por ello su presidente lanzo esa trascendental declaración, la reivindicación

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primera de un derecho de estado sobre un área hasta entonces considerada como

internacional.

Diferentes intereses se movieron para tratar de codificar el derecho internacional del

mar y ello motivo la conferencia des de las Naciones Unidas de Ginebra de 1958 Y 1960,

de donde resultaron las cuatro convenciones sobre mar libre, plataforma continental, sobre

mar territorial y sobre pesca.

B. LA PROPUESTA DE MALTA 1967

Así las cosas vino de repente la sorprendente instancia del embajador maltes Arvid

Pardo en 1967 a la asamblea General de las Naciones Unidas para que el lecho de los

océanos, fondos marinos, y el subsuelo de ellos situados más allá de la jurisdicción

nacional, fuera considerado “herencia común de la humanidad” y por lo tanto no

susceptible de apropiación nacional.

En la propuesta del embajador Pardo se incluía el establecimiento de un organismo

internacional, establecido por tratado para regular vigilar y controlar las actividades de los

fondos marinos tomando en cuenta los intereses de la humanidad y siempre para fines

pacíficos.

Por esa resolución se determinó convocar a una conferencia, a fin de revisar el derecho

del mar, para 1973, reconociendo con ello no solo la necesidad de superar el incipiente

régimen de las convenciones de Ginebra, estableciendo legislación no solo respecto a los

temas nuevos, sino también en cuanto a muchos sectores del derecho del mar que no

quedaron regulados en ginebra.

C. LA TERCERA CONFERENCIA SOBRE EL DERECHO DEL MAR

La reunión convocada fe la tercera de las Naciones Unidas sobre el derecho del Mar.

Ya para entonces era posible advertir unas cuantas tendencias bien marcadas como por

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ejemplo, una anchura de doce millas para el mar territorial, una zona económica o mar

patrimonial de 200 millas, pero en los demás temas, cerca de cien, no se percibían líneas de

acuerdo general sino una grave divergencia, incidentalmente, las 200 millas reducían

considerablemente en una tercera parte, el espacio oceánico de la “herencia común” amén

de que ellas aparentemente contienen todo el petróleo y la enorme mayoría de recursos

pesqueros y tal vez toda la riqueza mineral obtenible con lo que ese legado común pierde

mucho de su valor.

D. LA CONFERENCIA DE CARACAS

No se piense sin embargo que la falta de acuerdo en esa magna conferencia, que el

fracaso en alcanzar un instrumento jurídico completo sobre las cuestiones del mar detiene

la evolución de del derecho de los espacios marítimos. En este caso fracasaría uno de los

procesos de codificación o integración de las normas y toman su lugar otros métodos como

la formación del derecho consuetudinario por legislación paralela de los estados o por actos

de afirmación de soberanía, por acuerdos bilaterales o regionales, por declaraciones de la

asamblea general de las naciones unidas y por los demás procedimientos utilizados:

sentencias de tribunales, doctrina uniforme, etc. Estos procedimientos son desde luego más

lentos a sujetos a objeciones o a oposiciones y propensos a no ser generalmente admitidos.

E. MÉXICO Y LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA

Es un auténtico experimento del derecho internacional de muy largos alcances.

Representa una salida elegante y convincente para resolver el viejo problema de la

confrontación entre los viejos conceptos de mare libero y mare clausum.

México se declaró partidario desde hace tiempo de la zona económica exclusiva que en

un tiempo fue llamada mar patrimonial y puede afirmarse que su decisión para defender

este concepto y su afirmación consistente a lo largo de todos estos años favoreció la

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adopción final de esta institución. La extensión de la jurisdicción nacional a un área

marítima amplia para reservarla a los nacionales y evitar la explotación abusiva y agotadora

por otros estados para impedir el daño por agentes contaminantes para evitar su uso para

propósitos bélicos.

Los derechos de los estados extranjeros quedan a salvo ya que se provee que gozaran en

la zona económica exclusiva de las libertades de navegación y sobrevuelo y del tendido de

cables y tuberías submarinas así como de otros usos internacionalmente legítimos del mar

relacionados con la navegación y las comunicaciones o sean los derechos clásicos de la

libertad de los mares incorporados en la convención de ginebra desde alta mar.

Cabe señalar que el derecho sobre la zona es un derecho sui generis ya que no se trata de

una soberanía exclusiva sobre el espacio, sino sobre los recursos, no puede considerarse

sobre un mar territorial.

F. LOS FONDOS MARINOS

Otra de las nuevas instituciones es la de los fondos marinos “ese patrimonio común de

la humanidad” que fue tomando forma a raíz de la propuesta del embajador pardo.

Constituyen una herencia de toda la humanidad y el área no podrá estar sujeta a

apropiaciones por persona o por estados y que todas las actividades relativas a la

explotación y exploración de los recursos del área se regularan por un régimen

internacional que será establecido.

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UNIDAD V

ÓRGANOS ESTABLES DE LAS

RELACIONES INTERNACIONALES

LOS ÓRGANOS DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES

A. EL JEFE DEL ESTADO

El jefe del Estado, el órgano administrativo más importante de un país, ejerce la

función representativa exterior, y sus actos en materia internacional se reputan

directamente actos del Estado. Esa función representativa abarca la recepción y él envió de

los agentes diplomáticos y consulares; la conclusión y; la declaración de guerra y el

establecimiento de la paz; las declaraciones de política internacional, las alianzas, etc.

La determinación del alcance de la función representativa del jefe del Estado se encuentra,

empero, en el derecho interno de cada país.

Así, en México, la fracción X del artículo 89 de la Constitución Política señala

como facultad del Presidente de la Republica la de dirigir las negociaciones diplomáticas y

celebrar tratados con las potencias extranjeras sometiéndolos a la ratificación del Congreso

Federal.

Para establecer la calidad de jefe del Estado frente a otras naciones, se acostumbra

notificar a los demás Estados la ascensión al poder. Cuando el cambio de jefes de Estado

no es ordenado ni legal, sobrevienen los problemas relativos al reconocimiento de

gobiernos. Cuando el jefe de un Estado viaja por territorio de otros, tiene derecho a exigir

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la observancia de cierto ceremonial, y, a la vez, es sujeto de inmunidad e inviolabilidad en

máximo grado.

B. LOS SECRETARIOS DE RELACIONES

Como el jefe del Estado no negocia directamente, ni en persona, con una potencia

extranjera, las negociaciones se llevan por conducto de la Secretaria o Ministerio de las

Relaciones Exteriores, que recibe nombre diferente en cada Estado. El jefe de esta

dependencia del Ejecutivo es un miembro del Gabinete de Gobierno, dirige los asuntos

extranjeros a nombre del jefe del Estado y con acuerdo de este. Viene a ser el intermediario

entre el jefe del Ejecutivo y otros Estados.

Él es el jefe de todas las embajadas del Estado, de los cónsules y de todos los demás

agentes del intercambio con otros Estados. Todos los documentos de importancia están

firmados por el o por sus subalternos autorizados. Por su conducto se presentan las

reclamaciones internacionales al Estado.

Por lo que se refiere a México, las funciones del Secretario de Relaciones se encuentran

consignadas en la Ley de Secretarías de Estado, reformada en1946, y en la parte relativa a

la Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano.

C. LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS

El establecimiento de la institución diplomática proviene de la necesidad de contar, en

otros países, con representantes permanentes para tratar los asuntos del Estado, y para

obtener información valiosa a éste.

La institución es esencialmente moderna, pese a que se encuentran vestigios de alguna

práctica rudimentaria en la antigüedad.

El derecho de enviar y de recibir agentes diplomáticos se deriva de la soberanía del

Estado, y se le conoce por su nombre latino, jus legati.

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CLASIFICACIÓN

Durante casi siglo y medio se mantuvo la clasificación adoptada desde el Congreso de

Viena de 1815, adicionado durante el Congreso de Aix-la-Chapelle, en 1818, y que

establecía:

a) Embajadores, legados y nuncios;

b) Ministros plenipotenciarios, enviados y enviados extraordinarios;

c) Ministros residentes;

d) Encargados de negocios.

La Convención de Viena de 1961, sobre Relaciones Diplomáticas, que tiene

actualmente 141 Estados miembros, de la cual México es parte desde 1962, y que

representa razonablemente la codificación del derecho consuetudinario existente, establece

en su artículo 14, las tres categorías siguientes:

a) Embajadores, nuncios, y otros jefes de misión de rango equivalente;

b) Enviados, ministros e internuncios, y

c) Encargados de negocios.

Los embajadores ocupan el rango más elevado entre los agentes diplomáticos. Son

jefes de la misión y aunque en muchas ocasiones se ha dicho que son representantes

personales del jefe de Estado que los envía, en realidad su carácter es de la función

representativa de un órgano del Estado.

Los nuncios vienen a ser representantes personales de la Santa Sede. En los países en

que la religión católica es la oficial, el nuncio, cualquiera que sea la fecha de su llegada, es

el decano del cuerpo diplomático.

Los encargados de negocios deberían ser llamados más propiamente “encargados de

los negocios”, y son de dos clases: ad hoc y ad interim, bien para abrir el camino para

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iniciar o recomenzar las relaciones diplomáticas con un país, o simplemente en épocas en

que estas están suspendidas o para la realización de ciertos actos que, sin implicar

reconocimiento de un gobierno, permiten cierto intercambio oficial entre los países.

Los encargados ad interim se acreditan por el jefe de la misión, para funcionar durante

la ausencia de este, encargándose de ciertos asuntos para los que no es menester un

carácter representativo pleno.

NOMBRAMIENTO

La designación de agentes diplomáticos debe recaer en personas de valimiento, de

cultura y de capacidad, a virtud de la delicada función que tienen a su cuidado. En

repetidas ocasiones, la presencia de un agente diplomático torpe o ineducado compromete

las relaciones con la nación que le ha enviado.

Pero queda a discreción del Estado donde irá a funcionar el agente la aceptación de

la persona así designada, sin que constituya ofensa internacional el rechazo de la misma.

Por ello es acostumbrado informar verbalmente, por conducto de la representación

diplomática del otro país, sobre el nombramiento para obtener la aquiescencia.

La aceptación por la otra nación se llama “beneplácito”, agreement o placet, y se

hace en comunicación formal al otro país, con lo que se perfecciona el nombramiento

del agente.

Al agente diplomático se le provee de las llamadas “credenciales” o “cartas

credenciales”, que son documentos sellados en los que consta el nombre del agente, su

categoría, el país de destino y el término o cualquier otra circunstancia especial. Una

copia abierta de estas credenciales se proporciona también. Recibe asimismo el agente

su pasaporte diplomático, y, a veces, el pleno poder.

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La costumbre ha establecido que a su llegada el agente solicite, por conducto del

personal de la misión, una audiencia ante el secretario de relaciones para el efecto de la

presentación de la copia de su carta credencial y de concertar cita para entregar la original

sellada al jefe del Estado.

FUNCIONES

Las funciones de los agentes diplomáticos, son principalmente, negociar, observar y

proteger.

En la realización de sus funciones, el agente se debe abstener de intervenir en

política, y aun sus interposiciones legales deben ser comedidas, y con el debido respeto

hacia leyes, instituciones y opinión pública del país que le recibe. En general, su

comportamiento hacia los funcionarios del gobierno ante el cual está acreditado debe ser

en todo tiempo deferente y cortés.

La sanción para el diplomático que se propasa es la de ser considerado persona

non grata, y puede pedirse su llamamiento al Estado que lo envió o, lo que es peor, se le

puede expulsar.

En México ha ejercido en numerosas ocasiones el derecho de expulsar o de

llamamiento de los agentes non gratos.

PRIVILEGIOS E INMUNIDADES

El tema de las prerrogativas se dividen en dos grupos: las inmunidades y los

privilegios. Las primeras se derivan de la costumbre internacional, y en algunas

ocasiones, de tratados específicos, y se explican en razón de que el agente debe gozar de

cierto desembarazo para realizar su función. Las segundas brotan de la cortesía

internacional y de la reciprocidad.

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Por lo que se refiere a las inmunidades, ellas son de dos clases, pues atañen a la

propia persona del agente y al local y a los asuntos de la misión diplomática.

La primera de ellas y tal vez más importante desde el punto de vista psicológico es

la inviolabilidad personal, que pone, a la persona que esta investida de ella por encima

de todo ataque y de toda persecución.

En su manifestación moderna, la inviolabilidad personal aparece como un

derecho a estar al abrigo de ofensas, injurias o violencias, tanto de los particulares como

de los órganos del Estado.

Derivado de esta inviolabilidad está el derecho de transito por todo el territorio del

país donde el diplomático realiza su función, sin más limitación que las medidas

restrictivas dictadas en momentos de calamidad nacional o de emergencias bélicas, o para

protección del propio diplomático.

Al diplomático como un ser de otro universo que resulta intocable.

La inmunidad a la jurisdicción debe atemperarse con normas y con interpretaciones

razonables, máxime que la comunidad internacional, madurando cada día, exige un

régimen de privilegios menores. Ha de hacerse, por lo tanto, una separación entre los

diversos aspectos de la jurisdicción del Estado.

La inmunidad del agente diplomático a la jurisdicción penal es la más admisible de

todas. En la práctica común se admite que los diplomáticos estén de testigos o acusadores.

La concesión de esta inmunidad supone que se actuara siempre en tal forma que no

constituya una obstrucción para el interés público del Estado que lo recibe.

La inmunidad es completa, pues no es factible perseguirlo ni extraditarlo, aun

cuando el diplomático se haya reintegrado a su país después de haber delinquido en aquel

en donde ejercía sus funciones, y perdió su carácter diplomático.

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La inmunidad a la jurisdicción civil (derechos de familia, bienes, contratos, etc.).

Aunque todos los autores están de acuerdo en que tal exención a la jurisdicción es

completa, la verdad es que esto no resulta aceptable en nuestros días. Se ha admitido en la

doctrina que esta clase de inmunidad puede ser renunciada por el agente. Empero, la tesis

que sostiene que tal renuncia debe ser expresada oficialmente por el Estado del

diplomático.

En realidad, las exenciones deben entenderse siempre en sentido limitada, y en

tanto que restricciones a la soberanía del Estado, se tienen que administrar

cautelosamente y sin ofensa de los intereses públicos.

La exención de impuestos es uno de los privilegios de cortesía de que gozan los

agentes. Es general que los diplomáticos no paguen los impuestos personales, como los del

ingreso o renta, y los del capital. Si la residencia ocupada por la legación es de la

propiedad del país del diplomático o del agente mismo, se le suele excluir del pago del

impuesto predial. Pero los impuestos indirectos, como los que gravan la compraventa de

mercancías, son siempre cubiertos por el diplomático, pues la naturaleza de estos tributos

hace muy difícil su separación. En algunos países se bonifican al agente algunos impuestos

especiales y de primera mano, como los tributos a los combustibles, a los vinos y licores y

a artículos de lujo, porque es factible determinar el impuesto y fácil su deducción.

Finalmente, el diplomático esta exceptuado del pago de derechos de aduana. Como estas

prerrogativas son, como antes se dijo, derivadas de la cortesía, no hay una regla fija.

La inviolabilidad del local que ocupa la embajada o legación constituye uno de los

derechos más aceptables y mejor fundados de los agentes diplomáticos. En realidad se

reconoce esa inviolabilidad por el respeto de un estado hacia la soberanía de otro, y por la

reciprocidad que se observa. Tal inviolabilidad se acepta solo en la medida en que sea

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indispensable para la independencia e inviolabilidad de los enviados y la inviolabilidad de

los archivos y documentos. Como consecuencia de ella, no puede practicarse en ese local

ningún acto de jurisdicción excepto con el consentimiento del agente. Pero el diplomático

no puede lícitamente abusar de esa inmunidad real.

De esta y de los frecuentes desordenes en los países de América ha surgido la

peculiar institución del asilo diplomático, mal llamado “derecho de asilo”.

La inviolabilidad de valija es otro de los privilegios clásicos. En las grandes

potencias, el acarreo de las valijas diplomáticas se confía, para eliminar riesgos, a

funcionarios especiales llamados “correos” quienes generalmente conducen consigo tales

valijas a través de las fronteras, y, en ocasiones cuando son portadores de despachos

importantes, realizan una vigilancia constante hasta su destino. Pero la mayoría de las

naciones hacen remesa de documentos y demás por los conductos postales ordinarios, y

solo cuando el tamaño de ellos lo hace exigible, en cajas o bolsas selladas y lacradas. En

ocasiones se abusa de ese derecho, transportando efectos prohibidos y ejerciendo comercio

ilegal a través de tales valijas.

PROTOCOLO

Entre los derechos más celosamente reclamados por los diplomáticos esta la

prerrogativa del ceremonial, y que consiste en toda una serie de manifestaciones de

respeto y de lisonja hacia la persona del diplomático, según su rango, y su precedencia.

Normalmente, el decano del “cuerpo diplomático” (o sea el conjunto de agentes

extranjeros acreditados en un país) lo es el de la fecha anterior, excepto en el caso de los

países en que la religión católica es la oficial, pues ahí el nuncio apostólico es siempre el

decano.

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El alternat es un sistema muy apto para dirimir conflictos de precedencia, sobre todo,

en el caso de una conferencia internacional, en el que arribaba casi simultánea de los

enviados no da oportunidad de establecer prelación.

EL SECUESTRO DE AGENTES DIPLOMÁTICOS

El secuestro de agentes diplomáticos y consulares se ha agudizado en los tiempos

recientes en que la guerrilla urbana la emplea como una táctica revolucionaria y ha tenido

muchas implicaciones en las relaciones internacionales.

TÉRMINO DE LA MISIÓN

La expiración de la función del diplomático puede tener lugar por las siguientes

razones:

a) El ascenso del agente, por ejemplo, de ministro a embajador, hace que termine

técnicamente su primitiva misión.

b) La muerte del agente trae consigo, por lógica, la expiración de la misión.

c) El llamamiento del diplomático, bien sea para otorgarle otra comisión, bien porque

el Estado de residencia lo haya solicitado por haberse aquél convertido en persona

non grata.

d) Cuando se ha acreditado al diplomático para un acto especifico, como, v.gr, la

suscripción de un tratado o la asistencia a una celebración, al realizarse el acto

previsto acaba también su misión, y de igual manera, cuando haya expirado el

plazo fijado en la carta credencial.

e) Deja de haber función diplomática cuando se expulsa al agente.

f) La ruptura de relación entre los dos Estados trae consigo la terminación de la

misión. Pero se ha de distinguir ella de la suspensión de relaciones, en las cual el

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agente conserva sus prerrogativas, y así llegarán a reanudarse, se restaura al

diplomático en su función.

g) La extinción de la personalidad internacional del Estado acarrea también el término

de la misión.

D. EL PERSONAL DIPLOMÁTICO

La paradiplomacia se integra de grupos muy variados, tal como el de los funcionarios

de organizaciones internacionales, los delegados a conferencias internacionales, los

agentes ad hoc, los expertos, los especialistas, los enviados, etc., y está exigiendo nuevos

tratamientos y reglamentaciones, pues el número de estos agentes y la diversidad de sus

ocupantes requieren normas diferentes de las usuales. La intervención masiva de técnicos

en las relaciones exteriores de los Estados trae consigo la necesidad de prever alguna

competente ordenación legal de sus actividades.

Hace falta unificar y uniformar la cuestión de las inmunidades de todo el personal

paradiplomatico.

E. LOS AGENTES CONSULARES

La diferencia que pudiera caracterizar a los agentes diplomáticos de los consulares es

sólo el carácter político de aquellos, pues la llamada “función representativa”, ejercida

únicamente por los jefes de misión, no es ciertamente un buen elemento distintivo, porque

los cónsules de mayor categoría, poseen, entre sus funciones, una cierta calidad

representativa, aunque sea parcial.

A medida que vino el progreso en el intercambio comercial, se fue afianzando la

institución consular, y el siglo XIX contempla el apogeo de esta clase de agentes de

intercambio.

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El derecho consular, a diferencia del derecho diplomático, se deriva de los tratados,

de la reciprocidad, del derecho interno de cada país, y sus fuentes son políticas,

comerciales, judiciales y marítimas.

La práctica reconoce generalmente dos clases de cónsules:

a) LOS MISSI, PROFESIONALES O DE CARRERA

Son nacionales del país que los envía y para su nombramiento se siguen las

reglas del derecho interno, pertenecen a lo que se llama el “cuerpo consular” y están

sometidos a las normas de su país. Además a éstos se les concede la plenitud de sus

funciones.

b) LOS ELECTI, COMERCIALES U HONORARIOS

Pueden pertenecer a la nación en donde ejercen sus actividades o aún tercer país,

no están sujetos, no están sujetos a la legislación del Estado que los nombra y tienen un

número limitado de funciones.

Se le proporciona un documento llamado “patente consular” (Lettre de

Provisión), en el que conste el nombre del agente consular, la categoría. Las

atribuciones, el país de destino, el término, si se le señala alguno y la jurisdicción

distrital, esto es, el espacio donde debe realizar su función, semeja éstas patentes a las

credenciales de los agentes diplomáticos.

El país de destino puede aceptarlo o rechazarlo sin que esto último constituya

una ofensa, y si se le admite, se le extiende el exequátur que significa “dejadle hacer” y

que constituye un acuerdo del Ejecutivo determinando los particulares de la aceptación,

y el cual puede insertarse en la misma patente consular o en documento aparte. Lo

exequátur son revocables sin previa explicación. Concedido el exequátur principian

legalmente las funciones del cónsul.

62

Las atribuciones de velar por los intereses del comercio, otrora muy destacadas,

pues de ellas dependía en buena parte el conocimiento de los mercados, tarifas

arancelarias, y demás, son hoy de poco valor, pues los métodos modernos del comercio

internacional, muy agresivos y penetrantes, utilizan a los llamados agentes comerciales y

a la propaganda directa, por conducto del personal privado y han relegado el papel del

cónsul.

La labor de los cónsules resulta más apreciable cuando actúan como

funcionarios administrativos. Con este carácter intervienen en la expedición de

pasaportes de sus connacionales, sean residentes o vayan de paso. También conceden el

visado de documentos de los extranjeros que dirigen al país del cónsul.

Actúan también los cónsules como oficiales del Registro Civil, dando fe de actos

tales como nacimientos de hijos de sus compatriotas, de matrimonios entre

connacionales; expiden certificados de defunción de personas de la nacionalidad del

cónsul y en ciertas instancias, registran adopciones.

Como notarios públicos, los cónsules intervienen dando fe de declaraciones

juradas, certificado hechos, o bien autorizando poderes extendidos ante ellos.

63

BIOGRAFÍAS

64

FRANCISCO DE VITORIA

BIOGRAFÍA

Francisco de Vitoria fue un fraile dominico español, escritor y catedrático de

la Escuela de Salamanca, quien se destacó por sus ideas y contribuciones al derecho

internacional y la economía moral basados en el

pensamiento humanista del realismo aristotélicotomista.

Francisco de Vitoria ingresó en la orden de los dominicos en 1504, que ejerció gran

influencia en su época y en años posteriores. Recibió desde niño una buena

formación humanística.

65

La dignidad y los problemas morales de la condición humana fueron el eje en torno

al que se desarrolló su obra. Fue especialmente influyente por sus aportaciones al  derecho,

aunque también tuvieron gran repercusión sus estudios sobre teología y sobre

aspectos morales de la economía. No escribió personalmente todas sus obras, sino que han

llegado recogidas por sus alumnos o por secretarios a partir de sus lecciones y re-

lecciones (repeticiones que resumían al final del curso las lecciones del año). Sus

enseñanzas y métodos pedagógicos dieron su fruto en forma de numerosos teólogos,

juristas y universitarios a los que bien enseñó directamente o bien se vieron influidos por

sus teorías como Melchor Cano, Domingo Báñez, Domingo de Soto, Francisco Suárez,

entre otros, formando la llamada Escuela de Salamanca.

Fue enviado a París, donde estudió artes y teología. Regresó a España en 1523 como

profesor de teología en el colegio de San Gregorio de Valladolid, hasta que en 1526obtuvo

la cátedra de teología de la Universidad de Salamanca. Introdujo la Summa

Theologiae de Tomás de Aquino como el libro de texto básico en teología. Puesto que ya

en aquel entonces Salamanca era una de las universidades más prestigiosas de España

y Europa, el tomismo fue pronto adoptado por otras, difundiéndose el realismo

aristotélicotomista.

DERECHO

Francisco de Vitoria analizó las fuentes y los límites de

los poderes civil y eclesiástico. Rechazó ideas medievales: las jerarquías feudales, la

supremacía universal del emperador o del papa. Así, el poder civil está sujeto a la

autoridad espiritual del papado, pero no a su poder temporal.

66

Se preocupó por los derechos de los indios. Su obra De indis recoge las re-

lecciones en las que expresó su postura ante el conocimiento de diversos excesos cometidos

en las tierras conquistadas en América. En ella afirma que los indios no son seres inferiores,

sino que poseen los mismos derechos que cualquier ser humano y son dueños de sus tierras

y bienes. Este fue el inicio del Derecho de gentes. Por otro lado, y respecto a este punto,

otras fuentes señalan que este se refirió a los indígenas de la siguiente manera: "Esos

extranjeros, aunque, como se ha dicho, no sean del todo incapaces, distan, sin embargo, tan

poco de los retrasados mentales que parece no son idóneos para constituir y administrar una

república legítima dentro de los límites humanos y políticos. Por lo cual no tienen leyes

adecuadas, ni magistrados, ni siquiera son suficientemente capaces para gobernar la familia.

Hasta carecen de ciencias y artes, no sólo liberales sino también mecánicas, y de una

agricultura diligente, de artesanías y de otras muchas comodidades que son hasta necesarias

para la vida humana". Muy respetado por su valía intelectual, fue consultado por el

rey Carlos I y sus ideas y las de fray Bartolomé de las Casas fueron escuchadas en

las Cortes. Gracias a estos dos religiosos, en 1542 se promulgaron las Leyes Nuevas de

Indias, que afirmaron que los indios eran seres humanos libres y los ponía bajo la

protección directa de la Corona. Después de su muerte, el propio las Casas y varios de sus

discípulos (Cano, Soto, Carranza) protagonizaron la Junta de Valladolid (1550) donde se

utilizaron contra Juan Ginés de Sepúlveda los argumentos de Vitoria sobre cuáles

eran justos títulos para la conquista de América y cuáles injustos, en la llamada polémica de

los naturales.

Vitoria fue uno de los principales teóricos del concepto de guerra justa. En De iure

belli analizó los límites del uso de la fuerza para dirimir las disputas entre pueblos. Es lícito

67

hacer la guerra, pero la única causa justa para comenzarla es responder proporcionadamente

a una injuria. Por tanto no es lícita la guerra simplemente por diferencias de religión o para

aumentar el territorio.

Estableció, en  De potestate civili, las bases teóricas del derecho

internacional moderno, del cual es considerado el fundador junto con Hugo Grocio. Fue

uno de los primeros en proponer la idea de una comunidad de todos los pueblos fundada en

el derecho natural, y no basar las relaciones internacionales simplemente en el uso de la

fuerza. Mientras que Nicolás Maquiavelo consideraba al estado como un conjunto

moralmente autónomo (y que, por tanto, no podía ser juzgado según normas externas), en

Vitoria la actuación en el mundo tiene límites morales.

Fue el fundador de una escuela de importantes teólogos, principalmente dominicos,

que tuvieron una importancia decisiva en el Concilio de Trento.

JUSTOS TÍTULOS

Con los Justos Títulos, fray Francisco de Vitoria sentó, en primer lugar, negar los

derechos concedidos a los Reyes Católicos. La base de partida es el el derecho natural, el

derecho de todos los hombres. El mundo debe regirse por un derecho natural, y la guerra se

rige por una ley del “ius gentium”. Los indios formaban estados organizados y como tal

solo se les podía declarar la guerra en caso de que negaran a otros pueblos derechos que

concede el orden natural, como al impedir el comercio, la predica del evangelio y las

relaciones pacíficas entre los pueblos. Desarrolló los Justos Títulos para justificar la

presencia de los españoles en América. Son títulos legítimos de conquista de nuevos

territorios:

68

1. Los hombres no nacen esclavos sino libres.

2. Por derecho natural nadie es superior a los otros.

3. El niño no existe por razón de otros, sino por razón de sí mismo.

4. Es mejor renunciar al propio derecho que violentar el ajeno.

5. Es lícito al hombre, la propiedad privada, pero nadie es propietario que no deba, a

veces, compartir sus cosas... y en extrema necesidad, todas las cosas son comunes.

6. Los dementes perpetuos, que ni tienen, ni hay esperanza que tengan uso de razón,

pueden ser dueños... tienen derechos.

7. Al condenado a muerte le es lícito huir, porque la libertad se equipara a la vida.

8. Si el juez, no guardando el orden del derecho, obtuviese a fuerza de tormentos la

confesión del reo, no podría condenarlo, porque obrando así no es juez.

9. No se puede dar muerte a una persona que no ha sido juzgada y condenada,

10.Toda nación tiene derecho a gobernarse a sí misma y puede aceptar el régimen

político que quiera, aun cuando no sea el mejor.

11.Todo el poder del rey viene de la nación, porque ésta es libre desde el principio.

12.El orbe entero, que en cierta manera constituye una república, tiene poder de dar

leyes justas y convenientes a toda la humanidad.

13.Ninguna guerra es justa, si consta que se sostiene con mayor mal que bien y utilidad

de la nación, por más títulos y razones que haya para una guerra justa.

14.Si al súbdito le consta la injusticia de la guerra, no puede ir a ella, ni aún por

mandato del príncipe.

15.No es el hombre lobo para el hombre, sino nombre.

69

FRANCISCO SUÁREZ

BIOGRAFÍA

Francisco Suárez S.I., conocido como Doctor Eximius fue

un teólogo, filósofo y jurista español. Miembro de una familia hidalga, ingresó en el

noviciado de la Compañía de Jesús en Salamanca en 1564, aunque fue rechazado en un

principio a causa de su falta de vivacidad intelectual. Recibido, sin embargo, con el estatuto

de indiferente, que equivalía a que se determinaría con posterioridad su valía como

sacerdote o como hermano, demostró luego suficiente genio como para desarrollar una de

las carreras intelectuales más brillantes de su tiempo. Allí fue discípulo del padre Martín

Gutiérrez y estudió filosofía y teología.

Enseñó teología en Segovia y Ávila en 1575; en Valladolid en 1576; y desde entre

1580 y 1585 filosofía y teología en Roma, donde estuvo muy unido al cardenal Belarmino,

antiguo discípulo de Juan de Mariana, así como al papa, Gregorio XIII; luego se trasladó a

70

enseñar a Alcalá de Henares, entre 1585 y 1592, donde sus primeros libros le valieron

dificultades con censores dominicos como Avendaño y sus cofrades Vázquez y Lessius.

En 1593 volvió a Salamanca, para enseñar, y terminó al fin su carrera en la Universidad de

Coímbra, donde entró en 1597, el mismo año en que se editaron sus

famosísimas Disputationes metaphysicae. La jubilación le llegó en 1615; entonces fue

a Lisboa, donde dos años después falleció. Fue enterrado en dicha ciudad, en la Iglesia de

San Roque, que se encuentra en el Bairro Alto.

Hombre de una gran cultura y erudición griega, latina, árabe y hebrea, pudo

asimilarla toda, ordenarla, simplificarla y eliminar de ella verbalismos ociosos. Fue

llamado Doctor Eximius et Pius y gozó de enorme autoridad, revitalizando la ya decaída

escolástica, que compendió en su obra principal, sus Disputationes metaphysicae (1597),

donde repiensa toda la tradición especulativa anterior, sintetizando además

la metafísica grecorromana como una disciplina autónoma e independiente. Puede

considerarse este libro como la primera construcción sistemática de la metafísica después

de Aristóteles. Por ello ejerció una influencia considerable en el pensamiento posterior

como el más moderno de los escolásticos.

Dentro de la escolástica surgió una escuela que se conoce con su nombre,

el Suarismo, que se considera seguidora del pensamiento de Tomás de Aquino, pero en

varios puntos no concordante con el resto de los tomistas. Es de especial relevancia su

consideración del modo de existencia en la relación criatura-Creador que, por ser esencial,

fundamenta una razón última y suficiente.

En su gran obra jurídica Tractatus de legibus ac Deo legislatore, muy fecunda para

la doctrina iusnaturalista y el derecho internacional, se encuentra ya la idea del pacto social,

71

y realiza un análisis más avanzado que sus precursores del concepto de soberanía: el poder

es dado por Dios a toda la comunidad política y no solamente a determinadas personas, con

lo que esboza el principio de la democracia contra cesaristas, legistas, maquiavelistas y

luteranistas. Distingue entre ley eterna, ley natural, derecho de gentes, ley positiva humana

(derecho civil y derecho canónico) y ley positiva divina (la del Antiguo y Nuevo

Testamento).

También escribió De anima, De Deo uno et trino y Defensio fidei catholicae et

apostolicae adversus Anglicanae sectae errores.

PENSAMIENTO FILOSÓFICO

Sus logros filosóficos más importantes fueron en el campo de la metafísica y la

filosofía del derecho. Suárez puede ser considerado como el mayor representante de

la Escuela de Salamanca en su etapa jesuita. Adhirió a una forma moderada del tomismo y

desarrolló la metafísica como una investigación sistemática.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Aquí la principal importancia de Suárez proviene probablemente de su trabajo en

la ley natural, y de sus argumentos sobre el derecho positivo y el status de un monarca. En

su extensa obra Tractatus de legibus ac Deo legislatore (reimpreso en Londres, 1679) es

hasta cierto punto, el precursor de Grocio y Samuel Pufendorf, al hacer una distinción

importante entre el derecho natural y el derecho internacional, que veía como basados en la

costumbre. A pesar de que su método es a través del escolasticismo, y trata sobre

situaciones análogas, Grocio habla de él en términos de gran respeto. La posición

fundamental de la obra es que todas las medidas legislativas, así como todo el poder

72

paternal se deriva de Dios, y que la autoridad de todas las leyes se resuelve en la suya.

Suárez refuta la teoría patriarcal de gobierno y el derecho divino de los reyes fundado en

esta doctrina, muy popular en ese momento en Inglaterra y en cierta medida en el

continente. Argumentó en contra de la temática de contrato social, y de la teoría que se

convirtió en dominante en la modernidad temprana entre filósofos políticos como Thomas

Hobbes y John Locke, pero algunas de sus ideas encontraron eco en los más liberales,

incluso entre los teóricos adherentes del contrato de Locke.

Los seres humanos, sostuvo Suárez, tienen un carácter social natural otorgado por

Dios, y esto incluye la posibilidad de hacer las leyes. Pero cuando una sociedad política se

forma, la autoridad del Estado no es de origen divino sino humano, por lo que su naturaleza

es elegida por las personas involucradas, y su poder legislativo natural es dado al

gobernante. Debido a que le otorga este poder, tienen el derecho de tomarlo de nuevo; a la

rebelión contra un gobernante, pero sólo si el gobernante se comporta mal con ellos, y están

obligados a actuar con moderación y justicia. En particular, las personas deben abstenerse

de matar al soberano, no importa lo tiránico que pueda ser. Si un gobierno se impone a la

gente, por otra parte, el pueblo no sólo tiene el derecho a defenderse y sublevarse contra él,

sino que también tiene derecho a matar al tirano.

En 1613, a instancias del Papa Paulo V, Suárez escribió un tratado dedicado a los

príncipes cristianos de Europa, titulado Defensio fidei contra catholicae anglicanae sectae

errores. Esto fue dirigido contra el juramento de fidelidad que Jacobo I de Inglaterra exigía

a sus súbditos. Jacobo I (él mismo un erudito talentoso) hizo que el libro fuera quemado por

el verdugo, y prohibió su lectura bajo las penas más severas, y se queja amargamente

73

ante Felipe III que no debería albergar en sus dominios a un enemigo declarado del trono y

majestad de los reyes.

74

JEREMY BENTHAM

BIOGRAFÍA

Jeremy Bentham fue un pensador inglés, padre del utilitarismo. Nació en Londres,

Gran Bretaña, en el seno de una familia de juristas. Fue reconocido como niño prodigio por

su padre al encontrarlo en su escritorio leyendo varios volúmenes de la Historia de

Inglaterra. A los tres años leía tratados, tocaba el violín a los cinco, estudiaba latín y

francés. Hijo de una familia acomodada, estudió primero en Westminster School y a los

doce años ingresó en la Universidad de Oxford, donde estudió Derecho, empezó a ejercer

como abogado a los diecinueve años. Pero enseguida se mostró crítico con la educación de

su época y con la práctica jurídica, dedicándose por completo a tareas intelectuales. Dotado

75

de una fuerte personalidad, a lo largo de su vida escribió largos manuscritos donde

proponía ambiciosas ideas de reformas sociales.

Desde 1814 convirtió su casa en centro de intercambio intelectual y foco de un

activo movimiento utilitarista. Entre sus amigos y seguidores más cercanos se

encontraba James Mill, el cual quiso hacer de su hijo, John Stuart Mill, el heredero de

Bentham al frente del movimiento. Ambos fueron editores de importantes obras de

Bentham, quien tenía la costumbre de escribir mucho, pero dejando la mayor parte de los

textos inacabados para que los completaran sus editores.

DOCTRINA UTILITARISTA

Sus trabajos iniciales atacando el sistema legal y judicial inglés le llevaron a la

formulación de la doctrina utilitarista, plasmada en su obra principal: Introducción a los

principios de moral y legislación (1789). En ella preconizaba que todo acto humano, norma

o institución, deben ser juzgados según la utilidad que tienen, esto es, según el placer o el

sufrimiento que producen en las personas. A partir de esa simplificación de un criterio tan

antiguo como el mundo, proponía formalizar el análisis de las cuestiones políticas, sociales

y económicas, sobre la base de medir la utilidad de cada acción o decisión. Así se

fundamentaría una nueva ética, basada en el goce de la vida y no en el sacrificio ni el

sufrimiento. El objetivo último de lograr «la mayor felicidad para el mayor número» le

acercó a corrientes políticas progresistas y democráticas: la Francia republicana surgida de

la Revolución le honró con el título de «ciudadano honorario» (1792), si bien Bentham

discrepaba profundamente de Rousseau y consideraba absurdo el planteamiento

iusnaturalista subyacente a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de

1789. Negaba también la «religión natural», que construía el concepto de Dios por analogía

76

con los soberanos de la tierra, y defendía la «religión revelada». En la teoría del

conocimiento, era nominalista.

Lo bueno es lo útil, y lo que aumenta el placer y disminuye el dolor. “La naturaleza ha

colocado a la humanidad bajo el gobierno de dos amos soberanos: el dolor y el placer. Ellos

solos han de señalar lo que debemos hacer”. La ética se convierte, para Bentham, en una

cuestión de cálculo de consecuencias o consecuencialismo.

Habla de un cálculo felicítico, intenta dar un criterio para ayudar a los demás en la

búsqueda de lo útil, y hace una clasificación de placeres y dolores. Los placeres son

medibles, aunque hay que considerar siete criterios:

Intensidad

Duración

Certeza

Proximidad

Fecundidad (situación agradable que genere más placer)

Pureza (ausencia de dolor)

Extensión, hay que entenderla como que hay motivos que impulsan a considerar

intereses ajenos porque eso puede caer en propio beneficio (que te llamen simpático,

benevolente, generoso...). [En la extensión cuando se trata del Estado, sí que se habla

de lo útil para la sociedad, el legislador debe preocuparse de que con sus leyes den “la

mayor felicidad al mayor número de ciudadanos”. Debe buscar intereses generales].

El utilitarismo ejerció su influencia sobre toda una generación de políticos británicos,

representada por Peel. Además Bentham influyó o intentó influir sobre los gobernantes y

77

líderes de las nuevas repúblicas latinoamericanas. Del mismo modo dejó fortalecido y

apropiado el concepto de Deontología muy utilizado en leyes y códigos del quehacer

profesional que mira hacia el futuro. También puede señalarse la incidencia que tendría, a

la larga, sobre las doctrinas subjetivas del valor que se impusieron en la teoría económica

occidental a partir de la «revolución marginalista» (Walras, Pareto, etc.). Su principal obra

fue " El parlamento inglés".

EL PANÓPTICO

También dedicó su atención al tema de la reforma penitenciaria, elaborando por

encargo de Jorge III un modelo de cárcel por el que ambos entraron en conflicto. Bentham

ideó una cárcel en la cual se vigilara todo desde un punto, sin ser visto. Bastaría una mirada

que vigile, y cada uno, sintiéndola pesar sobre sí, terminaría por interiorizarla hasta el punto

de vigilarse a sí mismo. Bentham se dio cuenta de que "el panóptico" era una gran

invención no sólo útil para una cárcel, sino también para las fábricas. Si bien el modelo de

Bentham fue criticado (aunque él lo consideraba una genialidad), de alguna forma todas las

cárceles, escuelas y fábricas a partir de aquella época se construyeron con el modelo

panóptico de vigilancia. El modelo del Panopticon fue analizado por Michel

Foucault en Vigilar y castigar.

78

HANS KELSEN

BIOGRAFÍA

Hans Kelsen  fue un jurista austríaco de origen judío. Estudió derecho en

la Universidad de Viena en,1911 ahí mismo completó su habilitación en derecho

constitucional y filosofía del derecho. Cursó un seminario complementario en

la Universidad de Heidelberg, bajo la dirección de Georg Jellinek.

En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de

estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de

nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después de eso, Kelsen es

nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco. Al clima de

79

conservadurismo que se notaba en Austria en1930, se añade lo suscitado a raíz de la laguna

legal en torno al divorcio en la legislación austriaca; conflicto que el tribunal constitucional,

presidido por Kelsen, resolvió detectando un conflicto de competencias del ámbito

administrativo respecto al jurisdiccional. Esto ocasionará la sustitución de Kelsen como

miembro de dicho tribunal.

Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitución como juez y al

ambiente que se vivía en la Universidad de Viena, Kelsen decidió dejar Austria y empezar

tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo espacio de desenvolvimiento.

En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión del nazismo le

llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos años enseñando en

la Universidad de Ginebra publica su obra Teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y

partió a la Universidad de Praga (1936). Es en estas nuevas cátedras donde Kelsen entra en

contacto con una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le deparara

reconocimiento debido a sus trabajos en este ámbito, y también durante su posterior

desempeño como profesor en la Academia de la Haya. Sumado a esto, su virtual

nombramiento como juez del Tribunal de la Haya(nombramiento que no se concreta debido

a que Austria no lo postula) patentan un reconocimiento de la comunidad internacional

respecto a Kelsen en este ámbito.

Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa,

llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí ejerció la

docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra «Oliver Wendell

Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurídica

80

anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su trabajo The General Theory of Law and

State (1945), publicado precisamente en inglés.

Transcurridos dos años, la subvenciones otorgadas por la fundación Rockefeller y

los tratos con la Universidad de Harvard se agotan, en parte, debido a que la permanencia

de un año más en la cátedra que Kelsen ocupaba llevaría a un compromiso de conservarlo,

por parte de la directiva, en la universidad; cuestión que no se podían permitir puesto que

no había una cátedra para otorgarle. Entonces, Kelsen empieza nuevos tratos y un antiguo

discípulo suyo, el jurista americano Roscoe Pound, lo acerca a la Universidad de California,

Berkeley donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia política.

La Universidad de California, Berkeley le depararía un ambiente más sosegado,

además de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a asuntos

jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Núremberg. Asimismo, en el 1945 se firma

la Carta de las Naciones Unidas en EE. UU., precisamente, en California. Respecto a este

acontecimiento fundamental se sabe que Kelsen no tomo parte, oficial al menos, en ella.

Sin embargo, muchas delegaciones de distintos países buscaron asesoría en él antes de las

sesiones que se llevarían al cabo, así: Roland Lebeau, de Bélgica; Eenco Van Kleffens, de

Holanda; y Vladimir Vochoc, de Checoslovaquia lo consultaron; por lo demás su libro, El

Derecho de las Naciones Unidas, tomo parte directo en los debates durante las sesiones En

1965, ya bordeando los 85 años Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la última de sus

grandes obras: Teoría general de las normas (1994) que, sin embargo, quedó incompleta.

OBRA

Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del

Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones

81

ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las

condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma

emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que

es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular

la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa

basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho

internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.

Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente,

sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del

Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la

moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y

Derecho».

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el

iusfilosofismo argentino con Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una

polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica».

Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la

Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte de Kelsen.

Éste reelaboró por completo su Teoría pura, al punto que la segunda edición puede

considerarse una «segunda teoría pura» con gran influencia egológica.

Una de las ideas más notables de Kelsen —y que más legado ha dejado— ha sido su

sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los

que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no

provengan del poder judicial. Esta institución se diferencia del sistema norteamericano (que

82

nace en los albores de la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el

tribunal funciona como «legislador negativo» invalidando los estatutos o legislaciones que

considere contrarios a la constitución y no procede necesariamente caso a caso. Este

sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendió a España, Portugal eItalia y

más adelante, incluso a repúblicas de Europa Central y del Este. En el sistema de revisión

constitucional de Chile, que se reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales

del año 2005, se ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos

lo llaman).

Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del

Derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX.

Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del

Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).

Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes

estatales, se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy rígidos. Esto lo

plasma en su comentario acerca de la constitución chilena de 1925: «La nueva constitución

chilena es un producto de aquel movimiento antiparlamentario que hoy se propaga también

en Europa, por doquier... Ya la forma de nominación del Presidente a través de elecciones

directas y la fijación del período de seis años dan muestra de la forma de organizar la

democracia chilena a través de una República presidencialista. Con todo, la constitución

incluye una serie de disposiciones que conducen desde ahí hasta muy cerca de las fronteras

de aquello que hoy se acostumbra a denominar una dictadura...» En esos mismos

comentarios, más adelante, Kelsen critica la existencia de atribuciones presidenciales como

83

el derecho a veto, el manejo de las urgencias legislativas y el derecho del presidente a

llamar a un plebiscito en los casos de decretos de insistencia.

Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las

normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una

norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:

Por vía de excepción: Que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un Juez

dictamina —para un determinado caso— la aplicación de la norma y su relación con las

demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria,

marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho

estadounidense).

Por vía de acción: Esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde un

órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma

pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurídico.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente al llamado Círculo de Viena, la

Escuela de Turín (véase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la República Checa) y en

Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la

tesis kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento) para sostener

que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.

En 1951, la Universidad Nacional Autónoma de México le otorgó el doctorado honoris

causa.

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