Apuntes de Clases de Historia Del Derecho, MaRiGuDo

Apunte hecho por MaRiGuDo: Marcel Ricardo Guajardo Donner

DERECHO DE LA BAJA EDAD MEDIA1. Derecho Comn o Ius Commune, Derecho Romano de la Recepcin, Derecho Romano Cannico.Por qu Ius Commune? Se le denomina Ius Commune en dos sentidos: a) Para entenderlo hay que vincularlo con derechos propios, vale decir, el derecho que se genera en cada una de las comunidades como, por ejemplo, el fuero de cada ciudad o universidad. Las universidades tenan sus propios jueces. Cada grupo crea su propio fuero para regularse a si mismos. Cuando hay delitos se aplica el derecho propio en primera instancia. Sin embargo, se trata de derechos simples y que no abarcan todos los problemas de una comunidad, siendo insuficiente y dejando materias sin regular (como por ejemplo, las nuevas relaciones que se gestan en la baja edad media: mercantiles y bancarias), debido a nuevas necesidades. Cuando este derecho no basta se acude al derecho romano y al derecho cannico. En derecho comn entonces, es el derecho supletorio al que se acude siempre por causa de un defecto de los derechos propios. Es el derecho comnmente aplicado ante los vacos legales. Cuando el derecho privado (derecho propio en la edad media), que es el primero al cual se acude mediante la ley especial, no basta, se acude a la ley general (derecho comn medieval). b) Sentido Geogrfico. El derecho aplicado de manera subsidiaria es en todos los lugares el mismo: Derecho Romano Cannico. Por qu Derecho Romano de la recepcin? Recibe este nombre porque en aquella poca existe una recepcin voluntaria del Derecho Romano Clsico contenido en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, quedando maravillados con los estudiosos ste. Se recepciona el derecho romano justinianeo en dos etapas: la primera, terica, por parte de la escuela de los glosadores; la segunda, prctica, en manos de la escuela de los comentaristas. Por qu Derecho Romano Cannico? Porque el contenido del derecho estudiado en las universidades es el Derecho Romano Justinianeo y el Derecho Cannico, alcanzando ste ltimo su etapa clsica. Se trata de dos derechos de alta calidad y por ello se estudian en las universidades, y adems se trata de derechos universales (romano en el imperio y cannico en el mundo catlico). Aqullos se estudian conjuntamente, producindose un enriquecimiento mutuo y surgiendo brocardas como Romanista que no es canonista es un pobre jurista, canonista que no es romanista no es jurista.

2. Causas que explican este fenmeno.Por mucho tiempo se crey que la causa fue la Scoperta (descubrimiento) di Amalfi. Es un relato que cuenta que entre la alta y baja edad media los habitantes de Pisa, una ciudad italiana, invadieron Amalfi y encontraron el Corpus Iuris Civilis, llamndose Litera Pisana, convirtindose en derecho vigente. Luego, los florentinos invadieron Pisa, ocurriendo un hecho similar al anterior, adquiriendo el texto el nombre de Litera Florentina.

Apunte de contenidos de Historia del Derecho tratados con posterioridad al derecho altomedieval

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Sin embargo, con el tiempo se ha descubierto que slo se trata de una leyenda, pero a pesar de ello todas ellas (las leyendas) tienen su base en un hecho real. En sta se ve la voluntad de la autoridad poltica de darle vigencia a aqul derecho. Hoy en da se sabe a ciencia cierta que la Scoperta di Amalfi no corresponde a un hecho real, por lo que no es la verdadera causa. En cambio, existen otras causas que tienen un fundamento un tanto ms real: a) Causa Poltica: La alta edad media es una poca donde el poder poltico est muy debilitado, poder que desde la baja edad media vena iniciando polticas para recuperar su poder. Estas polticas fueron a largo plazo y usaron distintos medios. El Corpus de Justiniano es uno de ellos, puesto que en l aparecen expresiones que sealan claramente que el monarca debe gobernar. En el Digesto, por ejemplo, encontramos frases como El prncipe est por sobre de la ley. Lo que place al prncipe tiene fuerza de ley. Frases como estas atraan a los emperadores, lo cuales a su vez incentivaban para que este derecho fuese estudiado, nombrando como nobles a los profesores que ensearan el contenido de ese texto, lo que supona un gran beneficio a mediano plazo. sto sucedi a nivel de imperio, pero lo reyes tambin se interesaron en hacer que este fuera un derecho vigente, con lo que inician polticas similares. Sin embargo, existan algunos reinos celosos de su independencia respecto del imperio, reinos exentos, es decir, sus monarcas quieren conservar su autonoma a como d lugar. Ellos tambin se interesan en recibir el derecho romano, pero ste derecho representa la autoridad del emperador y darle vigencia significara vincularse al imperio. Para darle vigencia a este derecho, pero conservar su autonoma nace la primer escuela de derecho: Los Glosadores, los cuales crean el brocarda: Rex in regno suo est imperator, vale decir, el rey es en su reino como el emperador lo es en su imperio. Con aquello, aun estando vigente el derecho romano, no quedan subordinados al emperador, y en la medida que este derecho se aplique, estudie y divulgue irn recuperando su poder. b) Causa Econmica: Esta causa, a su vez, reviste dos perspectivas distintas: b.1) Una caracterstica del derecho altomedieval es que se trata de un derecho muy limitado, sus leyes son de sentido comn ms que de carcter tcnico. Adems, pertenece a una sociedad agrcola y no mercantil, por lo que el derecho no es rico en figuras contractuales. Por lo tanto, al aparecer el mercantilismo y las nuevas relaciones en la baja edad media, las personas se dan cuenta que el derecho de esta poca es insuficiente para regular las nuevas situaciones, es un derecho demasiado sencillo. A lo mercaderes el derecho vigente en ese momento no les sirve, mientras que el derecho romano justinianeo si por su amplia regulacin del mundo contractual y soluciones a los problemas que los contratos presentan. Adems de otorgar soluciones, sirve tambin como base para crear nuevas figuras desconocidas por romanos y altomedievales. En esta poca nacen, por ejemplo, la letra de cambio y el cheque, instrumentos inexistentes en el Corpus, pero que a base de ste pudieron ser creados. Por todo lo anterior, no son slo los polticos los interesados en la recepcin del derecho romano justinianeo. b.2) La vigencia del derecho altomedieval es de carcter localista, siendo a su vez diferente en cada ciudad. Esto significaba un problema para los mercaderes porque a cada lugar que iban ste era regido por un derecho distinto. Por eso, a ellos les conviene que el derecho sea el mismo en todas partes para facilitar el intercambio1, pero qu derecho? Alguno local? Ningn derecho local es lo suficientemente desarrollado para sto, mientras que el derecho romano si lo es, probando adems su carcter universal, que tambin queda comprobado por la vasta extensin que posea el imperio romano.

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Algo similar ocurre hoy en da, especficamente con las formas de pago. Ejemplo de ello, son las tarjetas de crdito, muchas de las cuales tienen utilidad internacional.


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c) Causa Religiosa: La edad media es una poca de cristiandad. Existen dos poderes con una cabeza visible: Emperador y Papa. Pero, quin prima? Existe una gran pugna entre ambos, pero principalmente el Papa est por sobre el Emperador, quien se encuentra dbil polticamente en esos momentos. Su rival, el Papa, ha ganado mucho poder debido a que es el principal generador del derecho. Las leyes dictadas por el Sumo Pontfice son obedecidas en todas partes, lo cual supone un incentivo para que el emperador se interese en hacer del derecho romano justinianeo un derecho vigente y aplicado. Sin embargo, sin causa poltica, econmica y religiosa, la recepcin del derecho romano justinianeo se habra producido de todas maneras, aunque algo retrasada en el tiempo. d) Causa Propia del Derecho Romano Justinianeo: El derecho romano justinianeo es de enorme calidad, por lo que rpidamente subyuga la mente de los hombres cultos de la poca. A este texto se le denomina la Ratio Scripta, sto es, la razn escrita, el cual contrasta con el derecho local, siendo el nico objeto de estudio en las universidades, adems del derecho cannico.

3. Encargados de la Recepcin.En esta poca hay una fuerte ingerencia de los poderes temporales en la iglesia, lo cual provoc la reaccin de sta ltima. Surge la necesidad de buscar los documentos originales de la iglesia de pocas donde ella haba sido independiente, bsqueda que comienza en los conventos y monasterios medievales. Como resultado de sto, se encuentran manuscritos del Corpus Iuris Civilis, siendo este texto el primero en ser estudiado. 3.1 Los Glosadores. La recepcin comienza en un lugar y con un personaje y un mtodo determinados:

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Universidad de Bolonia: se le considera la primera universidad del mundo. Aqu existe un alto desarrollo de todas las ciencias como, por ejemplo, la alquimia. Es en esta universidad donde se inicia el estudio del derecho romano. No era un edificio como lo son las universidades hoy en da, sino que en ese entonces se le llama universidad a la relacin entre profesores y estudiantes. Las clases se hacan en forma particular en la casa de los profesores y comienzan a gestarse ciertas tradiciones que perduran hasta la actualidad. Irnerio: es un monje que ensea gramtica, pero que no es jurista. Con sus conocimientos del Trivium2 estudia el derecho romano, interesndose en un comienzo por el estudio del corpus con afanes gramaticales, pasando luego al contenido mismo de ste, quedando fascinado con el derecho. Desarrolla un mtodo de trabajo para estudiar este texto: la glosa. El nombre de la escuela que se funda es Los Glosadores. La Glosa: es un mtodo cientfico de trabajo que busca explicar el sentido de las palabras y el sentido de los prrafos del texto. Adems, pretenden identificar los Loci Paralera3 que son los distintos lugares del corpus donde se habla de la misma materia. Aquellos prrafos podan ser concordantes o discordantes.

la edad Media existan dos grupos de conocimientos: Trivium, constituido por la gramtica, la retrica y la dialctica; y el Quadrivium, constituido por la aritmtica, la geometra, la astronoma y la msica. 3 Loci Paralela = Lugares Paralelos.

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La glosa poda revestir dos formas: poda ser marginal, vale decir, se escriba al margen del texto; o bien, poda ser lineal, o sea, estar escrita entre las lneas de aqul. A su vez su contenido poda variar: ste poda ser gramatical, lo que equivale a una explicacin del significado de una palabra, o bien, interpretativo, con lo cual se expona el sentido de un prrafo completo. El mundo occidental vena de una depresin del conocimiento cientfico. Los glosadores divulgaron tambin el contenido del corpus con un segundo gnero literario: la suma. La suma es una exposicin sistemtica de partes del corpus, es decir, de manera ordenada. A modo de ejemplo, podemos tomar la Suma Codicis, creada por Azo, la cual se transforma en la suma ms difundida4. Esta obra es una exposicin del contenido de Codex. Las sumas facilitan el conocimiento de los textos, puesto que resultan ser una suerte de manual, donde el texto se encuentra claro y mucho ms resumido. Surgen tambin un tercer y cuarto gnero literario: - Vocabulario: son lo que hoy llamaramos un diccionario jurdico. Contienen listas de palabras del corpus ordenadas alfabticamente cada una de las cuales se encuentra junto con su significado. - Brocarda: corresponden a frases breves con un principio jurdico (ya se han dado ejemplos anteriormente). El iniciador de los glosadores es Irnerio y su trabajo es continuado por sus discpulos Martino, Blgaro, Hugo y Jacobo; adems de otros como Accursio. Los textos de los glosadores son textos escritos a mano y por lo mismo presentaban un serio problema: el que copiaba a veces no lo haca fielmente como lo era el texto original, no se entenda la letra del copista o bien se escriba lo que se pretenda entender. Entonces, caba la duda, cul es el texto verdadero? Por lo tanto, los glosadores fijan, como solucin, un texto original para llevar un orden y evitar las confusiones. De esta manera, todos glosan los mismos textos. Corpus: - Digesto: se encontr por partes y no en orden. A medida que se encontraban se les fue otorgando un nombre: vetus, novas e infortiatum. As los glosadores se dirigan a partes especficas con el nombre respectivo. - Codex: el texto original consta de doce libros, sin embargo, los glosadores slo llegaron a tener en su poder nueve de ellos. - Los tres libros faltantes del Codex, junto con las Novelas y las Instituciones forman lo que se denomin Volumen, al cual se le incorporaron dos textos de corte feudal: Lombarda (de lombarda) y Libri Feudorum. Cabe preguntarse cul fue la actitud de los glosadores al momento de estudiar el corpus? La respuesta a esta interrogante ser resulta en otra seccin de este apunte. Con el paso de los aos, los glosadores permitieron que el corpus fuera conocido en las universidades y en las facultades de derecho. Su finalidad fue estudiarlo y divulgarlo. Llegado cierto momento ya no fue necesario hacer ms glosas5, puesto que todo el corpus se encontraba glosado. Aparece Accursio, quien elabora la Magna Glosa, la cual es una sntesis y recopilacin de todos los trabajos de los glosadores. Se dice que durante esta labor trabaj ms de 200 mil glosas. No se limit a recopilar glosas, sino que las complementaba

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Surge el Brocarda El que no tenga a Azo que no se presente a litigar En este sentido, de la misma manera como surgi la escuela de los glosadores ellos mismo fueron quienes sentenciaron su trmino, puesto que si su labor era glosar el corpus result ser obvio que una vez glosado el texto completo su labor ya no seria necesaria.


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cuando se daba cuenta que tenan falencias. Con la labor de este personaje se pone trmino a la escuela de los glosadores.

Importancia de la escuela de los glosadores: - Facilitaron el conocimiento del corpus por medio de la glosa, por lo que el corpus se transform en un libro entendible. - Divulgaron el corpus, especialmente, a travs de las sumas. - Fijaron el texto oficial del corpus. - Se transforman en los artfices de la recepcin terica del derecho romano. - Lograron que el derecho se transformara en una ciencia autnoma, surgiendo as en las universidades la ciencia jurdica. 3.2 Los Comentaristas. Agotada la obra de los glosadores, nace una nueva escuela estudiosa del derecho romano con un mtodo de estudio y finalidad diferentes: los comentaristas. Con ellos el estudio del derecho se ven en manos de la filosofa. La escuela escolstica se desarrolla en Francia, cuyo mtodo es la filosofa. Dos juristas franceses, Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche, en la universidad de Orlens, aplican la escolstica al estudio de corpus con una finalidad diferente a la de los comentaristas: hacer del derecho romano justinianeo un derecho aplicable y utilizable por todos y que resolviera los problemas de la vida prctica de las personas. Aqullos fueron el mtodo y la finalidad de esta nueva escuela. El problema al que se enfrentan es que ellos se encuentran en Francia, un reino exento del imperio y que cuida celosamente su autonoma, por lo que se opone a la vigencia del corpus, ya que implicara vincularse al imperio. En ese entonces el corpus se estudiaba, pero no se aplicaba. Por lo anterior, los comentaristas no se desarrollan en Francia, sino que se trasladan a Bolonia y se desarrollan ah, siendo realizado sto por el discpulo de los juristas antes mencionados, Cino de Pistoia. El discpulo es Cino es el comentarista ms influyente de la historia de occidente: Bartolo6 de Sassoferrato, teniendo ste a su vez como discpulo a Baldo de Ubaldi. (Debido a que en este tiempo no hay registro civil, las personas importantes son conocidas por su lugar de origen, adoptando el nombre de la ciudad o pueblo como apellido propio). Gneros Literarios utilizados por los comentaristas: Comentario: lo que se pretende mediante este gnero no es buscar el sentido y significado de los prrafos y palabras, sino que buscan la Ratio Legis, es decir, la razn de ser de la ley, dicho con otras palabras, el por qu una ley da aquella respuesta y no otra que pudo ser igualmente justa. Tratado: son una exposicin sistemtica, como lo es la suma, pero no sobre partes del corpus, sino que de unidades de materia. La glosa lo hace sobre cada una de las partes del corpus, mientras que el tratado lo hace respecto de cada materia (lo que supone una diferencia entre ambos gneros). Como ejemplo, podemos tomar lo referente a los contratos: todo lo referente a ello en le corpus es extrado, ordenado y expuesto de manera lgica y sistemtica en un texto nico.

No es referente al contenido, pero cabe aadirlo como un consejo al momento de dar pruebas y exmenes orales con le profesor Salinas, y es que el nombre se pronuncia Brtolo con acento en la a, ya que es comn que se le llame Bartlo ligndolo con el profesor de Romano Bartolucci.6


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Concilio o Consejo: a diferencia de los glosadores, los comentaristas participan en la actividad jurdica prctica; son abogados, consejeros de reyes, etc. Por ello, con frecuencia se acude a ellos para pedir consejo acerca del derecho, especialmente derecho romano. Normalmente, dan sus consejos por escrito, los que comienzan a circular, apareciendo as libros en que los comentaristas dan soluciones acorde al derecho romano. Fue la manera ms incisiva para introducir el derecho romano a la vida prctica. Las sentencias y las leyes se dictaban a base de estos consejos y he ah su importancia.

Mtodo usado por los comentaristas: En estos tres modos de escribir derecho usan la metodologa escolstica. Por lo general, los comentaristas inician sus reflexiones con un caso prctico, buscando soluciones a un problema real. A diferencia de los glosadores, cuyo punto de partida era el corpus mismo, el de los comentaristas era un caso real. El mtodo de trabajo de los comentaristas se divide en tres momentos: Leges: es la individualizacin de las leyes del corpus que se van a aplicar para solucionar el caso. Ratio: es el proceso de reflexin acerca de las leyes anteriormente individualizadas. Respecto de aquellas leyes se siguen los siguientes pasos (este proceso se hace respecto de cada una de las leyes): - Primera Lectura - La ley se divide en los distintos elementos que la componen y se extraen consecuencias respecto del contenido de la norma. Como ejemplo, podemos tomar el artculo 102 del Cdigo Civil referido al matrimonio civil, pudindose extraer los siguientes elementos: es un contrato y como tal pide la concurrencia de ciertos requisitos; es solemne, sto es, requiere de ciertas formalidades para verificarse; es entre un hombre y una mujer, slo puede ser uno de cada sexo y no varios ni dos de un mismo sexo. - Se hace una sntesis de la norma. - Se formulan auto objeciones: se hacen crticas a la lectura hecha y si aqullas son de fcil respuesta la solucin es efectiva; de lo contrario no sirve. - Segunda sntesis o sntesis final, hacindose una lectura correcta para determinar todas las potencialidades y aplicaciones posibles de la norma en cuestin. Auctoritates: en el trabajo de esta poca vale mucho la autoridad. La mente se adhiere a lo que dice como verdad alguien reconocido por la sociedad como un sabio. Pues bien, en esta poca es cotidiano que los autores para reforzar sus razonamientos citen a otros autores famosos para complementar su trabajo en el proceso de la ratio.

3.3 Actitud de los glosadores y los comentaristas frente al anlisis del corpus. Para responder a la pregunta acerca de cul fue la actitud que tuvieron los comentaristas y los glosadores al a hora de analizar el corpus, se necesitan dos presupuestos: 1.- Auctoritates: este texto (el corpus) es conocido como la ratio scripta, vale decir, la razn escrita; se le conoce como la mxima autoridad escrita. Adems, estamos en la Edad Media, una poca donde el trono y el altar estn estrechamente ligados. Justiniano es llamado el Basileus7, adems de ser emperador, por lo que es tambin la

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La palabra Basileus viene del griego y significa el representante de Dios en la tierra. Por lo tanto, Justiniano es considerado emperador y el representante de Dios en la tierra a la vez.


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mxima autoridad desde el punto de vista religioso, puesto que Dios habla a travs de Justiniano. En la Constitucin Tanta8, Justiniano le ha pedido a Dios que se haga autor del corpus. 2.- Existencia de las interpolaciones: son modificaciones que los juristas de Justiniano introdujeron al derecho romano clsico al momento de formar el corpus (no son modificaciones al corpus). Por ejemplo, eliminaban por completo alguna institucin, como la mancipatio que fue posteriormente cambiada por la traditio. Otras veces tambin se eliminaban prrafos completos, pero lo particular de las interpolaciones es que no quedan indicaciones de ellas por lo que pasaba desapercibido para el lector. Por eso, se dice que las interpolaciones son un fraude solapado del derecho romano clsico.

Pregunta de ExamenCompare glosa e interpolacin:La glosa deja huella, la interpolacin no. Distinta Finalidad: Por qu Justiniano hace las interpolaciones? Justiniano quiere hacer un texto de derecho vigente y no histrico. El Digesto recoge derecho romano clsico, cuyas soluciones son algo arcaicas por lo que se buscaron soluciones modernas. El derecho romano es un derecho de jurisprudentes y si se incorporaban las soluciones de los jurisprudentes as nada ms podan existir contradicciones, por lo que para tener un texto nico haba que suplir y solucionar aqullas. En tanto, la glosa tiene por finalidad interpretar el Corpus Iuris Civilis. Respuesta: Estamos en una edad en que prima el principio de la autoridad y en que el autor del corpus es el basileus. La actitud frente al corpus es de absoluta reverencia, una completa sumisin, traducida en que el corpus se glosa, se comenta, PERO NO SE PUEDE CRITICAR. A ambas escuelas les interesa el corpus tal cual como esta redactado. Saben que existen las interpolaciones, pero no les interesa, puesto que el corpus vale absolutamente por lo que est escrito. El problema es que existen contradicciones en el corpus. Justiniano seala que hay modificaciones en l, pero no las indica a modo de poder ser identificadas. Por ello, si se encontraran en el digesto, solo seran aparentes, porque con el trabajo de los juristas las contradicciones se superaran. Como lo dice Justiniano ello ha de ser verdad, es boca de verdad. Pero en realidad si las hay, son reales y objetivas. Aun cuando se dice que se trataron de superar, no todas lo fueron, quedando insuperadas muchas de ellas. Frente a sto, los glosadores y los comentaristas se encuentran tratando de superar contradicciones no aparentes, sino que GRAVES. Entonces, qu sucede? Como son insuperables, por mucho que se esfuercen, no las pueden superar. Y, adems, como Justiniano no puede mentir y la sumisin al corpus es TOTAL, ellos piensan que los pobres de mente son ellos mismos y no pueden comprender, por ello, las sutilezas que el emperador ha introducido al corpus. -

8 Las constituciones en aquella poca reciben el nombre de las primeras palabras con que comienzan sus escritos, tcnica que tambin adopta la iglesia.


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Derecho Romano Cannico1. Etapas del Derecho Romano CannicoDerecho Romano cannico es uno de los nombres que el derecho de aquella poca recibe, porque las fuentes son el derecho romano justinianeo y el derecho cannico. Hay tres sistemas de derecho que forman la base del derecho occidental: derecho romano, germnico y cannico. Ubi societas ibi ius: eso tambin vale para las confesiones religiosas, las que tambin requieren normas de convivencia para los hombres que participan de la misma fe: musulmanes, judos, catlicos. Cabe destacar que aqul es un derecho de corte religioso, por cuanto solo es aplicable slo a aquellos que comparten la misma opcin religiosa, por lo que solo rige a los catlicos, como sucede con todos los derechos de corte religioso. Como se trata de una regulacin de la vida de las personas que comparten la vida cristiana, aqulla nace con el surgimiento de la iglesia para regular la relacin entre los primeros cristianos, quienes slo se apegaban a las normas de vivencia religiosa. Este derecho, que tiene aproximadamente 2000 aos de existencia, ve dividida su historia en dos grandes etapas: Primer Milenio: preparacin del derecho cannico: Aqu la fijacin del derecho se da por medio de colecciones. Se recogen en un volumen que ayuda a su fcil aplicacin y comprensin. Aun es una poca de tradicin manuscrita. Son numerosas las colecciones que se van a publicar en el primer milenio y que se pueden reducir a dos modalidades de recoger este derecho: Particuralistas: son coleccin en que se recogen solo normas de una iglesia particular, una iglesia nacional. Ej: Las Colecciones de la Iglesia Franca. Universalistas: recogen normas de la iglesia de todo el mundo, no una iglesia de un lugar en particular, sino que normas de los diversos lugares donde est presente la iglesia, y normas de carcter pontificio, es decir, normas emanadas del Papa. Una de ellas es La Hispana, contempornea al Liber Iudiciorum y cuyo autor es San Isidoro de Sevilla, considerado el hombre ms culto de su poca. l hace una coleccin cannica, pero de la iglesia catlica en todos los lugares del mundo donde sta se encuentra consagrada: Europa, Asia, frica. De esta manera el derecho cannico del primer milenio estuvo recogido en colecciones de diversa naturaza (particuralistas o universalistas). Como estas colecciones del primer milenio son de carcter manuscrito hay una gran variedad de contenidos entre ellas y, adems, y peor aun, una gran discordancia entre ellas. Las colecciones no siempre coinciden en las soluciones que proponen. Este es el estado del derecho cannico cuando se produce la recepcin del derecho romano justinianeo. Aqu entra en escena un personaje llamado Graciano, un monje contemporneo de Irnerio. El primero se interesa por el derecho romano clsico. Graciano se interesa por el derecho cannico, por su cuenta concibe la idea de concordar los cnones discordantes. Con ello se inicia el segundo milenio del derecho cannico.


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Segundo Milenio: desarrollo y expansin del derecho cannico: Mientras Irnerio comienza el estudio del Corpus de Justiniano, Graciano escribe el Decreto de Graciano, una obra en la que presenta una recopilacin del derecho cannico. Graciano hace dos cosas con este libro: Primero, recoge el derecho cannico que se ha ido elaborando durante el primer milenio de la historia de la iglesia, fecha desde la cual hasta ahora (1140 d.C., fecha de publicacin del Decreto de Graciano) se ha creado un derecho muy vasto. Segundo, no solo las recopila, sino que tambin trata de concordarlas, en consecuencia, junto con la recopilacin del texto, adems de las auctoritates tambin incorpora explicaciones. De esta manera, este texto se transforma en la recopilacin ms completa del derecho cannico a travs de las auctoritates y se transforma en el primer tratado de derecho cannico. Recoge las fuentes y su reflexin, con lo que nace la ciencia cannica, es decir, la reflexin de la doctrina sobre los textos jurdicos cannicos.

2. Fijacin del Derecho CannicoLa obra de Graciano se transforma en el best seller del momento, siendo usado por los estudiantes de todas las universidades. Lo negativo fue que las otras obras comenzaron a desaparecer porque entraron en desuso, puesto que el Decreto de Graciano era muy completo. Este libro, que recopila leyes oficiales y siendo un libro privado hecho por un particular, logra transformase en derecho vigente por su excelencia y alta calidad. El problema de las recopilaciones manuscritas, como en el caso del Decreto de Graciano, es que mientras se escriben se va a ir dictando leyes, quedando stas quedan fuera de la recopilacin. Adems, el Decreto de Graciano surge en una poca de grandes Papas legisladores, los que siguen legislando con una altsima calidad, debido a que conocan el derecho romano y el derecho cannico. La figura de la persona jurdica, por ejemplo, nace en esta poca a manos del Papa Inocencio III. Debido a ello, el Decreto de Graciano se hizo insuficiente, por lo que fue necesaria una segunda coleccin: Decretales de Gregorio IX o de Raimundo de Peafort9 (1234 d.C.). Es la obra legislativa ms importante de los 2000 aos de historia de la iglesia. Aqu se recopilan los esfuerzos de los ms insignes canonistas de la iglesia. Las vigas maestras del matrimonio cannico (el que a su vez es la base del matrimonio civil) se encuentran precisamente en este texto. La primer coleccin (Decreto de Graciano) es extraoficial, y la segunda (Decretales) es oficial. Decretales est dividido en cinco libros distintos: Iudex: no solo se refiere a los jueces, sino que tambin a las autoridades en general de la iglesia. Iudicium: corresponde a la forma de actuar de los tribunales de la iglesia. El Papa tena la facultad de nombrar jueces, crear tribunales e instaurar formas de procedimiento (cuando los emperadores alcanzan suficiente poder, despus de esta poca, van a hacer lo mismo, pero se van a basar en la estructura que posea la iglesia, sirviendo como modelo de procedimiento, de ah la gran importancia del derecho cannico que asienta la base del futuro derecho de los estados). Cleros: regula la vida de aquellos que se consagran al servicio al seor, que hacen votos de pobreza y castidad. Connubi: es la base del matrimonio cannico, futura base del matrimonio civil. Crimina: contiene procedimientos frente a los delitos y penas correspondientes a cada uno de ellos. Se prohbe, por ejemplo, a los sacerdotes participar en la actividad y poltica, y existen penas tales como la

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El texto fue escrito por Raimundo de Peafort por mandato del Papa Gregorio IX, pero como estamos en una poca pontificia se le atribuye a ste ltimo su autora.


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excomunin, o la expulsin o suspensin de los cargos eclesisticos. De ambas, la excomunin es la sancin ms grave. A su vez las sanciones en la iglesia pueden revestir dos formas: Ferendae Sententiae, que se aplica la sancin despus de un juicio a una persona que fue encontrada culpable. Latae Sententiae, que son sanciones que se aplican a fieles que cometen un acto prohibido, quedando automticamente excomulgados. Puede darse en los siguientes casos: atentar contra el Papa; en contra de aquel que comete aborto y se produce la muerte de la criatura, siendo castigados todos los que participan en el acto, entre otros.

3. Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici.La actividad legisladora sigue despus del ao 1234, con lo que despus tambin surgen textos extravagantes10 como los textos mencionados anteriormente: Liber Sextus del Papa Bonifacio VIII en el ao 1298 d.C. Es la tercera edicin, pero se le puso el nombre de Sextus porque continu con la labor del Papa Gregorio IX. A este texto (Liber Sextus) le sigue en el ao 1317 Clementinas, de Juan XXIII (creado por Clemente V, pero publicado por Juan XXIII). Posteriormente, en el ao 1500 nace Extravagantes Comunes de Juan XXIII (resultan extraas las fechas, pero este ltimo texto est post datado en su ao de publicacin). A este conjunto de libros se le va a llamar Corpus Iuris Canonici, del mismo modo que se le llama al Corpus Iuris Civilis11. Este derecho queda vigente hasta el ao 1917, fecha en la cual se publica un nuevo cdigo cannico. Haciendo un paralelo entre Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici, el Decreto de Graciano equivale al Digesto; las Decretales al Codex; y el Liber Sextus, Clementinas y Extravagantes Comunes a las Novelas. En esta comparacin falta incluir las instituciones, texto que no tena homlogo en el derecho cannico. Ello produjo que un autor privado, Paolo Lancelotti, escribiera las Instituciones del Derecho Cannico, inspirndose en las instituciones de Justiniano. Cuando escribe este texto pretendi obtener que se incorporara al Corpus Iuris Canonici, sin embargo, nunca fue incorporado en las ediciones oficiales, se incorpor, si, en ediciones privadas, pero que carecan del carcter oficial. Si bien fracas en su intento de ser incorporado al Corpus Iuris Canonici, si tuvo xito expansivo e inesperado, sirviendo de modelo para que otros escribieran libros de derecho cannico. Con este texto queda completo el paralelo entre Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici. Al crear estas obras se intent que el derecho romano fuera un derecho vigente, pero hubo una gran resistencia de los derecho propios a este intento. Estos derechos locales eran muy queridos por las personas, puesto que fue elaborado por ellos mismos y era de fcil comprensin, mientras que el derecho romano era ajeno y, a pesar de ser justo, era algo complicado de entender por el comn de la gente. Los comentaristas tuvieron que elaborar un derecho compatible con los derechos localistas para lograr que el derecho romano pudiera ser llevado a la prctica. Esa fue la tarea en la que crearon el derecho comn, que se fue generalizando y transformando en el sistema de derecho vigente, teniendo una legitimidad poltica, social y acadmica:

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Con la palabra extravagante no se refiere a que sean textos extraos, sino que aqullos reciben esa denominacin por contener normas no recopiladas con anterioridad. Extra = sin recopilacin. Vagantes = existentes. 11 El Corpus Iuris Civilis slo recibe el nombre de Civilis a partir de esta poca para diferenciarlo de su homlogo, el Corpus Iuris Canonici.


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Poltica: es el derecho del imperio, el emperador est empeado en que este derecho rija, siendo tambin a nivel de los monarcas, personas tambin interesadas en que este derecho se aplique. Acadmica: es el derecho que se estudia en las universidades, comentado por los juristas y respaldo de los textos jurdicos creados en la poca. Se estudia slo el derecho cannico y el derecho romano, pasando a Amrica junto con la conquista y ensendose en este continente por mucho tiempo. Social: el derecho comn trascendi de los lmites del mundo jurdico y se transforma en una suerte de patrimonio cultural comn, no se es culto en esa poca si no se conoce derecho romano y cannico. No es raro encontrar pinturas, poemas y obras de arte en las que haya referencias al derecho cannico.

Sistema de Derecho Comn1. Concepto.Es un sistema jurdico elaborado por los comentaristas Boloeses y que tiene un conjunto de elementos diversos (derecho romano justinianeo, cannico, estatutario, ste ltimo equivalente a los fueros de castilla, y feudal) los cuales se interpretan y se reelaboran romansticamente, con el objeto de tener aplicacin universal, vale decir comn, en defecto, laguna, oscuridad o insuficiencia de los derechos propios en su versin no romanizada.

2. Caractersticas. El sistema de Derecho Comn posee las siguientes caractersticas: Contenido: su contenido es variado Mtodo de Anlisis: aplicacin de la escolstica al estudio de derecho romano y derecho cannico, permitiendo la construccin de una amplia creacin doctrinal. Posee un gran mbito de vigencia: originalmente se concibe para ser el derecho del imperio, imponindose por la va de la potestas por razn del imperio, pero termina transformndose en derecho vigente en los reinos, incluidos los reinos exentos separados del imperio, donde rige no por razn de la fuerza del imperio, sino por el imperio de la razn Ideas inspiradoras: tratan de resolver los problemas de la vida prctica con los que se encuentran los comentaristas mientras se enfrentan al derecho romano justinianeo. Artfices: ellos son los comentaristas, impulsores, quienes llevan a la prctica esta recepcin prctica. Es un derecho de Juristas: (caracterstica ms importante) es similar al derecho romano clsico, no se impone desde arriba potestativamente, no nace desde abajo por medio de la costumbre, sino que es creado por hombres selectos conocedores del derecho, elaborando as un derecho muy rico Estilo de Formulacin: estilo argumentativo y controversial. Hay que argumentar para convencer (sobre todo a los reinos que se resisten a la recepcin) y tambin es controversial, puesto que para imponer una solucin se debe entrar en controversia para demostrar que la solucin que se presenta es mejor que la anterior. Modalidad de vigencia: el derecho romano rige en defecto de los derechos propios, regla de oro del derecho comn. Rige en subsidio de las falencias de los derechos locales, como derecho universal.


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3. Vigencia y Aplicacin del Derecho Comn.Que el derecho romano slo rigiese en defecto de los derechos propios, hizo pensar en un principio que la vigencia de de stos ltimos fue privilegiada, pero en la prctica los juristas hicieron que el derecho propio se redujera a la mnima extensin para darle mxima vigencia al derecho comn. Si ambos derechos contienen respuesta a un mismo problema, se sobrepone el derecho romano. Si el derecho propio no contiene normas se usan las normas del derecho romano. Si presentan solucin a un mismo problema, pero de forma contradictoria, el derecho local se interpreta restrictivamente para ampliar la validez del derecho romano. Si el derecho propio contiene soluciones a problemas que el derecho romano carece, se aplica el primero, pero interpretado desde el punto de vista del segundo. Como se trata de un derecho de juristas, cada uno de ellos da soluciones diferentes a un mismo problema, dependiendo de su propio sentido de justicia, siendo no siempre coincidentes las respuestas, lo que supone un gran problema a la hora de aplicar las normas. Para solucionar esta disparidad se usa una alternativa que emerge en un primer momento desde el derecho comn mismo: Communis Opinio Doctorum (la opinin comn de los doctores). Prevalece como solucin aquella opinin que acapara la mayora de los pareceres de los juristas que han escrito sobre aquel problema. De este principio general es posible encontrar distintas modalidades, se habla, por ejemplo, de la opinin comunsima cuando hay unanimidad (prcticamente) en el parecer de los juristas. Existe tambin la opinin mayormente comn, con mayora abundante de doctores que postulan la misma solucin. Solucin simplemente comn: acapara un nmero de doctores sin ser todos o la mayora. Tambin bastaba, en algunos casos, que algunos autores por si solos se atribuyeran una nica solucin, como ocurra con Brtolo. El problema se volvi a plantear cuando haban tantas opiniones que haban mucha disparidad: muchos opinaban una solucin y muchos opinaban lo contrario. Ante sto el derecho comn no fue capaz de solucionarlo, viniendo la solucin por va potestativa, eligiendo el legislador qu soluciones de qu juristas podan ser citados. sto fue el derecho comn, la gran obra de los comentaristas que fundara la base para los futuros cdigos y sistemas jurdicos, desde el punto de vista de su origen.

Recepcin del Derecho Comn en Castilla1. Derecho Vigente en Espaa y su aplicacin.En este momento aun no existe Espaa, sino un conjunto de reinos formados a medida que se avanzaba en la reconquista de la pennsula ibrica. En cada una de las regiones espaolas el derecho es distinto. Nos centraremos en el reino de Castilla, el reino que conquist Amrica y que adems se transform en el centro poltico de la pennsula que comenzar la reunificacin. La situacin del derecho no ha cambiado como en el resto de Europa, sigue siendo localista y la autoridad del monarca sigue siendo dbil. La monarqua castellana se da cuenta de su debilidad, creando campaas y empresas para que le rey recupere el poder que ha perdido, y en lo que ha derecho se refiere se buscan mecanismo que permitan superar los localismos jurdicos, como los fueros. No se puede superar de un da para otro, por lo tanto, se dan pasos, en la medida que sea posible darlos, para lograr ese objetivo; los resultados menores al principio se acentan con el tiempo.


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Estas polticas por un parte utilizan el derecho local: En esta poca ya se ha producido la reconquista de buena parte de la pennsula, y en el siglo XIII se hace la conquista de territorios con ciudades con muchos mozrabes, donde la tradicin del Liber Iudiciorum ha sobrevivido, pero muchos han olvidado el latn, deformndose y creando el castellano. Se hace necesario traducir el liber a la lengua romance. Como era un derecho aplicado iba a ser bien recibido por las personas, por lo que el rey Fernando III decide traducir al castellano el Liber Iudiciorum (la versin Vulgata), adquiriendo el nombre de Fuero Juzgo y lo concede a estas ciudades que acaba de conquistar como derecho local, como derecho propio (la vigencia del liber es local, valga la redundancia). Se le otorg a todas las ciudades conquistadas de esta zona, teniendo por resultado que un mismo texto rija en una zona muy amplia, con lo que empiezan los primeros pasos para disminuir la vigencia del derecho localista. El liber adquiere, aqu, una tercera modalidad de vigencia. El espectro de la dispersin empieza lentamente a difuminarse, en toda la pennsula rige el mismo derecho, a pesar de tener vigencia local. La vigencia del liber fue primero personal, luego territorial, pero ahora es local. A Fernando III le sucede Alonso X el Sabio, recibe este nombre porque se dedic a grandes obras jurdicas, as como libros de distinta naturaleza, como por ejemplo, un libro sobre ajedrez. Este rey contina la poltica de su padre, la poltica de repoblacin y otorga un solo texto a varias ciudades. El texto que ahora otorga como texto nico a las ciudades no es el Fuero Juzgo, sino que es un texto que l manda a redactar, elaborado a la base de las ideas que Alfonso proporciona; este texto se llama Fuero Real (siglo XIII). Es decir, fuero porque tiene vigencia local, pero es el rey quien lo hace y quien lo concede, asumiendo ste la tarea de generar derecho de manera generalizada. Crea un fuero con vigencia local, otorgado a muchos lugares, con lo que la niebla de la dispersin se va disipando poco a poco. Ahora bien, el Fuero Real tiene una grandsima novedad, y es que por primera vez en la pennsula comienza a introducirse el derecho romano justinianeo. Ya exista la recepcin terica, puesto que se estudiaba en la universidad de Salamanca. Los juristas que estudian ah asesoran a los monarcas y como ellos estudiaron el derecho romano cannico influyen con ste a los reyes; actan conforme a la formacin que han recibido. El Fuero Real es el primer texto en el que la monarqua espaola recoge derecho romano cannico. Adems de ste, tambin incorporan derecho tradicional, derecho castellano. Estamos en una poca en que el monarca quiere afianzar su poder, por lo que la inspiracin en aqul derecho tambin tiene un inters de fondo. Espaa aun no existe, sino que los monarcas incorporan territorios a su dominio a medida que van reconquistando la pennsula. Cmo asegurar que se impusiera del derecho del rey? Pues, el rey asumi la tarea de nombrar a los alcaldes, quienes eran los encargados de administrar justicia. Nadie poda ser juez si no era designado por el rey. La imposicin del Fuero Real genera reaccin de los destinatarios, lo que se refleja en las innovaciones de este texto. Se introducen criterios jurdicos al derecho de los pueblos receptores. Un segundo elemento, son las pretensiones del monarca de recuperar su poder poltico. Y un tercer factor que quiebra la tradicin es nombrar a los alcaldes. La reaccin ante la monarqua frente esta pretensin se vuelve un tanto violenta, por lo que el rey queda obligado a negociar. El rey cede en la peticin de que los alcaldes vuelvan a ser designados por cada ciudad de forma autnoma, pero el resto del Fuero Real sigue teniendo vigencia. El Fuero Real era un derecho novedoso, que rompa con la tradicin espaola y que no era fcil de entender. Uno de sus cuerpos normativos son las Leyes Nuevas y otro son las Leyes del Estilo, que son dictadas con posterioridad para complementar el fuero y facilitar su vigencia. Leyes Nuevas: son un conjunto de respuestas dadas por el rey a distintas consultas que le hicieron los alcaldes sobre cmo entender y aplicar determinadas disposiciones del Fuero Real.


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Leyes del Estilo: son sentencias dadas por lo alcaldes de la corte (del rey), aplicando el Fuero Real, las que se van a reunir y publicar para ofrecerlas como modelo a los otros jueces y as aplicar justicia segn ese fuero.12 Ya tenemos al derecho romano cannico en la pennsula, con lo que el derecho medieval est en paulatina retirada.

2. Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio.El Fuero Real fue importante para la recepcin en Espaa. Sin embargo, la obra que lleva a la posteridad a Alfonso X el Sabio no es sta, sino que son Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio. Las partidas estn concebidas como un texto omnicomprensivo en materia de derecho, es decir, se refiere a todas las materias jurdicas. El nombre partidas es descriptivo, alude a las siete partes en las que est dividido el libro; siete, porque ste es un nmero mgico, el nmero de la globalidad, de la totalidad, por lo que con dividir ese texto en siete partes pretende hacerlo un libro que abarque todo el derecho. Alfonso quiere hacer que su libro comprenda todo el saber jurdico de la poca, con lo que se da por supuesto que el derecho romano cannico y el derecho romano justinianeo estn incluidos, adems del derecho tradicional. Este libro tiene una curiosidad y es que la primera partida empieza con la A, la segunda con la letra L y as sucesivamente hasta que al juntar la primera letra de cada partida se forma el nombre Alfonso. Tambin tiene otra caracterstica, y es que se trata de un texto razonado, es decir, a diferencia de lo cdigos contemporneos que se componen tan solo de la orden que se dicta, slo se dispone de una norma. En las Siete Partidas, la razn por la que se dicta una ley va anexa al texto de la norma misma, cosa que no ocurra con los cdigos de la poca. Cada norma va razonada, utilizando no slo las fuentes jurdicas, sino que todo le saber de la poca, usando as textos de filosofa, medicina, historia, geografa, botnica, qumica, etc. Es aqu donde cada ley tiene su fundamento. La primera partida se refiere a materias religiosas y de derecho pblico; la segunda, al derecho feudal; la tercera, al derecho procesal (jueces, tribunales), que se encuentra muy romanizada, teniendo vigencia en Chile hasta el ao 1906, ao en que apareci el Cdigo de Procedimiento Penal; la cuarta, al matrimonio, influenciada fuertemente por el derecho cannico; la quinta, a los contratos, es quizs la partida ms romanizada de toda la obra, lo cual es natural, obvio y lgico; la sexta, se refiere a sucesiones, y las tutelas y curatelas; y la sptima, se refiere a los delitos y sus respectivas penas, aparece, por ejemplo, la sancin al delito de parricidio (cincuenta azotes, encerrarlo en una bolsa de cuero con un gato, un perro y un gallo de pelea, amarrarlo y tirarlo al agua), influida por el derecho natural y el derecho romano justinianeo. La segunda partida habla del feudo, lo cual resulta extrao. sto lleva a una hiptesis: quiz Alfonso concibe este derecho no como un derecho para Castilla, sino que un derecho para el Sacro Imperio Romano, porque l era candidato a ese trono, por lo que le corresponda por herencia ser al menos elector. En consecuencia, con este trasfondo de que tal vez se transformar en emperador del imperio, lo que no sucede, as como esta obra no se transforma en derecho vigente en la pennsula, sino que queda guardada en primera instancia, debido a las diversas reacciones contrarias a aqulla. Por ms de cien aos fue un libro no invocable en los tribunales.

12 El Fuero Real tendr vigencia en Chile hasta la independencia y el Cdigo Civil escrito por Andrs Bello tiene su fuente de inspiracin en este texto.


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3. Aplicacin del Derecho Comn en Castilla.El derecho comn en la pennsula no es muy aceptado por las ciudades, las que ofrecen mucha resistencia a su recepcin. Fue necesario encontrar soluciones para lograr darle vigencia a aquel derecho. De esta manera se lleg a situaciones de transaccin. Fue necesario buscar soluciones de comn acuerdo que permitieran en Castilla la vigencia paralela del derecho tradicional con estas nuevas ideas que van surgiendo. Al mismo tiempo, en Castilla comienzan a fundarse ciudades, siendo aqu estudiado ese nuevo derecho, vocacin con la que egresan aquellos que estudian en aqullas. La primer solucin, fue establecer que en la primera instancia de los juicios de aplicasen los derechos locales, resueltos con stos (por medio del los alcaldes). Si era menester la revisin del juicio en una segunda instancia, entonces los alcaldes deban revisar el juicio a travs del derecho real. sto resultaba inadecuado, porque una misma causa quedaba sometida a dos ordenamientos distintos, que no siempre coincidan. Poda darse que el derecho local diera soluciones diferentes a las del derecho real. Esta solucin fue ms contraproducente que provechosa. La segunda solucin, fue distinguir entre pleitos foreros y pleitos reales. En los primeros los juicios seran resueltos por los fueros, sea cual sea la instancia que corresponda. En los segundos, en cambio, se aplica el derecho real en todas sus instancias. Ello tena la gran ventaja de que la mismo caso quedaba regida por el mismo derecho. Ahora bien, haba que decidir qu pleitos y materias seran objeto de pleitos foreros o reales. Las materias de mayor importancia quedaron definidas como pleitos reales, y los de menor importancia como pleitos foreros. Esta fue una solucin eficiente en la que la justicia se acerc ms a la justicia, valga la redundancia. A medida que pas el tiempo aument la capacidad del monarca para dictar normas nuevas, apareciendo dos tipos nuevos de normas: Ordenamientos de Corte: eran reuniones anuales que celebraba el monarca con representantes de la nobleza y el clero, posteriormente tambin con representantes de las ciudades. La finalidad era abordar los problemas de la monarqua conjuntamente. Por su composicin reciben el nombre de Ordenamientos de Corte, y son aprobadas conjuntamente por el rey y las cortes. Estas normas tienen carcter territorial. Ninguno de los participantes puede legislar de manera autnoma. En la medida que fue pasando el tiempo fueron surgiendo las pragmticas. Pragmticas: son normas dictadas nicamente por el rey, pero que tienen la misma fuerza como si hubiesen sido acordadas en corte. Ello supone un paso muy importante para el acceso del monarca al poder territorial y una recuperacin de su poder poltico. En la medida que empez a incrementarse la masa legislativa surgi el problema de en qu orden aplicar las normas a los problemas, cul primero y cul despus. Existen muchas normas de naturaleza diferenciada vigente paralelamente, por lo cual resulta necesario decidir un orden de prelacin de las leyes. sto fue establecido en el ordenamiento de Alcal en 1348, un ordenamiento aprobado en cortes, las cuales se reunieron en la ciudad de Alcal, de ah su nombre. Se elaboraron numerosas leyes, una de las cuales fij el orden de prelacin de leyes, quedando de la siguiente manera (sucedindose cada una si la anterior no presentaba soluciones al problema en cuestin): 1.- Ordenamiento de Alcal, y las futuras normas emitidas por la monarqua. El primer lugar lo ocupa el derecho real. 2.- Derecho de los Fueros Municipales, pero para acudir a stos haba que cumplir dos condiciones: a) que se probara su vigencia (del fuero); b) y probar que ese texto no se opona ni a Dios ni a Natura ni al Rey. Si se cumplan ambas condiciones, se acuda a ste en subsidio mediante al Fuero Juzgo (que era de vigencia local, a pesar de ser creado por el rey) y el Fuero Real.


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3.- Las Siete Partidas, alcanzando stas aqu vigencia legal, subsidiaria, pero al fin y al cabo vigencia legal territorial. 4.- Referimiento al legislador, elaborando ste una norma que solucione el problema. Siendo el monarca el primero y el ltimo en resolver acerca de un juicio, el tener el monopolio legislativo era la mejor forma de imponer su poder (ello nos acompaa hasta la independencia de Chile). Lo anterior estaba establecido formalmente, en el papel, pero fue usndose cada vez menos (sobre todo los fueros) y en la prctica hubo dos cambios significativos: a) Como los fueros quedaron obsoletos, del ordenamiento real se pasaba inmediatamente, en subsidio, a las Siete Partidas. b) No se habla explcitamente del derecho comn en el orden de prelacin establecido en el ordenamiento de Alcal. Se habla de derecho romano y cannico, pero slo para ser aprendido en la universidad, slo eso. En principio el derecho romano cannico no poda ser invocado. Sin embargo, en la prctica el recurso al monarca no es sencillo, puesto que se requiere mucho tiempo para que el aqul resuelva un caso. Adems, los juristas fueron formados en derecho romano justinianeo y derecho cannico, por lo que en defecto del referimiento al legislador se invocaba el derecho comn, con lo cual al monarca nuevamente se le empez a escapar de las manos esa jurisdiccin, ya que el derecho comn es algo que l no maneja. Otro problema surge, y es la abundancia de autores en Castilla (comentaristas). El monarca acepta esta situacin, pero busc un mecanismo para controlarlo, apareciendo las Leyes de Citas dictadas por medio de una pragmtica por el rey Juan II en el ao 1427. Segn esa ley slo puede citarse en materia de derecho romano hasta Brtolo de Sassoferrato y en materia de derecho cannico slo se puede citar hasta Juan Andrs. Con ello Juan II legitima esta situacin de hecho, pero al mismo tiempo la limita. Aos despus, en 1499 los reyes catlicos dictan una segunda pragmtica para limitar an ms la cita de los autores. Entre los civilistas solo pueden invocarse dos autores: Baldo de Ubaldi y Brtolo de Sassoferrato; y entre los canonistas slo a Juan Andrs y Nicols Tudeschi, ste ltimo ms conocido como el abad panormitano. Muy poco despus, en el ao 1505, se dictan las Leyes de Toro. Se trata de un conjunto de 83 leyes dictadas (acerca de materias debatidas por los autores, resolviendo los criterios) en la ciudad de Toro, en la primera de las cuales se ratifica el ordenamiento de Alcal, volviendo a su vigencia el orden de prelacin establecido el ao 1348, con lo cual la cita al derecho comn desaparece y queda prohibida, recurrindose nuevamente al referimiento al legislador.

4. Fijacin del Derecho en Espaa.A partir de 1348 la legislacin real empez a aumentar (primero con los ordenamientos de cortes, luego con las pragmticas y, posteriormente, con la dictacin de leyes); el monarca tena potestad para generar leyes de carcter territorial. Se hace necesario conocer el derecho real. La respuesta a la pluralidad de fuentes es la Fijacin (una manera de hacer ello es la compilacin). La modalidad por la que opta la monarqua castellana es la modalidad de las recopilaciones, y dentro de stas existen varias formas. Una de ellas y la ms elemental es la cronolgica. Normalmente, este tipo de compilaciones es una copia textual de la ley, sin trabajo intelectual alguno. Otro tipo, que ofrece un manejo del material que se tiene, es la recopilacin sistemtica, donde cada libro est referido a una distinta materia; a su vez, las leyes no se copian textualmente, sino que se refunden las distintas leyes que originalmente eran independientes y que ahora aparecen como una nueva ley (con lo que se


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hace necesario especificar de dnde vienen esas normas). En castilla existen recopilaciones de los dos tipos mencionados anteriormente. La primera surge bajo el reinado de los reyes catlicos, a manos del jurista Montalvo, segn el cual habra recibido un encargo (a pesar de que hoy en da no se ha podido comprobar el mismo) de los reyes catlicos de hacer una recopilacin (sistemtica). Fue una recopilacin muy til y recibiendo el nombre de Ordenamiento de Montalvo (obra de origen privado), publicndose en el ao 1482. Se incorpora al primer orden de relacin de leyes. Pocos aos despus, viene una compilacin de carcter cronolgico referida a una materia especfica, hecha por el jurista Juan Ramrez en el ao 1503 y recibe el nombre de Libro de Bulas y Pragmticas de Juan Ramrez (obra de menor importancia). Se refiere a la materia especfica de la jurisdiccin. La monarqua espaola ha llegado a su plenitud en el absolutismo, por lo que las leyes dictadas por sta llegan a un gran nmero, hacindose necesario nuevamente reunir estas leyes para conocerlas y, ms importante an, aplicarlas. De ello se encarga Felipe II en el ao 1567, creando la obra que se conoce como La Nueva Recopilacin. Es nueva en relacin la con el ordenamiento de Montalvo. Se recopilan normas que ya tenan vigencia, promulgadas con anterioridad, slo que ahora se hace ms fcil divulgarlas y conocerlas. Los textos legales se extraen de otros textos mayores, por lo que es necesario indicar la data de aquella norma. Esta obra alcanza el primer lugar del orden de prelacin, quedando fuera el Ordenamiento de Montalvo. A partir de 1567 el derecho castellano estar contenido en dos textos reales abundantemente usados en los tribunales: La Nueva Recopilacin y Las Siete Partidas (acudiendo primero a la Nueva Recopilacin y en subsidio la segunda). Ambos textos estarn vigentes en Chile, puesto que Santiago ya est fundado, por lo que tambin en Amrica los textos que mayoritariamente recogen el derecho son estos mismos dos libros. sto subsiste hasta el siglo XIX. La Nueva Recopilacin no detuvo la dictacin de leyes, las que quedaron fuera de aqulla. Volvi a ser necesaria una nueva recopilacin en un texto nico: La Novsima Recopilacin, promulgada el ao 1805 (cerca del movimiento independentista chileno). Al mismo tiempo esta obra surge con retraso respecto de la historia, porque ya se haba empezado a crear una nueva modalidad de Fijacin: los cdigos, siendo el ms famoso el Cdigo Francs, ms conocido como el Cdigo Napolenico.

El Humanismo Jurdico1. Surgimiento de los Humanistas. El Cotejo.El derecho espaol hasta ahora se inspiraba en el trabajo de los comentaristas, el cual tambin se ve superado con el tiempo. La edad moderna trae aparejada la aparicin de un protagonista distinto: los humanistas, hombres que dan lugar a lo que se conoce generalizadamente como el humanismo. Este nuevo movimiento trae nuevas maneras de entender la cultura en general, lo jurdico en particular, y tendr una influencia directa en el derecho comn. sta es la tercera escuela de juristas: el humanismo jurdico. La edad media se caracteriz por su teocentrismo; es un perodo de cristiandad. Pero el cambio de poca, la entrada a la edad moderna, desplaz en centro de atencin a la persona humana; se pasa a una poca antropocntrica, lo que trajo muchas consecuencias (tambin en el mbito del derecho): - Como se trat de realzar la persona humana, se realza tambin la razn de aqul. Slo es verdad aquello que el hombre puede descubrir que es verdad.Apunte de contenidos de Historia del Derecho tratados con posterioridad al derecho altomedieval

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La crisis del principio de autoridad: si slo es verdad lo que el hombre puede descubrir que es verdad, entonces lo que dice Justiniano no es necesariamente en verdad, en principio. Comienza una crisis del principio de autoridad que predomin en la edad media, donde lo que sealaban los autores no era puesto en juicio. Si lo que queremos hacer es poner de relieve a la persona humana, sto conlleva tambin a tender a estudiar aquellas expresiones de la cultura que son la mejor expresin de la figura humana. Para los humanistas la perfeccin histricamente lograda por el trabajo de la razn est en el perodo clsico griego y clsico romano. En la pintura, por ejemplo, la temtica es la historia de los dioses, los cuales tenan figura humana.

Todo sto tiene una consecuencia inmediata para lo jurdico. El humanismo se manifiesta en todos los rdenes de la cultura (pintura, escultura, literatura, msica). Tambin se proyecta lo jurdico, preocupndose los humanistas especialmente de ste. Lo que les interesa en este mbito es rescatar y descubrir el derecho romano clsico, porque no interesa el corpus tal como est, sino que la va es descubrir los textos directos de ese derecho. Ello, sin embargo, es muy difcil porque los textos casi ya no existen. El principal instrumento es el corpus justinianeo, pero el problema son las interpolaciones (las que los comentaristas no se preocuparon de investigar). Cmo rescatar entonces el derecho romano clsico a travs del corpus? Sacando del corpus las interpolaciones (lo cual supone ser un medio para un fin principal, el cual es descubrir el derecho romano clsico), puesto que sin ste slo queda derecho romano clsico, lo cual no era sencillo porque las interpolaciones no vienen prevenidas. sta la tarea de los humanistas, la que se ve facilitada por otra actitud de aqullos: si ha entrado en crisis el problema de autoridad, ya es posible criticar abiertamente el corpus, y a travs ello se puede descubrir el derecho romano clsico. Deja de ser, entonces, el corpus para los humanistas un libro intocable como lo era para los comentaristas. Para descubrir las interpolaciones desarrollan un mtodo de trabajo llamado Cotejo, consistente en comparar, contrastar el texto clsico original con el prrafo contenido en el corpus, que es el cotejo ms simple, pero el ms escaso y excepcional porque existen muy pocos textos originales. Se desarrollan entonces otros tipos de cotejo para descubrir las interpolaciones: cotejo histrico, cotejo lgico, cotejo filolgico y el cotejo estilstico. Cotejo Histrico: el derecho romano clsico es un derecho que se ha ido desarrollando en un arco de tiempo muy extenso (siglo III AC a siglo III DC), por lo tanto, muchos juristas han vivido a lo largo de esos aos. En este tiempo las cosas, las personas y los acontecimientos cambian, por lo que tambin cambian las normas que los regulan; cambian y surgen nuevas instituciones. Este cambio se advierte mucho despus de la vulgarizacin. De esta manera, existen instituciones que han ido desapareciendo y apareciendo con el correr del tiempo. Un ejemplo tradicional en este sentido es la desaparicin de la mancipatio y la sustitucin por la traditio, entonces, un jurista de la poca tarda no puede hablar de mancipatio y mucho menos uno de la poca temprana hablar de traditio. Este cotejo apunta a identificar cundo se producen anacronismos por parte de las respuestas que dan los juristas con instituciones que no corresponden a la poca en que ellos vivieron, por lo que la frase que aparece de esa forma est, sin duda, alterada. sto supone un conocimiento magnfico de la evolucin del derecho romano. En resumen, se aprecian las interpolaciones cuando los juristas aparecen utilizando instituciones que no existan en su tiempo. Supone un estudio detenidsimo de la jurisprudencia de la poca. Por ello, la palabra de humanista se va haciendo sinnimo de sabio. Cotejo Lgico: el discurso jurdico es un discurso lgico, es de pura obviedad, no son ideas sueltas, sino que ideas que van desarrollando un tema de manera congruente; las ideas se van sucediendo de manera lgica. La idea primera es la predecesora de la idea segunda y sta de la siguiente y as sucesivamente. Por lo tanto, este cotejo lgico consiste en lo siguiente: si el discurso tiene una lgica propia e interna y si una de las modalidades de la interpolacin era eliminar un prrafo, se nota una secuencia lgica queApunte de contenidos de Historia del Derecho tratados con posterioridad al derecho altomedieval

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falta, falta un precedente y se rompe el discurso lgico. El humanista al analizar la estructura de las ideas se da cuenta de que algo falta. A la inversa, puede ser que originalmente hubiesen slo tres ideas y que el jurista de Justiniano haya agregado un cuarto, pero entre los prrafos originales, el que quiebra, en consecuencia, la secuencia lgica de las ideas, ideas que no han sido tomadas en cuenta en los prrafos posteriores. Si se agrega o sustrae algo se rompe el discurso. ste cotejo supone un manejo increble de la lgica para poder descubrir estos sutiles quiebres de lgica, puesto que sin un conocimiento vasto la conclusin final puede ser totalmente diferente. Cotejo Filolgico; con el derecho romano sucedi algo parecido que con la lengua (latn): se vulgariz. Las lenguas vivas estn en constante cambio y modificacin. El latn fue cambiando y con ellos la manera de decir las cosas y las expresiones lingsticas. Un jurista clsico no puede estar utilizando palabras y expresiones del latn vulgar. Si estoy leyendo a un jurista que est usando expresiones ajenas a su contexto histrico, entonces aquel texto est modificado: en ello consiste este tipo de cotejo. Los humanistas dominan todos los saberes de la poca, por lo que estn capacitados para usar ste y todos los mtodos de cotejo. Cotejo Estilstico: el derecho tambin tiene estilos de escribirse; no todo el derecho se escribe de la misma manera. En consecuencia, hay un estilo de dictar normas, de dictar sentencias (diferente a la primera, porque la sentencia debe estar justificada y la ley no), de los textos de doctrina, etc. Lo mismo pas en Roma, donde en la jurisprudencia clsica los juristas gozaban de auctoritas, pero no de potestas. El que si lo tena era el pretor, el jurista slo puede proponer, no as imponer, soluciones ante ciertos problemas al pretor quien es aquel que resolver la contienda. Justiniano era un emperador absoluto, el poder espiritual y jurdico estaban en sus manos, era el basileus. l no invita a cumplir las normas, sino que manda y dispone de la facultad de crear las normas. No puede un jurista estar respondiendo en forma autoritativa, impositiva, no puede el jurista dar rdenes, por lo que el estilo que ha de ocupar tiene que ser otro. Si encontramos a un jurista clsico respondiendo autoritativamente, entonces no es el jurista el que est hablando en el texto original, es en realidad Justiniano el que est dando la orden de esa solucin.

Con estos tipos de cotejo los humanistas tuvieron mucho xito en el descubrimiento de las interpolaciones, a tal magnitud que hoy en da existen diccionarios de interpolaciones. Aun as no existe la certeza de que los humanistas descubrieran todas las interpolaciones, pero de todas formas descubrieron gran parte de ellas. El corpus ya es criticable y no tiene la fuerza de dogma que tuvo con los comentaristas.

2. Qu es lo que critican los humanistas?La crtica de los humanistas fue muy extensa, no slo inspir los mtodos de trabajo que utilizaron, sino que tambin criticaron a Justiniano y a todos sus juristas: modificar el derecho romano clsico era algo horrible. Tambin dirigen la crtica al texto, a la configuracin del libro, por ejemplo, el que el texto sea extraordinariamente extenso, la estructura del mismo, el lenguaje utilizado (partes que estn en latn y partes que estn en griego). Dirigen al corpus una crtica formal, respecto de su forma y no una crtica ideolgica. Adems, la crtica se extiende a los glosadores y comentaristas, y al trabajo realizado por ellos; los tratan de ignorantes (porque no saben griego y slo latn), critican el gran nmero de glosas que escriben, el estilo de los comentaristas para escribir sus comentarios. No critican los contenidos, sino que sustancialmente es una crtica a la forma del corpus y del trabajo realizado respecto del corpus. Emperador indolente, inepto, carente de todo sentido orden, indigno de nuestra estimacin, ambicioso, animal ignorantsimo de la lengua latina, desdeoso de todos los dioses son algunas de las crticas a Justiniano. Plebeyos, funestos, ineptos, sofistas, brbaros, alimentos de cerdos, ignorantes de todas las buenas artes, dispuestos a la pendencia por cualquier fruslera, pestes de los ingenios,


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huecos, corias repugnantes, torturadores, verdugos de los estudiosos, impostores, nacidos para el arado, no bien constitudos de mentealgunas de las crticas a los glosadores y a los comentaristas. Esta crtica es en Bolonia, donde aqullos gozan de gran fama, osando los humanistas criticarlos en este lugar, lo cual genera una reaccin muy fuerte contra stos ltimos. Se hizo necesario que los humanistas emigraran; se fueron a Francia. Se desarrollan aqu porque no hubo muchos comentaristas y adems porque a los humanistas no les interesaba que el derecho romano se transformara en un derecho vigente, sino que slo posean el afn erudito de estudiarlo y descubrir las interpolaciones. En consecuencia, para las autoridades francesas no era problema que los humanistas estudiaran este derecho (mientras no fuera peligro para ellos). De esta forma, el humanismo jurdico nacido en Italia se va a desarrollar en Francia. Debido a sto, los primeros humanistas son italianos: Lorenzo Valla, Traversari, Poliziano, Andrea Alciato (fundador del humanismo jurdico), Cujas Cujacio (mayor exponente y de origen francs). Hay dos modalidades de estudio del derecho: la de los glosadores y comentaristas, desarrollado fundamentalmente en Italia, de poca crtica, que no les importan las interpolaciones; por otro lado, los humanistas, desarrollados en Francia, con una visin crtica del corpus, que lo destruyen buscando el derecho romano clsico. Nacen dos nombres para cada uno de estos modos de estudiar el derecho: Mos Italicus, para el primero; y Mos Gallicus, para el segundo.

Pregunta de ExamenCompare Mos Gallicus y Mos Italicus, qu aspectos son similares y qu aspectos son divergentes.Respuesta: Diferencias: - Actitud ante el corpus, los glosadores y comentaristas tienen una actitud de reverencia y no crtica; los humanistas critican todo. - Finalidad, comentaristas hacer el derecho vigente; humanistas, estudiar el derecho romano clsico para descubrir las interpolaciones. - Mtodo de Trabajo: Comentaristas y Glosadores, comentarios (y la escolstica) y glosa; humanistas, el cotejo. - Espacio Geogrfico: nacen Mos Italicus y Mos Gallicus, Italia y Francia, respectivamente. Se desarrollan viceversa.

3. Importancia de los humanistas.Los humanistas fueron importantes por las siguientes razones: Introdujeron el espritu crtico al estudio del corpus, por lo que deja de ser un dogma y una verdad absoluta, y puede ahora ser criticado. Protagonismo para poder detectar a travs del corpus el derecho romano clsico, eliminando las interpolaciones. Conciben lo que ellos llaman un Ordo Iuris. Los glosadores presentan de manera sistemtica el contenido del corpus (el orden en que fue redactado). Los comentaristas hacen una exposicin sistemtica de unidades de materia contenida en el corpus, lo que signific el origen de numerosos tratados. Los humanistas conciben un Ordo Iuris, vale decir, una presentacin sistemtica de todas las instituciones del derecho, presentndolas como un sistema conjunto, conciben la idea de los cdigos, teniendo todas las partes de ste una relacin entre si. Juntan y forman un gran sistema de derecho formado por todo el trabajo anterior a ellos. Slo conciben la idea de los cdigos, pero no los realizan porque careca la tcnica para crearlos. Otros asumen la tarea de descubrir la forma de hacer los cdigos.Apunte de contenidos de Historia del Derecho tratados con posterioridad al derecho altomedieval

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Sirven de precursores a los Yusracionalistas, quienes desarrollan la tcnica de la codificacin. Glosadores y comentaristas desarrollaron el derecho comn. Los humanistas desarrollaron una actitud crtica, concibiendo los cdigos a travs del Ordo Iuris. Los Ius Racionalistas, al momento de hacer cdigos, se alimentan del derecho comn (a manos de glosadores y comentaristas) y la crtica a ste (a mano de los humanistas).

El humanismo con el tiempo se agota y es reemplazado por el yusracionalismo. Se abre otra etapa histrica del derecho: la Codificacin.

La Codificacin1. Concepto de Codificacin.La codificacin va a ser una manera nueva de fijar el derecho, en consecuencia, es una especie de un gnero mayor que es la fijacin del derecho13. Se inspira en los principios filosficos del Ius Racionalismo, elemento clave en el proceso de codificacin y se caracteriza por una particular metodologa que es la Sistemtica Axiomtica y que pretende sustituir al derecho comn, su finalidad ltima es dejar de lado el Ius Commune para dar paso a la codificacin. La palabra codificacin es un neologismo, es decir, es una palabra de reciente creacin, siendo usada por primera vez por Jeremas Benzam, jurista ingls (l ofrece sus servicios a Ohiggins para crear los cdigos de la naciente nacin). En cambio, la palabra cdigo es una palabra muy antigua (codex), libro de cualquier contenido, siendo lo que importaba la forma editorial. Luego, en oriente la palabra cdigo comenz a utilizarse para denominar libros que contenan leyes, y el primero en utilizarlo con tal intencin fue Teodosio para llamar al Cdigo Teodosiano, con lo cual la palabra cdigo en oriente empez a significar libro que contiene leyes. En occidente, en cambio, se sigui utilizando para una determinada lnea editorial hasta la codificacin Ius Racionalista, quedando referida, tambin, a un libro que contiene leyes (no un texto jurdico, como lo son los manuales y tratados). Los cdigos que aparecen son textos que recogen una rama del derecho con idea totalizante, ordenado de una manera especfica y presentada de una manera particular: se presentan en forma de artculos, son breves y precisos, y estn ordenados segn la sistemtica axiomtica. La idea es que todos los problemas de aquella rama del derecho se encuentren reflejados en el texto articulado.

No hay leyes en la historia del derecho, pero hay constantes como la fijacin. En esta idea siempre ha estado presente: a) supone siempre un conjunto de fuentes de derecho variadas, numerosas y distintas, siempre existe una pluralidad de fuentes previas que pueden ser de la misma naturaleza (el Digesto es una fijacin de jurisprudencia clsica; el Codex es una fijacin de Constituciones Imperiales; la Magna Glosa es la obra fijadora del trabajo de los Glosadores) o bien distinta (como los fueros medievales que son textos fijadores de fuentes de distinta naturaleza: fazaas, privilegios, cartas pueblas, etc.); b) las diversas fuentes recogidas se renen bajo un cierto tipo de orden el que puede ser variado: cronolgico, sistemtico, etc.; c) los cuerpos fijadores tienen una pretensin totalizadora, es decir, pretenden recoger todo el derecho o al menos toda una rama del derecho (un fuero extenso, el cdigo penal recoge todas las leyes penales), lo que es el mito de la codificacin; d) ese cuerpo fijador reemplaza a las fuentes que han sido recogidas e incorporadas, por lo que, a partir de la dictacin del texto fijador, las citas se hacen especto de ste.

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2. Proceso de Codificacin.Es posible distinguir dos etapas en el proceso codificador: Etapa de Crtica, de crtica al derecho vigente que es el derecho comn; y una segunda Etapa Solucin, para postular una solucin nueva a las crticas del derecho que ellos hacen. No son etapas sucesivas en el tiempo, sino que se dan conjuntamente, ya que a medida que se hacen las crticas y descubren los problemas, stos se van resolviendo. 2.1 Etapa Crtica. La crtica admite dos modalidades distintas: forma y fondo. Ambas tienen a protagonistas distintos: la crtica de forma la hacen los humanistas, criticando la forma en que se presentaba el derecho comn y a Justiniano y el corpus. La crtica de contenido la hacen los Ius Racionalistas, agregando una crtica al contenido del derecho vigente y los principios que los inspiran. Respecto del corpus se critica el enorme volumen que representa, la pluridalidad de fuentes, el sistema casuista que presenta, el carcter repetitivo (ya que hay secciones que se repiten a lo largo del texto) y las contradicciones que se presentan. Al derecho comn critican su carcter literario de presentacin. Desde el punto de vista del contenido se critica: a) La existencia de una sociedad estamental que establece derechos diferenciados para las personas (unos tienen ms derechos que otros), crtica a un principio orientador de aquel derecho; b) Crtica a las vinculaciones de la propiedad que hacen algunas instituciones. Durante la edad media en el mbito de la iglesia catlica se crearon instituciones para evitar que las propiedades que entraban a la iglesia pudieran salir de ella, se les denominaban manos muertas porque moran en el mundo comercial. Frente a ello, los nobles laicos y civiles no contaban con una institucin similar, por lo que surge la figura del mayorazgo, vale decir, los bienes quedan incorporados a una familia sin posibilidad de que salgan de aquella familia porque los va heredando siempre le hijo mayor; aquellos bienes tambin moran para el trfico mercantil. Se critica la existencia de las instituciones que vinculaban los bienes y los marginaban del trfico mercantil. No es una crtica desinteresada, puesto que las personas que impulsaron estas crticas eran los burgueses, hombres carentes de los privilegios de la nobleza. Estas dos crticas empezaron a aparecer en libros de autores famosos de la poca, como Muratori en su obra Los Defectos de la Jurisprudencia, Hotman en el libro El Antitriboniano, Jernimo de Zeballos en Opiniones Comunes contra Comunes. 2.2 Etapa Realizadora de los Cdigos. La codificacin fue un proceso lento. Los juristas poco a poco fueron aportando elementos parciales para crear los cdigos.

3. Elementos que integran la codificacin.Hay tres elementos diversos que una vez que confluyan abrirn las puertas a la codificacin: - Una filosofa inspiradora de la codificacin, que es el yusracionalismo. - Un material jurdico sobre el que se vuelca esta filosofa, que corresponde al derecho romano que se encuentra en esa poca: glosa, comentario y crtica de cada una de las escuelas. - Una sistemtica propia para ordenar el derecho contenido en el corpus, original y distinta de lo conocido en ese momento, que corresponde a la sistemtica axiomtica, es decir, cuando la filosofa jurdica se proyecta a ese material se produce un resultado, el cual debe ser ordenado y la ordenacin que resulta es precisamente la sistemtica axiomtica.


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4. Yusracionalismo.4.1 Concepto y Planteamiento. El yusracionalismo es la proyeccin de la filosofa hacia el mbito del derecho de la filosofa racionalista (Descartes). Lo que caracteriza al racionalismo como filosofa es su teora como conocimiento, ya que afirma que es suficiente para conocer la verdad la sola razn, la autonoma de la razn para conocer la verdad de los hechos. sto proyectado al campo del derecho, el yusracionalismo postula, en consecuencia, que la sola razn es necesaria para conocer el derecho natural, aquel que esta impreso en la naturaleza del hombre y, por lo tanto, es suficiente la sola razn. Parece que en un principio no hay mucha novedad, porque las escuelas anteriores ya haban usado la razn para realizar su trabajo al igual que lo hizo Justiniano para crear el corpus; el derecho siempre ha sido un elemento que ha usado la razn. Pero la novedad es el adjetivo que agregan: autonoma. Las escuelas tenan un presupuesto el cual era el corpus; el yusracionalista no: se sienta solo en una habitacin, con una vela y un lpiz, y autistamente comienza a razonar para descubrir el derecho natural por medio de su propia razn. Tan solo pensando, deduciendo y mirando se pueden descubrir los principios del derecho natural. Nunca antes en la historia del derecho se haba hecho una separacin tan brutal entre el derecho vigente y el derecho que se pensaba. Los comentaristas y glosadores hicieron derecho a base del corpus. Ahora se reflexiona a base de un derecho que no existe fsicamente y no est vigente en ninguna sociedad. En consecuencia, mientras el derecho vigente discurre por medio del derecho comn, la ciencia del derecho discurre por otras vas muy distintas: la razn autnoma. El yusracionalismo tiene como modelo las ciencias exactas (fsica y matemticas). Su ideal ser ordenar el derecho matemticamente. Por ello, el ideal de los yusracionalistas es hacer con el derecho lo mismo que los cientficos con sus disciplinas. Se usan axiomas, sto es, verdades evidentes que se imponen a la razn y que no necesitan ser demostradas. Aqul es el punto de partida. Los axiomas para el derecho son tres: a) Igualdad, crtica a la sociedad estamental. b) Libertad, no existente en la sociedad estamental. c) Propiedad desvinculada. Se trata de verdades evidentes que se imponen a la razn. A partir de ellas se empiezan a sacar las deducciones lgicas, las consecuencias que suponen cada uno de estos axiomas. Igualdad: no puede haber distincin cuando el testador distribuye sus bienes, haciendo distincin se sexo, por ejemplo. Estos axiomas tienen caractersticas de axiomas: - Son universales, ya que se aplican a todos. - Son inmutables en el tiempo, por lo que no cambian jams. - Como son axiomas se pueden descubrir por la sola razn. 4.2 Choque con otras disciplinas. Estos planteamientos en algn momento, lgicamente, se oponen a algunas maneras de pensar: - Se opone al voluntarismo, corriente filosfica que entiende que no hay verdades que sean absolutamente necesarias porque todo depende de Dios y l puede transformar lo bueno en malo y viceversa. l poda crear y eliminar axiomas. El yusracionalismo se opone a ello, ya que para ellos los axiomas son verdades necesarias, por lo que la igualdad, libertad y propiedad desvinculada jams cambian, y al ser necesarias la razn los puede descubrir. - Se opone al principio de la autoridad al igual que los humanistas. Si la razn es autnoma no importa quien diga algo sobre los axiomas, ya que, a pesar de contar con auctoritas, no son superiores a la razn.


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- Se opone al historicismo, el cual afirma que los principios bsicos que inspiran el derecho de una sociedad hay que investigarlos a partir de la sociedad de misma. El jurista se transforma en un buzo que debe hundirse en el mar de la sociedad respectiva y all descubrir los elementos esenciales del sistema jurdico para llevarlos a la luz y transformarlos en derecho vigente. La historia de cada sociedad permite conocer los principios del derecho que posee. Para el yusracionalismo la historia de la sociedad no importa porque todos los hombres son iguales y el desarrollo siempre es el mismo, por lo que la simple razn basta descubrir aquellos principios. 4.3 Esquema Terico. Los yusraconalistas han creado el esquema terico para explicar la sociedad, el cual de compone de cuatro elementos distintos: a) Estado Natural: La idea de que le hombre vivi una poca de su evolucin en un estado natural no es una novedad para los yusracionalistas, ya que existe en muchos movimientos de antao, como la historia de Adn y Eva hasta antes del episodio de la manzana. No es una idea original para ellos, pero aqullos pudieron sacar consecuencias jurdicas de esta vieja idea. No pueden ponerse de acuerdo en la condicin en que el hombre vive (ver Hobbes y Puffendorf). b) Derechos Innatos: Cuando el hombre est en su estado natural se pueden descubrir derechos que lo corresponden por el solo hecho de ser persona, inherentes a cada uno y, por lo tanto, el Estado tiene que reconocerlos y no concederlos porque el estado es posterior a ellos. Aqullos son: Igualdad, Libertad y Propiedad Desvinculada. c) Contrato Social: Los hombres se dan cuenta que su permanencia en este estado natural (que es muy precaria) los llevar a la extincin, por lo que es necesario vivir con otros. As nace el contrato social, Pactum Societatis (llamado as por los yusracionalistas), que da origen a la sociedad y junto al cual viene un segundo pacto que es el Pactum Subjectionis, un contrato de autoridad, donde escogen a las autoridades que los gobernarn. De esta forma se pasa de un estado natural a un estado civil. d) El Estado Civil: Los derechos innatos se transforman en derechos subjetivos que el estado debe proteger y reconocer, pudiendo los individuos reclamar si ocurre lo contrario, sentndose las bases tericas de la revolucin francesa. As se pasa de un estado natural a un estado civil. Con este esquema terico los yusracionalistas se sumergen en un estudio de la sociedad.

5. Material Jurdico: el Derecho Romano Justinianeo.El derecho romano es un derecho histrico, dado en una sociedad concreta que se vio en un momento histrico determinado, por lo cual tiene inicio y trmino (para los yusracionalistas no es necesario fijarse en un sistema jurdico histrico para descubrir los axiomas, lo que supone una contradiccin). La razn por la que los yusracionalistas se fijan en aquel derecho es porque el derecho romano reuna las caractersticas que deba reunir el derecho natural, haba probado ser un derecho universal, por cuanto rigi en variadas sociedades y de diversa cultura, por lo cual no hay contradiccin. Adems, el derecho romano haba probado ser un derecho intemporal, ya que es permanente en el tiempo. Por ello, la codificacin hace uso del derecho romano por haber sido un derecho histrico. Sin embargo, haba que depurarlo y hacerle las operaciones codificadoras: - El derecho romano es casuista: el jurista trabaja a base de casos que se van presentando. Hay que sacar el casuismo para deducir de l categoras abstractas y generales, normas iguales para todos y de comportamiento general, ya que todos deben comportarse de la misma manera.Apunte de contenidos de Historia del Derecho tratados con posterioridad al derecho altomedieval

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- Eliminar del derecho romano todo aquello que pudiese limitar la libertad, ya que sta corresponde a un axioma bsico. Por eso se da la lucha contra la esclavitud, porque los hombres son libres por naturaleza sin importar el color de su piel.

6. Sistemtica Axiomtica.La palabra sistema alude a orden, la sistemtica axiomtica es un sistema de orden. El material jurdico puede ordenarse de diversas maneras, idea que siempre ha existido, usndose categoras para exponer el derecho (definiciones, clasificaciones, conceptos, distincin de gnero y especie). Sistemtica axiomtica corresponde a ordenar el material jurdico usando el mtodo de la sistemtica dialctica (que ofrece una serie de instrumentos) por medio de ideas extrajurdicas vlidas para cualquier ciencia. 14 Ese mtodo se va a ver complementado por la sistemtica axiomtica. Esta sistemtica haba existido (por ejemplo, en Roma con Cicern, en la edad media por los glosadores, etc.), por lo tanto, los yusracionalistas la van a seguir ocu

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