“TEORIA GENERAL SOBRE LOS BIENES Y DERECHOS REALES”

I- DEL PATRIMONIO.

Según Joserand el patrimonio es un conjunto de valores positivos como negativos que pertenecen a una persona.

Planiol lo define como el conjunto de derechos y obligaciones de un sujeto susceptibles de apreciación pecuniaria. La diferencia entre ambas definiciones es sólo formal.

En definitiva el patrimonio es un conjunto de relaciones jurídicas de un sujeto, tanto positivas como negativas, es decir se encuentran en su activo y su pasivo y tienen un contenido económico.

De este concepto anterior se desprenden las características del patrimonio:

1) Es una noción esencialmente económica y pecuniaria, por ende forman parte de él todos los derechos y obligaciones que tengan un contenido económico. De esta manera el patrimonio se encuentra conformado por los derechos personales y reales que serían los elementos positivos del patrimonio, los elementos negativos serían las obligaciones y cargas que el sujeto soporta.

2) Constituye una universalidad jurídica, esto es un continente distinto de su contenido, una entidad distinta de la suma de los derechos y obligaciones que lo conforman, de ahí el porque el recién nacido tenga patrimonio y que en general toda persona por ser tal lo posea.

El hecho que sea una universalidad jurídica se desprende una serie de consecuencias:

2.1 Explicaría la existencia del derecho de prenda general de los acreedores o más bien derecho de garantía general que consagran los artículos 2465 y 2469 del CC. En virtud de este derecho el acreedor tiene derecho a perseguir su crédito sobre todos los bienes presentes o futuros del deudor, raíces o muebles, con la sola excepción de los bienes inembargables, de realizarlos y pagarse preferentemente con el producto de su realización del crédito, intereses y costos de la cobranza.

Esto quiere decir que cuando el deudor contrae la obligación vincula al cumplimiento de ésta todos sus bienes. Si el patrimonio no fuera una universalidad jurídica, cuando el deudor contrajera la obligación afectaría a su cumplimiento solo los bienes que poseyera en ese momento y estos permanecerían estancados hasta el cumplimiento de la obligación, lo que conllevaría a que la vida jurídica se paralizaría. En cambio, en virtud del derecho de prenda general, el deudor que contrae una obligación puede enajenar todos sus bienes sin que el acreedor sufra un menoscabo, porque estos bienes van a ser reemplazados.

2.2 Explicaría la institución de la subrogación real: Es la substitución de una cosa por otra que pasa a ocupar jurídicamente su lugar. La noción de patrimonio como universalidad jurídica explicaría tal institución, porque los bienes que lo conforman son fungibles entre sí.

2.3 A la muerte del titular todas las relaciones jurídicas que conforman el patrimonio pasan a sus herederos y estos adquieren la Universalidad Jurídica patrimonio del causante, por ello los herederos son los continuadores de la persona del causante y le suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.

3) Es un atributo de la personalidad (no existe unanimidad sobre este punto), para la doctrina clásica constituye un atributo de la personalidad.Si se considera esta característica se generan o desprenden consecuencias:

1

3.1 Sólo las personas podrían tener patrimonio.3.2 Toda persona por el hecho de ser tal necesariamente debe tener patrimonio, porque el concepto

no entraña la idea de riqueza, porque el patrimonio es la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos (por eso se señala que ésta doctrina confunde el patrimonio con la capacidad de goce).

3.3 Cada persona no puede sino tener un patrimonio, porque si la persona es una el patrimonio es uno.

3.4 Si el patrimonio es un atributo de la personalidad es inseparable de la persona. A tono con esta posición encontramos las siguientes disposiciones del CC: - Art. 1811 del CC Prohíbe la compraventa a título universal, no puede venderse todo el

patrimonio de una persona, pero pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona individualizados por escritura pública.

- Art. 1407 del CC Se refiere a las donaciones universales, y dispone que no pueden donarse todos los bienes que tiene una persona, pero pueden donarse siempre que se encuentren especificados en un inventario solemne (además de los requisitos de toda donación). Porque en tal caso no se dona todo el patrimonio, sino bienes especificados.

- Art. 2056 del CC Prohíbe las sociedades a título universal, pero permite que se aporte a ella todos los bienes que se quieran debidamente especificados, por en tal caso no se porta la Universalidad Jurídica patrimonio, sino que bienes determinados.

Frente a la noción clásica del patrimonio encontramos la noción germánica del patrimonio de afectación o a fin, que señala que éste es: “Un conjunto de derechos y obligaciones que tienen un valor económico y que se encuentra afecto a una común destinación”. Señala que es posible que una persona tenga más de un patrimonio y sucederá en todos los casos que tenga distintas masas afectas a diversas medidas económicas e incluso sería posible que existan patrimonio sin titular. La teoría clásica pierde terreno, particularmente con la individualidad del patrimonio (cada persona sólo puede tener un patrimonio), porque aún en las legislaciones clásicas hay casos en que una persona posee más de un patrimonio. En nuestra legislación encontramos los siguientes casos:

- Marido y mujer casados bajo el régimen de sociedad conyugal tendrán el patrimonio social o común, el patrimonio propio del marido y de la mujer y ésta, a su vez, podría tener el patrimonio reservado de la mujer casada (lo conforman los bienes que la mujer adquiere con motivo de ejercer una industria, profesión u oficio separado de su marido). Sobre éste patrimonio la mujer tiene la libre administración y las obligaciones que ésta adquiere se hacen efectivas en tal patrimonio que la mujer administra separad de su marido.

- Beneficio de separación, es el derecho que se le concede a los acreedores hereditarios y testamentarios para impedir que los bienes del causante se confundan con los bienes de los herederos, a fin de que el patrimonio del causante continué respondiendo de las deudas hereditarias o testamentarias y sólo sobre el saldo puedan concurrir los acreedores personales de los herederos.

- La existencia de las empresas individuales de responsabilidad limitada. E.I.R.L del Dº comercial.

Por lo tanto, es efectivo que no necesariamente una persona sólo puede tener un patrimonio, porque él es una noción económica que no tiene porque ser un atributo de la personalidad, pero sostener que pueden existir patrimonios sin titular es una exageración.

II- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES.

Nuestro CC clasifica las cosas en CORPORALES E INCORPORALES, las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos y las incorporales son los meros derechos patrimoniales y serán los derechos reales y personales.

2

Se critica esta división. Planiol la critica desde un punto de vista lógico, porque toda clasificación tiene por objeto distinguir las distintas partes de un mismo todo y el CC al enfrentar las cosas con los meros derechos enfrenta dos entidades distintas. Esta clasificación viene del Dº Romano y en el fondo de la identificación entre el derecho de dominio y la cosa respecto de la cual el dominio se ejerce. Planiol sostiene que es el mismo lenguaje el que nos lleva a tal confusión, porque no se señala, por ejemplo, el lápiz sobre el cual ejerzo el Dº de dominio, sino mí lápiz.

Los Códigos modernos mantienen esta clasificación, pero con un criterio lógico y con visión de conjunto, así el CC Italiano señala que las cosas corporales, son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos y las incorporales, son las creaciones abstractas de la inteligencia humana que tienen un contenido económico y son susceptibles de apreciación pecuniaria, como una obra literaria.

Por su parte los DERECHOS PATRIMONIALES se clasifican en DERECHOS REALES Y PERSONALES de acuerdo al Art. 576 del CC.El Art. 577 del CC señala que los derechos reales son: Los que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Según el Art. 578 del CC los personales son: Aquellos que sólo pueden reclamarse respecto de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído la obligación correlativa.

Características y diferencias entre los derechos reales y personales.

1) La característica esencial del derecho real iura in rem es que establece una relación directa entre en sujeto y la cosa en que se ejerce; en cambio en los derechos personales, iura at rem, establecen una relación indirecta, porque el titular del derecho personal llamado, acreedor, obtiene la satisfacción que el derecho importa para él, a través de la prestación que debe realizar el sujeto pasivo llamado deudor. Por ello en el derecho real hay dos elementos, el titular del derecho y la cosa que le sirve de objeto.

En los derechos personales, hay tres elementos, el sujeto activo, a prestación que constituye el objeto y el sujeto pasivo. El derecho personal supone una relación jurídica amplía que mirada desde el punto de vista del acreedor constituya un derecho personal o de crédito y desde el punto de vista del deudor es una obligación o deuda; es decir, es como una moneda por un lado es un crédito y por el otro una deuda u obligación propiamente tal.

Esta clasificación también ha sido criticada y se ha postulado la unidad del derecho. Planiol dice que es absurdo que exista una relación entre un sujeto y un objeto, porque las relaciones son entre personas y debieran existir tres elementos incluso en los derechos reales: el sujeto activo, la cosa y también sujetos pasivos (estaría constituido por toda la comunidad sobre la cual pesa el deber jurídico de abstenerse de realizar actos que vayan en desmedro del titular). Tal posición no prosperó por la indeterminación del sujeto pasivo, que constituye un requisito para que exista la obligación.

2) Como el derecho real crea una relación directa entre el sujeto y la cosa sólo puede establecerlo la ley de manera taxativa, a diferencia de lo que ocurre en los derechos personales que son tantos como cuantos la imaginación humana pueda crear.Según el Art. 577 del CC son derechos reales:

- Derecho de dominio.- Derecho de herencia.- Derecho de usufructo.- Derecho de uso y habitación.- Derecho de servidumbres activas.

3

- Derecho de prenda. - Derecho de hipoteca.- Según el Art. 579 del CC en derecho de censo en cuanto persiga la finca acensuada será un

derecho real y personal cuando se dirija en contra del censuario, aunque no se encuentre en posesión de la finca censada.

- Existen también otros derechos reales como el derecho de aprovechamiento de aguas (Código de Aguas), la concesión para explotar minas (Código de Minas). Se discute si el derecho legal de retención es o no un derecho real, se sostiene que es un derecho real porque se parece a la prenda y a la hipoteca, aunque la mayoría sostiene que no por la falta de una característica esencial del derecho real, que es el derecho de persecución. También se discute si el derecho de aprovechamiento de un bien nacional de uso público es o no un derecho real, posee características muy semejantes con estos.

3) Para que el derecho real nazca a la vida jurídica se requiere que opere un modo de adquirir, no basta con la mera voluntad de las partes, así del solo contrato de compraventa no surge el derecho real de dominio (sólo surgen derechos personales), para que éste surja se requiere que opere el modo de adquirir “tradición”. En cambio los derechos personales emanan de las fuentes de las obligaciones (contratos –cuasi-contratos, delitos, cuasi delitos y la ley).

4) En cuanto a su eficacia el derecho real es absoluto, en el sentido que se ejerce sobre la cosa sin respecto a persona alguna.El derecho real concede a su titular el derecho de persecución, en virtud de él el titular del derecho real puede perseguir la cosa en manos de cualquiera que se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido; del derecho real emanan las acciones reales como la reivindicatoria en el derecho de dominio o la acción de petición de herencia o la hipotecaria. En cambio el derecho personal es relativo, por lo que solo puede reclamarse sólo respecto de la persona que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley haya contraído la obligación relativa y de él emanan las acciones personales.

5) El derecho real recae sobre una cosa, el personal recae sobre una prestación que puede consistir en dar-hacer o-no hacer algo, cuando recae sobre una prestación de dar ésta puede estar determinada en especie o cuerpo cierto o bien genéricamente. En cambio, el derecho real requiere de una determinación precisa de la cosa en especie o cuero cierto, porque crea una relación directa entre la cosa y el titular del derecho.

Por último se debe precisar si ¿Es lo mismo acción que el derecho?. Según la doctrina clásica la acción sería el derecho deducido en juicio, es el derecho en pie de guerra o el derecho puesto en movimiento. Nuestro artículo 577 del CC obedece a este criterio clásico. La doctrina procesal moderna critica tal posición y señala que si fuera el derecho deducido en juicio siempre se acogería la demanda y no se justificaría a las acciones sin derecho como sucede con las acciones posesorias (nuestra CP del Eº define la acción como un derecho subjetivo autónomo. Art. 19 Nº 4).

III DE LOS BIENES Constituyen el objeto de la relación jurídica y antes de analizar su concepto es necesario tener presente el concepto de cosas, porque no todas las cosas son bienes, pero todos los bienes son cosas.

Cosa es todo aquello que tiene existencia ya sea corporal, espiritual, natural, o artificial, real o abstracta a excepción de la persona.

Jurídicamente los bienes son aquellas cosas que siendo útiles al hombre son susceptibles de apropiación.

4

Para que una cosa sea bien no basta con que sea útil, sino que además de ello es necesario que la cosa sea susceptible de apropiación.

Clasificación cosas y bienes: Existen clasificaciones legales y doctrinales.

I- Cosas corporales e incorporales Art. 565 del CC, las corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos; las incorporales consisten en meros derechos como los créditos y las servidumbres activas. El Art. 576 señala que las cosas incorporales son los derechos patrimoniales (reales y personales).

Esta clasificación ha sido muy criticada. Planiol sostiene que toda clasificación tiene por objeto distinguir las distintas partes de un mismo todo y el CC al enfrentar las cosas corporales con las incorporales enfrenta dos entidades que no tienen nada en común (cosas con derechos, porque las cosas son objeto del derecho). Tal clasificación proviene del Derecho Romano, de la identificación que existía entre el derecho de dominio y la cosa sobre la que éste recaía, por lo mismo es que Planiol señala que es el mismo lenguaje el que nos lleva a tal confusión, porque no se señala el libro sobre el cual ejerzo el derecho de dominio, sino mi libro.

Por otro lado, esta clasificación no solo es objeto de criticas lógicas, sino que también se critica desde un punto de vista jurídico, porque si los derechos son cosas no tiene sentido que existan derechos sobre derechos como sucedería un derecho de prenda sobre un crédito.

Los Códigos modernos mantienen ésta clasificación, pero desde un punto de vista lógico y señalan que las cosas incorporales son las cosas intangibles creadas por el hombre susceptibles de apreciación pecuniaria y la cosa incorporal es aquella que tienen un ser real (es decir no consideran dentro de las cosas incorporales a los meros derechos).

Hay determinados modos de adquirir que sólo se aplican a las cosas corporales como la ocupación y accesión y otros modos que se refieren a ambos como la tradición, prescripción adquisitiva y la sucesión por causa de muerte.

II- Por su parte las cosas corporales pueden ser muebles o inmuebles. En virtud del artículo 580 del CC los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles según la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Se señala que ésta clasificación es la más importante dentro del CC, porque el estatuto jurídico entre ambas es radical:

a) La compraventa de inmuebles es un ctto solemne y la solemnidad consiste en que debe constar por escritura pública, en cambio la compraventa de bienes muebles es consensual y se perfecciona por el mero consentimiento.

b) La tradición de las cosas muebles se efectúa mediante la entrega de la cosa; en cambio, la tradición de los bienes inmuebles se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro Conservador de Bienes Raíces competente. La organización del Registro Conservador tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raíz y hacer público el dominio sobre inmuebles.

c) Existen ciertos derechos reales como la hipoteca y las servidumbres activas que solo se aplican a los inmuebles y otros, como el derecho real de prenda, que sólo dicen relación con los bienes muebles.

d) En materia penal existen ciertos ilícitos que dicen relación con los bienes muebles, como el delito de hurto; y otros que sólo dicen relación con los bienes inmuebles como la usurpación.

e) El derecho real de herencia recae sobre una universalidad jurídica que no es mueble ni inmueble, pero se rige por el estatuto general que es el de las cosas muebles.

f) La rescisión por lesión enorme sólo tiene cabida en cosas inmuebles g) Las acciones posesorias solo protegen la propiedad raíz

5

h) En el régimen de sociedad conyugal el marido para poder disponer de los inmuebles necesita la autorización de su mujer, en cambio para disponer de los muebles lo puede hacer libremente.

Tal clasificación proviene de la edad media y del siglo pasado en que se considerada que la fortuna estaba constituida por la propiedad raíz y en cambio la propiedad mobiliaria era transitoria y no necesitaba protección. Estos argumentos ya no son válidos, porque con el desarrollo del comercio las grandes fortunas están constituidas por las acciones sobre empresas, por ello los Códigos modernos mantienen la clasificación solamente para discernir entre unos y otros.

La cosa mueble se encuentra definida en el artículo Nº 567 y son aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro son dejar de ser lo que son.Las cosas inmuebles se encuentran contempladas en el Art. 568 CC y son aquellas que no pueden trasportarse de un lugar a otro. Pueden ser de tres categorías distintas:

a) Inmuebles naturaleza: Son aquellos que no pueden trasportase de un lugar a otro in dejar de ser lo que son (sin detrimento a su naturaleza o sustancia), en consecuencia, serán las tierras y minas, el suelo y el subsuelo.

b) Inmuebles por adhesión: Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmuebles por naturaleza, o sea, los que adhieren permanentemente al suelo, como son los árboles y edificios. La adhesión debe ser permanente lo que significa que no es necesario que sea perpetua, basta con que tenga fijeza al suelo, así el art. 569 las plantas son inmuebles por adhesión mientras se encuentran unidas al suelo, pero si se encuentran en macetas se trasformarían en muebles por naturaleza. Se discute si es necesario que la incorporación sea hecha por el dueño. En general los inmuebles por adhesión son muebles por naturaleza que pasan a tener el nuevo carácter por estar incorporados de manera permanente al suelo.

c) Inmuebles por destinación: Art. 570 CC son aquellas que siendo muebles por naturaleza están destinadas permanentemente al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, ejemplo las maquinarias agrícolas.

Para estar frente a un inmueble por destinación es necesario la concurrencia de ciertos requisitos:c.1 Que las cosas estén destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble por naturaleza.c.2 Que la destinación sea permanente, la permanencia no implica la idea de perpetuidad. c.3 Es indispensable que la destinación sea hecha por el dueño del inmueble, de lo contrario no tendrían el carácter de inmueble por destinación, lo cual lo señala expresamente el CC en el art. 570c.4 Los inmuebles por adhesión o destinación no dejan de serlo por una separación momentánea.c.5 Por último hay que tener presente que la diferencia entre los inmuebles por destinación y adherencia, es que éstos últimos se encuentra tan unid con los inmuebles por naturaleza que conforman un solo todo, en cambio los que son por destinación pueden separase sin detrimento alguno.

Las cosas muebles pueden ser por naturaleza o por anticipación.Art. 567 CC los muebles por naturaleza, son los que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento, y se clasifican en semovientes (se mueven por sí mismos) y no semovientes (se mueven por fuerza externa).El Art. 572 del CC señala que las cosas de comodidad u ornato se reputan muebles, pero si ellos están embutidos a las paredes se consideran parte de ellas, aunque puedan separase.El Art. 574 inc. 2º señala qué es lo que se entiende por muebles de una casa (son las cosas que forman parte del ajuar de una casa, por lo que las medallas, joyas, instrumentos se entenderá que no son muebles de una casa). Tal inciso segundo es muy importante, porque estable una norma de interpretación al señalar que si se emplea la palabra “muebles” sin otra calificación se entenderá que es un mueble por naturaleza.

Art. 571 del CC Muebles por anticipación: Son los inmuebles por adhesión y destinación que se reputan muebles, aún antes de su separación, para los efectos de constituirse sobre ellos un derecho a favor de un tercero diferente del dueño. En el fondo es para poder venderlos por el régimen de las cosas muebles (contrato consensual) y tener que venderlos por escritura pública.

6

III- Las cosas incorporales son los derechos patrimoniales (reales y personales).El Art. 577 se refiere a los derechos reales.El Art. 578 se refiere a los derechos personales. La clasificación de las cosas corporales en muebles e inmuebles también alcanza a los derechos reales y personales según el Art. 580 del CC, así los derechos reales serán muebles o inmuebles según sea la cosa en que se ejercen, por ejemplo el derecho de dominio sobre un auto será mueble y el dominio de una propiedad raíz será inmueble, el derecho de uso será inmueble, el derecho real de hipoteca podrá ser mueble o inmueble. Por su parte, los derechos personales serán muebles o inmuebles según sea la prestación que es el objeto del derecho personal, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Si consiste en dar algo, el derecho correlativo del acreedor será mueble o inmueble según lo que se deba, si la prestación consiste en hacer o no hacer algo, el derecho correlativo del acreedor será siempre mueble; ya que según el artículo 581 del CC los hechos que se deben se reputan muebles. Con respecto a qué es un derecho personal y real y la diferencia entre ellos ya fue analizada en el capítulo anterior.

IV- Cosas consumibles y no consumibles. Las cosas consumibles son aquellas que se destruyen con el primer uso que de ellas se hace y las inconsumibles serán aquellas que son susceptibles de un uso repetido.La destrucción de la cosa no sólo puede ser material sino también jurídica.El carácter de consumible y no consumible depende de la naturaleza objetiva de la cosa y la clasificación importa, porque respecto de los derechos que confieren el uso y goce y el deber de restituir, como el usufructo, requiere que sean ejercidos sobre cosas inconsumibles.

V- Cosas fungibles y no fungibles. Las cosas fungibles son aquellas que son susceptibles de ser reemplazadas por otra del mismo género, porque en último término ambos tienen el mismo poder liberatorio. Las no fungibles son aquellas que no pueden ser reemplazadas por cosas del mismo género, porque no tienen el mismo poder liberatorio.El carácter de una y otra depende de la voluntad de las partes, de tal manera que las partes pueden hacer fungibles cosas que naturalmente no lo son y esta clasificación tiene importancia para los efectos del pago, porque si las cosas que se deben no son fungibles, el deudor sólo puede pagar con la cosa debida; si en cambio, la cosa que se debe son fungibles el deudor puede pagar con otra distinta y que tenga el mismo poder liberatorio. El CC se ocupa de tal clasificación en el Art. 575 del CC que al tratar de las cosas consumibles se refiere a las fungibles.

VI- Cosas principales y accesorias.Las principales son aquellas que pueden subsistir por sí mismas y las accesorias, con aquellas que no reúnen tal característica, sino que su existencia está subordinada a una cosa principal. Tal clasificación se aplica a las cosas corporales como incorporales (derechos reales y personales).

VII Cosas divisibles e indivisibles. Las divisibles son las que admiten una división material, física o simplemente jurídica. Las indivisibles serán las que no admiten tal división.Las cosas son materialmente divisibles cuando pueden dividirse sin dejar de ser lo que son. Las cosas son jurídicamente divisibles cuando a pesar de no ser susceptibles de división material, admiten sin embargo una división abstracta o de cuota.La mayoría de las cosas no admiten una división material, pero sí jurídica o intelectual; sin embargo existen ciertas cosas que no la admiten como la hipoteca, servidumbres y la prenda.

7

Esta clasificación es importante desde el punto de vista de la obligación, porque el régimen jurídico es distinto entre las cosas divisibles e indivisibles.

VIII Cosas comerciables e incomerciables. Tal clasificación es en atención a si las cosas están o no en el comercio jurídico, es decir celebrar o no actos jurídicos a su respecto.Serán comerciables las cosas que se encuentran en el comercio jurídico. E incomerciables las que no están en el comercio jurídico, porque no son susceptibles de actos jurídicos a su respecto como los bienes o cosas comunes a todos los hombres, los bienes fiscales, bienes nacionales de uso público y las cosas destinadas al culto divino. La incomerciabilidad de las cosas puede ser absoluta y perpetua, o bien temporal o relativa. Así, las cosas comunes a todos los hombres son incomerciables absolutamente; en cambio las cosas embargadas por decreto judicial serán incomerciables relativamente y temporal.

IX Cosas simples y compuestas.Las simples son aquellas que se presentan en su unidad. Las compuestas, son las que están formadas por una agrupación de cosas simples y pueden distinguirse dos tipos:

- Las cosas compuestas que están unidas por un vínculo estrecho perdiendo su unidad y formando un solo todo, como los edificios y las naves.

- Las cosas compuestas que están formadas por un conjunto de cosas simples agrupadas conservando c/u de ellas su individualidad. En tal caso se pasan a denominar UNIVERSALIDADES que pueden ser de HECHO o de DERECHO.

- Las universalidades de hecho: Son las que están frotadas por un conjunto de cosas corporales muebles unidas por una afectación económica jurídica común, ejemplo una biblioteca, conjunto de cabezas de un ganado. Para estar frente a ellas no es necesario que las cosas sea corporales homogéneas, es perfectamente posible que sean heterogéneas, como sucedería en el caso de un establecimiento mercantil o fondo de comercio.

- Las universalidades de derecho: Están compuestas por un conjunto de relaciones jurídicas, derechos y obligaciones afectas a un fin determinado, por ejemplo el patrimonio. Corresponden a una noción abstracta o intelectual, porque están concebidas o constituidas por relaciones jurídicas, a diferencia de lo que ocurre con las universalidades de hecho. De esta diferencia conceptual que dice relación con su naturaleza y esencia de una y otra universalidad surge la diferencia esencial: la universalidad de hecho será siempre la suma de las unidades que la componen, es decir ella no tiene una entidad jurídica propia a diferencia de la universalidad de derecho que conforma un ente diferente de sus componentes, es un todo diferente de sus partes o un continente distinto de su contenido y son ejemplo el patrimonio, la herencia.

X- Cosas apropiables e inapropiables.Tal clasificación es en atención a si las cosas son o no susceptibles de apropiación por parte de su titular.Las inapropiables son aquellas que no son objeto de dominio, el CC señala que son las cosas que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres Art. 585 CC. Sobre estas cosas tampoco se puede realizar acto jurídico alguno, porque son incomerciables e imprescriptibles.Las apropiables son las que pueden ser apropiadas por su titular y pueden o no tener dueño.Las cosas que no tienen dueño son las res nullius y las res derilectae, las res nullius son las cosas que no tienen dueño ni nunca lo han tenido y las res derilectae son las cosas que el dueño abandona para que las haga suyas el 1º ocupante.También se clasifican en bienes mostrencos y bienes vacantes, los mostrencos son los muebles que no tienen dueño y los vacantes serían los inmuebles que no tienen dueño. En nuestro sistema jurídico sólo existen bienes mostrencos y no existirían bienes vacantes en función de lo dispuesto en el Art. 590 del

8

CC (todos los bienes inmuebles que se encuentren dentro del territorio nacional u que carezcan de dueño pertenecen al Estado).

Las cosas apropiables pueden ser de dominio publico o bienes nacionales y los bienes de dominio privado. En virtud del Art. 589 del CC los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y los de dominio privado son los que son objeto de dominio por los particulares, se rigen por el CC y leyes especiales. Los bienes nacionales pueden ser de uso público o fiscales. Los bienes nacionales de uso público son aquellos cuyo uso corresponde a todos los habitantes de la nación y los fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no corresponde a todos. Art. 589 CC. Los bienes fiscales forman parte de la hacienda pública y el Estado ejerce su dominio como persona jurídica de derecho privado, por ende estos bienes los puede comerciar y son prescriptibles, pero para enajenarlos debe mediar una ley que los debe extraer y también para arrendarlos.

Por otro lado el fisco también es heredero a falta de herederos legítimos a falta de suceder (parientes legítimos hasta el 6º grado), cuya tuición corresponde al Presidente de la República a través de la visación del Ministerio de bienes Nacionales.

Por el Artículo 591 y Art. 19 Nº 24 CP del Eº el Estado es dueño absoluto de todos los yacimientos mineros que se encuentren en el país, los particulares solo tiene derechos de concesión que tiene el carácter de derecho real.

El Art. 590 establece una presunción de dominio en favor del Estado haciendo una excepción a lo dispuesto por el Art. 700 del CC, si alguien imputa dominio el fisco tiene que probarlo, lo mismo ocurre si éste entable una acción posesoria.

Los bienes nacionales de uso público no están en el comercio jurídico, a menos que opere su desafectación por medio de una ley y son imprescriptibles, cosa que no señala expresamente el CC, pero por su naturaleza-uso y goce pertenece a todos- impide que se ejecuten actos jurídicos que entraben ese uso y goce. El artículo 1105 es aplicación de tal principio y la Corte Supremo ha resuelto que la noción de estos bienes es opuesta a los bienes que son susceptibles de posesión, pero bien se pueden conceder concesiones para su aprovechamiento

Para determinar la entidad de estos bienes el CC señala en forma enunciativa que son las calles, plazas, puentes y caminos, por lo que se distingue entre:

- Dominio público marítimo.- Dominio público terrestre.- Dominio público fluvial y lacustre.- Dominio público aéreo.

A) El dominio público marítimo: Mar territorial y las playas.Art. 593 da concepto de mar territorial, la alta mar es un bien común a todos los hombres y el Art. 596 contempla la zona económica exclusiva y el Art. 594 contempla el concepto de playa de mar.El mar territorial es un bien nacional de uso público, pero por razones de alto interés nacional no pueden pescar en él los extranjeros que no estén domiciliados en Chile. B) Dominio público terrestre: Ejemplo los caminos públicos y en general serán todos los bienes nacional de uso público que se encuentren en el territorio nacional, se encuentran reglamentados por la Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ley de caminos y la Ley sobre Organización y atribuciones de municipalidades. En los puentes y caminos se recalca la norma del artículo Nº 592 del CC, por lo que pueden ser de dominio publico o privado (serán aquellos que son construidos por particulares a sus expensas en tierras de su dominio, aún cuando el dueño o dueños permitan su uso y goce a todo).

9

C) Dominio publico aéreo: Está constituido por el espacio atmosférico que cubre el territorio nacional y el mar territorial, según el DL 291 de 1931 sobre navegación aérea. Se discute en doctrina si existe o no un dominio público aéreo y qué debe entenderse por tal:

- Para la mayoría el espacio atmosférico es un bien común a todos los hombres y no sería susceptible de apropiación pública o privada.

- Para otros cubre solamente el mar territorial y el territorio nacional y el que se encuentra en alta mar o sobre el territorio que no pertenece a nación organizada es un bien común a todos los hombres (posición de nuestro legislador).

- Otra posición aplica al espacio atmosférico el mismo criterio que al mar territorial y señala que hasta cierta altura sobre el nivel del mar territorial o mar territorial el espacio será un bien nacional de uso público y sobre esa altura es un bien común a todos los hombres. Constituye la posición más lógica.

D) Dominio público fluvial y lacustre: Comprende a todas las aguas ubicadas dentro del territorio nacional. Antes de la vigencia de la Ley Nº 16.640 sobre reforma agraria existían aguas de dominio público privado, con la vigencia de tal ley todas las aguas son bienes nacionales de uso público cosa que reitera el Art. 595 del CC. Los particulares pueden servirse de ellas por el derecho de aprovechamiento de aguas que el artículo 6 del Código de Aguas califica de derecho real, la Dirección General de Aguas es el organismo administrativo encargado de esta materia.

Finalmente el Art. 599 del CC señala....

Naturaleza jurídica del Derecho de uso de los particulares sobre los bienes nacionales Para Leopoldo Urrutia: Es un derecho real que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona, porque la enumeración del Art. 577 del CC no es taxativa y habrían otros derechos reales fuera de los enunciados por el CC como es el caso. Se critica tal posición, porque según la doctrina moderna éste derecho no pertenece al ámbito privado sino administrativo y sería un derecho administrativo el que concede al concesionario la tenencia precaria del uso.Es importante establecer su naturaleza jurídica porque si fuera privado y el Estado perturbara al titular éste podría entablar acciones posesorias de las que se vería privado si fuera del ámbito administrativo.

DERECHO DE DOMINIO O CO-PROPIEDAD.

Es el más importante de los derechos patrimoniales y soporte de todo el derecho civil patrimonial.El Dº Civil se divide en patrimonial y extrapatrimonial el soporte del extrapatrimonial está constituido por el matrimonio.

El derecho de dominio es el derecho subjetivo más importante, porque da el máximo de utilidades respecto de la cosa sobre la cual se ejerce.

El derecho de dominio esta protegido por el CC y la CP del Eº que lo ampara como una garantía constitucional en el Art. 19 Nº 24 señalando que la constitución garantiza a todas las personas el Dº de propiedad en sus diversas especies etc... es decir, acepta la doctrina de la función social de la propiedad, que comprende cuanto exija el interés general de la nación, seguridad nacional, utilidad y salubridad pública y conservación del patrimonio ambiental. Hace prevalecer sobre los derechos del dueño los derechos de la colectividad, pero se garantiza que nadie en caso alguno puede ser privado de la propiedad sobre la cosa que recae sobre sus atributos esenciales, sino en virtud de una ley especial (expropiación por utilidad pública); además goza de protección constitucional a través del recurso de protección.

10

El Art. 582 del CC define el derecho de dominio “El dominio (que también se llama propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno”. Luego el Art. 583 del CC señala que también hay propiedad sobre las cosas incorporales, así el usufructuario es dueño de su derecho. Por su parte el Art. 584 del CC señala que las producciones del talento y del ingenio son una propiedad de sus autores; en técnica jurídica no es propiedad, sino un derecho distinto que es el derecho intelectual, pero nuestra legislación lo considera una especie de propiedad que se regula por legislación propia como es la ley sobre propiedad intelectual e industrial.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE DOMINIO:1) Es un derecho real.2) Es un derecho absoluto.3) Es un derecho exclusivo.4) Es un derecho perpetuo.5) Es un derecho elástico.

1) Es un derecho real: Lo es porque se ejerce sobre la cosa sin respecto a persona alguna, además el Art. 577 del CC enumera al derecho de dominio entre los derechos reales y el Art. 582 lo define como tal. Desde el punto de vista civil se encuentra protegido por la acción reivindicatoria y constitucionalmente por la acción de protección.

2) Es un derecho absoluto: No es absoluto en el sentido que pueda ejercerse abusivamente. Es absoluto en el sentido que concede el máximo de poder sobre la cosa respecto de la cual se ejerce, el dueño de una cosa puede hacer con ella lo que quiera, salvo que valla en contra de la ley o contra derecho ajeno (que son las dos limitaciones en su ejercicio), podría transformar su forma y sustancia, destruir la cosa materialmente o jurídicamente (enajenarla)Esta característica contempla dos grupos de limitaciones: 2.1 Limitación por razón de interés público. Art. 19 Nº 24 CP del Eº.2.2 Limitación por razón de interés privado, que estaría constituido por los derechos reales sobre cosa ajena.A su vez, el titular del derecho de dominio no solo tiene estas limitaciones legales, sino que también tiene las limitaciones del derecho ajeno que le impide ejercer el derecho abusivamente, si lo hiciera incurriría en responsabilidad.

3) Es exclusivo: Significa que las facultades que el Dº de dominio otorga corresponden solamente al titular del Dº con exclusión de cualquier otro sujeto, sólo el titular del derecho puede aprovecharse de las facultades que el derecho le otorga. Aplicación de esta característica es el Art. Nº 844 que faculta al dueño de un predio a cercarlo por todas partes y el Art. 876 CC que faculta al dueño de un predio a impedir la vista de él a los vecinos.En caso que exista copropiedad o comunidad ella no obsta a la exclusividad.

4) Es un derecho perpetuo: Es decir, no esta sujeto a limitaciones temporales en cuanto al tiempo. No se extingue por el no uso o por el transcurso del tiempo. Se es dueño mientras no se enajene, destruya la cosa o expropie por razones de utilidad pública, no se extingue por prescripción extintiva, pero sí se extingue por el hecho de que un tercero la adquiera por prescripción adquisitiva.Hay algunos autores que no consideran esta característica por la existencia de la propiedad fiduciaria que concede un dominio resoluble o temporal ( es la está sujeta al gravamen de pasar a otras manos en el evento de cumplirse una condición), por ello se dice que no es perpetuo, pero a pesar de ella se mantiene el hecho que no se extingue por el no uso.

6) Es elástico: Es la virtud que tiene el Dº de Dominio de comprimirse por la concurrencia de otros derechos y de expandirse automáticamente cuando se extinguen estos derechos, por ejemplo, usufructo sobre la cosa.

11

LOS ATRIBUTOS DEL DERECHO DE DOMINIO.

El derecho de dominio otorga una serie de facultades respecto de la cual se ejerce, pero es necesario que el titular tenga el derecho a poseer o IUS POSSIDENDI.Los atributos del dominio son:

- IUS UTENDI- IUS FRUENDI- IUS ABUTENDI 1) Ius Utendi: Es la facultad de usar la cosa de cuerdo a su naturaleza, el Art. 582 del CC no

separa la facultad de usar de la de gozar, pero es posible que existan e forma separada como sucedería con el usuario.

2) Ius Fruendi: Es la facultad del dueño de aprovechar los frutos y los productos de la cosa que usa, la facultad de gozar la puede ejercer el dueño de la cosa por actos materiales o jurídicos.

3) Ius Abutendi: Comprende la facultad de disposición, abutendi no se toma en el sentido de abusar, sino de disponer de la cosa y la disposición puede ser por actos materiales como alterar su forma y sustancia, o bien jurídicamente. Esta facultad es la que caracteriza al derecho de dominio, le otorga su fisonomía jurídica propia, porque los derechos reales sobre cosa ajena conceden la facultad de uso y goce, como sucedería por ejemplo con el usufructuario.

Hay casos en que el dueño se encuentra privado de la facultad de disposición como sucedería con las cosas embargadas por decreto judicial o en el caso de las cosas destinadas al culto divino.

Cuando es la ley la que establece la prohibición no hay problema, pero sí lo hay cuando se plantea la posibilidad de que el dueño de que el titular pueda renunciar voluntariamente a dicha facultad mediante la cláusula voluntaria de no enajenar. Existe consenso en que dicha facultad es de orden público, porque la ley vela minuciosamente porque los bienes circulen libremente, sino fuera así se estancarían en el patrimonio y la sociedad sería inanimada. Tal preocupación del legislador se manifiesta en los artículos 745 y 769 del CC que establecen la prohibición de la constitución de dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; además en el mensaje del proyecto del CC don Andrés Bello señala que la regla de los artículos Nº 745 y 769 son reglas fundamentales del proyecto, porque unos y otros entraban el espíritu de conservación y mejora que da vida y movimiento al Dº, porque entraban la libre circulación de los bienes.Por otro lado, el CC mira mal el estado de comunidad, por entrabar la libre circulación de los bienes, por ello el Art. 1317 del CC establece que la partición de las cosas comunes puede pedirse siempre y es imprescriptible.

Con respecto a las CLAUSULAS VOLUNTARIAS DE NO ENAJENAR, el problema se presenta porque en algunos casos el CC las declara nulas y en otros las reconoce y les da valor.

Casos en que el CC niega valor: -En el caso del censo Art. 2031 CC - Ctto de arrendamiento Art. 1964.- Renta vitalicia Art. 2279.- Hipoteca Art. 2415.

Casos en el CC las reconoce y da valor: - Propiedad fiduciaria Art. 751 CC.- Usufructo Art. 793.- Donaciones entre vivos Art. 1432 Nº 3.

Frente a tales hechos, es decir, la facultad de disposición es de orden público y que el CC en ciertos casos les da valor y en otros se los niega ¿Cuál es el valor de las cláusulas voluntarias de no enajenar cuando la ley guarda silencio? Como por ejemplo en el contrato de compraventa.

12

Algunos autores les reconocen valor y sus argumentos son: 1) En Dº privado se puede hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido, a diferencia de

lo que ocurre en Dº público en que se puede hacer sólo aquello que se encuentra expresamente permitido por ley.

2) Si la ley en ciertos casos las prohíbe y niega valor, quiere decir que la regla general es que sea válida.

3- Nadie discute que el dueño de la cosa pueda enajenarla, al hacerlo se desprende de los tres atributos, sería un contrasentido que el dueño no pueda desprenderse de uno de ellos y conservar las otras dos.

4- Art. 53 Nº 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces señala entre los títulos que pueden inscribirse a las prohibiciones legales, judiciales y convencionales de no enajenar. Si este Reglamento permite inscribir las cláusulas voluntarias de no enajenar es por éstas tienen valor. Para don Clemente Fabres es así.

En opinión de otros autores, dichas cláusulas son nulas, en función de:1- La facultad de disposición es de orden público y la autonomía de la voluntad tiene un límite que

es el orden público en virtud de lo dispuesto por el artículo Nº 12 del CC; en consecuencia, si la facultad de disposición es de orden público no puede ser alterada por la voluntad de las partes.

2- Si la renuncia a dicha facultad fuera amplia, el CC no hubiera tenido la necesidad de autorizarla en ciertos casos como el usufructo, el fideicomiso y las donaciones entre vivos.

3- Estas cláusulas pugnarían con disposiciones del CC como el Art. 582 del CC que define el dominio o propiedad, o sea la facultad de disposición va unida al concepto de propiedad, también con el Art. 1810 del CC que señala que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no se encuentre prohibida por ley, o sea, es la ley la que puede establecer la prohibición ello no podría emanar de la voluntad de las partes y la ley debe interpretarse de manera que guarde relación entre sus distintas partes.

4- Con respecto al argumento relativo al reglamento del Conservador señalan que es eso un reglamento y como tal no puede transgredir a la ley. En realidad se trata de un D.F.L y no de un Reglamento, dictado por el Presidente en virtud de una delegación de facultades del Poder Legislativo.

Sobre este punto los tribunales de justicia no tienen una desición unánime, pero la opinión de la mayoría de los autores es que la facultad de disposición es de orden público, existiría un interés público en que los bienes circulen libremente. Una solución sería a la que llegan los tribunales franceses que le dan valor cuando concurren dos requisitos copulativos:

a) Que la renuncia a la facultad de disposición no tenga el carácter de perpetua o no sea por un tiempo excesivamente largo.

b) Es necesario que la cláusula se funde en el interés legítimo de una de las partes o de un tercero.Al concurrir ambos requisitos se concilian los dos intereses opuestos, el público de velar por la libre circulación, y el privado, de no enajenar.

● Sanción por contravenir la cláusula: Para algunos sería la nulidad absoluta, porque existe objeto ilícito en la enajenación de las cosas incomerciables, y si la ley autoriza la existencia de tales cláusulas en el fondo está autorizando que una cosa sea incomerciables por voluntad de las partes. Art. 1464 Nº 1 en relación con el artículo 10 del CC. Para otros no podría ser esta sanción, porque la voluntad de las partes no puede hacer incomerciable una cosa al igual que la nulidad que la declara y establece la ley. Para estos autores para determinar la sanción a la contravención habría que distinguir si el contrato es unilateral o bilateral. Si es unilateral la sanción estaría en el Art. 1555 del CC, porque la cláusula impone una obligación de no hacer que se traduce que ante su contravención procede la indemnización. Si es un contrato bilateral, la

13

contravención importa el dejar de cumplir la obligación que pesa sobre una de las partes; por lo tanto operaría la Condición Resolutoria Tácita. Finalmente, para otros, él incumplimiento de una cláusula voluntaria de no enajenar no tiene aparejada sanción alguna.

CLASIFICACIÓN DEL DOMINIO

I- Plena propiedad y mera o nuda propiedad. El Art. 582 del CC después de definir el dominio o propiedad agrega que la propiedad separada

del goce de la cosa se llamara mera o nuda propiedad. Cuando el titular del Dº de dominio detenta los tres atributos que éste le otorga, tal propiedad se llama “plena propiedad”, si el titular se encuentra privado de la facultad de de gozar, que comprende el ius fruendi y abutendi, la propiedad se llama mera o nuda propiedad. En tal caso existirá un nudo propietario que tiene la facultad de disposición y se encuentra privado de la facultad de gozar; y por otro lado, un titular de un derecho real de cosa ajena llamado usufructuario. Cuando el goce de la cosa pertenece al usufructuario el Dº de dominio se encuentra limitado en cuanto a su extensión.

II Propiedad fiduciaria y absoluta. La fiduciaria es aquella que esta sujeta al gravamen de pasar a otras manos en el evento de cumplirse una condición. Art. 733. Es una propiedad limitada en cuanto su extensión, existirá un derecho de dominio cuya existencia se encontrará amenazada por el evento de la condición, es un dominio resoluble, si falla la condición la propiedad pasa a ser absoluta.La propiedad absoluta es aquella que no está sujeta al gravamen de pasar a otras manos en el evento de cumplirse una condición.

III- En cuanto al objeto del dominio, la propiedad se clasifica en civil, industrial e intelectual. La civil es la que reglamenta el CC.La industrial, contempla el dominio sobre patentes de invención, marcas comerciales y modelos industriales, se regulan por la Ley Nº 19.039 y sus posteriores modificaciones. La intelectual, según el Art. 584 del CC es la que recae sobre las producciones del talento e ingenio y se encuentra regulada en la Ley Nº 17.336 y sus posteriores modificaciones.

IV- En cuanto al sujeto, el dominio o propiedad se clasifica en propiedad individual y la copropiedad, propiedad indivisa o propiedad plural. La individual se da cuando el titular del Dº de dominio es una sola persona. La copropiedad ocurre cuando el dominio sobre una misma cosa está en manos de dos o más personas. No es lo mismo copropiedad que comunidad, porque la comunidad se presenta cuando dos o más personas tienen derechos análogos sobre una cosa, es decir, es un concepto más amplio, así se presentaría por ejemplo cuando dos o más personas son titulares de un Dº de usufructo o de habitación, o bien cuando dos o más personas son titulares de un Dº de crédito.

LA COMUNIDADEl CC se ocupa de la comunidad siguiendo a Poitirs en el Art. 2304 y siguientes cuando regula las fuentes de las obligaciones y la trata como un cuasi contrato, cuando en realidad responde a su propia definición “es una comunidad”.

Naturaleza Jurídica de la comunidad: Para la mayoría de la doctrina, siguiendo al Dº Romano, considera a la comunidad como una especie de propiedad, para otros autores la comunidad constituiría un Dº real distinto del dominio que se regiría por reglas propias, se señala por estos autores que es un contrasentido afirmar que la copropiedad o comunidad con el dominio sean lo mismo, porque en la comunidad o copropiedad no existen derechos

14

absolutos sobre la cosa, ya que el derecho de cada comunero está limitado por el de los demás (en realidad la existencia de la comunidad no obsta la exclusividad).

Así para la confección de la organización de la copropiedad hay que distinguir entre la doctrina romana y la germánica.Para el Dº Romano y nuestro CC es necesario distinguir en la comunidad dos situaciones, el derecho del comunero en las cosas comunes y el derecho del comunero en la comunidad. El comunero tendría en la indivisión o en la comunidad un derecho que se llama cuota, respecto de su cuota el comunero tiene un derecho ideal, abstracto, absoluto, exclusivo y excluyente, por ello el comunero puede enajenar su cuota, hipotecarla o reivindicarla. En los bienes comunes la facultad de disposición de un comunero esta limitada por los demás, al igual que la facultad de uso y de goce. El problema de ésta posición es determinar si el derecho ideal se traspasa o no a la comunidad

Frente a la noción clásica encontramos a la noción germánica de la comunidad que es una derivación de la noción germánica del patrimonio. Así, en Dº Alemán cada comunero individualmente considerado no es dueño de nada, desaparece el derecho de cuota, pero en su conjunto todos los copropietarios son dueños de todo. En el fondo, aisladamente considerados los comuneros no tiene nada, no hay cuota, solamente c/u de ellos tiene derecho al goce sobre los bienes comunes limitado al goce de los demás en que todos son dueños del total.

El problema de la posición clásica es determinar si el derecho de cuota se traspasa a los bienes comunes, así sucedía en derecho romano y entre nosotros se discute (problema que tiene importancia para los efectos de la tradición), se señala que si la comunidad es a título universal el derecho ideal NO se traspasa a los bienes individuales que forman la comunidad; en cambio si la comunidad es a título singular el derecho de cada comunero sí se traspasaría.

Origen de la copropiedad o comunidad: Algunas nacen de un contrato, de un hecho o de la ley.

La comunidad hereditaria, es decir, la que se forma a la muerte del causante que deja varios herederos, es una comunidad que nace de un hecho jurídico que es la muerte del causante, lo mismo ocurre cuando se disuelve la sociedad conyugal, en que se forma comunidad entre los cónyuges respecto de los bienes que eran sociales o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Lo mismo ocurre cuando se disuelve una sociedad civil, en donde se forma comunidad entre los que eran socios respecto de los bienes que eran sociales.

Las comunidades nacen de un contrato cuando dos o más personas compran conjuntamente un bien, también nace en el caso que siendo una persona dueña absoluta de una cosa ceda un porcentaje de su derecho a otra persona.

De la ley, cuando tienen esta característica serán perpetuas o forzadas, esto quiere decir que no pueden liquidarse, así ocurre con la copropiedad que existe entre los distintos dueños de pisos o departamentos de un edificio dividido en pisos o departamentos respecto de los bienes de uso común, los comuneros no pueden ponerle término por su carácter forzado o perpetuo, al igual que como ocurre en la propiedad fiduciaria que se encuentra en manos de dos o más personas, la misma regla se aplica en el derecho de servidumbre, también la copropiedad que existe sobre tumbas y mausuleos.

Clasificación: A) En cuanto a su duración las comunidades pueden ser perpetuas o temporales.

Las temporales serán aquellas que pueden partirse o liquidarse y las perpetuas, serán aquellas en que los comuneros no pueden ponerle término.

15

Las comunidades temporales pueden ser de duración determinada o indeterminada, según lo dispuesto en el Art. 1317 del CC (no existen los lagos de dominio privado).

La comunidad es temporal de duración indeterminada cuando no tiene una duración fija, porque cualquiera de los comuneros puede ponerle término en cualquier momento entablando la acción de partición, son la regla general como se desprendería del Art. 1317 del CC que está ubicado al tratar de la sucesión por causa de muerte, no obstante ello es una disposición que se aplica por disposición expresa del CC a la liquidación de toda comunidad.La partición de las cosas comunes puede pedirse en cualquier tiempo, porque la ley mira con malos ojos el estado de comunidad, porque entraba la libre circulación de los bienes. El derecho a ejercer la acción de partición es un derecho absoluto, en el sentido que no cabe abuso a su respecto, es decir se puede entablar con el solo objeto de perjudicar a los demás comuneros y aún así es de ejecución licita.

La comunidad temporal de duración determinada es aquella que tiene una duración fija, ocurre cuando se ha estipulado un pacto de indivisión en que las partes convienen que durante un plazo determinado no se puede entablar la acción de partición, en tal caso el plazo no puede ser superior a 5 años; sin perjuicio cumplido tal plazo se puede renovar sucesivamente. Si se pacta por más de 5 años, para algunos es nulo todo el pacto en su totalidad, ara otros es válido hasta los 5 años y nulo y nulo en los que exceda,, ella pareciere ser la buen adoctrina porque hasta los 5 años es licita y también por aplicación del principio de conservación del negocio jurídico (la voluntad negocial debe mantenerse lo más posible para lograr el fin practico querido por las parteas).Se prohíbe pactar indivisión por más de 5 años, porque la ley mira mal el estado de indivisión, la comunidad debe ser transitoria, debe estar destinada a partirse por liquidación.

Las comunidades a título universal son patrimonios que se encuentran en indivisión mientras no se proceda a la liquidación, por ejemplo con lo que sucede con la comunidad hereditaria, la sociedad conyugal y la sociedad civil. En el hecho las comunidades tienen un carácter activo y tienen una larga duración por aplicación del pacto de indivisión y su renovación, en el fondo actúan como sociedades sin personalidad jurídica.

B) En cuanto al objeto sobre el cual recae la comunidad ésta puede ser a titulo universal o singular.Es singular cuando recae en una cosa singular y es universal cuando recae sobre una universalidad jurídica, según el Art. 1317 del CC.Tal clasificación es muy importante, porque en la comunidad a título universal el derecho del comunero en la comunidad (que es su cuota) se ejerce sobre la totalidad de la universalidad jurídica, pero no se traspasa a los bienes individuales que conforman la comunidad; en cambio en las comunidades a título singular se aplica el principio romano, es decir el derecho del comunero en la comunidad (su cuota) sí se traspasa a los bienes determinados que conforman la comunidad. Así por ejemplo, en una comunidad a título universal como ocurriría con la sucesión de un inmueble agrícola y un barco con dos comuneros, se entenderá que cada comunero es dueño de la mitad de la sucesión como se desprendería de:

- Art. 1909 del CC “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario”. Esto quiere decir que cuando se cede el derecho de herencia no se responde por los bienes individuales que conforman la herencia, sino sólo de la universalidad jurídica herencia, en el caso que exista más de un heredero y uno cede su cuota que recae sobre esa universalidad jurídica herencia no se traspasa a los bienes determinados que forman la comunidad.

- Art. 686 señala que la tradición del derecho de dominio sobre bienes inmuebles y derechos reales constituidos en ellos se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro Conservador de bienes raíces y excluye de la enunciación a otros derechos reales como el derecho de herencia, el derecho de prenda y la servidumbre. No está el derecho de herencia, porque éste derecho recae en una universalidad jurídica y como tal no es mueble ni inmueble, aun cuando existan inmuebles en la herencia la tradición no se efectúa por la inscripción, se rige

16

por el estatuto jurídico de las cosas muebles que es la regla general y ello se explica porque la cuota del heredero sobre la universalidad jurídica herencia no es mueble ni inmueble, la cuota no se traspasa a bienes determinados que forman parte de la herencia. La cuota del comunero en la comunidad a título universal se ejerce sobre la comunidad, pero no sobre bienes determinados, si la comunidad es a título singular la cuota del comunero sí se traspasa a los bienes determinados que conforman la comunidad, por ejemplo dos comuneros sobre un inmueble si uno de ellos vende su cuota se traspasa al fundo, la tradición se efectuará por inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Funcionamiento de la comunidad: Se distingue el derecho del comunero en la comunidad que se denomina cuota y el derecho del comunero respecto de las cosas mismas que forman la comunidad.

En lo tocante a su cuota el comunero tiene un derecho abstracto o intelectual, por ello el comunero puede vender su cuota en virtud del artículo 1812 del CC, en virtud del Art. 892 del CC el comunero puede reivindicar su cuota, en virtud del artículo 2417 del CC el comunero puede hipotecar su cuota, por el artículo 1110 el comunero puede legar su cuota y en virtud del artículo 524 del CPC se puede embargar la cuota de un comunero en la comunidad. En definitiva, es un derecho exclusivo y excluyente que le permite gozar y disponer libremente de su cuota sin necesidad del consentimiento de los demás comuneros.

En lo tocante a las cosas respecto de la cual o cuales recae la comunidad la situación es distinta, en virtud del artículo Nº 2305 del CC ...es decir se remite al artículo Nº 2081. En suma el comunero puede usar las cosas comunes, pero solo en su destino ordinario y siempre que su uso no perjudique el uso legítimo de los demás, se le faculta para gozar de las cosas comunes, los frutos pertenecen en proporción a la cuota en la comunidad Artículo Nº 2310 del CC; finalmente los comuneros no pueden disponer de las cosas comunes sino de consuno, porque su derecho de goce se encuentra limitado por el derecho de los demás.

En cuanto a la forma cada uno de los comuneros goza del ius prohibendi, en virtud del cual un comunero se puede oponer al acto de administración que pretendan ejecutar los demás, los acuerdos se deben tomar de consuno, pero también puede administrar la comunidad un administración designado.

Se critica a la comunidad por el hecho que la administración queda entregada a la unanimidad y vasta que uno se oponga para que no se realice el acto de administración, lo que entraba la administración, por ello el CPC al tratar del juicio de partición establece en los artículos Nº 653 y 654 que a partición se pueda realizar por todos los comuneros. La ley Nº 6071 y sus modificaciones que reglamenta la copropiedad de los bienes de uso común respecto de los propietarios de pisos o departamentos de los edificios divididos en pisos o departamentos establece que salvo que los comuneros dispongan otra cosa las decisiones se adoptan por la mayoría, acogiendo con ellos los principios modernos de administración.

Terminación de la comunidad: El estado de indivisión puede terminar por tres causas:

1) Reunión de las cuotas en una sola mano y el derecho pasa a ser exclusivo.2) Por destrucción de la cosa común.3) Mediante la partición de los bienes comunes.

En tal caso la operación más importante es la adjudicación, que es el acto por el cual se entregan a un comunero bienes determinados en reemplazo de su cuota o el acto por el cual el derecho cuotativo del comunero en la comunidad se radica en bienes determinados. Ella opera con efecto retroactivo y declarativo, o sea la adjudicación borra el estado de comunidad hacia futuro y hacia atrás como si jamás hubiese existido comunidad, en virtud de estos efectos cada comunero se reputa dueño exclusivo de los

17

bienes que se le adjudicaron desde el momento mismo en que surgió la comunidad y se entiende que jamás ha tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los demás comuneros.

En forma adicional a ello resulta de interés estudiar la Ley de Propiedad Horizontal o Ley de Copropiedad Inmobiliaria, la Ley de Propiedad Industrial e Intelectual.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Son aquellos hechos o actos jurídicos que tienen la virtud de hacer surgir o traspasar el derecho de dominio en un determinado sujeto.La voz traspasar está tomada en sentido de TRNSFERENCIA Y TRANSMISIÓN.Se señalan en el Art. 588 del CC. Son modos de adquirir el dominio:

1) OCUPACIÓN.2) ACCESIÓN. 3) TRADICIÓN.4) SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE5) PRESCRIPCIÓN

La enumeración NO ES TAXATIVA, porque se agrega la Ley. ¿Cuándo la Le Opera como modo de adquirir el dominio?:

- Expropiación por casos de utilidad pública- Usufructo del padre o madre que detenta la patria potestad sobre los bienes del hijo- Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada en régimen e sociedad conyugal.- En virtud del Art. 590 del CC el fisco es dueño de los inmuebles ubicados dentro del territorio

nacional que no tienen dueño conocido. Los bienes que caen en decomiso también son de dominio fiscal.

Modos de Adquirir en particular y su regulación: OCUPACIÓN: Art. 606 y sgtes CC.ACCESIÓN: Art. 643 y sgtes.TRADICIÓN: Art. 670 y sgtesSUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: Libro III del CC, Art. 951 y sgtesPRESCRIPCIÓN: Libro Iv, Art. 2492 y sgtes

Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas corporales muebles, porque no existen inmuebles vacantes. La accesión es más amplia, permite adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles.Por Prescripción se adquiere el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles, derechos reales distintos del dominio, con excepción de las servidumbres discontinuas y continuas e inaparentes. Por este modo no es posible adquirir derechos personales porque ellos NO SON SUCEPTIBLES DE POSESIÓN.Por la tradición es posible adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles, derechos reales distintos del dominio y también los derechos personales o de créditos.Por la sucesión por causa de muerte, cuando es a título universal, se adquiere la universalidad jurídica del patrimonio del causante; o bien una cuota de éste cuando es a titulo singular en el caso de legados de especie o cuerpo cierto (siempre que causante haya sido propietario). En caso que el legado sea genérico el legatario adquiere un crédito contra los herederos, por lo que adquiere por acto entre vivos a través de la tradición. La sucesión por causa de muerte actúa típicamente como modo de adquirir e el caso de legados de especie de cuerpo de cierto.

18

CLASIFICACIÓN MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

i- MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y DERIVATIVOSii- MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y SINGULARiii- MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y ONEROSOiv- MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MORTIS CAUSA. A) MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS: Para determinar el modo hay que atender si el derecho surge autónomo en el titular o deriva el derecho del titular anterior con el cual ha tenido relación.Así, son originarios los modos de adquirir el dominio o derecho de que se trata cuando se adquieren autónomamente sin derivarlo de otro titular anterior con el cual ha debido entrar en relación.Son derivativos aquellos en que el titular no adquiere el derecho por sí solo, sino que lo deriva de un titula anterior quien se lo ha transmitido o transferido, cuando existe una relación de causa –efecto entre el titular anterior y el nuevo. La diferencia es importante, porque nadie puede adquirir más derechos que el causante.Son originarios la OCUPACIÓN, ACCESIÓN y PRESCRIPCIÓN. Son derivativas la SUCESIÓN y la TRADICIÓN.

Es importante distinguir entre uno y otro para determinar el alcance, contenido y eficacia del derecho.

Así, cuando se invoca un modo de adquirir originario, para determinar el alcance, contenido y eficacia del derecho basta con examinar la situación del titular, por ejemplo para determinar si se adquiere o no por ocupación sólo es necesario determinar si concurren o no los requisitos de dicho modo de adquirir. Si la causa de adquirir es un titulo derivativo, como no se adquiere más que el causante, para determinar el alcance, contenido y eficacia del derecho es necesario determinar la situación del titular anterior hasta en un plazo de 10 años, que constituye el plazo máximo de prescripción adquisitiva de nuestra legislación, lo que permite afirmar que el dominio se prueba por prescripción (lo que reafirman las normas de la tradición y sucesión).

B) MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y SINGULAR.Son singulares la OCUPACIÓN Y LA ACCESIÓN.

La SxCxM , puede ser a titulo universal o singular. Universal ↔ Herencia ↔ Se sucede al causante en todo el patrimonio del causante o una cuota de él.

Singular↔ Legado de especie o cuerpo cierto. Cuando es genérico sólo se adquiere un derecho personal contra la masa hereditaria o contra quien se gravó, se adquiere cuando herederos o a quien le corresponda efectúa la tradición.

La prescripción y la tradición son títulos a modo singular, no se puede adquirir la universalidad jurídica del patrimonio de una persona, con la excepción del derecho real de herencia que abarca la universalidad jurídica del patrimonio del causante o una cuota de él.

C) MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y ONEROSO.El modo es gratuito cuando el adquirente no necesita efectuar una prestación o contraprestación, se adquiere sin necesidad de realizar prestación.Es a titulo oneroso cuando para efectuar la adquisición es necesario realizar una contraprestación.La ocupación, accesión, prescripción y la sucesión son modos de adquirir a título gratuito.

19

La tradición puede ser a titulo oneroso o gratuito, para determinarlo es necesario atender al título que le sirve de causa o antecedente, si el titulo es oneroso la tradición es onerosa, como por ejemplo ctto de compraventa; si el titulo es gratuito, como por ejemplo la donación, la tradición tb es gratuita.

D) MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MORTIS CAUSA.Ello es según sea necesario que opere a muerte del titular para adquirir. La Sucesión por causa de muerte es el único modo mortis causa, los demás son por acto entre vivos.

Generalidades sobre modos de adquirir:- Respecto a los modos de adquirir el dominio la CS señala que sólo se puede ser dueño por un modo de adquirir y un titulo, si es dueño por ocupación no se puede ser dueño por tradición. Ello es a diferencia que lo que ocurre con la posesión, porque se puede poseer en varios títulos.

- Por otro lado, el Art. 675 CC, dispone que para que la tradición sea válida se requiere un título translaticio de dominio (Art. 703… los define como aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo) que le sirva de casa o antecedente, como serían por ejemplo la compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad, mutuo, cuasi usufructo.

¿Los demás modos de adquirir el dominio, distintos de la tradición, requieren o no de un título que le sirva de causa o antecedente? Para profesor A. Alessandri, todos los modos de adquirir requieren de un titulo que le sirva de causa o antecedente, para ello se basa en el artículo 703 que se refiere a los justos títulos en materia posesoria, que señala es de aplicación general, pero en el caso de la ocupación, accesión, y prescripción el titulo se confunde con el modo de adquirir. En el caso de la sucesión por causa de muerte, si es testada, el titulo es el testamento y si es intestada, es la ley.

Sin embargo, para la mayoría de la doctrina el único modo de adquirir que necesita un titulo es la tradición, por cuanto:1) Art. 588 del CC señala los modos de adquirir y no se refiere la los títulos.2) El CC cuando regula la ocupación, accesión, prescripción y sucesión no exige títulos, solo lo requiere en la tradición.3) La razón del porqué se exige un titulo en la tradición!. Nuestro derecho sigue en esta materia al derecho romano y se aparta de la legislación francesa donde por el solo contrato nace el dominio; en cambio en nuestra legislación de los contratos nacen derecho personales y se hace dueño sólo por la tradición. Es decir, en nuestro caso se requieren dos elementos para adquirir el dominio: a) modo de adquirir, por ejemplo la tradición.b) Titulo, que es el antecedente de la tradición, es la entrega de la cosa, en el titulo se contiene la intención de transferir el dominio y la intención de adquirir el dominio.No es que la tradición requiera al título, sino que el titulo necesita la tradición para que se transfiera el derecho de dominio. El Art. 703 del CC habla de títulos constitutivos y translaticios de dominio en materia posesoria y adquisición de dominio. Respecto al argumento que en la ocupación, accesión, y prescripción el titulo se confunde con el modo de adquirir, da cuenta entonces que es innecesario exigir el titulo, además que la ley no lo exige.Cuando se indica que en la sucesión el titulo puede ser el estamento o la ley, se deja fuera la situación de la sucesión mixta, en que existen dos títulos y no se puede ser dueño por 2 títulos.De ahí que para la mayoría de la doctrina el único modo de adquirir el dominio que requiere titulo por su propia naturaleza es la tradición.

20

LA OCUPACIÓN

Art. 606 CC Define el modo, pero es una definición incompleta que no contiene todos los elementos necesarios para que se configure el modo de adquirir, por lo que es posible señalar que es:

“Aquel modo de adquirir originario por el cual se adquiere el dominio de cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no este prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional, mediante la aprehensión que se hace de estas cosas con ánimo de adquirirlas”.

Requisitos:Para estar frente a la ocupación se requiere la concurrencia de los sgtes requisitos:

1) Cosas que no pertenecen a nadie.2) Que la adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas ni por el derecho internacional.3) Que se haya producid la aprehensión de la cosa con intención o ánimo de adquirirla.

Análisis1) Cosas que no pertenecen a nadie: Son las cosas que no tienen dueño. Obedecen a dos categorías: Res nullius y Res derilectae. Res nullius: Cosas que no tienen dueño ni nunca lo han tenido, ejemplo de código, piedras, conchas, animales salvajes y otras cosas que arroja el mar.Res derilectae: Cosas que los dueños abandonan para que las haga suya el primer ocupante. Mediante la ocupación solo se adquieren estas cosas, o sea sólo se adquieren cosas corporales muebles, porque no existen inmuebles vacantes.

2) Que la adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas ni por el derecho internacional. Ejemplo de este tipo se encuentra en leyes y ordenanzas a propósito de la caza y pesca en tiempo de veda o cuotas de extracción. En D° Internacional existen limitaciones a la ocupación de cierto tiempo de bienes en tiempos de guerra.

3) Que se haya producido la aprehensión de la cosa con intención o ánimo de adquirirla. Este requisito es de la esencia de la ocupación y se encuentra compuesto por dos elementos: - Elemento material: Aprehensión de la cosa.- Elemento psicológico: Intención de adquirir el dominio de la cosa. En el elemento material no es necesario que exista una aprensión física o corporal, bastando una aprehensión ficta o simbólica, como sucede por ejemplo en el caso del Art. 617 en que existe una intención y la ley da por supuesta la ocupación.

De estos requisitos se desprende que la ocupación tiene cabida en las cosas corporales muebles, no procede en las incorporales (no procede requerimiento de aprensión material), tampoco procede en los derechos reales y personales porque no existen derechos sin titular, si el titular renuncia acarrea la persona del derecho y su extinción del mundo jurídico, además sólo es posible que existan cosas corporales muebles sin dueño.

CLASES DE OCUPACIÓN:

1) OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS: 1.1 invención o hallazgo.1.2 Descubrimiento del tesoro.1.3 Captura bélica.

2) OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS.2.1 Caza

21

2.2 Pesca.

3) OCUPACIÓN DE COSAS AL PARECER PERDIDAS.4) OCUPACIÓN DE ESPECIES NAUFRAGAS.

OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADASMediante la caza y la pesca se adquiere el dominio de animales bravíos. Art. 607.El CC distingue tres clases de anímales Art. 608 CC:

- Anímales bravíos o salvajes.- Anímales domésticos.- Anímales domesticados.

Anímales bravíos o salvajes: Son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre como las fieras y los peces.Anímales domésticos: Son los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre como gallinas o ovejas.Anímales domesticados: Los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo al imperio del hombre.Estos últimos mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre siguen la regla de los anímales domésticos y perdiendo dicha costumbre vuelven a la clase de bravíos.La clasificación de los anímales tiene importancia para la reglas de la responsabilidad extracontractual.El Art. 623 señala que los anímales domésticos están sujetos a dominio y …. Se refiera loa anímales fugitivos.Art. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza.Art. 611 a 616 establecen reglas relativas a la pesca (tienen por objeto promover la pesca artesanal).Art. 617 a 622 reglas comunes a la caza y la pesca.Art. 617 se refiere a la aprensión física o simbólica.Art. 619 señala a quién pertenecen los anímales bravíos.Art. 620 establece reglas de las abejas.Art. 621 palomas mensajeras.

OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADASArt. 624 CC Se refiere a la invención o hallazgo. La invención es una especie de ocupación por la cual el que se encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie adquiere el dominio sobre ella (res nullius y res derilectae). (Caso de monedas se discutía si constituye ocupación o tradición. En nuestro caso es ocupación, porque hay personas indeterminadas).Por su parte cuando hace referencia a que no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que se abandonan al mar para aligerar las naves, está ´haciendo referencia a la ley de la echazón (acto por el cual los navegantes arrojan al mar la carga para aligerar la nave en temporal)

Art. 625 se refiere al descubrimiento del tesoro. Si el tesoro se encuentra en terreno propio del descubridor pertenece al dueño del suelo.Si el tesoro se encuentra por un tercero en terreno ajeno, y el descubrimiento es fortuito o con autorización, se divide por partes iguales entre el descubridor y el dueño.Si el descubrimiento es por excavación contra la voluntad del dueño o sin su autorización, es del dueño. Art. 626 CC ART. 627 CC regula la autorización del dueño del suelo.

Por su parte la captura bélica es una especie de ocupación de especies inanimadas y está constituido por el botín que se toma en tiempo de guerra a los enemigos, los bienes adquiridos en dicho periodo pertenecen al Estado. Art. 640, 641 y 642.

22

OCUPACIÓN DE COSAS AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NAUFRAGAS No está constituido por res nullius y res derilectae.Las especies al parecer pérdidas son cosas que el dueño busca y no tiene intensión de abandonar. Si es que no aparece a reclamarla, el bien se remata y el producto del remate se divide entre partes iguales entre el descubridor y la municipalidad, se refiere a ella los artículos 629, 630, 631, 632 y 633 CC. En el caso del artículo 632 se señala… si se ofrece por el dueño recompensa, el descubridor opta entre el premio del salvamento y la recompensa, en caso de optar por la recompensa, el dueño se obliga por su sola declaración unilateral de la voluntad a entregar la recompensa. Por parte el Artículo 635y sgtes se refiere a las especies naufragas y ello es sin perjuicio de los tratados internacionales. Si el dueño no aparece a la subasta, el producto se divide entre el descubridor y la municipalidad.

LA ACCESIÓN

Titulo V, Libro II Art. 643 y sgtes. “Modo de adquirir por la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que a ella se junta”.Puede ser de dos clases:I ACCESIÓN DE FRUTOS O DISCRETA: Dueño de una cosa se hace dueño de lo que ella produce.II ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL O CONTINUA: Dueño de una cosa se hace dueño de lo que a ella se junta.La accesión en técnica jurídica es consecuencia del carácter absoluto del derecho de dominio y no un modo de adquirir, se produce por el ius fruendi. Si es posible adquirir el dominio de lo que se junta a la cosa es por el poder de aprensión, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En la accesión no juega ningún rol la voluntad, no hay acto voluntario alguno del dueño de la cosa. En cambio en la ocupación se requiere la aprensión de a cosa con ánimo o intensión de adquirirla, la tradición requiere a voluntad del tradente y adquirente, por su parte la prescripción adquisitiva supone la posesión que es a tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño y para que opere la sucesión se requiere la voluntad del heredero o legatario.Esto quiere decir que todos los modos de adquirir el dominio necesitan la voluntad del adquirente, menos la accesión, por lo que la adquisición del dominio opera de pleno derecho sin la intervención de la voluntad del adquirente, lo que ratifica que no es un modo de adquirir, sino una consecuencia del carácter absoluto y los Códigos modernos la tratan dentro de los atributos del dominio.

I ACCESIÓN DE FRUTOS O DISCRETA:No constituye un modo de adquirir, sino una consecuencia de ius fruendi, tampoco constituye una accesión, porque supone la idea de unión y los frutos mientas no se separan son componentes de la cosa fructífera y cuando se separan no puede ser accesión porque la separación y la unión son conceptos antagónicos Por su parte el Art. 643 establece una sinonimia entre producto y fruto, lo que no es así. Ello mirado desde el punto de vista del dueño no tiene mayor importancia, pero sí desde un punto de vista de un 3° que tenga derechos de goce sobre la cosa, ya que es dueño de los frutos, pero no del género.Producto es todo lo que la cosa produce, como minerales de una mina y piedras de una cantera.El Fruto (especie de producto) es lo que la cosa produce periódicamente según s destino natural y sin que la cosa sufra desmedro o disminución en s substancia, como fruto de un árbol, leche de una vaca, lana de una oveja. Para que el producto sea fruto, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que se produzca periódicamente.2) Que se produzca de acuerdo al destino natural de la cosa.3) Que se produzca sin que la cosa sufra desmedro o menoscabo en su substancia.

23

Que se produzca periódicamente: No requiere que sea por periodos regulares, debe ser a lo largo del tiempo y no en una oportunidad.

Los frutos pueden ser civiles y naturales (es distinta la forma en que los 3° con derecho a goce sobre la cosa se hacen dueños de los frutos)

Los frutos naturales los define el Art. 644 CC “Son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana”. Se pueden encontrar en tres estados diversos:

- Pendientes: Mientras adhieren a la cosa fructífera.- Percibidos: Cuando se han separado de la cosa fructífera.- Consumidos: Cuando se han consumido material o jurídicamente. Art. 645 CC

Los frutos son del dueño de la cosa en cualquier estado en que se encuentren. El Art. 646 señala que los frutos naturales de la cosa son del dueño de la cosa; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario y al arrendatario. De esta manera la regla general es que pertenecen al dueño de la cosa, pero por un acto voluntario del dueño o por disposición de la ley los frutos pueden pertenecer a un 3° distinto dueño, por ejemplo arrendatario, usufructuario, es por disposición de la ley en el caso de padre o madre que detenta la patria potestad y detenta el usufructo de los bienes del hijo y el marido respecto de los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, el poseedor de buena fe tb se hace dueño de los frutos. Cuando los frutos pertenecen a un tercero es importante distinguir el estado de los frutos; ya que éste 3° es dueño de los frutos percibidos y no los pendientes.

Pr su parte el Art. 647 define los frutos civiles “Los precios, cánones de arrendamientos o censo y los intereses de capitales exigibles o impuestos de fondos perdido”. La expresión canon se limita al precio del censo, en el arrendamiento es renta, en realidad el CC no define sino que enumera, por lo que se señala que los frutos civiles son “Las prestaciones pecuniarias que los terceros deben al dueño de la cosa en virtud de tener ellos el goce de los frutos naturales que la cosa produce”. En el fondo sustituyen los frutos naturales que corresponderían al dueño de la cosa si los tuviera. También constituyen frutos civiles en las sociedades capitalistas los intereses de capitales exigibles y los intereses de capitales de impuestos a fondo perdido (renta vitalicia).

Los frutos civiles son del dueño de la cosa o bien de un 3° por acto voluntario del dueño o por disposición de la ley. Art. 648, así los intereses de los capitales del hijo son del padre o madre que detenta la patria potestad.

Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobra. Art. 647 CC y en virtud del Art. 790 los frutos civiles se ganan día a día.

II ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL O CONTINUA.Es aplicación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y en técnica jurídica no es un modo de adquirir. Se distingue:

a) Inmueble a inmueble o accesión de suelo.b) Accesión de mueble a inmueble o accesión industrial.c) Accesión de mueble a mueble.

a) Inmueble a inmueble o accesión de suelo. Puede ser de las siguientes categorías: ALUVIÓNAVULSIONMUTACIÓN DEL ALVEO O CAMBIO DE CAUCE DE UN RÍO.FORMACIÓN DE NUEVAS ISLAS ALUVIÓN: Aumento que recibe la ribera del mar, río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Art. 649 CC.

24

En tal caso el terreno accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación. Art. 650 CC.Puede ocurrir que las líneas de demarcación se corten antes de llegar al agua, en triangulo formados por ellas y el borde del agua accede a las heredades laterales, una línea recta desde el punto de demarcación hasta el agua es la línea de división entre las heredades. Art. 651

AVULSION (huracanes): Es aquella parte del suelo que es arrancado por una avenida u otra fuerza natural violenta y es transportada por el agua a un predio inferior. Art. 652 CC. Por su parte el art. 653 señala que si una heredad ha sido inundada el terreno restituido por las aguas dentro de los 5 años siguientes es restituido a sus antiguos dueños.

MUTACIÓN DEL ALVEO O CAMBIO DE CAUCE DE UN RÍO. Art. 654 El cambio puede ser por dos causas diversas, el río se inclina hacia una de sus riberas, dejando la otra en seco; o bien, el río se abre en dos brazos que no vuelven a juntarse (lisa y llanamente cambia de cauce). Art. 655 CC

FORMACIÓN DE NUEVAS ISLAS: Si se forman en mar territorial, ríos o lagos pertenecen al Estado. Sobre esta materia trata el Art. 656 CC que se refiere a nuevas islas que no van a pertenecer al Estado.

B) Accesión de mueble a inmueble o accesión industrial. Opera cuando con materiales ajenos se edifica en suelo propio, o cuando con materiales propios se edifica en suelo ajeno, o cuando con semillas o plantas propias se siembra o planta en suelo ajeno; o bien, cuando con semillas o plantas ajenas se siembra en suelo propio. Art. 668 y 669 CC.El dueño del suelo se hace dueño de lo edificado, plantado o sembrado, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Para que opere es necesario que concurran los sgtes requisitos:

1.- No exista vínculo jurídico entre el dueño de los materiales y el dueño del selo.2.- La unión o incorporación de materiales sea efectiva y definitiva.En tal caso, el dueño de los materiales tiene derecho a una indemnización por parte del deño del suelo en la forma que señala el Art. 668 CC, para ello se distingue:

Si se edifica, siembra o planta con materiales ajenos en suelo propio - El dueño del suelo no tenía conocimiento del uso que de ellos hacia: Se distinguen dos

situaciones:- i) Hay justa causa de error. Hay derecho optativo a pagar el dueño el justo precio de los

materiales o restituir otros de igual naturaleza, calidad y aptitud..- ii) No hay justa causa de error. Dueño el suelo toma el dominio de los materiales y se obliga a

pagar justo precio o a restituir, más indemnización.- Dueño suelo sabia que los materiales eran ajenos, debe justo precio de los materiales más la

acción pena correspondiente. - Dueño materiales tenía conocimiento del uso que de ellos hacia el dueño del suelo, se hace

dueño de lo edificado, plantado sembrado debiendo pagar al dueño de los materiales su justo $.Art. 668 inciso 2°

Si se edifica, siembra o planta con materiales propios en suelo ajeno. Se distingue:- Dueño del suelo no tenía conocimiento. Inciso 1° Art. 669 CC. Dueño del terreno tiene derecho a

hacer suyo lo edificado, sembrado o plantado, mediante las indemnizaciones efectuadas al dueño de los materiales según las reglas de la acción reivindicatoria que distingue entre poseedores de buena y mala fe; o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con interese legales durante todo el tiempo que lo haya tenido en su poder; y al que sembró a pagarle renta y la indemnización.

- Si se edificó, plantó o sembró a vista y paciencia del dueño del terreno será éste obligad para recobrarlo a pagar el valor de lo edificado, plantado o sembrado.

25

C) Accesión de mueble a mueble. Ocurre cuando muebles de distinto dueño se unen y puede ser de las siguientes categorías: ADJUNCIÓNESPECIFICACIÓNMEZCLA

ADJUNCIÓN: Se verifica cuando se juntan dos cosas muebles de distinto dueño de manera que puedan separarse o subsistir después de la separación. Art. 657No habiendo conocimiento del hecho ni mala fe el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor. Art. 658 CC.Para determinar cuál de las dos partes es la accesoria v/s la principal se estará a la que tenga mayor estimación o valor sentimental, sino fueran de distinto valor, la cosa que sirva de complemento de otra será a accesoria, y si tampoco es posible aplicar estas reglas la principal será la de mayor volumen.Art, 658, 659, 660 y 661 CC.

ESPECIFICACIÓN: Materia perteneciente a una persona hace la otra una especie (con uva ajena se produce vino). Acá existe una transformación de la materia, no es propiamente accesión.No habiendo conocimiento del hecho ni mala fe el dueño de la materia es dueño de la especie y debe pagar al especiero la hechura. Si la nueva especie es de mayor valor que la materia entonces será del especificante, quien deberá indemnizar.Si la materia es de ambas partes y las dos no se pueden separar convenientemente, se forma comunidad en la especie, para uno a prorrata de valor de la materia y el otro a prorrata del valor de la materia más hechura. Art. 662 CC.

MEZCLA: Cosa que se forma por la mezcla de materias liquidas o áridas de dos personas. No habiendo conocimiento del hecho ni mala fe, la mezcla es de los dos dueños a prorrata del valor de la materia de c/u. Hay copropiedad, por ende tampoco accesión. Art. 663 CC.

LA TRADICIÓN

Esta regulada principalmente en el titulo VII del libro II arts. 670 al 699 CC, sin embargo estas normas deben ser complementadas por otras normativas contenidas en el reglamento del registro conservatorio de bienes raíces, ademas de aplicar los arts. 1901 al 1908 CC del titulo XXV del libro IV, que regulan la tradición de los derechos reales.

El concepto de tradición lo encontramos en el art. 670 CC, el que nos dice en su inc. 1°: "la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.".

¿Qué se puede adquirir a través de la tradición?

Mediante ella es posible adquirir: 1. El dominio sobre las cosas corporales, muebles e inmuebles. 2. Todos los demás derechos reales. 3. Los derechos personales.

26

CARACTERISTICAS:

1.- Modo de adquirir derivativo: Supone relación de causa a efecto entre el antiguo titular y el nuevo. El dominio deriva del antiguo titular llamado tradente, por lo que el adquirente no puede adquirir más derechos que el tradente.

2.- Modo de adquirir a titulo gratuito u oneroso: Lo anterior, según lo sea el título translaticio de dominio que le sirva de causa o antecedente, por ello para determinar si la tradición es a titulo oneroso o gratuito hay que recurrir al titulo.

3.- La regla general es que sea a titulo singular: Ello, por cuanto se adquiere el dominio sólo de cosas singulares no siendo posible adquirir el dominio de universalidad jurídica del patrimonio al ser éste según la concepción clásica un atributo de la personalidad . Excepcionalmente es a titulo universal en el caso de adquirir el derecho real de herencia que recae en la universalidad jurídica del patrimonio del causante o en cuota de dicho patrimonio.

Con todo para que se efectúe validamente la tradición del derecho real de herencia se requiere que fallezca el causante, luego que el heredero transfiera el derecho real de herencia a un tercero (heredero adquiere por sucesión por causa de muerte y vende o dona el derecho a un tercero y efectúa la tradición). La tradición no es posible realizarla en vida, por cuanto en ello habría objeto ilícito y sería nulo de nulidad absoluto por constituir un pacto sobre sucesión futura. Hay que tener presente que existe un pacto sobre sucesión futura que es válido, que es la escritura pública que celebra en vida el difunto en que promete a su cónyuge, o descendientes o ascendientse que a fecha son legitimarios no disponer por testamento de la cuarta de mejoras. Art. 1204 CC.

4.- Opera por acto entre vivos y el más importante de todas; 5.- A diferencia de la accesión, ocupación, prescripción y la sucesión por causa de muerte es un ACTO JURÍDICO BILATERAL O CONVENCIÓN.

La tradición es la convención que tiene por objeto extinguir derechos y obligaciones, porque equivale al pago, es el cumplimiento del contrato que le sirve de causa o antecedente.

De esta manera en nuestra legislación de los solos contratos no se adquieren los derechos reales y no transfieren el dominio. Ello a diferencia del Derecho Civil francés en que producido el acuerdo de voluntades en el contrato de compraventa el comprador adquiere el dominio de la cosa. En nuestro caso, siguiendo al derecho romano, de los contratos sólo surgen derechos personales o de crédito. COMPRAVENTA: obligación del vendedor de efectuar la tradición de la cosa y la obligación del comprador de pagar el precio. De esta manera el comprador adquiere el dominio y se transforma en dueño cuando se efectúa la tradición, por ende éste modo es el único que permite adquirir el derecho de dominio, derechos reales distintos del dominio y también los derechos personales o de crédito por acto entre vivos y en forma derivativa, por ello su importancia.

¿ES LO MISMO ENTREGA QUE TRADICIÓN?.

La entrega es el traspaso material de una cosa en manos de una persona a otra.

Toda tradición es una entrega, pero no toda entrega constituye tradición, lo es cuando además del traspaso existe por parte del que entrega la intención de transferir el dominio y de quien recibe la intención de de adquirir.

27

Para determinar si la entrega es una tradición, es decir, determinar si hay la intención de transferir y adquirir, hay que atender al titulo translaticio de dominio que le sirve de causa o antecedente a la tradición. Ello es muy importante, porque por la tradición el adquirente pasa a ser dueño o poseedor de la cosa y cuando la entrega no es tradición, el que recibe sólo pasa a ser un mero tenedor de la cosa, es decir el sujeto que detenta la cosa reconociendo dominio ajeno, como ocurre con el arrendatario, depositario, comodatario y usufructuario.

No obstante ello, el CC no distingue correctamente entre entrega y tradición como ocurre en:

Art. 1824 CC… que señala que la obligación del vendedor es efectuar la entrega o tradición de la cosa, es decir confunde los dos términos.

Art. 1443 CC señala que el contrato es real cuando se perfecciona por la tradición de la cosa, en circunstancias que es real cuando se perfecciona por la entrega de la cosa, porque de todos los contratos reales el único que se perfecciona por la tradición de la cosa es el contrato de mutuo, que es un titulo translaticio de dominio. Tratándose del depósito, comodato y prenda son contratos que constituyen titulo de mera tenencia y se perfeccionan por la simple entrega de la cosa.

Art. 2174 CC… que en el contrato de comodato emplea erróneamente la palabra tradición, debiendo señalar entrega por cuando el comodato es un titulo de mera tenencia.

Art. 2212 y 2214 en el depósito emplea correctamente la voz entrega.

Art. 2196 y 2197 se emplea correctamente la voz tradición, porque el mutuo es translaticio de dominio.

En definitiva se puede decir que en la tradición si hay una entrega, pero no aislada, sino que acompañada de otra serie de requisitos que en conjunto dan vida a la tradición. REQUISITOS DE LA TRADICIÓN

Se reconocen seis requisitos de la tradición, estos son:

1. La existencia o presencia de dos personas: Siendo un acto jurídico bilateral, deben de existir necesariamente dos partes que se llaman tradente y adquirente, definidos por el art. 671 CC, disposición que merece algunos reparos. Tradente: Es aquél que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre. Adquirente: Persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. Procede aquí la representación (art. 1448 CC), la que puede ser legal o voluntaria, esta ultima la encontraremos en el mandato, en cuanto a la legal, esta procede conforme a las reglas generales (art. 43 CC), pero el art. 671 CC se refirió a un caso mas de representación legal dada en las ventas forzadas, que son aquellas que se hacen por decreto judicial, donde la ley se preocupa de señalar que en estos casos el juez es el representante legal del tradente, así lo ratifican otras normas como el art. 497 CPC.

2. Consentimiento El CC se preocupo específicamente de este requisito en sus art. 672 y 673 CC, admitiendo por supuesto la representación. Art. 673. La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación. De esta manera se requiere el consentimiento del tradente o su representante y del adquirente o representante o mandatario. Si falta el consentimiento de una de las partes, la tradición no es nula, porque podría validarse por la ratificación. En el fondo lo que sucede con este tradición es que es inoponible al tradente o adquirente y produciría todos sus efectos luego de

28

efectuada la ratificación y por el efecto retroactivo de la ratificación se entendería que el adquirente se hizo dueño desde el momento mismo en que se efectuó la tradición. El consentimiento es posible de prestar personalmente o a través de representantes o mandatarios y en virtud del artículo 674 CC cuando concurren representantes o mandatarios estos deben actuar dentro de los límites de su mandato.Se señala por la doctrina que se trataría de un caso de inoponibilidad de fondo, que habría sido establecido por Andrés Bello, en el caso de faltar la voluntad o consentimiento, esto porque dentro del sistema del CC la venta de cosa ajena le es inoponible al verdadero dueño, así lo señala el art. 1815 CC.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Sin embargo el verdadero dueño puede ratificar esa venta, según lo señala el art. 1818 CC. Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.

Esta ratificación opera, incluso, con efecto retroactivo, es decir, según lo señala la ley, se le confiere al comprador los derechos desde el momento de la venta y si se le ha hecho la tradición, desde el momento de la tradición y la causal de ineficacia jurídica llamada inoponibilidad se sanea a veces por la ratificación.

El consentimiento debe recaer sobre la cosa, sobre el titulo translaticio de dominio y sobre la persona del adquirente, lo que nos lleva a analizar el siguiente requisito

3. Consentimiento exento de vicios (error, fuerza y dolo) En cuanto a los vicios del consentimiento se sujeta a las reglas generales; sin embargo el CC reglamenta en la tradición el error. De no existir estas disposiciones llegaríamos a las mismas conclusiones en virtud de las reglas generales. El CC se refirió al error en cuanto a la identidad de la especie, en el art. 676 CC, error en cuanto al titulo (art. 677 CC) y al error en la persona. Según éstas reglas, es posible establecer:

- Debe haber concordancia entre lo que se crea transferir y lo que se crea adquirir. - La tradición es una convención intuito persona, porque siempre constituye un pago. - Para que el error vicie el consentimiento debe recaer sobre la identidad fisica del adquirente, el error en el nombre no vicia el consentimiento. - El error en el titulo translaticio de dominio invalida la tradición, este es un error obstáculo u obstativo.- Sino se actúa personalmente, sino que a través de representantes, el error de estos invalida la tradición. - El CC acepta la doctrina de la representación como modalidad, según se desprende del análisis de los artículos 672-673.674La novedad que se presentan estas disposiciones es que se incluya el error en la persona, pues este solo vicia el consentimiento de los actos intuito personae, según se desprende del art. 1455 CC, en tanto que la tradición, en principio no lo es. Por otra parte el mismo art. 676 CC nos dice que el error en el nombre no vicia el consentimiento, de no existir dudas sobre su identidad.

Esta norma se encuentra relacionada con las normas referentes al pago, por cuanto la tradición es un pago y así como en el pago, si en la tradición de una cosa, el tradente le paga a una persona distinta del adquirente, paga mal y si paga mal paga doble.

29

En este aspecto hay que tener presente el art. 1576 CC, el que nos da como conclusión que de existir error en la persona del adquirente, habrá error en el consentimiento, por el contrario no importa quien paga, por lo tanto si hay error en la persona del tradente, no hay vicio del consentimiento.

Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

4. Capacidad del adquirente y tradente

Conforme al art. 670 CC que define la tradición, el tradente requiere tanto facultad como intención de transferir el dominio, en cambio el adquirente necesita capacidad y la intención de adquirir.

Tanto tradente como adquirente deben ser capaces, si son incapaces la tradición va a ser nula, pero en el caso del tradente se requiere además que cuente con facultad de disposición según se desprende del referido Art. 670, lo que significa que la ley es más exigente con el tradente.

La facultad de disposición supone que además de ser capaz se encuentre en condiciones de disponer de la cosa objeto de la tradición, lo que supone que la cosa sea comerciable, no se encuentre embargada y la titularidad del tradente sobre la cosa.

La facultad de transferir el dominio, que se exige del tradente debe relacionarse con las normas referidas al pago (art. 1575 CC), que exige en el pago en que deba transferirse el dominio, que quien pague sea el dueño o pague con el consentimiento del dueño. Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño. Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar.

En cambio el adquirente conforme al art. 1578 CC, debe tener la libre administración de sus bienes, es decir no tiene que estar invalidado por una incapacidad de ejercicio (art. 1447 CC), para que así la tradición sea efectiva.

Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688; 2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago; 3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

Art.1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

30

Respecto a la titularidad del tradente sobre la cosa. Existe un requisito, que muchos no consideran tal y que consiste en que el tradente sea dueño, idea que se apoya en los arts. 670 y 1575 inc. 1 CC.

La opinión mayoritaria es que la ley no exige este requisito, primero porque no lo señala en forma expresa en ninguna parte y segundo porque la propia ley se ha encargado de determinar y precisar los efectos que produce la tradición hecha por quien no es dueño. En consecuencia, nos corresponde distinguir en esta materia, para conocer el rol de la tradición, cada uno de estos casos posibles:

A) Tradente sea dueño Solo en este caso la tradición juega el papel de modo de adquirir (transfiere el dominio), de acuerdo al principio de que nadie puede transferir mas derecho de los que tiene.

B) El tradente poseedor no dueño En este caso como bien lo plantea el art. 682, no transfiere el dominio porque no lo tiene y tampoco transfiere la posesión porque este es un hecho consistente en la tenencia material de una cosa con ánimo de señor y dueño (art. 700) y como hecho que es, tampoco se puede transferir.Sin embargo, el adquirente inicia la posesión teniendo buena fe, que se presume, y precediendo la tradición, esta posesión que se llama regular y que unida al transcurso del tiempo necesario, puede llevar al adquirente a adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva ordinaria. En este caso, el adquirente, si bien no sucede en la posesión al tradente, puede sumar a su posesión la de su antecesor o una serie no interrumpida de antecesores, esto para efectos de prescripción adquisitiva, pero al agregar posesiones anteriores lo hace con todas sus calidades y vicios (art. 717).

C. Que el tradente haya sido mero tenedor (detentador de cosa ajena) La mera tenencia es indeleble, lo que significa que no puede transformarse en posesión por voluntad del mero tenedor, pero puede suceder que este usurpe la cosa y la enajene, por ejemplo, si el arrendatario de un vehículo lo vende. En este caso, el adquirente al que se le hizo la tradición inicia la posesión por tener un titulo traslaticio, se le presume la buena fe y además, se le ha hecho la tradición, y según el art. 702 pasa a ser poseedor regular y puede adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva ordinaria.

En efecto, el art. 683 nos dice "la tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho." Esta hipótesis de que el mero tenedor usurpe la cosa esta presente en el art. 730 inc. 1.

D. Que el tradente no dueño adquiriese con posterioridad a la tradición el dominio En este caso, conforme al art. 682 inc. 2 se entenderá haber transferido el dominio desde el momento mismo de la tradición, coincidiendo con lo dispuesto en el art. 1819 (venta de cosa ajena) en el que el poseedor no dueño adquiere después el dominio.

La adquisición posterior del dominio , por el tradente no dueño, opera con efecto retroactivo a la época misma de la tradición. La ley finge que el tradente era el "vendedor dueño" al momento de la tradición.

Es discutible la exigencia de este requisito, que el tradente debe o no ser dueño al momento de la tradición, pero se trata de una discusión a nivel doctrinal, porque en la practica la ley se ha encargado de regular todas las situaciones que ya hemos visto. Solo puede operar, eso si, un modo de adquirir.

El que no adquiere por tradición (como en los casos anteriores) puede adquirir en virtud de la presc. adq. Resumen:

31

En definitiva ele efecto de la tradición de cosa ajena es que es válida, por cuanto no se señala en el CC que sea nula y aún más tratándose de la venta de cosas ajenas el Art. 1815 del CC señala que es válida, pero el adquirente no adquiere el dominio, porque no puede adquirir más derechos que el titular, lo que adquiere son los derechos transferibles del tradente, como los derivados del usufructo, o arrendamiento. Si el tradente adquiere con posterioridad el domino se entiende que lo trasfirió desde el momento mismo de efectuar la tradición con efecto retroactivo.La importancia de la tradición de cosa ajena es que sirve al adquirente de justo titulo, lo que le permite iniciar una posesión que le conduciría a adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, aún cuando el tradente carecía de este derecho por cuando se trataba de un mero tenedor, en virtud de la excepción discutible del Art. 2510 CC. El Art. 683 del CC señala la importancia de la tradición de cosa ajena. Los efectos de la tradición de cosa ajena son. - Es valida. - No transfiere el dominio, pero si los derechos transferibles que el tradente tenía sobre la cosa.- Si tradente adquiere el dominio con posterioridad se entiende que transfirió el dominio desde el momento mismo de efectuar la tradición. - En virtud del Art. 683 es posible adquirir el dominio por prescripción. - Coloca al adquirente en la posesión, no juega el rol de modo de adquirir el dominio, pero sí juega el rol de justo titulo.

5.- Entrega de la cosa

Para que la entrega de la cosa sea tradición, se deben cumplir una serie de requisitos. La entrega constituye el elemento de la esencia y material de la tradición

En esta materia como en otras, Andrés Bello, sobrevaloro los bienes raíces, por sobre los bienes muebles, estableciendo formas diferentes para hacer la entrega.

Así en general, tratándose de bienes raíces la entrega se hace por inscripción conservatoria (art. 686 CC), en cambio de tratarse de bienes muebles, la entrega de la cosa puede ser real o simbólica

(art. 684 CC).

6. Existencia de un titulo traslaticio (art. 675 CC) Para que valga la tradición se necesita de un titulo traslaticio, lo que no es tan así, pues es el titulo el que mas bien requiere de la tradición. Esto es así, por que Andrés Bello distinguió entre el titulo y el modo de adquirir y nada vale la tenencia de un titulo traslaticio, si no se hace la tradición, pero también es cierto que no puede existir una tradición sin un titulo que le sirva de antecedente. Lo que nos lleva a definir la palabra titulo, la que puede ser distinguida de dos modos:

a) Titulo es el documento material donde consta el acto jurídico. b) Titulo, puede ser entendido ademas como el acto jurídico en si, el que pasa a ser traslaticio cuando de el nace la obligación de transferir el dominio, como en la compraventa o la permuta. En perjuicio de lo establecido por el art. 703 CC, inserto en la posesión, que señala que el titulo traslaticio es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio.

Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos (además está el mutuo, cuasi usufructo, aporte en propiedad a una sociedad). Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la

32

posesión. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo.

El CC en su art. 1901 CC, utiliza la palabra titulo en sus dos acepciones, tanto como documento, como acto jurídico contenido en el documento.

Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Es importante señalar que este titulo traslaticio que sirve de antecedente a la tradición ha de ser valido, así por ejemplo si se trata de una compraventa de un bien raíz, deberá constar por escrito (art. 1801 CC), pero ademas el titulo a de ser valido respecto de la persona a quien se confiere (art. 675 CC). Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio dedominio, como el de venta, permuta, donación, etc.Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.

MODALIDADES DE LA TRADICIÓN

La situación normal es que los actos jurídicos sean puros y simples, en consecuencia la tradición debe hacerse de inmediato, es decir, perfeccionado el titulo traslaticio el tradente debe proceder a la tradición.

Pero la propia ley se ha encargado de señalar algunos casos en que esto no es así:

a) Cuando interviene una modalidad, donde la ley ha previsto el plazo y la condición.

b) Cuando interviene decreto judicial en contrario (no debe procederse a la tradición).

En el caso de las modalidades:

1. El plazo La tradición se realiza después de celebrado el acto o contrato que le da origen, esta posibilidad la prevé el art. 681y se le aplican las reglas generales.

2. La condición

Esta regulada por el art. 680, pudiendo ser resolutoria o suspensiva, siendo exigido por la ley que se exprese.

Si la tradición esta sujeta a condición resolutoria, se realiza una tradición, pero el dominio que recibe el adquiriente esta sujeto a una eventualidad y por esta puede extinguirse o resolverse, es decir, el adquiriente tiene una propiedad resoluble, que en consecuencia puede resolverse.

33

Si se produce el evento de la condición resolutoria se, se resuelve, termina el derecho de propiedad del adquiriente y por ficción se entiende que el adquiriente nunca fue dueño y que el dominio siempre perteneció al tradente, porque como se vera la condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo, como la ley señala en el art. 680 CC, que señala ademas la necesidad de que esta condición resolutoria se exprese.

Respecto de este punto surge la duda si tiene o no aplicación la condición resolutoria tácita, cuando el titulo traslaticio que precede a la tradición es bilateral, como en una compraventa, esta duda es desplazada por la doctrina que apoyada en el art. 1489 señala que en estos casos si opera la condición resolutoria tácita.

Hay que tener en cuente eso si, que lo que esta afecto a una condición, no es la tradición misma, sino el titulo traslaticio que la antecede que se comunica a la tradición. Si la tradición esta sujeta a resolución suspensiva, los derechos que nacen de esta solo nacerán cuando se cumpla el evento suspensivo, el que es un hecho futuro e incierto.

En esta hipótesis se hace una tradición anticipada, porque a pesar de hacerla el derecho de dominio o propiedad no va ha nacer para el adquirente y solo nacerá cuando se cumpla el evento de la condición. En este caso la condición se encuentra en el titulo traslaticio.

3. Decreto judicial en contrario

En el caso del decreto judicial en contrario, la tradición no puede pedirse de inmediato como ocurre normalmente. Se refiere a este caso el art. 681 en relación con el art. 1578 n°2 que esta inserto en las normas de pago, pues la tradición es un pago.

Así, por ejemplo, si el tradente que debe hacer la tradición es a su vez deudor, de una o mas personas y estas tienen interés en que el objeto de la tradición no salga del patrimonio del deudor, es nula la tradición si hay sobre ella un decreto judicial en contrario, art. 1578 n°2. De realizarse esta tradición, es nula, porque el juez ha mandado a retener el bien en cuestión (este decreto judicial en contrario constituye una medida conservatoria de los acreedores). Finalmente en esta materia, el art. 680 inc. 2 nos habla de la cláusula de no transferir el dominio, lo normal es que la tradición transfiera el dominio aunque no se pague el precio como en una compraventa, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición. Al respecto es necesario recordar el art. 1874, que nos dice que dicha cláusula no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa.

Obviamente existe una contradicción en ambos artículos, pero la doctrina los ha interpretado de la siguiente forma; el art. 680 establece la procedencia de esta cláusula de no transferir el dominio, pero el art. 1874 , en una interpretación legal del contrato, ha establecido los efectos de esta cláusula.

FORMAS COMO HACER LA TRADICIÓNEl código en esta materia distingue tres áreas:

I) Tradición de los derechos reales sobre cosas corporales muebles. II) Tradición de derechos reales sobre cosas corporales inmuebles. III) Tradición de los derechos personales. I.-Tradición de los derechos reales sobre cosas corporales muebles.

34

Reglamentación: párrafo II, título VI, libro II, art. 684 y 685.

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2. Mostrándosela; 3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

El primero de ellos nos dice la tradición de una cosa corporal mueble, sin embargo el objeto de la tradición, es el derecho real sobre la cosa corporal mueble que en si es "el dominio", prácticamente se identifica con la cosa.

Esta tradición, según la ley, se hace "significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio", es necesario que el tradente manifieste su voluntad de transferir el dominio porque es un acto jurídico. Y termina señalando este art. en su primera parte, que esta transferencia debe figurar por uno de los medios siguientes, (se nombran cinco). Esto ha motivado una discusión en la doctrina, acerca de que si esta norma es o no de carácter taxativa.Hay autores como Victor Pesio, que sostiene su carácter de taxativa y otros, como Luis Claro Solar, que sostienen lo contrario, y señala como ejemplo, la marca que se pone en la cosa (ganado). En un mismo sentido se manifiesta Claudia Schmidt, porque a su juicio en dicha enumeración falta la única tradición real que es la entrega material de la cosa. La doctrina clasifica estos cinco casos en tradición real o material v/s tradición ficticia, inmaterial o simbólica.

Análisis de art. 684

N°1. Tradición real que consiste en "permitiéndole la aprensión material de una cosa presente" y en segundo lugar " mostrándola ".Se dice que aquí hay tradición real por que el tradente le significa al adquirente, esto es, le manifiesta su voluntad de poner la cosa que es objeto de la tradición a disposición del adquirente permitiéndole la aprensión material de la cosa presente y mostrándola. Hay autores como el caso de Victor Pesio V. que considera que estos dos casos serian de tradición simbólica (Claudia Shcmidt ) y la única tradición real material es la denominada mano a mano, esto es entregando materialmente la cosa objeto de la tradición.

N° 2. Este numero consiste en mostrar la cosa, se conocía por los romanos como traditio longa manus.

En seguida tenemos las hipótesis que según la doctrina mayoritaria constituyen la tradición ficta, simbólica o inmaterial, estas hipótesis las encontramos en el art. 684 n° 3 y n°4.

Nº3. Se dice que es tradición simbólica porque esta consiste en que a través de un símbolo o señal externa se refleja la cosa objeto de la tradición, exteriorizando el tradente así su voluntad en orden a transferir el dominio. Sin embargo se ha dicho que este N° 3 seria un caso de tradición real porque al entregarle el tradente las llaves al adquirente estaría poniendo la cosa a disposición de este.

35

N° 4. Otro caso de tradición ficticia, es el que consiste en encargarle al tradente el poner la cosa en poder del adquirente, en un lugar convenido. Se trata de una cláusula que va en el título traslaticio (una venta, por ejemplo), en consecuencia se puede afirmar que por dicho titulo traslaticio se estaría efectuando la tradición, de tal suerte que desde ese instante el tradente se transforma en mero tenedor de la cosa y, a demás, en mandatario del adquirente porque asumió el encargo de depositar la cosa en el lugar determinado. N° 5. Contempla dos ideas. La llamada traditio brevi manu que consiste en que por la venta, donación, u otro título traslaticio, conferido al que tiene la cosa en su poder como mero tenedor (usufructuario, arrendatario, comodatario, etc.), se evita una doble entrega de la cosa. Por ejemplo, si el arrendatario de una casa se la compra a su dueño. En este caso, el arrendatario debería entregarle la casa al dueño porque finalizo el contrato de arrendamiento, y por otro lado, el dueño que vendió la casa, debería hacerle la tradición a su antiguo arrendatario, ahora comprador. Para evitar esta doble entrega existe la traditio brevi manu, pero como entre los requisitos de la tradición esta la entrega, cabe preguntarse donde esta la entrega. Se ha afirmado que esta representada en aquella que se hizo al mero tenedor, en virtud del titulo de mera tenencia, ejemplo, la que hizo el arrendatario al arrendador por el contrato de arrendamiento.

La constituto posesorium (la otra idea del n°5) es la situación inversa a la anterior "y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye en mero tenedor, como arrendatario, usufructuario, comodatario, etc. Por ejemplo el dueño de un auto lo vende y se queda como usufructuario del mismo. La entrega se constituye por el mero contrato (tradición simbólica).

El art. 685, se refiere a la tradición de los bienes muebles por anticipación. Hay que relacionarla con el art. 571 y art. 1801 inc. final. Hay tradición desde el momento de la separación (tradición real). Ejemplo, el comprador va a la parcela y cosecha las manzanas. Luis Claro Solar sostiene que a pesar de lo dispuesto en el art. 685 nada quita que la tradición sea simbólica según las reglas generales del art. 684.

Las normas del CC en esta materia son normas generales de derecho común, en consecuencia hay normas especiales en el CC y leyes especiales. El art. 4 del CC nos señala que prevalece la ley especial. Así por ejemplo el art. 148 del código de comercio nos dice que "el envío de las mercaderías que hace el vendedor al domicilio del comprador u otro lugar convenido importa tradición efectiva de estas mercaderías ".

II-Tradición de los derechos reales sobre inmueblesSe refiere a ella los art. 686 y sgtes. se trata de una tradición que es siempre simbólica por que se hace a través de la inscripción en el registro conservatorio respectivo, a cargo del conservador de bienes que corresponda, y por lo tanto, esta materia se complementa con el reglamento del registro conservatorio de bienes raíces (apéndice del CC), que data 1857, que se dicto en virtud del art. 695. Esta inscripción constituye la única forma de tradición de los derechos reales sobre cosas corporales inmuebles exceptuando la servidumbres (contra excepción servidumbre de alcantarillado en predios urbanos) y el derecho real de herencia. En esta materia Andrés Bello siguió la tendencia de los códigos de esa época porque antiguamente no se hacia distinción entre la tradición de cosas muebles e inmuebles. El mensaje del CC señala que la tradición a través de la inscripción tratándose de estos bienes es la única forma. Excluye a las servidumbres en aquel momento por considerarlas poco importantes, pero obviamente en una futura revisión del código deberían incluirse las servidumbres.

Como toda tradición requiere el consentimiento de las partes, pero nada obsta o impide a que las partes intervengan representadas legal o voluntariamente. Así lo señala el art. 674 CC, pero el representante debe actuar dentro de los limites de su mandato, porque si se extralimita la obligación es inoponible al mandante (art. 2160 CC).

36

Haciendo aplicación de estas ideas, el reglamento del registro conservador nos dice, que los interesados pueden pedir la inscripción por si o por representante, estos pueden ser tanto legales, como voluntarios, en cuanto estos últimos, que son los mandatarios, puede ser una de las partes, ambas partes del titulo o un tercero.

Por ello es que constituye una cláusula de rigor en los títulos traslaticios la siguiente frase "se faculta a portador de copia autorizada de la presente escritura, para requerir la inscripción y subinscripciones respectivas o necesarias al conservador de bienes raíces que corresponda" (arts. 674 y 2160). Sin embargo, hay que señalar que el representante legal o apoderado, debe siempre presentar su titulo de mandato o representación, cuando se trata de la inscripción de transferencia de dominio y cuando se trata de títulos constitutivos o traslaticios de usufructo, uso sobre inmuebles, habitación, censo o hipotecas según el art. 52 n°1 del reglamento del conservador de bienes raíces, debiendo señalarse además el art. 78 del mismo reglamento, que se refiere a los requisitos de inscripción de los títulos de dominio y derechos reales señalados.

Si se pidiere la inscripción de un título translaticio de dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales mencionados en el artículo 52, número 1; y en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro, será necesario además que las partes o sus representantes firmen la anotación.

En las transferencias que procedan de decretos judiciales no hay necesidad de que las partes firmen lasanotaciones.

Si en esos títulos no aparece este poder de mandato, es necesario que las partes o sus representantes firmen la anotación que se hacen en los registros.

Derechos reales sobres inmuebles cuya tradición se hace por inscripción (art. 686)Art. 686 CC señala al dominio de los bienes raíces, derechos de usufructo, uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. a) En la tradición del dominio de los bienes raíces, sujetos a copropiedad, la tradición

también se hace por inscripción conservatoria. b) En la tradición de los derechos reales de usufructo y uso sobre inmuebles, debe tenerse presente que estos dos derechos reales pueden recaer sobre bienes muebles. Si la tradición recae sobre bienes inmuebles la regulación esta contenida en los art. 764 y art. 811.

Sin embargo estudiaremos que el derecho de usufructo es transferible y por lo tanto puede hacerse tradición de el, por tener un titulo traslaticio, eso si, el derecho de usufructo es intransmisible por causa de muerte. Por su parte el derecho de uso y habitación, son derechos personalísimos que no se transfieren pero cuya tradición igual de efectúa por tradición. Ello en atención a los artículo 812 CC y artículos 717 CC. Se señala que la tradición es por inscripción porque la transferencia ocurre n solo cuando existe una trasferencia a otro (transferencia translaticia), sino que también existe la transferencia constitutiva, que ocurre cuando se constituye un derecho real a favor de un tercero que limita su derecho, por ello cuando el titular del derecho de dominio constituye sobre su inmueble un derecho real de uso y habitación la tradición es por inscripción.

Los derechos reales sobre inmuebles cuya tradición no se hace por inscripción conservatoriaAquí encontramos los siguientes casos: SERVIDUMBRES (art. 698) Art. 698. La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

37

Andrés Bello excluyo a las servidumbres por no considerarlas realmente importantes; en la vida practica han, pasado a tener gran importancia, ya sea en predios rústicos o urbanos. Ejemplo, acueductos, alcantarillados, de transito, cables eléctricos, etc. El art. 698 nos dice que la tradición, en este caso se efectúa por la escritura publica y como la tradición es una convención, en esa escritura publica, el tradente debe expresar que la constituye y el adquirente que la acepta. Esta escritura publica puede ser la misma del acto que sirve de antecedente o titulo (art. 698 n° 1 / ley 6977).

Situaciones especiales de ciertos derechos especiales i) El art. 686 nos habla de la tradición de las minas (derecho real inmueble de explotación y exploración) sujeto al código de minería (art. 78 y art. 79) debiendo además remitirse a los art. 99 y sgtes. de este mismo cuerpo legal. Estos se refieren al conservador de minas(distinto del conservador de bienes raíces).En el art. 101 del C. de Minería se inscriben en el registro de propiedad la sentencia constitutiva de la mina.

ii) El derecho real de aprovechamiento de aguas (art. 580). El art. 112 y sgtes. del C. de Aguas señala que los conservador de bienes raíces deben llevar un registro de aguas y así el art. 117 nos dice "la tradición de los derechos de aprovechamiento de aguas inscritos se efectúa con la inscripción del titulo en el registro de propiedad de aguas del conservador de bienes raíces".

EL DERECHO REAL DE HERENCIA. PUEDE ADQUIRIRSE DE TRES FORMAS: a) Normalmente y por regla general el modo es la sucesión por causa de muerte. El heredero adquiere este derecho real y la posesión legal de la herencia por el solo ministerio de la ley, es conocido por el nombre del heredero verdadero o legal.

b) El falso heredero o heredero aparente no lo puede adquirir por sucesión, sino que puede adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años (art. 2512 ), pero si se otorga la posesión efectiva por sentencia judicial o resolución administrativa, esta le sirve de justo titulo, pudiendo adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años( art. 704 n°4 ).

c) Un tercer modo de adquirir la herencia es la tradición. El verdadero heredero puede ceder su derecho real de herencia a cualquier titulo ya sea oneroso o gratuito traslaticio, sin embargo, la tradición de este derecho real de herencia no esta regulada por la ley. En cuanto a la forma de como se hace efectiva, el titulo XXV, del libro VI, que bajo el titulo de "De la cesión de derechos", regula en su párrafo segundo la cesión del derecho de herencia, art. 1909, y 1910, pero estas normas no nos señalan como se hace la sesión, sino lo que regula son los efectos de la tradición y de la cesión.

Surgió en la doctrina una interrogante de como se hacia la tradición. Una tendencia minoritaria señalo que para saber como se hacia la tradición debía atenderse a la naturaleza de los bienes que componían la masa hereditaria.

Si estaba compuesta por bienes muebles, la tradición se efectuaría por las normas del art. 684, y si se trataba de bienes muebles e inmuebles o solo inmuebles, la tradición debía efectuarse conforme al art. 686 (inscripción conservatoria). Sin embargo según la doctrina mayoritaria actual, que cuenta además con el reconocimiento de la jurisprudencia, el derecho real de herencia recae sobre una universalidad jurídica y no solo de bienes determinados, es por lo tanto, un derecho independiente de los elementos que conforman la masa hereditaria, por lo que no puede calificarse de bienes muebles o inmuebles .

Ahora bien, constituyendo las normas que regulan la tradición de los bienes muebles, reglas generales, deben aplicarse estas a la tradición del derecho real de herencia, art. 684. La doctrina señala, que

38

importa tradición del derecho real de herencia, por ejemplo, cuando en una misma escritura pública de venta del derecho real de herencia (venta solemne), sostiene expresamente el cedente su ánimo de transferir el derecho, y el adquirente su ánimo expreso de adquirir o recibir dicho derecho.

La tradición puede ser más simbólica y la jurisprudencia a aceptado como tradición del derecho real de herencia, el que por ejemplo, el adquirente presente un escrito en el juicio de partición o que pida la posesión efectiva (sentencia judicial que se dicta dentro de un proceso no contencioso, en que se declara a fulano, sultano y bla bla, herederos del causante).

Veremos si embargo, que en relación a la sucesión por causa de muerte, se exigen tres inscripciones conservatorias, explicitadas en el art. 688 pero cuya finalidad no es la tradición, sino que tienen por objeto dar publicidad a la propiedad raíz y además a mantener la historia o registro de los bienes raíces.

La tradición, realizada antes de la muerte del causante, del derecho real de herencia constituye objeto ilícito.

III.- TRADICIÓN DE DERECHOS PERSONALESTitulo XXV, LIBROM IV CC, Art. 1901 y siguientes. El art. 699 CC señala que la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario, por lo que conforme con lo dispuesto en el titulo XXV, libro IV, art. 1901 y siguientes, se perfecciona la tradición solo entre las partes (tradente y adquirente). Debemos aclarar eso si, que estas normas del art. 1901 y siguientes se refieren a los créditos nominativos, porque también existen los títulos a la orden y al portador.

Entonces se distingue en la tradición de los derechos personales: A) Cesión Créditos Nominativos.B) Cesión Créditos a la Orden. C) Cesión Créditos al Portador

La tradición que regula CC es la de los créditos nominativos, el resto es objeto de regulación por Código de Comercio.La tradición de los nominativos se perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega del titulo, pero para que produzca efecto respecto del deudor del crédito que se cede y respecto de terceros es necesario que la cesión sea notificada al deudor o que éste la acepte.

Mientras la tradición no sea notificada o aceptada por el deudor la tradición es perfecta entre cedente y cesionario, pero es inoponible al deudor según dispone el Art. 1901 y 1902 CC, por lo que podrá pagar validamente al cedente y embargarse el crédito al cedente (constituye una inoponibilidad por falta de publicidad).

Por su parte la cesión de créditos a la orden se efectúa por endoso( firma puesta al dorso del documento). Se requiere a entrega del titulo y el endoso para que exista la tradición.

La cesión de créditos al portador, se perfecciona por la entrega del titulo entre las partes.

Es importante aclarar que durante un tiempo se discutió si los art. 1902 y siguientes, regulaban o no la tradición de los derechos personales, pero hoy en día, tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en que los arts. en cuestión, regulan la tradición de los derechos personales.

39

Si los créditos personales no constan en un título o documento (como es el caso de los derechos sobre bienes muebles, por ejemplo), se ha señalado, que no queda más que redactar una escritura pública o privada, la cual se procede después a entregar.

Para finalizar este tema, es importante señalar, que los créditos a la orden y al portador no se encuentran regidos por estas normas. Los créditos a la orden , son aquellos que llevan la palabra " a la orden de...", y su tradición se hace por endoso. Los créditos al portador, como un cheque al portador, son aquellos que no llevan individualizado al acreedor y se transfieren por entrega material.

Tanto los créditos a la orden como al portador, se encuentra regidos por el art. 1908, y leyes especiales como la 18.092 sobre la letra de cambio y pagare; el D.F.L. 707 que fija el texto refundido de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, todas normas que se encuentran en el apéndice del Código de Comercio.

Finalidad de la inscripción conservatoria

En primer lugar la inscripción conservatoria, es la única manera, según señala el mensaje del, para hacer la tradición de derechos reales sobre inmuebles, con excepción de las servidumbres, conforme al art. 686 CC.

En segundo lugar podemos sostener, que la inscripción conservatoria tiene como finalidad el mantener la historia de la propiedad raíz y darle publicidad, con ese objetivo, esencialmente persigue la certeza de los negocios jurídicos, relativos a inmuebles.

Normalmente la inscripción en el Registro Conservador se realiza con doble vía, para efectuar la tradición del derecho real y para mantener la historia de la propiedad raíz, por tal razón, entre otras, la inscripción en el Registro Conservador es requisito-prueba y garantía de la posesión sobre un inmueble.

Hay inscripciones en el CC que no se exigen por vía de inscripción, sino solamente para mantener la historia de propiedad raíz y ellas dicen relación con las inscripciones de los artículos 688 y 689 CC.

• Art. 689 CC. Se refiere a la sentencia judicial que reconoce como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro derecho real, servirá de titulo la sentencia y se inscribirá en el respectivo Registro.

De esta manera si se reconoce sobre un inmueble el dominio por prescripción, la sentencia respectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador. Tratándose de otros derechos reales sobre inmuebles se debería inscribir en el Registro de Hipotecas y gravámenes.

En estos casos el modo de adquirir es la prescripción, por lo que la inscripción no se exige por vía de tradición. Si se omite la inscripción de la sentencia, la sanción es la inoponibilidad de la sentencia respecto de terceros.

El artículo 689 CC se encuentra relacionado con el artículo 2513 CC.

• Art. 688 CC. Inscripciones hereditarias. Una vez fallecido el causante se adquiere la posesión leal de la herencia, a´n cuando el heredero lo ignore, por lo que la posesión legal de la herencia no corresponde al concepto de posesión que contiene el Art. 700 CC y constituye una ficción de la ley que tiene por objeto dar continuidad en los derechos del causante. Una vez producida esta posesión legal, para disponer de los inmuebles hereditarios debe tener lugar las inscripciones que establece el Art. 688 CC que dispone:

40

A) Inscripción Decreto Judicial o Resolución Administrativa que concede la posesión efectiva de la herencia y testamento: Se inscribe en el Registro de Propiedad de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado el decreto o resolución. Y éste se decreta y solicita en la comuna en que el causante tuvo su último domicilio. La posesión efectiva es el decreto o resolución que reconoce la calidad de heredero a quien aparenta y justifica serlo. En el caso que la sucesión sea testamentaria, también se inscribe en el mismo registro.

B) Inciso 2 del Art. 688 se refiere a la inscripción especial de herencia. Ella consiste en inscribir cada uno de los inmuebles hereditarios a nombre de todos los herederos. De tal manera que tiene que existir una inscripción por cada inmueble hereditario en el Registro de Propiedad de la Comuna o Agrupación de Comunas en que se encuentra ubicado en el inmueble.

Efectuada dichas inscripciones los herederos pueden disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.

C) Finalmente, se encuentra contemplada la inscripción de adjudicación. Esta inscripción puede o no existir. Ocurre dentro de la partición de la herencia, si se efectúa la adjudicación de de uno o más inmuebles hereditarios a nombre de uno o más herederos; en tal caso, se inscribe en el registro de propiedad de la comuna o agrupación de comunas en donde se encuentre ubicado e inmueble. Efectuada la inscripción de la adjudicación el heredero puede disponer por sí solo del inmueble hereditario que le fuere adjudicado.

De esta manera el posesión legal de la herencia no habilita a los herederos para disponer de los inmuebles hereditarios sino median las inscripciones del artículo 688 CC. El inmueble hereditario se dispone cuando se enajena o cuando se constituye un derecho real a favor de un tercero, porque constituye un principio de enajenación. Por su parte, la jurisprudencia señala que las inscripciones del Art. 688 CC son necesarias para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios, pero no para disponer del derecho real de herencia, porque cuando se cede el derecho se cede la universalidad jurídica herencia.

Por su parte, el art. 688 del CC no señala cuál es la sanción en el caso de disponer de los inmuebles hereditarios sin las inscripciones que el artículo provee. En dicho sentido, la Corte Suprema ha seguido una serie de caminos hasta arribar a la conclusión vigente, a la cual adhiere la mayoría de la doctrina.

SANCIONES A LA CONTRAVENCIÓN DEL ARTÍCULO 688 CC.

1.- La sanción a la disposición de un inmueble hereditario sin la inscripción del artículo 688 es la NULIDAD ABSOLUTA.

Lo anterior, por cuanto el artículo 688 CC es una norma prohibitiva y en virtud del artículo 10 CC los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor y en relación del artículo 1466 y 1688 CC, además que todo lo relativo a los inmuebles es de orden público.

2.- Luego la CS señaló que el artículo 688 CC prohíbe disponer de un inmueble hereditario, disponer es enajenar, luego si el heredero dispone del inmueble por contrato de compraventa seguida de tradición, la compraventa será válida pero la tradición será nula de nulidad absoluta.

3.- Finalmente la CS abandonó la sanción de la nulidad. Señaló que el artículo 688 CC es prohibitivo, pero la sanción no es la nulidad, sino que la sanción estaría en el artículo 696 CC. (Tesis Lorenzo de la Maza)

41

Por lo tanto, en el caso anterior, la compraventa y la tradición son válidas, pero el adquirente no adquiere el dominio y no puede iniciar una posesión, porque el adquirente sería un mero tenedor, poseería reconociendo dominio ajeno.

La Corte suprema hizo bien en abandonar el camino de la nulidad, porque el artículo 688 CC es imperativo y no prohibitivo, porque establece requisitos, además la nulidad absoluta se sanea por el lapso de 10 años y así transcurridos 50 años los herederos igual no pueden disponer mientras no exista la inscripción.

La solución intermedia (N° 2), tampoco es la correcta, porque la nulidad de la tradición traería consigo la nulidad de la compraventa por el artículo 1810 CC.

Finalmente la solución final de la CS pareciera ser tampoco la correcta.

En realidad efectivamente la tradición como la compraventa serían válidas, la tradición no transferiría el dominio, pero lo correcta es que el adquirente si pudiera iniciar la posesión, que le permitiría adquirir el dominio por prescripción; ya que si bien el artículo 696 llevaría a la conclusión que el adquirente es un mero tenedor, no es menos cierto que los herederos son poseedores y no es posible sostener que el adquirente es un mero tenedor en circunstancias que se le efectúo la tradición.

E realidad el Art. 696 CC se refiere a los artículos anteriores en que la inscripción constituye un rol de tradición, no se refiere al artículo 688 y 689 CC en que la inscripción no cumple el rol de tradición, porque en realidad se encuentran mal ubicados en relación con los artículos 684, 686 y 689 que son los pilares de la posesión.

Además dentro los artículos anteriores a los que alude el artículo 696 se encuentra el artículo 689 (relatico a la sentencia que declara la prescripción) y de aplicarse el artículo 696 se concluiría que aquél a cuyo favor se declaró la prescripción no es poseedor, lo cual es un absurdo.

La sanción a la transgresión del artículo 688 estaría en el artículo 2513 CC, la inoponibilidad. La tradición con la compraventa son válidas, pero no transfieren el dominio y el adquirente inicia una posesión que lo habilita para adquirir e dominio por prescripción. (Tesis Somarriva y Fernando Mujica)

ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.

Es una novedad para nuestro sistema. El Registro Conservador de Bienes Raíces se organiza por su Reglamento en el apéndice del CC, que es un D.F.L, dictado por el ejecutivo en virtud de la delegación de facultades legislativas establecidas en el artículo 695 CC.

D.F.L de 24 de junio de 1857 CC que comenzó a regir desde enero de 1859 CC.

El Conservador se encuentra compuesto por los siguientes libros:1- Repertorio.2- Registro Propiedad.3- Registro de Hipotecas y Gravámenes.4- Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar.

El repertorio es un libro encuadernado y foliado, en donde se inscriben los títulos que se presenten para su inscripción indicando fechas de su presentación, según su orden cronológico.

Después de anotar en el repertorio, se examina si procede o no la inscripción, puede rechazar la inscripción por no estar conforme los títulos, pero siempre debe anotar en el repertorio.

42

Frente al rechazo de no inscripción, el interesado tiene dos caminos: A) Cumplir con las exigencias que efectúa el Conservador para proceder con la inscripción.B) Si la negativa es infundada, es posible recurrir al juez de primera instancia para que ordene la inscripción. El conservador hará mención en la inscripción del decreto judicial. Si el juez rechaza, la resolución judicial es apelable ante Corte de Apelaciones respectiva a fin que ésta resuelva.

Cuando se efectúa la inscripción ella surge todos sus efectos desde la fecha de su anotación en el repertorio; no obstante cualquier derecho que se hubiere inscrito en el tiempo intermedio. Lo anterior es importante, porque las hipotecas prefieren según su fecha y si son de igual fecha, prefieren desde la fecha de anotación en el repertorio.

La inscripción debe efectuarse entre dos meses siguientes a la fecha de anotación en el repertorio, de lo contrario caduca.

Además del repertorio, el Conservador lleva los siguientes libros:

Registro de Propiedad: Se inscriben translaciones de dominio.Registro de Hipotecas y gravámenes: Gravámenes que afectan los inmuebles. Registro de Interdictos y Prohibiciones: Decretos de interdicción, demencia y disipación.

Además el Conservador lleva el índice General Alfabético, por cuanto sus anotaciones son públicas.

Importante artículo 52 y siguientes que señalan los títulos susceptibles de inscripción.Artículo 88 se refiere a las rectificaciones y subinscripciones.

LA POSESIÓN

Regulación : Titulo VII Libro II CC a continuación de la tradición. Definición : Art. 700 CC inc. 1º “Es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o

dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que lo tenga en lugar y a nombre de é”l.

De la definición que nos da el CC se desprende que ella dice relación sólo con cosas corporales, pero el Art. 715 del CC no señala que “la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”. En función de ésta disposición, algunos autores señalan que la posesión diría relación con Dº reales y personales, porque el Art. 715 CC no distinguiría; además que se encontrarían otras disposiciones al interior del CC que ayudarían a tal interpretación: 1- Art. 1576 CC que dispone en el inc. 2º que “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba

entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

2- Art. 2456 CC inc. 3º señala que...“de la misma manera si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”.

Sin embargo, para la mayoría de la doctrina la posesión sólo diría relación con los Dº Reales y las Cosas Corporales, los Dº Personales no serían susceptibles de posesión y sus argumentos son:

43

1- Por una razón de tradición jurídica, en el Dº Romano la posesión fue una institución relacionada con las cosas corporales y luego se extendió a los Dº reales, nunca fue concebida para los Dº personales.

2- Sólo los Dº reales son susceptibles de un goce y disfrute continuo y no es sino en eso en lo que consiste la posesión, los Dº personales están naturalmente destinados a extinguirse por el pago y por ende los conceptos de posesión con derecho personal no se ajustan. Además así se expresaría en el mensaje del CC, al señalar que el usufructuario no posee la cosa fructuaria posee el Dº de usufructo (que es un Dº real, por ende susceptible de posesión), en cambio en el arrendamiento señala que el arrendatario, que es titular de un Dº personal, nada posee, sólo goza de una acción personal.

3- La posesión es un elemento de la prescripción adquisitiva (sería la ventaja de la posesión cuando no va unida al dominio) y el Art. 2498 CC que señala las cosas susceptibles de adquirir por prescripción no señala a los Dº personales. Esta posición indica que no lo hace, porque ellos no son susceptibles de posesión.

4- Del Art. 1576 CC no puede inferirse que los derechos personales sean susceptibles de posesión, porque la expresión “poseedor del crédito” está tomada en el sentido de creedor aparente o putativo.

5- Si se concluye que la posesión tiene cabida en los derechos personales se concluiría que en el estado civil hay posesión, lo cual es un absurdo.

De la definición que de posesión nos da el Art. 700 del CC se concluye que la cosa objeto de posesión debe estar determinada es especie o cuerpo cierto, así como no se es dueño de cosas genéricas tampoco se podrían poseer cosas genéricas.

Elementos de la posesión:Art. 700 CC se desprende que son:

A) Elemento material.B) Elemento psicológico.

El elemento material dice relación con la tenencia de la cosa, en la posesión existe una relación de hecho entre el poseedor y la cosa, a que se encuentra determinada por el poder de hecho del poseedor en la cosa. El elemento psicológico es el ánimo de señor y dueño. Los dos elementos son importantes para que tenga lugar la posesión y también para conservarla, por lo que la discusión en torno a cuál de ellos es más importante desaparece.

Por otro lado el Art. 700 CC en el inc. 2º señala “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”. Es una presunción de carácter simplemente legal que nos indica que la posesión constituye un dominio aparente, lo usual es que quien detenta la cosa con ánimo de señor y dueño sea el dueño y en consecuencia tenga el Dº de poseer.Para el profesor Pablo Rodríguez Grez en su libro “posesiones inútiles” señala que la ficción de conocimiento de la ley y la presunción de dominio son las más importantes en nuestra legislación, porque ambas tienden a la estabilidad en las relaciones jurídicas, de no existir ésta presunción se debería acreditar a cada instante el dominio sobre una cosa, lo cual dificultaría el tráfico jurídico y atentaría la estabilidad en las relaciones jurídicas. Lo normal es que la posesión sea unida al dominio, en tal caso la posesión pierde relevancia y se aplican las reglas del dominio, pero cuando no va unida al domino la posesión otorga ciertas ventajas:

1- El poseedor es reputado dueño, es decir, da origen a la presunción de dominio.2- Conduce a la adquisición del dominio a través de la prescripción adquisitiva. La posesión es la

antesala del dominio.3- El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos.4- La posesión sobre inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos se encuentra amparada

por las acciones posesorias.5- El poseedor regular que se haya en vías de adquirir por prescripción según el Art. 894 CC puede

entablar la acción publiciana que es la acción reivindicatoria en manos del poseedor regular.

44

NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

¿Es un hecho o un derecho?.Para la mayoría de la doctrina es un hecho, entre otras cosas, porque el CC define la posesión como la tenencia de una cosa determinada, no la define como una facultad, a diferencia del dominio que lo define como un derecho. Para Yelenik es un derecho, lo que se justifica con la concepción que él sostiene acerca de los derechos subjetivos “interés jurídicamente protegido por el derecho”. En realidad la posesión es una situación de hecho que produce importantes consecuencias jurídicas y por ello la ley la protege, la ley no quiere infracciones que importen una perturbación al orden jurídico y la ley la protege por ello, no por ser un derecho.

Un sujeto puede encontrase respecto de una cosa en tres situaciones distintas:A) SER DUEÑO.B) SER UN POSEEDOR.C) MERO TENEDOR. Ser un mero tenedor implica tener una cosa reconociendo el dominio ajeno,

en el lugar o a nombre del dueño. Art. 714 CC.Hacer tal distinción tiene importancia, porque la mera tenencia no conduce a la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva, salvo el caso del Art. 2510 del CC que es discutible, tampoco hace operar la presunción de dominio y en general no tiene ninguna de las ventajas de la posesión.A esta trilogía se agrega la del nudo detentador (Prof. Pablo Rodríguez G.) que es aquél que detenta la cosa sabiendo positivamente que no es de él, ejemplo del ladrón, él detenta la cosa sabiendo que tiene un dominio ajeno, pero no lo reconoce, es un tenedor desnudo, se encuentra desprotegido de todo derecho y legitimidad, detentaría la cosa sin ánimo de señor o dueño, porque sabe positivamente que no es el dueño.Hay ocasiones en la posesión con la mera tenencia se encuentran unidas en planos superpuestos, por ejemplo el usufructuario sería un mero tenedor de la cosa fructuaria, pero es un poseedor de su derecho de usufructo.

CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN.

I- Posesión regular e irregular Art. 702 CC.II- La doctrina también la clasifica en útil e inútil, la útil es la que permite adquirir el dominio

de la cosa por prescripción adquisitiva y la inútil es la que no lo permitiría, como por ejemplo la posesión violenta y clandestina. La posesión violenta es la que se adquiere mediante la fuerza y la clandestina es la que se ejerce ocultándola al que tiene derecho a oponerla.

La Posesión RegularEn virtud del Art. 702 del CC la posesión regular es la que procede de justo título, ha sido adquirida de buena fe y si el título es translaticio de dominio se requiere que haya intermediado la tradición.Los requisitos de la posesión regular son:

A) Justo TítuloB) Buena Fe de la posición al momento de adquirirla.C) La Tradición, cuando se invoca como causa de la posesión un título translaticio de dominio.

Esta categoría tiene gran importancia, porque el poseedor regular puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva ordinaria de 2 años para el caso de bienes muebles y 5 años para los

45

inmuebles; en cambio el poseedor irregular solo puede adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria, cuyo plazo de prescripción es de 10 años sean bienes muebles o inmuebles. Además, la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende y la extraordinaria no, salvo el caso de suspensión entre cónyuges.Por oto lado el poseedor regular puede entablar la acción publiciana del Art. 894 CC que el irregular no podría.

Análisis. A) Justo Título: El título en materia posesoria es el hecho o acto jurídico que sirve de causa o antecedente a la posesión. En el fondo responde a la pregunta del por qué se posee, se puede poseer por una ocupación, una compra, donación etc. Para que la posesión sea regular se requiere que el título sea justo. ¿Qué es el justo título?. El Art. 704 CC señala los títulos injustos, por ende se señala que los justos títulos son aquellos que no se encuentran enumerados en el Art. 704 del CC o todos los títulos excepto los enumerados en el Art. 704 CC.

No es justo título: 1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. Se opone a la noción de instrumento autentico del Art. 17 del CC.2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.3º El que adolece de un vicio de nulidad. Será tan injusto el que adolece de una causal de nulidad absoluta como relativa.4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.En este caso se habla de títulos que son aparentes por no corresponder con la realidad. Sin embargo, en el inciso final se nos señala que al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia le servirá de justo título dicho decreto o resolución, como también al legatario putativo el testamento legalmente ejecutado (judicialmente reconocido). En estos casos el decreto judicial o resolución administrativa, unido a la buena fe, le permitiría al heredero adquirir el dominio de la herencia o legado por prescripción adquisitiva de 5 años.De esta disposición también se desprende que no hay más títulos injustos que los allí enumerados, por ende la venta de cosa ajena es un justo título en materia posesoria, además el Art. 1815 del CC dispone que la venta de cosa ajena es válida.Definición justo título: “Es el que teniendo las características de autenticidad, validez y realidad reúne los requisitos regales, por lo que no se encuentra enumerado en el Art. 704 del CC”. En virtud de lo que dispone el Art. 705 del CC... si un título es injusto por adolecer de un vicio de nulidad relativa y ésta se confirma pasa a ser justo desde el momento de celebración del acto a contrato.

Los títulos en materia posesoría pueden ser de dos tipos: - CONSTITUTIVOS DE DOMINIO.- TRASLATICIOS DE DOMINIO.

El Art. 703 del CC incurre en un error que no existió en el proyecto, porque los títulos sean justos o no pueden ser constitutivos o translaticios.

- CONSTITUTIVOS DE DOMINIO: Art. 703 CC señala que son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Ellos son modos de adquirir el dominio originarios, no hay inconveniente en que actúen como titulo de posesión unido al dominio. Si la ocupación, por ejemplo, no opera como un modo de adquirir el dominio, por la falta de algún requisito, actuaría solo como un título de la posesión. Por otro lado el Art. 703 al señalar como título constitutivo de la posesión a la prescripción incurre en un error, ya que no lo sería, para que la prescripción se declare se requiere de la posesión por cierto lapso de tiempo y los demás requisitos legales, o sea la posesión es anterior a la declaración de prescripción.

46

Esta misma disposición señala que las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman un nuevo título para legitimar la posesión, ello porque la sentencia será declarativa, declara un derecho pre-existente y no es un título en materia posesoría, lo mismo sucedería con la transacción en cuanto se limita a reconocer derechos pre-existentes, constituiría un nuevo título en materia posesoria cuando se trata de transferir el dominio de un objeto no disputado.

- TRASLATICIOS DE DOMINIO: Son aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta y donación entre vivos. Art. 703 CC. Además estaría el mutuo, cuasi usufructo, aporte en propiedad a una sociedad, etc.

Esta disposición divide a la doctrina, porque no se explican como incluye dentro de los títulos translaticios de dominio a la adjudicación (Art. 1344 CC) que es declarativa de dominio, es el acto por el cual se entregan al comunero bienes determinados en reemplazo de su cuota en la comunidad. Borra el estado de comunidad hacia futuro y hacia atrás y lo señala respecto a la posesión el Art. 718 del CC, así por el efecto declarativo y retroactivo que tiene la adjudicación se entiende que cada comunero posee la cosa desde el momento mismo en que se formó la comunidad. Según una posición hay un caso en que el artículo se justifica, porque el CC no señala como ejemplo de título traslaticio a la sentencia de adjudicación, sino que señala que “pertenecen a esta clase” y podrá servir como titulo de la posesión la sentencia de adjudicación, porque es facultativo para el adjudicatario unir a su posesión exclusiva el tiempo de la posesión indivisa, si no une los tiempos la adjudicación será un fundamento de su posesión y por ende cumpliría el rol de título en materia posesoria.

Igualmente el Art. 703 del CC deja bastante que desear, de hecho no menciona a la sucesión por causa de muerte que por el Art. 688 del CC y 722 CC es un título en materia posesoria, el heredero adquiere la posesión legal de la herencia en el momento mismo en que le es deferida y la posesión del heredero es distinta a la del causante, porque la posesión no es herencia. Además, señala a la sentencia de adjudicación entre los títulos traslaticios lo que esta mal, porque ella es declarativa de dominio y también señala a la prescripción que no es titulo de una posesión anterior.

B) Buena Fe: El título es el elemento técnico, la buena fe es el elemento ético y moral en la posesión. El Art. 706 del CC define la buena fe en materia posesoria... “Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”. Para estar de buena fe en materia posesoria no basta con la creencia, se requiere la conciencia y la persuasión, es un concepto absoluto, se está o no de buena fe, no hay términos medios. Además el Art. 706 señala la influencia del error en la buena fe “un justo error de hecho no se opone a la buena fe”. Para que el error de hecho no se oponga a la buena fe debe ser excusable, es decir, que no se incurra en negligencia por parte del que experimentó el error, pero el error de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Para ser poseedor regular se requiere que ésta se adquiera de buena fe, pero no es necesario que subsista según lo que dispone el Art. 702 del CC, de manera tal que se puede ser poseedor regular y estar de mala fe o también el poseedor de buena fe puede ser irregular. Lo que sucede es que el poseedor de mala fe pierde ciertas ventajas que posee el de buena fe como el que no tiene los frutos, no se le abonan las mejoras y responde de los perjuicios.Por otro lado la buena fe se presume, el poseedor no necesita acreditar su buena fe, según lo dispone el Art. 707 del CC que no es sino aplicación del Art. 1698 del CC que consagra la regla sobre el peso de la prueba. Hay casos en que la ley presume la mala fe:

- Art. 706 CC el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

- Art. 94 Nº 6 CC muerte presunta, el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia.

- Art. 2510 Nº 3 CC ubicado al tratar de la prescripción adquisitiva extraordinaria, señala el existir un título de mera tenencia hará presumir la mala fe y no dar lugar a la prescripción.

47

La regla del CC en torno a que la buena fe se presume es una regla general y aunque no existiera a la misma conclusión llegaríamos, porque lo normal es que los sujetos actúen de buena fe y además el dolo no se presume y para algunos autores el dolo con la mala fe son conceptos sinónimos, lo lógico es que en las relaciones jurídicas impere la buena fe.

C) La Tradición, cuando se invoca como causa de la posesión un título translaticio de dominio: El Art. 702 del CC en su inciso final señala que la posesión de una cosa a vista y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.

Concurriendo los requisitos anteriores se configura la posesión regular y en consecuencia sino va unida al dominio, el poseedor podría adquirirlo a través de la prescripción adquisitiva ordinaria de dos años para los bienes muebles y de 5 años para los inmuebles y el poseedor regular en vías de adquirir podría impetrar la acción publiciana.

La Posesión IrregularArt. 708 CC Es aquella que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular.El poseedor irregular adquiere el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años sean bienes muebles o inmuebles, no se encuentra amparado por la acción publiciana, pero si se trata de bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos podría impetrar acciones posesorias.

La Posesión Violenta y ClandestinaEl Art. 709 del CC nos señala “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina”, en consecuencia son vicios de la posesión la violencia y la clandestinidad.Estos tipos de posesión no configuran una categoría distinta de la posesión regular e irregular.La posesión violenta siempre será irregular, porque la violencia se opone a la buena fe y la clandestina podrá ser regular o irregular.Para el profesor Pablo Rodríguez Grez y la doctrina distinguir entre la posesión regular o irregular no basta para prescribir; ya que habría que tener presente siempre que el poseedor violento o el clandestino no pueden adquirir y en definitiva serían posesiones inútiles, porque no permitirían adquirir el dominio por prescripción..

El Art. 710 del CC define la posesión violenta “Es la que se adquiere por la fuerza” y en su inciso 2º señala que la fuerza puede ser actual o inminente. En el fondo nos señala que es necesario que se ejerza la fuerza al momento de adquirir la posesión, con la excepción del Art. 711 del CC “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento”.No es necesario que la fuerza se ejerza contra el dueño de la cosa; ya que en virtud del Art. 712 del CC podría ser también en contra del poseedor y mero tenedor.Para un sector de la doctrina la violencia es un vicio perpetuo, la posesión que se inicia violenta no dejaría de serlo. En cambio, para otro sector de la doctrina, la violencia puede cesar y se basan para ello en dos artículos ubicados al tratar de las acciones posesorias. Art. 918 y 920 inc. 3º del CC, por lo cual la posesión violenta deja de serlo cuando cesa la fuerza. Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que el poseedor violento no podría entablar acciones posesorias, como tampoco el clandestino, el hecho que cese la fuerza no quiere decir que la posesión sea tranquila, ella continuaría siendo violenta.

El Art. 713 del CC define la posesión clandestina “Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella”.La clandestinidad es un vicio temporal y relativo, la posesión es clandestina mientras concurren sus requisitos, no ocurría así en los primeros proyectos, porque era considerada como un vicio perpetuo. En la actualidad la clandestinidad constituye un vicio temporal y relativo, no es necesario que se ejerza

48

ocultándola a todo el mundo, basta con se oculte al que tiene Dº a oponerse a ella, por ello se da más fácilmente en muebles que en inmuebles.

La posesión violenta es siempre una posesión irregular, la clandestina podrá ser regular o irregular cuando concurran en ella los requisitos de la posesión irregular.

En definitiva las posiciones son: - Para Pablo Rodríguez Grez, para adquirir el dominio por prescripción no basta con determinar si

la posesión es regular o irregular, se requiere que concurran los demás requisitos legales y entre ellos está el hecho que la posesión no sea violenta ni clandestina (por ello serían posesiones inútiles) y su argumento se encontraría en el mensaje del CC en cuanto toca el tema de la posesión y además, así se desprendería del Art. 2510 del CC ubicado al tratar de la prescripción. Tal tesis cada vez se afianza más en la doctrina.

- La otra posesión señala que por estas posesiones sí se podría adquirir por prescripción, la sanción sería que estos poseedores no podrían entablar acciones posesorias.

ADQUISICIÓN – CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓNPrimero que todo lo fundamental es tener presente que la posesión es un HECHO no un DERECHO, por ende no se trasfiere ni se trasmite, según se desprendería de los artículos 683, 2500 y 717 del CC.En lo tocante al hecho que la posesión NO se transfiere no hay problema, pero en lo tocante a que NO se trasmite hay una innovación a lo que existía en Dº Romano, en virtud del Art. 722 del CC se expresa el cambio del sistema y se desprendería que la posesión del heredero no es la misma que la del causante.La ventaja del cambio de sistema es que permitiría que se mejoren los títulos, como sucedería, por ejemplo si un causante fuere poseedor regular normalmente el causahabiente también lo sería, porque procede la agregación de posesiones, apropiándola con las mismas calidades y vicios, ello será facultativo; no obstante el principio general será que la posesión principia y termina en él. Así, podrían convenir al poseedor regular agregar la posesión anterior, aunque fuere irregular, porque le permitiría completar el plazo de prescripción.

Para estudiar esta materia según se trate de cosas muebles o inmuebles y es éstas últimas se distingue si se encuentran inscritas o no inscritas en el Registro Conservador de Bienes Raíces. Previamente al análisis hay que tener presente la norma del Art. 720 del CC que señala “la posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales”. Cuando el que adquiere la posesión por otro es mandatario o representante legal, la persona por quien se adquiere la posesión la adquiere en el momento mismo en que fue tomada a su nombre, aún cuando lo ignore, pero si el que adquiere por otro es un agente oficioso para que la persona la adquiera se requiere que tome conocimiento y ratifique, y sólo adquiriría la posesión por la ratificación y como ella opera con efecto retroactivo se entendería que adquirió la posesión desde el momento mismo en que fue tomada a su nombre. Art. 721. Tales reglas se aplican a bienes muebles como inmuebles.

En lo relativo a la posesión de la herencia, en virtud del Art. 722 del CC, ella se adquiere desde el momento en que ésta es deferida, por el solo ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore, es una posesión legal de la herencia que tiene por objeto mantener la continuidad en las relaciones jurídicas del causante.

En lo relativo a la capacidad para adquirir la posesión se distingue entre muebles e inmuiebles:- Tratándose de inmuebles se requiere la concurrencia de las reglas generales y así adquiriría la

posesión por un represente legal, si es un absolutamente incapaz, o autorizado o representado si se es relativamente incapaz.

- En el caso de los bienes muebles existen reglas especiales y sólo serían incapaces para adquirir la posesión los dementes e infantes, porque en concepto de la ley carecerían de voluntad; en el

49

caso de los demás incapaces: sordomudos que no puedan darse a entender de palabra o por lenguaje mímico, impúber no infante y el prodigo interdicto, podrían adquirir por sí mismo la posesión de cosas muebles, pero para ejercer los derechos que la posesión le otorga deberían actuar según las reglas generales. Art. 723 del CC.

ADQUISICIÓN – CONSERVACIÓN - PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES.Como ya sabemos la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Supone en consecuencia, la existencia de dos elementos, un elemento material constituido por el corpus y un elemento psicológico constituido por el animus. Se adquiere, por lo tanto, la posesión de una cosa mueble desde el momento en que concurren los dos elementos anteriores, según se desprendería de los Art. 723 y 726 del CC. El Art. 726 señala “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”, la excepción dice relación con los inmuebles inscritos. Se señala por algunos autores que de los dos elementos enunciados precedentemente el más importante sería el animus, porque para adquirir la posesión se requiere de ambos, pero para conservarla sólo se requiere del animo, según se desprendería de los Art. 725 y 727 del CC que son casos en que se pierde la tenencia, pero no la posesión, porque se conserva el ánimo de señor y dueño. Para otra posición, ambos elementos serían importantes y ambos deben concurrir para adquirir y conservar la posesión, en consecuencia los Art. 725 y 727 del CC no serían casos en que el poseedor pierda la tenencia, sino que seguiría con ella al alero del concepto de “tenencia”. La tenencia diría relación con el poder de hecho del poseedor sobre la cosa y así al arrendador no la perdería al arrendar una cosa.Estos autores sostienen que se pierde la posesión cuando se pierde la tenencia y el animo, también cuando se pierda la tenencia y se conserve el ánimo; y también cuando se mantiene la tenencia y se pierda el ánimo.

Casos en que el poseedor pierde la posesión por perder la tenencia y el ánimo de señor y dueño. 1- Poseedor enajena la cosa.2- Cuando el poseedor abandona la cosa para que la haga suya el primer ocupante.

Casos en que el poseedor pierde la posesión por perder la tenencia y mantiene el ánimo de señor y dueño.1- Art. 726 CC....sería el caso del hurto o la ley de la hechazon en Dº mercantil (cuando se arrojan mercaderías al mar para alivianar la carga), son casos de excepción a la norma los inmuebles inscritos. Casos en que el poseedor pierde la posesión por perder el ánimo de señor y dueño y mantener la tenencia: 1-La CONSTITUTIO POSESORIA: El dueño de la cosa la enajena y al mismo tiempo celebra con el adquirente otro contrato por el cual se le otorga el título de mero tenedor.

ADQUISICIÓN – CONSERVACIÓN - PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE COSAS INMUEBLES.Para analizar este tema es necesario distinguir entre:

- Inmuebles inscritos en el Registro Conservador de Bienes Raíces.- Inmuebles no inscritos.

Es necesaria tal distinción, porque la inscripción es el único medio de efectuar la tradición del Dº real de dominio sobre los inmuebles y también sobre otros Dº reales constituidos sobre ellos, con la excepción de las servidumbres y el Dº real de herencia (contra excepción de las servidumbres urbanas). El legislador no hizo obligatoria la inscripción de todos los inmuebles ubicados en el territorio nacional, sino que manifestó la exigencia de la inscripción para los efectos de efectuar la tradición y también, según se expresa de los artículos 688 y 689 del CC, para mantener la historia de la propiedad raíz, porque iba a llegar un momento en que la posesión-propiedad-e inscripción serían conceptos sinónimos e idénticos, pero tal ideal aún no se cumple y existirían inmuebles que no se encontrarían en el régimen de la inscripción.

50

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN EN LOS INMUEBLES:I Respecto de los inmuebles no inscritos: Hay que distinguir entre si la causa o antecedente de la posesión sea un título traslaticio de dominio o no lo sea.

a) Si la causa no es un título traslaticio de dominio: Para adquirir la posesión de este inmueble no inscrito no será necesaria tal inscripción, según se desprende de los Art. 726 y 729 del CC.Ello implica que rigen las mismas reglas de las cosas muebles, basta el simple apoderamiento para poner fin a la posesión anterior, pero siempre que se mantengan ambos elementos. En definitiva, cuando se invoca el simple apoderamiento de un inmueble no inscrito con ánimo de señor y dueño, termina la posesión anterior.

b) Si se invoca como causa de la posesión de un inmueble no inscrito un título translaticio de dominio: ¿es o no necesaria la inscripción?. En tal punto la doctrina está dividida, para una posición es necesario distinguir si trata de adquirir la posesión regular o irregular del inmueble no inscrito.

b.1 Para adquirir la posesión regular de un inmueble no inscrito invocándose como causa un título translaticio de dominio es necesaria la inscripción, ello porque la posesión regular es la que procede de justo título, se adquiere de buena fe y si el título es translaticio de dominio se requiere de la tradición, según se desprende del Art. 702 del CC y la única forma de efectuar la tradición de inmuebles es a través de la inscripción. b.2 Si se trata de adquirir la posesión irregular de un inmueble no inscrito invocándose un título translaticio de dominio, no existe consenso.Para algunos no es necesaria la inscripción, porque según el Art. 708 del CC la posesión irregular es aquella a le que falta uno o más requisitos de la posesión regular del Art. 702; por lo tanto puede faltar la tradición. Para otros, cuando se invoca como causa o antecedente de la posesión un título translaticio de dominio en un inmueble no inscrito, siempre será necesario adquirir la posesión por inscripción, en virtud del Art. 724 del CC que no distinguiría entre posesión regular o irregular, ni sobre inmueble inscritos o no inscritos.

Para la primera posesión el Art. 724 del CC se refiere solamente a los inmuebles inscritos, según se desprendería del Art. 728 del CC, por tal disposición se señala que la inscripción es una garantía de la posesión; y además, en virtud de lo que señala el Art. 730 del CC que se refiere en el inciso primero a las cosas muebles y a los inmuebles no inscritos... o sea, si el mero tenedor usurpa la cosa no se adquiere ni se pierde la posesión, porque la mera la tenencia es inmutable e indeleble, a menos que el usurpador la enajenara a su propio nombre, en tal caso la persona a quien se enajena la cosa adquiere la posesión y se extingue la anterior (tratándose de los inmuebles inscritos señala en el inc. 2º que se requiere inscripción).La relación entre los artículos 724- 728 y 730 del CC se concluye que para adquirir la posesión irregular de un inmueble no inscrito, cuando la causa sea un título translaticio de dominio, no se requiere la inscripción.

II Respecto de los inmuebles inscritos: Es necesario distinguir: a) Si se invoca un título constitutivo de dominio como causa o antecedente de la posesión.b) Si se invoca un título translaticio de dominio.

Análisis:a) Si se invoca un título constitutivo de dominio como causa o antecedente de la posesión, por ejemplo la accesión, la regla es que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión por títulos constitutivos, a esta posesión no puede aplicarse lo dispuesto por el Art. 728 del CC, así la accesión que es un título constitutivo de dominio en materia posesoria haría que la inscripción de lo principal cubre lo de lo accesorio.

51

En materia sucesoria tampoco sería necesaria la inscripción, porque el heredero adquiere la posesión legal de herencia por el sólo ministerio de la ley y tampoco se requeriría en el caso de la prescripción, porque ella no es un título constitutivo en materia posesoria.

b) El problema se suscita cuando se invoca como causa de la posesión de un inmueble inscrito un título translaticio de dominio ¿es o no necesaria la inscripción? .b.1 Si se trata de adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito es necesaria a inscripción, en virtud de lo dispuesto por el Art. 702 del CC.b.2 Si se trata de adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito es indispensable la inscripción.En definitiva, para adquirir tanto la posesión regular como la irregular de un inmueble inscrito es necesaria siempre la inscripción, porque acá regiría sin cortapisas el Art. 724 del CC y; por lo tanto, la inscripción sería la forma de efectuar la tradición y un requisito de esta posesión.

Algunos autores señalan que podría adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito cuando se invoque un título translaticio de dominio, sin necesidad de inscripción, argumentan en función de los dispuesto por el Art. 708 del CC (la posesión irregular es a la que falta uno o más requisitos de la regular y podría-en consecuencia- faltar la tradición).Pero, la posición mayoritaria señala que tratándose de adquirir _ya sea la posesión regular o irregular de un inmueble inscrito_, será siempre necesaria la inscripción, por:

1) El Art. 724 del CC es una disposición amplia, no distinguiría entre la posesión regular o irregular tratándose de los inmuebles inscritos.

2) En el Art. 728 del CC se señala que para que cese la posesión inscrita se requiere que se cancele la inscripción, a través del mutuo acuerdo de las partes (resciliación o mutuo disenso), por decreto judicial, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Luego, mientras no se cancele la inscripción del poseedor inscrito no cesa la posesión inscrita, y una forma de cancelarla es por una nueva inscripción; por lo que cuando hay una enajenación y hay título translaticio de dominio, para que cese la posesión inscrita es necesario que se inscriba el inmueble a nombre del adquirente a través por una nueva inscripción; lo que nos permite concluir que el nuevo adquirente no adquiere la posesión regular o irregular mientras no se cancele la inscripción anterior, por una nueva inscripción a nombre de él.Si se concluye que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito se concluiría un absurdo, porque por el Art. 728 del CC mientras no se cancele la inscripción, la posesión del poseedor inscrito se mantiene; o sea, habría dos poseedores: el poseedor inscrito, mientras no se cancele la inscripción, y el nuevo adquirente respecto de quien ésta posición señala que la adquiere sin nueva inscripción.

3) Art. 2505 CC que nos permite concluir que para adquirir por prescripción contra título inscrito se requiere de otro titulo inscrito.

4) El legislador no hizo obligatoria la inscripción de todos los inmuebles, pero manifestó en el mensaje el ideal de que la posesión, inscripción y dominio sean uno. Sería absurdo que un inmueble que se encuentra en régimen de inscripción salga de ella.

En realidad en los inmuebles inscritos no procede aplicar el Art. 708 del CC, porque en ellos la inscripción en el Registro Conservador no sólo es la forma de efectuar la tradición, sino que además un requisito especial de la posesión.

CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN EN INMUEBLES Y DERECHOS REALES CONSTITUÍDOS EN ELLOS

Se distingue entre: I- Inmuebles inscritos.II- Inmuebles no inscritos.

II) En los inmuebles no inscritos, según los Art. 726 y 729 del CC se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de señor y dueño.

52

El simple apoderamiento con animo de señor y dueño pone término a la posesión de los inmuebles no inscritos, por ende la situación de ellos en lo tocante a la conservación y pérdida de a posesión es la misma que rige para las cosas muebles.

¿Qué sucede si el mero tenedor usurpa al poseedor de un inmueble no inscrito?R.- Si el mero tenedor usurpa no se pierde ni se adquiere la posesión, porque la mera tenencia es inmutable e indeleble, pero si el usurpador la enajena a su propio nombre el adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior. Art. 730 CC.

¿Qué sucede si hay un inmueble no inscrito que se posee con ánimo de señor y dueño durante 30 años y otra persona lo inscribe?.

R.- En este caso hay una inscripción de papel que no cumple nada. La inscripción es un REQUISITO, PRUEBA Y GARANTÍA de la posesión, por ello ella debe corresponder al ejercicio de actos posesorios. O sea, tal inscripción no constituye posesión.

I) En los inmuebles inscritos el Art. 728 constituye la regla fundamental, así para que cese la posesión inscrita es necesario que se cancele la inscripción, a través de los requisitos que la norma dispone.En definitiva, la inscripción es una garantía de la posesión, el apoderamiento material de un inmueble inscrito que haga un tercero con ánimo de señor y dueño es inoperante para adquirir y terminar la posesión. La posesión inscrita subsiste mientras subsista la inscripción.

La posesión inscrita termina por la cancelación de la inscripción, ella es por: 1) Mutuo acuerdo de las partes, por ejemplo A vende un inmueble a B y se efectúa la inscripción,

luego se decide poner término de mutuo acuerdo a la compraventa, con este mutuo acuerdo se solicita cancelar la inscripción de B.

2) Por decreto judicial, por ejemplo A tiene un inmueble inscrito, B entabla acción reivindicatoria y la sentencia la acoge.

En estos dos casos se procede materialmente a la cancelación de la inscripción por una subinscripción al margen derecho de la inscripción original, en tal anotación se hace referencia a la antigua inscripción para mantener la historia. 3) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, ejemplo A vende su inmueble a B. En tal caso la cancelación no se efectúa materialmente, sino que la inscripción vigente queda virtualmente cancelada por el hecho de la nueva inscripción, pero es necesario que se haga la referencia a la antigua para mantener la historia de la propiedad raíz. Art. 692 CC en relación con el Art. 80 del Reglamento del Conservador.

Según el Art. 730 del CC... en el inciso 1º se refiere a las cosas muebles y a los inmuebles no inscritos y en el inciso 2º a los inmuebles inscritos, o sea, el mero tenedor usurpa el inmueble inscrito y lo enajena dándose por dueño, no se adquiere ni se pierde la posesión sin la competente inscripción.

¿Qué se debe entender por competente inscripción? Para algunos es una inscripción desligada de la inscripción anterior, para otros, entre los que se encuentra A. Alessandri, es la que emana real o aparentemente del poseedor inscrito; es decir, para que se aplique el Art. 730 en su inciso 2º es necesario que la competente inscripción guarde relación real o aparente con la inscripción anterior, tenga con ella un parecido legítimo y ello ocurriría en tres casos:

1) Cuando el poseedor inscrito ratifique la enajenación efectuada por el usurpador, como ella opera con efecto retroactivo, la posesión del usurpador va a guardar relación con la inscripción anterior. Art. 1818 CC.

2) Cuando el usurpador con posterioridad a la enajenación adquiere el dominio del inmueble por acto entre vivos o por causa de muerte, porque la enajenación en tal caso también operaría con un efecto retroactivo. Art. 682 y 1819 CC.

53

3) Cuando el usurpador enajena el inmueble haciéndose pasar por el poseedor inscrito, sería un título injusto, pero la inscripción de ese título cancelaría la posesión del poseedor inscrito.

Esta opinión restringe el sentido y alcance de la voz “competente inscripción”, no constituye la posición mayoritaria, se señala que ella no es la emana real o aparentemente del poseedor inscrito, sino una que es desligada de la anterior, se sostiene que es “aquella que se realiza cumpliendo los requisitos del Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces” y sus argumentos son:

1) El Art. 730 en su inciso 2º no ha podido referirse a la inscripción que emana del poseedor inscrito, porque a ella se refiere el Art. 728 del CC; de tal manera que si la competente inscripción fuera lo que señala A. Alessandri el Art. 730 estaría de más.

2) Esta disposición no se refiere a la enajenación del usurpador haciéndose pasar por poseedor, sino que se refiere a la enajenación que éste hace dándose por dueño, no se hace pasar por nadie. Por lo tanto, la competente inscripción es un acto de enajenación hecho por el usurpador a su propio nombre.

3) La competente inscripción no emana del poseedor inscrito, porque a ella se refiere el Art. 728 del CC, es la enajenación del usurpador a su propio nombre dándose por dueño.

4) El Art. 2513 del CC emplea la expresión competente inscripción, y tal expresión está tomada en el sentido de inscripción que cumple con los requisitos del Reglamento del Conservador y la ley debe interpretarse de modo tal que todos sus preceptos guarden relación.

Por ende un inscripción desligada de la anterior hecha por el usurpador pondría fin a la posesión del poseedor inscrito, no es lo que señala A. Alessandri, porque el Art. 730 CC se refiere a la enajenación que hace el usurpador dándose por dueño de la cosa, la enajena a su nombre.Los tribunales se han uniformad en esta opinión mayoritaria.

LA CO-POSESIÓN“Posesión de dos o más personas sobre una misma cosa”.Es una cuestión debatida por la doctrina, pero que el CC la acepta expresamente y da origen a dos problemas:

1) ¿Tiene cabida a prescripción entre comuneros?. Es decir, ¿Podría un comunero adquirir la totalidad de la cosa, en perjuicio de los demás, por prescripción adquisitiva?

2) La posesión de inmuebles y Dº reales constituidos en ellos está amparada por las acciones posesorias a que se refieren los Art. 916 y siguientes del CC, en el caso que existan varios poseedores respecto de un inmueble ¿Es posible que un co-poseedor entable acción posesoria en contra de los demás?

La co-posesión termina por las mismas causales que la copropiedad: - Reunión de todas las cuotas en una persona.- Destrucción de las cosas.- La adjudicación que opera con efecto retroactivo y declarativo según lo dispuesto en el Art. 1334

del CC. En lo tocante a la posesión el Art. 718 del CC señala que cada adjudicatario se entenderá poseedor exclusivo de la cosa adjudicada desde el momento en que se formó la comunidad, pero es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de su posesión exclusiva el tiempo de la posesión indivisa; por ello se justifica que el Art. 703 del CC señala entre los títulos translaticios de dominio la adjudicación, porque cuando no el tiempo el titulo de su posesión será la adjudicación.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE POSESIÓN Y DOMINIO 1- Tanto dominio como posesión recaen en cosas determinadas, no se es dueño o poseedor de cosas genéricas.2- Tanto dominio como posesión son exclusivos, sólo el titular podría aprovechar las facultades que el dominio y la posesión otorgan, lo que no impide la existencia de la copropiedad o condominio y la co-posesión.3- El dueño y el poseedor detentan la cosa con ánimo de señor y dueño, lo normal es que el dueño sea poseedor, por ello el poseedor es reputado dueño mientras no justifique serlo.

54

4- El dominio es un derecho, crea una relación jurídica entre el dueño y la cosa, en cambio la posesión constituye una situación de hecho que se encuentra amparada por el derecho. 5- Sólo se puede ser dueño en virtud de un título y por un modo de adquirir; en cambio, en virtud del Art. 701 del CC, se puede poseer una cosa en virtud de varios títulos.

En definitiva: La inscripción en el Registro Conservador de Bienes Raíces es requisito, prueba y garantía de la posesión sobre inmuebles inscritos.

- En lo tocante a la PRUEBA: Es por el amparo de las acciones posesorias.- En lo tocante al REQUISITO: Lo es porque no se puede adquirir la posesión regular o irregular

de un inmueble inscrito cuando se invoca un título translaticio de dominio sin la necesaria inscripción. Art. 724 y 728 CC.

- Es GARANTÍA: Porque para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, mientras ella subsista, el que se apodera de ella no adquiere la posesión si termina ésta.

Además, la inscripción en el Registro Conservador cumple el rol ser la forma de efectuar la tradición del derecho de dominio y otros derechos reales sobre inmuebles y permitiría mantener la historia de la propiedad raíz.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ART. 2492 y Sgtes CC

Regulación: Título 42 Libro IV del CC Artículos 2492 y siguientes.

• En el Art. 2492 el CC define conjuntamente la prescripción adquisitiva (modo de adquirir el dominio) con la extintiva (modo de extinguir acciones y derechos ajenos).

• El CC en párrafo 1º del Título 42 da reglas comunes a ambas prescripciones. • Párrafo 2º trata sobre la prescripción adquisitiva.• Párrafo 3º y 4º trata sobre la prescripción extintiva.• Se critica al CC por tratarlas juntas y por donde las regula, así para el CC alemán e Italiano tratan

de la prescripción adquisitiva al tratar los modos de adquirir el dominio y la extintiva al tratar los modos de extinguir las obligaciones.

• Se las regula conjuntamente, porque la ley da reglas comunes para ambas prescripciones y en Título 42, porque el legislador quiso culminar su obra con una institución que consolida derechos y afianza las relaciones jurídicas.

REGLAS COMUNES A AMBAS PRESCRIPCIONES

1- La prescripción debe ser alegada, no puede el juez declararla de oficio, el que quiere aprovecharse de ella debe alegarla, lo cual se concorda con el ppio de pasividad de los jueces en materia civil; además debe ser alegada por razones de tipo moral, porque en virtud de la prescripción adquisitiva puede dejar de ser dueño quien lo es y por la extintiva podría dejar de ser acreedor quien también lo es, por lo que no quiere que el despojo se haga sin la voluntad del que quiere aprovecharse de ella. Esta regla tiene excepciones tratándose de la prescripción extintiva en:

• La acción penal.• La acción ejecutiva• Nulidad absoluta. (En el sentido que el juez tb la puede decretar de oficio).

En materia de prescripción adquisitiva la regla es absoluta.

2- En virtud del Art. 2494 del CC la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero una vez cumplida. Ello en relación con el Art. 12 del CC.

55

• La renuncia no procede mientras se encuentra corriendo el plazo de prescripción, porque se encuentra comprometido el interés público lo que da estabilidad a la relación jurídica. Si se renunciara pendiente la prescripción extintiva sería una cláusula de estilo en todos los actos y contratos.

• Una vez cumplido el plazo de prescripción se incorpora el derecho al patrimonio del renunciante y no se encontraría comprometido el interés público.

La renuncia puede ser expresa o tácita: • Es expresa: Cuando se realiza en términos formales y explícitos. • Es tácita: Cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo el derecho del dueño o del

acreedor. •  En virtud del Art. 2495 del CC se requiere de facultad de disposición para renunciar a la

prescripción, ya que en el fondo el renunciante renuncia al Dº de dominio o a que el acreedor haga efectivo el crédito.

3- En virtud del Art. 2497 del CC en materia de prescripción no hay regímenes de excepción. • Sus reglas se aplican igualmente en favor o en contra del Estado, iglesias, municipalidades, etc.

Tal regla no constituye una novedad, lo que hace es reaccionar en contra de una practica anterior en que los plazos en contra de dichas entidades eran muy cortos y a favor extremadamente amplios.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USO CAPION.

En virtud del Art. 2492 del CC es “Aquel modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseídos durante cierto lapso de tiempo concurriendo los demás requisitos legales.” 

I- Sus fundamentos son: 1.1 La posesión (elemento positivo)1.2 La inactividad del dueño (elemento negativo).

II- Sus elementos son: 2.1 La posesión 2.2 El transcurso del tiempo

III- Características como modo de adquirir: a) La prescripción constituye un modo de adquirir el dominio de carácter originario, porque el Dº surge en forma autónoma en el patrimonio del titular sin necesidad de que éste lo derive del titular anterior por transferencia y no se transforma en derivativo por el hecho que la cosa haya estado en otras manos. b) La prescripción constituye un modo de adquirir a título singular, en virtud de ella sólo se adquiere el dominio de cosas determinadas y singulares, porque su elemento fundamental es la posesión y ésta recae en cosas singulares y determinadas. Por excepción es a título universal tratándose de la prescripción del Dº real de herencia.c) Además es un modo de adquirir por acto entre vivos y a título gratuito.

IV- Objeto: Mediante la prescripción se adquiere el dominio de cosas corporales muebles e inmuebles y también de derechos reales con excepción de las servidumbres discontinuas y las continuas e inaparentes. No se puede adquirir el dominio de los Dº personales o de crédito, porque ellos no son susceptibles de posesión. Se puede adquirir por prescripción los derechos de uso y habitación, a pesar de ser incomerciables, cuando la constitución del derecho adolece de un vicio de nulidad, en tal caso el titular tendría la posesión y por ende lo podría adquirir por prescripción.

56

V- Requisitos de la Prescripción Adquisitiva1. Es necesario que la cosa sea prescriptible.2. Que se haya poseído la cosa ininterrumpidamente. 3. Se requiere el transcurso del tiempo que señale la ley.

1 ) Es necesario que la cosa sea prescriptible : El Art. 2498 del CC señala las cosas prescriptibles. Así se gana por prescripción: - El dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles que se encuentren en el comercio humano.- Los derechos reales que no se encuentras expresamente exceptuados (servidumbres discontinuas y las continuas e inaparentes). - También los derechos reales de uso y habitación cuando en la constitución del título hay un vicio de nulidad.No se adquieren por prescripción los derechos personales o de crédito, porque ellos no son susceptibles de posesión.

A propósito de éste requisito se plantea un problema que consiste en determinar si procede la prescripción adquisitiva entre comuneros, es decir, si puede un comunero adquirir por prescripción la cosa común o si la cuota se puede adquirir por prescripción. En esta materia existe una diferencia tajante entre la jurisprudencia y la doctrina, para la jurisprudencia no procede la prescripción entre comuneros y para la doctrina ello si procede.

Argumentos: 1. No procedería en virtud de lo dispuesto en el Art. 1317 del CC, si la partición de la cosa común

puede pedirse siempre es porque no procede la prescripción. 2. Argumento histórico: El Art. 1317 del CC fue tomado del CC Francés y en sus disposiciones

señala que la partición puede pedirse siempre a menos que exista pacto de indivisión o se haya poseído el tiempo suficiente, luego el CC francés acepta la prescripción entre comunero. El CC lo sigue en los primeros proyectos, pero luego cambia de opinión y la regla queda redactada tal cual, luego no procede la prescripción entre comuneros.

3. No procede la prescripción entre comuneros, porque no existe posesión exclusiva, c/u posee por sí y por los demás.

• Para la doctrina sí es posible la prescripción entre comuneros considerando que no es esencial el

argumento del Art. 1317 del CC, el hecho o la circunstancia que se pueda pedir siempre la partición no obsta a la prescripción; ya que la acción de partición puede pedirse siempre que exista comunidad y ella cesa cuando uno de los comuneros adquiere por prescripción el derecho de los demás.

• Se agrega que es efectivo que en la comunidad no existe una posesión exclusiva, pero ello será siempre que los comuneros se consideren como tal, si en cambio sólo uno se considera dueño y ejerce la posesión con el ánimo de señor y dueño, sí existe posesión exclusiva, se podría adquirir por prescripción.

• Además, señalan que si hay una posesión de cuota ¿por qué no se podría adquirir por prescripción la cuota? y habría casos en que sería necesaria la prescripción entre comuneros, por ejemplo A y B son dueños de un barco mercante, A dándose por dueño lo enajena a C, C adquiriría el dominio de medio barco y la posesión de todo éste, sería un contrasentido sostener que C no va a adquirir la otra mitad del barco.

2) Que se haya poseído la cosa ininterrumpidamente.

Dentro de los elementos de la prescripción se requiere de la posesión. La posesión es un elemento, fundamento y requisito de la prescripción adquisitiva.

57

Hay ciertos actos que no son constitutivos de posesión:LA OMISIÓN DE ACTOS DE MERA FACULTAD.LA MERA TOLERANCIA DE ACTOS DE LOS QUE NO RESULTA GRAVAMEN.

El CC define los actos de mera facultad, pero no los otros.Se señala que son actos de mera tolerancia de los que no resulta gravamen “Aquellos que cada uno deja hacer a los demás, porque no constituyen un gravamen para el titular del derecho, por ejemplo dueño de un predio deja que los animales de predio vecino pasten en él, el vecino no podría alegar con posterioridad que él adquirió por posesión el derecho a servidumbre”.

La omisión de actos de mera facultad “Son aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad de del consentimiento de otro, por ejemplo no se edifica por muchos años en terreno propio, no se necesita la autorización del vecino para construir después”. Art. 2499 CC.

Tales actos no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna.

Por otro lado en virtud del Art. 2500 en relación con el artículo 717 del CC permite para adquirir por prescripción adquisitiva la agregación o accesión de posesiones.

Si bien la posesión no se transfiere ni transmite se permite la agregación de posesiones, apropiándola con las mismas calidades y vicios, de la misma manera se puede agregar la posesión de una serie no ininterrumpida de antecesores. Por medio de ella se podría cumplir con los plazos de prescripción y adquirir el dominio, por ejemplo un poseedor regular de inmueble que lleva un año de posesión y al anterior, que es irregular, llevaba 9 años, si agrega se transforma en irregular, pero le permitiría adquirir el dominio por prescripción extraordinaria de 10 años.

La posesión debe ser tranquila y no interrumpida: • La interrupción de la prescripción es la pérdida de todo el tiempo que se llevaba de prescripción

por haber ocurrido alguna de las circunstancias que la ley señala.• La prescripción adquisitiva se fundamenta en la posesión y en la inactividad del dueño, si se

afecta la posesión la interrupción es natural y si cesa la inactividad del dueño la interrupción es civil.

Interrupción natural• A ella se refiere el Art. 2502 del CC que señala dos casos:

A) Cuando sin haber perdido la posesión se hace imposible el ejercicio de actos posesorios.B) Cuando se pierde la posesión por haber pasado ella a otras manos.

• Con respecto a la letra A) hay un problema en cuanto a su aplicación y consiste en determinar si sólo se aplica a los inmuebles no inscritos o si también a los inscritos. Algunos autores sostienen que sólo tiene lugar en los inmuebles no inscritos, porque tratándose de los inscritos la inscripción en el Registro Conservador es una garantía frente a actos de apoderamiento. Otra posición sostiene que se aplica a ambos casos de inmuebles, porque en este caso no se ha perdido la posesión, sino que existe una imposibilidad material de ejecutar actos posesorios.

• El segundo caso (letra B) evidentemente que dice relación con los inmuebles no inscritos, porque acá sí que rige el argumento de que la juega la inscripción es una garantía frente a actos físicos de apoderamiento.

Efectos de la interrupción natural:

Se distingue entre los efectos de la interrupción natural de la primera o segunda especie.

58

En la 1ª especie, no se produce el efecto de toda interrupción, sino que se descuenta el tiempo durante el cual no ha sido posible el ejercicio de actos posesorios y se aprovecha l tiempo durante el cual fue posible el ejercicio de dichos actos. Ahora bien, si la inundación se prolonga por más de 5 años el dueño del suelo pierde su dominio y el terreno accede a los propietarios ribereños Art. 653 CC (se aplican reglas de la accesión). Si la inundación dura menos de 5 años la prescripción se interrumpe.

En cuanto al efecto de la 2ª especie, es el efecto de toda interrupción, es decir, se pierde todo el tiempo de prescripción y el poseedor tendrá que iniciar un nuevo plazo, pero si el poseedor recobra la posesión por vía legal (acción publiciana o posesoria) se entiende que no ha habido interrupción alguna. Art. 2502 inc. 2º CC. Tal norma se debe concordar con el Art. 731 del CC por ser armónicos.

La interrupción natural puede alegarla todo el que tenga interés en ello, o sea, quien resulte beneficiado la puede alegar, a diferencia de la civil.

Interrupción civil

Existe interrupción civil de la prescripción adquisitiva en los casos del Art. 2503 del CC. “Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”. El CC es amplio al señalar “todo recuso judicial”, para el profesor Mujica B. Sólo el ejercicio formal de la acción reivindicatoria haría cesar la inactividad del dueño. No basta con la interposición de una demanda, es necesario que ésta haya sido notificada al poseedor demandado. La Corte Suprema señala que la sola demanda no interrumpe la prescripción, porque siempre hay un plazo que media entre la interposición de ésta y su notificación posterior y puede suceder que el plazo de prescripción se cumpla en este lapso intermedio. Existe un problema que consiste en determinar si se demanda ante un tribunal incompetente se produce o no el efecto de interrumpir la prescripción?. Para algunos no se interrumpiría la prescripción, porque el tribunal competente es un requisito de la relación procesal. Para otros, en cambio, si sería apta porque demuestra la intención del dueño, o el que se da por tal, de que cese el plazo del prescribiente.

Interpuesta la demanda y notificada se interrumpe civilmente la prescripción, pero el Art. 2503 del CC señala excepciones:

1º Si la notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal. 2º Si el recurrente se desiste expresamente o se ha declarado el abandono del procedimiento.3º Si el demandado obtiene sentencia de absolución. Para algunos podría ser cualquier sentencia que rechace la demanda por cualquier causa, para otros sería la que rechaza la demanda por desconocer o negar el derecho del demandante.

Esta interrupción la alega sólo el que interpuso la demanda en el juicio en virtud del cual se interrumpió la prescripción, porque los actos judiciales al igual que los jurídicos son de efectos relativos. Pero existen excepciones que se dan en el caso que la cosa haya sido poseída en común, lo que interrumpe la prescripción respecto de uno la interrumpe respecto de todos. Art. 2504 CC.

Efectos de la interrupción civil:

Es el efecto de toda interrupción y por ende se afecta todo el tiempo que se llevaba de prescripción.

3.- El transcurso del tiempo: • En este apartado será necesario distinguir entre:

a) Prescripción adquisitiva ordinaria b) Prescripción adquisitiva extraordinaria. Art. 2506 CC.

59

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA

El Art. 2507 del CC señala sus requisitos.Art. 2508 señala los plazos (2 años muebles y 5 años los inmuebles).

Para adquirir por prescripción ordinaria se requiere la posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes señalen. En consecuencia se necesita de un justo título (lo acredita el poseedor), buena fe (no se prueba) y si el titulo es translaticio la tradición (lo acredita el poseedor).

Cumplido tales requisitos basta con la posesión de 2 años en los bienes muebles y de 5 años en los inmuebles. En cambio en la prescripción adquisitiva extraordinaria se requiere de una posesión irregular y del transcurso de 10 años de posesión sea bien mueble o inmueble.  

Importancia de la distinciónEs importante distinguir entre ambas prescripciones no sólo porque tienen tiempos distintos, sino también porque la ordinaria se suspende (beneficio que la ley otorga a ciertas personas consistente en que no corra prescripción en su contra mientras dura la razón que tuvo en vista la ley para establecer el beneficio. Acá se descuenta el tiempo de prescripción, pero no se pierde todo).

SUSPENSIÓN PRESCRIPCIÓN ORDINARIA:

La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de las personas que enumera el Art. 2509 del CC.

Enumeración:

1- La prescripción ordinaria se suspende a favor de los menores, dementes, sordos o sordos mudos que no puedan darse a entender claramente, y todos los que estén bajo la potestad paterna, o bajo tutela o curaduría. En general, se suspende la prescripción adquisitiva ordinaria a favor de los incapaces, porque ellos por sí solos no pueden perder la prescripción que corre en su contra y la ley no quiere que por negligencia de sus representantes legales se vean privados de sus derechos.

2- Se suspende a favor de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, ello es porque bajo éste régimen de bienes el marido administra los bienes propios de la mujer.

En favor de la herencia yacente. Es aquella que no ha sido aceptada dentro de los 15 días subsiguientes a la apertura de la sucesión.

Es declarada yacente para nombrarle un curador que la administre, por esto algunos autores señalan que es una persona jurídica, pero en realidad es solo un patrimonio administrado por un curador mientras aparece el heredero que se ignora. En definitiva, se suspende en favor del heredero que se ignora, en cuyo nombre el curador de la herencia yacente la administra.

Finalmente, el Art. 2509 del CC señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Ello implica que un cónyuge no puede adquirir por prescripción en contra del otro, la razón de ello es:

• Si se aceptara tal posibilidad sería un motivo de desavenencia en el matrimonio.• La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges, por lo que la ley no quiere que los

cónyuges bajo la apariencia de la prescripción adquisitiva escondan una donación irrevocable.

60

En el caso de la sociedad conyugal el marido administra los bienes de la mujer, y en consecuencia a él le correspondería interrumpir la prescripción de la mujer, que podría fácilmente no hacerlo para adquirir por prescripción en su contra.

Efecto de la suspensión de la prescripción:

• No se borra todo el tiempo de prescripción, sino que se descuenta el tiempo que existía entre la razón que tuvo en vista la ley y el tiempo corre de nuevo o sigue corriendo, cuando termina la razón. 

La suspensión opera en la prescripción adquisitiva ordinaria y se discute si se suspende la prescripción adquisitiva extraordinaria entre cónyuges en virtud de lo dispuesto por el Art. 2511 del CC.

Argumentos para señalar que la prescripción adquisitiva extraordinaria se suspende en favor de los cónyuges:

1. Existen las mismas razones que para que se suspenda la prescripción adquisitiva ordinaria.2. El Art. 2511 del CC señala que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las

personas que enumera el Art. 2509 del CC y la suspensión entre cónyuges no se encuentra enumerada, además de que el Art. 2509 emplea la expresión “siempre”.

Argumentos para señalar que la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende en favor de los cónyuges:

1. Existen las mismas razones, pero el Art. 2509 es una disposición de excepción y como tal no se puede aplicar por la vía de la integración analógica.

2. La expresión “personas enumeradas en el Art. 2509”, no se toma como tal, sino como personas singularizadas o enunciadas y cuando el CC empleó la expresión “siempre” quiere decir que se aplicará sea que los cónyuges estén casados bajo sociedad conyugal, separación de bienes, participación en los gananciales etc.

Pareciera que son más fuertes los argumentos que indican que la prescripción adquisitiva extraordinaria se suspende también entre cónyuges, porque si bien es cierto que el inciso final del Art. 2509 del CC es una disposición de excepción, cuando se aplica a la prescripción extraordinaria no se aplica por la vía de la integración analógica para integrar una laguna legal, porque no existe laguna legal, sino que se interpreta extensivamente y las disposiciones de excepción lo permiten. Además de que efectivamente los cónyuge no se encuentran enumerados y el Art. 2509 habla de “siempre”.

Finalmente: • La suspensión de la prescripción importa un beneficio establecido por la ley y lo puede alegar el

que está beneficiado con ella.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA

Para estar frente a ella basta con la posesión irregular y con el transcurso del tiempo de 10 años. No se suspende a favor de las personas que enumera el Art. 2509 del CC (excepto la discusión que se plantea entre cónyuges).

El Art. 2510 es el que señala los requisitos de la prescripción extraordinaria, se critica por ser ininteligible y absurdo. En efecto señala que para ella no se requiere título alguno, y luego señala que en ella se presume de derecho la buena fe, aún si falta un título adquisitivo de dominio, luego indica que

61

la mera tenencia hará presumir la mala fe y no dará lugar a la prescripción, salvo que concurran las circunstancias que allí se enuncian.

De ésta disposición se desprende para algunos autores que es el único caso en que el mero tenedor se transforma en poseedor por un acto voluntario, pero para la mayoría no sería así, porque el Art. 2510 al señalar en el Nº 3 regla 1ª que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se le haya reconocido su derecho por el que alega la prescripción (mero tenedor), implica que el sujeto que tiene a mera tenencia en algún momento fue un poseedor.

Debe tratarse de un sujeto que tiene un título de mera tenencia y ha ejercido actos posesorios, es un sujeto que empieza como mero tenedor y en los últimos 10 años es poseedor.

¿Sería una excepción al Art. 730 del CC?. O sea una excepción al carácter inmutable e indeleble de la mera tenencia?. No, porque el que alega la prescripción debe probar, según la regla 2ª del Nº 3, que no ha poseído en forma violenta ni clandestina, luego es un sujeto que no debe ser violento, por lo tanto no es un usurpador.

A pesar de lo anterior, igualmente se señala que es un caso en que la mera tenencia se muda a una posesión y es en ésta disposición en que se basan los sostienen que la posesión violenta y la clandestina no permiten adquirir por prescripción y también en la que se apoyan los que sostienen lo contrario (no puede adquirir por prescripción el violento ni el clandestino sólo cuando tienen un título de mera tenencia).

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO.La regla está en el Art. 2512 del CC. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salva las excepciones siguientes:

1. El derecho de herencia y censo se adquieren por prescripción adquisitiva de 10 años. Hay que tener presente que al heredero putativo que tiene la posesión efectiva de la herencia, el decreto o resolución judicial/administrativa que se la otorga le sirve de justo título para iniciar la posesión y unida a su buena fe formaría una posesión regular, lo que permite adquirir el Dº real por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años (se suspende e interrumpe).

2. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título o por prescripción de 5 años.

EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA • Permite adquirir el dominio o el derechos real, pero surge la interrogante en torno a cuál es el

momento en que se adquieren: • ¿Cuándo se cumple el plazo de prescripción?.• ¿Cuándo se alega la prescripción?.• ¿Cuándo se dicta la sentencia que declara la prescripción?.

R- Se sostiene que el momento es cuando se alega la prescripción, antes sólo se habría incorporado al patrimonio del adquirente el derecho a alegar la prescripción.

La prescripción en general se puede alegar por acción o por excepción. La Corte Suprema señala que la prescripción adquisitiva se alega por vía de acción y la extintiva es la que se alega por vía de excepción; de tal manera que cuando se demanda al prescribiente éste debe alegar la prescripción por una reconvención a razón que esgrime la Corte es que por ésta prescripción no solo se extingue el derecho del dueño, sino que también se adquiere el dominio y ésta adquisición solo podría ser por una acción.

Alegada y declarada la prescripción ella opera con efecto retroactivo y el prescribiente adquiere el dominio o el derecho real desde el momento mismo en que se empezó a poseer, según se desprendería del Art. 731 del CC.

62

La sentencia que declara la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre ellos debe inscribirse en el Registro Conservador en función de lo que dispone el Art. 689 y 2513 del CC, la sentencia servirá de escritura pública para la propiedad de los inmuebles o los derechos reales sobre éstos. Si no se inscribe será inoponible a terceros, porque en tal caso la inscripción cumple un rol de publicidad de la propiedad raíz.

LA PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO•  Art. 2505 CC “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes

raíces, o derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”.

Tal disposición ha dado origen a dos problemas: 1. Una inscripción desligada de la anterior permite o no adquirir por prescripción contra título

inscrito. 2. El Art. 2505 del CC se aplica a la prescripción adquisitiva ordinaria o tanto a la ordinaria

como a la extraordinaria.

I- Para resolver el primer problema es necesario tener presente que es la competente inscripción según lo que se analizaba a la luz del Art. 730 del CC.

Así, para el concepto de algunos (la inscripción que pone fin a la posesión inscrita es la que emana real o aparentemente del poseedor inscrito) una inscripción desligada de la anterior, no permite adquirir por prescripción contra título inscrito y las razones son las mismas que se señalaron en su oportunidad.

Para los que opinan lo contrario, señalan que una inscripción desligada de la anterior pone fin a la posesión del poseedor inscrito y daría origen a una nueva posesión, así se podría poseer contra título inscrito, con la misma argumentación anterior más las siguientes:

1. La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir originario, si para prescribir contra título inscrito fuera necesario que la 2ª inscripción emanara real o aparentemente del poseedor inscrito, se daría a la prescripción el carácter de modo de adquirir derivativo.

2. Si la nueva inscripción emanara del poseedor inscrito él no alegaría la prescripción, sino que la tradición.

Del texto del Art. 2505 del CC se desprende que acá no tiene cabida la accesión de posesiones y por qué el CC no permite ello cuando se adquiere contra título inscrito?. Porque ella opera cuando la inscripción no emana del poseedor inscrito, sería absurdo que el que adquiere por prescripción contra título inscrito agregara a su posesión el tiempo de aquel en contra del cual está prescribiendo.En suma se sostiene que una inscripción desligada de la anterior permite adquirir por prescripción contra título inscrito.

II.- Con respecto al 2º problema, para un sector de la doctrina, que se encuentra en retiro, ésta disposición sólo se aplica a la prescripción adquisitiva ordinaria, de donde se desprende que se puede adquirir por prescripción un inmueble inscrito sin necesidad de una nueva inscripción.

Razones: 1.- El Art. 2510 ubicado al tratar de la prescripción adquisitiva extraordinaria señala que para adquirir basta con una posesión irregular, por ende cuando el título que se invoca como causa de la posesión es uno translaticio de dominio podría faltar la tradición y la tradición del Dº de dominio sobre inmuebles y derechos reales constituidos en ellos se realiza por la inscripción, luego se podría adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria un inmueble inscrito sin necesidad de inscripción. 2.- El Art. 2510 en el Nº 1 dispone que para que ella concurra no es necesario título alguno, entones mal podría exigirse título inscrito para adquirir por prescripción un inmueble inscrito; por consiguiente el Art. 2505 solo se aplica a la prescripción ordinaria.

63

3.- En el mensaje del CC se expresa el deseo del legislador de que en el plazo de 10 años todos los derechos debieran estar consolidados, por ende si se posee por 10 años se adquiere por prescripción, nunca existiría prescripción extraordinaria contra título inscrito si se exigiera nueva inscripción

Para el otro sector de la doctrina ésta disposición se aplica tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria.

Razones: 1.- El artículo 2505 no distingue entre ambos tipos de prescripción. 2.- El Art. 2505 del CC se aplica con preferencia al Art. 2510, porque es doblemente excepcional: Se refiere únicamente a la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles y se refiere a la prescripción adquisitiva de inmuebles inscritos.3.- Por su ubicación en el CC se concluye que no puede sino aplicarse a ambos tipos de prescripción. El CC en materia de prescripción guarda una armonía, así entre los artículos 2498 a 2505 da reglas comunes a ambas prescripciones, el artículo 2506 distingue entre la ordinaria y la extraordinaria.Ello es aun más claro si se compara las disposiciones actuales con la ubicación que tenían en los primeros proyectos, de hecho con anterioridad se ubicada después del artículo 2506 si se cambió de posición fue porque se cambió de opinión.4- Con esta tesis se guarda concordancia con las disposiciones ubicadas al tratar de la teoría de la posesión inscrita (Art. 724-728) y el artículo 2505 terminaría con esta teoría en el CC.

Además, no es efectivo que nunca se va adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria contra título inscrito si se exige inscripción, porque se adquiriría toda vez que la posesión irregular fuese por mala fe o por falta de titulo inscrito.

LA MERA TENENCIA

Las personas se pueden encontrar en tres estados distintos con respecto a las cosas: • Dueñas de las cosas.• Poseedoras sin ser dueñas.• Meras tenedoras. • Nudo detentador (Tesis de Pablo Rodríguez Grez).

En virtud del Art. 714 del CC se desprende que la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa reconociendo dominio ajeno. La diferencia entre la mera tenencia y la posesión es que el mero tenedor tiene la cosa en lugar y a nombre del dueño reconociendo el dominio ajeno; en cambio el poseedor ejerce un poder de hecho sobre la cosa que detenta con animo de señor y dueño.

La mera tenencia puede fluir en virtud de: Tener un derecho real sobre la cosa. - Dº personal que liga al mero tenedor con el dueño, por ejemplo usufructuario es un mero tenedor de la cosa y un dueño respecto al derecho, el arrendatario es un poseedor de la cosa y es titular de un derecho personal. Por ello la mera tenencia supone siempre la obligación de restituir, porque se posee a cosa reconociendo el dominio ajeno.

Características: 1. Es absoluta. 2. Es perpetua. 3. Es inmutable e indeleble.  

64

El hecho que sea absoluta significa que el mero tenedor lo es no solo respecto del dueño, sino que también respecto de todo el mundo, porque la mera tenencia es absoluta e indivisible. 

El que sea perpetua significa que si el causante lo es el causahabiente también, pero esta característica debe entenderse sobre la base que el causahabiente no haya iniciado por sí mismo una posesión.

Es inmutable e indeleble, porque el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión, salvo el caso del Art. 2510 Nº 3, para algunos tal excepción es más aparente que real, porque para que se aplique esta regla el mero tenedor tiene que haber iniciado una posesión en algún momento.

Es otro caso de intervención de la mera tenencia en posesión en que se señaló con respecto al Art. 730 del CC, en consecuencia una excepción al carácter inmutable e indeleble de la mera tenencia.

65