Teoria de Los Derechos Reales

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1 TEORIA DE LOS DERECHOS REALES 1. INTRODUCCIÓN La teoría de los derechos reales se refiere a las relaciones jurídicas que se vinculan preferentemente con las cosas y no con conducta humana debida derechos personales-, como cuando se trata de la entrega de un bien mueble o inmueble y no de la construcción de una casa o la defensa en juicio por parte de un abogado, aunque como tendremos oportunidad de ver a lo largo del curso, estos conceptos originarios hoy se encuentran en entredicho, hasta el punto de que existen autores que dudan de la verdadera utilidad entre la diferenciación de derechos reales y derechos personales. La teoría de los derechos reales contiene la regulación de los bienes, su clasificación, dominio, posesión, uso y goce, así como de las acciones que sirven para proteger el dominio y la posesión, aspecto este último que no es del todo normal, ya que se trata de la regulación de aspectos adjetivos procesales- por parte del Derecho sustantivo Derecho Civil-. 2. EL PATRIMONIO Es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles de estimación o apreciación pecuniaria. De acuerdo a la concepción de nuestro Código Civil, el patrimonio es una universalidad jurídica, esto es un término abstracto que no se vincula con el contenido bienes, derechos, obligaciones y cargas- que pueda tener el patrimonio de un sujeto sino con el continente, dicho de otro modo el patrimonio es la capacidad de goce en materia patrimonial, un sujeto, por conformar un rasgo absolutamente necesario para la noción de persona, siempre, a lo largo de toda su existencia, tendrá la capacidad de adquirir bienes u obligaciones de contenido económico, esta es la razón por la que se dice que es un atributo de la personalidad y que, en cuanto capacidad, indisolublemente unida a la noción de persona, es inalienable, ya que no se concibe a una persona que carezca de tal atributo 1 . Entender el patrimonio como un atributo de la personalidad no es la única forma de concebirlo, si no que es la corriente que siguió nuestro Código Civil acogiendo la teoría de AUBRY Y RAU 2 , también denominada clásica o subjetiva del patrimonio. En la actualidad existen otras teorías que intentan explicar el patrimonio de modos diferentes, como por ejemplo la teoría de los patrimonios de afectación y la de los patrimonios fraccionados, entre muchas otras 3 . Las mejores demostraciones de que nuestro Código Civil siguió tal tendencia doctrina la encontramos en el artículo 2465 que prescribe que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618 y el artículo 549 que dispone, en su primera parte, que lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a 1 En tal caso hoy se estaría afectando, en el caso de las personas naturales, los derechos humanos ampliamente garantizados como se sabe- en nuestro ordenamiento jurídico. 2 Como explica FIGUEROA YÁNEZ, para esta doctrina: “el patrimonio es una universalidad jurídica de bienes y deudas apreciables en dinero, que constituye un atributo de la personalidad. La persona humana es el centro de esta universalidad; la idea de patrimonio se deduce directamente de la idea de personalidad; existe entre persona y patrimonio una vinculación imposible de romper”, FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO. 1997. El Patrimonio. Santiago de Chile: Editorial Jurídica. P. 28. 3 Para profundizar en el tema puede consultarse, entre nosotros, la completa obra de FIGUEROA YÁNEZ ya citada, a VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, LYON PUELMA, ALBERTO, Derecho civil: teoría general de los actos jurídicos y de las personas. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 1985 y a BUSTAMANTE SALAZAR LUIS. 1979. El Patrimonio. Dogmática Jurídica. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

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Teoría de los Derechos reales.

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TEORIA DE LOS DERECHOS REALES

1. INTRODUCCIÓN

La teoría de los derechos reales se refiere a las relaciones jurídicas que se vinculan preferentemente con las cosas

y no con conducta humana debida –derechos personales-, como cuando se trata de la entrega de un bien

mueble o inmueble y no de la construcción de una casa o la defensa en juicio por parte de un abogado, aunque

como tendremos oportunidad de ver a lo largo del curso, estos conceptos originarios hoy se encuentran en

entredicho, hasta el punto de que existen autores que dudan de la verdadera utilidad entre la diferenciación de

derechos reales y derechos personales.

La teoría de los derechos reales contiene la regulación de los bienes, su clasificación, dominio, posesión, uso y

goce, así como de las acciones que sirven para proteger el dominio y la posesión, aspecto este último que no es

del todo normal, ya que se trata de la regulación de aspectos adjetivos –procesales- por parte del Derecho

sustantivo –Derecho Civil-.

2. EL PATRIMONIO

Es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles de estimación o apreciación pecuniaria.

De acuerdo a la concepción de nuestro Código Civil, el patrimonio es una universalidad jurídica, esto es un

término abstracto que no se vincula con el contenido –bienes, derechos, obligaciones y cargas- que pueda tener

el patrimonio de un sujeto sino con el continente, dicho de otro modo el patrimonio es la capacidad de goce en

materia patrimonial, un sujeto, por conformar un rasgo absolutamente necesario para la noción de persona,

siempre, a lo largo de toda su existencia, tendrá la capacidad de adquirir bienes u obligaciones de contenido

económico, esta es la razón por la que se dice que es un atributo de la personalidad y que, en cuanto capacidad,

indisolublemente unida a la noción de persona, es inalienable, ya que no se concibe a una persona que carezca

de tal atributo 1.

Entender el patrimonio como un atributo de la personalidad no es la única forma de concebirlo, si no que es la

corriente que siguió nuestro Código Civil acogiendo la teoría de AUBRY Y RAU2, también denominada clásica o

subjetiva del patrimonio. En la actualidad existen otras teorías que intentan explicar el patrimonio de modos

diferentes, como por ejemplo la teoría de los patrimonios de afectación y la de los patrimonios fraccionados,

entre muchas otras3.

Las mejores demostraciones de que nuestro Código Civil siguió tal tendencia doctrina la encontramos en el

artículo 2465 que prescribe que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución

sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no

embargables, designados en el artículo 1618 y el artículo 549 que dispone, en su primera parte, que lo que

pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen;

y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a

1 En tal caso hoy se estaría afectando, en el caso de las personas naturales, los derechos humanos ampliamente garantizados –como se sabe- en nuestro ordenamiento jurídico. 2 Como explica FIGUEROA YÁNEZ, para esta doctrina: “el patrimonio es una universalidad jurídica de bienes y deudas apreciables en dinero, que constituye un atributo de la personalidad. La persona humana es el centro de esta universalidad; la idea de patrimonio se deduce directamente de la idea de personalidad; existe entre persona y patrimonio una vinculación imposible de romper”, FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO. 1997. El Patrimonio. Santiago de Chile: Editorial Jurídica. P. 28. 3 Para profundizar en el tema puede consultarse, entre nosotros, la completa obra de FIGUEROA YÁNEZ ya citada, a VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, LYON PUELMA, ALBERTO, Derecho civil: teoría general de los actos jurídicos y de las personas. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 1985 y a BUSTAMANTE SALAZAR LUIS. 1979. El Patrimonio. Dogmática Jurídica. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

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ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino

sobre los bienes de la corporación. Otros artículos que se vinculan gráficamente con la noción es el artículo

1811 que dispone que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el

total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por

escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, ya que se puede vender el

contenido, pero el sujeto no puede desprenderse de su capacidad de adquirir bienes o contraer obligaciones

hacia el futuro, igual explicación cabe para el artículo 2056 que prohíbe toda sociedad a título universal, sea de

bienes presentes y venideros, o de unos u otros.

Por la misma razón, de no identificarse el patrimonio con el contenido, si no con la capacidad o continente es

que se predican como atributos del patrimonio, además del de ser una universalidad jurídica, el hecho de ser

imprescriptible, inembargable e intransferible.

Como tendremos la oportunidad de apreciar a lo largo del curso la circunstancia que se acoja una u otra teoría

acerca del patrimonio tendrá consecuencias en importantes materias, como por ejemplo: la noción de

personalidad; la Sucesión por Causa de Muerte; la teoría del enriquecimiento injusto; la representación; la

contratación con uno mismo, entre otras.

3. LOS BIENES

Cosa, de acuerdo a la terminología del Código Civil, es todo aquello que tiene existencia sea física o metafísica,

esto es, existen cosas que pueden ser percibidas por los sentidos mientras que otras sólo pueden serlo por la

razón o la intuición4.

Dentro de las cosas existen muchas que son indiferentes al Derecho, las que no lo son, y tienen un

interés jurídico se denominan bienes, los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas en cuanto objeto que

son, y se los acostumbra a definir en el Derecho Civil clásico chileno, como todas aquellas cosas que son

susceptibles de apropiación privada.

Es necesario precisar que en muchas ocasiones cuando el Código Civil se refiere a las cosas, en realidad

está aludiendo a los bienes, en esta materia su claridad conceptual hoy no es muy buena, ya que ha sido

superado por todo lo que ha avanzado el conocimiento en esta área en los 150 años de vigencia que lleva

nuestro glorioso pero sobrepasado Código Civil.

33..11.. CCLLAASSIIFFIICCAACCIIÓÓNN DDEE LLOOSS BBIIEENNEESS

3. 1. 1. COSAS CORPORALES E INCORPORALES

Señala el artículo 565 que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales y explica que las corporales

son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro, en tanto que las

incorporales consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.

Tal artículo parte de un error conceptual, pues hoy se entiende que no sólo los objetos físicos tienen un ser real,

sino también los culturales o ideales, por lo que no debe confundirse las nociones de real con la de corporal, las

que según hemos visto difieren sustancialmente, pues también los objetos no corporales tienen un ser real.

Lo que queda claro es que nuestro Código Civil en su época distinguía entre objetos corporales y los

incorporales los que, desde su óptica de interés, se reducen a los meros derechos, cuestión que hoy tampoco

4 El tema corresponde a la rama de la filosofía que estudia el conocimiento y se denomina Gnoseología, entre los principales clases o tipos de objetos que se distinguen encontramos los OBJETOS IDEALES: ideas o conceptos, que no son captados por la experiencia sensible y son neutros al valor, entre ellos encontramos las relaciones lógicas y matemáticas entre otras; OBJETOS NATURALES O FÍSICOS, dados al hombre por la naturaleza física, tienen existencia y por lo mismo son perceptibles por los sentidos y son neutros al valor; OBJETOS CULTURALES, todo lo hecho por el hombre, tienen existencia sensible y no son neutros al valor, como una casa, un cuadro, pero también una sinfonía o una poesía, finalmente, los OBJETOS METAFÍSICOS, no tienen una manifestación corpórea sensible y son también neutros al valor, como lo es la idea de Dios, seguimos en esta parte a WILLIAMS BENAVENTE, JAIME. Apuntes de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Chile.

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está del todo claro porque, por ejemplo, lo que importa de un objeto corporal no es que pueda ser percibido, si

no que los derechos –facultades- que un sujeto pueda tener sobre él –derecho de dominio- facultad que

nuevamente, al ser un derecho- es un objeto incorporal.

Con todo, tal clasificación tiene un interés práctico, ya que según el Código Civil por los modos de adquirir el

dominio: accesión y la ocupación sólo puede adquirirse cosas corporales.

Las cosas incorporales, que como hemos dicho, se vinculan a los derechos admiten a su vez una sub

clasificación entre derechos reales y personales.

3.1.1.1. DERECHOS REALES

De acuerdo al artículo 577 es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Definición que

según tendremos oportunidad de analizar, no es nada afortunada.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres

activas, el de prenda y el de hipoteca. El artículo 579 agrega el censo en cuanto se persiga la finca acensuada.

De estos derechos nacen las acciones reales.

3.1.1. 2. DERECHOS PERSONALES

De acuerdo al artículo 578 o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por

un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el

prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos

nacen las acciones personales.

3. 1. 2. COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

Según sean o no susceptibles de apropiación.

Las cosas apropiables pueden ser muebles e inmuebles, si se trata de bienes muebles que carecen de dueño se

llaman mostrencos, si son inmuebles, y carecen de dueño particular, se llaman vacantes.

En nuestro país sólo los mostrencos pueden ser objeto de apropiación por parte de los particulares, ya que de

acuerdo al artículo 590 pertenecen al Estado todos los bienes inmuebles que carecen de dueño.

De acuerdo a lo señalado, las cosas no susceptibles de apropiación, no interesan al Derecho y, en consecuencia,

no son bienes.

3. 1. 3. BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Tal distinción se refiere a si pueden o no ser objeto de relaciones jurídicas.

La regla general es la comerciabilidad, pero por excepción algunos bienes son incomerciables, sea absoluta como

los bienes comunes a todos los hombres, sea relativamente como los bienes embargados por decreto judicial o

que hayan sido declarados, por resolución judicial, en carácter de litigiosos.

Las cosas incomerciables no pueden adquirirse por prescripción, según prescribe el artículo 2498.

3. 1. 4. BIENES PÚBLICOS Y PRIVADOS

Según pertenezcan o no al Estado. Los que pertenecen al Estado a su vez se subclasifican en BIENES

NACIONALES, que son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, si además su uso pertenece a todos los

habitantes de la República, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se

denominan Bienes Nacionales de Uso Público y BIENES FISCALES, cuyo uso no pertenece a todos si no que

determinadas reparticiones estatales –artículo 589-.

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3. 1. 5. BIENES GENÉRICOS Y ESPECÍFICOS

Recurriendo a la definición que nuestro Código da para las obligaciones genéricas –artículo 1508- podemos

decir que un bien genérico es el que pertenece indeterminadamente a una clase o género determinado, como un

computador de ciertas características determinadas.

Por el contrario, cosa o bien específico es aquel que se encuentra perfectamente determinado dentro de un

género, como por ejemplo, el computador marca xx, modelo yy, número de serie zzxxyy.

En principio, el género no perece – por excepción puede perecer- y la obligación que recae sobre una cosa

genérica no se extingue por la pérdida de la cosa debida, sólo la que recae sobre una especie o cuerpo cierto –

artículo 1670-, ya que siempre se podrá pagar con cualquier individuo de la especie debida con tal que sea a lo

menos de calidad mediana, salvo que se hubiera estipulado otra cosa.

3. 1. 6. BIENES CONSUMIBLES Y FUNGIBLES

El artículo 575 señala que las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.

A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se

destruyan.

Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles".

El Código confunde conceptos que para la doctrina son claramente diferenciables.

Lo cierto es que las cosas consumibles son aquellas respecto de las cuales no puede hacerse el uso conveniente a

su naturaleza sin que se destruyan, como un alimento, o un cartucho de tinta para una impresora, y las

inconsumibles, aquellas respecto de las cuales puede hacerse más de un uso de acuerdo a su naturaleza sin que

se destruyan, como la impresora o una moto.

Cosas fungibles son las que pueden intercambiarse unas por otras –genéricas-, y se dice que tienen igual poder

liberatorio, esto es sirve del mismo modo un objeto de la especie para liberar al deudor de la obligación que ha

contraído. Un bien fungible es, por ejemplo, 100 acciones de CENCOSUD, mientras que un bien no fungible es el

cuadro Los GIRASOLES, de VICENT VAN GOH.

La fungibilidad dependerá de lo genérico o específico del bien, en tanto que la consumibilidad de la naturaleza

de la cosa mirada desde la perspectiva humana, ya que los animales desde esta perspectiva podrán ser

considerados alimentos, pero según otros hombres no –vegetarianos- y desde el punto de vista de los mismos

animales, menos.

Las cosas consumibles jamás pueden ser objeto de una relación jurídica que otorgue la mera tenencia, porque se

destruirían con su primer uso, y la mera tenencia de una cosa supone su restitución al dueño.

3. 1. 7. BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Las cosas principales son aquellas que pueden subsistir en forma independiente, ejemplo el suelo.

Las cosas accesorias son las que están subordinadas a otras sin las cuales no pueden subsistir, como los árboles

respecto del suelo.

De acuerdo al principio lógico incorporado como máxima del Derecho desde la época romana, lo accesorio sigue la

suerte de lo principal5. Así la venta de una vaca supone la de la cría que no puede alimentarse por sí misma, pero la

venta de la cría no supone necesariamente la de la madre.

Tal principio tiene una aplicación práctica, las cosas accesorias no pueden subsistir sin la cosa principal a las que

han accedido, como la hipoteca no pueda hacerlo si no subsiste la obligación principal que garantizaba.

5 Res accesoria sequitur sortem rei principalis.

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3. 1. 8. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Recurriendo nuevamente a las definiciones que nuestro Código da para las obligaciones, en este caso divisibles e

indivisibles -1524-, podemos decir que una cosa o un bien serán divisibles o no según tengan o no por objeto

una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.

Todas las cosas son a lo menos divisibles intelectualmente, pero por expresa disposición de la ley algunas no lo

son como es el caso de la servidumbre de tránsito, la prenda, la hipoteca, etc.

3. 1. 9. MUEBLES O INMUEBLES

Dispone el artículo 566 que las cosas corporales pueden ser muebles o inmuebles, aunque ya sabemos que las

cosas incorporales –derechos y acciones- también se clasifican en esta forma. Así el artículo 580 dispone que los

derechos y acciones se consideran bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o

que se debe, en tanto que el artículo 581 prescribe que los hechos que se deben se reputan muebles.

3. 1. 9. 1. BIENES MUEBLES

Muebles, prescribe el artículo 567, son aquellas cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea

moviéndose ellas a sí mismas, como los animales -que por eso se llaman semovientes-, sea que sólo se muevan

por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el Art. 570.

De acuerdo a lo preceptuado los muebles pueden serlo por naturaleza o por anticipación.

Los muebles por naturaleza son los que corresponden a la definición del artículo 567, en cambio bien mueble

por anticipación –artículo 571- son los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las

yerbas de un campo, la madera, y fruto de los árboles, que se reputan muebles, aun antes de su separación, para el

efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona distinta que el dueño.

Debe precisarse que son inmuebles que sólo se consideran muebles:

1. Con el objeto de constituir derechos.

2. A favor de un tercero diferente al dueño del inmueble.

3. 1. 9. 2. BIENES INMUEBLES

Inmuebles o fincas o bienes raíces –artículo 568- son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro;

como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.

Los Inmuebles pueden ser:

Por naturaleza: Son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro como el suelo, las tierras y las

minas.

Por adherencia: Son aquellos que adhieren permanentemente al suelo. Las plantas son inmuebles, mientras

adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a

otro –artículo 569-.

Por destinación: Señala el artículo 570 que se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las

cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de

que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Los utensilios de labranza o minería, y los

animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el

dueño de la finca;

La diferenciación entre muebles e inmuebles tiene el en Código Civil bastantes consecuencias, a saber:

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1. La venta de bienes raíces debe hacerse por escritura pública, mientras que la venta de bienes muebles es

generalmente consensual -1801-.

2. La tradición de los inmuebles debe hacerse por la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces,

la de bienes muebles a través de una de las formas contenidas en el artículo 684.

3. Para adquirir por prescripción ordinaria se requieren cinco años para los inmuebles y dos para los muebles -

2508-.

4. En materia sucesoria los herederos no pueden disponer de los inmuebles mientras no tengan la posesión

efectiva, no es así para los muebles.

5. La venta de los bienes raíces del pupilo debe hacerse en pública subasta y previo decreto judicial, no es así

en el caso de los muebles -393 y 394-.

6. La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede respecto de la venta o permuta de bienes raíces –

artículo 1891-.

7. En lo referente a las cauciones, la prenda, contrato real, recae en muebles y la hipoteca –contrato solemne-

en inmuebles –artículo 2418-.

8. La competencia de los Tribunales es diferente según sea mueble o inmueble la acción intentada –artículos

135 y 138 del Código Orgánico de Tribunales-.

9. En materia comercial sólo son actos de comercio los referidos a los muebles.

10. En materia penal, los delitos de robo y hurto solo proceden respecto de muebles, en cambio la usurpación

procede acerca de inmuebles.

3. LOS DERECHOS REALES

Como recordaremos el artículo 577 señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a

determinada persona. De estos derechos nacen las acciones reales, que se pueden intentar contra cualquier

persona que posea, sin ser dueña, un derecho real. Son acciones reales la acción reivindicatoria y la acción de

petición de herencia.

En relación al paralelo entre derechos reales y derechos personales nos remitimos a la completa comparación

que hicimos en el curso de Derecho Civil II, la que efectuamos utilizando para ello el esquema de la relación

jurídica, según se recordará.

Los derechos reales se pueden clasificar en de goce y de garantía. Los derechos reales de goce permiten a su

titular usar la cosa directamente en su beneficio. El principal es el dominio, pero además son derechos reales de

goce el usufructo, el uso y la servidumbre. Los derechos reales de garantía tienen por finalidad asegurar el

cumplimiento de una obligación principal, propia o ajena, en forma tal que, en caso de no darse cumplimiento a

esta obligación, la cosa constituida en garantía, con el auxilio de la justicia, pueda enajenarse para obtener con el

producto el cumplimiento de las prestaciones incumplidas. Son derechos reales de garantía la prenda y la

hipoteca.

De acuerdo al inc. 2º del artículo 577 son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o

habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

El artículo 579, por su parte, prescribe que el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el

censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta6.

6 El artículo 2022 define el censo al señalar que: “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un crédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del crédito y del capital”.

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Sin embargo, y aún cuando se sabe que los derechos reales sólo pueden crearse por ley, y que por tanto, su

número es limitado, varias leyes especiales han creado nuevos derechos reales. De este modo, el artículo 6 del

Código de Aguas7 prescribe que: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el

uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”, en tanto que el artículo 2 del

CÓDIGO DE MINERÍA señala que: “La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del

predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible

de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los demás

inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de la ley orgánica constitucional o del presente Código”. También la Ley

19.6578, SOBRE CONCESIONES DE ENERGÍA GEOTÉRMICA expresa en su artículo 5 que la concesión de energía

geotérmica es un derecho real inmueble, distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque

tengan un mismo dueño, oponible al Estado y a cualquier persona, transferible y transmisible, susceptible de

todo acto o contrato.

Debemos recordar también que son derechos reales las prendas sin desplazamiento estudiadas en el Curso de

Derecho Civil II, entre ellas podemos mencionar, prenda sin desplazamiento de la ley 18.112, la prenda

mercantil regulada en los artículos 813 y siguientes del Código de Comercio, la prenda agraria, la prenda

industrial, la prenda de valores mobiliarios, entre otras.

4. DEL DOMINIO

Según dispone el artículo 582, el dominio -que se llama también propiedad- es el derecho real en una cosa

corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

Completa el concepto el artículo 583 que expresa que sobre las cosas incorporales hay también una especie de

propiedad, lo cierto es que hoy en día está claro que sobre los derechos no es que exista una especie de

propiedad si no que existe derechamente dominio o propiedad9, cuestión que queda más que clara con la

evolución que ha tenido en los últimos años los recursos de protección interpuestos en el ámbito de los

contratos, lo que demuestra que no sólo sobre los derechos reales se puede tener dominio sino también sobre

los derechos personales como los que, precisamente, emanan de los contratos.

4. 1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE DOMINIO

1. ES UN DERECHO REAL, y el principal de los derechos reales, por eso a los demás derechos reales

se les denomina limitativos del dominio -artículos 577 y 582- y está amparado además por una

acción real, la acción reivindicatoria.

2. Es un DERECHO EXCLUSIVO; posee un titular único aunque puedan existir otros derechos reales

sobre la cosa y no obstante, pueda existir copropiedad o condominio, ya que lo que no puede

suceder es que existan dos derechos de propiedad independientes.

3. ES ABSOLUTO, comprende el total de las facultades que se conciben es posible ejercitar sobre una

cosa, uso, goce y disposición, las que pueden ser ejercitadas a voluntad o arbitrariamente por el

dueño.

4. ES PERPETUO, no se extingue por el sólo transcurso del tiempo, ni siquiera por el no uso a

excepción de algunas propiedades especiales como es el caso de la propiedad intelectual.

7 Hoy a punto de ser sustituido por uno nuevo. 8 Publicada en el Diario Oficial de 7 de enero de 2000. 9 El concepto del Código Civil se debe a la tradición romana y a la evolución natural que han tenido los conceptos jurídicos, desde un menor hasta un mayor grado de abstracción, si bien hace dos mil años no se entendía claramente como se podía ser dueño de algo incorporal hoy en día tal situación es de fácil comprensión, tal como es fácil entender la propiedad intelectual que un compositor tiene sobre su obra.

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5. Por la misma característica de ser el derecho de dominio en su origen, eminentemente

patrimonial es, por regla general, transferible, transmisible, cedible, renunciable y prescriptible.

4. 2. FACULTADES QUE OTORGA EL DERECHO DE DOMINIO

El dominio otorga las tres facultades enunciadas por el artículo 582: uso, goce y disposición.

Se denominan facultades materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el

aprovechamiento de la cosa, como las facultades de uso, goce y consumo físico de la cosa, por el contrario se

denominan facultades jurídicas las que se realizan mediante actos jurídicos10. Entre las facultades jurídicas se

encuentran los actos de disposición, que para ser ejecutados requieren la facultad de disposición.

El uso -jus utendi- facultad para servirse de la cosa sin consumirla –material o jurídicamente-, ni aprovecharse de

sus frutos, ya que tal utilidad se encuentra incluida en el derecho de goce, se usa un automóvil cuando se lo

conduce, pero no se usa en el caso que se arriende o se venda.

La facultad de goce -jus fruendi- permite al dueño aprovecharse de los frutos y productos de la cosa, ya sean estos

naturales o civiles. Se goza de un predio agrícola cuando se extraen de él sus frutos o productos naturales, pero

también se ejerce esta facultad en el caso que se lo arriende, y en este último caso se dice que se está

aprovechando de los frutos civiles.

La parte final del artículo 643 del Código Civil confunde los términos frutos y productos, conceptos que en

doctrina son perfectamente diferenciables.

Por último, la facultad de disposición -jus abutendi- permite al dueño disponer a voluntad de la cosa ya sea

destruyéndola materialmente o transfiriéndola a través de un acto jurídico.

4.2.1. GARANTÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones

y obligaciones que deriven de su función social. Además, el dominio puede encontrarse limitado por leyes que

resguarden los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la

conservación del patrimonio ambiental, entre otros intereses de orden público.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos

o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por

causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

44..22..22.. LLIIMMIITTAACCIIOONNEESS AALL DDOOMMIINNIIOO

En primer término hay que dejar sentada, en esta materia, la regla general, que consiste en que el principio de la

libertad de disposición forma parte de un principio de orden público, conformando la esencia del Derecho de

Propiedad regulado y garantizado en la Constitución.

Tal principio, que también, de acuerdo a la terminología del Código Civil puede denominarse de libre

circulación de los bienes, se encuentra ampliamente reconocido en nuestro Código. Así, se prohíbe la

constitución de dos o más fideicomisos o usufructos sucesivos –artículos 745 y 769-; se tiene por no escrita la

cláusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero

-art. 1126-; el pacto de no enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario para

permanecer en el arriendo hasta su terminación natural –artículo 1964-; no obstante cualquiera estipulación en

contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos –artículo

2415-.

10 Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación.

Page 9: Teoria de Los Derechos Reales

9

Después de establecida la regla general, se puede señalar que incumbe a la ley fijar las normas relativas al modo

de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo señalar las limitaciones y obligaciones

que deriven de su función social de la propiedad.

Es el mismo Código Civil el que al definir el dominio –artículo 582- impone las primeras limitaciones al derecho

de propiedad al señalar que éste otorga la facultad de disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra

derecho ajeno 11.

Las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, sin embargo, tales restricciones no puede

establecerse en términos tales que importen privación del dominio, ya que tal exacción sólo puede tener lugar a

virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón de utilidad pública o de interés público.

El Código Civil, al mismo tiempo que establecer limitaciones genéricas, prescribe limitaciones específicas al

dominio establecidas por el Código Civil –artículo 732- son: La Propiedad fiduciaria o fideicomiso, Usufructo,

Uso o habitación, Servidumbres.

44..22..33.. CCLLÁÁUUSSUULLAA DDEE NNOO EENNAAJJEENNAARR

Consiste en limitar por medio de una cláusula contractual –voluntaria- la facultad de disposición del dueño de

una cosa.

Enajenar es todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona o

constituye sobre él un nuevo derecho real a favor de un tercero.

En la práctica, son frecuentes tales cláusulas estableciéndose, por ejemplo, que el comprador no podrá enajenar

la propiedad adquirida sin la aprobación del vendedor. Así también es usual que los bancos e instituciones

financieras al otorgar un préstamo con garantía hipotecaria establezcan en el respectivo contrato –que casi

siempre es de adhesión- que el deudor se compromete a no enajenar el inmueble gravado sin autorización del

acreedor, inscribiéndose la prohibición en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

4.2.3.1. TEORÍAS ACERCA DEL VALOR DE LA CLÁUSULA DE NO ENAJENAR 12

a. La cláusula de no enajenar es válida

1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá pactar una cláusula de

no enajenar, a menos que una disposición expresa lo prohíba.

2) El hecho de que el legislador prohíba en casos expresos la cláusula de no enajenar (artículos 1964, 2031,

2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.

3) El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando transfiere este

derecho real; por tanto, conforme al adagio “quien puede lo más, puede lo menos”, con mayor razón puede

renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.

4) La legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar. En

efecto, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces estatuye que puede inscribirse “todo

impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre

ejercicio del derecho de enajenar” -art. 53, Nº 3º-.

En cuanto a la sanción en caso de que se hubiere contravenido una cláusula de no enajenar, existen dos

opiniones.

A juicio de algunos, la trasgresión equivale al embargo ordenado por el juez y, consecuentemente, el acto en

que se enajena la cosa contrariando la prohibición convencional, sería nulo por ilicitud del objeto, conforme al 11 Claro que según señala VODANOVIC, ANTONIO. Tratado de Los Derechos Reales. “El Código Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra no tener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definición establece como límites del dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aquéllas y a las limitaciones no inmanentes”. 12 Seguimos en esta parte a VODANOVIC, ANTONIO. Tratado de Los Derechos Reales.

Page 10: Teoria de Los Derechos Reales

10

Nº 3º del artículo 1464 del Código Civil. Otros, autores no están de acuerdo ya que la nulidad se encuentra

establecida en la ley para las infracciones transgresiones a los requisitos establecidos por la ley y no para las

violaciones de los pactos de las partes, por lo que para esta última corriente de opinión, la cláusula de no

enajenar es una obligación de no hacer, y su incumplimiento acarrea la resolución del contrato en que se

encuentra incorporada la cláusula.

b. La cláusula de no enajenar no es válida13:

1) Según ella, el Mensaje del Código Civil y diversas disposiciones consagran la libre circulación de los bienes

como una regla de orden público que, en cuanto tal, no puede ser alterada por la sola voluntad de los

particulares. Por tanto, cuando las partes acuerdan una cláusula de no enajenar no autorizada expresamente por

la ley, la cláusula no produce ningún efecto: es nula.

2) Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría tenido para qué

autorizarlas en determinados casos.

3) Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil, sobre todo a los artículos 582 y 1810. El

primero señala la característica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo

estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

4) El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se limita a permitir una

inscripción, sin señalarle efecto alguno. En todo caso, es una disposición reglamentaria, que no puede prevalecer

contra normas de la ley y del espíritu de ella manifestado en su historia fidedigna.

Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un objeto

ilícito: impedir la libre circulación de los bienes.

c) Sólo las cláusulas de no enajenar relativas son válidas

Algunos de nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar relativas, esto es, aquellas que no imponen una

prohibición perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un interés legítimo.

La prohibición relativa de enajenar no estaría, pues, en pugna con el principio de la libre circulación de los

bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal cláusula se agrega un argumento de texto, el artículo 1126 del Código

Civil, que dice: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la

cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. A contrario sensu, se deduciría que si se lega una cosa, prohibiéndose su

enajenación, y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula valdría, sería eficaz ante la ley.

Con todo, revisada jurisprudencia reciente, tal discusión no mantiene vigencia y se encuentra superada: los

tribunales aceptan la validez de la cláusula de no enajenar, solución que hoy con distintos argumentos que ayer

y, por provenir de contratos de adhesión, sigue siendo del todo dudosa, y más bien, en el caso mencionado de

cláusulas predispuestas, nos inclinamos por rechazar su validez, ya que en los contratos de adhesión no existe –

o al menos no existe en un grado aceptable- libertad contractual, al menos para uno de los contratantes, ya que

el contratante débil no manifiesta una voluntad real, sino que sólo formal, tanto sobre su decisión de

contratación como respecto del contenido del contrato que ha suscrito sino que suscribe los contratos

exclusivamente como una condición impuesta por el predisponente para poder acceder a un determinado bien o

servicio que desea o necesita.

13 La prohibición de gravar y enajenar se equipara al embargo y la enajenación; en su amplitud, comprende también la constitución de cualquier derecho real y obsta aún a la compraventa del bien objeto de la prohibición. La prohibición de gravar y enajenar un inmueble se equipara al embargo y respecto de los bienes embargados hay objeto ilícito en su enajenación (C. Civil, art. 1464, Nº 3º), a menos que el propio juez que ordenó la prohibición autorice la enajenación o el acreedor consienta en ello. En la enajenación no sólo se comprende la tradición del dominio, sino también la constitución de los otros derechos reales (C. Civil, art. 670, inc. 2º) y aun, dentro de esta interpretación del concepto de enajenación, queda incluida la compraventa, no obstante su calidad de título del derecho de dominio, en razón de la norma según la cual “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley” (C. Civil, art. 1810). En consecuencia, existiendo prohibición de enajenar un bien raíz determinado, legalmente concedida e inscrita, el juez que ordena la inscripción de un contrato de compraventa celebrado sobre el mismo bien, comete falta que debe enmendarse mediante el recurso de queja. Corte Suprema, 23 junio 1983. R., t. 79, sec. 1ª, p. 90 (C. 3º a 6º, p. 91).

Page 11: Teoria de Los Derechos Reales

11

De la premisa ante dicha se sigue una lógica conclusión: el contenido contractual no ha sido validado por el

adherente por su conocimiento ni su expresión de voluntad –ello aunque el contrato aparezca formalmente

suscrito por él- contrariamente a lo que sostenía la teoría clásica, por lo que el contrato de adhesión no alcanzará

fuerza obligatoria por el solo hecho de su suscripción formal sino que lo hará a condición de que sea el

producto de una manifestación de voluntad del adherente verdaderamente libre e informada, lo que debería

acreditarse en juicio.

La tesis que propugnamos tiene asidero legal en el artículo 1546 que declara que los contratos deben ejecutarse

de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Si se revisa la

redacción del mencionado artículo, podrá constatarse que éste posee un ámbito mucho más amplio a la

extensión que usualmente se le da, conformando lo que –a nuestro juicio equivocadamente- se estima conforma

la concepción tradicional del contrato.

De lo dicho se deduce claramente que: aun existiendo cláusulas escritas el contrato se entiende conformado por

todas las circunstancias que realmente han concurrido en él, consten o no en el formulario, por lo que la

aplicación en Chile de la doctrina de las expectativas razonables no requiere a priori, como pudiere pensarse, de

una modificación legal, sino que a nuestro entender, se necesita recurrir nada más que la interpretación genuina

de la norma.

Aún cuando a primera vista pareciera una teoría difícil de aplicar en la práctica judicial chilena, no es difícil

encontrar fallos que favorecen la línea de interpretación antes expuesta, tal como en la sentencia de la CORTE DE

APELACIONES PRESIDENTE AGUIRRE CERDA, de 4 marzo 1988. R., t. 85, sec. 2ª, p. 9 (C. 10, p. 10) en que se

señaló que: los contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las

partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitrariamente, al influjo de un interés propio y

mezquino; antes bien, ha de dejarse expresar al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe dejarse de atender a factores

extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley14.

44..22..44.. OOTTRRAA LLIIMMIITTAACCIIÓÓNN:: LLAA EEXXPPRROOPPIIAACCIIÓÓNN PPOORR CCAAUUSSAA DDEE UUTTIILLIIDDAADD PPÚÚBBLLIICCAA

Como se sabe, el artículo 19 Nº 24 de la Constitución garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies

sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, disponiendo que sólo la ley puede establecer el modo de

adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su

función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la

utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los

atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la

expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. También dispone la

Constitución que el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales

ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se

fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la

indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.

El procedimiento de expropiación se encuentra contenido en el DECRETO LEY 2.186 -Publicado en el Diario

Oficial de 9 de Junio de 1978- se promulgó la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTO DE

14 Puede consultarse para más profundidad en el tema en mis artículos Las Anacrónicas Estructuras de Derecho de Contratos Chileno y La Protección del Contratante Débil: Doctrina de las Expectativas Razonables, ambos publicados en la Gaceta Jurídica, años 2003 y 2005, respectivamente.

Page 12: Teoria de Los Derechos Reales

12

EXPROPIACIONES, estableciendo en su artículo 1 que toda expropiación por causa de utilidad pública o de

interés social o nacional, cualquiera que sea la ley que la autorice o la institución que la decreta, se sujetará al

procedimiento establecido en dicha ley.

La entidad autorizada para expropiar podrá ordenar el estudio de la expropiación de un bien determinado. La

resolución que ordene el estudio deberá ser publicada en extracto en el Diario Oficial.

Todo procedimiento expropiatorio -artículo 4°- se iniciará con el nombramiento de una comisión de tres

miembros encargada de determinar el monto provisional de la indemnización. La comisión dispondrá de un

plazo de treinta días para evacuar el informe, contado desde que se constituya.

El monto provisional de la indemnización -artículo 5°- a la fecha de la expropiación será, para todos los efectos

legales, el que determine la comisión referida en el artículo anterior.

El Presidente de la República dispondrá la expropiación por decreto supremo -artículo 6- cuando corresponda a

alguna entidad pública, se hará mediante resolución de ésta, previo acuerdo adoptado en conformidad a las

normas legales por las que se rija.

Dentro de los noventa días siguientes a la fecha del acto expropiatorio -artículo 7°-, éste se publicará en

extracto, por una sola vez, en el Diario Oficial en los días primero y quince del mes, también se publicará por

una vez en un diario o periódico de la provincia en que esté ubicado el bien expropiado o la parte afecta a

expropiación.

Dentro del plazo de treinta días -artículo 9-, contados desde la publicación en el Diario Oficial del acto

expropiatorio, el expropiado podrá reclamar ante el juez competente para solicitar:

a) Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la inexpropiabilidad, aún temporal,

del bien afectado, o fundado en la falta de ley que la autorice o en la no concurrencia de la causa legal invocada

en el acto expropiatorio;

b) Que se disponga la expropiación total del bien parcialmente expropiado cuando la parte no afectada del

mismo careciere por sí sola de significación económica o se hiciere difícil o prácticamente imposible su

explotación o aprovechamiento;

c) Que se disponga la expropiación de otra porción del bien parcialmente expropiado, debidamente

individualizada, cuando ésta, por efecto de la expropiación se encontrare en alguna de las circunstancias antes

señaladas, y

d) Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo relativo a la forma y

condiciones de pago de la indemnización.

Si por resolución judicial se diere lugar a las reclamaciones de las letras b), c) o d), la entidad expropiante dictará

el acto expropiatorio adicional o modificatorio que señale el Tribunal, dentro del plazo de noventa días

contados desde que aquella quede ejecutoriada y, si no lo hiciere, caducará el acto expropiatorio reclamado.

Tales reclamaciones se tramitan en juicio sumario seguido contra el expropiante, pero no paralizan el

procedimiento expropiatorio, salvo que el juez, en los casos señalados en las letras a) y d) de este artículo y con

el mérito de antecedentes calificados, así lo ordene expresamente.

La indemnización definitiva se fijará de común acuerdo o por el Tribunal competente en su caso -artículo 10-.

La entidad expropiante y el expropiado podrán reclamar judicialmente del monto provisional fijado para la

indemnización y pedir su determinación definitiva -artículo 12-. En su solicitud el reclamante indicará el monto

en que estima la indemnización que deberá pagarse por la expropiación y designará un perito para que la avalúe

-artículo 14-. La contraparte dispondrá del plazo fatal de quince días, contado desde la notificación de la

reclamación, para exponer lo que estime conveniente a sus derechos y para designar a su vez un perito.

Page 13: Teoria de Los Derechos Reales

13

En caso de que la sentencia fije la indemnización definitiva en un monto superior a la provisional, se imputará a

aquélla el monto de ésta debidamente reajustado según sea la fecha que haya considerado la sentencia para la

determinación de la indemnización definitiva. Si la sentencia fijare la indemnización definitiva en una suma

inferior a la provisional, el expropiado deberá restituir el exceso que hubiere percibido debidamente reajustado

en la forma que determine la sentencia.

El recurso de apelación que se deduzca se regirá por las normas relativas a los incidentes.

Respecto a la forma de pago señala que el artículo 16 de la ley, que si no se produjere acuerdo al respecto, la

indemnización se pagará en la forma señalada en la ley que autorizó la expropiación. Si dicha ley no señala que

deba pagarse a plazo, se entenderá que ella debe ser pagada de contado y en dinero efectivo.

Las apelaciones –artículo 40- se concederán en el solo efecto devolutivo, con excepción de las que se deduzcan

contra la sentencia que fije el monto definitivo de la indemnización y de la que se dicte en conformidad con el

artículo 28, las que serán apelables en ambos efectos y todas tendrán preferencias para su vista y fallo.

1. LA COMUNIDAD Y LA COPROPIEDAD

Communio est mater rixarum15

El Código Civil chileno siguiendo la máxima romana se declara contrario al sistema de propiedad común,

intentando que se produzcan las divisiones de la propiedad común lo antes posible16.

Se piensa que si en una sociedad se ha reunido personas que tienen intereses y habilidades comunes, así como

confianza mutua, en la comunidad la más de la veces resultan reunidos sujetos sin cualidades comunes y, en

muchas ocasiones, con intereses totalmente contrapuestos, por lo que no es difícil predecir que un bien

administrado por tal conjunto fortuito de personas no será un bien del todo productivo, perdiéndose gran parte

de su potencial.

Desde antiguo –Roma- se ha concebido que en la comunidad cada comunero tiene derecho a oponerse a los

actos de administración de los demás –jus prohibendi- denominado también derecho de veto, lo que hace

comprender las dificultades que desde el inicio se pueden presentar en la administración de una cosa que se

posee en comunidad.

Como una clara demostración de la aversión del Código Civil chileno por la comunidad su artículo 1317

dispone que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular está obligado a permanecer en la

indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan

estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término

podrá renovarse el pacto.

Existen varios términos que se utilizan con alguna relación, entre estos, podemos señalar indivisión, comunidad

y copropiedad.

En principio, puede afirmarse que existe comunidad cuando dos o más personas ejercen sobre una misma cosa

derechos de igual naturaleza.

En ocasiones, tanto la ley como la doctrina utilizan tales expresiones como sinónimas, con todo se acostumbra

también formular algunas diferencias entre ambos conceptos. De este modo es frecuente que se adscriba el

vocablo comunidad como término genérico en tanto, que a la copropiedad se le reserva para vincularla a una

especie de comunidad. También a la comunidad se entiende como expresión que se aplica a todos los derechos

15 La indivisión es madre de las riñas. 16 En igual sentido prácticamente toda la doctrina nacional, y específicamente PEÑAILILLO AREVALO, DANIEL. 1991. Los Bienes. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición. p. 89.

Page 14: Teoria de Los Derechos Reales

14

reales y no sólo al dominio, en cambio la copropiedad se la vincula a la coparticipación de dos o más sujetos

exclusivamente en el derecho de dominio. Por último, el vocablo comunidad se lo asocia a la indivisión

existente sobre universalidades jurídicas, en tanto que la copropiedad se la reserva a la indivisión existente en

especies determinadas –singulares- y no en universalidades jurídicas 17, así puede afirmarse que existe comunidad

cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o

conforman una universalidad jurídica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o más individuos tienen en

común el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado.

El Código Civil reglamenta la comunidad en materia de partición de bienes -artículo 1317- y en el cuasicontrato

de comunidad –artículo 2304 y siguientes-.

55..11.. TTEEOORRÍÍAASS AACCEERRCCAA DDEE LLAA NNAATTUURRAALLEEZZAA JJUURRÍÍDDIICCAA DDEE LLAA CCOOMMUUNNIIDDAADD

Existen varias teorías que procuran explicar la naturaleza jurídica de la comunidad y, consecuencialmente, la de

los derechos que tiene cada comunero en la cosa común, sin embargo, son dos las principales y a ellas

restringiremos nuestra explicación.

5.1.1. DOCTRINA ROMANA

Concibe la comunidad como una modalidad perteneciente al derecho de propiedad que se caracteriza porque

cada comunero tiene un derecho sobre una cuota abstracta de la cosa y un derecho exclusivo sobre su cuota, del

cual puede disponer individual y libremente –artículo 2417-.

De tal forma, los comuneros poseen un derecho sobre la cosa, pero limitado por los derechos de los demás

comuneros, de tal manera que cada comunero deberá contar con el acuerdo de los demás para administrar la

cosa, limitación excesivamente onerosa que sólo se comprende si se piensa que la comunidad fue concebida en

el Derecho Romano, como una situación eminentemente transitoria, destinada a su pronta liquidación.

De acuerdo con esta línea de pensamiento, es necesario del concurso de todos los copropietarios para disponer

de la totalidad de la cosa, aunque cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que le

corresponde. Esta concepción de la comunidad, de carácter bastante individualista presenta el grave problema

de requerir para la disposición de la cosa del consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere

para la realización de actos administrativos, ya que basta la oposición de uno solo aunque tenga una parte ínfima

de derechos sobre la cosa para que el acto no pueda realizarse.

Tal concepción es la que ha seguido el Código Civil chileno, así cada comunero tiene un derecho absoluto que

lo autoriza para reivindicar, vender o hipotecar su cuota, pero respecto de la cosa en común existe un derecho

colectivo muy limitado por el derecho de veto que poseen los demás comuneros18.

La teoría ROMANA de la comunidad no responde adecuadamente a los tiempos actuales en los que muchas

veces se es posible observar comunidades que perduran en el tiempo, que tienen vocación productiva, y que, en

consecuencia, requieren de un sistema de administración que permita adoptar medidas eficazmente, como por

ejemplo, que las decisiones puedan ser acordadas por la simple mayoría de sus miembros y que pueda pactarse

indivisión por mayor cantidad de años.

17 Para mayor explicación sobre el punto puede consultarse Peñailillo Arevalo, Daniel. Ob. Cit. p. 87. 18 Si bien acepta que el legislador siguió la teoría romana, se sostiene que no la siguió en todo -aunque existen autores que sostienen lo contrario-, afirmándose que en el caso de la comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos bienes que implica seguir estrictamente la teoría romana, de tal forma que el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. Además en Roma, la adjudicación era un título traslaticio de dominio mientras que en nuestro Código es declarativa, y en el caso que un comunero se adjudique un bien, se entenderá que nunca lo ha tenido en indivisión -artículos 1344 y 718-.

Page 15: Teoria de Los Derechos Reales

15

5.1.2. DOCTRINA ALEMANA O DE MANOS JUNTAS –GESSAMMTE HAND-

Deja atrás la noción del dominio exclusivo sobre la cuota y concibe la comunidad o copropiedad derechamente

como una propiedad colectiva. De tal modo que se considera a todos los comuneros como si fueran un solo

titular no siendo necesario recurrir, en consecuencia, a la noción de cuota, pues todos tienen un derecho

igualitario para el goce de la cosa.

Se llega incluso a negar a los comuneros el derecho a pedir la partición de la cosa común.

Para el derecho alemán la idea de cosa común corresponde al patrimonio de afectación, es decir, al patrimonio

destinado a cumplir un fin determinado.

55..22.. CCLLAASSIIFFIICCAACCIIÓÓNN DDEE LLAA CCOOPPRROOPPIIEEDDAADD OO CCOOMMUUNNIIDDAADD

5.2.1. ATENDIENDO AL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAE LA INDIVISIÓN, ES POSIBLE CLASIFICARLA EN

INDIVISIÓN SOBRE UNA UNIVERSALIDAD E INDIVISIÓN SOBRE UNA COSA SINGULAR

Esta es la única clasificación de la comunidad contemplada en el Código Civil -artículos 1317 y 2304-.

El problema que se plantea sobre cuál clase de universalidad puede recaer la comunidad19. Parte de la doctrina

considera que puede haber comunidad sobre una universalidad jurídica, como por ejemplo la herencia, a la cual

se refiere el artículo 2306: “Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la

cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. También la comunidad que queda al disolverse la sociedad

conyugal o la que se produce a la disolución de las sociedades civiles; sosteniéndose que habría comunidad

sobre universalidad cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio indiviso

5.2.2. EN ATENCIÓN A SU ORIGEN, SE CLASIFICA EN AQUELLAS QUE NACEN DE UN HECHO, AQUELLAS

QUE LO HACEN DE LA VOLUNTAD O, POR ÚLTIMO, DE LA LEY

De un hecho, como la comunidad hereditaria que nace del hecho de la muerte de una persona; de la voluntad,

como la que se forma cuando dos o más personas compran en común una cosa y, las de origen legal, como lo

son la medianería20 y la propiedad horizontal, entre otras21.

55..33.. LLAA CCOOMMUUNNIIDDAADD YY LLAA SSOOCCIIEEDDAADD

Poseen numerosas diferencias entre ellas merecen destacarse:

a. La comunidad no es persona jurídica, la sociedad si lo es –artículo 2053-.

b. Por la misma razón la comunidad no tiene domicilio propio, no posee capacidad, no tiene

patrimonio, y no existen acreedores y deudores de la comunidad.

c. La sociedad tiene representante legal para comparecer en juicio, la comunidad no, sólo pueden

ser demandados los comuneros.

d. La sociedad siempre es un contrato.

e. Se puede pactar duración indefinida de la sociedad, en tanto que no es posible pactar indivisión

por más de 5 años en la comunidad.

f. La sociedad no puede ser a título universal, la comunidad hereditaria muchas veces lo es.

g. La sociedad tiene una finalidad u objeto común, la comunidad no, sólo existen los intereses de

los comuneros.

19 Recuérdese que una universalidad de hecho se caracteriza por ser de cosas muebles, estar compuesta de una pluralidad de cosas, y poseer una unidad jurídica o socialmente apreciable, como la biblioteca de Andrés Bello. En tanto que la universalidad jurídica o de derecho, son conjuntos patrimoniales heterogéneos –bienes, derechos, obligaciones y cargas- aunque más bien que identificarse con el contenido lo hacen con la capacidad abstracta de poseer tales cosas, y que se vinculan a una determinada persona. 20 Art. 853. Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos. Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente. 21 También se clasifican en temporales o perpetuas, estas últimas, en general, las que tienen origen legal.

Page 16: Teoria de Los Derechos Reales

16

55..44.. DDEERREECCHHOOSS DDEE LLOOSS CCOOMMUUNNEERROOSS EENN LLAA CCOOSSAA CCOOMMÚÚNN 2222

Los comuneros responden de culpa leve –artículo 2308- y según el artículo 2305 tienen el mismo derecho que el

de los socios en el haber social, precepto demasiado amplio y se ha entendido que se limita a lo preceptuado en

al artículo 2081 para los socios, pero nada más que en lo referido a sus cuatro primeros números, sin

comprender lo señalado en su inciso primero.

De esta forma cada comunero tiene derecho a:

1. Oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido

efectos legales.

2. A servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber de la comunidad, con tal que las emplee

según su destino ordinario, y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros.

3. A obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas comunes.

4. A negarse que los otros socios hagan innovaciones en los inmuebles que dependan de la comunidad sin el

consentimiento de los otros.

Tienen derecho también a los frutos de la cosa común en proporción a su cuota –artículo 1310-; a exigir que

todos los comuneros contribuyan a las obras y reparaciones de la comunidad, proporcionalmente a su cuota –

artículo 2309-; y, finalmente, a exigir que el comunero que haya empleado dinero de la comunidad lo restituya

con intereses corrientes -2308-.

Respecto de las deudas, el artículo 2306 prescribe que si la cosa es universal como una herencia, cada uno de los

comuneros es obligado a las deudas de la comunidad como los herederos en las deudas hereditarias -1354, incs.

1º y 2º-.

Sin embargo, ROZAS23 piensa que tal precepto debe aplicarse nada más a las deudas existentes al momento de

formarse la comunidad, y no a las que se generen después, las cuales deberían regirse por el artículo 230724, por

lo que sólo resultará obligado el comunero que contrajo la deuda; el cual tendrá acción contra la comunidad

para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella.

55..55.. TTÉÉRRMMIINNOO DDEE LLAA CCOOMMUUNNIIDDAADD

Prescribe el artículo 2312 que la comunidad termina:

Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona,

Por la destrucción de la cosa común;

Por la división del haber común.

55.. 66.. LLAA LLEEYY DDEE PPRROOPPIIEEDDAADD HHOORRIIZZOONNTTAALL

Esta materia se encuentra regulada en la LEY Nº 19.537 SOBRE COPROPIEDAD INMOBILIARIA,

Publicada en el Diario Oficial de 16 de diciembre de 1997.

Tal ley regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios

integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor

de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos, en ellos –artículo

3º- cada copropietario es dueño exclusivo de su unidad y comunero en los bienes de dominio común25.

Cada copropietario - art. 13- puede servirse de los bienes de dominio común en la forma que indique el

reglamento de copropiedad y a falta de disposición en él, según su destino y sin perjuicio del uso legítimo de los

22 Seguimos en esta parte a Rozas Fernando. 1984. Derecho Civil. Los Bienes. Santiago de Chile: Distribuidora Forense Limitada, p. 116 y siguientes. 23 ROZAS, FERNANDO. Ob. Cit., p. 121. 24 No se debe hablar de acciones contra la comunidad, pues como se ha dicho, ésta no posee personalidad jurídica. 25 Corresponde a lo que la doctrina denomina comunidad prodiviso.

Page 17: Teoria de Los Derechos Reales

17

demás copropietarios. Las construcciones en bienes de dominio común, las alteraciones de los mismos, formas

de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetan a lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en

su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios.

En tal propiedad, cada copropietario –artículo 4- debe contribuir tanto a los gastos comunes, en proporción al

derecho que le corresponda en los bienes de dominio común, salvo que el reglamento de copropiedad

establezca otra forma de contribución26.

El hecho de que un copropietario no haga uso efectivo de un determinado servicio o bien de dominio común, o

de que la unidad correspondiente permanezca desocupada por cualquier tiempo, no lo exime, en caso alguno, de

la obligación de contribuir oportunamente al pago de los gastos comunes correspondientes.

El reglamento de copropiedad podrá autorizar al administrador para que, con el acuerdo del Comité de

Administración, suspenda o requiera la suspensión del servicio eléctrico que se suministra a aquellas unidades

cuyos propietarios se encuentren morosos en el pago de tres o más cuotas, continuas o discontinuas, de los

gastos comunes.

El cobro de los gastos comunes se efectúa por el administrador del condominio, de conformidad a las normas

de la presente ley, del reglamento de copropiedad y a los acuerdos de la asamblea. En el aviso de cobro

correspondiente deberá constar la proporción en que el respectivo copropietario debe contribuir a los gastos

comunes.

En los juicios de cobro de gastos comunes, la notificación del requerimiento de pago al deudor, conjuntamente

con la orden de embargo, se le notificarán personalmente o por cédula dejada en el domicilio que hubiere

registrado en la administración del condominio o, a falta de éste, en la respectiva unidad que ha generado la

demanda ejecutiva de cobro de gastos comunes.

7. TÍTULOS Y MODOS DE ADQUIRIR

En otros sistemas jurídicos como el francés, la adquisición del dominio se produce solamente por medio del

título, no requiriéndose que opere el modo, en nuestro país, como se sabe, se siguió la tradición romana

requiriéndose para adquirir de título y modo.

Así en Francia, por la sola celebración del contrato de compraventa el comprador adquiere el dominio de la cosa

que le fue vendida. En cambio, en el sistema chileno el comprador sólo pasa a ser titular de ciertos derechos y

contrae ciertas obligaciones: tiene derecho a que se le entregue la cosa y tiene la obligación de pagar el precio.

El título es el hecho o acto jurídico que habilita para la adquisición del dominio o derecho real

respectivo, porque justifica jurídicamente dicha adquisición27. Son títulos la compraventa, la donación,

la permuta, etc.

EL modo de adquirir es el hecho condicionante previsto en la norma al cual la ley le atribuye la aptitud

de hacer nacer el derecho de dominio o los otros derechos reales en un sujeto.

El artículo 588 enumera los modos de adquirir: estos son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por

causa de muerte y la prescripción. Sin embargo, en tal listado falta la ley, que se da, por ejemplo, en la

expropiación por causa de utilidad pública.

26 Si el dominio de una unidad perteneciere en común a dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable del pago de la totalidad de los gastos comunes correspondientes a dicha unidad, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra sus comuneros en la unidad, en la proporción que les corresponda. Según el artículo 5 de la Ley, cada copropietario deberá pagar los gastos comunes con la periodicidad y en los plazos que establezca el reglamento de copropiedad. Si incurriere en mora, la deuda devengará el interés máximo convencional para operaciones no reajustables o el inferior a éste que establezca el reglamento de copropiedad. 27 Seguimos en esta parte el Tratado de los Derechos Reales de ALESSANDRI.

Page 18: Teoria de Los Derechos Reales

18

Es importante dejar constancia que para adquirir un bien sólo se puede utilizar un modo de adquirir. Además,

sólo la ley puede establecer modos de adquirir.

• Ocupación: bienes corporales muebles.

• Accesión: bienes corporales muebles o inmuebles.

• Tradición: bienes corporales muebles e inmuebles, derechos reales y personales, cosas singulares y

universales.

• Sucesión por causa de muerte: bienes corporales muebles e inmuebles, cosas singulares y universales,

otros derechos personales y reales.

• Prescripción: bienes corporales muebles e inmuebles, bienes singulares y universales, derechos reales con

limitaciones (usufructo). Los derechos personales no, porque no admiten posesión.

77..11.. EENNUUMMEERRAACCIIÓÓNN DDEE LLOOSS MMOODDOOSS DDEE AADDQQUUIIRRIIRR

El artículo 588 de nuestro Código, que no es una disposición taxativa, enumera los siguientes modos de

adquirir:

1) La ocupación, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición

no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional -art. 606-.

2) La accesión, que según la definición legal “es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que

ella produce, o de lo que se junta a ella” -art. 643-.

3) La tradición, modo de adquirir el dominio de las cosas que “consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,

habiendo por una parte la facultad o intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo” -art. 670-

.

4) La sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes y derechos

transmisibles dejados a su muerte por una persona -art. 951-.

5) La prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído

durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales –artículo 2492-.

6) Debe agregarse a la enumeración anterior la ley, que en ciertos casos sirve de título y modo de adquirir.

77..22.. CCLLAASSIIFFIICCAACCIIÓÓNN DDEE LLOOSS MMOODDOOSS DDEE AADDQQUUIIRRIIRR

1) Originarios y derivativos

El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior

de cualquiera otra persona -la ocupación, la accesión y la prescripción-. Si bien la cosa, en este último caso,

pertenecía anteriormente a otro dueño, éste la perdió por prescripción adquisitiva del tercero, el prescribiente, y

automáticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin relación con el primero.

El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente derecho que

tenía otra persona. Ejemplos: la tradición y la sucesión por causa de muerte.

2) Modos de adquirir a título universal y a título singular

Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte

alícuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.

a) A título singular: la accesión y la ocupación;

b) A título universal o a título singular: la sucesión por causa de muerte; la tradición.

3) Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso

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19

Según el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a título gratuito o a título oneroso.

El modo de adquirir es a título gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno.

Ejemplo: la ocupación.

Es a título oneroso cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un sacrificio pecuniario. La

tradición, por ende, puede ser tanto a título gratuito como a título oneroso. La sucesión por causa de muerte y la

prescripción son siempre a título gratuito.

4) Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte

Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento de la persona de la cual

se deriva el derecho.

Por la sucesión por causa de muerte una o más personas vivas adquieren el patrimonio dejado por una fallecida,

o una cuota del mismo (la mitad, tercio o quinto), o una o más especies o cuerpos ciertos, o unas o más especies

indeterminadas de cierto género que formaban parte del patrimonio dejado por el difunto –artículos 588 y 951-.

Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisición de un derecho presuponen la existencia de

la persona de la cual otra deriva su derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la

cual se derive el derecho, porque éste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona de su titular.

Modos de adquirir entre vivos de carácter derivativo es la tradición, y modos de adquirir entre vivos de carácter

originario son la ocupación, la accesión y la prescripción.

Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican sólo a algunos

determinados. Por ejemplo: la accesión y la ocupación son modos que se aplican sólo al dominio. La

prescripción sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.28

8. LOS MODOS DE ADQUIRIR EN PARTICULAR

1. LA OCUPACIÓN

La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, mediante la

aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas

cosas no esté prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional. –Artículo 606-.

11..11.. RREEQQUUIISSIITTOOSS

1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, aquellas cosas que los romanos llamaban res nullius;

2) Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, y

3) Que haya aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirla -animus adprehendendi-.

1) DEBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEÑO

Este requisito es de la esencia de la ocupación porque, como expresamente lo dice el artículo 606, sólo pueden

adquirirse por ocupación las cosas que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueño, sea

porque no lo han tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo

28 Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se reúnan dos títulos, como venta y prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la tradición no es necesaria. Alessandri. Ob. Cit.

Page 20: Teoria de Los Derechos Reales

20

tiempo ocultas, o porque el dueño las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer

ocupante.

Son cosas que han tenido dueño y han dejado de tenerlo las que su dueño abandona para que las haga suyas el

primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud. Estas son las cosas que los romanos llamaban

res derelictae.

De lo dicho resulta que en Chile sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas muebles, porque el artículo 590

dispone que son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales de la

República, carecen de otro dueño.

El modo de adquirir el dominio llamado ocupación queda circunscrito a las cosas muebles, y a las cosas muebles

corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensión material.

2) LA ADQUISICIÓN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR EL

DERECHO INTERNACIONAL

Expresamente señala este requisito el artículo 606. De acuerdo con esto, los animales que según las leyes

chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en las épocas de veda.

3) APREHENSIÓN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIÓN DE ADQUIRIRLA

El tercer requisito es que haya aprehensión material y ánimo o intención de adquirir el dominio de la cosa.

Se exige un elemento material y uno psicológico. El psicológico no puede faltar en la ocupación, porque la

ocupación es un acto jurídico, que requiere la voluntad del autor de producir ciertos efectos reconocidos por el

ordenamiento jurídico, como lo es el hacer nacer el derecho de dominio respecto de un bien que antes no tenía

dueño.

La aprehensión puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta en

el caso que el sujeto realice actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa. Estaríamos en el

caso de una voluntad concluyente, que al fin y al cabo es lo que importa desde el punto de vista de la teoría del

acto jurídico.

11.. 22.. DDIIVVEERRSSAASS CCLLAASSEESS DDEE OOCCUUPPAACCIIOONN

Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupación, ésta se divide en ocupación de cosas animadas,

ocupación de cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies náufragas.

A la ocupación de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las inanimadas, la invención o

hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura bélica.

1.2. 1. OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS

La ocupación de las cosas animadas comprende, la caza y la pesca, que, según el artículo 607, “son especies de

ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”.

El artículo 608 señala: “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre,

como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como

las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad

y reconocen en cierto modo el imperio del hombre”.

Los animales domésticos no pueden adquirirse por ocupación, pues tienen dueño, y el derecho de éste no se

extingue por el hecho de que el animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean éstas cercadas o abiertas,

plantadas o no -art. 623.

Los animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre,

siguen la misma regla de los animales domésticos, es decir, no pueden, por lo tanto, ser objeto de la ocupación;

pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la calidad de animales bravíos o salvajes

(art. 608, inc. 2º), y pueden ser objeto de la ocupación.

Page 21: Teoria de Los Derechos Reales

21

El artículo 609 prescribe que “no se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueño. Pero no será

necesario este permiso si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el dueño haya prohibido

expresamente cazar en ellas y notificado la prohibición”29.

En síntesis, los animales bravíos o salvajes son los únicos que pueden ser adquiridos por ocupación, porque si

bien pueden serlo los domesticados, sólo lo son cuando recobran su calidad de animales bravíos.

Se entiende que se apodera de él y lo hace suyo en los tres casos siguientes:

1) Cuando lo ha tomado materialmente;

2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras el cazador persiste en

perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá

éste hacerlo suyo -art. 617-.

3) Cuando el animal ha caído en las trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre que haya construido

las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lícito cazar o pescar -art. 617-.

En los dos últimos casos, la ley viene a anticipar la adquisición, como una compensación a los esfuerzos

gastados por el individuo. Por eso dispone que: “no es lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya

perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como

suyo” –artículo 618-.

Con estas dos disposiciones el Código Civil se pronunció sobre la discutida cuestión de la persona a quien

pertenece el animal herido y perseguido por un cazador y capturado por otro.

1.2.2. OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS

1.2.2.1. INVENCIÓN O HALLAZGO

“La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie,

adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que

arroja el mar, y que no presentan señales de dominio anterior” (art. 624, incs. 1º y 2º)30.

Requisitos.

1) Que se trate de cosas inanimadas;

2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueño, y

3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intención de adquirir el

dominio.

La ley, no obstante haber enunciado el principio de que sólo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles

de la invención o hallazgo –artículo 624, inc. 1º-, ha asimilado, en el inciso 3º del mismo artículo, a las cosas que

no han tenido nunca dueño, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas que el propietario

abandona para que las haga suyas el primer ocupante.

1.2.2.2. EL TESORO

El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llaman tesoro las monedas o joyas, u

otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que

haya memoria ni indicio de su dueño” (art. 625).

1) La cosa debe ser mueble.

29 La notificación de esta prohibición puede ser hecha a los interesados personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad. La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley está obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el dueño de las tierras, a quien además debe indemnizar de todo perjuicio (art. 610). Por su parte, el Código Penal castiga con la pena de prisión en su grado mínimo conmutable en multa al que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (art. 496, Nº 34); e impone la pena de prisión en sus grados medio a máximo o multa al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibición intimada personalmente (art. 494, Nº 21). 30 Se le llama invención porque viene del latín invenire, que quiere decir hallar.

Page 22: Teoria de Los Derechos Reales

22

2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos preciosos.

3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre.

4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado escondidos durante largo

tiempo.

5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro. No exige el Código Civil una aprehensión

real.

A quién pertenece el tesoro;

a) Si lo ha descubierto el propietario, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, inc. 3º); la mitad a título de

propietario y la otra mitad a título de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por

accesión, como se cree, sino por ocupación, es decir, es necesario que sea él el que descubra el tesoro.

b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar si el descubrimiento ha sido

fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con la autorización del dueño, o si por el contrario, el

descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueño.

1) Cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueño, se

divide por iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo –artículo 626, incs. 1º y 2º-.

2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueño, o sin su

anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo.

“Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o

alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere competente seguridad

de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio al dueño de la herededad o edificio, no podrá éste negar el

permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas” (art. 627).

Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su dominio sobre ellas, le serán

entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es

tesoro, se procede en conformidad al artículo 628, que dice: “No probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas,

serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. En este segundo

caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir

indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su porción”.

1.2.2.3. CAPTURA BÉLICA

La captura bélica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor -ALESSANDRI-.

Leer artículos 640 a 642.

1.2.3. COSAS AL PARECER PERDIDAS Y A LAS ESPECIES NÁUFRAGAS

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupación porque no son res nullius; sin embargo, puede

a no aparezca el dueño por lo que la ley ha dispuesto un procedimiento después del cual el descubridor puede

quedarse con una partes de tales cosas.

Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene señales de dominio anterior, y que no consta la

intención del dueño de abandonarla, la considera como cosa al parecer perdida, y establece un largo

procedimiento para buscar al propietario.

El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra está determinado en los artículos 629 a

634 del Código Civil.

Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a disposición de su dueño; y no

presentándose nadie que pruebe ser suya, ha de entregarse a la autoridad competente -Municipalidad de la

comuna en que se encontró la especie-, la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la

capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El aviso ha de designar el género y

Page 23: Teoria de Los Derechos Reales

23

calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no aparece el dueño, debe darse este aviso por tercera vez,

mediando treinta días de un aviso a otro (art. 629).

Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presenta persona que justifique su dominio, se vende la

especie en pública subasta, deduciéndose del producto las expensas de aprensión, conservación y demás que

incidieren; y el remanente se divide por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la

Municipalidad respectiva –artículo 630.

Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Código Civil, pierde su opción en beneficio de la

Municipalidad, y aun queda sujeto a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto –

artículo 631-.

Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor no practica estas diligencias, están en los

artículos 448 y 494 del Código Penal.

Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de

salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere

ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa

ofrecida -art. 632-.

Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño -art. 633-.

Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas podrá anticiparse la subasta, y el

dueño, presentándose antes de expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas,

como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento -art. 634-.31

1.2.4. ESPECIES NAUFRAGAS

Las especies náufragas han sido definidas como aquellas que proceden de alguna nave que naufraga en las costas

de la República, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para

alijar la nave en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas, insurgentes

fragmentos de un buque o efectos pertenecientes al aparejo o carga de un buque, etc. –Alessandri-

Rigen las especies náufragas los artículos 635 a 639 inclusive, en la parte no modificada por leyes especiales,

como la Ley de Navegación, y otras que establecen las normas conforme a las cuales debe efectuarse la

extracción de especies náufragas.

2. LA ACCESIÓN

El Código Civil define la accesión como “un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de

lo que ella produce, o de lo que se junta a ella” (art. 643).

Puesto que este artículo no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que se junta a una cosa, sea

natural, sea artificialmente. El hecho material que produce el efecto jurídico de operar la adquisición del

dominio, es la unión de una cosa a otra, y como este fenómeno sólo es posible en las cosas corporales, la

accesión es un modo de adquirir que sólo se aplica a estas cosas.

Tradicionalmente la accesión se divide en accesión discreta y accesión continua.

a) La accesión discreta, llamada también por accesión de frutos, es la que deriva de la misma cosa, la mayor

parte no la considera accesión, ya que se estima que el dueño de una cosa se hace dueño de los frutos que la

cosa produce, como una natural extensión de la facultad de goce que concede el dominio, y que no requiere de

otro modo para adquirir tales frutos.

b) La accesión propiamente tal, es la que resulta de la unión de dos o más cosas diferentes que, luego de unidas,

forman un todo indivisible.

31 Sobre estas disposiciones rigen una serie de normas especiales, como las que contemplan las especies perdidas en ferrocarriles y en aduanas.

Page 24: Teoria de Los Derechos Reales

24

De acuerdo a lo dicho anteriormente, la accesión discreta no sería modo de adquirir ni constituye propiamente

una accesión.

La accesión es un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes dueño, o, si lo

han tenido, el dueño de la cosa principal no adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el

propietario le haga.

22..22.. LLAASS DDIIVVEERRSSAASS CCLLAASSEESS DDEE AACCCCEESSIIOONN

2.2.1. ACCESIÓN DE FRUTOS

A pesar de lo señalado, el Código Civil, en su artículo 643, considera que el propietario de una cosa adquiere los

frutos por accesión.

El Código Civil chileno señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles –artículo 643-.

Los frutos son aquellas cosas que se producen con periodicidad y sin detrimento de la sustancia de la cosa

principal, en tanto que los productos se producen sin periodicidad y su aprovechamiento implica la destrucción

o al menos, la alteración sensible de la sustancia de la cosa principal, como cuando de un árbol se hace leña32.

Según el artículo 643, los frutos son naturales o civiles.

I) Frutos naturales; categorías. “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria

humana” -art. 644-.

Estados en que pueden encontrarse los frutos naturales. Los frutos naturales pueden encontrarse pendientes,

percibidos o consumidos. Dice el artículo 645: “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a

la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido

separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las

frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado”.

II) Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso o goce

que de ella se proporciona a un tercero. Los frutos civiles son producidos con ocasión de la cosa.

Los frutos civiles se dividen en pendientes y percibidos. Son pendientes mientras se deben, y son percibidos

desde que se cobran (art. 647).

Fruto devengado es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier título.

Artículos 646 y 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el solo hecho de su

producción.

2.2.2. ACCESIÓN CONTINUA

La accesión continua, o propiamente tal, tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños en

forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En virtud del principio de que lo accesorio sigue la

suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria.

La accesión propiamente tal puede ser de tres clases:

A. Accesión de inmueble a inmueble o natural;

B. Accesión de mueble a inmueble o industrial, y

C. Accesión de mueble a mueble.

2.2.2.1. ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE O NATURAL

La accesión natural puede ser de cuatro especies:

1) Aluvión;

32 Pero hay autores que afirman que la disposición según la cual los productos son frutos, no representa una confusión sino la traducción legal del significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepción al declarar que el artículo 643 dice que los productos de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su producto; en consecuencia, el caliche es fruto minero. -Alessandri 118-.

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2) Avulsión;

3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse, y

4) Formación de nueva isla.

Esta especie de accesión está reglamentada por las disposiciones de los artículos 649 a 656 inclusive.

1) ALUVIÓN

“Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro

de las aguas” -art. 649-.

Para que haya aluvión es preciso que concurran los requisitos siguientes:

a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es violento, no hay aluvión; puede

haber mutación del curso de un río o nueva isla, o retiro del mar, según los casos.

b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y

desocupado alternativamente por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del río o del mar, según sea el caso.

Artículo 650, en su inciso 2º, diga: “El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas,

forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas”.

A quién pertenece el terreno de aluvión.

Este principio general está consagrado en el artículo 650, inciso 1º: “El terreno de aluvión accede a las

heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua;

pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado”.

2) AVULSIÓN

Así se llama el acrecentamiento de un predio, no por la acción lenta e imperceptible de las aguas, sino por la

brusca de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo al fundo

de otra persona.

A quién pertenece la avulsión.

En este caso, el dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella,

para él solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio

a que fue transportada (art. 652).

3) MUTACIÓN DEL ÁLVEO DE UN RÍO O DIVISIÓN DE ÉSTE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE.

1º Cambio de cauce de un río. Un río puede cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargándose a

una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando

completa y totalmente el anterior.

En conformidad al artículo 654, cuando el río cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas, los

propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con

permiso de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta autorización es la

Municipalidad respectiva -Ley de Municipalidades, art. 5, letra c)-.

Si los esfuerzos de los propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco el todo o

parte del primitivo cauce del río, llega el caso de determinar a quién pertenecen los terrenos que han quedado en

descubierto. Las reglas están dadas en los artículos art. 654, inc. 1º, art. 654, inc. 2º, artículo 655, que no es sino

una aplicación de las reglas generales estudiadas. (Leer pero no estudiar)

4) FORMACIÓN DE NUEVA ISLA

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Artículo 656.

Requisitos:

1º Que las islas se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien toneladas.

El artículo 656 comienza diciendo: “Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado según el

artículo 597, se observarán las reglas siguientes...”, y el artículo 597 prescribe: “Las nuevas islas que se formen

en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán

al Estado”.

2º El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesión, es que la isla se forme con carácter

definitivo, porque la regla primera del artículo 656 dice: “1º La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho,

mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no accederá entre tanto a las

heredades riberanas”.

El Código regula tres situaciones diversas:

A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven a juntarse;

B) La isla se forma en el lecho del río, y

C) La isla se forma en un lago.

Las reglas están dadas en el artículo 656. (Leer pero no estudiar)

2.2.2.2. ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE

Artículos 668 y 669. La accesión de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de edificación y plantación o

siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que

el dueño del suelo.

Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesión la carencia de un título contractual, como aparece

claramente de los artículos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes.

La accesión industrial es de dos clases: edificación y plantación o siembra; pero una y otra se rigen por unas

mismas reglas y les son aplicables unos mismos principios. Del inciso 3º del artículo 668 resulta que es aplicable

al caso de la plantación o siembra todo lo que este artículo dispone para la edificación.

Incorporación y arraigo en el suelo. Para que se produzca la accesión de mueble a inmueble es necesario que las

materias se incorporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en él, porque la accesión es un modo de

adquirir el dominio mediante la unión de una cosa a otra, y esta unión sólo se produce cuando aquellas cosas

muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en

la construcción y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesión, y el propietario de los

materiales, plantas o semillas puede reclamarlos (art. 668, inc. 4º).

¿Quién es el dueño del edificio, siembra o plantación? Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a

lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor.

Indemnización al dueño de los materiales; distinción de casos. Pero como es un principio general que nadie

puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnización. La

ley asigna al dueño del suelo el dominio de la edificación o plantación o siembra, pero le impone la obligación

de pagar una indemnización al dueño de los materiales. Para estudiar esta situación, tenemos que considerar dos

casos:

1) El dueño del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas o semillas ajenas, y

2) El dueño de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con materiales propios en suelo ajeno.

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1º SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO. EN ESTE CASO, HAY QUE

DISTINGUIR DOS SITUACIONES DIFERENTES:

a) El dueño de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble, y

b) El dueño de los materiales tenía conocimiento de dicho uso.

(Leer art. 668, pero no es necesario estudiarlo).

2º SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO. PARA LA

DETERMINACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL HECHO, DEBE DISTINGUIRSE SI EL DUEÑO DEL

SUELO TUVO CONOCIMIENTO O NO DE LO QUE HACÍA EL DUEÑO DE LOS MATERIALES.

Si no tuvo conocimiento rige el inciso 1º del artículo 669, si el dueño del inmueble tuvo conocimiento de lo que

hacía el propietario de los materiales, está obligado a pagar la edificación, plantación o sementera –inc. 2º

artículo 669-.

2.2.2.3. ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE

La accesión de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjunción, especificación y mezcla.

1) ADJUNCIÓN

“La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes

dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada;

como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo

propio” (art. 657).

Requisitos:

1) Unión de cosas muebles;

2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños;

3) Conservación de la fisonomía individual de las cosas juntadas, o sea, que éstas, en caso de poder separarse

después, puedan subsistir conservando su ser específico, y

4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños respecto del hecho de la unión.

En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra, el dueño de

la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al dueño de esta última el valor de

ella –artículo 658-.

Determinación de la cosa principal. 1º Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra,

la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio -art. 659, inc. 1º-. La estimación se refiere

generalmente al valor venal, esto es, de venta, pero la ley, por excepción, hace primar el valor de afección; dice

que cuando la cosa tuviere para su dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación –

artículo 659, inc. 2º-.

2º Si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de

la otra –artículo 660-.

3º Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirará como cosa principal la de mayor volumen –

artículo 661-.

2) ESPECIFICACIÓN

La especificación es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento

del propietario. Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o

artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave

-art. 662, inc. 1º-.

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La especificación requiere, por tanto, la mano de obra o industria humana, la materia ajena y la producción de

una nueva especie como resultante de la aplicación de la primera sobre la segunda.

En la especificación, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el dueño de la

materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura -art. 662, inc. 2º-.

Excepción a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho más que la materia primitiva, -art. 662, inc. 3º-

porque es un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa.

3) MEZCLA

La mezcla es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se compenetran o confunden en el

conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.

La mezcla se diferencia de la especificación en que la primera supone la confusión de dos sustancias, y la

especificación, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo

humano.

No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecerá en

común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía (art.

663, inc. 1º).

Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble

1a. Derecho de restitución. Artículo 665, que dice: “En todos los casos en que el dueño de una materia de que

se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo

tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza,

calidad y aptitud, o su valor en dinero”.

En este caso no cabe hablar de accesión, sino de compraventa.

2a. Derecho a pedir la separación de la cosa. Esta regla la consagra el artículo 664:

3a. Tanto la adjunción como la especificación y la mezcla exigen que no haya conocimiento de una de las partes,

ni mala fe de parte de la otra. Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya

se hacía por otra persona, se presume haberlo consentido y sólo tiene derecho a su valor -art. 666-.

4a. El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, está sujeto

en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera

de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.

Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo que se

haya procedido a sabiendas -art. 667-.

3. LA TRADICION

Según el artículo 670: “la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de

ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

Como se sabe, la compraventa, la permuta, la donación obligan a transferir la cosa vendida, permutada o

donada; la ejecución de esta obligación está representada por la entrega –tradición-.

La tradición es un acto jurídico bilateral, porque para formarse requiere la concurrencia de dos partes: el

tradente y el adquirente. Tradente es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada

por él o a su nombre, y adquirente es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por

él o a su nombre.

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33..11.. CCAARRAACCTTEERRÍÍSSTTIICCAASS DDEE LLAA TTRRAADDIICCIIÓÓNN::

1) Es un modo de adquirir derivativo.

2) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también todos los derechos reales y personales -artículos

670, inc. 2º, y 699-, con excepción de los personalísimos.

3) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Por excepción, puede efectuarse la

tradición del derecho de herencia, a título universal.

4) La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título oneroso.

5) La tradición es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6) La tradición es una convención.

Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de

justo título para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripción.

ENTREGA Y TRADICIÓN

La entrega, en términos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra y, no es,

necesariamente tradición, como modo de adquirir.

Sin embargo, nuestro Código emplea ambos términos indistintamente. Por ejemplo, en el artículo 1443, al

definir los contratos reales, dice que son aquellos que se perfeccionan por “la tradición de la cosa”, queriendo

significar la “entrega” de la cosa; el artículo 2174, al definir el contrato de comodato, habla de tradición, cuando

en realidad debe decir “entrega”, porque el comodato es título de mera tenencia.

Hay otros artículos en los cuales los términos están bien empleados. Así, el artículo 2212, al definir el contrato

de depósito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y está bien dicho, porque el depósito es título de

mera tenencia y no transfiere el dominio. También el caso del artículo 2197 para el contrato de mutuo.33

3.3. REQUISITOS DE LA TRADICION

1) Presencia de tradente y adquirente;

2) Consentimiento y capacidad del tradente y el adquirente;

3) Existencia de un título traslaticio de dominio, y

4) Entrega de la cosa.

33..33..11.. PPRREESSEENNCCIIAA DDEE TTRRAADDEENNTTEE YY AADDQQUUIIRREENNTTEE

“Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la

persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre” -art. 671-.

En el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:

1a. Debe ser dueño de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere, y

2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.

La tradición hecha por quien no es dueño de la cosa es válida, pero no transfiere el dominio, ya que nadie puede

transferir más derechos que los que tiene. De acuerdo a los artículos 68234 y 683 la tradición hecha por el no

dueño produce importantes efectos, aunque no transfiera el dominio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta y

conciliarse con los artículos 1575 y 1578 N°1 referidas al pago.

El tradente no sólo debe ser dueño de la cosa sino también debe tener la facultad e intención de transferir el

derecho real de que se trate -art. 670-. 33 “El Código…a veces los estima sinónimos (como en el artículo 1824, en el que se expresa “entrega o tradición”; otras utiliza “entrega” siendo más preciso “tradición” (art. 2196); otras expresa “tradición” siendo más preciso “entrega” (art. 2174, el art. 1443 emplea la expresión “tradición”, lo que allí es parcialmente adecuado); en fin hay ocasiones en que si se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1°, 2197; esta última disposición incurre sí en una redundancia”, Los Bienes, Peñailillo, Daniel, Editorial Jurídica, 2007, p. 212. 34 En relación con los artículos 1815 y 1819.

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Debe darse por supuesto que la tradición, como todo acto jurídico, ha de realizarse por personas que tengan

capacidad de ejercicio o actúen habilitadas conforme a la ley.

Pero la transferencia del dominio por la tradición no sólo exige la capacidad de ejercicio del dueño de la cosa o

del que a su nombre hace la tradición, sino que es indispensable además que esté facultado para transferir, o de

lo contrario será nula -art. 1575, inc. 2º-.

Para que la tradición produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del tradente al adquirente es necesario

que este último tenga la facultad de adquirir el dominio. La palabra capacidad equivale a lo que la doctrina actual

llama legitimación o falta de legitimación, en términos negativos.

33..33..22.. CCOONNSSEENNTTIIMMIIEENNTTOO DDEELL TTRRAADDEENNTTEE YY DDEELL AADDQQUUIIRREENNTTEE

La tradición es un acto jurídico bilateral o convención, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia

de las voluntades de las partes -artículo 670-.

Prescribe el artículo 672: “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su

representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se

valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”,

agregando el artículo 673 que: “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su

representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por

la ratificación”.

De acuerdo a las reglas generales la tradición puede ser hecha por representantes siempre que actúen dentro de

la órbita de sus facultades -art. 674-35.

El consentimiento en la tradición debe versar respecto a:

1º La cosa objeto de la tradición;

2º El título que le sirve de causa;

3º La persona a quien se efectúa la tradición.

En el Título “De la tradición”, no se ha reglamentado los diversos vicios del consentimiento de que puede

adolecer la tradición, sino que se ha limitado, en los artículos 676, 677 y 678, a reglamentar el error, por lo que

respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en la teoría del acto jurídico.

De acuerdo con el artículo 676, el error en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de la tradición.

En lo que dice relación en cuanto al error en la persona, se presenta aquí una excepción a los principios

generales, ya que el error en la persona anula la tradición, esto porque la tradición no es sino el cumplimiento de

la obligación que nace del contrato, y en el contrato ya se encuentra determinada la persona del adquirente. Si el

error recae sólo sobre el nombre, la tradición es válida -art. 676, inc. 2º-.

El error en la cosa está contemplado en el artículo 677 del Código Civil, a través de dos hipótesis. En la primera,

ambas entienden que hay un título traslaticio de dominio; pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a

la naturaleza del título, en la segunda una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra

entiende que hay sólo un título de mera tenencia. En los dos casos la tradición es nula.

35 En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal” art. 671, inc. 3º.

Page 31: Teoria de Los Derechos Reales

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33..33..33.. EEXXIISSTTEENNCCIIAA DDEE UUNN TTÍÍTTUULLOO TTRRAASSLLAATTIICCIIOO DDEE DDOOMMIINNIIOO

Así el artículo 675 del Código Civil, dispone: “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como

el de venta, permuta, donación, etc.”.

Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición. Títulos traslaticios de dominio son: la compraventa; la

permuta; la donación; el aporte en propiedad a una sociedad; el mutuo; el cuasiusufructo; la transacción cuando

recae sobre un objeto no disputado y, en algunos casos la novación.

El título traslaticio, además debe ser válido -art. 675-. No debe tratarse de un título nulo.

Si es nulo el título traslaticio de dominio, la tradición no transfiere el derecho que se intenta traspasar.

Para que valga la tradición se requiere no sólo un título traslaticio de dominio, sino, además, que el título sea

válido respecto de la persona a quien se confiere -art. 675-.

33..33..44.. LLAA EENNTTRREEGGAA DDEE LLAA CCOOSSAA

Ya veremos cómo se hace la entrega, forma que es distinta según se trate de bienes raíces, de bienes muebles o

de derechos personales.

3.4. EFECTOS DE LA TRADICION

Cuando el tradente es dueño de la cosa que se entrega la tradición transfiere el dominio, en el caso que no es

dueño de la cosa que entrega; diversas situaciones. Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la

tradición es válida, pero no transfiere el dominio. Tal doctrina se encuentra contenida en el artículo 682 que

dispone que si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se

adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa

entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el

momento de la tradición. Disposición que se encuentra en armonía con el artículo 1815 que prescribe: “la venta

de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

33..44..11.. TTRRAADDIICCIIÓÓNN HHEECCHHAA BBAAJJOO LLAA CCOONNDDIICCIIÓÓNN DDEE NNOO TTRRAANNSSFFEERRIIRR EELL DDOOMMIINNIIOO

SSAALLVVOO QQUUEE SSEE VVEERRIIFFIIQQUUEE EELL PPAAGGOO DDEELL PPRREECCIIOO

El artículo 680 se encuentra en antinomia aparente con los artículos 1873 y 1874. Sin embargo, el artículo 1874

establece que la cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la

demanda alternativa que establece el artículo precedente: derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del

contrato, es decir, el pago del precio, o la resolución del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. Por tanto, la

entrega efectuada por el vendedor con reserva del dominio, producirá de todas maneras la tradición, aunque

bajo condición resolutoria. El artículo 1873 hace producir a la mencionada cláusula los mismos efectos de

cualquiera condición resolutoria.

La contradicción aparente se resuelve haciendo prevalecer los artículos de la compraventa para el caso

del contrato de compraventa por el no pago del precio, en virtud del principio de especialidad, y el artículo 680

para las demás clases de contrato, e incluso para la compraventa cuando la condición no consista en no

transferirse la cosa sino en virtud del pago del precio.

Page 32: Teoria de Los Derechos Reales

32

4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

44..11.. TTRRAADDIICCIIÓÓNN DDEE LLOOSS DDEERREECCHHOOSS RREEAALLEESS SSOOBBRREE UUNNAA CCOOSSAA CCOORRPPOORRAALL MMUUEEBBLLEE

Esta clase de tradición puede ser real o ficta. Según el artículo 684, la tradición debe hacerse significando que se

transfiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que enumera. Esta disposición no es

taxativa.

La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere

el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;

2. Mostrándosela;

3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;

4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y

5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,

arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente

por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Que corresponden básicamente a la clasificación romana de tradición de larga mano -longa manu-; tradición por

breve mano -brevi manu-, y constitutum possessorium.

La tradición longa manu es la que se realiza cuando el tridente muestra la cosa al adquirente –n°2 del 684-. La brevi

manu consiste en que el que tiene la cosa por un título de mera tenencia, comodato, arriendo, la adquiere y se

hace dueño, no siendo necesaria la entrega y la devolución de la cosa, lo que sería poco práctico –nada más

contrario al derecho civil-, sino que por una ficción se entiende realizada la entrega.

Por el contrario la constitutio posesorio es la situación contraria. El que tenía la cosa como dueño la enajena y

conserva la posesión por un título de mera tenencia. Las explicaciones dadas para traditio brevi manu son

plenamente aplicables en este caso.

44..22.. TTRRAADDIICCIIÓÓNN DDEE LLOOSS DDEERREECCHHOOSS RREEAALLEESS SSOOBBRREE UUNNAA CCOOSSAA CCOORRPPOORRAALL IINNMMUUEEBBLLEE

La tradición de los derechos reales inmuebles, excepto el de servidumbre, se efectúa, de acuerdo con la

legislación que nos rige, por la inscripción del título en el Registro del Conservador -art. 686-.

Fines de la inscripción:

1) Es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la tradición del derecho

de servidumbre -arts. 686 y 698-.

2) Dar publicidad a la propiedad inmueble.

3) Es prueba, requisito y garantía de la posesión. La inscripción sirve como requisito para adquirir la posesión de

los bienes raíces -art. 724-; es prueba de esa misma posesión -art. 924-, y es garantía de ella –artículos 728 y

2505-.

4) Por regla general, la inscripción constituye tradición, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos,

desempeña, además, el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables -art. 1400-;

constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos -art. 767-; constitución del derecho de uso -art.

812 en relación con el 767-; constitución de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se

constituyan por acto entre vivos o por testamento -art. 735-; constitución del censo -art. 2027-; constitución de

la hipoteca -arts. 2409 y 2410-. Con todo, se debe tener presente que en muchos de los casos antes nombrados,

la doctrina discute acerca del rol que juega la inscripción conservatoria.

REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RAÍCES

En Chile, la propiedad raíz, inmueble está organizada sobre la base del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Page 33: Teoria de Los Derechos Reales

33

El Registro del Conservador fue creado por el Código Civil, en virtud de artículo 695 que dispuso: “un reglamento

especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones”. El

Reglamento comenzó a regir el 1º de enero de 1859, o sea, dos años después que entró en vigor el Código Civil.

Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio,

de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de

prenda industrial, de prenda especial y demás que les encomienden las leyes - art. 446 del Código Orgánico de

Tribunales-.

Los libros que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Raíces: el Registro de Propiedad, el

Registro de Hipotecas y Gravámenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar - art. 31-.

Existen además el Repertorio y el Índice General.

I. El Repertorio. El Repertorio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los títulos que se le

presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronológico en que llegan -arts. 21 y 27-.

II. El Registro de Propiedad. En el Registro de Propiedad deben inscribirse las traslaciones de dominio -art. 32,

inc. 1º-, o sea las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripción.

III. El Registro de Hipotecas y Gravámenes. Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los derechos de

usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes -Reglamento, art.

32, inc. 2º-.

IV. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. En este libro deben inscribirse las interdicciones

y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o

judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar - art. 32 en relación

con el 53, Nº 3º del Reglamento-.

El conservador debe llevar también un libro de índice general, por orden alfabético, el cual se forma a medida

que se van haciendo las inscripciones en los tres registros parciales. En él se abren las mismas partidas que en el

índice particular. El índice General se cierra anualmente con un certificado que pone el conservador al final de

cada serie alfabética de partidas; y se continúa el mismo índice después de los certificados de cada serie, si en el

libro hay bastante capacidad para ello -art. 45-.

Los libros que lleva el Conservador son esencialmente públicos -art. 49- y se encuentra obligado a dar cuantas

copias y certificados se le piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus

registros, certificados -arts. 50 y 51-.

El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces establece en el artículo 52 los títulos que deben

inscribirse, y en el artículo 53, los que pueden inscribirse.

La no inscripción de un título que debe inscribirse trae como sanción que no se produzca el efecto que en cada

caso señala el legislador a la inscripción.

A) TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE

El artículo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los títulos que deben inscribirse:

1) Títulos traslaticios de derechos reales inmuebles y sentencia que declara la prescripción adquisitiva. Deben

inscribirse los títulos traslaticios del dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso,

habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción

adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos -art. 52, Nº 1º-.

2) Constitución de la propiedad fiduciaria y de otros derechos reales. Debe inscribirse la constitución de los

fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer

Page 34: Teoria de Los Derechos Reales

34

sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución

de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca - art. 52, Nº 2º-.

3) Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente -art. 52, Nº 3º-.

4) Actos relacionados con la sucesión por causa de muerte. El artículo 688 del Código Civil, reproducido casi

textualmente por el artículo 55 del Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la inscripción de una serie de

actos cuando opera la sucesión por causa de muerte. Mientras esas inscripciones no se realicen, no está

habilitado el heredero para disponer en manera alguna de un inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas

hereditarias no haya bienes raíces, debe inscribirse el decreto de posesión efectiva -art. 883, inc. 3º del Código de

Procedimiento Civil-.

5) Decretos de interdicción, rehabilitación, posesión definitiva de los bienes del desaparecido, beneficio de

separación. Deben inscribirse los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del

disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el

beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil -art. 52, Nº 4º-.

6) Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles. El artículo 53 del Reglamento del Registro

Conservatorio declara que “puede inscribirse todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o

judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión

de bienes, secuestro, litigio, etc.” -Nº 3º-.

Existen, además, numerosas leyes que ordenan diversas inscripciones en el Conservador, tal como la Ley de

Quiebras que ordena inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de

Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento -comuna- en que se hubiere declarado la quiebra y

también en los conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido -art. 52, Nº

8- o las ordenadas por el Decreto Ley Nº 2.695, sobre regularización de la posesión de la pequeña propiedad

raíz y la constitución del dominio, en el que el peticionario, después de terminado su trámite favorablemente,

deberá inscribir en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces su título.

B) TÍTULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE

1) Puede inscribirse toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros

derechos reales constituidos sobre ellos -art. 53, Nº 1º-.

2) El Nº 2º del artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que puede inscribirse todo

gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los mencionados en los Nos. 1º y 2º del artículo anterior, como

las servidumbres. Excepto éstas, en dichos números se contemplan todos los gravámenes reales; por tanto, hay

que concluir que el Nº 2º del artículo 53, se refiere a otra clase de gravámenes, a los constitutivos de derechos

personales, es decir, las cargas u obligaciones de una persona que vienen a afectar a determinado inmueble suyo.

Dice el artículo 53 del Reglamento que también puede inscribirse el arrendamiento en el caso del artículo 1962

del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley36.

3) Impedimentos y prohibiciones referentes a inmuebles. Puede inscribirse todo impedimento o prohibición

referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre

ejercicio del derecho de enajenar -Reglamento art. 53, Nº 3º-.

La inscripción del título de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble, excepto la servidumbre, debe

hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el bien raíz, y si éste por su situación

36 El artículo 1962 establece: “Estarán obligados a respetar el arriendo: 1º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios; 3º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. El arrendamiento de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura”. Así, pues, la inscripción del arrendamiento no es obligatoria; pero si se practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios. La Ley General de Bancos dispone: “Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento que señala esta ley no estarán obligados a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación a la hipoteca del Banco o autorizados por éste” (art. 101, inc. 1º).

Page 35: Teoria de Los Derechos Reales

35

pertenece a varios territorios, preciso es hacer la inscripción en el Registro de cada uno de ellos -art. 687, inc. 1º-

, conforme al texto que le dio el Nº 12 del art. 7º de la Ley Nº 18.776; Reglamento art. 54, inc. 1º-. Si el título es

relativo a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los territorios a que

por su situación pertenecen los inmuebles -art. 687, inc. 2º; art. 54, inc. 2º del Reglamento-.

Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes legales -art.

60-.

La anotación en el Repertorio tiene por finalidad dejar testimonio de la recepción de dicho título. En el acto de

recibir la copia auténtica debe el conservador anotar su extracto en el Repertorio, bajo el número que le

corresponda según el orden de su presentación -arts. 65 y 24-.

Si dos o más personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las

copias presentadas deben anotarse bajo el mismo número -art. 66-.

El conservador puede rehusar las inscripciones que son en algún sentido legalmente inadmisibles. “Sin embargo,

en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo

que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar” -

Reglamento, art. 15, inc. 1º-.

Después de anotado el título en el Repertorio, si el conservador estima que su inscripción es admisible, debe

hacerla sin más trámites; pero si considera que no lo es legalmente en algún sentido, está obligado a devolver el

título, expresando en este mismo, y también al margen del Repertorio, los fundamentos de la negativa –artículos

14, inc. 2º, y 25-.

La parte perjudicada puede ocurrir al juez de letras, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos

por el conservador, resuelve por escrito y sin más trámite lo que corresponda. Si manda el juez hacer la

inscripción, el Conservador deberá hacerla mencionando en ella el decreto en que se ordena -arts. 18, 19 y 20-.

La anotación realizada en el Repertorio tiene el carácter de presuntiva. Caduca a los dos meses de su fecha si no

se convierte en inscripción. Y se convertirá en tal cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que

impedía la inscripción -arts. 15 y 16-. Convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos sus efectos

propios desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el

intervalo de la una a la otra -art. 17-.

A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador copia de la anotación hecha en el Repertorio -

art. 69-.

Si el Conservador rehúsa la inscripción, debe devolver el título al interesado, expresando con individualidad en

el mismo los fundamentos de la negativa y mencionando también en el Repertorio el motivo de la devolución -

arts. 14, inc. 2º, y 25-.

Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jamás deben usarse abreviaturas -art. 77-.

Finalmente, siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de

designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella -art. 80; C. Civil,

art. 692-.

Las cancelaciones implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro. Se realizan mediante

subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales, convencionales o decretadas por la justicia -art. 91-.

El conservador no puede hacer cancelación alguna de oficio; no obstante, en las inscripciones anteriores no

canceladas, está obligado a poner una nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo

inmueble -art. 92-.

La inscripción, como acto jurídico, sigue las reglas generales de éstos, y puede adolecer de nulidad absoluta o de

nulidad relativa, según los casos.

Page 36: Teoria de Los Derechos Reales

36

44..33.. TTRRAADDIICCIIÓÓNN DDEE LLOOSS DDEERREECCHHOOSS RREEAALLEESS SSOOBBRREE UUNNAA CCOOSSAA CCOORRPPOORRAALL

IINNMMUUEEBBLLEE

La tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del

Conservador. De la misma manera se efectúa la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en

bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca -art. 686-. La disposición

menciona los derechos de uso y de habitación, pero como son derechos personalísimos -art. 819- y, por tanto,

intransferibles, su tradición jamás podrá realizarse.

El papel de la inscripción es servir de tradición de los derechos reales inmuebles; por regla general.

La tradición del derecho de servidumbre no se efectúa por la inscripción en el Registro del Conservador, sino

por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la

misma del acto o contrato -art. 698-. De ahí que el Reglamento del Registro Conservatorio, según vimos, no

enumere a la servidumbre entre los títulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo -art. 53, Nº 2º-.

44..44.. TTRRAADDIICCIIÓÓNN DDEE LLOOSS BBIIEENNEESS MMUUEEBBLLEESS RREEGGIISSTTRRAADDOOSS

Algunos muebles registrados, como las naves marítimas y las aeronaves, precisamente por la posibilidad de

inscribirse en registros públicos, pueden ser objeto de hipoteca, garantía que no exige que el dueño del bien

dado para la seguridad de un crédito, se desprenda de la posesión de él ni de su tenencia, al revés de lo que

ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas prendas sin desplazamiento, en las que las

cosas muebles dadas en garantía no se entregan al acreedor, sino que permanecen en poder de su dueño, como

sucede con la llamada prenda industrial y la prenda agraria. En el caso de los vehículos motorizados, la escritura

pública de constitución de la prenda debe anotarse al margen de la inscripción del vehículo en el Registro de

Vehículos Motorizados, y tratándose de la prenda de naves menores, en construcción o construidas, la escritura

debe anotarse al margen de la inscripción de la nave en el respectivo Registro de Matrículas. Mientras no se

practiquen dichas anotaciones, el respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros -art. 8º-.

La Ley de Tránsito 18.290 ha entregado el Registro de Vehículos Motorizados al cuidado del Servicio de

Registro Civil e Identificación, el cual lo lleva “en la base de datos central de su sistema mecanizado”. En este Registro

deben inscribirse los vehículos y la individualización de sus propietarios y se anotan las patentes únicas que

otorgue. Además, en cada oficina del mentado Servicio hay un libro repertorio y un índice, ambos a cargo del

oficial civil respectivo -art. 34, incs. 1º y 2º-.

El Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados es el Decreto Nº 1.111, de 1985, del Ministerio de

Justicia.

La inscripción de un vehículo debe efectuarse al otorgarse la patente única, incorporándose los documentos que

autorizan esta inscripción en el Archivo Nacional del Servicio del Registro Civil e Identificación (Ley de

Tránsito, art. 34, inc. 3º). También se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de los

vehículos inscritos (Ley de Tránsito, art. 35, inc. 1º). Puede requerirse en dicho Registro la anotación de los

gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, anotación que no es necesaria para

la existencia de tales actos, pero sí para que puedan oponerse a terceros -Ley de Tránsito, art. 35, inc. 2º-.

Puede suceder que el acto que sirve de título a la transferencia sea consensual. Para realizar en tal caso la

inscripción es previo que, ante el oficial del Registro Civil e Identificación, se acredite el acto mediante

declaración conjunta suscrita por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehículo, o bien

que se acredite mediante instrumento público o instrumento privado autorizado por notario (Ley de Tránsito,

art. 35).

Page 37: Teoria de Los Derechos Reales

37

Se debe hacer presente, que en el procedimiento de policía local no es admisible la prueba de testigos para

acreditar la existencia o fecha de un acto que sea traslaticio del dominio de un vehículo motorizado -Ley Nº

18.287, sobre procedimiento ante los juzgados de policía local, art. 12, inc. 2º-.

Con todo, tal inscripción no prueba el dominio, sino que sólo constituye una presunción de dominio del

vehículo en favor de la persona a cuyo nombre se realiza; dice la Ley de Tránsito: “Se presumirá propietario de un

vehículo motorizado la persona cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario” -art. 38-.

En consecuencia, puede probarse que el dueño de un vehículo motorizado es otra persona distinta que aquella a

cuyo nombre figura inscrito en el Registro.

44..55.. IINNSSCCRRIIPPCCIIOONNEESS AA QQUUEE DDAA OORRIIGGEENN LLAA SSUUCCEESSIIÓÓNN PPOORR CCAAUUSSAA DDEE MMUUEERRTTEE

De acuerdo con nuestro Código Civil, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio –

artículo 588-. Produce el traspaso de los bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el

momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesión se trata –artículos 955 y 956- adquiriéndose desde ese

momento la posesión de la herencia, aunque el heredero lo ignore –artículo 722-. Tales disposiciones conllevan

como consecuencia, que el heredero no necesita de tradición para adquirir por sucesión por causa de muerte, y

es un principio que las cosas no pueden adquirirse sino por un solo modo.

En el momento de deferirse la herencia –dice el artículo 688–, la posesión de ella se confiere por el ministerio de

la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un

inmueble, mientras no preceda:

1º El decreto judicial que da la posesión efectiva de la herencia: este decreto se inscribirá en el Registro de la

comuna o de las comunas en que haya sido pronunciado y en los Registros de los territorios en que estén

situados los inmuebles del causante -art. 883 del Código de Procedimiento Civil-, y si la sucesión es

testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento;

2º La inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos en el Registro Conservatorio del

territorio en que está situado el inmueble; si éste por su situación pertenece a varios territorios, debe hacerse la

inscripción en el Registro de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o más, la inscripción debe

hacerse en todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles; en virtud de estas inscripciones

pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios;

3º La inscripción especial del acto de partición por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un

inmueble, debiendo realizarse en el Registro del territorio o en el de los territorios a que por su situación

corresponda dicho inmueble o parte; sin esta inscripción especial no podrá el heredero disponer por sí solo de

los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

Practicada la inscripción de herencia o especial de herencia, como también suele denominarse, los herederos

pueden disponer de consuno, esto es, de común acuerdo, de los inmuebles hereditarios -art. 688, Nº 2º-.

Efectuada la partición entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones, el acto de partición en lo

relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes se poseía proindiviso se inscribirá en el Registro

Conservatorio del territorio a que por su situación corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscripción

especial no puede el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan

cabido -art. 688, Nº 3º-.

A este respecto pueden diferenciarse tres clases de posesión: la legal, la efectiva y la real.

Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones

del artículo 688, porque este precepto impide la disposición de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero

no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurídica que no tiene carácter inmueble.

Page 38: Teoria de Los Derechos Reales

38

Además de la sucesión por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también da lugar a la inscripción

conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un bien

raíz sea inscrita en el Registro del Conservador:

1) Artículo 689 del Código Civil: “Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción,

el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se

inscribirá en el respectivo Registro o Registros”.

2) Artículo 2513 del mismo Código: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública

para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente

inscripción”.

3) La disposición del artículo 52 del Reglamento dispone que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara

la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca).

La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo tiene adquirido por

prescripción; la inscripción se exige para que la sentencia judicial produzca efectos contra terceros.

44..66.. TTRRAADDIICCIIÓÓNN DDEELL DDEERREECCHHOO DDEE HHEERREENNCCIIAA

El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir llamado sucesión por causa

de muerte, y no por la tradición, que es un modo de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos.

Según algunos autores -LEOPOLDO URRUTIA- siendo la herencia una universalidad jurídica, aunque la herencia

comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el artículo 686 para la tradición de ella,

pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces.

Para esta doctrina, como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde

aplicar las generales del Título “De la tradición”. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de herencia

puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de

adquirirlo. Se aplica la regla general del artículo 670, incisos 1º y 2º.

Para otros el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de

ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que

la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen. Si

sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por uno de

los medios que el artículo 684 indica para la tradición de las cosas corporales muebles; Si la herencia se

compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al

artículo 686 por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

La jurisprudencia muy mayoritaria considera que la tradición del derecho de herencia no exige la inscripción,

aunque en ella existan bienes raíces.

44..77.. TTRRAADDIICCIIÓÓNN DDEE LLOOSS DDEERREECCHHOOSS PPEERRSSOONNAALLEESS

La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha

por el cedente al cesionario -art. 699-.

En consecuencia, la tradición de un derecho personal no sólo puede efectuarse por la entrega física del título,

del papel en que consta, sino que también puede hacerse de una manera simbólica, como sería permitiendo o

autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo.

Page 39: Teoria de Los Derechos Reales

39

Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el tradente o cedente y el adquirente o cesionario

de los derechos personales –artículos 699 y 1901-; pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra

terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste -art. 1902-.

LA POSESIÓN

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el

que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

Esta es la concepción subjetiva de la posesión de FEDERICO CARLOS VON SAVIGNY37.

Lo cierto es que en muchos casos es muy difícil determinar, a ciencia cierta, quién es el dueño de una cosa, por

lo que el Derecho Civil, que es eminentemente práctico ya que nació de la casuística romana, opta por la

doctrina de la apariencia, considerando dueño al que aparenta mediante actos externos serlo, siempre y cuando

no reconozca dominio ajeno, pues si así fuera, la presunción simplemente legal que ampara al poseedor se

destruiría por la propia confesión del mero tenedor.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESIÓN

1. La tenencia de una cosa –corpus-.

2. El ánimo o intención de tenerla como señor o dueño o, en su caso, como el titular del respectivo derecho –

animus-.

3. Una cosa determinada.

1. Tenencia de la cosa o corpus

Este es el aspecto material de la posesión y lo constituye la potestad que sobre la cosa se tiene.

El Código Civil señala como elemento de la posesión la tenencia de una cosa, es decir, la ocupación actual y

material de ella, esto es, que la persona tenga la cosa bajo su poder.

2. Animus o intención de tener la cosa como señor o dueño o como titular del respectivo derecho real.

Tal elemento es de carácter psicológico, y consiste en la intención del poseedor de actuar respecto de la cosa

como si fuera su propietario, como señor o dueño.

No siempre la tenencia material esta unida con el animus, pues hay casos en que una persona tiene el corpus pero

reconoce dominio ajeno sobre la cosa, tal sucede, por ejemplo, en la mera tenencia en que el mero tenedor tiene

materialmente la cosa pero reconoce dominio ajeno sobre ella, es decir, tiene el corpus pero carece del animus, es

el caso del arrendatario, depositario o comodatario.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

3. Cosa determinada

Exige claramente este requisito el artículo 700. Esto significa que la cosa objeto de la posesión debe estar

singularizada o individualizada como especie o cuerpo cierto, por lo tanto, no hay posesión respecto de géneros.

IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN

1. Al poseedor se le presume dueño mientras otra persona no justifique serlo. Mediante la posesión se

puede llegar a la prueba del dominio -art. 700 inc. 2-.

37 Teorías sobre la naturaleza jurídica de la posesión. Para la teoría subjetiva -Savigny- el elemento fundamental y característico de la posesión es la intención personal que debe concurrir y que se denomina animus. Para la teoría objetiva, en cambio, -Ihering- toda relación de tenencia de una cosa implica necesariamente la existencia de un ánimo en el detentador, porque incluso la mera tenencia supone la intención de tener la cosa. Luego, este elemento intencional se presenta tanto en la posesión como en la mera tenencia y no consiste este elemento en un ánimo de ser dueño, sino que sólo en el propósito de servirse de la cosa para obtener la satisfacción de sus necesidades, por lo que el corpus y el animus forman una sola unidad, porque en el hecho ambas cosas no son sino dos aspectos de una relación.

Page 40: Teoria de Los Derechos Reales

40

2. La acción reivindicatoria es la que se confiere al propietario de una cosa para proteger su derecho, pues

bien, al poseedor se le confiere la acción publiciana -igual que la acción reivindicatoria, pero concedida al

poseedor regular- arts. 889 y 894-.

3. -El poseedor de un inmueble o un derecho real constituido sobre un inmueble tiene la acción posesoria

para su protección -art. 916-.

4. -La posesión puede conducir a la adquisición del dominio o de los derechos reales por prescripción

adquisitiva -art. 2492-.

5. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, aún cuando deba devolver ésta a su

verdadero dueño -art. 907 inc.3-.

CLASES DE POSESIÓN

11.. PPOOSSEESSIIÓÓNN RREEGGUULLAARR EE IIRRRREEGGUULLAARR

La posesión regular es la que procede de justo título y se adquiere de buena fe y previa tradición, si el título es

traslaticio de dominio. La posesión irregular es aquella en que faltan uno o más de estos requisitos -arts. 702 y

708-.

Cuando concurren todos los requisitos, el poseedor se presenta al exterior con mayor apariencia de ser dueño de

la cosa que en aquellos casos en que faltan uno o más de estos requisitos.

Por ello, la posesión regular conduce a la prescripción ordinaria, en dos años para muebles y cinco años para

inmuebles, en tanto, que la posesión irregular lleva a la prescripción extraordinaria en un plazo de 10 años.

No obstante, tanto la posesión regular como la irregular dan origen a la presunción de dominio del artículo 700

inc.2, disposición que no distingue entre ambas clases de posesión.

RREEQQUUIISSIITTOOSS DDEE LLAA PPOOSSEESSIIÓÓNN RREEGGUULLAARR

1. Justo título.

2. Buena fe.

3. Tradición cuando el título es traslaticio de dominio.

1. JUSTO TÍTULO

El título es el hecho o acto jurídico que habilita para la adquisición de un derecho, porque es la justificación de

esa adquisición.

El título tiene que ser justo. El justo título es requisito de la posesión regular –art. 702-. Por justo título se

entiende aquel que formalmente cumple con los requisitos necesarios para poder atribuir el dominio, de tal

forma que si el título no conduce a la adquisición del dominio posteriormente, ha de deberse una circunstancia

ajena o extraña al título.

El título es injusto cuando adolece de algún vicio o defecto o no tiene validez respecto de las personas a que se

refiere. El artículo 704 hace una enumeración taxativa y genérica de los títulos, no específica de ellos, sino que

contempla hipótesis de carácter general, que contemplan a su vez, variadas situaciones específicas.

Dentro de los títulos que no legitiman posesión están los de mera tenencia –artículos 714 y 716-. Por su propia

naturaleza, la mera tenencia no se transforma en posesión por el solo transcurso del tiempo -art. 716-.

No es justo título:

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;

Page 41: Teoria de Los Derechos Reales

41

3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante

legal o por decreto judicial, no lo ha sido; -se aplica a la nulidad relativa y absoluta-, y;

4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo

legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.

Sin embargo, al heredero putativo que por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servir de justo

título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente

reconocido.

Tiene importancia para los efectos de la prescripción, porque este heredero aparente o putativo debe haber

obtenido la posesión efectiva de la herencia, en tanto que el heredero putativo que no ha obtenido la posesión

efectiva requiere de una posesión de diez años para adquirir el derecho real de herencia por prescripción -

art.1269-.

Al legatario putativo le sirve de justo título el acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

2. BUENA FE

La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude

y de todo otro vicio.

La buena fe es un elemento o requisito de carácter eminentemente subjetivo y también esencialmente personal,

porque es la convicción íntima y personal del individuo de haberse adquirido el dominio por los medios legales

correspondientes y sin que exista vicio alguno. Justamente por este carácter subjetivo y personal de la buena fe

es que ella es propia de cada individuo, no pudiendo transmitirse o transferirse a otras personas.

Esta convicción íntima que tiene la persona que adquirió la posesión puede o no coincidir con la realidad de las

cosas; si no coincide, por haber circunstancias impeditivas de la adquisición del dominio, significa que el

poseedor ha incurrido en un error; si se trata de un error de hecho y es un justo error -error excusable-, la buena

fe existe -art. 706 inc.3-

Por último, el error en materia de derecho hace presumir la mala fe del poseedor –artículo 706 inc. final-.

PRUEBA DE LA BUENA FE

El artículo 707 establece una presunción respecto de la buena fe que dice que ésta debe presumirse, excepto en

los casos en que la ley establece la presunción contraria. Esta es una presunción simplemente legal, por

consiguiente, admite prueba en contrario.

Hay ciertos casos en que el propio legislador establece la presunción en contrario presumiéndose la mala fe:

1. Cuando se invoca un error de derecho -art. 706 inc. final-;

2. La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe, no dando lugar a la prescripción,

salvo que concurran determinadas circunstancias: que el que se pretende dueño no pueda probar que en

los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la

prescripción; que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni

interrupción por el mismo espacio de tiempo -art. 2510 nº 3-;

3. También se presume la mala fe después que el poseedor ha contestado la demanda –artículos 907 inc.1 y

707 inc.1-.

Para la existencia de la posesión regular es suficiente que haya buena fe al momento de iniciarse la posesión, no

siendo necesario que posteriormente subsista -art.702-.

Page 42: Teoria de Los Derechos Reales

42

3. LA TRADICIÓN CUANDO EL TÍTULO ES TRASLATICIO DE DOMINIO

En caso de que se trate de un título constitutivo no se requiere de tradición porque el título, como sucede con la

ocupación y la accesión, es a la vez modo de adquirir.

Cuando el título es traslaticio de dominio para que exista posesión regular se requiere de la tradición; si no hay

tradición, y el título es traslaticio de dominio, no va haber posesión regular -art.702 inc.3-.

La ley establece algunos casos en que se presume la tradición:

En el artículo 702 inc. final: La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará

presumir la tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título, porque en este caso,

la única forma de efectuar la tradición es a través de la competente inscripción.

22.. PPOOSSEESSIIÓÓNN IIRRRREEGGUULLAARR

El artículo 708 nos dice que cuando la posesión es irregular: posesión irregular es la que carece de uno o más de

los requisitos señalados en el artículo 702.

Aunque irregular esta clase de posesión produce importantes efectos:

a) Tanto la posesión regular como la irregular pueden conducir a la adquisición del derecho por

prescripción. El poseedor regular adquiere por prescripción ordinaria; mientras que el poseedor irregular

por prescripción extraordinaria.

b) La presunción del artículo 700 inc. 2 opera tanto respecto del poseedor regular como del irregular. El

legislador no ha establecido ninguna diferencia o limitación al respecto.

c) La acción reivindicatoria -art. 889- se confiere al dueño de la cosa, otorgándosele también, por

excepción, al poseedor regular que estaba en vías de ganar el dominio por prescripción -art. 894-.

d) Los interdictos posesorios pueden hacerlos valer tanto el poseedor regular como el irregular -arts. 916 y

918-.

2.1. POSESIÓN ÚTIL Y VICIOSA

El legislador nos dice que son posesiones viciosas la violenta y la clandestina -art. 709-. Por oposición, posesión

útil es la que no adolece de los vicios de violencia y clandestinidad.

La posesión violenta es la que se adquiere por medio de la fuerza.

La fuerza debe ser:

a) Grave -art. 1456-.

b) No necesita ser actual, y

c) No tiene importancia la persona que ejerce la fuerza y en contra de quien se ejerce, puede ser dueño o

poseedor -art. 710 y 711-.

Posesión clandestina es aquella que se ejerce ocultándola de quien tiene derecho a oponerse a ese ejercicio -art.

713-.

Para calificar de clandestina la posesión deben examinarse los actos de ejercicio de la posesión, de tal manera

que si esos actos son ocultos la posesión es clandestina.

Tanto la posesión violenta como la clandestina pueden referirse exclusivamente a los bienes muebles o a los

inmuebles no inscritos, porque el poseedor inscrito de un inmueble está garantizado por la inscripción y los

actos de violencia y clandestinidad no pueden privarle de su posesión.

En principio, parece ser que la idea del Código Civil, es que la posesión violenta y la clandestina no permitan

ganar el derecho por prescripción ordinaria, ello por faltar la posesión regular, porque no concurrirían los

requisitos del artículo 702, como tampoco por la prescripción extraordinaria, ya que a pesar de ser esta posesión

irregular, el artículo 2510 exige que no haya violencia ni clandestinidad. Con todo, algunos autores han

Page 43: Teoria de Los Derechos Reales

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imaginado casos en que por ejemplo, el poseedor regular podría ser clandestino, y llegar a adquirir la cosa por

prescripción adquisitiva ordinaria, como ocurre si el comprador un tiempo después de adquirida la cosa se da

cuenta que es ajena y la oculta. Sería poseedor regular de todas maneras, pues como hemos dicho, sólo se le

exige buena fe inicial38.

Por otro lado, estas clases de posesiones no cuentan con la protección de las acciones posesorias –artículo 918-,

por excepción, el artículo 928 concede al poseedor violento o clandestino la querella de restablecimiento o

despojo violento en el caso de que otra persona lo despoje a él violentamente de su posesión.

2.2. POSESIÓN CONTINUA Y POSESIÓN INTERRUMPIDA

Posesión continua es aquella que no ha sido perdida, impedida ni desconocida por demanda judicial. Posesión

interrumpida es aquella que se ha perdido, ha sido impedida o ha sido desconocida por demanda judicial.

Cuando ello ocurre se produce la interrupción natural de la misma o la interrupción civil de la posesión –

artículo 2502-.

La interrupción natural o civil de la posesión es a la vez interrupción natural o civil de la prescripción adquisitiva

del respectivo derecho.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA POSESIÓN Y ACCESIÓN DE POSESIONES

La posesión tiene como característica el hecho de ser personal, es decir, cada individuo la adquiere por sí

mismo, no pudiendo haber ni transferencia ni transmisión de la posesión –artículo 717 inc.1-. Además, es

exclusiva, ya que en general no puede compartirse, salvo el caso de la posesión proindiviso.

Esto conduce a que muchas veces se produzca la situación de que el poseedor por sí mismo no pueda

completar el plazo de prescripción, por ello el artículo 717 le da al poseedor la posibilidad de agregar a su

posesión la de sus antecesores jurídicos; esto es lo que se denomina accesión de posesiones.

Para que se produzca la accesión de posesiones es necesario:

1. La existencia de un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor, requisito contenido en el artículo

717.

2. El poseedor debe alegar una serie continua e ininterrumpida de sucesiones de antecesores, no puede

escogerse agregar algunas posesiones y otras no. -art.717 inc. 2 y 2500-.

3. Las posesiones que se agregan deben serlo con todas sus calidades y vicios -art.717 inc.1-.

4. Si se trata de la posesión inscrita de un inmueble la agregación de las posesiones sólo puede efectuarse hasta

el título inscrito anterior a aquel contra el cual se prescribe –artículo 2505-.

LA MERA TENENCIA

Hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa a virtud de un derecho real sobre la misma, y puede

tener la mera tenencia en virtud de un título personal. Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el

que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda, pero también, es mero

tenedor el comodatario, el depositario y el arrendatario.

El titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero, tiene la posesión de su derecho real.

38 En tal sentido PEÑAILILLO AREVALO, DANIEL. Ob. cit. p. 100.

Page 44: Teoria de Los Derechos Reales

44

CCAARRAACCTTEERRÍÍSSTTIICCAASS DDEE LLAA MMEERRAA TTEENNEENNCCIIAA

1. La mera tenencia es absoluta: Se es mero tenedor tanto con respecto al propietario de la cosa, como con

respecto a los terceros extraños.

2. Es perpetua: Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor es mero tenedor, porque,

de acuerdo con el artículo 1097 del Código Civil, el heredero sucede en todos los derechos y obligaciones

transmisibles del causante.

3. Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en posesión, en virtud del principio que

dice que nadie puede mejorar su propio título. Así el artículo 716 del Código Civil, dispone que el simple

lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión. También confirma este criterio la norma según la

cual “si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas” -art. 719,

inc. 2º-.

Excepciones:

1. La contemplada expresamente en el artículo 716, que después de formular la regla general expresa:

“salvo el caso del artículo 2510, regla 3a.”.

2. De acuerdo con la ley, el que usurpa una cosa no adquiere la posesión, ni hace perder la posesión

anteriormente existente, salvo que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces

la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con

todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la

enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente

inscripción -art. 730-.

LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

AADDQQUUIISSIICCIIÓÓNN DDEE LLAA PPOOSSEESSIIÓÓNN

La posesión de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de poseer y la

aprehensión material o ficta.

CCOONNSSEERRVVAACCIIÓÓNN DDEE LLAA PPOOSSEESSIIÓÓNN DDEE LLOOSS BBIIEENNEESS MMUUEEBBLLEESS

La posesión se conserva mientras subsista el “animus”. Para adquirir la posesión es necesario, como se ha

explicado, que concurran el corpus y el animus; pero para conservarla basta este último, la intención de

comportarse como señor o dueño de la cosa, aunque momentáneamente no se tenga el corpus. Y la voluntad de

conservar la posesión subsiste mientras no se manifiesta una voluntad contraria.

La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste

ignore accidentalmente su paradero -art. 727-.

La voluntad de conservar la posesión se supone siempre, mientras no aparezca una voluntad contraria. Y esta

voluntad contraria puede ser del mismo poseedor o de un tercero, y así se deja de poseer una cosa desde que

otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya -art. 726-.

PPÉÉRRDDIIDDAA DDEE LLAA PPOOSSEESSIIÓÓNN DDEE LLOOSS BBIIEENNEESS MMUUEEBBLLEESS

Por pérdida del corpus y el animus:

1. Cuando hay enajenación: el anterior poseedor de la cosa la entrega al adquirente, quien posee, en adelante, en

su lugar.

Page 45: Teoria de Los Derechos Reales

45

2. Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la intención de renunciar a ella; entonces ésta se

convierte en una res derelictae.

Por pérdida del corpus:

1. Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya -art. 726-.

2. Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Como cuando

una heredad ha sido permanentemente inundada -art. 2502, Nº 1º-; También se pierde el corpus cuando un

animal bravío recobra su libertad natural -art. 619-.

Por pérdida del animus:

Puede suceder en el caso de la constituto posesorio; el vendedor se constituye tenedor a nombre ajeno. Desde

entonces la posesión pertenece al comprador, el vendedor que ha conservado el corpus, pierde la posesión al

perder el animus.

POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES: TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA

Distinción entre los bienes inmuebles inscritos y los no inscritos. Cuando estudiamos la institución del

Conservador de Bienes Raíces, hicimos presente que Andrés Bello no se había atrevido a exigir en forma

imperativa la inscripción de todos los bienes raíces, porque creyó que era una medida demasiado radical que

podía traer serias perturbaciones en la vida jurídica. Sin embargo, estimó que con el devenir del tiempo llegarían

a estar en Chile inscritas todas las propiedades.

AADDQQUUIISSIICCIIÓÓNN DDEE LLAA PPOOSSEESSIIÓÓNN DDEE LLOOSS IINNMMUUEEBBLLEESS NNOO IINNSSCCRRIITTOOSS

¿Cómo se adquiere la posesión de un bien raíz no inscrito? La respuesta varía según sea el antecedente que se

invoque para poseer. Al respecto, es preciso distinguir:

a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño;

b) Cuando se alega un título no traslaticio de dominio, y

c) Cuando se hace valer un título traslaticio de dominio.

a) Simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño. Si el que alega la posesión de un inmueble no

inscrito invoca como antecedente de su posesión el simple hecho del apoderamiento material del bien raíz con

ánimo de señor y dueño, la posesión se adquiere por ese hecho.

La afirmación anterior se desprende de los artículos 726 y 729. Dice el primero que se deja de poseer una cosa

desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente

exceptúan; y entre los casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no inscritos. El artículo 729 no hace

más que confirmar el precepto recién trascrito, pues declara que “si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera

violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”.

Lógicamente, si el que tenía la posesión la pierde, es porque la adquiere el que se apodera del inmueble no

inscrito.

No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

Parece que esta conclusión está en pugna con el artículo 724, según el cual “si la cosa es de aquellas cuya

tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella

sino por este medio”. Pero más adelante precisaremos el alcance del artículo 724 y veremos cómo se armoniza

con el 729.

b) Título no traslaticio de dominio. Títulos no traslaticios de dominio son la sucesión por causa de muerte (que

no es traslaticio sino transmisivo de dominio) y los títulos constitutivos de dominio: ocupación, accesión y

Page 46: Teoria de Los Derechos Reales

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prescripción (art. 703, inc. 2º). En ninguno de estos casos es necesario para adquirir la posesión de un inmueble

no inscrito la inscripción conservatoria.

1) En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere, por

ministerio de la ley, la posesión de la herencia desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722). Y

recuérdese –para evitar la confusión de ideas– que las inscripciones prevenidas en el artículo 688 no tienen por

objeto otorgar al heredero la posesión de los bienes raíces hereditarios (que él adquiere por sucesión por causa

de muerte) sino habilitarlo para disponer de los mismos.

2) Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la inscripción conservatoria cuando se invoca un título

constitutivo de dominio. Veamos.

a) Hay que descartar la ocupación, que, por su propia naturaleza, jamás puede invocarse como título para

adquirir la posesión de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir el dominio sólo opera respecto a bienes que

no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles sin dueño, pues, a falta de otro, son bienes del

Estado (art. 590). Empero, se ha opinado, en contra, que la ocupación, si bien no sirve como modo de adquirir

el dominio de las cosas raíces, puede invocarse como título de su posesión, pues ningún precepto establece que

el Estado tiene, por el ministerio de la ley, la posesión de las tierras que carecen de otro dueño; el artículo 590 se

refiere únicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda, pero la ocupación, sea que obre

como modo de adquirir el dominio, sea como título de posesión, implica, por definición, como objeto, una cosa

sin dueño, y ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen dueño. En la

nomenclatura técnica del Código Civil la ocupación supone cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), y por eso

cuando alguien se apodera de una cosa ajena con ánimo de hacerla suya, el Código no habla de ocupación sino

simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729).

Los que aceptan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un inmueble no inscrito, concluyen

que esta posesión es irregular, porque en todo caso se adquiriría de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por

dueño, a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8º).

Los que niegan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un inmueble, expresan que cuando una

persona se apodera de un bien raíz no inscrito adquiere la posesión, no por ocupación, sino precisamente por la

concurrencia de los dos requisitos que constituyen la posesión, la aprehensión material (corpus) y el ánimo de

poseer como señor y dueño. Y tal posesión sería irregular, no sólo por la mala fe del adquirente, sino por la

carencia de título.

Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el apoderamiento de un inmueble no

inscrito, realizado con ánimo de señor y dueño, hace adquirir la posesión sin necesidad de inscripción

conservatoria, pues tal adquisición se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito

acompañado del ánimo de señor y dueño.

Debe advertirse que respecto de bienes raíces no inscritos la legislación actual toma una serie de estrictas

medidas, para resguardar los intereses del Estado, que hacen imposible la posesión y posterior adquisición por

prescripción de las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, son del Estado por carecer de

otro dueño. Así fluye de varios preceptos del Decreto Ley Nº 1.939, publicado en el Diario Oficial de 10 de

noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado.

De ese decreto ley se desprende lisa y llanamente que el Estado, respecto a las tierras que la ley le atribuye el

dominio a falta de otro dueño, no reconoce ninguna ocupación ni adquisición que no emane de una

autorización, concesión o contrato otorgado conforme a las leyes. Nos remitimos a lo expuesto en nuestro

número.

Page 47: Teoria de Los Derechos Reales

47

b) La accesión (otro título constitutivo de dominio) puede invocarse como fundamento o antecedente de la

posesión; pero tampoco es preciso que se realice inscripción conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la

suerte de lo principal: si se posee lo principal, también se posee lo accesorio sin necesidad de ningún acto

especial; “si se reconoce la posesión de un inmueble principal no inscrito, por el mismo hecho se reconoce

posesión sobre la parte que a él se junta por accesión”.

c) Finalmente, el último título constitutivo de dominio, la prescripción, no puede considerarse como título de

adquisición de la posesión, pues, por el contrario, es la posesión el antecedente necesario para que la

prescripción se produzca. Nótese que la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara la prescripción (art.

689) constituye sólo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los terceros; pero no significa que la

inscripción sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la prescripción, y menos un título de posesión,

como quiera que ésta es el antecedente de la prescripción.

c) Título traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito se invoca un

título traslaticio de dominio, la inscripción es necesaria siempre, según algunos autores; otros afirman que sólo

lo es cuando se trata de adquirir la posesión regular, pero no la irregular.

1) Sabemos que posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, siendo

también necesaria la tradición si el título es traslaticio de dominio (art. 702). Ahora bien, la única manera de

efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las

servidumbres, es por la inscripción del título en el Conservador (arts. 686 y 698). Por tanto, resulta un corolario

lógico la disposición que preceptúa que “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en

el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por ese medio” (art. 724).

No hay duda, pues, que para adquirir la posesión regular de los bienes raíces no inscritos, cuando se invoca un

título traslaticio, es menester realizar la inscripción conservatoria: la exigencia de la inscripción la formula el

artículo 686 sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por tanto aplicable a ambos, y toda

posesión de bienes raíces que procede de un título traslaticio de dominio para poder calificarse de regular

necesita la tradición, o sea, la inscripción conservatoria.

Como en este caso se trata de la primera inscripción, deben cumplirse con las formalidades propias de ella (arts.

693 del Código Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripción para adquirir la posesión regular de un inmueble

no inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la adquisición de la

posesión irregular.

A) ALGUNOS ESTIMAN QUE TAMBIÉN ES NECESARIA EN ESTA HIPÓTESIS LA INSCRIPCIÓN. ADUCEN EN

POR LAS RAZONES SIGUIENTES:

Primera: La letra del artículo 724, que dice: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la

inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. La

norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesión y, por tanto, la exigencia de la inscripción

lógicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesión regular como para adquirir la posesión irregular.

Segunda: Como la ley no hace esa distinción, resulta que la inscripción, cuando se invoca un título traslaticio de

dominio, no es un simple elemento de la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda

clase de posesión de propiedades raíces inscritas o no. De ahí que sea inaceptable el argumento en contra de

que, según el artículo 702, la tradición es sólo un elemento constitutivo de la posesión regular y su falta,

conforme al artículo 708, sólo hace irregular la posesión sin inscripción (tradición), pero no impide adquirir la

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posesión del inmueble no inscrito. Tal conclusión, verdadera como regla general, encuentra su excepción en el

artículo 724 tratándose de inmuebles para cuya posesión se invoca un título traslaticio de dominio.

Tercera: El espíritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban para que llegue una época en

que inscripción, posesión y propiedad sean conceptos que se identifiquen. Por eso el artículo 724, con sus

términos ampliamente generales, tiende a que cada vez que un inmueble cambie de poseedor a virtud de un

título traslaticio de dominio, se haga la inscripción en el Registro Conservatorio. Si fuera posible adquirir la

posesión de un bien raíz no inscrito sin la correspondiente inscripción cuando se invoca un título traslaticio de

dominio, el espíritu del legislador quedaría en gran parte frustrado.

B) LOS QUE SOSTIENEN QUE NO ES NECESARIA LA INSCRIPCIÓN PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN IRREGULAR

DE UN INMUEBLE NO INSCRITO CUANDO SE HACE VALER UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO, APOYAN

SU PENSAMIENTO EN LAS RAZONES QUE SE EXPONEN A CONTINUACIÓN:

Primera: La disposición del artículo 724, que, en síntesis, preceptúa que nadie podrá adquirir la posesión de los

inmuebles cuando se invoca un título traslaticio de dominio sino por la inscripción, se refiere sólo a los bienes

raíces que ya han entrado al régimen de la propiedad inscrita. Así lo confirmarían el inciso 2º del artículo 728 y

el artículo 729. Dice el primero que “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se

refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. Agrega el artículo 729:

“Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está

inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Estos artículos indican que la garantía que otorga la inscripción es

para el poseedor inscrito y no para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si se reconoce que la posesión de

estos últimos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, lógico es suponer que también se pierda en

virtud de un título traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma posesión de la cosa.

Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito

cuando se invoca un título traslaticio de dominio, estaría confirmada por el artículo 730, que dice:

“Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una

parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este

caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.

Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño y la enajena, no

se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.

Claramente aparece que el inciso 1º de esta disposición no hace distinción alguna entre muebles e inmuebles y

que el inciso 2º, que exige la inscripción del tercero adquirente, lo hace sólo en el caso de que el usurpador tenga

la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Hay congruencia, pues, entre el artículo 730 y los artículos

728, inciso 2º, y 729, que sólo al poseedor inscrito reconocen la garantía que otorga la inscripción. Y no cabe

otra interpretación del artículo 730, porque si se pretendiera que en su primer inciso exige inscripción para los

inmuebles, forzosamente habría que concluir que el inciso 2º estaría de más, pues el caso de que se ocupa estaría

implícitamente contenido en el inciso 1º. El inciso 2º es una excepción a éste, pues hace exigible la inscripción,

pero sólo para los inmuebles inscritos.

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49

AADDQQUUIISSIICCIIÓÓNN DDEE LLAA PPOOSSEESSIIÓÓNN DDEE LLOOSS BBIIEENNEESS IINNMMUUEEBBLLEESS IINNSSCCRRIITTOOSS

TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA.

1) El artículo 686 del Código Civil expresa que la tradición de los inmuebles o derechos reales constituidos en

ellos, se hace por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

2) El artículo 696 dice que los títulos cuya inscripción se señala en los artículos anteriores, no darán o

transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que

en los dichos artículos se ordena.

3) El artículo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a

entregarla, hace presumir la tradición, a menos que ésta se haya debido efectuar por la inscripción del título, es

decir, salvo que se trate de la inscripción de inmuebles.

4) El artículo 724 dice que “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro

del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”.

5) En franca armonía con el artículo 724 está el artículo 728, según el cual “para que cese la posesión inscrita, es

necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el

poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial”. Y agrega este mismo artículo 728:

“Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere

posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente”.

6) El artículo 730 afirma que “si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño

de ella, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra”. Y el mismo artículo 730 agrega, en el

inciso 2º: “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella

y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.

7) El artículo 2505 manifiesta que no hay prescripción contra título inscrito, sino a virtud de otro título inscrito,

y la prescripción comienza a correr desde esta inscripción.

8) Y finaliza esta serie de artículos armónicos, el artículo 924, según el cual “la posesión de los derechos

inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es

admisible ninguna prueba de posesión con que se pretende impugnarla”.

Vemos, entonces, que en el Código Civil chileno la teoría de la posesión inscrita se encuentra en las

disposiciones de los artículos 686, 696, 702, inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2505 y 924.

Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesión inscrita a los inmuebles por destinación. Los artículos 724,

728 y 924 del Código Civil se refieren a la posesión inscrita, que sólo cabe hacer valer respecto de los inmuebles

por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por destinación. Así se desprende claramente

del tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los artículos 568, 570 y 686 del Código Civil. 335

Fines de la inscripción. De la serie de disposiciones citadas oportunamente se desprende lo que decíamos al

tratar de los bienes que deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; la inscripción sirve

como requisito y prueba de la posesión de los bienes raíces inscritos.

Para determinar cómo se adquiere la posesión de un inmueble ya inscrito en el Registro del Conservador de

Bienes Raíces es preciso distinguir según se invoque como antecedente para poseer un título no traslaticio de

dominio o uno traslaticio.

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50

a) Cuando se hace valer un título no traslaticio de dominio no hay necesidad de inscripción para adquirir la

posesión del inmueble inscrito. Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de los bienes no

inscritos.

El artículo 724, calificado como “la llave de la posesión inscrita en nuestro Código”, dispone: “Si la cosa es de

aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la

posesión de ella sino por este medio”. Valiéndose de un rodeo de lenguaje o circunloquio, esta disposición legal

expresa que la posesión de bienes raíces que procede de un título traslaticio de dominio no puede adquirirse

sino por medio de la inscripción conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un título de esa especie, la

adquisición de la posesión no está sujeta a dicha inscripción.

El análisis de los títulos no traslaticios de dominio lleva a idéntica conclusión y por las mismas razones generales

que dimos al referirnos a la posesión de los inmuebles no inscritos. Si se invoca como título de posesión la

sucesión por causa de muerte, la inscripción es innecesaria para adquirir la posesión, puesto que la posesión de

la herencia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es deferida, aunque el heredero lo

ignore (arts. 688, inc. 1º, y 722).

Entre los títulos constitutivos de dominio el Código señala la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703,

inc. 2º). La ocupación no procede como título de posesión de inmuebles, según lo explicamos con anterioridad.

La accesión no exige inscripción conservatoria para adquirir la posesión del bien raíz que accede, pues,

conforme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripción del inmueble principal cubre

los aumentos que éste recibe por accesión. Finalmente, la prescripción no es un título de posesión; sólo

constituye un modo de adquirir el dominio, y nada más: la posesión con otros elementos conduce a la

prescripción y, producida ésta, surge el dominio. En consecuencia, si una persona posee después de haber

prescrito a su favor un bien, posee en razón de su dominio y no de la prescripción. La sentencia judicial que

declara la prescripción debe inscribirse en el Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal inscripción se

exige sólo para que la prescripción produzca efectos contra terceros y para mantener la continuidad de la

historia de la propiedad raíz: la inscripción de la sentencia que declara la prescripción no importa un modo de

adquirir el dominio, pues éste ya está adquirido por la prescripción, y tampoco es un medio de adquisición de la

posesión, ya que ésta lógicamente debe existir en favor del que obtuvo la sentencia declaratoria de la

prescripción adquisitiva.

b) Descartados los títulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la exigencia de la inscripción conservatoria

para adquirir la posesión de un inmueble (art. 724), queda restringida a los títulos traslaticios de dominio.

Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un título

traslaticio de dominio, es necesaria la inscripción conservatoria de dicho título. La exigencia es indudable: la ley

dice expresamente que para la existencia de la posesión regular es necesaria la tradición cuando se hace valer un

título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3º), y la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la

inscripción del título en el Registro del Conservador (art. 686, inc. 1º). Pero, en cuanto a la posesión irregular,

hay controversia.

Una opinión minoritaria sostiene que la inscripción conservatoria no se requiere para adquirir la posesión

irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del

artículo 724 sólo comprende la posesión regular, porque sólo en ella se necesita esencialmente la tradición; la

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posesión irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción en el

Registro del Conservador, según se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).

La doctrina anterior está hoy abandonada39.

Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir,

cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste.

En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. Así, un fallo de la Corte Suprema declara que el

artículo 2505, al disponer que contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces

sino en virtud de otro título, también inscrito, constituye una disposición especial relativa a la propiedad del

inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artículo 2510, que rige la prescripción extraordinaria

de toda clase de bienes.

CCOONNSSEERRVVAACCIIÓÓNN YY PPÉÉRRDDIIDDAA DDEE LLAA PPOOSSEESSIIÓÓNN DDEE LLOOSS IINNMMUUEEBBLLEESS NNOO IINNSSCCRRIITTOOSS

La falta de algún elemento de la posesión hace perder la de los inmuebles no inscritos. Los inmuebles no

inscritos se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta el

corpus o el animus y, con mayor razón, si faltan ambos. Artículos 726 y 729.

CCOONNSSEERRVVAACCIIÓÓNN YY PPÉÉRRDDIIDDAA DDEE LLAA PPOOSSEESSIIÓÓNN DDEE LLOOSS IINNMMUUEEBBLLEESS IINNSSCCRRIITTOOSS

Necesidad de cancelar la inscripción para que cese la posesión inscrita; ineficacia de los actos físicos de

apoderamiento. Dice el artículo 728 del Código Civil: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la

inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito

transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa

a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.

La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artículo, que respecto de un inmueble sujeto al

régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo

nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona; para que termine tal posesión es

necesario que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del

predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.340

El apoderamiento material, ¿permite la posesión irregular? Algunos opinan que en los casos en que alguien se

apodera materialmente de una cosa cuyo título está inscrito, podría adquirir la posesión irregular de la cosa,

opinión esta que se basa en el ya conocido argumento de que la posesión irregular es aquella a la cual le falta un

39 Tanto la adquisición de la posesión regular como la de la irregular de un bien raíz inscrito cuando se hace valer un título traslaticio de dominio, necesitan de la inscripción en el Registro del Conservatorio. Numerosas razones apoyan el aserto. 1a. Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción; pero también lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesión mientras subsiste la inscripción a su favor, y para que ésta no subsista es preciso que el adquirente realice una inscripción nueva (arts. 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripción no se adquiere ninguna clase de posesión sobre un inmueble inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, pues las mencionadas disposiciones declaran que el poseedor inscrito conserva su posesión mientras la inscripción a su favor no se cancele. Siendo así, de seguir la opinión contraria, que estima innecesaria la inscripción cuando se trata de adquirir la posesión irregular, resultaría que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos citados, conservaría la posesión regular y, al mismo tiempo, según la opinión que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo su poder físico, tendría una posesión irregular. Es evidente el absurdo de admitir la posibilidad de la existencia simultánea de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa. 2a. El artículo 2505 dispone que “contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Ahora bien, si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la inscripción, habría prescripción contra título inscrito sin otro título inscrito, pues podría prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesión irregular adquirida sin inscripción. La infracción del artículo 2505 sería flagrante, ya que éste no distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria; en la hipótesis que considera, rechaza ambas. 3a. El Mensaje del Código Civil afirma que “la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor”. Se refuerza, pues, que el que no inscribe el título no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero tenedor. 4a. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entrado a ese régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión del bien raíz sin inscripción.

Page 52: Teoria de Los Derechos Reales

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elemento de la regular, y, por lo tanto, se dice, al aprehender materialmente, el título del poseedor no podrá ser

regular, porque no tiene inscripción; pero, en cambio, puede ser irregular.

Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artículo 728, que dice que mientras subsista la

inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone

fin a la posesión existente. El artículo 728 rechaza la adquisición de cualquiera posesión por parte del usurpador,

pues no distingue entre la regular y la irregular.

La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscrito adquiere la posesión irregular de éste,

atenta también contra la letra y el espíritu del artículo 2505, según el cual contra un título inscrito no tiene lugar

la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro

título inscrito, pues permitiría al usurpador material adquirir la posesión irregular del inmueble inscrito y,

consiguientemente, adquirirlo por la prescripción adquisitiva extraordinaria al cabo de diez años.

Aún más, ya nosotros hemos explicado que la posesión tiene un gran parecido con el derecho de propiedad o el

dominio, en el sentido de que la posesión es exclusiva y excluyente, que no puede haber dos poseedores

absolutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, según la opinión que comentamos, existirían aquí dos

posesiones: 1) la posesión inscrita, que el artículo 728 dice que no cesa por el apoderamiento material, y 2)

también existiría la posesión del que se apodera de la cosa. Y esto constituye una aberración, ya que no puede

haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.

Pero la doctrina en análisis se hace cargo de la objeción, y afirma que en este caso la posesión irregular viene a

interrumpir la posesión del poseedor inscrito, de acuerdo con el artículo 2502, Nº 2º, del Código Civil, que dice:

“La interrupción es natural: 1º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona”. Sin

embargo, en este caso, el mismo artículo 728 afirma que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la

cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente. De modo

que los propios términos del artículo 728 están demostrando que los actos materiales de apoderamiento no

constituyen interrupción de la posesión: porque la interrupción surge cuando se ha perdido la posesión y otro ha

entrado en ella; y el artículo 728 afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscripción,

no pierde la posesión por el apoderamiento físico que un tercero haga del inmueble a que se refiere el título

inscrito.

En suma, podemos llegar a esta conclusión: frente a una posesión inscrita, no valen absolutamente de nada los

actos materiales de apoderamiento de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la

posesión del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le dan posesión alguna al tercero.

Entre los últimos fallos que no se apartan de esta línea puede citarse uno de la Corte Suprema de 25 de

noviembre de 1986, que declara: “Según se desprende del artículo 2505 del Código Civil, la prescripción

extraordinaria no puede hacerse valer contra los títulos inscritos y para que la aplicación de esos títulos cese, es

necesario un nuevo título, sin el cual aquél mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa prescripción extraordinaria no

puede ser alegada para obtener el dominio o propiedad de un bien raíz inscrito con anterioridad a nombre de un

tercero”.

¿Cómo se pone fin a la posesión inscrita? Artículo 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que

la inscripción se cancele”.

El mismo artículo indica las formas de cancelación, que son tres: 1) voluntad de las partes; 2) una nueva

inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro; 3) decreto judicial.

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a) Cancelación voluntaria de las partes. La voluntad de las partes a que alude el artículo 728 es la

convención o el acuerdo celebrado por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripción. Se

presenta este caso, por ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato de compraventa de una casa y

hecho la tradición por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, con posterioridad acuerdan dejar sin

efecto el contrato y cancelar la inscripción que se había hecho con motivo de la compraventa.

Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a que la inscripción se refiere (pues de lo

contrario sería ilícito decir que una inscripción ha cesado en forma voluntaria), carece de existencia legal si no

consta en instrumento auténtico, porque sólo mediante su exhibición puede el Conservador hacer la

correspondiente inscripción.

Esta cancelación debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

b) Cancelación por decreto judicial. Se produce cancelación por decreto judicial cuando se ha seguido un

juicio y en él obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene o la orden de que se le dé

o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra.

Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen materialmente por medio de una subinscripción al

margen de la inscripción (Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, arts. 88 y 91).

c) Cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra

persona. Es el caso de más ordinaria ocurrencia. En la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción

precedente (Código Civil, art. 692, y Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, art. 80) para

mantener la continuidad de la historia de la propiedad raíz.

El inciso 2º del artículo 730 contempla el caso referente a los bienes raíces inscritos, y dice: “Con todo, si el que

tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por

una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.

¿Qué entiende el legislador por competente inscripción?

Se han formulado dos interpretaciones: 1) la “competente inscripción” de que habla el artículo 730, inciso 2º, es

la inscripción que emana del verdadero poseedor; 2) “competente inscripción” es la realizada con las

solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicación del

inmueble que se transfiere40.

En el caso del artículo 730 del Código Civil la nueva inscripción practicada de acuerdo con los requisitos

exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior

existente sobre la misma propiedad. No es necesaria la cancelación material de la inscripción anterior, pues ella

no podría ser válidamente cancelada por el que enajenó la cosa.

FFIICCCCIIOONN YY PPRREESSUUNNCCIIOONNEESS RREELLAATTIIVVAASS AA LLAA PPRRUUEEBBAA

La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de

derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesión perdida, se entiende haberla

tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731).

40 La competente inscripción de que habla el inciso 2º del artículo 730 no puede ser otra que la que se efectúa con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del Departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere. La nueva inscripción así practicada tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior que existe sobre la misma propiedad. La jurisprudencia últimamente ha venido uniformándose en favor de la segunda.

Page 54: Teoria de Los Derechos Reales

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Esta ficción de la ley cobra importancia para la prescripción adquisitiva, que se funda en un estado posesorio

continuado, sin interrupción durante el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de interrupción

natural de la posesión cuando se ha perdido por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, Nº 2º). Y esta

interrupción natural proveniente de un acto humano produce el efecto de hacer perder todo el tiempo de la

posesión anterior, “a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título

De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído” (art.

2502, inc. final).

Nótese que la ficción legal del artículo 731 “no es una simple aplicación de la presunción probatoria que

establece el inciso final del artículo 719 al disponer que ‘si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee

actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio’, porque la prueba del despojo o usurpación de la

cosa en el tiempo intermedio destruiría los efectos de la presunción simplemente legal; sino que importa

establecer que no ha existido interrupción para el desposeído si legalmente ha recuperado la posesión”.

Presunciones para facilitar la prueba de la posesión.

1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento

en que se alega (art. 719, inc. 1º). Tal presunción es simplemente legal y la parte contraria podría destruirla

demostrando que la posesión inicial se transformó después en mera tenencia.

2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, 351 se presume igualmente la continuación del mismo orden de

cosas (art. 719, inc. 2º). Por tanto, el que alega que actualmente posee a nombre propio, habiendo empezado a

detentar la cosa a nombre de otro, deberá probar la existencia de un título nuevo que le atribuya carácter de

poseedor a nombre propio.

Guarda armonía el inciso 2º del artículo 719 con el artículo 716, según el cual, “el simple lapso de tiempo no

muda la mera tenencia en posesión...”.

3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo

intermedio (art. 719). Por tanto, en este caso, para que entre en juego la presunción hay que demostrar

previamente dos extremos: el hecho de la posesión actual y el de que el poseedor actual ha poseído

anteriormente.

Esta presunción, como todas las del artículo 719, es simplemente legal y admite prueba en contrario, teniendo la

consecuencia práctica de invertir la carga de la prueba.

SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

a) Concepto: La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de acuerdo al art.688

Puede definirse a la sucesión como la transmisión de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una

o más personas vivas, señaladas por el causante o la ley.

Características:

1. Es un modo de adquirir derivativo,

2. Es un modo de adquirir gratuito.

b) Extensión: Por medio de este modo de adquirir pueden adquirirse tanto los derechos reales como los

derechos personales, salvo los derechos que la ley declara intransmisibles, y las obligaciones, salvo las

intransmisibles:

Page 55: Teoria de Los Derechos Reales

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Derechos Intransmisibles:

El usufructo, uso y habitación, la expectativa del fideicomisario, las expectativas del asignatario condicional, el

derecho de alimentos, los derechos que tienen como término la muerte del que los goza como el censo y la

renta vitalicia, el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario.

Obligaciones Intransmisibles:

Las obligaciones que suponen una aptitud especial del deudor, las que tienen como fundamento la confianza

entre acreedor y deudor, las obligaciones contraídas por los miembros de una corporación, tampoco la

solidaridad pasiva.

Como modo de adquirir requiere un título que puede ser el testamento o la ley. (Sucesión testamentaria o

intestada o abintestato).

PRESCRIPCION

a) Concepto: Art.2.492: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y

derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto

lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción."

A la prescripción adquisitiva se le llama también Usucapión, ya que de la definición del art.2492 y del art.1567 se

tiene que la prescripción es también un modo de extinguir las obligaciones.

b) Fundamentos: La prescripción es una institución que otorga estabilidad a los derechos, consolidando las

diversas situaciones jurídicas que pueden producirse con el transcurso del tiempo.

c) Reglas comunes a toda prescripción:

1. Debe ser alegada, sea como acción o como excepción, salvo cuando se trata de la prescripción de la acción

penal o de la pena, la prescripción del carácter ejecutivo de un título en conformidad con lo dispuesto en el

art.442 CPC. (El tribunal debe hacer una revisión del título ejecutivo que se presenta, para verificar que no tiene

más de tres años antes de acoger a tramitación una demanda ejecutiva)

2. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente pero sólo una vez cumplida.

La renuncia es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos.

La renuncia es tácita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el

derecho del dueño (poseedor) o del acreedor. (deudor).

Para poder renunciar a la prescripción es necesario tener capacidad para enajenar, es decir debe tener

capacidad de ejercicio, de ahí que para que el representante legal de una persona pueda renunciar a la

prescripción debe cumplir con las mismas formalidades que para enajenar bienes de su representando.

3. Las reglas de la prescripción se aplican tanto a favor como en contra del estado, municipalidades, iglesias, etc.

d) Clasificación: La prescripción puede ser: Adquisitiva o extintiva.

Extintiva: Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y

derechos, durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. El elemento esencial es el

no ejercicio de los derechos y acciones durante un cierto tiempo.

Page 56: Teoria de Los Derechos Reales

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Adquisitiva: Es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse poseído las cosas, durante cierto lapso de

tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. (2492) Lo esencial es la posesión.

El transcurso del tiempo es común a ambos tipos de prescripción.

Puede clasificarse también en: Ordinaria y Extraordinaria.

Art. 2.506: "La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria."

Prescripción Ordinaria:

Art. 2.507: "Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo

que las leyes requieren."

Art. 2.508: "El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco para los

bienes raíces."

Prescripción Extraordinaria:

Art.2.510: "El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo

por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:

Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.

Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de

concurrir estas dos circunstancias:

Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su

dominio por el que alega la prescripción;

Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio

de tiempo."

Art. 2.511: "El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez años contra toda

persona y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2.509.

Art. 2512: "Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las

mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:

1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años, (salvo el caso del

heredero putativo en que sí se le ha concedido la posesión efectiva por decreto judicial esta le servirá de justo título y

podrá oponer a la acción de petición de herencia la prescripción de cinco años. (Art.704 inc. final en relación Art.1.269)

2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882 (5 años pero sólo tratándose de las continuas y aparentes)

e) Requisitos de la prescripción adquisitiva:

** 1. Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción, art. 2.498 "Se gana por prescripción el dominio de

los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones

legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados."

No pueden adquirirse por prescripción:

1º Las cosas corporales que están fuera del comercio humano, es decir las comunes a todos los hombres.

2º Los derechos personales o créditos.

3º Los derechos reales exceptuados, es decir las servidumbres discontinuas e inaparentes.

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4º Los derechos de la personalidad

5º Las cosas propias.

** 2. Que se haya poseído la cosa, es decir que se haya tenido la cosa con ánimo de señor y dueño.

La posesión debe ser pública, tranquila, continua y no interrumpida.

** 3. Que la posesión haya durado el tiempo exigido por la ley, es decir si se trata de la ordinaria son 2 años para

los muebles y 5 para los inmuebles, y si es extraordinaria son 10 años para toda clase de bienes.

f) Interrupción y Suspensión:

Interrupción: Se produce cada vez que falta la posesión (natural) o cada vez que cesa la inactividad de parte del

dueño de la cosa (civil). Se produce por hechos externos sean naturales como una inundación o humanos como

la acción judicial.

El efecto de la interrupción es que hace perder el tiempo que se lleva corrido de prescripción.

Interrupción Natural: Art.2.502 casos:

1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios,

como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada, pero en este caso no se pierde todo el tiempo

anterior sino que sólo se descuenta el tiempo durante el cual no pudo ejercerse actos posesorios, pero si la

inundación dura más de cinco años rige la norma del art. 653, es decir se interrumpe la posesión.

2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona, en este caso hay que distinguir:

*** Si se recobra la posesión por vías de hechos se pierde el tiempo anterior.

*** Si se recobra por medios legales, o sea mediante el ejercicio de la acción posesoria (también la reivindicatoria

para el poseedor regular) se entiende que nunca se ha interrumpido, esto guarda relación con el art.731 que

establece que el que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante el tiempo

intermedio.

La interrupción natural puede ser alegada por cualquier persona que tenga interés en ello.

Interrupción Civil: Es aquella que se produce cuando cesa la inacción del verdadero dueño o del que pretende

ser tal.

Art. 2.503: "Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra

el poseedor." Es decir se refiere a la acción reivindicatoria, la que debe ser notificada para producir el efecto de

interrumpir la prescripción.

Pero ni aún la acción judicial (notificada) interrumpe la prescripción en los siguientes casos:

Cuando la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.

Cuando el recurrente se desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia.

Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolución.

La interrupción civil sólo puede alegarla el que ha entablado la acción, salvo el caso del art.2.504 cuando la cosa

pertenece a varias personas la interrupción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras.

Suspensión: Es el beneficio establecido por la ley a ciertas personas, para que en su contra no corra la

prescripción, mientras dura su incapacidad o el motivo que ha tenido en vista el legislador.

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Art.2.509: "La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se

le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.

Se suspende la prescripción ordinaria en favor de las personas siguientes:

Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;

La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;

La herencia yacente.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que

administra.

La prescripción se suspende siempre entre cónyuges."

Diferencias entre suspensión e interrupción:

1º En cuanto a sus efectos: La interrupción hace perder el tiempo anterior, en cambio la suspensión sólo hace

que se descuente el tiempo de su duración.

2º En cuanto a su origen: La interrupción es causada por un hecho externo, sea de la naturaleza o del hombre, la

suspensión opera de pleno derecho.

3º En cuanto a quién puede alegarla: La suspensión sólo puede alegarla aquél en cuyo favor está establecida, la

interrupción puede alegarla cualquiera que tenga interés en ella cuando es natural y el que entabló la acción

cuando es civil.

4º En cuanto a la aplicación: La interrupción se aplica a la prescripción ordinaria y a la extraordinaria, la

suspensión sólo se aplica a la ordinaria.

g) Interversión: La interrupción de la prescripción de corto tiempo produce lo que en doctrina se llama

INTERVERSION.

La Interversión se produce cuando interrumpida civil o naturalmente la prescripción de corto tiempo,

deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo.

Art.2.523 y 2.515, esto porque las prescripciones de corto tiempo están establecidas en razón de una

presunción de pago que deja de existir en ciertos casos y desde ese momento no existe motivo para un plazo tan

corto de prescripción.

H) PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES Y PERSONALES:

Prescripción de derechos reales: Los derechos reales se adquieren por prescripción de la misma manera que el

dominio y están sujetos a las mismas reglas, salvo:

Derecho real de censo cuando persigue la finca acensuada, sólo se adquiere por la prescripción extraordinaria de

diez años.

Derecho real de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez años, (salvo el caso del heredero

putativo en que si se le ha concedido la posesión efectiva por decreto judicial esta le servirá de justo título y

podrá oponer a la acción de petición de herencia la prescripción de cinco años. (Art.704 inc. final en relación

Art.1.269).

El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882 (sólo tratándose de las continuas y aparentes en 5

años, haya o no justo título, posesión regular o irregular y buena fe en la inscripción).

Los derechos personales no pueden ganarse o adquirirse por prescripción adquisitiva, pero de acuerdo al

art.1.567 es un modo de extinguir las obligaciones.

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8. DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO

Los Derechos Reales Limitados son los que no confieren todas las facultades del dominio, como por ejemplo el

Usufructo, Uso y Habitación, etc., son derechos reales desmembrados del dominio. Y pueden clasificarse en:

1) Derechos reales Limitados de Goce o Uso: Son aquellos que confieren la facultad de usar y gozar de la cosa,

pero su titular no tiene todas las facultades que otorga el dominio -usufructo, servidumbre, uso y habitación-.

2) Derechos reales limitados de garantía: Prenda, hipoteca y censo. Sólo dan derecho sobre una cosa para hacer

efectiva una obligación.

En el caso del fideicomiso la limitación es impuesta por la ley al propietario fiduciario y no por la existencia de

otro derecho real.

- Limitaciones del dominio -Artículo 732-: El dominio puede ser limitado de varios modos.

a) Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición.

b) Por el gravamen de un usufructo, o uso y habitación a que una persona tenga derecho en las cosas que

pertenecen a otra.

c) Por las servidumbres.

1. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA –EL FIDEICOMISO-.

Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse

una condición, la constitución de la propiedad fiduciaria y la cosa constituida en propiedad fiduciaria se llama

Fideicomiso –Artículo 733 incs. 2º y 3º-.

Propiedad Absoluta Propiedad Fiduciaria

1) Constituyente o Fideicomitente: Es el que da la cosa a otra persona con el gravamen de entregarla a un

tercero en el evento de verificarse una condición.

2) Propietario Fiduciario: Recibe la propiedad con el gravamen de restituirla a otra persona si se verifica una

condición. Puede faltar al momento de la constitución del fideicomiso, pero en este caso goza por mientras de la

propiedad el constituyente.

3) Fideicomisario: Persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso. Es quien recibirá la propiedad si se

cumple una condición.

- Dominio en la Propiedad Fiduciaria: Mientras no se transfiera el dominio de la propiedad al propietario

fiduciario, el constituyente sigue siendo el dueño de la cosa. Transferido el dominio al propietario fiduciario, es

éste el único dueño de la cosa, pero sujeta a una condición resolutoria. El Fideicomisario sólo tiene la

expectativa de hacerse dueño de la cosa si se cumple una condición.

1.1. REQUISITOS DEL FIDEICOMISO

1) Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso.

2) Que haya propietario fiduciario y fideicomisario.

3) Que haya una condición por cuyo cumplimiento la propiedad pase del propietario fiduciario al fideicomisario.

4) Que se cumpla con las solemnidades que la ley prescribe.

Page 60: Teoria de Los Derechos Reales

60

1.2. COSAS SUSCEPTIBLES DE SER DADAS EN FIDEICOMISO

De acuerdo al artículo 734, se puede dar en fideicomiso:

- La totalidad de una herencia o una cuota determinada de ella.

- Sobre uno o más cuerpos ciertos.

- Propietario Fiduciario: Debe existir al momento de deferirse el fideicomiso. El constituyente puede nombrar

dos o más fiduciarios, pero no serán sucesivos sino que copropietarios. Sólo puede nombrarse un substituto

del fiduciario cuando se ha nombrado al fiduciario por testamento y para el evento de faltar éste al momento de

fallecer el testador, o nombrado expresamente en el respectivo acto entre vivos.

Siendo dos o más los fiduciarios habrá entre ellos derecho de acrecer hasta que se cumpla la condición –

artículos 750 y 780 inc. 1º-.

- Fideicomisario: Puede no existir al momento de constituirse el fideicomiso, pero debe esperarse que exista.

Debe existir a la época de la restitución, esta existencia debe producirse a más tardar en un plazo de 5 años,

salvo que la condición de la cual penda la restitución sea la muerte del fiduciario, pues entonces debe existir al

momento de la muerte de éste.

Si no se nombra fideicomisario, sería una simple condición resolutoria, pues la propiedad volvería al

constituyente o a sus herederos.

Artículo 745: “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos”.

La sanción debiera ser la nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva, pero este artículo da otra solución

señalando que adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios señalados se extinguirá para siempre las

expectativas de los otros, es decir los considera como substitutos.

Condición de la que

depende la restitución

del Fideicomiso

En el fideicomiso se encuentra implícita la condición de existir al momento de verificarse la restitución, el

fideicomisario o su substituto. Esto es un elemento de la esencia del fideicomiso, a esta condición de existencia

puede agregarse otras copulativas o disyuntivas.

Toda condición de la cual dependa la restitución de un fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse se

tendrá por fallida a menos que la condición sea la muerte del fiduciario. Los cinco años se cuentan desde la

delación del fideicomiso.

Resolutoria: Para el propietario

fiduciario.

Suspensiva: Para el fideicomisario.

Page 61: Teoria de Los Derechos Reales

61

- Delación del Fideicomiso: Desde que se constituye el fideicomiso, por acto entre vivos o cuando muere el

testador.

Cuando la muerte del fiduciario es el evento del que depende la restitución, esto es una condición, porque

además de la muerte del fiduciario se necesita que en este momento exista el fideicomisario. La sola muerte del

fiduciario sería un plazo41.

Rompiendo la regla general, la condición de que pende la restitución no opera con efecto retroactivo.

1.3. FORMALIDADES DEL FIDEICOMISO

Si se constituye por acto entre vivos debe ser otorgado por instrumento público o por acto testamentario –

artículo 735, inc. 1º-

En el caso de que el fideicomiso comprenda inmuebles, deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes del Conservador de

Bienes Raíces respectivo –artículo 32 del Reglamento-, caso en el cual no constituye la forma de efectuar la

tradición –artículo 735, inc.2º-.

ALESSANDRI señala que es una solemnidad; CLARO SOLAR cree que es la forma de efectuar la tradición.

Esta inscripción no transfiere el dominio del fideicomiso, no obstante, de que pueda ser necesario inscribir en el

Registro de Propiedad la transferencia.

ROZAS es de la idea de que la inscripción que ordena la ley sólo tiene por objeto hacer oponible la propiedad

fiduciaria a terceros42.

La inscripción pueden solicitarla los interesados por sí, por medio de sus representantes legales.

El fideicomisario es interesado una vez que se cumple la condición, pero también puede solicitar como medida

conservativa. También pueden hacerlo los ascendientes del fideicomisario que no existe, pero que se espera que

exista.

Para la inscripción se debe exhibir al Conservador de Bienes Raíces copia auténtica del título respectivo.

1.4. LA RESTITUCIÓN

Es la transferencia de la propiedad de manos del propietario fiduciario al fideicomisario, lo que debe hacerse

una vez cumplida la condición de que pende. –Artículo 739-.

1.5. EFECTOS DEL FIDEICOMISO

Como se sabe los efectos del fideicomiso son las obligaciones y derechos que genera para las partes.

1.5.1. DERECHOS DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

a) Es dueño de la cosa, pero su dominio está sujeto a condición resolutoria, por lo tanto puede reivindicar el

fideicomiso si pierde su posesión, la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa

de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución bajo

las mismas condiciones que antes – artículo 751-.

41 Como se sabe un plazo indeterminado, pero un plazo al fin. 42 Rozas, Fernando. P. 289.

Page 62: Teoria de Los Derechos Reales

62

No puede enajenarse entre vivos cuando el constituyente expresamente lo ha prohibido -el legislador permite

expresamente una cláusula voluntaria de no enajenar-. Tampoco es transmisible por testamento o abintestato

cuando la condición de la que pende la restitución es la muerte del fiduciario y si éste la enajena en vida, será

siempre su muerte la que determine el día de su restitución.

b) Puede gravar la cosa -los gravámenes constituyen enajenaciones en sentido amplio-, pero ello sujeto a fuertes

y graves limitaciones que son – artículo 757-:

1. Autorización judicial dada con conocimiento de causa -por utilidad o necesidad manifiesta-.

2. Audiencia de las personas interesadas –artículo 761-, si no se cumple con ello el gravamen es inoponible al

fideicomisario.

c) La cosa dada en fideicomiso es inembargable mientras la posee el fiduciario –artículo 1618 Nº 8 y 445 Nº 14

del Código de Procedimiento Civil-.

d) Tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso –artículo 758 inc. 1º-.

e) Tiene derecho a gozar de los frutos del fideicomiso y posee derecho de retención hasta el reembolso de las

indemnizaciones que le deba el fideicomisario –artículos 754, 790 y 800-.

1.5.2. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

a) Debe cuidar la cosa, responde de culpa leve, esto es la contrapartida del derecho que tiene el fideicomisario

de pedir medidas conservativas – artículo 758-.

b) Debe hacer inventario solemne de las cosas que recibe en Fideicomiso no está obligado a prestar caución de

conservación y restitución, sino en virtud de sentencia del juez como providencia conservatoria –artículos 754 y

775-.

c) Cumplida la condición debe restituir la cosa al fideicomisario.

d) Debe indemnizar los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa –artículo 758 inc. 2º-.

1.5.3. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO

Mientras pende la condición tiene derechos puros y simples en relación a la conservación de la cosa -medidas

conservativas- Artículo 761 inc.1º.

1. Puede vender su expectativa -compraventa aleatoria artículo 1813-.

2. Puede impetrar las providencias conservativas que le convengan, esto es una inconsistencia teórica porque

esto es una mera expectativa, lo cual no genera derechos, pero sobre la facultad de que la otra parte conserve la

cosa sí se tiene un derecho puro y simple que no está condicionado por que se deben ejecutar los contratos de

buena fe -artículo 761 inc. 2º-.

3. Tiene derecho a ser oído cuando el fiduciario quiera gravar la cosa -

Artículo 757-.

4. Tiene derecho a reclamar la cosa una vez cumplida la condición.

5. Tiene derecho a cobrar perjuicios por los menoscabos o deterioros por hecho o culpa del fiduciario –artículo

758 inc. 2º-.

1.5.4. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

Debe rembolsar las expensas necesarias extraordinarias al propietario fiduciario -Artículo 756-.

1.6. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

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63

El artículo 763 señala las causales de extinción del fideicomiso.

a) Por la restitución -artículo 733 inc. Final-.

b) Por la resolución del derecho de su autor, por ejemplo se ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha

comprado con pacto de retroventa y se verifica ésta.

c) Por la destrucción de la cosa en que está constituido cuando es completa, si no subsiste en el terreno o lo que

resta de ella –artículo 807.

d) Por la renuncia del fideicomisario hecha antes de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los

substitutos.

e) Por fallar la condición o no haberse cumplido en el tiempo de 5 años desde la delación de la propiedad

fiduciaria -artículo 739-.

f) Por confusión de la calidad de fideicomisario único con la de fiduciario único.

1.7. FIGURAS ESPECIALES DE FIDEICOMISO

a) Tenedor fiduciario: Se reservan los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o faltar la condición

(positiva y negativa), adquiera la propiedad absoluta, el que administra los bienes es un tenedor fiduciario,

porque se le priva de la facultad de gozar de los frutos naturales y civiles de la cosa, sólo tendrá las facultades de

los curadores de bienes.

b) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio: No siendo responsable de ningún

deterioro, puede usar como quiera, pero igual responde de culpa grave, pero no de los perjuicios que provengan

de su culpa o hecho, sólo de culpa grave o dolo.

c) Fideicomiso de residuo: Es el que sólo da derecho al fideicomisario para reclamar lo que exista al tiempo

de la restitución por haberse concedido al fiduciario la libre disposición de la propiedad.

- Substituciones Fideicomisarias -artículo 1164-: Son llamamientos o designaciones de una persona para que

ocupe el lugar de otra que antes de deferírsele la liberalidad o el Fideicomiso llegue a faltar por fallecimiento o

por otra causa que extingan su derecho eventual, cuando este llamamiento se encuentra sujeto a una condición

se dice que la substitución es fideicomisaria, en los demás casos es vulgar.

2. EL USUFRUCTO –ARTÍCULO 764-

Se separa el derecho de goce del dominio, este derecho de goce pertenece a terceros distintos del dueño de la

cosa, cuando recae el derecho de goce sobre todos los frutos es usufructo, cuando recae sobre una parte

limitada de ellos es derecho de uso.

El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su

forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de volver igual cantidad y

calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

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Cosas no Fungibles Usufructo propiamente tal.

Cosas Fungibles Cuasi-usufructo

Nudo Propietario Usufructuario

Puede existir un constituyente si el usufructo se da a una persona y la nuda propiedad a otra, sino el nudo

propietario será también el constituyente.

2.1. CARACTERÍSTICAS DEL USUFRUCTO

a) Es un derecho real.

b) Es un derecho de goce el usufructuario se hace dueño de los frutos civiles y naturales que produzca la cosa.

c) Es un derecho limitado y limitativo del dominio –artículo 732 Nº 2-.

d) Es un derecho en cosa ajena, es un título de mera tenencia –artículo 714 y 725-.

e) Tiene una duración limitada, al cabo de lo cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad –

artículo 765 inc. 2º-.

f) Es un derecho sujeto a plazo –artículo 765 inc. 2º-.

g) Es intransmisible por causa de muerte –artículo 773 inc. 2º-.

La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de de muerte –artículo 773

inc. 2º-. Pueden darse en usufructo todas las cosas porque el Código no estableció limitación alguna. El

cuasiusufructo no es un derecho real porque el nudo propietario se hace acreedor de la obligación de exigir la

restitución de igual cantidad de cosas del mismo género y calidad.

2.2. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO –ARTÍCULO 766-

a) Por ley.

b) Por testamento.

c) Por acto entre vivos.

d) Por prescripción.

e) Por sentencia del juez partidor.

a) Por ley:

- Del padre sobre el peculio adventicio ordinario del hijo de familia, en realidad este no es un derecho real, es un

derecho legal de goce. -Artículo 243-

- Del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, tampoco es un derecho real, sino más

bien un derecho legal de goce. 810

Despojado de las facultades de usar y gozar de la cosa, conservando la facultad de disposición.

Mero tenedor de la cosa, dueño del derecho de usufructo, tiene las facultades de uso y goce de la cosa, no la de disposición.- puede reivindicar el usufructo.

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b) Usufructo voluntario:

- Por acto entre vivos: Cuando éste recae sobre bienes muebles es consensual, en el caso de los bienes

inmuebles, debe hacerse por escritura pública inscrita en el Conservador de

Bienes Raíces respectivo –artículo 767-. La escritura será la solemnidad y la inscripción será la forma de hacer

nacer el derecho real de usufructo.

- Por sucesión por causa de muerte o testamento: No requiere de la inscripción, ya que se adquiere el

usufructo por sucesión por causa de muerte.

d) Por prescripción –artículo 2498-: Cuando el usufructuario no es dueño del usufructo sino que poseedor o

el constituyente del usufructo no es dueño de la cosa fructuaria –artículo 2508 y 2511-.

e) Por sentencia del juez partidor –artículo 1337 Nº 6-: En el juicio de partición de bienes, lo que se aplica

tanto a los bienes muebles como inmuebles.

2.3. DURACIÓN DEL USUFRUCTO

Por un tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, cuando nada se dice en la constitución del

usufructo se entiende que es por toda la vida del usufructuario. Cuando se constituye a favor de una

corporación, fundación o sociedad no puede exceder de treinta años. La muerte del usufructuario pone fin al

usufructo –artículo 773, inc. 2º, 770, 771, inc. 2º-.

Debe recordarse que entre las limitaciones impuestas al usufructo se cuentan las de los artículos 769 –usufructos

sucesivos- y 768.

2.4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

a) Tiene derecho a percibir todos los frutos naturales y civiles, que se deben día a día –artículo 781, inc. 1º y

790-.

b) Derecho a la administración de la cosa fructuaria –artículo 777-.

c) Derecho a arrendar o ceder a título de mera tenencia el usufructo – artículos 793 y 794-.

d) Derecho a enajenar el usufructo -artículos 793-.

Las letras c) y d) proceden a menos que exista una prohibición del constituyente a no ser que el propietario lo

releve de esta prohibición, si no cumple con ello pierde el Usufructo.

e) Derecho a hipotecar el usufructo –artículo 2418-.

f) Derecho a enajenar la cosa cuando es cuasiusufructo.

g) Derecho legal de retención –artículo 800-.

h) Puede ejercer la acción reivindicatoria –artículo 891-o las acciones posesorias –artículo 916- en su calidad de

dueño o poseedor de buena fe.

2.5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

1) Antes de que goce de la cosa fructuaria:

a) Inventario solemne, –artículo 775 inc. 1º- ante un notario u otro ministro de fe que autorice el tribunal y

dos testigos, con excepción del usufructo legal o cuando haya sido exonerado de dicha obligación el

constituyente.

b) Rendir caución de conservación y restitución –artículo 775 inc. 1º-, ella puede consistir en una prenda,

una hipoteca o una fianza. Excepción:

Page 66: Teoria de Los Derechos Reales

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Usufructos legales, cuando el usufructuario haya sido exonerado de dicha obligación por el constituyente o el

nudo propietario o el donante que se reserva el Usufructo de la cosa donada. La cuantía de la caución se

determina de común acuerdo entre el usufructuario y el nudo propietario, si no hay acuerdo la determina el juez.

El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a la que es obligado, este

derecho es imprescriptible.

c) Respetar los arriendos –artículo 792-.

d) Recibir la cosa en el estado que se halle –artículo 774-.

2) Durante el goce de la cosa fructuaria:

a) Gozar de la cosa sin alterar su forma y sustancia.

b) Cuidar de la cosa como un buen padre de familia (culpa leve) –artículo 787-.

c) Pagar las cargas fructuarias (expensas ordinarias de conservación y cultivo, las cargas periódicas, pago de

los impuestos periódicos fiscales y municipales) –artículo 795 y 796-.

d) Pagar intereses corrientes por los capitales invertidos por el nudo propietario en las obras o refracciones

mayores de la cosa fructuaria, se consideran tales las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo y

que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria – artículo 797 y 798-.

e) Constitución a las deudas hereditarias y testamentarias cuando el Usufructo se ha constituido por

testamento –artículo 1366-.

3) Una vez extinguido el Usufructo:

a) Restituir la cosa fructuaria (Usufructo propiamente tal) o en el cuasiusufructo restituir otras tantas del

mismo género y calidad o a pagar su valor en dinero –artículos 764, 787 y 789-.

2.6. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

a) Derecho a enajenar la nuda propiedad, el adquirente debe respetar el usufructo -artículos 773, inc. 1º y 779,

inc. 3º-.

b) Derecho a hipotecar la nuda propiedad, esta hipoteca no se extiende al usufructo –artículo 2418-.

c) La nuda propiedad puede transmitirse por causa de muerte, con cargo del usufructo –artículo 779, inc. 3º-.

d) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución -artículo 781-.

e) Derecho a indemnizaciones (el usufructuario responde de culpa leve) – artículos 764 y 787-.

f) Derecho a los intereses corrientes por las obras y refracciones mayores para la conservación de la cosa

fructuaria -artículo 797, inc. 1º-.

g) Derecho al tesoro restitución -artículo 786-.

h) Derecho a pedir la terminación del usufructo por sentencia del juez que lo declara extinguido por haber

faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave o por haber causado daños y deterioros

considerables a la cosa fructuaria –artículo 809-.

2.7. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO:

a) Pago de las expensas extraordinarias mayores, si son necesarias para la conservación de la cosa fructuaria -

artículo 797-.

b) Respetar el derecho real de usufructo (obligación que tienen todas las personas).

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2.8. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO:

a) Por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para la terminación del usufructo –artículos 804 y

805-.

b) Por la muerte del usufructuario –artículos 806 inc. 2º y 773 inc. 2º-.

c) Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad

fiduciaria, y llega el caso de la restitución - artículo 806 inc. 3º-.

d) Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad es decir, al reunirse en una sola persona las

calidades de nudo propietario y usufructuario -artículo 806 inc. 4º-.

e) Por la renuncia del usufructuario -artículo 806 inc. Final-.

f) Por la prescripción, cuando otra persona posee el derecho de Usufructo y lo gana por prescripción adquisitiva

o cuando otra persona gana por prescripción adquisitiva la propiedad plena -artículo 806 inc. 5º-.

g) Por la destrucción completa de la cosa fructuaria, si el Usufructo recae sobre un edificio que se destruye por

completo, cesa el Usufructo y el usufructuario no conserva derecho sobre el suelo, pero si el edificio pertenece a

una heredad, el usufructuario de ésta heredad conservará su derecho de Usufructo sobre toda ella -artículo 807

inc. 1º-.

h) Por sentencia judicial –artículo 809-.

3. EL DERECHO DE USO Y HABITACIÓN

- Derecho de uso: Es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada

de las utilidades y productos de una cosa –artículo 811 inc. 1º-.

- Derecho de habitación: Es el derecho de uso sobre una casa referido a la utilidad de morar el ella –artículo 811

inc. 2º-.

3. 1. CARACTERÍSTICAS

Son muy semejantes al derecho de usufructo, son derechos de usufructo limitados, por lo tanto sus

características son similares a él.

- Son derechos reales –artículos 577 y 811 inc. 1º-.

- Son derechos de goce, pero limitados a una parte de las utilidades y productos de la cosa o a la utilidad de

morar en una casa –artículo 811 inc. 2º-.

- Son derechos limitados y limitativos del dominio –artículo 732 Nº 2-.

- Son títulos de mera tenencia –artículos 714 y 725-.

- Tienen duración limitada –artículos 812 y 770-.

- Son derechos sujetos a plazo –artículos 812 y 770-.

- Son intransmisibles por causa de muerte y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse porque

son personalísimos - artículo 819-.

3. 2. CONSTITUCIÓN –ARTÍCULO 812-

De la misma manera que el Usufructo, el derecho de habitación requiere, cuando se otorga por acto entre vivos,

de instrumento público inscrito, sin embargo, no existen derechos de uso y habitación legales.

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3. 3. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDEN RECAER EL DERECHO DE USO Y EL DE

HABITACIÓN

- Derecho de Uso: Todas las cosas pueden darse en uso, menos las cosas fungibles, porque sería cuasiusufructo.

- Derecho de Habitación: Sólo puede recaer sobre casas.

El usuario además de usar la cosa puede gozar de una parte limitada de los productos y frutos (utilidades) de la

cosa, el habitador sólo puede morar en la casa.

La extensión en que se concede cada derecho se determina por el “Título en el que se constituyen” si nada se

señala se limitan a las necesidades personales del habitador o usuario, que comprenden la de su familia, no

comprendiéndose las de la industria o tráfico en que se ocupa, a menos que la cosa en que se cede el derecho

por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión e industria del que ha de ejercerlo (usuario o

habitador), aparezca destinada a servirla en ellas.

3. 4. OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

a) Deben usar los objetos comprendidos en sus derechos con la moderación y cuidado propio de un buen padre

de familia -culpa leve-818 inc. 1º, parte primera-.

b) Deben contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo a prorrata del beneficio que reportan -

excepto cuando se da el derecho de uso o habitación a personas necesitadas, por caridad- 818 inc. 1º, parte

final-.

c) Deben practicar inventario –artículo 813, inc. 2º- cree ROZAS que debe ser solemne-.

d) No deben rendir caución de restitución y conservación –artículo 813, inc. 1º-

.

FAMILIA PARA ESTOS EFECTOS –ARTÍCULO 815-

Comprende al cónyuge y los hijos, tanto los que existen al momento de la constitución como los que

sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no está casado, ni haya reconocido hijo alguno a

la fecha de la constitución, comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende,

además a las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos, y de las

personas a quienes éstos deben alimentos.

3.5. EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

Se pierden de la misma manera que el usufructo. Artículos 804 y siguientes.

4. LAS SERVIDUMBRES

Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio, de distinto dueño, -artículo 820-.

Sufre el gravamen el predio sirviente, el que reporta el beneficio se llama predio dominante.

Para el predio dominante la servidumbre se llama “Activa”, para el predio sirviente la servidumbre se llama

“Pasiva”. La naturaleza del gravamen que imponen las servidumbres puede ser:

a) El tener que sufrir el dueño del predio sirviente ciertos actos de uso.

b) El tener que abstenerse por parte del dueño del predio sirviente de ejercer ciertos actos de dominio, no se

obliga al dueño a hacer algo.

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4.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

a) Es un derecho real, se ejerce sobre el predio sirviente sin respecto a determinada persona –artículo 577-.

b) Es un derecho inmueble –artículo 580-.

c) Es un derecho accesorio del predio dominante. Las servidumbres son inseparables del predio al que activa o

pasivamente pertenecen –artículo 825-.

d) Es un derecho perpetuo porque se establece para el beneficio indefinido del predio dominante, sin embargo,

esto no es de la esencia de la Servidumbre, sino que de su naturaleza, porque se puede constituir con un plazo

extintivo o sujeto a condición resolutoria –artículo 885 Nº 2-.

e) Es un derecho indivisible. Se gozan o no se gozan por lo tanto si se divide el predio sirviente, no varía la

servidumbre que estaba constituida en él, y debe sufrirla aquél o aquéllos quienes toquen la parte en que se

ejercía. Si se divide el predio dominante cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, por otro lado

si el predio dominante pertenece a muchos pro indiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción

respecto de todos, si el predio dominante pertenece a muchos pro indiviso y contra uno de ellos no puede

correr la prescripción por estar suspendida no puede correr contra ninguno.

4.2. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

a) Según la obligación que imponen al dueño del predio sirviente:

- Positiva: Sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer.

- Negativa: Prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que sin la existencia de la servidumbre le sería lícito

hacer –artículo 823 inc. 1º.

b) Según las señales que tengan o no tengan:

- Aparente: Esta continuamente a la vista.

- Inaparente: Es la que no se conoce por una señal exterior -824-.

c) Según como se ejercen:

- Continua: Es la que se ejerce o puede ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre.

- Discontinua: Se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre como

la Servidumbre de tránsito, lo determinante es que exista un hecho actual del hombre para ejercerle –artículo

822-.

Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, sólo

las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción o por destinación del padre de

familia.

d) Según su origen:

- Naturales: Son las que provienen de la natural situación de los lugares.

- Legales: Son las interpuestas por la ley.

- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre – artículo 833-.

4.3. EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES –ARTÍCULO 884-

Para determinar cómo se ejerce una servidumbre debe atenderse a la ley si es una Servidumbre legal o natural, y

al título o a la posesión, si emanan del contrato o se han ganado por prescripción. Se aplican las normas

siguientes:

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70

a) El que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla.

b) El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla.

c) El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la

servidumbre con que está gravado el suyo. Podrá proponer variaciones a su costa cuando no perjudican al

predio dominante debiendo ser aceptados.

4.4. SERVIDUMBRES NATURALES

Provienen de la natural situación de los lugares por lo tanto el dueño del predio sirviente no tiene derecho a

ninguna indemnización.

a) Servidumbre de Libre Descenso o Escurrimiento de las Aguas: El predio inferior está sujeto a recibir las

aguas que desciendan del predio superior naturalmente, no se puede dirigir un albañal o acequia sobre el predio

vecino, tampoco se puede hacer más gravosa la

Servidumbre, el predio sirviente no puede hacer cosa alguna que estorbe la Servidumbre natural. El predio

sirviente puede hacer obras que sin impedir el descenso de las aguas, sirvan para aprovecharlas o regularizarlas.

4.5. SERVIDUMBRES LEGALES

Son las interpuestas por la ley y pueden referirse a:

a) Servidumbres relativas al uso público o de interés público: Como el uso de riberas para la pesca y de la

navegación y las demás determinadas por reglamentos y ordenanzas respectivos, además se rigen por el Código

de Aguas. En realidad no son servidumbres, no existe predio dominante y predio sirviente y se establecen a

favor de personas.

b) Servidumbres relativas a la utilidad de los particulares o de interés privado: Son determinadas por ordenanzas

de policía rural y son:

- La Demarcación: Es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar los límites o la línea de separación

de dos predios colindantes de distinto dueño y señalarla por medio de signos materiales. No es una servidumbre

porque es en beneficio y con gravamen para ambos predios, es el ejercicio de una facultad del dominio y es una

acción real pues no se ejerce respecto de personas determinadas. La sentencia que se dicte es declarativa. –

Artículo 842-.

Procede para predios urbanos y rústicos, puede intentarla el dueño de cualquiera de los predios colindantes, el

poseedor que se reputa dueño o cualquiera de los comuneros de un predio sin necesidad del consentimiento de

los demás. Se dirige contra los dueños, poseedores o comuneros de los predios colindantes, el demandante debe

demandar, para hacer oponible la sentencia y la demarcación, al nudo propietario, el usufructuario. Esta acción

es imprescriptible. La demarcación se hace a expensas comunes.

- El Cerramiento: Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a

esa operación los dueños de los predios colindantes. Si el dueño de un predio hace el cerramiento en su propio

terreno y a sus expensas, le pertenece exclusivamente. Es un cerramiento privativo. Si se hace a expensas

comunes, la cerca o pared también será común, caso en el cual el cerramiento será medianero, este se hace

como acuerden los interesados, si no lo decide el juez, esta tampoco es una servidumbre por que no existe

predio sirviente y predio dominante. Esta acción es imprescriptible –artículo 844 y 846-.

- La Medianería: Es la consecuencia que resulta de ser medianero un cerramiento y que da ciertos derechos e

impone obligaciones – artículo 851-.

Page 71: Teoria de Los Derechos Reales

71

Para algunos esta es una servidumbre legal -Código Civil-, otros piensan que es una relación de vecindad,

también hay otros autores que creen que es una copropiedad accesoria y forzada.

Existe medianería cuando el cerramiento se hace en la línea divisoria de dos predios y cuando el cerramiento

divisorio se hace en terreno de uno de sus propietarios y a sus expensas, pagando el otro la mitad del valor del

terreno y de la porción de cerramiento. Existen presunciones en relación con la medianería, ya que si por alguna

señal aparece que los dueños colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes, existe

medianería.

Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a

los edificios mismos. Se presume medianera todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada

una de las superficies contiguas está cerrada por todos lados. Si una sola de las superficies a que se refiere lo

anterior está cerrada por todos lados, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.

- Servidumbre de tránsito –artículo 847-: Es el derecho que tiene el dueño del predio que se haya destituido de

toda comunicación con el camino público, por la interposición de otros predios, para exigir paso por alguno de

éstos, cuando fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando la indemnización

correspondiente. Como es discontinua, sólo puede adquirirse por un título.

- Servidumbre de luz y vista –artículos 873 a 878-: No son realmente

Servidumbres. Lo que se pretende con ella es dar luz a un espacio cualquiera, cerrado y techado, y no dar vista

sobre el predio vecino.

Esta es una Servidumbre negativa, pues imponen al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, son

aparentes porque se conocen por una señal exterior y continúa porque se ejercen sin necesidad de un hecho

actual del hombre.

- Servidumbre de acueducto –artículo 861-: No la estudiaremos por ser materia de otro ramo.

4.6. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS:

Son las constituidas por un hecho del hombre teniendo como límites el orden público y la ley -artículo 831-.

Existen cuatro modos de constituir servidumbres voluntarias:

Por sentencia del juez –artículo 880- : En el caso de la división de fundos se establecerán las servidumbres

necesarias para su cómoda administración y goce, cuando la servidumbre se constituye por sentencia del juez

deja de ser voluntaria.

Por título –artículo 842-: Es el acto jurídico en que se pueden constituir servidumbres y que son el testamento y

el contrato. Todas las servidumbres pueden constituirse por un título, sean continuas, discontinuas, aparentes o

inaparentes. El que constituye la servidumbre debe tener capacidad de disposición, es decir, de ejercicio. Los

representantes legales de los incapaces necesitan autorización judicial. Los comuneros deben actuar de consuno

para constituir una servidumbre. El usufructuario sólo puede constituir servidumbres que duren tanto como su

derecho de Usufructo. El nudo propietario tampoco puede constituirlas sin consentimiento del usufructuario.

Requisitos de forma del título: si se vende o dona una servidumbre, la venta y la donación requieren de

Escritura pública. Las demás no la requieren. Cuando se otorga por testamento sólo necesita cumplir con los

requisitos de éste. El título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del

dueño del predio sirviente. La tradición de las servidumbres se hace mediante la escritura pública.

La destinación del padre de familia –artículo 881-: Tiene lugar si el dueño de un predio establece un servicio

continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a

Page 72: Teoria de Los Derechos Reales

72

ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con carácter de servidumbre entre los dos

predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido

expresamente otra cosa. Los dos fundos deben haber pertenecido al mismo dueño, el servicio lo debe haber

establecido el dueño y debe haber sido continuo y aparente, ellas deben pasar a ser de distinto dueño, ya sea por

partición, sea por enajenación de uno de ellos, no se debe haber establecido otra cosa.

La Prescripción –artículo 882 inc. 2º y 886-: Sólo pueden ganarse por prescripción adquisitiva las servidumbres

continuas y aparentes, el plazo para ganarlas es de cinco años, ya sea posesión regular o irregular y se cuenta

desde que concluyeron o terminan las obras por las que se ejercerá la servidumbre.

4.7. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

a) Por la resolución del derecho del que las ha constituido: Por ejemplo si el constituyente de la servidumbre era

dueño del predio sirviente bajo condición resolutoria y se cumple la condición. Pero es necesario que la

condición conste el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (1.491). Esta forma de extinción

sólo opera en las servidumbres voluntarias.

b) La llegada del día o el cumplimiento de la condición: Aquí se aplican las reglas generales sobre plazo y

condición, esta forma de extinción también sólo se aplica a las servidumbres voluntarias.

c) La confusión –artículo 885 Nº 3, inc. 1º-: Es la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de

un mismo dueño. Esta reunión debe ser en su totalidad, perfecta e irrevocable, no puede haber posteriormente

nulidad absoluta del acto, resolución o evicción, porque no se extingue la servidumbre.

d) La renuncia del dueño del predio dominante: Puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando se desprende de

hechos inequívocos.

e) El no uso –artículo 885 Nº 3, inc. 1º-: Debe haberse dejado de gozar la servidumbre por 3 años (prescripción

extintiva). Es el único derecho real que se extingue por la prescripción extintiva, este plazo se cuenta desde el

último hecho de ejercicio de la servidumbre. En las continuas no se requiere de un hecho actual del hombre, se

cuenta desde que se ejecute un acto contrario a la servidumbre.

f) Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se encuentran las cosas –artículo 887-. En este

caso, si deja de existir la imposibilidad para ejercer la servidumbre, ésta revive con tal que ello suceda antes de

haber transcurrido tres años. Si la imposibilidad es definitiva, se extingue la servidumbre. Si la imposibilidad es

temporal sólo cesa el ejercicio de la servidumbre.

9. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA O DE DOMINIO.

Concepto.

La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión,

para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889).

Es una acción real que emana del derecho de dominio.

Requisitos para que se pueda reivindicar.

a) El que intenta la acción sea dueño de la cosa que reivindica.

- Propietario absoluto o propietario fiduciario.

Page 73: Teoria de Los Derechos Reales

73

- Pleno propietario o nudo propietario.

- El copropietario puede reivindicar la cuota determinada proindiviso que le corresponda en una cosa singular.

b) Que no tenga la posesión de la cosa.

La causa de pedir es el dominio.

El objeto pedido es la posesión que se ha perdido.

c) Que se trata de una cosa singular.

Las universalidades jurídicas no pueden reivindicarse.

Cosas que pueden reivindicarse.

a) Cosas corporales raíces o muebles.

b) Derechos reales, excepto el derecho de herencia.

c) Derechos personales

d) Cuota determinada proindiviso de una cosa singular.

e) Títulos valores o títulos de crédito.

f) Bienes muebles fungibles hayan sido o no consumidos por el poseedor.

Cosas en que no procede la acción reivindicatoria.

a) Si alguien paga a otro una especie que no le debe y éste la enajena a título oneroso a un tercero. El que pago

lo que no debía no puede perseguir la especie poseída por el tercero si esta de buena fe (art. 2303).

b) Cuando se resuelve un contrato no hay acción reivindicatoria contra terceros de buena fe en el caso de los

muebles (art. 1490) ni en el de los inmuebles cuando la condición no constataba en el título respectivo inscrito u

otorgado por escritura pública (art.1491).

c) En el caso de que una asignación por causa de muerte quede sin efecto por indignidad del asignatario no hay

acción contra terceros de buena fe (art.976)

* En estos casos si el tercero esta de mala fe se puede reivindicar.

Contra quien se puede reivindicar.

a) Contra el actual poseedor.

El mero tenedor es obligado a declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa, si el

dueño desconoce quién es el poseedor, a través de una medida prejudicial. Si se niega a hacerlo se le podrá

apremiar con multa o arresto de hasta dos meses (arts. 282 y 274 CPC).

Si alguien de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la

indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor (art.897)

b) Si fallece el poseedor, la acción se dirige en contra el o los herederos por la parte que posean en la cosa (arts.

889 y 1526 N°2)

Las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por los frutos o deterioros imputables, pasan a los herederos

a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 898).

c) Contra el poseedor de buena fe (regular o irregular) que enajeno la cosa, pero solo para la restitución de lo

que haya recibido por ella, y por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución.

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74

d) Contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto por su culpa en la imposibilidad de restituir

la cosa.

e) Contra el poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer.

f) Contra el que enajenó la cosa sin ser poseedor y sabiendo que era ajena, para la indemnización de todo

perjuicio (art.898).

Procedimiento en que se tramita la acción reivindicatoria.

1. Procedimiento de lato conocimiento, en juicio ordinario.

2. Si la acción recae en un inmueble es competente para conocer de ella el juez del lugar donde está el inmueble,

y si estos están situados en distintos distritos jurisdiccionales será competente cualquiera de los jueces en que

estuvieren situados (art.135 N°3 y 136 COT): si recae sobre mueble es competente el juez del domicilio del

demandado (art.134 COT).

Prueba del dominio.

Como el poseedor está amparado por la presunción de dominio que establece el art. 700, el reivindicador deberá

probar que él es el dueño de la cosa que reivindica.

Al demandante le corresponde probar los supuestos de su acción, ya que la causa de pedir es el dominio.

Además debe probar el reivindicador que el demandado es el poseedor de la cosa y que la cosa se reivindica es

la misma que posee el demandado.

Excepciones que puede oponer el demandado.

Cualquier excepción que destruya la acción de dominio (ejemplos: el demandante no ha probado el dominio,

que la cosa que se pretende reivindicar no es la que posee, prescripción adquisitiva de la cosa y saneamiento de

la evicción).

Prescripción de la acción reivindicatoria.

Es una acción real o propietaria y que se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho que protege

(art.2517), por consiguiente el plazo de prescripción es de 2, 5 o 10 años según se trate de mueble o inmuebles y

si la posesión es regular o irregular (arts. 2507, 2508, 2510 y 2511).

Prestaciones mutuas.

Son las restituciones y pagos recíprocos que hacerse el reivindicante y el poseedor vencido entre sí.

Prestaciones del poseedor vencido a favor del reivindicador.

a) Restitución de la cosa.

El poseedor vencido restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare – plazo judicial- (art. 904).

La cosa debe restituirse con sus accesorios, pero siempre que sean tales.

Referente al lugar en que se debe entregar la cosa el CC nada señala.

En consecuencia se aplicarán las reglas generales para el cumplimiento de las obligaciones, por ende la entrega

debe ser hecha en el lugar en que se hallaba al tiempo de la contestación de la demanda.

b) Pago de deterioros que ha sufrido la cosa.

Hay que distinguir:

i) Si el poseedor vencido esta de mala fe.Es responsable de los deterioros que sufra la cosa por su hecho o culpa,

no responde del caso fortuito el cual se rige por las reglas generales.

Page 75: Teoria de Los Derechos Reales

75

ii) Si el poseedor vencido esta de buena fe. No responde de los deterioros sino en cuanto se hubiere

aprovechado de ellos

*La buena o mala fe se considera al tiempo en que se producen los deterioros.

*Lo dicho de los deterioros se aplica a la ruina y a la destrucción total de la cosa.

c) Restitución de los frutos.

Hay que distinguir:

i) Si el poseedor vencido esta de mala fe.

Está obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solo los percibidos, sino los que el dueño

pudo haber podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

Si no existen los frutos deberá el valor que tenían o que hubieran podido tener al tiempo de la percepción, y se

consideraran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (art.907).

ii) Si el poseedor vencido esta de buena fe.

No es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, percibidos

después de ésta los debe según las reglas del poseedor de mala fe.

d) Gastos de Conservación y Custodia. Costas.

Hay que distinguir:

i) Si el poseedor vencido esta de mala fe.

Está obligado a reembolsar al reivindicador los gastos de custodia y conservación si la cosa fue secuestrada.

ii) Si el poseedor vencido esta de buena fe.

No es obligado a reembolsar estos gastos y debe pagarlos el reivindicador (art.904).

*En cuanto a las costas se está a lo que resuelva el Tribunal, según las reglas generales.

Prestaciones del reivindicador al poseedor vencido.

a) Gastos Ordinarios de producción de los frutos.

En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que el poseedor vencido ha

invertido en producirlos (art.907).

b) Pago de las mejoras o expensas.

Las mejoras son las obras materiales o inmateriales que tienen por objeto la conservación, utilidad, comodidad u

ornato de la cosa.

i) Pago de las mejoras o expensas necesarias.

Son aquellas que son indispensables para la conservación de la cosa.

El poseedor vencido, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias invertidas en

la conservación de la cosa, según las siguientes reglas:

1. Si las expensas se invirtieron en obras materiales –permanentes-, se abonaran al poseedor, en cuanto hubieren

sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.

2. Si las expensas se invirtieron en obras inmateriales, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al

reivindicador, y se hubieran ejecutado con mediana inteligencia y economía.

ii) Pago de las mejoras útiles.

Son aquellas que sin ser necesarias, aumentan el valor venal de las cosas u valor comercial-

Page 76: Teoria de Los Derechos Reales

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Hay que distinguir:

1. Poseedor vencido de buena fe.

Tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras útiles hechas antes de la contestación de la demanda.

El reivindicador podrá elegir entre el pago de lo que valgan las obras al tiempo de la restitución, o el pago de lo

que en virtud de dichas mejoras valiere mas la cosa en dicho tiempo (art.909).

2. Poseedor vencido de mala fe.

No tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles, pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras,

siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el

precio que tendrían dichos materiales después de separados (art.910).

iii) Pago de las mejoras voluptuarias.

Son aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo, y que generalmente no aumentan el valor venal de la

cosa o solo lo aumentan en una proporción insignificante.

El propietario no está obligado a pagarlas al poseedor vencido de buena o mala fe, que solo tendrán derecho de

llevarse los materiales, siempre que puedan separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario

rehúse pagarles el precio que tendrían dichos materiales después de separados.

*El reivindicador no está obligado a pagar intereses al poseedor vencido cuando debe pagarle las mejoras.

Derecho legal de retención del poseedor vencido.

Procede cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de las expensas y mejoras, y podrá

retener la cosa hasta que se verifique el pago o se le asegure a su satisfacción (art.914), esta garantía debe ser

calificada por el juez.

El derecho legal de retención debe ser declarado judicialmente (545 CPP) y si la retención recae sobre inmuebles

se debe inscribir en el CBR (546 CPC).

La acción publiciana.

Concepto: es la acción que se concede, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de

la cosa y que se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripción (art.894).

Esta acción no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho que el que

la intenta (art.894).

Requisitos:

1° Que se haya perdido la posesión.

2° Que la posesión perdida sea regular.

3° Que el poseedor que perdió la posesión se hallara en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.

Primera posición: cuando ha transcurrido íntegramente el plazo de prescripción sin que este se haya alegado.

Segunda posición: cuando aún no ha transcurrido íntegramente el plazo de prescripción, en base a que:

Si se completó el plazo de prescripción no se trata de un poseedor, sino que del dueño.

Bello en el proyecto de 1853 señalo que la fuente del art. 894 es el

Derecho Romano y este daba a la acción publiciana al poseedor que no había consumado la prescripción.

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10. ACCIONES POSESORIAS

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperara la posesión de bienes raíces o de derechos

reales constituidos en ellos. Se llaman también “Interdictos Posesorios” la demanda en que se intenta una acción

posesoria se llama “Querella”.

Jurídicamente sólo son acciones posesorias las querellas de amparo y la de restitución, sin embargo, se

acostumbra también llamar querellas posesorias a la de reestablecimiento, a la de denuncia de obra nueva, a la

denuncia de obra ruinosa y otras más que están en el CPC, llamados “interdictos especiales”. Sin embargo,

como los códigos las llaman acciones posesorias, así las llamaremos nosotros.

Estas acciones tienen como principal fundamento el que los particulares no se hagan justicia por sí mismos,

como el dominio probable y presunto que tiene el poseedor, algunas de ellas sirven para evitar la interrupción de

la prescripción.

Son acciones reales porque pueden hacerse valer contra cualquier persona y son inmuebles.

No se toma en cuenta en los juicios posesorios el dominio que por una u otra parte se alegue.

El bien raíz o el derecho real constituido en él debe poderse ganar por prescripción, por lo tanto las

servidumbres inaparentes y las aparentes discontinuas no pueden ser objeto de acciones posesorias.

LEGITIMADO ACTIVO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

a) El poseedor de un inmueble o de un derecho real constituido sobre un inmueble que pueda ganarse por

prescripción, si ha estado en posesión tranquila y no interrumpida por un año completo, puede intentar acciones

posesorias. Puede, por lo tanto, ser el dueño o el poseedor no dueño.

b) El mero tenedor por regla general no puede intentar acciones posesorias, sin embargo puede intentar la

querella de restablecimiento.

c) El usufructuario y el usuario y el que tiene derecho de habitación son dueños y poseedores de sus respectivos

derechos por lo tanto pueden también ejercer acciones posesorias, aún contra el propietario en relación a su

derecho, pero no respecto de la cosa.

d) El comunero sin autorización de los demás.

e) El heredero tiene las mismas acciones posesorias que tendría el causante, si viviese.

REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

a) Posesión tranquila y no interrumpida por un año completo. Posesión tranquila es la que se ejerce sin

violencia, clandestinidad y sin que le sea disputada al poseedor. Posesión no interrumpida es la que no ha

sufrido ninguna interrupción natural o civil. Este plazo se cuenta hacia atrás desde la fecha del despojo, molestia

o embarazo, puede proceder la accesión de posesiones.

b) Haber sido privado de la posesión o haber sufrido una molestia o embarazo de ella. Despojo es la privación

injusta, total o parcial de la posesión. La molestia o embarazo es todo hecho a acto que, sin despojar sujeto de la

posesión, impide al poseedor ejercerla tranquilamente. La molestia es lo mismo que la turbación de la posesión.

Los actos inminentes o que tienden al despojo son de turbación o embarazo. En el acto de molestia o embarazo

no interesa la buena o mala fe del que lo ejecuta. Esta molestia o embarazo puede ser de derecho o de hecho.

- Turbaciones de Hecho: Son hechos materiales contrarios a la posesión.

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- Turbaciones de Derecho: Son actos jurídicos que importan inequívocamente una pretensión contraria a la

posesión ajena.

c) Intentar la acción antes de que venza el plazo que la ley señala. Existen diversos plazos:

- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben en un año completo, contado desde el

acto de molestia o embarazo inferido a ella, según la jurisprudencia esta prescripción se interrumpe con la

presentación de la querella, no con su notificación.

- Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión, expiran en un año completo, contado desde que el

poseedor anterior la ha perdido.

- Sujeto Pasivo de las Acciones Posesorias:

a) Contra el que despojó de la posesión a otra persona o le turbó o embarazó en ella.

b) Contra el heredero del autor del embarazo o despojo.

c) Contra toda persona cuya posesión derive del usurpador por cualquier título. La usurpación es un delito

castigado por el Código Penal.

- La Prueba en las Acciones Posesorias. El querellante debe probar:

a) Que personalmente o agregando las posesiones de sus antecesores ha estado en posesión tranquila y no

interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado.

b) Que se ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se ha turbado o molestado por medio

de actos que expresará circunstanciadamente.

c) Si la querella es de restitución, expresará que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que

indicará clara y precisamente.

d) Si la querella es de restablecimiento, expresará la violencia con que ha sido despojado de la posesión o mera

tenencia en que pretende ser restablecido. (Ver artículos 924 y 925).

ACCIONES POSESORIAS COMUNES U ORDINARIAS

a) Querella de Amparo: Es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales

constituidos en ellos. Procede cuando se ha tratado de turbar o embarazar la posesión y cuando de hecho se ha

turbado o embarazado.

b) Querella de Restitución: Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales

constituidos en ellos cuando el poseedor ha sido injustamente privado de ella.

En cada uno se puede pedir además la indemnización de perjuicios o que se den seguridades contra el que

fundadamente se teme (en la querella de amparo).

c) Querella de Restablecimiento o Despojo Violento: Es la que tiene por objeto el restablecimiento en la

posesión o mera tenencia de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha posesión o

mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas. Es una acción personal que tiene por objeto asegurar la

paz social, se concede por lo tanto al poseedor o al mero tenedor violento o clandestino al que se pretende

despojar de la cosa por medio de la violencia.

Requisitos para que opere:

- Haber sido despojado de la posesión o de la mera tenencia.

- Que el despojo haya sido violento. Las amenazas deben ser graves. Sólo puede dirigirse contra el autor del

despojo violento, pues es una acción personal. Procede contra el propietario o poseedor de la cosa si despoja

violentamente al poseedor o mero tenedor de la cosa.

- Este derecho de pedir la querella de restablecimiento prescribe en 6 meses.

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ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES:

- No son verdaderas acciones posesorias, pues no se refieren a la posesión sino al ejercicio del derecho de

dominio y establecen limitaciones a ese ejercicio. Para intentarlas no se requiere tiempo alguno de posesión

anterior, no tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legítimamente constituidas. Para entablarla NO es

necesario haber estado en posesión tranquila e ininterrumpida de la cosa por 1 año completo, basta con la

posesión actual de la cosa.

a) Denuncia de Obra Nueva: Es la acción que tiene por objeto la suspensión de los trabajos de una obra

nueva, comenzados o a punto de comenzarse, a fin de prevenir un daño, hasta que en el juicio que corresponda

se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.

Requisitos:

1) Intento de construir una obra nueva denunciable.

2) Posesión del predio o del derecho que la obra nueva perjudica.

3) Que la denuncia se haga dentro del año en que se iniciaron las obras ya que esta acción prescribe en 1 año

desde el comienzo de las obras. También prescribe en un año la acción concedida para la indemnización del

daño sufrido, en este caso, el plazo se cuenta desde que se sufre el daño.

b) Denuncia de Obra Ruinosa: Es la acción que se puede ejercer para obtener la demolición, enmienda o

reparación de un edificio o cualesquiera otras construcciones vecinas que amenacen ruina, o el afianzamiento o

extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Su objeto

es que se derribe el edificio vecino, que se repare el edificio, si admite reparación, que se enmiende el edificio, si

admite enmienda. Que se extraigan los árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de

ordinaria ocurrencia, que se afiancen los árboles mal arraigados o que están expuestos a ser derribados por casos

de extraña ocurrencia. Pueden hacerse las peticiones subsidiariamente.

Si el daño que se teme del edificio, construcción o árbol no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución

de resarcir todo perjuicio que por el mal estado de ellos sobrevenga.

No es una acción posesoria ya que no protege la posesión, no interrumpe ninguna prescripción. Para que opere

debe temerse la ruina, esto es, la caída, total o parcial de un edificio, construcción o árbol.

La ruina debe ser inminente, es decir, inmediata o pronta. El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del

denunciante y debe temerse que la ruina cause perjuicios.

- Demandante: Dueño o poseedor del inmueble vecino al que amenaza ruina y también procede para el mero

tenedor.

- Demandado: Dueño o poseedor del edificio, construcción o árbol que amenaza ruina. Si el fallo da lugar a

que se derribe el edificio o construcción o se afiance el árbol, el demandado debe proceder a ello. Si el

demandado no lo hace, se derribará el edificio, construcción o se extraerá o afianzará el árbol a su costa.

- Indemnización de Perjuicios: Si notificada la querella se cae el edificio, construcción o árbol por efecto de

su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito, como un

rayo o terremoto, no habrá lugar a la indemnización, a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado

del edificio, no lo hubiera derribado. Si la caída es anterior a la notificación de la querella, no habrá lugar a la

indemnización.

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No hay reserva de acciones para la vía ordinaria. Las acciones dirigidas a precaver un daño, no prescriben

mientras haya justo motivo de temerlo. Sin embargo para el caso de pedir indemnización de un daño sufrido,

esta acción prescribe siempre en 1 año.

OTRAS ACCIONES POSESORIAS

1º El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de

agua o materias húmedas que puedan dañarlas.

2º El dueño de una casa tiene derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de 15

decímetros (1 ½ metro), ni hortalizas o flores a menos distancia que la de 5 decímetros (½ metro). Si son

árboles muy grandes cuyas raíces puedan dañar la propiedad, el juez puede ordenar que se planten a mayor

distancia con un máximo de 5 metros.

3º El dueño del suelo podrá exigir que se corte la parte excedente de las ramas si un árbol las extiende sobre

suelo ajeno. Si el árbol penetra en el suelo ajeno con sus raíces, el dueño del suelo puede cortar él mismo las

raíces. Este es un caso de justicia privada. Ello tiene lugar aún cuando el árbol se haya plantado a la distancia

debida.

4º Si se pide la destrucción o modificación de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente

dañoso, tal petición se tramita como denuncia de obra ruinosa.

Las acciones posesorias Nº 1, 2, 3 y 4 se tramitan como querella de obra ruinosa de acuerdo al CPC.

5º Se puede pedir la suspensión de las obras para abrir ventanas o troneras en una pared medianera, sin

consentimiento del codueño (se tramita como denuncia de obra nueva).

6º Cuando se pide la suspensión de las obras destinadas a hacer una ventana que de luz a una propiedad sin que

esté guarnecida de rejas de hierro. (Se tramita como denuncia de obra nueva).

7º Cuando se pide la suspensión de las obras destinadas a hacer balcones, ventanas, miradores o azoteas que den

vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino (denuncia de obra nueva).

Aquí procede la reserva de acciones. Estas acciones, como acciones ordinarias prescriben en 5 años.

- Acción Popular:

Es la que se da a cualquier persona para la defensa de un interés público, para precaver un daño a personas

indeterminadas. Si como consecuencia de ella haya de demolerse o enmendarse una construcción o de resarcirse

un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni

exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño, sin perjuicio

de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

ACCIÓN MUNICIPAL

Es la misma acción popular, pero concedida a las municipalidades, los efectos de la acción municipal son iguales

que los de la acción popular.