SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: … · 2014. 12. 10. · repÚblica de colombia...

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

MEDELLÍN, DIEZ (10) DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE (2014)

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Demandante: JOSÉ GUSTAVO HIGUITA MIRANDA y GUSTAVO

ADOLFO CASTILLA HURTADO integrantes del

CONSORCIO HICASA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Radicado: 05001333302520120015601

Instancia: SEGUNDA

Asunto: SENTENCIA Nº S2- 389-Ap

Tema:

Conoce la Sala Segunda de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por

la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado

Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín el día

diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), mediante la cual se negó las

súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

Los señores José Gustavo Higuita Miranda y Gustavo Adolfo Castilla

Hurtado, integrantes del CONSORCIO HICASA, a través de apoderado

judicial, acuden en demanda en ejercicio del medio de control de controversias

contractuales, en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, impetrando

concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

Imposición de multas en la actividad contractual. Con la

expedición de la Ley 1150 de 2007 la facultad de imposición y

ejecución de multas, de manera unilateral, en desarrollo de la

actividad contractual le fue conferida de manera expresa y en

términos generales a las entidades sometidas al Estatuto General de

Contratación. El procedimiento a seguir para la imposición de las

mismas, como manifestación del debido proceso, se encuentra

regulado en la Ley 1474 de 2011.


Demandante: JOSÉ GUSTAVO HIGUITA MIRANDA y GUSTAVO ADOLFO CASTILLA HURTADO integrantes del

CONSORCIO HICASA


Radicado: 05001333302520120015601

Instancia: SEGUNDA

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- Que se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en la

Resolución No. 404 de quince (15) de diciembre de 2011, por medio de la cual

se le impuso a los accionantes las multas contempladas en los literales e), f),

i), l) y q) de la cláusula décimo tercera del Contrato No. 4600035642 de 2011,

celebrado entre el CONSORCIO HICASA y el Municipio de Medellín.

- Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la entidad

demandada se abstenga de imponer las multas contempladas en los literales i)

y l), por el valor de $325.780, de la cláusula décimo tercera del Contrato No.

4600035642 de 2011.

- Que se le ordene a la entidad demandada abstenerse, o en su caso retirar, la

Resolución No. 404 de 2011 de quince (15) de diciembre de 2011 de la

Procuraduría General de la Nación y de la Cámara de Comercio competente.

- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término

establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

2. HECHOS DE LA DEMANDA

La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente

relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume:

1. Indicó la parte accionante que el día veintinueve (29) de agosto de 2011

se celebró el Contrato No. 4600035642 de 2011 entre el Consorcio HICASA,

integrado por los señores Gustavo Adolfo Castilla Hurtado y José Gustavo

Higuita Miranda, y el Municipio de Medellín – Secretaría de Obras Públicas.

2. Señaló que el objeto del contrato era la construcción de andenes,

cordones, cunetas y obras complementarias en diferentes sitios de la comuna

60 del Municipio de Medellín (programa de planeación local y presupuesto

participativo 2010 - 2011), por un valor de $203.612.500 y un plazo de dos

(2) meses.

3. Manifestó que mediante la Resolución No. 404 de quince (15) de

diciembre de 2011 se resolvió lo siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER LAS MULTAS contempladas en los literales e, f,

i, l y q, por valor de $6.189.820 de la cláusula Décimo Tercera del Contrato No.

4600035642 de 2011, celebrado con el CONSORCIO HICASA, integrado por JOSE

GUSTAVO HIGUITA M. 50% - GUSTAVO ADOLFO CASTILLA HURTADO 50%,

de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: COMPENSAR la suma indicada de cualquier saldo que se

adeude al contratista.

(…)”



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4. Advirtió que, una vez notificado el citado acto administrativo, se

interpuso por el contratista el recurso de reposición, argumentándose respecto

de los literales i) y l) que existían algunas pruebas que desvirtuaban dicho

incumplimiento, pero que en dicho momento no se contaba con las mismas,

razón por la cual se les dio una espera de diez (10) minutos. Manifestó que, no

obstante lo anterior, pasado dicho tiempo las pruebas no llegaron y se

procedió finalmente a resolver el recurso de reposición, decidiéndose no

revocar la decisión.

5. Señaló que, en virtud de lo anterior, se resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO: El Art. primero quedará así: IMPONER LAS MULTAS

contempladas en los literales i, l, por el valor de TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL

SETECIENTOS OCHENTA PESOS M/L (%325.780) de la cláusula Décimo Tercera

del Contrato Nro. 4600035642 de 2011, celebrado con el CONSORCIO HICASA,

integrado por JOSE GUSTAVO HIGUITA M 50% - GUSTAVO ADOLFO CASTILLA

HURTADO 50% de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

6. Afirmó que la Secretaría de Obras Públicas de Medellín expidió Acta de

Recibo de la obra objeto del Contrato Nro. 46000356452 de 2011 y Adición

No. 01, indicando como fecha de terminación del contrato el dieciséis (16) de

diciembre de 2011, advirtiéndose en el numeral tercero del capítulo de

consideraciones que se llenaban todos los requisitos exigidos dentro del

contrato.

7. Informó que la Secretaría de Obras Públicas de Medellín expidió Acta de

Liquidación del Contrato No. 46000356452 de 2011 y Adición No. 1,

indicando como fecha de liquidación el trece (13) de abril de 2012.

8. Finalmente, se expuso que la publicación de la Resolución No. 404 de

quince (15) de diciembre de 2011 se realizó en la Cámara de Comercio de

Medellín el día nueve (9) de mayo de 2012.

3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL

MUNICIPIO DE MEDELLÍN – SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS

La entidad demandada, previamente haber constituido apoderado judicial,

allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda, por fuera del

término señalado en la Ley para ello, por medio del cual manifestó que se

oponía a las pretensiones del libelo petitorio, argumentando que para la

expedición de la Resolución No. 404 de 2011 se tuvo en cuenta los

argumentos y el material probatorio obrante en el expediente, proveniente de

la Interventoría y del contratista, que en todo caso daban cuenta del

incumplimiento al que se hizo referencia en la resolución demandada.



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Manifestó que con la expedición de la Resolución No. 404 de quince (15) de

diciembre de 2011 no se desconoció el derecho de defensa, ni el de audiencia,

toda vez que, para la imposición de la multa de que trata el acto administrativo

referido se dio cabal cumplimiento a lo consagrado en los artículos 17 de la

Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.

Indicó que el consorcio demandante, en la sustentación del recurso de

reposición propuesto contra la Resolución No. 404 de 2011 advirtió que las

pruebas con las que pretendía desvirtuar el incumplimiento de los literales i) y

l) de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato No. Nro. 46000356452 de 2011

las tenía “una persona de la obra (sic) estaba a punto de entrar”, por lo que el

ente territorial demandado esperó diez (10) minutos, tiempo que no fue

objetado por el señor José Gustavo Higuita Miranda.

Señaló que los supuesto fáticos que sirvieron de fundamento para proferir la

decisión de sanción por incumplimiento fueron aceptados explícitamente por

uno de los integrantes del Consorcio que tenía la vocería en la audiencia.

Afirma que, al respecto, en la resolución demandada se consignó “El

contratista argumenta sobre los uniformes que tres personas de la obra no lo

tienen, además que se aumentó el personal en la cuadrilla para cumplir con el

objeto del contrato, reconoce que esto no exonera de la responsabilidad de

dotar al personal de la obra con el uniforme. En la primera parte de la

audiencia el personal empleado en la cuchilla (sic) tenía el uniforme”.

Argumentó que el contratista en ningún momento solicitó un receso o

suspensión; adicionalmente que desde el escrito mediante el cual se le citó a la

audiencia se le informó que en la misma podría “presentar las justificaciones

de sus incumplimientos y las pruebas que considere pertinentes”, situación

que no previó antes de presentarse a la misma.

Finalmente, el ente territorial demandado propuso las siguientes excepciones:

- Falta de causa para pedir, por cuanto no existe argumento o prueba

alguna que denote la violación al debido proceso por parte de la Secretaría de

Obras Públicas del Municipio de Medellín.

- Caducidad de la acción, en razón de que se debió promover el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4)

meses siguientes a la firmeza de la Resolución No. 404 de quince (15) de

diciembre de 2011.

4.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de

Medellín profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en



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trance de ser resuelto, por medio de la cual denegó las pretensiones de la

demanda.

Para llegar a la anterior decisión, manifestó la Juez de Conocimiento que se

acreditó en el plenario que entre el Consorcio demandante y el Municipio de

Medellín se suscribió el Contrato de Obra Pública No. 4600035642 de 2011,

el cual tuvo por objeto la construcción de andenes, cordones, cunetas y obras

complementarias en diferentes sitios de la Comuna 60 del Municipio de

Medellín. Así mismo, que mediante Resolución No. 404 de quince (15) de

diciembre de 2011, el consorcio accionante fue objeto de sanción por

incumplimiento a los literales i) y l) de la cláusula décima del contrato

referido, que consagran como causal de sanción la mora o incumplimiento

injustificado de las obligaciones de instalar y mantener la señalización

preventiva durante la ejecución de la obra y de seguridad industrial e higiene.

Indicó que, conforme el material probatorio obrante en el plenario se

establecía que con anterioridad a la celebración de la audiencia de imposición

de multa de que trata el acto administrativo demandado se ilustró al

demandante sobre las razones por las cuales debía comparecer, esto es, de

antemano tenía conocimiento cuáles eran las imputaciones hechas por la

interventoría y era precisamente la audiencia el momento en el cual debía

haber aportado las pruebas que desvirtuaban las mismas, tal y como aconteció

con las demás imputaciones hechas por la administración y que no alcanzaron

a ser objeto de sanción, al aceptarse las justificaciones presentadas.

Advirtió la Juez de Instancia que, conforme a lo prescrito en el artículo 86 de

la Ley 1474 de 2011 la audiencia de imposición de multa puede ser

suspendida en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, cuando ello

resulte necesario para allegar o practicar pruebas que se estimen conducentes y

pertinentes. Sin embargo, manifestó que en el caso objeto de estudio ni

siquiera se hizo alusión sobre cuáles eran las pruebas que se iban a presentar y

que eran necesarias para desvirtuar el incumplimiento imputado.

Señaló que, de conformidad con la declaración rendida al interior del proceso

por el señor Héctor Mauricio Gutiérrez Trujillo, quien se desempeñó como

interventor en el caso propuesto, se verificó el incumplimiento de las

obligaciones de mantener la señalización preventiva de las obras y de

suministrar los implementos de seguridad industrial, contenidas en los literales

i) y l) de la cláusula décima del contrato.

Manifestó que el hecho de que se haya recibido a satisfacción las actividades

ejecutadas en desarrollo del Contrato No. 4600035642, cuyo objeto era la

construcción de andenes, cordones, cunetas y obras complementarias en

diferentes sitios de la Comuna 60 del Municipio de Medellín, en manera

alguna significa que no se haya podido incurrir en un incumplimiento de la



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alguna de las cláusulas del mismo, como ocurrió en el proceso de la

referencia.

En razón de lo anterior, concluyó que el acto administrativo demandado no se

encuentra viciado por las causales invocadas, esto es, no se observa infracción

en las normas en que debía fundarse, ni se desconoció el derecho de audiencia,

ni el derecho de defensa, en tanto el incumplimiento existió tal y como lo

acreditó la interventoría.

5.- EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte accionante, mediante escrito visible a folios 796 a 798 del expediente,

solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, que en su lugar,

se concedieran las súplicas de la demanda.

Señaló que en el caso objeto de estudio se violó el debido proceso en lo

atinente a la aplicación del régimen jurídico de los contratos estatales y la

imposición de multas por parte de la entidad demandada, en razón a que la

decisión de imponer la multa al consorcio demandante no estuvo precedida de

una debida audiencia, ni de unos procedimientos mínimos para los afectados

que les garantizara una defensa técnica en tal evento.

Manifestó que la entidad demandada impuso unilateralmente una multa

injusta, sin ajustarse a derecho, por cuanto no se puede hablar de mora e

incumplimiento parcial de la ejecución del contrato, toda vez que el día siete

(7) de diciembre de 2011 el consorcio demandante atendió el llamado de la

interventoría para el cumplimiento de las obligaciones de instalar y mantener

la señalización preventiva durante la ejecución de la obra y las relacionadas

con la seguridad industrial e higiene.

Indicó que la multa impuesta el día quince (15) de diciembre de 2011 no

cumplió su función de apremio y por el contrario con su aplicación trajo una

consecuencia desfavorable para los contratistas demandantes, en razón de que

todas las licitaciones se han perdido por disminución del puntaje en la

evaluación que realizan las entidades contratantes.

Advirtió que la parte actora aportó una serie de pruebas documentales que son

evidencia suficiente y abundante del debido cumplimiento contractual, no

obstante no fueron valoradas por la A quo. Al respecto, afirmó que el día

diecinueve (19) de diciembre de 2011 se entregó un informe de gestión

ambiental que no fue de recibo por la administración el día quince (15) de

diciembre por haber llegado tarde el profesional residente ambiental,

Ingeniero Yeison Mosquera del consorcio demandante; no obstante, el mismo

es anexado a la demanda de la referencia.



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Finalmente, alegó que la contestación de la demanda presentada por el

Municipio de Medellín fue extemporánea, razón por la cual solicitó se tomara

como indicio grave en contra de la entidad demandada la contestación

extemporánea de la demanda, y que se aprecien como ciertos los hechos

susceptibles de confesión y no se valoraran las pruebas presentadas en dicha

contestación.

6.- LOS ALEGATOS DE FONDO

Una vez admitido el recurso de apelación, por auto del veintiocho (28) de marzo

de dos mil catorce (2014) –folio 809 –, se corrió traslado a las partes para que

allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia,

registrándose las siguientes intervenciones:

La parte accionante. – Folios 815 y 816-, dentro de la oportunidad legal para

presentar las alegaciones, reiteró que la parte demandante logró probar que para

el quince (15) de diciembre de 2011 no se hallaba pendiente en absoluto la

ejecución de las obligaciones a cargo del contratista y sin embargo la parte

accionada violó su derecho al debido proceso, al negar en su oportunidad el

derecho de defensa y al desconocer pruebas aportadas oportunamente y las

demás enunciadas.

Insistió en que el consorcio demandante atendió el requerimiento de la

interventoría para el cumplimiento de las obligaciones de señalización,

seguridad industrial e higiene, tal y como consta en el Informe de Gestión Socio

Ambiental. Igualmente reiteró que la contestación de la demanda fue presentada

extemporáneamente.

La parte accionada, dentro de la oportunidad legal para presentar las

alegaciones no se pronunció al respecto.

7.- MINISTERIO PÚBLICO

La Agencia del Ministerio Público a quien le correspondió por reparto conocer

del asunto del rubro, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, sin

intervención posterior de su parte.

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el presente negocio previas las siguientes:

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre el recurso

de apelación interpuesto por la parte accionante, mediante el cual solicita la



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revocatoria de la sentencia de primera instancia, en tanto negó las pretensiones

de la demanda, las cuales se circunscribían a la declaratoria de nulidad de la

Resolución No. 404 de quince (15) de diciembre de 2011, por medio de la cual

se le impuso una multa por incumplimiento contractual.

1. Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

“ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos

conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en

primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos

susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda.

En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar,

conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra

del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto.

2. Planteamiento del Problema

Conforme a los fundamentos de hecho y de derecho propuestos por las partes,

así como de los elementos probatorios obrantes en el plenario, deberá esta Sala

de Decisión determinar si el Consorcio HICASA incurrió en las causales de

multa tipificadas en los literales i) y l) de la cláusula décimo tercera del

Contrato No. 4600035642 de veintinueve (29) de agosto de 2011, celebrado

con el Municipio de Medellín y, en consecuencia, si las multas impuestas a

través de la Resolución No. 404 de quince (15) de diciembre de 2011 se

ajustaron a los presupuestos legales y constitucionales que rigen la materia.

Así mismo, y conforme a lo expuesto en el recurso de apelación propuesto por

la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, por medio

de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, deberá establecerse si el

Juez de Instancia estaba facultado para valorar los argumentos y pruebas

propuestos por la parte accionada, en virtud de la extemporaneidad que se

alega del escrito contentivo de la contestación de la demanda.

3. Multas por incumplimiento contractual – Potestad sancionatoria

de las entidades públicas en el desarrollo del contrato estatal

Para el desarrollo de las diferentes actividades que desempeña el Estado con el

fin de garantizar la consecución de los intereses generales, la Ley y la



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Constitución le han otorgado diferentes mecanismos jurídicos, económicos,

políticos y sociales de acción. Dentro de ellos se encuentra el ejercicio de la

actividad contractual, para la cual se les concede la potestad sancionatoria, en

la cual se sustenta la imposición de las multas, como medios de garantizar la

efectividad del cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines.

Doctrinariamente las multas han sido definidas como “el mecanismo

adecuado para obtener que el contratista ejecute oportunamente las

prestaciones a su cargo y mediante este remedio administrativo, se logra

compulsarlo o persuadirlo para que no infrinja ninguna de las obligaciones

que ha asumido. Es uno de los medios de control más adecuados para que la

Entidad logre los fines de la contratación. Y es un poder exorbitante que sólo

puede usarse, como lo prescribe el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, “con el

exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los

servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada

prestación”.1

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al

absolver una consulta propuesta por el Ministerio de Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones, en cuanto a si el valor de las multas

impuestas podría ser recibido no en dinero, sino en servicios ofrecidos por el

contratista, manifestó sobre las multas en los contratos estatales y su

regulación:

“Las multas en los contratos estatales.

1. La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al

contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una

sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial2. Su imposición

unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de

dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte

de la Administración3.

2. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria

liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es

distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues

representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la

que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el

1 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel, La Contratación de las Entidades Estatales, Séptima Edición 2014,

Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Página 529 2 Concepto 1237 de 1999, M.P. César Hoyos Salazar. Sobre la multa como sanción pecuniaria, puede verse

BERCAITZ, Miguel Ángel, Teoría General de los Contratos Administrativos, Depalma, Segunda Edición,

1980, p. 418. Igualmente, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Buenos

Aires, Cuarta Edición, 1998, p.412. Capitant señala que la multa “tiene por objeto inducir al deudor de una

obligación de hacer o no hacer a que la cumpla, por la amenaza de tener que pagar una indemnización que

puede acrecentarse de manera considerable si el incumplimiento se prolonga o se repite” (CAPITAN Henri.

Vocabulario Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1986 (8ª reimpresión de la primera edición de 1930). P. 382.) 3 Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo general. Tomo II. Segunda Edición,

Madrid, 2009, p. 229 y ss. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Buenos

Aires, Cuarta Edición, 1998, p.393 y 410.



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contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero

correspondiente a la multa.

Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al

contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él,

derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la

multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser

indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración.

(…)

4. De otro lado, desde la Ley 80 de 1993 se estableció como deber de las entidades

estatales, para la consecución de los fines de la contratación estatal, adelantar las

gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias a

que hubiere lugar (art.4-2), obligación que viene a ser reforzada por el artículo 17

de la Ley 1150 de 2007 cuando establece, según pasa a verse enseguida, que las

entidades contratantes garantizarán el recaudo y pago de las multas y cláusulas

penales impuestas en desarrollo del contrato estatal.

La regulación de las multas en la Ley 1150 de 2007. Instrumentos para su cobro y

límites.

5. El silencio de la Ley 80 de 1993 en relación con la cláusula de multas4, produjo en

su momento diversas posiciones jurisprudenciales sobre la materia, en especial, en

relación con la posibilidad de que fueran impuestas unilateralmente por la entidad

contratante, con las consecuencias que ello representa para su cobro y ejecución5.

Ahora bien, como ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado6 y la doctrina

nacional7, la Ley 1150 de 2007 zanjó esa discusión, pues le reconoció nuevamente a

las entidades estatales, como en su momento lo hacía el Decreto Extraordinario 222

de 1983, la posibilidad de pactar multas y, sobre todo, de que sean impuestas

unilateralmente por la entidad contratante mediante acto administrativo.

Adicionalmente, la Ley 1150 de 2007 extendió esa facultad a los contratos

celebrados antes de su expedición (siempre que estuviere pactada) y dispuso el cobro

4 Solo había algunas referencias indirectas a las multas, tales como el artículo 4-2 arriba citado; igualmente, el

artículo 22 (derogado por la Ley 1150 de 2007), que señalaba que en registro de proponentes debería aparecer

toda la información relevante de los interesados en contratar con el estado, en particular “los datos e

informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica…multas…”.

También se consideraba que la orden de publicar actos y sentencias sancionatorias (art.32) incluía las multas

contractuales (Concepto 1237 de 1999). 5 Inicialmente, en vigencia de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado avaló la posibilidad de pactar las

multas y de hacerlas efectivas unilateralmente (por ejemplo providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de

junio de 2002); posteriormente recogió esa tesis y consideró que las entidades estatales podían pactar multas

pero carecían de competencia para declararlas unilateralmente mediante actos administrativos. Al respecto,

ver principalmente Sentencia de 20 de octubre de 2005. Expediente No. 14579. Consejero Ponente: Germán

Rodríguez Villamizar, y de manera reciente las Sentencias del 13 de noviembre de 2008 y 30 de julio de

2008, M.P. Enrique Gil Botero. Por parte de la Sala puede verse el Concepto 1748 de 2006 (M.P. Enrique

José Arboleda Perdomo) que considera que “(…) una estipulación contractual denominada “multas” puede ser

una cláusula penal de las reguladas por el derecho privado en las normas que se comentan, de manera que no

necesariamente una cláusula así intitulada en un contrato estatal, implica por sí misma que se esté pactando

una “sanción pecuniaria” a manera de potestad exorbitante (…)”. 6

Por todas, un recuento de la evolución de las multas desde el Decreto 222 de 1983 hasta la Ley 1150 de

2006, Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 13 de noviembre de 2008, Radicación

número: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009), M.P. Enrique Gil Botero. 7 Al respecto pueden verse a manera de ejemplo los diversos artículos sobre la cláusula de multas publicados

en REFORMAS AL REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL, Compilador DE VIVERO Arciniegas,

Felipe. Universidad de los Andes, Bogotá 2010.



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directo de las multas por las entidades contratantes a través de cualquier mecanismo

o medio necesario para hacer efectivo su pago, inclusive mediante jurisdicción

coactiva. (…)

El objeto de la consulta tiene relación, específicamente, con el alcance del parágrafo

del artículo 17 en cita (aparte subrayado), que se refiere a los medios a disposición

de la entidad estatal contratante para hacer efectivo el pago de las multas impuestas

en desarrollo del contrato. Pasa la Sala a analizar entonces su contenido y alcance.

6. Partiendo del supuesto de que las entidades estatales pueden imponer las multas

unilateralmente mediante acto administrativo (primera parte del artículo 17), y que

en razón de ello la respectiva decisión goza, entre otras características, de carácter

ejecutivo (art. 68 C.C.A.), el parágrafo que se analiza establece lo siguiente:

a) Que las entidades estatales pueden (deben) hacer efectivas directamente las

multas y la cláusula penal.

b) Que para hacer efectiva esas sanciones, pueden acudir, entre otros, a los

siguientes mecanismos:

(i) compensación de las sumas adeudadas al contratista,

(ii) cobro de la garantía,

(iii) o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción

coactiva.”8

Ahora bien, jurisprudencialmente se han planteado dos escenarios sobre la

facultad de aplicación unilateral de las multas por parte de la administración

pública por incumplimiento contractual. Inicialmente, el Consejo de Estado

admitía que la administración pública se encontraba autorizada para imponer y

ejecutar las multas que se pactaran en el contrato por el incumplimiento de las

obligaciones contenidas en el mismo. Posteriormente, y a partir del año 2005,

el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cambó

dicha línea jurisprudencial, advirtiendo que bajo la vigencia de la Ley 80 de

1993 no había norma que posibilitara la imposición y ejecución de dichas

sanciones, pues, a pesar de que las entidades sometidas al Estatuto de

Contratación Estatal se encontraban facultadas para pactarlas en los contratos,

para su imposición y ejecución debían acudir al Juez natural del Contrato. Al

respecto advirtió:

“Una vez establecidos los pormenores del contrato, la Sala encuentra que uno de los

cargos se refiere concretamente a la falta de competencia de la administración para

expedir los actos administrativos mediante los cuales se impusieron las sanciones

que se discuten, por lo que abordará la Sala en primer lugar este cargo, pues de

llegar a prosperar, no será necesario el estudio de los demás.

(…)

Así, puede observarse entonces, que la ley 80 de 1993, que pretendió ser el estatuto

único de contratación, constituye un conjunto de disposiciones que tienen la finalidad

8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: WILLIAM

ZAMBRANO CETINA, Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010), Radicación

numero: 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040)



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principal de seleccionar objetivamente al contratista y la regulación que del contrato

mismo hace es meramente excepcional, según surge de lo previsto en los artículos 13

y 40 de dicha norma, que establecen claramente que los contratos estatales se

regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias

particularmente reguladas en la misma ley, así como, que las entidades podrán

celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y

requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En esta orientación, especial preocupación tuvo el tema de las anteriormente

denominadas cláusulas exorbitantes, conocidas hoy como excepcionales al derecho

común y que en el Decreto 222 de 1983 ocupaban un lugar preferencial, pues eran

de obligatoria inclusión; (…)

Ello no ocurrió así con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto

222 de 1983, anteriormente citado7, sino que restringió la aplicación de cláusulas

excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para

imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea

obligatoria o voluntaria (…)

Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se

establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de

multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del

Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades

excepcionales del Estado.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la

autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en

precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de

19989 y del 20 de junio de 2002

10, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se

recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como

potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha

facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a

partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo

sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y

comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del

contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la

correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo

13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna

para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y,

de contera, para imponerlas unilateralmente.”9

Así las cosas, conforme la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, con la

expedición de la Ley 80 de 1993 no se le facultó a la administración pública

para la imposición de multas, ni la ejecución de las mismas, en el ejercicio de

la actividad contractual, como cláusula excepcional, quedándole entonces

vedado imponerlas motu propio al no haber norma legal o constitucional que

se lo permitiera.

9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,

CONSEJERO PONENTE: DR. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR, Bogotá D.C., veinte (20) de

octubre de dos mil cinco (2005), Expediente: 14.579.



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Instancia: SEGUNDA

13

No obstante lo anterior, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 la facultad

de imposición y ejecución de multas, de manera unilateral, en desarrollo de la

actividad contractual le fue conferida de manera expresa y en términos

generales a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación. Al

respecto, el artículo 17 de la citada ley previó:

“Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio

rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos

que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido

pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un

procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y

procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del

contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer

efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas

directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a

los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la

garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la

jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden

atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas

en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que

por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las

entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.”

De la lectura del anterior precepto, tenemos entonces que para el ejercicio de

la facultad de imposición de multas en el desarrollo de la actividad contractual

se tienen los siguientes requisitos: i) que la multa haya sido previamente

pactada en el contrato, ii) que se encuentren pendientes de ejecución

obligaciones del contratista, es decir, que el contrato aún se encuentre en

ejecución y iii) que la decisión de imposición de la misma este precedida de

una audiencia del afectado, la cual deberá tener un procedimiento mínimo que

garantice el derecho al debido proceso del contratista.

Ahora bien, posteriormente, se expidió la Ley 1474 de 2011, precisando de

manera concreta en su artículo 86 el procedimiento a seguir cuando las

entidades sometidas al Estatuto de Contratación Estatal pretendan imponer y

ejecutar una multa en contra del contratista, por incumplimiento de las

obligaciones contractuales. Al respecto se previó:



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“ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y

DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el

incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y

sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto

observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del

contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la

citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan,

acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la

actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las

consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la

actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la

audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la

naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las

obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista

en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las

circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o

cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el

contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la

palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante,

para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las

explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la

entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo

ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho

acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa,

sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo

procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la

misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma

audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su

delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello

resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime

conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente

sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación

administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para

reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en

cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de

situación de incumplimiento.”

En este orden de ideas, se tiene que el procedimiento para la imposición de

multas en el ejercicio de la actividad contractual se encuentra plenamente

reglado, previéndose las siguientes etapas para el mismo:

i) Citación a la audiencia de imposición de multa al contratista y al



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garante. Dicho documento deberá contener una relación expresa y detallada

de los hechos que la soportan, y debe ir acompañada del informe de

interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará

las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían

derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación.

ii) Celebración de la audiencia de imposición de multa. En el desarrollo

de la diligencia se deben presentar las circunstancias fácticas que motivaron la

actuación, así como las normas o cláusulas posiblemente incumplidas y las

consecuencias que podrían derivarse para el contratista. Posteriormente, en

ejercicio del derecho de contradicción el representante legal del contratista o

quien lo represente, y el garante, tendrán la oportunidad de rendir las

explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la

entidad. Debe advertirse que la norma consagra la posibilidad de que la citada

audiencia sea suspendida de oficio, o a solicitud de parte, cuando se considere

necesario para allegar o practicar pruebas que se estimen conducentes y

pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello

resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

iii) Adopción motivada de la decisión. Una vez agotado el procedimiento

anterior, la administración tomará la decisión respectiva mediante resolución

motivada, en la cual debe dejarse constancia de lo ocurrido en el desarrollo de

la diligencia, siendo notificada en el mismo acto, y contra la cual procede el

recurso de reposición, que deberá ser decidido en la misma diligencia.

4. Cuestión previa – Extemporaneidad de la contestación de la

demanda

El artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo prescribe un término de treinta (30) días de

traslado de la demanda para la parte accionada, el Ministerio Público y los

sujetos que tengan un interés directo en las resultas del proceso. Así mismo,

advierte que dicho plazo comenzará a correr de conformidad con lo dispuesto

en los artículos 199, modificado por el artículo 610 del Código General del

Proceso, y 200 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 95 preceptúa

que la no contestación de la demanda se tomará como indicio grave en contra

del demandado. Al respecto, señala la norma en cita:

“ARTÍCULO 95. FALTA DE CONTESTACION DE LA DEMANDA. <Artículo

derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del

http://200.75.47.49/senado/basedoc/ley/2012/ley_1564_2012_pr021.html#626



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1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo

modificado por el artículo 1, numeral 44 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es

el siguiente:> La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso

sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a

la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del

demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.”

Al respecto, ha advertido el Consejo de Estado10

que dicha consecuencia

prevista en la norma referida constituye un indicio, y por sí mismo no

constituye plena prueba de responsabilidad de la administración, por lo que el

Juez de Conocimiento debe realizar un análisis integral del material probatorio

obrante en el plenario y con base en él determinar si la entidad demandada

debe o no ser condenada conforme a lo que se le imputa en el libelo petitorio.

Ahora bien, en el caso objeto de estudio, se tiene que el término para contestar

la demanda vencía el día veintisiete (27) de febrero de 2013, conforme a la

constancia secretarial que obra a folio 212 del expediente, y teniendo en

cuenta que en dicha fecha se vencieron los términos contemplados en los

artículos 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo y 612 del Código General del Proceso, contados a

partir de la última notificación realizada del auto admisorio de la demanda. No

obstante lo anterior, la contestación de la demanda sólo fue presentada el día

tres (3) de abril de 2013 folio 105 –, esto es, por fuera del término señalado en

la norma para ello, por lo que la misma no debió ser valorada por el Juez de

conocimiento, así como tampoco las pruebas presentadas con la misma.

No obstante lo anterior, no puede advertirse lo mismo de los antecedentes

administrativos allegados al plenario, en razón de que los mismos deben ser

aportados de manera obligatoria por las entidades públicas, so pena de recaer

en una falta disciplinaria gravísima, conforme el artículo 171, parágrafo 1° del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

razón por la cual, siempre deben estar presentes en los procesos contencioso

administrativos y ser valoradas al momento de proferirse sentencia.

Finalmente, en lo que respecta a la no contestación de la demanda dentro del

término legal para ello por parte del Municipio de Medellín, debe precisar esta

Sala de Decisión que, en la audiencia inicial celebrada por el A quo, por

petición de la parte accionante, se dejó constancia de la contestación

extemporánea de la demanda por parte del Municipio de Medellín. Sin 10

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Sentencia de diez (10) de noviembre de

dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07755-01(27324). Al respecto se advirtió:

“Si bien el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil establece que la falta de pronunciamiento de la

entidad demandada puede ser considerado como un indicio grave en su contra, lo cierto es, que éste indicio,

por sí solo, no constituye plena prueba, porque como la norma lo indica se trata de un elemento indiciario

que debe ser valorado en conjunto con el material probatorio que obre en el proceso. No basta la ausencia

de defensa de la demandada en un proceso para tener por demostrado el hecho de la administración y la

relación de causalidad entre él y el daño cuya indemnización se reclama.”

http://200.75.47.49/senado/basedoc/ley/2012/ley_1564_2012_pr021.html#627



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embargo, en la sentencia de primera instancia nada se dijo al respecto.

5. Material probatorio y valoración de las pruebas recopiladas

Establece el artículo 187º del Régimen Procesal Civil que las pruebas deben

ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,

determinando, así mismo, que el juez expondrá siempre razonadamente el

mérito que le asigne a cada prueba.

De modo pues que la valoración comunitaria de la prueba es el punto de

llegada, y para acceder al mismo debe haberse verificado antes el recuento

probatorio del material acreditativo recopilado, debiéndose manifestar en

relación con cada uno el grado de comprobación que se le va asignar, a lo cual

se procede en este momento, a realizar la valoración del acopio probatorio

allegado a la foliatura, de la siguiente forma:

Al plenario fueron aportados por la parte demandante los siguientes medios de

prueba:

- Copia auténtica del Contrato No. 4600035642 de veintinueve (29) de

agosto de 2011 suscrito entre el Municipio de Medellín – Secretaría de

Obras Públicas y el Consorcio HICASA. – folios 9 a 13 –.

- Copia auténtica de la Resolución No. 404 de quince (15) de diciembre

de 2011, “Por medio de la cual, se debate la imposición de multa o

sanción, contrato 4600035642 de 2011” – folios 14 a 21 –.

- Copia auténtica del Acta de Recibo de las actividades ejecutadas en

desarrollo del Contrato No. 4600035642 de veintinueve (29) de agosto de

2011. – folios 22 y 23 –

- Copia auténtica de la solicitud de revocatoria de la Resolución No. 404

de quince (15) de diciembre de 2011. – folios 24 y 25 –.

- Informe de Gestión Socio Ambiental realizado en el mes de diciembre

de 2011 por el Ingeniero Ambiental Yeison Mosquera Córdoba. – folios

26 a 46 –.

- Constancias de entrega y recibo de equipos de protección personal y

uniformes a empleados del CONSORCIO HICASA. – folios 47 a 56 –.

- Copia auténtica del oficio de veinticinco (25) de enero de 2012,

mediante el cual se le da respuesta a la solicitud de revocatoria de la

Resolución No. 404 de 2011. – folios 58 y 59 –.



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- Copia auténtica del Acta de Liquidación del Contrato No. 4600035642

de 2011. – folios 63 a 68 –

- Certificado de Registro Único de Proponentes. – folios 69 a 76 –.

Por su parte, la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Medellín

allegó al plenario los antecedentes administrativos relacionados con el proceso

de contratación adelantado por el ente territorial a través de la Selección

Abreviada de Menor Cuantía, y que culminó con la celebración del Contrato

No. 4600035642 de veintinueve (29) de agosto de 2011 con el Consorcio

HICASA – folios 221 a 747 –.

6. Análisis del caso objeto de estudio

Sea lo primero a explicar, que conforme a las normas de Procedimiento Civil

relativas a la apreciación probatoria por parte del fallador, se ha considerado

como fundamental la autonomía del juzgador en su labor hermenéutica de

ponderar las pruebas y obtener a partir de ellas su propio convencimiento,

siempre que su apreciación sea racional y devenga de una valoración en

conjunto.

Una vez relacionadas las pruebas obrantes en el paginario, la Sala emprenderá

el estudio del recaudo probatorio a los efectos de establecer, si al tenor de las

probanzas válidamente allegadas al consecutivo, el Consorcio HICASA

incurrió en las causales de multa tipificadas en los literales i) y l) de la cláusula

décimo tercera del Contrato No. 4600035642 de veintinueve (29) de agosto de

2011, celebrado con el Municipio de Medellín y, en consecuencia, si la

sanción impuesta a través de la Resolución No. 404 de quince (15) de

diciembre de 2011 se ajustó a los presupuestos legales y constitucionales que

rigen la materia.

De las pruebas obrantes en el plenario, se encuentran probadas las siguientes

circunstancias fácticas:

i) Que el Municipio de Medellín y el CONSORCIO HICASA, una vez

culminado el proceso de selección abreviada de menor cuantía – folios 223 a

570 – celebraron el Contrato No. 4600035642 el día veintinueve (29) de

agosto de 2011, el cual tenía como objeto la “CONSTRUCCIÓN DE

ANDENES, CORDONES, CUNETAS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN

DIFERENTES SITIOS DE LA COMUNA 60 DEL MUNICIPIO DE

MEDELLÍN (PROGRAMA DE PLANEACIÓN LOCAL Y PRESUPUESTO

PARTICIPATIVO 2010 – 2011), por un valor de $203.612.500, y con un plazo

de duración de dos (2) meses – folios 9 a 13 –.



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ii) Que el día nueve (9) de diciembre de 2011, se suscribió documento

contentivo de la ampliación del plazo al Contrato No. 4600035642 del día

veintinueve (29) de agosto de 2011, por el término de cuatro (4) días

calendario, contados a partir del día trece (13) de diciembre de 2011 – folio

622 –.

iii) Que en el Contrato No. 4600035642 de veintinueve (29) de agosto de

2011, se pactaron las siguientes multas:

“DÉCIMA TERCERA. – MULTAS: Contractualmente, se pactan las siguientes

causales de multa:

(…)

i) Por mora o incumplimiento injustificado de la obligación de instalar y mantener

la señalización preventiva durante la ejecución de la obra, y por cada día de mora en

el cumplimiento de este requisito, el cero punto uno por mil (0.1%) del valor total del

contrato, sin superar el cinco por ciento (5%) del valor total del mismo.

(…)

l) Por mora o incumplimiento sistemático y reiterado de los requisitos de seguridad

industrial e higiene, o de las instrucciones del interventor al respecto, y por cada día

de mora en el cumplimiento de este requisito, el cero punto uno por mil (0.1%) del

valor total del contrato, sin superar el cinco por ciento (5%) del valor total del

mismo.

(…)”

iv) Que durante la ejecución del contrato, la interventoría presentó varios

informes a la Secretaría de Obras Públicas de Medellín, en los cuales se

advertía que el Consorcio HICASA estaba incurriendo en las causales

constitutivas de multa de los literales i) y l) de la cláusula décimo tercera del

Contrato No. 4600035642 de veintinueve (29) de agosto de 2011, y se dejaba

constancia de los diferentes requerimientos realizados al consorcio contratista.

Al respecto, a folios 673 y 674 se encuentra el informe de veintiocho (28) de

noviembre de 2011, en el que se advierte:

“La interventoría considera que al contratista en referencia le son aplicables las

multas que a continuación se relaciones (sic) dadas las siguientes consideraciones:

(…)

i) (…)

La interventoría considera que esta causal de multa puede ser aplicada al contratista

toda vez que desde el pasado 25 de octubre del año en curso se le han realizado

varios requerimientos al contratista para que cumpla con este requerimiento, los

cuales se relacionan a continuación.

- Memorandos entregados al contratista el día lunes 24 de octubre del año en

curso, en el cual se le realizaron llamados de atención por no hacer entrega con

anticipación de la documentación de afiliación al sistema de Seguridad social del

personal para trabajar en obra, no disponer en obra de elementos de señalización y

no proporcionar al personal de obra la dotación que lo identifique ni de los

elementos de protección personal.



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Instancia: SEGUNDA

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- Esta situación se hace nuevamente evidente mediante informe ambiental del día

21 de noviembre de 2011.

l) (…)

La interventoría considera que esta causal de multa pude ser aplicada al contratista









elementos de protección personal.”


21 de noviembre de 2011. – folios 673 a 674 –.

Que posteriormente, mediante informe de treinta (30) de noviembre de 2011,

la interventoría del Contrato No. 4600035642 de veintinueve (29) de agosto de

2011 presentó un informe del estado de los requerimientos hechos al

contratista, en el cual advertían respecto de las causales de multa de los

literales i) y l) lo siguiente:

i) (…)

La interventoría considera que esta causal de multa puede ser aplicada al contratista









elementos de protección personal.


21 de noviembre de 2011.

- Esta situación se hace nuevamente evidente mediante informe ambiental del día 24

de noviembre de 2011, de la visita realizada conjuntamente por el personal de

interventoría y el Ing. Jorge Mario Giraldo Orozco ingeniero ambiental de la

Secretaría de Obras Públicas.

l) (…)

La interventoría considera que esta causal de multa pude ser aplicada al contratista








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Instancia: SEGUNDA

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elementos de protección personal.”


21 de noviembre de 2011. – folios 673 a 674 –.


24 de noviembre de 2011, de la visita realizada conjuntamente por el personal de

interventoría y el Ing. Jorge Mario Giraldo Orozco ingeniero ambiental de la

Secretaría de Obras Públicas.” – folios 675 a 677-

v) Que en el Informe de Seguimiento Ambiental – San Cristóbal realizado

por la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Medellín del veinticuatro

(24) de noviembre de 2011 y el cual se adjuntó al informe que se relacionó en

el ítem anterior, sobre el incumplimiento a los deberes de señalización en una

de las zonas en las cuales debía desarrollarse las obras objeto del contrato se

indicó: - folios 678 y 679 –.

Comuna: 60 – San Cristóbal Interventor: HECTOR MAURICIO GUTIERREZ

Dirección: Vereda la Ilusión Contratista: CONSORCIO HICASA

Contrato: 4600035642 DE 2011

Gestión ambiental Observaciones

Señalización y desvíos Señalización insuficiente, no se encontró la valla

informativa, las pocas señales usadas no se ajustan a

los diseños requeridos por la secretaria de obras

públicas.

(…) (…)

(…) (…)

(…) (…)

Seguridad industrial y dotación Mal manejo

(…)

(…)

vi) Que en razón de los anteriores informes, se profirió la Resolución No.

404 de quince (15) de diciembre de 2011, por medio de la cual, en primera

instancia, se impusieron las multas contempladas en los literales e), f), i), l) y

q) de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato No. 4600035642 de 2011.

vii) Que en virtud del recurso de reposición presentado contra la anterior

resolución se decidió imponer las multas contempladas en los literales i) y l)

de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato No. 4600035642 de 2011.

Ahora bien, verificadas las circunstancias que daban lugar a la imposición de

las multas tipificadas en los literales i) y l) de la cláusula décimo tercera del

Contrato No. 4600035642 de veintinueve (29) de agosto de 2011, procede esta

Sala de Decisión a determinar si para la imposición de las multas referidas se



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Instancia: SEGUNDA

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respetó el debido proceso, conforme a los parámetros establecidos en la Ley

para dicho procedimiento sancionatorio.

Tal y como se advirtió en acápites anteriores, la Ley 1150 de 2007, en su

artículo 17, le confirió a la Administración Pública la potestad sancionatoria

dentro del ejercicio de la actividad contractual, de la cual se deriva entonces la

facultad de imponer multas, pactar y cobrar cláusulas penales pecuniarias y

decretar la caducidad ante un incumplimiento grave del contratista. Al

respecto, fue precisamente el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 el que

consagró expresamente el procedimiento a adelantar, en caso de

incumplimiento por parte del contratista.

Conforme a los anteriores preceptos, se procede a analizar las pruebas

obrantes en el plenario, a fin de establecer si el Municipio de Medellín

adelantó el procedimiento sancionatorio en contra del CONSORCIO HICASA

que culminó con la expedición de la Resolución No. 404 de quince (15) de

diciembre de 2011, mediante la cual se le impusieron unas multas por

incumplimiento al contratista, respetando el procedimiento establecido en la

Ley para ello.

Se encuentra acreditado en el plenario que en el Contrato No. 4600035642 de

veintinueve (29) de agosto de 2011 se previeron las circunstancias que darían

lugar a las multas impuestas al consorcio demandante y los montos de las

mismas, esto es, en el presente caso se cumple con el principio de tipicidad

que se exige para la aplicación de sanciones en el ejercicio de la actividad

contractual del Estado.

Así mismo, se encuentra acreditado que, una vez evidenciado el presunto

incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, el Secretario de

Obras Públicas del Municipio de Medellín, mediante escrito fechado de treinta

(30) de noviembre de 2011 realizó la citación a la audiencia de imposición de

multa al Representante Legal del CONSORCIO HICASA, para el día cinco

(5) de diciembre de 2011, advirtiendo en el mismo los hechos constitutivos de

incumplimiento y las consecuencias previstas en el contrato para dichos

supuestos de incumplimiento. – folios 680 a 687 –. Así mismo, se acreditó

que, mediante escrito de cinco (5) de diciembre de 2011, se procedió a la

reprogramación de la audiencia de imposición de multa, para el día siete (7) de

diciembre de 2011. – folios 689 a 694 –.

De conformidad con la narración que se expone en la Resolución No. 404 de

quince (15) de diciembre de 2011, se tiene que en la audiencia de imposición

de multa, llevada a cabo el día siete (7) de diciembre de 2011, se expusieron

los diferentes supuestos de incumplimiento al Contrato No. 4600035642 de

veintinueve (29) de agosto de 2011. Así mismo, se deriva de la lectura de la

misma que en ella intervinieron las personas encargadas de realizar la

Interventoría del citado contrato, así como el Representante Legal del



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CONSORCIO HICASA, registrándose respecto de las sanciones impuestas en

primera instancia y que son objeto de discusión en este proceso las siguientes:

“E. En desarrollo de la audiencia:

1. HECTOR MAURICIO GUTIERREZ, representante de la interventoría manifiesta

que (…)

2. En cuanto a la dotación y protección del personal, igualmente se ha requerido al

contratista en múltiples ocasiones, a la fecha el contratista presenta incumplimiento.

EN CUANTO A LA SEÑALIZACIÓN: la interventoría aporta registro fotográfico

donde consta que la señalización es deficiente, la control ambiental que realiza la

Interventoría se encuentra en cabeza de Richard Jiménez, quien señala que el

contratista persiste en el incumplimiento de la señalización en la obra civil.

El Ing. Gustavo Castilla con respecto a la señalización manifiesta que las obras son

prácticamente peatonales y se cumplen con las condiciones mínimas de este tipo de

obra como bolardos y cintas, las señales viales como hombres trabajando y trabajos

en la vía no son implementadas por no tratarse de este tipo de intervención.

La coordinación manifiesta que el contratista no está cumpliendo con la guía de

manejo socio ambiental.

El Ingeniero ambiental de la Secretaría, informa que en las Veredas la Ilusión y el

Naranjal no se encontraron no balizas (sic), en su lugar se usaron palos para

sostener las cintas, no se encontró demarcación de senderos, avisos de hombres

trabajando ni señales de acopio de materiales y de escombros.

(…)

Según GUSTAVO CASTILLA se realizó una señalización parcial y no total, teniendo

en cuenta la necesidad y las condiciones de la zona, no siguiendo en todo caso la

solicitud de la interventoría. Las volquetas de EPM generaron algunos daños a la

señalización en la obra del Naranjal. Finaliza diciendo que en Naranjal si se tiene la

señal de inicio y de finalización de obra.

(…) SUMINISTRO DE DOTACIÓN DE MATERIAL QUE INDENTIFIQUE AL

PERSONAL Y SU DOTACIÓN:

En las fotos aportadas por la interventoría se hace notoria la falta de esta

indumentaria, el profesional ambiental del municipio también evidencia esta

situación.

Castilla manifiesta que el personal si tiene dotación, en el frente de la Ilusión se

ejecutó una obra civil con un oficial y un ayudante, estos si tenían esta falencia, sin

embargo el resto de personal si tenía la dotación.

Los ambientalistas de la interventoría manifiestan que se solicitó al contratista la

dotación del personal en la Vereda la Ilusión, en los demás frentes el personal si

cuenta con la dotación. El cumplimiento de varios frentes no lo exime del

cumplimiento en el frente de la Ilusión.” (Resaltos por fuera del texto original)

Igualmente, de la lectura de la Resolución No. 404 de quince (15) de

diciembre de 2011, puede advertir esta Sala de Decisión que la audiencia de

imposición de multa referida fue suspendida para continuarse el día quince



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(15) de diciembre de 2011, fecha para la cual puede evidenciarse que también

asistió el representante del Consocio demandante. Así mismo, se advierte del

citado acto administrativo que en el desarrollo de la audiencia se aportó por la

Interventoría un Informe Ambiental de catorce (14) de diciembre de 2011 –

folios 704 a 707 –, en el cual se señalaba:

“FRENTES DEL CONSORCIO HICASA

La Cuchilla: Se sigue presentando la inconsistencia con la colocación de la

señalización y la entrega de los uniformes y elementos de protección personal, a

pesar de los llamados de atención y las recomendaciones dadas al contratista aún no

hay un adecuado manejo de la parte socio ambiental. Anexo 1.

La loma: a los trabajadores solo les fue entregado un casco, no tienen uniformes, la

obra no tiene valla informativa, fueron acatadas las recomendaciones dadas por la

interventoría a demás (sic) hace 8 días arrojaron el escombro de las demoliciones

sobre una zona verde sin ningún tipo de protección. Anexo 2.

(…)”

Sobre el anterior informe, el representante del consorcio demandante

manifestó:

“La primera foto presentada en el informe corresponde al SECTOR LA CUCHILLA,

en ella “se observa que no hay valla informativa ni señalización al inicio de la obra,

ninguno de los trabajadores tiene uniforme ni elementos de protección personal”.

El contratista argumenta sobre los uniformes que tres personas de la obra no lo

tienen, además que se aumentó el personal de la cuadrilla para cumplir con el objeto

del contrato, reconoce que esto no exonera de la responsabilidad de dotar al

personal de la obra con el uniforme. En la primera parte de la audiencia el personal

empleado en la cuchilla tenía el uniforme.

SECTOR LA LOMA a los trabajadores solo les fue entregado un casco, no tienen

uniformes, la obra no tiene valla informativa, no fueron acatadas las

recomendaciones dadas por la Interventoría. (…)

El contratista manifiesta que en este sector el personal fue dotado, pero desconoce

por qué no es usado. Para el 7 de diciembre este hecho estaba superado en este

sector, al igual que en la Cuchilla.” – folios 699 vto –.

En este orden, se tiene que en la audiencia de imposición de multa, en

aplicación del derecho de defensa y tal y como lo prevé el artículo 86 de la

Ley 1474 de 2011, se permitió la intervención del representante legal del

contratista, quien, conforme lo anterior, aceptó ciertas circunstancias de

incumplimiento, como las relativas a la falta de señalización y del suministro

de dotación a los empleados en algunos frentes de la obra.

En el libelo petitorio y en el recurso de apelación la parte accionante insiste en



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que no existió incumplimiento del contrato, en razón de que el día dieciséis

(16) de diciembre de 2011 se expidió el acta de recibo, en la cual se manifestó

que las actividades objeto del contrato se ejecutaron dentro del plazo previsto

y cumpliendo los compromisos establecidos en el pliego de condiciones. No

obstante, considera esta Sala de Decisión que el acta de recibo de la obra no

desvirtúa que se hubiere presentado incumplimientos respecto de puntuales

obligaciones contenidas en el contrato y que son independientes de la

construcción de la obra como tal, pues lo que se discute en el plenario es el

incumplimiento de las obligaciones de señalización y de entrega de dotación a

los empleados de la obra.

Adicionalmente, manifestó el interventor en la declaración rendida en el

Despacho de la A quo11

que dicha acta de recibo satisfactoria se refería a la

aceptación de la obra física como tal. Al respecto dijo:

“(…) en la ejecución del contrato de la interventoría la cual yo ejerzo el control y

vigilancia sobre los contratos de obra, al contratista consorcio HICASA, cuyo

representante es el ingeniero José Gustavo Higuita se le hizo una serie de solicitudes

con el fin de dar cumplimiento a todas las especificaciones y a todos los

requerimientos que obraban tanto en el pliego de condiciones como en el contrato de

obra que el mismo firmo con el Municipio de Medellín , dentro de los requerimientos,

pues se le hizo varios en el transcurso del contrato y en esos requerimientos se habló

no solamente de los literales i) y l) sino de los literales e) f) y q) que obran en el

pliego de condiciones del cual hace parte del contrato que el firmo con el Municipio.

(…)

El contrato de obra debe cumplir con todas las características, días previos a la

audiencia, pues se le había solicitado al contratista de que una de las causales por

las cuales iba a ser sancionado era precisamente el atraso en la obra, la meta física

de consecución del contrato, para el 16, para el día del acta de recibo de la obra el

contratista, pues, pues como le digo yo, arranca pues a trabajar y cumple con las

metas físicas y por esa razón es que se hace el acta, no así cumpliendo con las otras

causales de la multa, es decir la falta de dotación de los trabajadores, pues, lo que

hablamos ya anteriormente, pero las metas físicas que básicamente corresponden a

las obras ejecutadas se cumplieron (…). Las actividades ejecutadas corresponden a

las metas físicas, a la obra física que uno puede ir al sitio y ser medido, ejemplo

andenes, cordones, pavimentos creo que habían allí, esas son las actividades

ejecutadas efectivamente recibidas por la interventoría y entregadas al municipio.

(…)

PREGUNTA APODERADO PARTE DEMANDANTE: Con base en su respuesta

anterior me corresponde preguntarle, teniendo en cuenta que en el acta de recibo

consta el cumplimiento debido y oportuno de las cláusulas del contrato y el pliego de

condiciones del mismo, entonces usted como interventor como explica los literales i)

y l) de los cuales estuvo hablando hace unos minutos frente a las dotaciones

básicamente y señalizaciones que quedaron como incumplimiento y que fueron

motivo de la resolución que impuso la multa finalmente, entonces usted como

11

Folio 780 contentivo del CD donde consta la grabación de la Audiencia de pruebas del once (11) de julio de

2013.



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interventor frente a esos literales y lo que ellos contienen para la meta física y el

cumplimiento de la obra, usted por que firma el acta de recibo junto con la otra parte

del contrato ejecutante del mismo , entonces técnicamente que pasa con los literales

i) y l) frente al cumplimiento del contrato, toda vez que la multa se impuso frente a

esos dos literales el i) y el l) porque los demás quedaron debidamente saldados.

RESPUESTA: Inicialmente la interventoría había solicitado la multa o sanción para

el contratista en los literales que dije anteriormente, el contratista ante esta situación

apremiante que le estaba exigiendo la interventoría, el contratista, cómo digo yo,

empieza pues a trabajar y cumple sus metas físicas, lo qué pasa es que los literales i)

y l) se refieren básicamente a mantener la señalización preventiva del contrato en el

i) y el l) por el cumplimiento sistemático de los requisitos de seguridad, a qué me

refiero yo allí, a que el contrato en su meta física que exigía el Municipio de Medellín

se cumplió, la meta física como le dijo a la señora juez es el cumplimiento de las

obras físicas que son motivo de suscripción del contrato con el Municipio, esas metas

físicas inclusive con la adición fueron ejecutadas porque el contratista ante esa

situación apremiante que le impuso la interventoría la cumplió, por eso fue que esos

literales no fueron objeto de la resolución de la aplicación de la multa. PREGUNTA

APODERADO PARTE DEMANDANTE: En este mismo sentido me corresponde

preguntar porque el acta en el numeral 3 del capítulo de consideraciones se dice que

llena todos los requisitos exigidos dentro del contrato, me refiero cuando dice todos

porque se deja por fuera entonces ahí el literal i) y el l), no me queda claro.

RESPUESTA: No es que se dejen por fuera, lo que pasa es que el acta de recibo si

bien se impone una multa en el transcurso del mismo, no hace que el contratista no

termine su obra, porque si el contratista inclusive no termina su obra desde el punto

de visto físico de la ejecución de las obras contratadas sería objeto de otras multas

adicionales, yo en calidad de interventor certifique que las obras fueran recibidas a

satisfacción y que como lo dice la póliza de estabilidad que debe suscribir cualquier

contratista con el municipio tiene una estabilidad de 5 años, por la cual el debe

responder, el motivo de la imposición de la multa no fue por eso, (…)”

Alega la parte demandante que se le violó el debido proceso en el desarrollo

de la audiencia de imposición de multa, por cuanto sólo se les concedió una

espera de diez (10) minutos para aportar unas pruebas. Sin embargo, de las

pruebas obrantes en el plenario se advierte que inicialmente la audiencia de

imposición de multa había sido programada desde el día (30) de noviembre de

2011, para llevarse a cabo el día cinco (5) de diciembre de 2011, siendo

posteriormente reprogramada para el día siete (7) de diciembre de 2011; y

finalmente, la misma fue suspendida el día siete (7) de diciembre de 2011 y se

continuó y culminó el día quince (15) de diciembre de la misma anualidad.

Lo anterior, para advertir que la parte accionante tenía conocimiento de las

circunstancias por las cuales presuntamente estaba incurriendo en

incumplimiento de las obligaciones contractuales antes de la celebración de la

audiencia de imposición de multa y tuvo diferentes oportunidades para

requerir y aportar las pruebas que consideraba pertinentes, aún cuando la

audiencia fue suspendida por una sola vez. Así mismo, el literal d del artículo

86 de la Ley 1474 de 2011 preceptúa la facultad del contratista de solicitar la

suspensión de la audiencia para allegar o practicar pruebas que estime

conducentes y pertinentes; sin embargo no obra constancia alguna de que la



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parte accionante haya solicitado dicha suspensión, pues, la constancia que

obra en la Resolución No. 404 de quince (15) de diciembre de 2011 es la

siguiente:

“Frente al literal i) el contratista manifiesta que existen pruebas pero que no las

tiene en este momento. Se dio una espera de 10 minutos pues el contratista aseguró

una persona de la obra estaba a punto de entrar pasado este tiempo no llegó esta

prueba.

Frente al literal l) el contratista manifiesta que existen pruebas pero que no las tiene

en este momento.” - folio 702 vto –.

Igualmente, es de advertir que la suspensión de la audiencia de imposición de

multa cuando es necesario allegar o practicar pruebas depende de la

pertinencia y conducencia de las mismas y en este caso ni siquiera se

señalaron cuáles eran los medios probatorios que se pretendía traer al proceso

administrativo, impidiendo con ello realizar dicho análisis de pertinencia y

conducencia.

Ahora bien, manifestó la parte demandante que la A quo no tuvo en cuenta las

pruebas presentadas con la demanda, las cuales desvirtuaban el presunto

incumplimiento que le imputa la parte accionada. Al respecto debe señalar

esta Sala que, adicionalmente al acta de recibo, documento al cual ya se hizo

referencia en esta providencia, se allegó un documento denominado

“INFORME DE GESTIÓN SOCIO AMBIENTAL” el cual se encuentra

desprovisto de fecha de elaboración y en el cual se concluye que respecto del

manejo de la señalización cada frente a intervenir contaba con la misma, y

respecto del uso de elementos de protección personal, indica que cada

trabajador fue dotado de casco, guantes, chaleco, entre otros.

Sin embargo, considera esta Sala de Decisión que dicho informe no alcanza a

desvirtuar las circunstancias de incumplimiento de algunas obligaciones

contractuales alegadas en el acto administrativo demandado, en razón de que,

como se advirtió el mismo no tiene constancia de cuándo fue elaborado, a

diferencia de los informes presentados por la interventoría en los cuales consta

que a la fecha de imposición de las multas si se presentaban los

incumplimientos alegados, específicamente el caso del informe del catorce

(14) de diciembre de 2011. Adicionalmente, las actas que se allegan por la

parte demandante de entrega y recibo de equipos de protección personal

obrantes a folios 47 a 56 no prueban que los mismos hayan sido debidamente

utilizados durante la ejecución del contrato. Es así como en la audiencia de

imposición de multa, uno de los representantes del consorcio contratista

aceptó que algunos de los empleados no contaban con dicho equipo y que

desconocía las razones por las cuales otros no lo utilizaban.

En este orden de ideas, comprobado el incumplimiento de las obligaciones del



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contrato relacionadas con la debida señalización de las obras y la seguridad

del personal laboral, la entidad accionada se encontraba facultada legalmente

para imponer las multas relacionadas en la Resolución No. 404 de quince (15)

de diciembre de 2011, bajo la facultad prescrita en el artículo 17 de la Ley

1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, el procedimiento adelantado para

ello respetó los postulados contenidos en dicha norma.

Así las cosas, se ajusta a derecho lo resuelto en la sentencia de primera

instancia, en cuanto denegó las súplicas del libelo petitorio y, en consecuencia,

esta Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.

7. La condena en costas en segunda instancia

De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en

armonía con lo preceptuado en el artículo 392 del Código de Procedimiento

Civil, toda vez que no se le reconoció vocación de prosperidad al recurso

impetrado por la parte demandante, se le condena en costas, las que serán

liquidadas por la Secretaría de esta Corporación.

Así mismo, conforme se estipula en el numeral 2º del artículo 392 del C.P.C.,

modificado por el artículo 19 de Ley 1395 de 2010, se fijan las

correspondientes agencias en derecho, las cuales corresponderán a la suma de

dieciséis mil doscientos ochenta y nueve pesos ($16.289) - equivalente al 5%

de las pretensiones negadas acorde a la estimación razonada de la cuantía

efectuada por la parte actora- valor que no supera el límite que estipula el

artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003 emanado del Consejo Superior de la

Judicatura –Sala Administrativa- por medio del cual se establecen las tarifas

de las agencias en derecho.

8. De la manifestación de impedimento de la Dra. Beatriz Elena Jaramillo

Muñoz.

El día nueve (9) de septiembre de 2014, fecha en la cual el proyecto de la

presente providencia se encontraba circulando para su aprobación, la Dra.

Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, Magistrada integrante de la Sala Segunda de

Oralidad, presentó manifestación de impedimento para conocer del medio de

control de la referencia, explicando en apoyo de su declaración que:

“Por cuanto la doctora Claudia María Jaramillo Muñoz, quien es mi hermana, es

contratista del Municipio de Medellín, parte demandada en el proceso de la

referencia.”



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Instancia: SEGUNDA

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Las causales de impedimento y recusación tienen como objetivo primordial

obtener la separación del conocimiento de un asunto en particular del Juez o

Magistrado en quien concurra y se compruebe la presencia de alguna de ellas,

con la finalidad de proveer a la sociedad una justicia independiente, equitativa,

imparcial, que asegure que la función pública de administrar justicia, que le

corresponde prestar al Estado, sea dispensada bajo los rigores de estos

principios tutelares y en forma rápida y eficaz.

El Artículo 130º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo consagra:

“ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse

impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código

de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:

(…)

4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los

parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o

único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de

los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de

representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de

alguna de las partes o de los terceros interesados.

(…)”

Sobre las consecuencias que se desprenden de las causales tipificadas en el

artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, y que generan un impedimento para conocer de determinado

asunto, se ha advertido por la Doctrina:

“El legislador considera que existen unas situaciones personales que afectan a los

funcionarios públicos y en las cuales entra en conflicto el interés general de la

función que desempeñan con el interés personal propio o de algún allegado, por lo

que cuando se presentan estas circunstancia (sic) prohíbe conocer, tramitar y

decidir los asuntos que generan el conflicto, pues ética y jurídicamente es necesario

evitar que el funcionario tenga que optar entre su interés propio y el general. Estas

prohibiciones tienen un doble sentido, proteger el interés general al evitar que sea

sacrificado por el funcionario que tiene un conflicto personal con su función, y

legitimar las decisiones de los funcionarios, pues muy probablemente los terceros

van a suponer que aquellos decidieron teniendo en cuenta su propio beneficio.

Los impedimentos son entonces prohibiciones de carácter legal, noción de la que se

desprenden estas consecuencias:

Que no es facultativo para el juez o magistrado separarse del asunto, está obligado a

hacerlo, por más que considere que el hecho que ocasiona el impedimento no va a

influir en su ánimo o en la ponderación de su juicio, y si no lo hace puede ser



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Instancia: SEGUNDA

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recusado. A contrario sensu, si el sentimiento subjetivo de conflicto que pueda tener

un juez no ha sido tipificado como causal de impedimento, el juez no puede separarse

del conocimiento del asunto y necesariamente deberá, so pena de responsabilidad

penal o sancionatoria, decidir haciendo primar el interés general sobre el propio.

Que su interpretación debe ser restringida a las hipótesis formuladas en la ley y no

pueden aplicarse por analogía.

Que los impedimentos son particulares, es decir, se predican de determinado asunto,

por lo que su presencia en un caso concreto no impide y sí obliga a la actuación del

juez en todos los demás.

Las causales de impedimento han sido tomadas de la experiencia humana, de manera

que se formulan caso por caso, sin que sea fácil realizar una generalización de las

mismas.

El artículo 130 contiene las causales de impedimento para los jueces de la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, situaciones en las cuales éstos no

pueden adelantar el proceso correspondiente y por lo mismo deben separarse de su

conocimiento. En la definición de estas situaciones el primer inciso del artículo

remite al 150 del Código de Procedimiento Civil, y acto seguido formula cuatro

circunstancias propias de los procedimientos contencioso administrativo que

originan incompatibilidades, las cuales se analizan a continuación. Las situaciones

que motivan los impedimentos regulados por estos numerales pueden afectar

directamente al juez o a su círculo familiar más íntimo, pues entiende el legislador

que como consecuencia del afecto el funcionario va a estar presionado por el interés

de sus más allegados. La norma considera que este grupo familiar íntimo está

integrado por el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus

parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único

civil.”12

Por su parte, en el impedimento que se pone a consideración de la Sala, la

funcionaria que ha expresado la causal impediente manifiesta que su hermana,

la señora Claudia María Jaramillo Muñoz, se encuentra vinculada al

Municipio de Medellín, parte demandada en el proceso bajo estudio- en

calidad de contratista.

En ese orden de ideas, la causal se abre paso en la medida en que la

Magistrada que declaró su impedimento para conocer el proceso de la

referencia tiene un pariente en segundo grado de consanguinidad que se

encuentra vinculado a la entidad demandada, en calidad de contratista,

situación impediente que se mantiene incólume durante todo el tiempo por el

que se extienda la referida relación contractual.

Los anteriores argumentos conducen a esta Sala a determinar la aceptación del

IMPEDIMENTO expresado por la Dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, a

quien, por consiguiente, se le separará del conocimiento del presente juicio.

12

ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo. Páginas 196 y 197.Primera Edición. Legis Editores S.A. 2011.



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Instancia: SEGUNDA

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De conformidad con el artículo 131, numeral 3, del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en razón de que no se

afecta el quórum decisorio, la presente providencia será suscrita por los demás

miembros de la Sala Segunda de Oralidad.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: SE ACEPTA EL IMPEDIMENTO presentado por la

Doctora BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ mediante escrito visible a

folio 817 del expediente, al advertir la existencia de la causal prevista en el

numeral 4° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, y, en consecuencia, se le separa del

conocimiento del proceso de la referencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado

Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día diecisiete

(17) de octubre de 2013, mediante la cual se denegaron las súplicas de la

demanda.

TERCERO. SE CONDENA EN COSTAS, correspondiente al trámite

de esta segunda instancia, a la parte demandante, las que serán liquidadas por

la Secretaría de esta Corporación y se fija como agencias en derecho a cargo

de la parte demandante la suma de dieciséis mil doscientos ochenta y nueve

pesos ($16.289).

CUARTO . En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al

Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 115

LOS MAGISTRADOS,

GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

GLORÍA MARÍA GÓMEZ MONTOYA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: … · 2014. 12. 10. · repÚblica de colombia...

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