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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP3352-2020 Radicación Nº 52248 Aprobado en acta Nº 190 Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020). VISTOS La Corte decide el recurso extraordinario de casación instado por la defensa de B.M.B.R 1 contra la sentencia de 6 de diciembre de 2017 proferida por una Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal de Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta capital el 1 Se reserva la identidad del menor, por expresa disposición del artículo 153 de la Ley 1098 de 2006.
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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP3352-2020
Radicación Nº 52248
Aprobado en acta Nº 190
Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte
(2020).
VISTOS
La Corte decide el recurso extraordinario de casación
instado por la defensa de B.M.B.R1 contra la sentencia de 6 de
diciembre de 2017 proferida por una Sala de Asuntos Penales
para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, que
confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal de
Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta capital el
1 Se reserva la identidad del menor, por expresa disposición del artículo 153 de la Ley 1098 de 2006.
Casación 52248 B.M.B.R.
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5 de octubre del mismo año, que sancionó al adolescente como
autor del delito de hurto calificado.
SÍNTESIS FÁCTICA
El 19 de enero de 2017, hacia las 4:05 de la tarde, en
inmediaciones de la carrera 93 con calle 129 A, barrio el Rincón
de esta capital, fue aprehendido por la ciudadanía el joven
B.M.B.R, de 17 años de edad, momentos después que
intimidara con un cuchillo a Javier Israel Bonilla Agatón y lo
despojara de un teléfono móvil «Huawei», valorado en
$1´200.000.
Una vez entregado a las autoridades de policía, el menor
fue conducido al CAI «Rincón» donde se le practicó una requisa
hallándosele el celular y el arma cortopunzante.
ANTECEDENTES PROCESALES
1.- El 20 de enero de 2017, el Juez Noveno Penal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías decretó la
ilegalidad de la captura de B.M.B.R, disponiendo su libertad
inmediata.2 Esta decisión fue confirmada por el Juzgado
Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de
Conocimiento, en proveído de 14 de febrero de 20173.
2 Fls 7 y 8 c 2 3 Fls 16 a 23 c 1
Casación 52248 B.M.B.R.
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2.- El 17 de marzo de 2017, ante el Juzgado Séptimo Penal
para Adolescentes con Función de Control de Garantías, la
Fiscalía 350 Seccional formuló imputación a B.M.B.R por el
delito de hurto calificado, cargo al que se allanó el adolescente
implicado4.
La fiscalía no solicitó medida cautelar de internamiento
preventivo.
3.- Asignadas las diligencias al Juzgado Primero Penal del
Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de
esta capital, en audiencia de 5 de octubre de 2017 se profirió
sentencia5 en la cual declaró penalmente responsable al
adolescente B.M.B.R, por el delito imputado, imponiéndole doce
(12) meses de privación de libertad en centro de atención
especializada sin que concediera la sustitución de dicha
sanción.
4.- La defensa técnica recurrió la sentencia con el único
propósito de obtener la modificación de la sanción por una no
restrictiva de la libertad o la concesión del sustituto de la
libertad vigilada; pero una Sala de Asuntos Penales para
Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá confirmó íntegramente el fallo de primera instancia en
decisión de 6 de diciembre de 20176.
5.- Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor
4 Fls 16 y 17 c 2 5 Fl.61 c 1 6 Fls 13 a 19 c del Tribunal
Casación 52248 B.M.B.R.
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interpuso el recurso extraordinario de casación7.
La Corte admitió la demanda el 16 de agosto de 2018 y
practicó la audiencia de sustentación el 1º de octubre
siguiente.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal prevista en el numeral 1º del
artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente planteó un
único cargo consistente en la violación directa de la ley por
errónea interpretación de los artículos 178 y 187 del Código de
Infancia y Adolescencia.
Según el censor, el Tribunal se equivocó al denegar la
sustitución de la sanción de privación de libertad en centro de
atención especializada por la libertad vigilada, sin que estuviera
prohibida en el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, pues «se
excluyeron únicamente los beneficios judiciales o administrativos,
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y subrogados a
las personas que hayan sido condenadas por delitos dolosos y
preterintencionales dentro de los cinco años anteriores», de tal modo que
«a las demás personas son otorgables dichos beneficios».
Tal prohibición de beneficios y sustitutos penales solo
resultan aplicables a los delitos «de alta gravedad o de gran impacto»
como así lo señala el artículo 199 ib, sin que allí se mencione el
hurto calificado, siendo por tanto procedente el otorgamiento de
la libertad vigilada.
7 Fls 25 a 38 c del Tribunal
Casación 52248 B.M.B.R.
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A juicio del recurrente, también resulta equivocada la
interpretación del Ad quem cuando deniega la sustitución de la
sanción con fundamento en la naturaleza o gravedad del delito,
porque ello resulta insuficiente para justificar la necesidad de
que se cumpla «de forma intramural». En tal sentido, no existe
prohibición alguna para el otorgamiento de la libertad vigilada,
que resulta más adecuada en orden a satisfacer los fines de la
sanción que corresponda a los menores infractores y el
restablecimiento de sus derechos, tales como «la dignidad, el no
volver a delinquir y convivir en armonía en la sociedad, al grupo familiar al
que pertenece, en fin, seguir una vida digna y dentro de las normas de
convivencia social»
Apuntó que aunque el Tribunal reconoció que en el
proceso sancionatorio de los menores, «las medidas que se adoptan
tienen carácter pedagógico, especifico y diferenciado respecto de los
adultos»; sin embargo, no expuso razón alguna para justificar
que la presencia del adolescente B.M.B.R en el seno de su
familia resulta «más dañina que el tratamiento intramural».
De esta forma, solicitó casar la sentencia y se otorgue la
sustitución de la sanción de reclusión en centro de atención
especializada por la libertad vigilada.
SUSTENTACIÓN ORAL
1. El defensor reiteró los argumentos expuestos en la
demanda, agregando que la aceptación de cargos efectuada
por el menor tenía incidencia en la selección y/o modificación
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de la sanción conforme a los artículos 140 y 157 de la Ley
1098 de 2006, disposiciones que a su vez repercutían en la
adecuada interpretación del artículo 187 ib., norma última
cuyo alcance fue restringido erradamente por el Tribunal
para denegar la sustitución de la sanción impuesta por la
libertad vigilada.
Además, de acuerdo con la exposición de motivos, la
finalidad de la Ley 1098 de 2006 fue la protección de los
derechos de los menores, en especial, a tener una familia y a
no ser separado de ella. Por tal razón, al no concederse la
sustitución de la sanción, prevista en el artículo 187 de la
precitada disposición, se vulneró su derecho a no ser
separado de su núcleo familiar «soporte vital en la reconstrucción
como persona».
2.- El Fiscal Delegado ante esta Corporación apuntó
que, en principio, no se configura el error demandado por
cuanto la sentencia acogió el criterio interpretativo de la
Corte sobre el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, que
«obligaba a imponer la medida privativa de la libertad, sin perjuicio de
que parte de ella pudiera ser sustituida durante la ejecución»
Ahora, como dicha intelección fue variada en reciente
decisión de esta Corporación, en la que se precisa que «en
cualquier caso es necesario ponderar primero y aplicar la privación de
la libertad en extremo y como última medida o ultima razón», se debe
casar la sentencia, para que se sustituya la sanción y se
conceda la libertad vigilada, pues el estudio biopsicosocial
obrante en la actuación, permite advertir que el proceso de
reintegración al que fue vinculado el menor ha tenido «mejor
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vocación de éxito». De esta manera, la restricción de su libertad
en establecimiento especial puede causar un mayor perjuicio
que si continúa junto a su familia, vinculado a los programas
que determine el juez al conceder la libertad vigilada.
3.- La Representante del Ministerio Público, solicitó
casar el fallo y conceder la sustitución de la libertad vigilada
porque el Tribunal incurrió en el error denunciado al imponer
la sanción de privación de libertad al menor, ignorando las
clases, fines y criterios previstos por la ley para su fijación
por lo que resulta «excesiva e innecesaria [pues] es la última sanción
a imponer a los menores infractores, todo esto con el fin de protegerlos
y restablecer sus derechos desde el seno de la familia», al tiempo que
el hurto calificado no aparece dentro de los artículos 187 y
199 de la Ley 1098 de 2006 como aquellos delitos para los
que está prohibido «una sanción diferente a la privación de la
libertad en centro de atención especializada».
Adicionalmente, subrayó que el objetivo de la reforma
introducida por la ley 1453 de 2011 al Código de Infancia y
Adolescencia fue proporcionar una «efectiva oportunidad de
reintegración adecuada a la sociedad la cual no se consigue con la
privación de la libertad, en cambio sí adquiere mayor conocimiento de
la delincuencia (…) al tener mayor contacto con los otros infractores».
Además, resulta viable casar la sentencia pues el
infractor ya debe haber adquirido la mayoría de edad; más
aún, «es posible que haya cumplido la sanción impuesta».
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CONSIDERACIONES
1.- Corresponde a la Sala pronunciarse de fondo sobre la
censura planteada dado que con la admisión de la demanda se
tienen superados los defectos de los que adolece. Ello, por razón
de la prevalencia de los fines del recurso extraordinario de
casación, a saber, la eficacia del derecho material, el respeto
a las garantías de los intervinientes, la reparación de los
agravios inferidos a las partes y la unificación la
jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 180 de la Ley
906 de 2004.
2.- El reproche propuesto por el casacionista se contrae,
en lo sustancial, a que el Tribunal incurrió en un error de
hermenéutica del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, al
denegar el sustituto de la libertad asistida al adolescente
B.M.B.R, con sustento en la gravedad de la conducta, sin que
dicha circunstancia sea suficiente ni exista prohibición para su
otorgamiento en el citado precepto ni en el cánon 199 ib., para
su otorgamiento.
3.- El artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, señala que
«[p]arte de la sanción de privación de libertad podrá ser sustituida por
cualquiera de las otras sanciones previstas en el artículo 177 de este
Código por el tiempo que fije el juez. El incumplimiento de la sanción
sustitutiva podrá acarrear la aplicación de la privación de la libertad
impuesta inicialmente o la aplicación de otra medida. En ningún caso, la
nueva sanción podrá ser mayor al tiempo de la sanción de privación de
libertad inicialmente previsto».
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Tales medidas, según el citado artículo 177 ib. son: la
amonestación, imposición de reglas de conducta, la prestación
de servicios a la comunidad, la libertad asistida, la internación
en medio semicerrado y la privación de libertad en centro de
atención especializado, las que se ejecutarán en los programas
o centros de atención especializados siguiendo los lineamientos
técnicos que al efecto determine el I.C.B.F.
Ahora, según lo dispone el artículo 178 del Código de
Infancia y Adolescencia, las sanciones antes enunciadas, «tienen
una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y se aplicarán con el
apoyo de la familia y de especialistas»; y el juez podrá modificarlas
atendiendo las condiciones particulares del infractor y sus
necesidades especiales.
De acuerdo con las anteriores disposiciones, resulta claro
que la naturaleza y gravedad de la conducta no son criterios
para definir la sustitución de la privación de libertad en el
régimen sancionatorio dispuesto para los infractores menores
de edad sino que su procedencia está determinada por las
circunstancias particulares y necesidades del menor infractor.
Según el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006, la
naturaleza y gravedad del comportamiento punible son factores
que determinan la modalidad y duración de la sanción que
inicialmente ha de imponerse al menor infractor, junto con las
necesidades del adolescente y de la sociedad, su edad, la
aceptación de cargos del imputado, el incumplimiento de los
compromisos adquiridos con el Juez o de las sanciones
impuestas.
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Así entonces, la sustitución de la privación de la libertad,
solo puede tener sustento en criterios que hayan sido previstos
por el legislador, máxime cuando a voces del artículo 140 del
Código de Infancia y Adolescencia, en la interpretación y
aplicación de las disposiciones atinentes al régimen
sancionatorio de los menores debe tenerse en cuenta, además
de carácter restrictivo, el que siempre deberá privilegiarse «el
interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección
integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen
este sistema».
En síntesis, el artículo 187 del Código de Infancia y
Adolescencia contempla como única exigencia para otorgar la
sustitución de la sanción aflictiva de la libertad, el pronóstico
favorable acerca de las condiciones personales del menor y sus
necesidades especiales que aconsejen suspender la ejecución
del confinamiento.
4.- En el caso concreto, la Sala advierte que el cargo está
llamado a prosperar en la medida en que el Tribunal dio un
alcance que no corresponde al artículo 187 de la Ley 1098 de
2006.
En efecto, al examinar la sentencia censurada se tiene que
el Ad quem, fundamentó la negativa del sustituto de la libertad
asistida en la «naturaleza y gravedad de los hechos (un hurto con
violencia sobre una persona amenazada con ser acuchillada en el rostro)»
y en que «no es posible (…) pretender disminuir el término previsto o
modificar o sustituir el tratamiento intramural dispuesto en el caso
concreto, pues ello impediría la recuperación del procesado (sic) sin que
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antes se produzca informe técnico científico que aconseje la suspensión de
aquel».
De este modo el Tribunal concluyó que «tratándose de una
conducta de especial gravedad (se trata de hurto calificado, en el que se
encuentra dentro de las conductas a las que se refiere el artículo 187 del
C.I.A), hay lugar a la imposición de la sanción mencionada, sin que sea
aconsejable por el momento sustituirla, la cual se ajusta a las necesidades
de restablecimiento de los derechos del citado, por lo que se confirmará la
sentencia de primer grado»
Tales razonamientos se tornan equivocados, en la medida
en que el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, no
estableció que la naturaleza y gravedad de la conducta sean
criterios que repercutan en la sustitución de la sanción
restrictiva de libertad.
La citada disposición únicamente contempla que para la
sustitución, se deben evaluar las circunstancias individuales y
necesidades del menor de cara al cumplimiento de los fines de
la sanción impuesta.
Y aunque la gravedad de la conducta constituye uno de
los elementos para el examen de idoneidad y proporcionalidad
a fin de seleccionar la sanción que debe imponerse al infractor,
ello no significa que deba dársele el mismo efecto cuando se
trata de la sustitución de la medida correctiva que ya fue
impuesta en la sentencia.
De este modo, aunque efectivamente se trató de un hecho
grave, al haber utilizado el adolescente infractor un arma
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cortopunzante para intimidar a la víctima, poniendo en riesgo
cuando menos su integridad física, para ejecutar el
apoderamiento del teléfono móvil, conducta que resulta
constitutiva de un hurto calificado, tal circunstancia fue
valorada por el juez a quo para escoger la mayor sanción posible
y por el mínimo de tiempo, considerando igualmente la
aceptación de cargos, de modo que no podía tenerse en cuenta
nuevamente por el Tribunal, menos aún como único referente
para negar la sustitución reclamada por la defensa en el recurso
de apelación, desconociendo los fines protector, educativo y
restaurativo de la sanción, debiendo privilegiar su entorno
familiar que en este caso facilitaba tales propósitos.
Por otro lado, en virtud de la hermenéutica contenida en
la SP2159-2018, Rad.503138, la sustitución puede ordenarse
en la sentencia cuando el infractor ha permanecido en libertad
durante el curso la actuación ni se requiere haber cumplido
“parte” de la sanción.
Así precisó la Sala:
«Aunque se advierte que conforme a los citados precedentes
judiciales el asunto se encuentra dilucidado por la Corte, de manera
que en este caso sería procedente casar el fallo de segundo grado en
el sentido de revocar las medidas de conducta dispuestas por el
Tribunal para, en su lugar, confirmar la sanción establecida en la
sentencia de primera instancia consistente en privar al procesado de
la libertad por el término de 48 meses, se encuentra que una nueva
lectura e interpretación sistemática de los preceptos que regulan el
asunto, en concordancia con las obligaciones internacionales
contraídas por Colombia, conduce a una solución sustancialmente
diferente que impone recoger la referida jurisprudencia.
8 Reiterada en SP3119-2018, Rad. 50311; AP2690-2018, Rad. 48787; AP3240-2018, Rad. 50311;
SP3119-2018, Rad. 50717; SP212-2019, Rad. 53864 y AP910-2019, Rad. 52275.
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(…)
Es pertinente señalar que según lo ha precisado la Sala , de
conformidad con el artículo 178 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, todas las sanciones allí establecidas, incluida por
supuesto la de privación de la libertad, “tienen una finalidad
protectora, educativa y restaurativa” en el marco del Sistema de
Responsabilidad para Adolescentes y corresponde al juez en cada
caso específico ponderar las circunstancias individuales del
adolescente y sus necesidades especiales, con facultad para
modificar las medidas impuestas a partir de un diagnóstico favorable
sobre el particular.
(…)
Procede el internamiento preventivo tratándose de delitos que el
legislador dentro de su libertad de configuración normativa
considera graves, caso en el cual corresponde a la Fiscalía solicitar
se decrete tal medida cautelar como reacción frente a la conducta
motivo del proceso, en cuanto se parte de la necesidad de ingresar al
infractor al tratamiento propio del Sistema de Responsabilidad para
Adolescentes, conjugado con diversas medidas que no únicamente
son de competencia de las autoridades judiciales sino de otras, entre
ellas, el Gobierno Nacional, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y las alcaldías, desde luego, en el entendido que el
tratamiento no queda circunscrito a la efectiva reclusión intramural.
(…)
Si la Fiscalía en este proceso no solicitó la referida medida de
internamiento preventivo, ahora se rompería el principio de
coherencia que debe gobernar el trámite si se dispusiera tardíamente
la privación de libertad en establecimiento especializado, caso en el
cual corresponde al juez efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto,
valorando que por voluntad del legislador corresponde al “último
recurso” en el marco del sistema, junto con otras medidas»
Así entonces, en el presente asunto se verifica que la
Fiscalía no solo se abstuvo de solicitar la imposición de medida
cautelar de internamiento preventivo, sino que en la audiencia
de imposición de sanción9 impetró el sustituto de la libertad
asistida en razón a que del informe biopsicosocial10 evidenciaba
que no era necesaria la ejecución de la sanción privativa de la
9 Récord 10:05 a 11:14 10 Fls. 59 y 60 c. 1
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libertad por cuanto el adolescente B.M.B.R, cumplió
satisfactoriamente su proceso pedagógico dentro de las medidas
de restablecimiento adoptadas por el ICBF.
En este sentido, también resulta equivocado el
planteamiento del Tribunal al exigir previamente el
cumplimiento de la sanción intramural para constatar
mediante «informe técnico científico que aconseje la suspensión», pues
como quedó visto, para el momento de la sentencia ya se
contaba con el informe11 de la Defensora de Familia que
evidenciaba un diagnostico favorable de la sustitución sin que
fuera necesaria la reclusión en establecimiento especial del
infractor.
Por último, la Sala encuentra que no existe prohibición
alguna para el otorgamiento del sustituto de la sanción de
privación de libertad, pues en los artículos 187 y 199 de la Ley
1098 de 2006 no aparece contemplado el delito de hurto
calificado.
6.- Finalmente, no le asiste razón a la Procuradora
Delegada, quien solicitó casar la sentencia también con
sustento en que el menor infractor alcanzó ya la mayoría de
edad, pues aunque ello resulta cierto, ya que tiene más de 21
años como se desprende del registro civil allegado a la
actuación12, donde consta que nació el 29 de julio de 1999, ello
no impide el cumplimiento de la sanción si se tiene en cuenta
que el límite máximo de la edad (21 años) establecida
11 Idem. 12 Fl. 32 c. 1
Casación 52248 B.M.B.R.
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inicialmente para la ejecución de la sanción fue eliminada por
el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el parágrafo
1º del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, así:
«PARÁGRAFO. Si estando vigente la sanción de privación de
libertad el adolescente cumpliere los dieciocho años de edad
continuará cumpliéndola hasta su terminación en el Centro de Atención Especializada de acuerdo con las finalidades protectora,
educativa y restaurativa establecidas en la presente ley para las
sanciones.
Los Centros de Atención Especializada prestarán una atención
pedagógica, específica y diferenciada entre los adolescentes
menores de dieciocho años de edad y aquellos que alcanzaron su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento de la
sanción. Esta atención deberá incluir su separación física al
interior del Centro, así como las demás garantías contenidas en la Constitución Política y en los Tratados o Convenios
Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia,
en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño.»
Corolario de lo anterior, al constatarse la prosperidad del
yerro denunciado, se casará parcialmente la sentencia para
conceder el sustituto de la libertad vigilada por el término de
seis (6) meses, imponiéndosele la obligación de observar buena
conducta personal, familiar y social y participar de los
programas pedagógicos dispuestas por el ICBF, advirtiéndose
que el incumplimiento acarreará la ejecución de la sanción de
privación de libertad.
7.- Situación jurídica del menor
En el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia de
primera instancia se dispuso «(…) la Búsqueda y Conducción del
Adolescente BMRMB para ante la comandancia de la Policía de Infancia y
Adolescencia con el fin de que sea dejado a disposición de este Despacho
Casación 52248 B.M.B.R.
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Judicial en la Escuela de Formación Integral “El Redentor” EFIR jóvenes
de cara a que cumpla la sanción privativa de la libertad».
En el oficio 12919 de 24 de octubre de 201713, el Juez
Coordinador del Centro de Servicios Judiciales para
Adolescentes de esta ciudad, remitió el expediente al Tribunal
Superior de Bogotá, advirtiéndose que el menor NO se hallaba
detenido.
De igual forma, en el oficio G-311 de 20 de febrero de
201814, suscrito por la secretaria de la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual remitió la
actuación a esta Corporación no se advierte que el menor se
encuentre privado de libertad.
Por último, durante el trámite del recurso extraordinario
de casación no se comunicó que el menor infractor fuese
privado de la libertad.
De esta forma, como no aparece reportado que el menor
hubiese sido privado de la libertad, por obvias razones no
ordena expedir orden de libertad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,
13 Fl. 1 c Tribunal 14 Fl. 3 c. corte
Casación 52248 B.M.B.R.
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RESUELVE
CASAR PARCIALMENTE la sentencia objeto de censura
para CONCEDER al infractor B.M.B.R, la sustitución de la
libertad vigilada por un período de prueba de 6 meses, con las
obligaciones señaladas en la parte motiva.
Notifíquese y cúmplase
Los Magistrados,
Presidenta
Casación 52248 B.M.B.R.
18
Casación 52248 B.M.B.R.
19
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
