JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente …

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

SP2047-2021

Radicación nº. 56015

Acta N° 132

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil

veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos

por la bancada defensiva y la parte civil en contra de la

sentencia emitida el 15 de julio de 2019 por la Sala Penal

del Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio condenó a

MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como autor penalmente

responsable del delito de prevaricato por acción, en

concurso homogéneo y sucesivo.

CUI N° 73001220400020140061802

Segunda Instancia n°. 56015

Marco Fidel Murcia Zapata

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HECHOS

De la providencia impugnada se extrae que el

Tribunal, de acuerdo con la acusación presentada por la

Fiscalía, concluyó que MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA

incurrió en el delito de prevaricato por acción por cuanto

[…] en su calidad de Juez Promiscuo de Familia de Honda,

Tolima, en el periodo comprendido de julio de 2005 a febrero de

2006, tramitó y decidió veintiún (sic) (21) acciones de tutela, en

16 fallos, sin atender las reglas de reparto, las cuales fueron

radicadas en ese Despacho con los números 2005-00126, 2005-

00127, 2005-00176, 2005-00177, 2005-00178, 2005-00245,

2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249, 2005-

00250, 2005-00256, 2005-00285, 2005-00286, 2005-00287,

2005-00288, 2005-00025 (sic)1, 2006-00026, 2006-00036,

2006-00037 y 2006-00039, en las que 1192 personas, a través

de apoderado judicial, solicitaron que se ordenara a la Caja

Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.I.C.E.- reconocer y

realizar el pago de la pensión gracia, pensión de vejez y

reliquidaciones.

El señor Marco Fidel Murcia Zapata, fungiendo como Juez

Promiscuo de Familia de Honda, dictó los respectivos fallos en

los que, en todas las acciones, tuteló los derechos

fundamentales constitucionales a la igualdad, seguridad social

por conexidad y al mínimo vital de los accionantes, y, en

consecuencia, ordenó reconocer a 32 personas la pensión de

gracia y 58 personas la reliquidación de la pensión de vejez, de

conformidad con lo solicitado en las demandas de tutela.

1 Aparece con esa radicación a pesar de tratarse de un proceso del año 2006. 2 “1 Las decisiones resuelven sobre 120 personas, en los (sic) que concedió el

amparo, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales de igualdad,

debido proceso, seguridad social en conexidad al mínimo vital a noventa (90) de

ellas: a veinticuatro (24) les concedió el derecho de petición, se precisa que una de

esas personas no era accionante; a (1) una persona le negó el amparo; y omitió

pronunciarse sobre cinco (5) accionantes…”.

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Tales decisiones se calificaron manifiestamente

contrarias a la ley porque al adoptarlas el juez MURCIA

ZAPATA

[…] (i) carecía de competencia para conocer los asuntos de los

que avocó y tramitó las tutelas, (ii) decidió sin pruebas, (iii) no

aplicó las reglas que rigen el procedimiento de tutela porque no

se cumplía el requisito de inmediatez, pues las decisiones

controvertidas por negar la pensión de gracia databan del año

2005 y una del año 1998; (iv) que en todos los casos se arrogó

una competencia que no le pertenecía, pues la vía idónea y

eficaz era la jurisdicción contenciosa administrativa; (v) no

estableció y probó vulneración de ningún derecho fundamental

que por vía de tutela mereciera protección; (vi) que el juez

constitucional no suministró argumentación suficiente y

verdadera con la que pudiera soportar los derechos tutelados y

simplemente acudió a situaciones subjetivas.

Discriminados según la naturaleza de lo decidido, diez

(10) de esos fallos fueron proferidos con total desatención

de la normatividad y la jurisprudencia vigentes respecto de

los requisitos para tener derecho al reconocimiento y pago

de la pensión gracia. Fue así como se concedió la prestación

a los accionantes con carácter definitivo, incluyendo todos

los factores salariales, la indexación y la retroactividad; a

ese efecto se ordenó a la Caja Nacional de Previsión -

CAJANAL emitir los actos administrativos correspondientes.

De otro lado, se emitieron seis (6) sentencias sin

analizar ni confrontar la situación específica de los

demandantes, concluyendo que las pensiones a ellos

reconocidas por CAJANAL previamente estaban mal

liquidadas. Por eso se ordenó a la entidad proceder a la

reliquidación según el régimen de transición previsto en el

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artículo 36 de Ley 100 de 1993 y en concordancia con el

artículo 4° de la Ley 4ª de 1966.

ANTECEDENTES PROCESALES

Con ocasión de la compulsa de copias ordenada por la

Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Tolima, el 14 de noviembre de 2007 la Fiscalía Delegada

ante el Tribunal Superior de Ibagué ordenó la apertura de

indagación preliminar contra el Juez Promiscuo de Familia

de Honda (Tolima), MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA.

Recaudados diversos medios de prueba, el 28 de

octubre de 2008, la Fiscalía Primera Delegada ante ese

Tribunal decretó la apertura de la instrucción por la

presunta conducta punible de prevaricato por acción,

artículo 413 del Código Penal.

Ante la existencia de otra averiguación por hechos

similares, la investigación fue acumulada por conexidad y

se ordenó llevar bajo una misma actuación la instrucción

dentro de la cual, el 12 de junio de 2009 MARCO FIDEL

MURCIA ZAPATA rindió indagatoria y ampliación de esta el

16 de febrero de 2011; el 30 de junio siguiente se le resolvió

la situación jurídica por los presuntos delitos de prevaricato

por acción en concurso homogéneo y sucesivo y en

concurso heterogéneo con cohecho, absteniéndose el

instructor de imponerle medida de aseguramiento.

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El 2 de noviembre de 2011, la Fiscalía ordenó

adicionar otra indagación preliminar por distintos hechos y,

dando continuidad al proceso, el 29 de junio de 2012 fue

nuevamente escuchado en ampliación de indagatoria.

Por tal motivo, el 14 de febrero de 2013, la Fiscalía

complementó la resolución de situación jurídica por los

delitos de cohecho en concurso homogéneo y peculado por

apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo

también, sin que se le impusiera medida de aseguramiento

por ese concepto.

El cierre de la investigación se ordenó el 27 de

noviembre de 2013 y luego se calificó el mérito sumarial,

con resolución del 26 de septiembre de 2014, por medio de

la cual MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA fue acusado como

presunto autor de la conducta punible de prevaricato por

acción, en concurso homogéneo; se precluyó la

investigación por las conductas punibles de cohecho y

peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso

homogéneo ambas modalidades delictivas.

Una vez cobró firmeza la acusación, el 9 de octubre de

2014, la actuación fue repartida a la Sala Penal del

Tribunal Superior de Ibagué que ordenó, el 30 de octubre

siguiente, correr traslado previsto en el artículo 400 de la

Ley 600 de 2000.

El 17 de agosto de 2015 se admitió la demanda de

parte civil instaurada por la Unidad Administrativa Especial

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de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social - UGPP.

Después de varios fallidos intentos, la audiencia de

juicio se inició el 17 de mayo de 2016, oportunidad en que

la bancada defensiva -técnica y material- solicitó la nulidad

de la audiencia preparatoria, pretensión que fue denegada

con auto del 11 de agosto siguiente y contra el cual los

peticionarios interpusieron recurso de apelación decidido

por esta Corporación en AP2891-2017, 10 may. 2017, rad.

49803, confirmando en todo el proveído impugnado.

Llevada a cabo la audiencia de juzgamiento, la Sala

Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el 15 de julio de

2019, profirió fallo de condena contra MARCO FIDEL

MURCIA ZAPATA en calidad de autor penalmente

responsable del delito de prevaricato por acción en concurso

homogéneo, imponiéndole las penas de 96 meses de prisión,

multa de 1.400 salarios mínimos legales mensuales

vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión

y la pérdida del empleo o cargo público; le negó la

suspensión condicional de la ejecución de la pena y la

prisión domiciliaria, y resolvió no condenarlo al pago de

perjuicios materiales ni morales.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Inicialmente, estudió el juzgador colegiado la solicitud

de anular todo lo actuado a partir de la audiencia

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preparatoria, pretensión denegada porque los fundamentos

expuestos por la defensa técnica al respecto fueron

estudiados y decididos con antelación, en doble instancia,

sin que la petición se base en nuevos hechos que obliguen a

reconsiderar lo resuelto anteriormente.

Expuso que el eventual planteamiento de una nueva

estrategia por parte del abogado sucesor no lleva a revivir

procedimientos fenecidos, en virtud del principio de

preclusividad de las etapas procesales.

Recalcó que esta Corporación al confirmar la negativa

de nulidad solicitada en audiencia preparatoria, expuso que

no interponer recursos contra el auto que rechazó la

práctica de pruebas de la defensa pudo obedecer a la

ausencia de argumentos que permitieran derruir las

presunciones de acierto y legalidad de lo resuelto por el

Tribunal, o porque la prueba recaudada por la Fiscalía no

conduciría a demostrar el cumplimiento de los requisitos

consagrados en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para

condenar.

Enseguida pasó a analizar los requisitos legales para

condenar, evaluó los ingredientes del tipo penal de

prevaricato por acción iniciando por el sujeto activo

cualificado que coligió satisfecho dada la calidad, probada e

indiscutida, de servidor público que ostentaba el procesado

como Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) y en

cuyo ejercicio profirió las decisiones contrarias a derecho.

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Discriminó, después, los medios de prueba acopiados

en cada uno de los expedientes de tutela objeto de debate y

los examinó uno a uno agrupándolos según la materia

decidida, esto es, primero con las que el acusado reconoció

la pensión gracia a diversos accionantes; y, segundo,

aquellas en que ordenó la reliquidación pensional por

régimen de transición y otros.

En el primer grupo se incluyeron 15 expedientes3 en

los que se emitieron 10 fallos4 por cuyo medio fueron

tutelados los derechos de igualdad, debido proceso,

seguridad social en conexidad con el mínimo vital de 32

personas a favor de quienes se ordenó a la Caja Nacional de

Previsión Social - CAJANAL, reconocer y pagar la pensión

gracia.

Acerca de esta figura explicó el a quo los requisitos

para su reconocimiento conforme a la “sentencia hito” S-

699 de 29 de noviembre de 1997 del Consejo de Estado,

citada en extensión con el fin de precisar el criterio

jurisprudencial en la materia vigente, sin variación y

reiterado en repetidas ocasiones desde entonces por esa

jurisdicción, que confrontado con los casos fallados por el

procesado conducía a concluir que «…no se hizo un estudio

adecuado ni individualizado de la situación personal y laboral de los

accionantes, ni de las pruebas aportadas por estos, que permitiera

3 2005-00126, 2005-00176, 2005-00177, 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247,

2005-00248, 2005-00249, 2005-00250, 2005-00256, 2005-00025 (sic), 2006-

00026, 2006-00036, 2006-00037 y 2006-00039. 4 Las tutelas 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249 y

2005-00250 fueron decididas en un mismo pronunciamiento con fundamento en el

artículo 3° del Decreto 1382 de 2000.

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establecer que cada una de esas personas cumplía con los requisitos

exigidos por el legislador para tener derecho a la pensión gracia…».

Incumplió el deber de establecer si se satisfacían todas

las exigencias previstas en las leyes 114 de 1913, 116 de

1928 y 37 de 1933, y determinar si tenían derecho o no a la

prestación pretendida.

Destacó el juez plural que la pensión gracia fue

concedida a docentes del orden nacional, no obstante que la

citada normatividad no la contemplaba para esos

educadores, de acuerdo con la aludida sentencia S-699 y

las providencias C-479 de 1998, que declaró exequible el

artículo 4° de la Ley 114 de 2013, y C-954 de 2000 de la

Corte Constitucional, resultando inaceptable el argumento

de defensa alusivo a que las decisiones proferidas por el

procesado fueron producto de su propia interpretación

porque «…para los años 2005 y 2006, ya existía un criterio claro y

unificado…» en la jurisprudencia sobre los parámetros para

reconocer esa clase de prestación.

Es evidente, por tanto, el ilícito proceder en que

incurrió el juez MURCIA ZAPATA al proferir fallos de

amparo ostensiblemente contrarios a la ley y ordenar el

reconocimiento de la pensión gracia, o bien el pago del

dinero adeudado por ese concepto a 32 accionantes, sin

contar con prueba de que no recibían pensión o salario de

la Nación.

De igual manera, desatendió el contenido de las

resoluciones expedidas por CAJANAL, aportadas por

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algunos de los interesados, en las cuales se explicaban las

razones legales, con referencia a la sentencia S-699 del

Consejo de Estado, para negarles la pensión solicitada por

estar vinculados al magisterio en el orden nacional,

denotándose el actuar persistente y caprichoso del

funcionario orientado a favorecer a los demandantes en

tutela.

Descartó el Tribunal la afirmación del procesado según

la cual CAJANAL no estaba en obligación de cumplir las

órdenes de tutela en caso de observar que los docentes no

reunían los requisitos para que se les reconociera la

pensión gracia, porque la entidad no podía hacer caso

omiso a sentencias ejecutoriadas, máxime que varios

accionantes presentaron incidente de desacato.

Empero, indicó el a quo, la entidad dejó constancia del

cumplimiento dado a las órdenes judiciales, por ejemplo, en

las resoluciones de reconocimiento pensional a Gustavo

Alonso Zuluaga Giraldo, Omar Orozco Medina y Hernando

Pava Ruiz; también se opuso a lo pretendido al dar

respuesta a algunas de las demandas de tutela y, más aún,

impugnó el fallo proferido en el radicado 2006-00039.

En segunda medida se examinaron las tutelas5 en las

que concedió la protección a los derechos al debido proceso,

igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna

por conexidad con el mínimo vital de 58 personas,

5 Expedientes 2005-00127, 2005-00178, 2005-00285, 2005-00286, 2005-00287 y

2005-00288.

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ordenando a CAJANAL reliquidar y pagar las pensiones

reconocidas a los accionantes según el régimen de

transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo

4° de la Ley 4ª de 1966, incluyendo todos los factores

salariales sin prescripción y con indexación y retroactividad

de la reliquidación.

Para tomar esas determinaciones el juez MURCIA

ZAPATA no hizo el análisis pertinente y la necesaria

comparación entre las normas del modelo pensional de

transición y la situación de cada uno de los reclamantes,

indispensable debido a que se trataba de múltiples

personas que habían trabajado en diversos empleos y bajo

diferentes regímenes; tampoco contaba con un mínimo de

prueba que le permitiera concluir que las pensiones

reconocidas por la accionada fueron mal liquidadas.

De otro lado, llamó la atención acerca de cómo en

varios de esos asuntos el procesado resolvió conceder el

amparo ordenando la reliquidación a pesar de que las

solicitudes de los interesados ante CAJANAL, según las

fechas de presentación, estaban en tiempo para ser

respondidas por la institución -de forma básica o de fondo-,

siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional

vigente para la época sobre los términos a tener en cuenta

para responder el derecho de petición en materia

pensional6.

6 SU-975 de 2003.

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En otros se desconocía si los accionantes solicitaron la

reliquidación pensional a CAJANAL, porque no se acreditó

nada al respecto o no se sabía cuál era la pretensión

planteada dado que las copias de las solicitudes

presentadas estaban incompletas y se desconocía en qué

consistía lo requerido del ente oficial; en algunos más, se

impartió la orden a pesar de contar con facsímiles de

resoluciones, allegadas por los demandantes, en las cuales

se verificaba que CAJANAL ya les había reliquidado la

pensión de que disfrutaban.

Se constató que, en ambos grupos, la mayoría de los

poderes que adjuntaron los abogados no tenían nota de

presentación personal de sus otorgantes, a la par que de

algunas personas ni siquiera se presentaron los respectivos

mandatos para promover la tutela a su nombre.

Así mismo, el Tribunal abordó falencias comunes en

las sentencias de tutela proferidas, consistentes en:

i) La carencia de competencia para conocer: porque, al

tenor de los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del

Decreto 1382 de 2000 y la decantada jurisprudencia de la

Corte Constitucional7, en los procesos de tutela bajo

escrutinio solo en relación con dos (2) de los accionantes se

satisfacía el requisito por el factor territorial.

7 Citó el Tribunal sentencias T-141 de 1996, T-731 de 1998, T-491 de 1999 y T-063

de 2001.

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De los 119 accionantes, según la información obrante

en los expedientes cuestionados, 117 estaban domiciliados

en ciudades diferentes a Honda (Tolima); por ende, no era

en esa localidad donde se configuraba la presunta

vulneración de sus derechos y MARCO FIDEL MURCIA

ZAPATA, titular del Juzgado Promiscuo de Familia con sede

allí, no era competente para conocer y fallar las tutelas

promovidas.

ii) La existencia de otra vía idónea: el acusado

desconoció, de manera arbitraria y caprichosa, el carácter

subsidiario y residual de la acción de tutela por cuanto se

estableció que los accionantes no ejercitaron de manera

oportuna los mecanismos de defensa legales para

controvertir las resoluciones con que CAJANAL negó las

prestaciones reclamadas.

Al no haber agotado los interesados esos mecanismos

–vía gubernativa y acciones contenciosas– el juez debía

declarar la improcedencia de las acciones de tutela, artículo

6° del Decreto 2591 de 1991, excepto que se demostrase la

ineficacia de los medios ordinarios o la necesidad de evitar

un perjuicio irremediable, nada de lo cual se adujo o probó,

para que procediera el amparo como mecanismo transitorio

de protección tal y como la Corte Constitucional había

explicado con suficiencia en tiempo previo al del trámite de

las controvertidas decisiones, hizo hincapié el Tribunal8.

8 Se refirió a la sentencia T-827 de 2003, la cual a su vez cita las sentencias de esa

misma Corporación T-036 de 1997, T-038 de 1997, T-463 de 2003, T-408 de 2002,

T-432 de 2002, SU-646 de 1999, T-007 de 1992, T-618 de 1999 y C-543 de 1992

sobre el mismo punto.

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iii) No haberse acreditado un perjuicio irremediable:

los actores no alegaron su posible configuración ni

demostraron circunstancias objetivas para inferir un daño

grave e irreparable a los derechos fundamentales de los

interesados, razones suficientes para negar el amparo

transitorio.

En contravía y al margen de la jurisprudencia

constitucional, consideró el acusado viable la excepcional

procedencia de las tutelas sin fundamento alguno de

prueba; tampoco evaluó las condiciones particulares de los

accionantes, sino que afirmó afectado su mínimo vital y

concedió las tutelas por este motivo y en conexidad con el

derecho a la seguridad social.

iv) El incumplimiento del requisito de inmediatez: no

tuvo en cuenta el juez procesado al decidir este requisito de

procedibilidad, que imponía verificar la presentación

oportuna y razonable desde la fecha de los hechos

causantes de la vulneración o amenaza de derechos

fundamentales cuya protección se demandaba, a pesar de

que gran número de las resoluciones expedidas por

CAJANAL contra las que se accionó, fueron emitidas varios

años antes, incluso en 1993, 1997 y 1998, como se pudo

constatar en relación con las relativas a Hernando Pava

Ruiz, Gonzalo Cifuentes Urrego, Horacio Idárraga Cardona,

José Joaquín Tobón Gómez, entre muchos más.

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Por tanto, resultaban improcedentes las demandas

conforme la doctrina de la Corte Constitucional, enfatizó el

Tribunal, contenida en la sentencia SU961 de 1999.

v) No haber analizado los derechos fundamentales que

amparó: el juez declaró vulnerados los derechos a la

igualdad, debido proceso y seguridad social por conexidad

con el mínimo vital, sin profundizar la argumentación.

En cuanto al derecho a la igualdad no explicó el

procesado en qué consistió el trato diferente injustificado

que, en comparación con otras personas, se dio a los

solicitantes por parte de CAJANAL al expedir actos

administrativos denegándoles la pensión gracia, puesto que

los documentos aportados evidenciaban que los

peticionarios no reunían los requisitos de la Ley 114 de

1993 para ser beneficiarios de esa prestación.

Igualmente, se advirtió que en la decisión adoptada en

el proceso de tutela n°. 2006-00039, el inculpado no explicó

por qué diferenció a algunos accionantes a quienes les

concedía la protección y ordenaba el reconocimiento de la

pensión gracia; mientras que a otros les tuteló únicamente el

derecho de petición, estando en similares condiciones todos.

El Tribunal declaró probado el dolo en la conducta del

procesado por circunstancias objetivamente verificables:

a) Sus acreditadas calidades personales que permiten

inferir que sí conocía las normas llamadas a regular los

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casos y conscientemente se apartó de su cumplimiento por

cuanto obtuvo el título de abogado en 1989, que le permitió

acceder a la función jurisdiccional desde el 1° de octubre de

2001. A la fecha de emisión de los fallos en cuestión,

contaba 16 años de experiencia profesional y al menos

cuatro en el cargo de Juez Promiscuo de Familia.

También tenía, para ese tiempo, conocimientos en

materia probatoria porque obtuvo grado de especialista en

esa área del Derecho el 16 de diciembre de 1996, de manera

que conocía del estudio de la prueba documental, en

especial, y la valoración de la procedencia de la acción de

tutela, institución vigente en el ordenamiento jurídico

nacional desde 15 años atrás, se destacó.

b) La experiencia en el desempeño del cargo de juez de

circuito por cerca de cuatro años, previos a la toma de las

referenciadas decisiones, permitía inferir su amplia

experiencia en el trámite y definición de acciones

constitucionales de esa clase, tanto en primera como en

segunda instancia, sin que demostrara falta de experticia

en el desempeño de la función.

c) Para 2005 y 2006 existía copiosa jurisprudencia del

Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto del

otorgamiento de la pensión gracia y/o la reliquidación

pensional, disponible en bases de datos de libre acceso a las

que pudo acudir el procesado pues estaba ubicado en una

cabecera de circuito cercana a la capital del distrito judicial.

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Si bien aludió a varias de esas determinaciones en los

fallos que profirió, omitió estudiar cada caso concreto de

forma pormenorizada y, en cambio, afirmó de manera

simplista y generalizada, en providencias de formato, que,

aunque los accionantes «NO acreditaron los requisitos» para

acceder a las prestaciones reclamadas en caso de

cumplirlos tendrían derecho a ellas, valiéndose de esa

forma de la informalidad de la tutela para ordenar a

CAJANAL proceder a su reconocimiento y pago.

d) El 30 de enero de 2006 falló la tutela 2006-00024,

no sometida al proceso investigativo, adujo un cambio de

criterio basado en pronunciamientos del Tribunal Superior

de Ibagué, para negar por improcedente el reconocimiento

pensional pretendido en la demanda.

Pese a ello, en la misma fecha y los subsiguientes días

8 y 9 de febrero, profirió sentencias concediendo el amparo

en los expedientes 2005-00025, 2006-00026, 2006-00035,

2006-00036 y 2006-00039, en contravía de la ley, la

jurisprudencia y sus propios argumentos previos.

En suma, MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA actuó con

total conocimiento de la ilicitud de su comportamiento y

quiso su realización, sin que obre algún elemento de juicio

que permita acoger la alegación defensiva sobre la

configuración de la causal de ausencia de responsabilidad

del artículo 32-10 del Código Penal, para decir que aquel

obedeció a error; al contrario, con el recaudo probatorio se

determinó que su proceder obedeció a «…su voluntad

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expresamente manifestada y dirigida a contrarias el sentido de la ley

cuyo ámbito de aplicación estaba suficientemente decantado».

Finalmente, en torno a la indemnización de perjuicios,

admitió el Tribunal posible que con el cumplimiento dado

por la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E

En Liquidación - a los 16 fallos de tutela relacionados se

hayan causado perjuicios materiales, pero resolvió no

condenar a su pago por considerar insuficiente la

información allegada en un disco compacto rotulado

«PERJUICIOS GENERADOS POR FALLOS DEL JUZGADO…»,

presentado el 16 de septiembre de 2015 por la parte civil,

en el cual un analista de perjuicios del grupo penal de la

Subdirección Jurídica Pensional de la UGPP, elaboró un

cuadro en formato “Excel” con el nombre de cada

accionante, su número de cédula y la contabilización de las

cantidades de dinero que, se dice, les fueron pagadas;

adicionalmente y en igual sentido se allegó otro documento

fechado 15 de agosto de 2017.

Al respecto, explicó el a quo que no se contaba con

sustento probatorio demostrativo de que en realidad se

sufragaron los valores cuantificados por la entidad en los

referidos informes.

Finalmente, no se tasaron perjuicios morales por la

naturaleza del bien jurídico tutelado y de la persona

jurídica demandante.

DE LA APELACIÒN

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Inconformes con lo resuelto la defensa técnica, el

procesado y la apoderada de la parte civil interpusieron

sendos recursos de apelación.

1. Defensa técnica

1.1 Frente a la negativa del Tribunal de anular lo

actuado a partir de la etapa preparatoria del juicio,

reconoce que en pretérita oportunidad su antecesor aspiró a

la misma pretensión con un argumento diferente, esto es, la

falta de correspondencia entre lo realmente acontecido y lo

que constaba en el acta de la diligencia; mientras que la

nueva petición se hace por violación al debido proceso y el

derecho de defensa dada la imposibilidad de contar con

medios de prueba para controvertir los recaudados por el

ente acusador y los argumentos de la convocatoria a juicio.

La petición se sustenta, explica el censor, en el valor

demostrativo que se atribuye al contenido del acta de la

audiencia preparatoria, acorde con la cual el a quo impuso

a la defensa un papel que no le corresponde porque se

denegaron todas las pruebas solicitadas considerando que

no eran pertinentes ni útiles para la demostración de la

materialidad de los hechos ni la responsabilidad del

procesado, no obstante que la función de la defensa es

controvertir los fundamentos de la acusación.

Pone de presente los artículos 8º de la Convención

Americana de los Derechos Humanos (1969), 14 del Pacto

CUI N° 73001220400020140061802



20

de Derechos Civiles y Políticos (1966), 29 y 93 de la

Constitución Política y 13 de la Ley 600 de 2000 en los que

se reitera el respeto por el ejercicio del derecho de

contradicción y la posibilidad de que la defensa se oponga a

la carga probatoria de la Fiscalía mediante la solicitud de

pruebas, derecho al que recurrió su antecesor, encontrando

la barrera que puso el Tribunal con la indebida

argumentación para negarlas.

En contraposición, los testimonios de: i) los abogados

Fermín Serrezuela Rodríguez, José Carlos Padilla Pérez y

Edgar Bernal Filaison; ii) los empleados del Juzgado

Promiscuo de Familia de Honda, José Edgar Guzmán y

Ricardo Aguirre; y iii) los jueces Carlos Milton Fonseca

Lidueña, Gerardo García Loaiza, Eliseo Osorio, Norberto

Ferrer y Betty María Lima Azuero, son pertinentes y

conducentes puesto que en la acusación se señaló la

incompetencia territorial debido a que el domicilio de los

accionantes no era la ciudad de Honda (Tolima),

circunstancia que podían aclarar los primeros.

Las declaraciones restantes, más las sentencias de la

Corte Constitucional, el Consejo de Estado, tribunales y

juzgados pretendidas junto con el proceso disciplinario

seguido a Germán Salas, escribiente del juzgado a cargo del

acusado, se hacían necesarios para para conocer cómo fue

el trámite de las 16 acciones de tutela; cómo se documentó

el juez con fallos que resolvieron asuntos similares; la

fuerza vinculante de los precedentes; y dar cuenta de las

CUI N° 73001220400020140061802



21

fallas del subalterno en el trámite de las acciones de tutela

que incidieron en su convencimiento para decidir.

Todo esto relacionado con las circunstancias ex ante

del comportamiento del acusado requeridas de probar y con

entidad para esclarecer el tipo subjetivo del delito y la tesis

de que se está ante un hecho atípico.

Los agravios al debido proceso y el derecho de defensa

del inculpado, al supeditar el Tribunal la conducencia y la

pertinencia de las pruebas pedidas por la defensa de turno

a la demostración de la existencia del hecho y la

responsabilidad de aquel, no se convalidaron con haber

dejado de interponer los recursos procedentes contra el

auto que las negó porque esa inactividad no puede tenerse

como estrategia defensiva, sino como falta de ella; además,

porque riñe con el principio de investigación integral,

artículo 20 de la Ley 600 de 2000, que obliga a investigar

tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado9.

Solicita, en consecuencia, revocar el numeral primero

de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y en su

lugar decretar la nulidad a partir de la audiencia

preparatoria para que se adopte allí la decisión

correspondiente con la perspectiva del principio de

investigación integral y el rol procesal de la defensa.

9 Cita el recurrente las providencias de esta Sala del 1° de agosto de 2007,

radicación 27283; y SP17720-2016 del 5 de noviembre de 2016, radicación 41622.

CUI N° 73001220400020140061802



22

1.2 Critica que en la sentencia de condena se

entendiera la existencia del delito por la contradicción

formal entre la ley y lo decidido en cada una de las

sentencias de tutela, prescindiendo del análisis del tipo

subjetivo y sin valorar ex ante las circunstancias en que

estaba MARCO FIDEL MURICA ZAPATA al resolver, según

el momento histórico y la realidad que vivían los jueces de

la República, en especial los ubicados en poblaciones

alejadas de las capitales departamentales.

Entre esas circunstancias, indica, era necesario tener

en cuenta que para la época en que se emitieron los fallos

de tutela debatidos, en Honda (Tolima) el acceso a internet y

a bases de datos jurisprudenciales era, y lo sigue siendo,

precario; ni siquiera se podía acceder al sistema Siglo XXI

de información sobre procesos judiciales.

Por ende, enfatiza, sin que obre certificación o prueba

alguna de que el acusado tenía libre acceso a tales

recursos, no cabe conjeturar al respecto.

Añade que la información con la cual contaban en ese

tiempo los funcionarios judiciales era la suministrada por

las partes en sus escritos, por los demás jueces del mismo

u otros distritos judiciales, o la que llegaba «de cuando en vez»

a través de correo postal institucional -en libros o discos

compactos- de acuerdo con la especialidad de cada

despacho, sin incluir los juzgados administrativos que

fueron creados en marzo de 2006 por el Consejo Superior

de la Judicatura. Y destaca que el «único recurso tecnológico» al

CUI N° 73001220400020140061802



23

alcance del acusado MURCIA ZAPATA era un teléfono, como

él afirmó al ser interrogado en la audiencia de juicio.

Esa era la situación en que se encontraba el juez

acusado al proferir los fallos en una materia que «no era de su

dominio jurídico», con experiencia como administrador de

justicia apenas desde 2001 y con conocimientos incipientes

en derecho laboral administrativo; falencias que no

superaba con haber cursado una especialización en derecho

probatorio nueve años atrás, porque su aprendizaje

comenzaba a perder actualidad por la constante evolución

legislativa y jurisprudencial.

Entonces, para proferir los fallos acusados ilegales, el

procesado no tuvo más información que la contenida en

cada demanda y la que le suministraron las personas que

consultó, motivándose a tutelar los derechos invocados

como lo hacían la mayoría de los despachos judiciales a

nivel nacional, en cambio de proceder como aduce el

Tribunal debió haber hecho al no tener los medios

probatorios necesarios para resolver, es decir, negando las

pretensiones.

Esta postura, alega el apelante, no consulta los fines

constitucionales de la acción de tutela en tanto

procedimiento preferente y sumario para la protección

inmediata de los derechos fundamentales, y desconoce la

posibilidad que tenía el juez MURCIA ZAPATA de dar

aplicación a los artículos 19, 20 y 29-Parágrafo del Decreto

2591 de 1991, ante la falta de contestación oportuna a las

CUI N° 73001220400020140061802



24

demandas por parte de CAJANAL, como explicó la Corte

Constitucional en la sentencia T-694 de 2006 que revisó la

tutela 2006-00039 del Juzgado Promiscuo de Familia de

Honda, en un tema recurrente en los despacho judiciales de

todo el país: el reconocimiento y pago de la pensión gracia.

Aunque la Corte revocó ese fallo, aclara el censor, lo

hizo debido a la existencia de otro medio de defensa judicial

al que los accionantes podían recurrir y por la falta de

acreditación de la inminencia de un perjuicio irremediable,

mas no por los motivos que reprocha el a quo.

Añade que, en las sentencias censuradas, el acusado

no ordenó a CAJANAL reconocer y pagar la pensión gracia a

los solicitantes, sino que procediera a hacerlo «previa

acreditación de los requisitos legales», lo cual demuestra que su

ánimo fue resolver las tutelas atendiendo la obligación de

decidir de fondo y la presunción de veracidad sobre la

información suministrada por los accionantes; de manera

que si los reclamantes no cumplían tales requisitos, la

entidad no podía ordenar el pago de la prestación,

circunstancia que desdibuja el dolo en la conducta.

A continuación, el recurrente acude a jurisprudencia

de esta Corte10 alusiva al ingrediente normativo y las

exigencias dogmáticas para la atribución de la conducta en

el tipo penal de prevaricato, con base en la cual asevera que

en su asistido no concurrió, ni cognitiva ni volitivamente, la

10 Providencias de 11 sep. 2013, rad. 40671, y SP8383-2017, 7 jun. 2017, rad.

46206.

CUI N° 73001220400020140061802



25

finalidad de «torcer el ordenamiento para causar daño al erario»,

como lo advirtió la Fiscalía al precluir la investigación por

los delitos de peculado por apropiación y cohecho.

Critica la afirmación de que la cantidad de decisiones

censuradas, resueltas en un mismo sentido, constituyen

prueba en contra del procesado, pues ello solo da cuenta de

la uniformidad con que se pronunció respetando el

precedente horizontal, cuya fuerza vinculante es obligatoria

al tenor de la jurisprudencia constitucional11.

En lo que atañe a las sentencias en que el juez

MURCIA ZAPATA ordenó la reliquidación pensional de un

grupo de accionantes a quienes CAJANAL había reconocido

previamente la prestación, expone el recurrente que la Corte

Constitucional en sentencia SU-298 de 2015 decidió

unificar la jurisprudencia sobre esa temática atendiendo la

coexistencia de precedentes de las jurisdicciones

especializada y constitucional opuestos, para concluir que

la solicitud de reajuste puede ser presentada en cualquier

tiempo en virtud de los principios de imprescriptibilidad,

irrenunciabilidad y favorabilidad consagrados en la

Constitución Política.

Por tanto, la interpretación del acusado frente a los

hechos planteados en cada una de las tutelas que resolvió

no fue desacertada, inconsulta ni ajena al ordenamiento

jurídico, sino acorde a los postulados constitucionales y

diversas determinaciones de las que trascribe los 11 Cita las sentencias SU-354 de 2017 y T-460 de 2016.

CUI N° 73001220400020140061802



26

fragmentos que considera pertinentes y que, afirma el

censor, tuvo al alcance el inculpado para formar su

convencimiento acerca de cómo debía resolver cada uno de

los casos en que se denunciaba que CAJANAL desconoció

los derechos fundamentales al reconocimiento de la

prestación pensional o la reliquidación de esta.

Enseguida retoma el recurrente la tesis que la Fiscalía

presentó en la acusación sobre el régimen prestacional del

magisterio, que asevera fue tomada del estudio realizado

por el Consejo de Estado-Sección Segunda en sentencia del

6 de abril de 2011, un lustro después de los hechos

censurados al juez MURCIA ZAPATA, lo que indica que la

conducta no se valoró ex ante sino ex post desatendiendo el

criterio antaño elaborado por esta Corporación; sin

embargo, destaca que dicha decisión muestra la

complejidad del tema que no era de fácil entendimiento y

manejo para el acusado en la especialidad que se

desempeñaba.

En torno a la carencia de competencia por el factor

territorial para resolver las tutelas de que se acusa al

funcionario incriminado, el impugnante afirma que por

tratarse de tema complejo –se demandaba la violación de

derechos por un organismo del orden nacional– este debía

absolverse conforme al artículo 23 numeral 17 del Código

de Procedimiento Civil, norma que, en su sentir, facilitaba el

acceso a la administración de justicia y los fines del Estado

social y democrático de derecho que permite a todos los

habitantes de vivir y desarrollarse donde quieran.

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27

Los demandantes eran mayores de 50 años, lo que

indicaba que la vulneración de sus derechos se

materializaba en su domicilio o lugar de residencia, no en el

sitio donde prestaron los servicios al Estado, como pudo

inferir el juez porque en las acciones se reportó como

domicilio el que reportaban los abogados demandantes en el

municipio de Honda (Tolima), que tenía una población

numerosa que le impedía al juez conocer a todos sus

habitantes.

Agrega que según la sentencia T-969 de 2009 de la

Corte Constitucional, todos los jueces de la República son

competentes para tramitar y decidir las acciones de tutela e

incluso los jueces unipersonales pueden conocer de

providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, de

lo que se sigue que al haber escogido los accionantes el

Juzgado Promiscuo de Familia de Honda para interponer

las demandas de tutela, lugar distinto a la sede de

CAJANAL, no constituía motivo para que el juez MURCIA

ZAPATA se abstuviera de tramitarlas, a más que era su

obligación asumir el conocimiento a prevención por la

naturaleza breve y sumaria de la acción por lo que no se

configuraría el delito de prevaricato sino el de abuso de

función pública, como decidió la Corte en CSJ SP12926-14,

rad. 39279.

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28

Con respaldo en otro proveído de esta Sala que

trascribe12, pide absolver a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA

de los cargos formulados porque la simple contradicción

entre las decisiones que adoptó y el ordenamiento jurídico

no permite considerarlas manifiestamente ilegales, teniendo

en cuenta que para ello hizo una interpretación de los

derechos invocados por los accionantes, posible, razonable

y ajustada a los postulados constitucionales que elimina el

dolo en su conducta.

Resalta que el Tribunal señaló incumplido por el

acusado el deber como juez de tutela de examinar la

documentación aportada por los interesados en cada una

de las acciones de tutela para establecer si tenían derecho a

la pensión gracia, al igual que cuestionó la ostensible

desatención al otorgar esa pensión a docentes de orden

nacional, todo lo cual significaría que no observó el deber de

cuidado que le era exigible, es decir, que actuó de manera

culposa, artículo 23 del Código Penal, tal cual explicó la

instancia disciplinaria que sancionó al procesado a título de

culpa con suspensión en el ejercicio del cargo por infringir

la Ley 270 de 1996.

Invoca la absolución del acusado por haber obrado

bajo error invencible, artículo 32-10 del Código Penal, con el

convencimiento que no incurría en conducta punible alguna

al fallar las acciones de tutela considerando que procedía

reconocer la pensión a quienes, según antecedentes

jurisprudenciales por él consultados, «tenían la posibilidad de

12 Auto de 19 de mayo de 2008, radicación 28984.

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29

reunir los requisitos legales» pero CAJANAL no les había

reconocido la prestación; y a tutelar únicamente el derecho

de petición de otras personas a quienes la entidad no les

había resuelto la solicitud de reconocimiento pensional.

1.3 Arguye el apelante la violación del principio non bis

in ídem en la dosificación punitiva porque a pesar de que el

Tribunal se ubicó en el cuarto mínimo de la pena por la

inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad,

artículo 58 del Código Penal, según el inciso tercero del

artículo 61 del mismo estatuto, fijó el máximo posible de 51

meses porque la conducta ejecutada es reprochable y

reiterada, causó grave lesión a la administración de justicia

y menoscabo al prestigio de la acción de tutela; ese monto

lo incrementó en 45 meses para un total de 96 meses, y la

multa en 1.400 salarios mínimos legales mensuales

vigentes.

Se desconocieron los parámetros del artículo 61 inciso

tercero del Código Penal, al aducir como motivo para no

aplicar el mínimo que la conducta es reprochable, lo cual no

es razonable ni atendible en vista que toda conducta

delictiva de por sí es reprensible; y las especiales

circunstancias en que el acusado ejecutó la presunta

ilicitud, como se esbozó en la calificación del mérito del

sumario al precluir la investigación por los delitos de

peculado, esto es, que el juez MURCIA ZAPATA nunca

concibió disponer de los dineros de CAJANAL porque la

tutela quedaba supeditada a que se verificara el

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30

cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para

reconocer la prestación reclamada.

Acerca de la reiteración de la conducta, para el

apelante se afecta el mencionado principio porque la

reincidencia hace parte del concurso de conductas

punibles, de lo cual se sigue que no justificó el sentenciador

las razones para apartarse de la pena mínima en el cuarto

seleccionado.

De llegar a ser confirmada la condena, solicita ajustar

las penas impuestas imponiendo las mínimas para el delito

juzgado, esto es, tres años de prisión con un incremento

que por el concurso no puede ser superior a esa cifra.

1.4. Refuta la negativa de conceder los mecanismos

sustitutivos de la pena de prisión porque en la fase

investigativa no se consideró que por sus conocimientos

jurídicos y la condición de juez ostentada por el procesado,

pudiera obstruir la administración de justicia, constituir

peligro para la sociedad, no comparecer al proceso o

incumplir la sentencia; por eso se abstuvo la Fiscalía de

imponerle medida de aseguramiento, análisis que, estima el

recurrente, tiene incidencia al valorar el requisito subjetivo

del artículo 38-2 del Código Penal.

Además, no se cuenta con prueba que demuestre que

el procesado ha asumido un comportamiento que lleve a

inferir afectará a la comunidad; por el contrario, tiene

arraigo y es reconocido como persona respetable.

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31

Sobre su desempeño laboral, no pueden considerarse

solamente los errores que han motivado procesarlo, porque

ha seguido ejerciendo como juez por largos años de servicio

después de los hechos, en los que sus calificaciones como

funcionario de carrera no han sido insatisfactorias, ni ha

sido investigado o sancionado; y en el aspecto familiar es

buen hijo, padre y esposo lo que trasciende al ámbito social.

Por lo tanto, alega, sin prueba al respecto, es

especulativa la motivación de que podría incurrir en nuevas

conductas delictivas, la cual no puede ser suplida

aludiendo a fines de prevención general, porque, considera,

la pena irrogada es más que suficiente en términos del

artículo 4 del Código Penal.

En tal virtud, solicita tener presente que el procesado

fue un funcionario confundido, crédulo de la información

que pudo conseguir y de la que obtuvo en las consultas

hechas a sus colegas sobre casos similares, por lo que si

cumple la condena en su domicilio no pondrá en peligro a la

comunidad, a cuyo favor pide la prisión domiciliaria.

2. MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA - Procesado

Indica tres diferentes razones para censurar la

sentencia de condena emitida en su disfavor.

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32

2.1 La primera, presentada como principal, hace

referencia a pronunciamientos de esta Sala13 que califica de

jurisprudencia que fija el «estándar actual» sobre el delito de

prevaricato, y se dirige a pedir la revocatoria de la condena

impuesta por el Tribunal para, en cambio, ser absuelto por

atipicidad de la conducta.

En esas providencias, alega, se ha definido que la

configuración del delito de prevaricato no se cumple con la

constatación de la tipicidad objetiva -decisión acusada

manifiestamente contraria a la ley- y que el funcionario que la

dictó lo hizo de manera consciente -dolo-, sino que se

requiere la demostración de una finalidad corrupta en el

comportamiento del agente, elemento este distintivo y

diferenciador de la prevaricación y la vía de hecho judicial.

Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional14 sobre

la excepcional procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, decantada también por las Salas

que conforman esta Corporación, añade; y concluye que los

fallos por él adoptado solo serían enjuiciables por incurrir

en defectos:

i) material o sustantivo, causado por una indebida

aplicación de la Ley 114 de 1993, en lo atañe al

otorgamiento de la pensión gracia a 32 docentes, y de los

artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 4 de la Ley 4 de 1996,

en torno a la orden de reliquidar la pensión a otras 58

personas;

13 AP2022-2015, rad. 45138; SP740-2018, rad. 50132; y SP1657-2018, rad. 52540. 14 Sentencia C-590 de 2005.

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33

ii) orgánico, al tramitar y fallar las tutelas sin tener

competencia territorial; y

iii) procedimental absoluto, porque decretó el amparo

transitorio sin que se acreditara el perjuicio irremediable, a

pesar de que existía otro medio de defensa judicial.

Reclama que, por favorabilidad, se le juzgue acorde

con la fuerza vinculante que esa jurisprudencia tiene al

constituir fuente formal y material de derecho, por provenir

de la máxima instancia de la jurisdicción; por tanto, cabe

su aplicación en este proceso según las mismas reglas y

reservas fijadas para el derecho positivo.

Agrega que, por ser actos del hombre, las decisiones

judiciales pueden presentar fallas o errores, lo que no

implica obrar con actitud consciente dirigida a la realización

de una conducta típica y antijurídica al momento de

expedirlas; con todo, el intérprete o receptor bien puede

buscar su corrección a través de los recursos, la solicitud

de aclaración, etc.

Enfatiza que si «…hubiese actuado con intencionalidad de

quebrantar la ley, no [se] hubiera advertido sobre la falta de

requisitos, con el fin de favorecer a los accionantes, si no (sic) que de

plano, sin condicionamiento alguno, hubiese ordenado el

reconocimiento y pago de la pensión gracia», de forma tal que no

se presentó un actuar mal intencionado para favorecer y/o

perjudicar a los sujetos procesales.

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34

Al decidir aplicó el principio de veracidad, artículo 20

del Decreto 2591 de 1991, que armoniza con el artículo 175

del Código de Procedimiento Civil, en cuanto es prueba

cualquier medio o elemento que lleve a la convicción del

juez, incluidas las presunciones.

Por consiguiente, en vista del silencio de la Caja

Nacional de Previsión, tuvo como ciertas las demandas de

tutela y condicionó la protección concedida a la acreditación

previa de los requisitos de ley ante la entidad pensional, sin

dejar de resolver en forma expedita y sumaria los derechos

fundamentales que consideró afectados; en consecuencia,

de exclusiva responsabilidad de la entidad no haber pedido

la aclaración de lo decidido si se advertía alguna

ambigüedad, o impugnar para obtener su revocatoria o

modificación.

Asevera el incriminado, sin precisar la fuente de la

afirmación, que su caso se ajusta a lo considerado por la

Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura

al sostener que las decisiones producto de error o

ignorancia se deben excluir de cualquier juicio de reproche

penal; actuó sin conocimiento específico del derecho laboral

y no tuvo plena conciencia de que su obrar era ilegal,

aunque asegura motivó sus fallos en los de otros estrados

judiciales que tuvo al alcance.

Menciona los testimonios recibidos en otra actuación,

por conducto de autoridad disciplinaria comisionada y que

fueron aportados a este proceso, a Juan Carlos Soque

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35

Guzmán y Miller Moreno Moreno servidores de CAJANAL,

de los que destaca las explicaciones sobre los

procedimientos y personas que estaban a cargo en la

entidad de revisar los fallos de tutela que allí se recibían.

De los anteriores llama la atención cómo afirmaron

que cuando las decisiones generaban duda se solicitaba su

aclaración al juzgado fallador; si eran consideradas

contrarias a derecho, se hacían las salvedades pertinentes

en la motivación del acto administrativo respectivo, dando

estricto cumplimiento a la orden de tutela de todas

maneras, sin perjuicio que fueran impugnadas de

considerarlo necesario.

Asegura que si los fallos que profirió no fueron objeto

de petición de aclaración ni de impugnación es porque

estaban ajustados a derecho, de manera que correspondía a

CAJANAL verificar en cada caso el cumplimiento de los

requisitos para reconocer las prestaciones ordenadas; de no

estar cumplidos estos, la responsabilidad por los pagos que

se hayan efectuado no sería del juez sino de quienes

emitieron los actos administrativos correspondientes.

2.2 La segunda crítica que propone el procesado dice

de la falta de motivación en la fijación de la pena y el

desconocimiento del precedente que contiene la sentencia

SP12549-2015 en la radicación 46485.

Cuestiona que el Tribunal no explicara por qué partió

del máximo de sanción en el cuarto mínimo seleccionado, ni

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36

por qué se aumentó en la proporción de hasta otro tanto.

En conclusión, pide se le impongan las penas mínimas.

2.3 En tercer lugar denuncia la transgresión directa

del numeral 2º del artículo 38 del Código Penal, al negarle

la prisión domiciliaria con el único argumento de que la

sanción debe cumplir la prevención general positiva, con

referencia a un caso jurisprudencial que el a quo estimó

análogo, sin demostrar la conexidad entre ambos eventos ni

examinar su desempeño personal, laboral, familiar y social

para determinar si colocará o no en peligro a la comunidad

o evadirá el cumplimiento de la pena.

En tal virtud, demanda se le otorgue el sustituto

penal.

3. Parte civil

La apoderada de la Unidad Administrativa de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social - UGPP apeló la negativa de condenar en perjuicios

porque la liquidación hecha y presentada en discos

compactos que contienen dos informes elaborados por esa

institución e incluyen los nombres de los accionantes, su

identificación y los valores que la entidad desembolsó en

favor de cada uno de ellos, carecen de soporte.

Reclama aplicar la presunción de legalidad de las

actuaciones de la administración pública que para este caso

corresponden a los estudios números 2015214983901 de

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37

16 de septiembre de 2015 y 201711102446751 de 15 de

agosto de 2017 que elaboró la UGPP, entidad adscrita al

Ministerio de Hacienda, aportados como prueba del valor de

los perjuicios ocasionados por los delitos cometidos,

presunción vigente mientras dichos actos no sean anulados

por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Refiere el alcance probatorio que esos informes tienen

como documentos públicos que son, artículo 257 del Código

General del Proceso, acotando que en los mismos se

discriminan con precisión las cantidades de dinero y las

personas a quiénes se pagaron acreencias prestacionales,

de acuerdo con la orden ilícita del juez MURCIA ZAPATA,

sin que se pueda pedir un soporte adicional porque ello

sería tanto como negar su autenticidad y tacharlos de

falsos, contra lo previsto en los artículos 269 a 271 ídem.

Añade que la acción civil tramitada dentro del proceso

penal se ciñe a las formas propias de la ley de esa

especialidad en aspectos como la presentación, admisión,

notificación y contestación de la demanda, que se surtieron

sin que la parte demandada respondiera u objetara el

análisis de perjuicios que la demandante aportó.

Solicita revocar la decisión que negó la indemnización

de perjuicios y, en su lugar, condenar a MARCO FIDEL

MURCIA ZAPATA a pagar los perjuicios ocasionados con su

conducta ilícita.

CONSIDERACIONES

CUI N° 73001220400020140061802



38

1. Competencia

De conformidad con el numeral 3º del artículo 75 de la

Ley 600 de 2000, la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia es competente para resolver los recursos de

apelación que vienen de referirse, por cuanto versan contra

una providencia emitida en primera instancia por un

Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. Metodología de respuesta a los alegatos de los

apelantes

Para dilucidar los diversos aspectos que suscitan

inconformidad a los recurrentes, la Sala abordará su

estudio el siguiente orden temático, atendido el principio de

prioridad, a saber: i) la petición de anular la actuación; ii) la

estructura dogmática del tipo penal de prevaricato por

acción y su confrontación con las incidencias del caso

concreto; iii) la causal de exclusión de responsabilidad

descrita en el artículo 32-10 del Código Penal; iv) la

dosificación de la pena; v) el mecanismo sustitutivo de la

prisión domiciliaria; y vi) la condena en perjuicios.

2.1 De la nulidad

En el capítulo destinado a las causas de ineficacia de

los actos procesales, la Ley 600 de 2000, bajo cuyo vigor se

ha adelantado este asunto, prescribe la nulidad, fenómeno

que tendrá ocurrencia siempre y cuando se compruebe

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39

alguna(s) de las causales que describe el artículo 306 de esa

codificación, así: la falta de competencia del funcionario

judicial, la comprobada existencia de irregularidades

sustanciales que afectan el debido proceso y la violación del

derecho de defensa, que podrán ser alegadas en cualquier

etapa del proceso y declaradas de oficio o a petición de

parte.

La solicitud para que se declare la nulidad podrá ser

presentada por cualquier sujeto procesal con la carga de

determinar la causal que invoca y las razones en que se

fundamenta, sin que pueda presentar una nueva petición

con ese fin salvo que sea por una causal diferente o por

razón de hechos posteriores.

El artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de

2000, estatuye los principios que orientan la declaratoria de

las nulidades, definidos por la jurisprudencia de la Corte

como de instrumentalidad, trascendencia, protección,

convalidación, residualidad y taxatividad15.

Con este marco referencial, la pretensión de la defensa

obliga verificar la satisfacción de las exigencias legales para

anular una actuación, teniendo presente que la misma

parte, representada por otro apoderado, ya había pedido

anular la actuación desde la audiencia preparatoria del 12

de marzo de 2015, inclusive.

15 CSJ SP, 03 mar. 2004, rad. 21580.

CUI N° 73001220400020140061802



40

Premisa común a las dos reclamaciones nugatorias,

advierte la Sala, es que se invoca por la presunta violación

al debido proceso y el derecho de defensa del procesado

MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA, sustentándose la inicial

en una supuesta discordancia entre el contenido del acta de

la diligencia y lo realmente acontecido en su decurso. Se

aseveró que, en oposición a lo descrito en el documento, el

Tribunal sí había admitido y ordenado practicar varias de

las pruebas solicitadas por la defensa, como se podía

corroborar con el registro de audio/video del acto procesal,

elemento que no obra en el expediente por causas

desconocidas.

Decidida negativamente la reclamación por el juzgador

de primer grado, asumió competencia la Corte en virtud del

recurso de alzada interpuesto, en cuyo examen se concluyó

que al margen de la posibilidad de contar con la grabación

del acto procesal, la diligencia preparatoria se surtió

siguiendo las pautas definidas en la Ley 600 de 2000,

artículo 401, sin perjuicio que para facilitar la gestión del

proceso se grabara en sistema de audio/video, como lo

autoriza el artículo 148 de esa normatividad, a pesar del

trámite escritural que caracteriza la actuación16.

Por ende, no se accedió a la anulación reclamada.

Ahora el decreto nugatorio se demanda, sin discutir la

veracidad de lo actuado según se recoge en el acta

16 AP2891-2017, 10 may. 2017, rad. 49803.

CUI N° 73001220400020140061802



41

procesal17, porque negar la totalidad de los medios

cognitivos peticionados por la defensa a causa de su

impertinencia e inutilidad para demostrar los hechos

investigados y la responsabilidad del acusado en su

ejecución, habría implicado imponer a esa parte un rol que

no le corresponde, en el entendido que su función es

controvertir los fundamentos del pliego de cargos antes que

contribuir a su demostración.

Plantea el impugnante que el juez colegiado desconoció

las garantías constitucionales del procesado porque los

testimonios de los abogados de los accionantes en tutela

resultaban pertinentes y conducentes para aclarar la

cuestionada competencia territorial del juez acusado para

conocer las demandas por ellos promovidas.

Las declaraciones de empleados del Juzgado

Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) y varios jueces; las

sentencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado,

tribunales y juzgados; y el proceso disciplinario seguido a

un escribiente del despacho a cargo del acusado, se

requerían para conocer cómo se tramitaron las acciones de

tutela materia de investigación. Así mismo, saber qué clase

de averiguaciones realizó él sobre la forma en que habían

sido decididas por otras instancias de justicia acciones

similares que involucraban derechos pensionales como los

pretendidos.

17 Ver folios 152 a 157 y 170 a 175 del cuaderno n°. 1 de la causa.

CUI N° 73001220400020140061802



42

En síntesis, asevera el apelante, para demostrar las

circunstancias ex ante de la conducta asumida por el

procesado, esclarecer el componente subjetivo del delito

acusado y la atipicidad del comportamiento.

El estudio de la actuación revela que el trámite de la

audiencia preparatoria, en efecto, quedó consignado en dos

actas suscritas, una por la presidencia de la Sala de

Decisión cognoscente18, y la otra, por la secretaria ad hoc

designada19; en ambas se inscribió que los medios

probatorios pedidos por la defensa del acusado fueron

negados porque:

1. Los testimonios de los abogados Fermín Serrezuela

Rodríguez, José Carlos Padilla Pérez y Édgar Bernal

Filaison, porque «…no son pruebas pertinentes para demostrar la

materialidad del hecho ni la responsabilidad del procesado, pues lo

que les consta es en relación a (sic) su actividad litigiosa, en tanto que

lo juzgado es el comportamiento del juez como fallador».

2. Las declaraciones de José Édgar Guzmán y Ricardo

Cruz Aguirre, empleados del Juzgado Promiscuo de Familia

de Honda para la época, por cuanto «…no son pruebas

pertinentes ni útiles para la demostración de los hechos, como quiera

que se juzgan decisiones concretas signadas por el juez como

responsable del despacho, debidamente individualizadas y no sobre el

trámite general cursado en esa oficina judicial».

3. Las declaraciones de Carlos Milton Fonseca

Lidueña, Gerardo García Loaiza, Eliseo Osorio, Norberto

18 Folios 172 a 176 cuaderno original 1 de la causa. 19 Folios 153 a 158 ibidem.

CUI N° 73001220400020140061802



43

Ferrer y Betty María Lima Azuero, porque «…son impertinentes

y no aportarán nada al proceso, pues lo cuestionado en este asunto

son los fallos concretos proferidos y su conformidad con la ley y

disposiciones vigentes para la época de la decisión».

4. El proceso disciplinario adelantado contra Germán

Salas, escribiente del juzgado que dirigía el acusado, se

consideró «…impertinente porque lo debatido…es la legalidad de

fallos constitucionales concretos, proferidos por el juez en uso de sus

funciones y su responsabilidad penal es individual luego, nada

aportará el conocimiento de investigaciones adelantadas contra

terceras personas, sin capacidad de decisión en lo que atañe a esta

controversia».

5. Y las sentencias de tutela emitidas por diversas

autoridades judiciales, nueve en total, «…no se decretan por

impertinentes, pues se juzgan las decisiones tomadas por el juez

implicado…a la luz de la normativa vigente para la época en que se

profirieron».

En la primera de las reseñadas constancias se precisó

que notificadas -en estrados- las partes presentes, incluidos

el defensor y el procesado, a pesar de advertírseles la

procedencia de los recursos de reposición y, en subsidio, de

apelación, «manifestaron estar conformes con la decisión»20, razón

por la cual la magistratura declaró en firme lo resuelto.

Quedó pendiente fijar fecha y hora para realizar la

audiencia de juicio, que se indicó sería comunicada por la

Sala posteriormente, como en efecto ocurrió21.

20 Folio 176 ídem. 21 Folio 178 ídem, por auto de 15 de febrero de 2016 se fijó el 10 de marzo de ese

mismo año a las 02:30 p.m. para realizar la audiencia pública.

CUI N° 73001220400020140061802



44

Constatado el discurrir de la vista preparatoria, es

evidente que la judicatura acató los preceptos reguladores

definidos en el Código de Procedimiento Penal de 2000,

resultando de importancia destacar que la bancada

defensiva tuvo la oportunidad de solicitar las pruebas que

consideró de su interés y que el juzgador colegiado se

pronunció de fondo con explicación de las razones para

denegarlas.

De igual forma, cómo a pesar de dar traslado para la

interposición de los medios impugnatorios procedentes,

feneció la fase de alistamiento del juicio sin oposición de los

legitimados para recurrir.

No obstante, aduce el impugnante que se impuso una

carga indebida a la defensa al basar la viabilidad de sus

postulaciones probatorias en demostrar la existencia del

delito y la responsabilidad del procesado, alegación que no

consulta la esencia de lo decidido pues si bien indicó el

colegiado que ninguna de las probanzas pretendidas

resultaba adecuada para esos fines, explicó los específicos

motivos que sustentaban la determinación.

En ese estado las cosas, el apelante busca que se

desconozca la esencia de las razones esgrimidas por el a

quo al negar las pruebas solicitadas por su antecesor

porque, repítase, no apuntaban a esclarecer los hechos y/o

la responsabilidad del acusado, postulado que para la Sala

no causó perjuicio a las garantías fundamentales que le

CUI N° 73001220400020140061802



45

asisten porque ni en forma explícita o tácita se le atribuyó

un rol ajeno o diferente al que constitucional y legalmente le

corresponde; tampoco cargas diversas a las que derivan de

ser el sujeto pasivo de la acción penal.

Sumado a lo expuesto, la Corte ha considerado que de

acuerdo con los artículos 14-3 literal d. del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8-2 literales d.

y e. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

29 de la Constitución Política y 8-2 literales d. y e. de la Ley

906 de 2004, el derecho de defensa es una garantía

fundamental de todas las personas que se hace

efectiva a través de las actuaciones desplegadas por el

procesado –defensa material– y/o la representación de un

profesional especializado en derecho e idóneo –defensa

técnica–, que conforman unidad.

La participación puede consistir, sin ser obligatoria, en

optar por el aporte y/o la petición de pruebas que, en caso

dado, se identifican con el objetivo de desvirtuar,

controvertir o confrontar la tesis de la acusación, con

sujeción a los citados criterios de conducencia, pertinencia,

racionalidad y utilidad probatorias.

No puede obviarse que, examinadas las pretensiones

probatorias por el juez colegiado conforme a las reglas

legales vigentes, explicó por qué negaba su decreto;

enterados de la decisión el defensor y el acusado, ambos

profesionales del derecho, ninguno interpuso los recursos

procedentes, actitud que mal puede calificarse como falta

CUI N° 73001220400020140061802



46

de defensa, según persiste en alegar el apelante, so pretexto

un enfoque distinto a la temática decidida antes en doble

instancia22.

Recuérdese aquí que bajo la égida de la Ley 600 de

2000 la estrategia defensiva podía incluir una táctica pasiva

de expectación vigilante. En esa perspectiva, abstenerse de

interponer un recurso o de realizar otras actividades no

puede estimarse, a priori, como una deficiencia defensiva,

sin analizar debidamente el contexto para demostrar esa

eventualidad en concreto.

Por consiguiente, deviene impróspera la impugnación

con el fin de que se declare la nulidad reclamada en esta

oportunidad, en tanto no se configura vicio alguno afectante

del debido proceso o el derecho a la defensa del procesado

que, al tenor de los principios reguladores del instituto,

conlleve a retrotraer el procedimiento para proveer a su

subsanación.

2.2 Estructura dogmática del tipo penal de

prevaricato por acción. Análisis del caso concreto.

2.2.1 El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 tipifica la

conducta punible de prevaricato por acción, en que incurre

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o

concepto manifiestamente contrario a la ley…”, descripción

típica a partir de la cual se identifican sus elementos

objetivos: 22 En CSJ AP2891-2017, 10 may. 2017, rad. 49803, se resolvió confirmar el auto

proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 11 de agosto de 2016,

que negó la nulidad de la audiencia preparatoria.

CUI N° 73001220400020140061802



47

i) un sujeto activo calificado, servidor público;

ii) una acción consistente en proferir resolución,

dictamen o concepto; y

iii) un ingrediente normativo relativo a que la decisión

proferida sea manifiestamente contraria a la ley.

Acerca de la configuración de este ingrediente, la Sala

ha explicado:

[…] para que la actuación pueda ser considerada como

prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,”

es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido

de la norma”, dependiendo siempre de su grado de

complejidad, pues resulta comprensible que del grado de

dificultad para la interpretación de su sentido o para su

aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente

ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como

prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de

desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un

concienzudo examen del material probatorio y en el análisis

jurídico de las normas aplicables al caso.

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el

concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario

a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en

forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es

producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como

cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y

jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del

marco normativo.23

En la determinación y comprobación de la modalidad

23 Cfr. CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303; CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ

SP4620-2016, rad. 44697; CSJ SP5394-2017, rad. 47920.

CUI N° 73001220400020140061802



48

delictiva la Sala es del criterio que, cuando se trata del

escrutinio de una resolución judicial calificada de

prevaricadora, deben tenerse en cuenta además de los

fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios consignados por

el funcionario, o la ausencia de estos, las circunstancias

imperantes y los elementos de juicio con que contaba el

servidor para el tiempo que la profirió24.

Escapan al reproche penal las decisiones que aunque

equivocadas o erradas, son producto de una apreciación

razonable o plausible del derecho aplicable o de las

pruebas25.

De otro lado, en lo que toca con el aspecto subjetivo de

la conducta, solamente se prevé la ejecución prevaricadora

en modalidad dolosa, esto es, que la contrariedad entre lo

resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la

voluntad conscientemente dirigida a emitir una resolución

ilegal; por ende, están excluidas de reprensión las

resoluciones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de

la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario26.

Asociado a esto último se ha analizado que, para la

configuración del prevaricato por acción en providencias

proferidas por funcionarios judiciales, a más de acreditar el

dolo es necesario constatar

24 Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005; CSJ SP4620-2016, rad. 44697; CSJ SP467-

2020, rad. 55368, entre muchas más. 25 CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173. 26 CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198.

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[…] una finalidad corrupta en el comportamiento del

agente27, bien sea mediante prueba directa de ello o a

través de inferencias razonables que permitan tenerla por

cierta, pues de lo contrario pueden resultar sometidas a

respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque

no se compartan, han sido proferidas dentro del ámbito de

discrecionalidad judicial que es transversal al adecuado

funcionamiento de la administración de justicia.

La finalidad corrupta se verifica cuando la decisión

ilegal es proferida con el propósito consciente de favorecer

ilícitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago,

dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito subyacente

que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico,

pero también cuando éste último, de manera

arbitraria, caprichosa o injusta resuelve

autónomamente adjudicar en contra del derecho

aplicable o las pruebas a cuya valoración está

compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo

protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona.

En efecto, la noción de corrupción, además del sentido

técnico que se le atribuye en el ámbito de las ciencias

jurídicas, tiene una connotación corriente asociada al

lenguaje común, conforme la cual debe entenderse como

«alterar y trastrocar la forma de algo», o bien, «echar a

perder, depravar, dañar o pudrir algo»28.

La función jurisdiccional está regida por los fines

esenciales del Estado – servir a la comunidad y asegurar la

vigencia de un orden justo, entre otros29 -, y por los que le

son propios a la administración de justicia, en concreto, los

de «hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y

libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la

convivencia social y lograr y mantener la concordia

nacional»30. En todas las actuaciones judiciales debe primar

el derecho sustancial31 y los funcionarios judiciales, en

27 “9 CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132.” 28 “10 Diccionario de la Real Academia Española.” 29 “11 Artículo 2º de la Constitución Política.” 30 “12 Artículo 1º, Ley 270 de 1996.” 31 “13 Artículo 228 de la Constitución Política.”

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cuanto emiten pronunciamientos, «están sometidos al

imperio de la Ley32», no así a su propio arbitrio o capricho.

En esas condiciones, cuando el funcionario judicial en

ejercicio de sus funciones resuelve apartarse tozudamente

del orden jurídico, desconocerlo por un acto deliberado de

poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su

voluntad, obra también con una finalidad corrupta, pues por

esa vía está alterando, trastocando o depravando la función

jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por

propósitos personales o egoístas, sino por la realización de

la justicia material.33 (Énfasis no original).

2.2.2 Está demostrado, y no se cuestiona, que en

ejercicio de la función como Juez Promiscuo de Familia de

Honda (Tolima), MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA conoció y

profirió sentencias de mérito en las acciones de tutela

discriminadas en el pliego acusatorio y el fallo impugnado,

que a continuación se discriminan:

1. Tutela 2005-00126, interpuesta por el abogado

Fermín Serrezuela Rodríguez según poder conferido por

Candelaria Isabel Cantillo de la Cruz, Carlos Arturo López,

Gabriel García Osorio y Reinalda Rueda Bueno.

Fallo: 1º de julio de 2005, amparó los derechos a la

igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad

con mínimo vital de los accionantes34.

2. Tutela 2005-00127, presentada por el abogado José

Carlos Padilla Pérez, poder otorgado por Hiladelfo Mesías

32 “14 Artículo 230, ibídem.” 33 CSJ SP1657-2018, 16 may. 2018, rad. 52545. 34 Cuaderno anexo 16, folios 45 a 57.

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Angulo Ortiz, Amparo de María Montoya Vélez, Ana Lidia

Perlaza de Rengifo, Alonso Medrano Ángulo, Aura Rosa

Bravo de Estacio, Julio Demesser Cárdenas V., Norman de

Jesús Castro Bacca, Nidia Nora Castro de Segura, Cecilia

del Carmen Estupiñán, Clara Inés Ortiz Pai, Libardo

España Burbano, Felisa Guerrero de Ruiz, Luis Norberto

Figueroa Velasco, Rosalbina García de Bocanegra, Gloria

María Rueda Bueno, Gonzalo Gómez, Myriam de Jesús

Heredia Viveros, Isabel Cristina Rivera de Sicua, Carlos

Arturo López Betancurt, Manuel Antonio Angulo Cuero,

María Eudolina C. de Sánchez, María Ofelia Ortiz de

Urbano, Noris de Jesús Martínez de Castillo, Rita Berta

Montezuma Rojas, Felipa Mosquera Cabezas, Enrique

Tomás Oliva Noguera, Oscar Osorio Hernández, María

Emérita Quiñones Solís, Rafael Arcángel Quevedo Garay,

Florinda Reyes de Canizales, Cecilia Alba Elena Rivera de

Villamarín, Fabiola Victoria Rivera Guzmán, Ruby Franco

de Romero, Mercedes Sánchez Aguilera, Serafín Antonio

Cano Granada, Henry Suárez Betancurt, Jairo Carvajal

Dueñas, José Dorancé Marín Marín, Carlos Alfredo Veira y

Gloria Martínez Lozano.

Fallo: 1° de julio de 2005, protegió los derechos al

debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión

justa y vida digna de los accionantes35.

3. Tutela 2005-00176, instaurada por el abogado

Fermín Serrezuela Rodríguez en representación de José

Antonio Sánchez Romero. 35 Cuadernos anexos 39, folios 32 a 50; y 55, folios 198 a 218.

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Fallo: 9 de septiembre de 2005, amparó los derechos a

la igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad

con mínimo vital36.

4. Tutela 2005-00177, promovida por el abogado

Fermín Serrezuela Rodríguez según poder conferido por

Guillermo Londoño Parra.

Fallo: 9 de septiembre de 2005, amparó los derechos

de igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad


5. Tutela 2005-00178, presentada por el abogado

Fermín Serrezuela Rodríguez en representación de María

Inés Camacho González, Nubia Ariza Traslaviña, Rosalbina

Ortiz Tolosa, Beatriz Hernández de Camacho, Juan David

Ordoñez, Tomás Borja, Segunda Lucila Cabezas Ortiz, Ibis

Gladys Ramírez de Veira y Guillermo Acevedo Zuluaga.

Fallo: 9 de septiembre de 2005, por medio del cual se

tutelan los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad

social por conexidad con el mínimo vital de los

accionantes38.

6. Tutelas 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247,

2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250, presentadas por el

abogado Fermín Serrezuela Rodríguez actuando en favor de

Evangelina Mancera Ordoñez, Jesús Rodrigo Valencia 36 Cuaderno anexo 17, folios 26 a 34. 37 Cuaderno anexo 18, folios 22 a 30. 38 Cuaderno anexo 25, folios 20 a 33.

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53

Villegas, Adolfo León Gómez, Javier Ildelbrando Quiceno

Quiceno, Leonor María Vélez Arismendi y Luis Eduardo

Mendoza Amaya, respectivamente.

Fallo: 15 de noviembre de 2005 adoptado en el primero

de los enunciados expedientes con base en el artículo 3° del

Decreto 1382 de 2000, dentro del cual se incluyeron los

demás reseñados interesados, en el sentido de amparar los

derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social por

conexidad con el mínimo vital39.


Fermín Serrezuela Rodríguez según poder otorgado por

Aníbal Hurtado Hurtado.

Fallo: 22 de noviembre de 2005, por cuyo medio tutela

los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social

por conexidad con mínimo vital40.


Fermín Serrezuela Rodríguez conforme poder de Fluvia

Matilde Castillo Bastidas, María Adela Landázuri Moreno y

Edgar Arturo Chávez Folleco.

Fallo: 26 de diciembre de 2005, en el cual se amparan

los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a

una pensión justa y vida digna en conexidad con el mínimo

vital, precisando en cuanto a las dos primeras mencionadas 39 Cuadernos anexos 7, folios 45 a 55; 8, folios 18 a 28; 9, folios 44 a 54; 10, folios

50 a 60; 11, folios 17 a 27; y 12, folios 43 a 53. 40 Cuaderno anexo 15, folios 22 a 32.

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que se tutela la reliquidación y pago de la pensión de

jubilación gracia a que tienen derecho como docentes y que

les fue reconocida previamente a cada una de ellas; y para

el tercero, la pensión mensual vitalicia por vejez reconocida

con anterioridad por su desempeño como trabajador del

Instituto Colombiano Agropecuario - ICA “…que debe ser

reliquidada en la misma forma y términos”41.


Fermín Serrezuela Rodríguez en representación de

Clemente Quiñonez y Manuel Melquisedec Estupiñán

Quiñones.

Fallo: 26 de diciembre de 2005, tutela los derechos al

debido proceso, igualdad, reconocimiento el derecho a una

pensión justa y vida digna por conexidad al mínimo vital de

los accionantes42.


Fermín Serrezuela Rodríguez acorde con poder conferido

por Otilio Ovidio Rodríguez y María Amalia Quiñonez de

Ordoñez, esta última en nombre de Adalberto Ordoñez Ortiz

- cónyuge fallecido.

Fallo: 26 de diciembre de 2005, se amparan los

derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una

41 Cuaderno anexo 33, folios 33 a 42. 42 Cuaderno anexo 6, folios 32 a 41.

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55

pensión justa y vida digna por conexidad con el mínimo

vital vulnerados a los accionantes43.

11. Tutela 2005-00288, demanda presentada por el

abogado Fermín Serrezuela Rodríguez acorde con poder de

Mariela Ruth Díaz Valencia y Fanny Barrios de Rodríguez.

Fallo: 26 de diciembre de 2005, con el cual se tutelan

los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a

una pensión justa y vida digna en conexidad al mínimo vital

de las accionantes44.

12. Tutela 2005-00025 (sic), interpuesta por el

abogado Fermín Serrezuela Rodríguez en favor de Nohora

Cecilia Méndez de Suárez.

Fallo: 30 de enero de 2006, se amparan los derechos a

igualdad, debido proceso, seguridad social en conexidad con

mínimo vital45.


Fermín Serrezuela Rodríguez en favor de Jorge María Parra

Albarracín.

Fallo: 30 de enero de 2006, ampara los derechos de



43 Cuaderno anexo 14, folios 30 a 37. 44 Cuaderno anexo 13, folios 30 a 39. 45 Cuaderno anexo 22, folios 19 a 33. 46 Cuaderno anexo 21, folios 15 a 29.

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56


Fermín Serrezuela Rodríguez con poder de Lucía Rodríguez

Ospina.

Fallo: 8 de febrero de 2006, protege los derechos de


con mínimo vital y bajo de la accionante47.


Fermín Serrezuela Rodríguez en favor de Luis Alfredo

Castañeda Fernández.

Fallo: 8 de febrero de 2006, ampara los derechos de


con el mínimo vital de la accionante48.


Edgar Bernal Filaison en representación de cuarenta y

cuatro (44) personas.

Fallo: 9 de febrero de 2006, tutela los derechos de

igualdad, debido proceso y seguridad social en conexidad al

mínimo vital, y de petición49.

2.2.3 La configuración del tipo de prevaricato se

circunscribe al trámite y expedición de las sentencias de

tutela proferidas por MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA en

calidad de Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima),

47 Cuaderno anexo 19, folios 32 a 42. 48 Cuaderno anexo 20, folios 22 a 32. 49 Cuaderno anexo 48.

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57

cuya abierta contrariedad con la ley se coligió en la

sentencia de condena desde distintas perspectivas y a cuyo

análisis se procederá confrontando los motivos de disenso

de los opugnadores.

Se hará el estudio con un orden diferente al que siguió

el a quo, iniciando por los que pueden considerarse

aspectos formales y después los de carácter sustancial en el

trámite de los procesos de marras.

2.2.3.1 El artículo 86 de la Constitución Política de

1991, consagra la tutela como una acción constitucional

que permite a cualquier persona por sí misma o por quien

actúe a su nombre, incluso por conducto de agencia

oficiosa, reclamar ante los jueces en todo momento y lugar,

mediante un procedimiento preferente y sumario, la

protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de una autoridad pública o de los particulares en

las específicas condiciones previstas en la ley.

Prevé el canon constitucional que la acción solo

procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El ejercicio de la acción fue reglamentado por el

Decreto Ley 2591 de 199150 y el Decreto 306 de 1992,

50 “[p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la

Constitución Política.” Expedido por “EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE

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mereciendo destacar en cuanto aquí interesa que el artículo

37 del primero de estos compendios estatuye la

competencia a prevención, asociada al factor territorial,

para conocer por «…los jueces o tribunales con jurisdicción en el

lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la

presentación de la solicitud»; en su inciso tercero el precepto

estatuye que para conocer de «…las acciones dirigidas contra la

prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los

jueces de circuito del lugar».

En adición, el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000,

«Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela»,

consagra:

Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de

1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces

con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que

motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren

sus efectos, conforme a las siguientes reglas:

1. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier

autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el

siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en

primera instancia, a los tribunales superiores de distrito

judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura.

A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán

repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las

acciones de tutela que se interpongan contra cualquier

organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del

orden nacional o autoridad pública del orden departamental.

La alusión al contenido de estas normas resulta

trascendental por cuanto son las únicas delimitantes de la

COLOMBIA, en ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del artículo

transitorio 5 de la Constitución Nacional oída y llevado a cabo el trámite de que

trata el artículo transitorio 6, ante la Comisión Especial…”

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr012.html#TRANSITORIO%205

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr012.html#TRANSITORIO%206

CUI N° 73001220400020140061802



59

competencia para conocer de la acción de tutela, que no

está supeditada a factores o circunstancias diversas de las

allí especificadas, como bien explicó el a quo en referencia a

pronunciamientos de la Corte Constitucional51 anteriores a

la instauración y trámite de las tutelas en debate.

Por fuera de ese específico marco legal actuó el juez

MURCIA ZAPATA, habida cuenta que el examen de los

expedientes acopiados en las averiguaciones de la Fiscalía

muestra que, tras la recepción de la demanda de tutela

respectiva, emitía un auto de inicio en el que se enunciaban

los nombres del(os) accionante(s) y la entidad accionada,

Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL-, expresando

que se asumía el conocimiento por «jurisdicción y competencia»

(Resalta la Sala).

Se advierte, en ese orden, que no realizó un adecuado

estudio preliminar orientado a establecer si en verdad le

asistía competencia en vista de que, como se resaltó en la

acusación y en la sentencia apelada, con una somera

revisión de las demandas, los poderes conferidos por los

accionantes y otros anexos, se habría percatado, al menos,

de la falta de claridad sobre el lugar donde se producían las

amenazas o agravios pretendidos de remediar o sus efectos

porque:

i) en la generalidad de los casos, la presentación

personal de los mandatos conferidos por los solicitantes se

51 Trascribió en parte la sentencia T-731 de 1998, e hizo mención adicional a las T-

141 de 1996, T-491 de 1999 y T-063 de 2001.

CUI N° 73001220400020140061802



60

cumplió en municipios o ciudades diferentes a la sede

judicial escogida; y

ii) los apoderados no fueron explícitos en señalar los

domicilios de los accionantes, la ubicación o dirección

exacta de sus poderdantes, ni precisaron el lugar en que se

presentaban las vulneraciones a sus derechos52.

Para mejor comprender se remite atención a los datos

obtenidos de los siguientes expedientes:


Juan Carlos Padilla Perea, los poderes aparecen con notas

de presentación personal en lejanos lugares o se trata de

copias autenticadas en notarías de otras ciudades (como

Tumaco, Mosquera, Pasto, Tolima y Risaralda) o son ilegibles.

2. Tutelas 2005-0028554, 2005-0028655 y 2005-

0028756, poderes con presentación personal ante despacho

notarial de Tumaco (Nariño). En las dos primeras demandas

se indicó como dirección de notificaciones de todos los

interesados, la oficina del profesional del derecho, carrera

16 n°. 6-26, barrio Bogotá de Honda (Tolima); y en la

52 Decreto 2591 de 1991 “Artículo 14 Contenido de la solicitud. Informalidad. En

la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la

omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre

de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del

agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del

solicitante.” (Resaltado no original). 53 Ver cuadernos anexos 39 y 55. 54 Cuaderno anexo 33, folio 1 y ss. 55 Cuaderno anexo 6, folio 2 y ss. 56 Cuaderno anexo 14, folio 1 y ss.

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61

tercera se plasmó, en adición, que los accionantes estaban

«de paso» por esa municipalidad.


Edgar Bernal Filaison, se establecen significativas y dignas

de mención, entre otras, las siguientes situaciones:

3.1 Ariel de Jesús Londoño Ríos, presentó el poder

ante una notaría de Manizales (Caldas) y reportó que su

dirección de domicilio correspondía a esa ciudad. Así

mismo, en la copia del derecho de petición allegado en

copia, dirigido a la Subdirección de Prestaciones

Económicas de CAJANAL - E.I.C.E por la abogada María

Victoria Galindez Fuentes y presentado el 21 de septiembre

de 2005, esta señaló: «Mi mandante se ha venido desempeñando

como docente adscrito a la Secretaría de Educación-Gobernación de

Caldas»57.

3.2 Javier Ruíz Mesa, el mandato no cuenta con nota

de presentación personal; sin embargo, dentro de las

pruebas aportadas obra la copia del derecho de petición

presentado el 21 de septiembre de 2005 por la abogada

María Victoria Galíndez Fuentes ante CAJANAL con fines de

reconocimiento de pensión gracia, en el cual se lee: «Mi

mandante se ha venido desempeñando como docente adscrito a la

Secretaría de Educación de Bogotá a partir 01 de noviembre de 1977,

nombrado mediante Resolución No 15129 del 13 de diciembre de

1977. Luego mediante Decreto No. 0155 del 9 de febrero de 1996 fue

57 Cuaderno anexo 2, folios 17 a 30.

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62

ratificado como docente en propiedad…en Pereira…», ciudad donde

recibiría notificaciones58.

3.3 Fernando Marín Valencia otorgó poder con

presentación personal en una notaría del círculo de Pereira

(Risaralda). Se adjuntó copia del escrito de petición

presentado el 21 de septiembre de 2005 ante CAJANAL por

la abogada María Victoria Galindez Fuentes con fines de

reconocimiento de pensión gracia, en el cual se aduce que

aquél «…se ha venido desempeñando como docente adscrita (sic) a la

Secretaría de Educación-Municipio de Pereira Risaralda, a partir del

27 de julio de 1978, nombrado mediante Resolución No.8921 del 28

de junio de 1978», manifestando recibir notificaciones en esa

ciudad59.

3.4 José Hernán Cedeño Gómez, de quien se aportó

poder sin presentación personal; del mismo modo, copia de

un escrito de petición sin fecha, dirigido a CAJANAL por la

abogada María Victoria Galíndez Fuentes, en el que indica

que su desempeño como docente adscrito a la Secretaría de

Educación de Bogotá desde el 1° de febrero de 1980, ciudad

donde recibiría notificaciones60.

3.5 José Antonio Pastrana Medina, se allega copia de

un oficio de febrero 04 de 2005 en el que CAJANAL informa

haber recibido su petición de reconocimiento de pensión

gracia, la cual resolverá según los plazos previstos en el

artículo 4º de la Ley 700 de 2001; como dirección del

58 Ídem, folios 31 a 42. 59 Ídem, folios 43 a 58. 60 Ídem, folios 59 a 76.

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63

interesado se reporta la calle 22 n°. 3A-48, barrio Yapurá

Sur de Florencia (Caquetá)61.

3.6 Horacio Idárraga Cardona, en el poder que otorgó

la nota de presentación se impuso en el Juzgado Promiscuo

Municipal de Santuario (Antioquia). Se adjuntaron copias

de las resoluciones 025066 de diciembre 11 de 1997 y

02434 del 1° de julio de 1998 expedidas por la Caja

Nacional de Previsión, con las que se le negó el

reconocimiento de pensión por cuanto laboró en centros

educativos del nivel nacional, uno en Palmira (Valle)62.

3.7 José Joaquín Tobón Gómez, se aportó poder con

sello de presentación personal en el Juzgado Promiscuo

Municipal de Santuario (Antioquia) el 30 de noviembre de

200563.

3.8 Ana Lucía Bernal de Tibacán, otorgó poder en la

Notaría Única del Círculo de Marinilla (Antioquia), el 19 de

noviembre 200564.

3.9 Gustavo Alonso Zuluaga Giraldo, otorgó poder que

presentó en el Juzgado Promiscuo Municipal de Santuario

(Antioquia), el 30 de noviembre de 2005; se aportaron

copias de las resoluciones 009368 de 30 de julio de 1999 y

00926 de marzo 16 de 2000, por las cuales CAJANAL le

negó la pensión porque trabajó en instituciones educativas

61 Ídem, folios 123 a 126. 62 Ídem, folios 127 a 139. 63 Ídem, folios 140 a 152. 64 Ídem, folios 153 a 161.

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64

nacionales, incluida una en Carmen de Viboral

(Antioquia)65.

3.10 Fabián Giraldo Orozco, confirió poder que

presentó ante la Notaría Primera del Círculo de Florencia

(Caquetá) ciudad en la que, según las resoluciones 16898

de 10 de junio y 5313 de 26 de agosto de 2005, ambas,

expedidas por CAJANAL y que le negaron la prestación,

prestó servicios en planteles de carácter nacional66.

3.11 Germán Fernández Soto, otorgó poder presentado

personalmente en la Notaría Segunda del Círculo de

Florencia (Caquetá) el 18 de noviembre de 2005; se aportó

copia de la resolución 16899 de 10 de junio de 2005 por la

cual CAJANAL le negó la pensión debido a que trabajó en

centros educativos del orden nacional incluidas los

municipios de Paujil y San José de la Fragua (Caquetá)67.

3.12 Omar Salazar Flórez, otorgó poder presentado

ante la Notaría Cuarta del Círculo de Pereira (Risaralda); se

anexó fotocopia de la petición de pensión gracia presentada

a CAJANAL el 18 de agosto de 2005 en la que señala

prestar sus servicios como docente en un colegio nacional

de esa ciudad, misma donde dijo recibiría notificaciones68.

3.13 Ana Delia Bermúdez Giraldo, poder presentado

en la Notaría Quinta del Círculo de Pereira (Risaralda); se

65 Ídem, folios 162 a 176. 66 Ídem, folios 177 a 188. 67 Ídem, folios 189 a 196. 68 Ídem, folios 197 a 207.

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65

allegaron copias de las resoluciones 11539 de mayo 08 de

2001 y 6253 de septiembre 04 de 2002 de CAJANAL, que le

negaron la pensión gracia por haber laborado en planteles

de orden nacional69.

3.14 Omar Orozco Medina, otorgó poder presentado en

la Notaría Cuarta del Círculo de Pereira (Risaralda)70.

3.15 Mario Ángel Maya71, Mendelssonhn de Jesús

Ávila Grisales72, Hernando Pava Ruiz73, Gonzalo Cifuentes

Urrego74 y Gilma Ilia Vega de Barreto75 no hicieron

presentación personal a los poderes otorgados.

De la última en mención se destaca que las

resoluciones por cuyo medio CAJANAL le negó la pensión,

adjuntas a la demanda, hacen referencia al desempeñó

labor docente en planteles de Boyacá y en el Colegio

Nacional Integrado de San Martín (Meta).

Como dirección de notificaciones de todos los

accionantes se indicó la oficina del apoderado en Honda

(Tolima), debido a que estaban «de paso» por allí.

La falta de claridad del lugar donde ocurría la afrenta

a los derechos fundamentales, habilitante de la

competencia como juez constitucional del procesado, no se

69 Ídem, folios 217 a 232. 70 Ídem, folios 233 a 242. 71 Ídem, folios 77 a 86. 72 Ídem, folios 87 a 92. 73 Ídem, folios 93 a 96. 74 Ídem, folios 97 a 102. 75 Ídem, folios 103 a 122.

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66

restringió a los eventos traídos a espacio, sino que

abarcaron todos los casos bajo investigación, como puede

constatarse con los numerosos medios de prueba

recaudados76.

A pesar de la protuberante evidencia, que hubo de

conocer de primera mano el procesado al ordenar la

apertura a trámite de los juicios constitucionales, asumió

su conocimiento desatendiendo que en función de la

investidura ostentada como Juez Promiscuo de Familia de

Honda (Tolima), no podía proceder a ello simple y

llanamente porque en ninguno de los reseñados asuntos

existía fundamento de prueba, ni lo argüían los actores,

para colegir que las vulneraciones o amenazas ius

fundamentales atribuidas a CAJANAL, se materializaban en

el territorio donde ejercía jurisdicción, salvo en dos casos

puntuales.

A tono con el Tribunal, de las probanzas recaudadas

se tiene que «…ciento diecisiete (117) de los ciento diecinueve (119)

accionantes, estaban domiciliados en ciudades diferentes al municipio

de Honda77, lo que significa que no era en ese sitio donde se

configuraba la presunta arbitrariedad de la que eran víctimas…»78.

76 La Fiscalía acopió en su totalidad las actuaciones surtidas en los veintiún (21)

expedientes de tutela discriminados en los “HECHOS”, así como otros elementos

probatorios, todos los cuales fueron incorporados en 10 cuadernos de la fase

sumarial y 138 cuadernos anexos, originales y de copias. 77 «141 Únicamente dos accionantes Sergio Alejandro Cortés y Álvaro Méndez se

puede inferir que residían en Honda (ver fls. 1 a 20 anexo 1) todos los demás,

teniendo en cuenta que las notas de presentación personal de los poderes se

realizaron en diferentes ciudades del País como Florencia, Palmira, Pereira, Tumaco,

Buga, Bogotá, entre otras». 78 Sentencia de primera instancia folio 163.

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67

Sobre este tema resultan inaceptables las tesis

defensivas relacionadas con que el procesado estaba

compelido a conocer por la perentoriedad exigida para

adoptar decisión en los procesos de tutela; o que no le era

exigible verificar todos los documentos que hacían parte de

los expedientes allegados, sino que los empleados del

juzgado debían proceder de conformidad, porque son del

todo opuestas a los mandatos de los artículos 228 de la

Constitución Política y 12 de la Ley 270 de 1996 -

Estatutaria de la Administración de Justicia.

En ese contexto, enfatiza la Sala, la segunda norma

aludida prescribe que la «…función jurisdiccional se ejerce como

propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y

personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa

en la Constitución Política y en la presente Ley…», es decir, no es

delegable ni a quien se le ha conferido cuenta con

discrecionalidad para ejercerla en forma selectiva o por

conveniencia.

Por demás, las atribuciones de director del proceso y

del despacho, arraigadas exclusivamente en el funcionario

judicial, implicaban que MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA

era el único con autoridad para definir y ordenar el

procedimiento a surtir en las acciones de tutela

controvertidas, no solo con el fin de avocar competencia

sino frente a la resolución de cada conflicto.

Asimismo, carece de rigor el alegato hipotético que en

las situaciones examinadas cabría dar aplicación al artículo

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68

23-17 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el

tiempo de los hechos, porque la integración normativa sería

innecesaria al estar decantado que la competencia en los

procesos de tutela está regulada de forma expresa,

específica y prevalente; y, por demás, en ninguno de los

asuntos bajo escrutinio consta que se hubiese mencionado

o remitido a aplicar esa normativa.

En aras del debate, recuérdese cómo esta cláusula

prescribía que de «…los procesos contenciosos en que sea parte la

nación, conocerá el juez del circuito de la vecindad del demandado, y

de aquellos en que la nación sea demandada, el del domicilio del

demandante». Por tanto, si de aplicarla se trataba, era

imperativo para el juez MURCIA ZAPATA esclarecer en

primer orden cuál era el domicilio de cada uno de los

accionantes, verificación de que en ninguno de los

expedientes de tutela aparece cumplida, por ejemplo,

mediante requerimiento a los actores con el fin de que, en

un lapso perentorio, complementaran la precaria o nula

información suministrada al respecto.

De otra parte, sin desconocer que entre los fines del

Estado Social y Democrático de Derecho está que sus

habitantes puedan vivir y desarrollarse donde a bien

tengan, inaceptable decir que esta prerrogativa y el derecho

de acceder a la administración de justicia se verían

coartados con la previsión legal que rige la competencia

para conocer de la tutela porque, precisamente, ese es el

primer paso para asegurar y garantizar a todos los

ciudadanos acceso oportuno y eficaz a la misma,

CUI N° 73001220400020140061802



69

racionalizando su ejercicio según la distribución geográfica

de las instancias judiciales, en armonía con los principios

que guían su trámite79.

En cuanto a la sentencia T-969 de 2009 de la Corte

Constitucional, citada por el censor, se advierte que no es

atinente a los sucesos en estudio porque los supuestos

fácticos y jurídicos a que se refiere ninguna similitud tienen

con los temas que aquí concitan atención.

Adicionalmente, es traída a colación fuera de orden

porque en el capítulo, titulado “3. Asunto previo. Todos

los jueces de la República son competentes para

tramitar y decidir cualquier acción de tutela…”, antes

que fijar novedosas pautas sobre la competencia para

conocer de la acción de tutela, la Sala de Revisión explicó

las razones constitucionales, legales, reglamentarias y

jurisprudenciales por las cuales en ese caso:

…la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Conjueces del Consejo

Seccional de la Judicatura del Quindío, era competente para

resolver la tutela presentada por la accionante y,

consiguientemente, para revocar una decisión adoptada por la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, dentro de un proceso disciplinario.

De todo lo visto surge innegable el patrón de conducta

asumido por el juez MURCIA ZAPATA que dispuso avocar y

resolver las demandas de amparo sin atender el factor de

competencia territorial.

79 Decreto 2591 de 1991, artículo 3°: publicidad, prevalencia del derecho sustancial,

economía, celeridad y eficacia.

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70

2.2.3.2 Desde otra perspectiva, las decisiones que

profirió MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA fueron calificadas

ostensiblemente contrarias a la ley porque como juez

constitucional que fungió, desatendió el carácter

eminentemente subsidiario de la acción de tutela en tanto

descartó la existencia de otros medios de defensa judicial a

disposición de los accionantes.

Tampoco tuvo en consideración que, en caso dado, la

protección tutelar debía seR concedida como mecanismo

transitorio dirigido a evitar un perjuicio irremediable.

La improcedencia de la acción de tutela por no

satisfacerse estas condiciones se encuentra regulada en el

artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991, a saber:

La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia

de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su

eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el

solicitante.

La literalidad de la norma no llama a equívoco, como

ha conceptualizado la Corte Constitucional desde que se

gestó la doctrina sobre las causales de improcedencia de la

tutela, varias de las cuales aparecen en la cita que hizo el a

CUI N° 73001220400020140061802



71

quo de la sentencia T-827 de 200380, afirmando que el

carácter subsidiario de la tutela debe entenderse referido a

que su objetivo no es suplantar o suplir los medios

judiciales ordinarios existentes81, menos aún si se acude a

ella so pretexto que sus efectos se producen más

prontamente o su trámite es más ágil y diligente.

No obstante, como la tutela procura la protección

efectiva y oportuna de los derechos fundamentales, es

necesario verificar en cada caso si el medio a disposición

resulta idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado

o vulnerado, de forma tal que es insuficiente una

comprobación eminente formal de la existencia del

mecanismo judicial, es decir, se debe evaluar su real

utilidad en las circunstancias específicas porque:

[…] ese medio que desplaza la viabilidad del amparo tiene que

ser materialmente apto para lograr que los derechos

fundamentales en juego sean eficientemente protegidos.

En consecuencia, no tienen tal virtualidad los medios judiciales

apenas teóricos o formales, pues según el artículo 228 de la

Carta, en la administración de justicia debe prevalecer el

Derecho sustancial.

Así las cosas, para los efectos de establecer cuándo cabe y

cuándo no la instauración de una acción de tutela, el juez está

obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así como

las pretensiones del actor, y a verificar si, por sus

características, el caso materia de estudio puede ser resuelto,

en relación con los derechos fundamentales posiblemente

afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para

su salvaguarda, por los procedimientos judiciales ordinarios, o

si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios 80 Que a su vez cita las sentencias previas de esa misma Corte, C-543 de 1992, T-

063 de 1997, T-038 de 1997 y T-367 de 2003. 81 Ver sentencia T-001 de 1992.

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72

respectivos, hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en

el caso concreto los objetivos constitucionales82.

Luego, al juez corresponderá verificar si a pesar de la

disponibilidad del medio de defensa consagrado en el

ordenamiento legal, puede llegar a consumarse u

ocasionarse perjuicio al derecho fundamental; de advertirlo

así, deberá proveer el amparo transitorio.

Con seguimiento a este esquema analítico la Corte

Constitucional consideró, igualmente, que por regla general

la tutela no procede para reclamar acreencias laborales,

excepto que se vean afectadas otras garantías como el

mínimo vital o la vida en condiciones dignas por la falta de

pago de salarios o mesadas pensionales, por ejemplo83.

De similar forma, se construyó consolidada

jurisprudencia sobre la improcedencia de la tutela para

reconocer derechos pensionales que, por su naturaleza legal

y carácter litigioso, compete dirimir a la justicia laboral o

contenciosa administrativa84.

El reconocimiento de esta clase de derechos a través

de la acción constitucional resultaría viable por excepción,

como lo previene el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, a

título de mecanismo transitorio y siempre y cuando se

82 Sentencia T-001 de 1997. 83 Ver Corte Constitucional sentencias T-063 de 1995, T-244 de 1995, T-608 de 1996, por citar algunas. 84 Ver Corte Constitucional sentencias T-426 de 1992, T-456 de 1994, T-637 de

1997, T-009 de 1998, T-116 de 1998, T-718 de 1998, T-214 de 1999, T-325 de



2001, T-1316 de 2001 y otras más.

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73

demuestre un perjuicio irremediable85, entendido como el

que

[…] de conformidad con las circunstancias del caso particular,

sea (a) cierto e inminente -esto es, que no se deba a meras

conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable

de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o

interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien

o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el

sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o

mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en

forma irreparable.86 (Resaltado ajeno al original)

Del mismo modo, su procedencia excepcional se dará

cuando conste que los titulares de esos derechos son

personas de la tercera edad que por su condición

económica, física o mental se pruebe están en debilidad

manifiesta87.

Pocos años después, la Corporación ratificó el anterior

criterio y añadió otros condicionamientos, en todo caso con

la mira en ratificar que la acción de tutela no procede para

obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a

no ser que se pruebe un perjuicio irremediable:

3. La jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una

amplia línea jurisprudencial, según la cual la acción de tutela

no es el mecanismo previsto para obtener el reconocimiento o la

reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en

materia de pensiones, toda vez que el ordenamiento ha

85 Ver Corte Constitucional, sentencias T- 287 de 1995, T-026 de 1997, T-273 de


1999, SU-086 de 1999, T-716 de 1999, T-156 de 2000, T-418 de 2000, T-815 de

2000, SU-1052 de 2000. 86 Corte Constitucional sentencia T-719 de 2003. 87 Corte Constitucional sentencia T-637 de 1997.

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74

diseñado otros medios judiciales para ello88; la jurisdicción

ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según el caso,

constituyen los espacios para debatir asuntos de esta

naturaleza. Las características de subsidiaridad y residualidad

de la tutela exigen, según el artículo 86 de la Carta, que no

haya otro medio de defensa judicial.

4. Sin embargo, la propia Constitución autoriza, y así también

lo ha reconocido esta Corporación, que de manera excepcional y

bajo ciertos condicionamientos la acción de tutela sea utilizada

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable89. En dichos casos puede el juez constitucional

adoptar medidas transitorias de protección, cuya vigencia podrá

mantenerse hasta tanto los jueces ordinarios diriman la

cuestión.

5. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con pensiones de

jubilación, es muy común que quienes interpongan la solicitud

de amparo sean personas de la tercera edad, hecho éste que los

convierte en sujetos de especial protección. Pero esa sola

circunstancia no hace procedente la tutela, pues es necesario

demostrar que en el caso concreto el perjuicio sufrido afecte la

dignidad humana90, la subsistencia en condiciones dignas91, la

salud92, el mínimo vital93, que existan lazos de conexidad con

derechos fundamentales94, o que se acredite que someter a la

persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería

excesivamente gravoso95. Solamente en estos eventos la tutela

puede desplazar al mecanismo ordinario de defensa, en la

medida que aquel pierde su eficacia material frente a las

88 «1 Sobre el particular pueden verse, entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de



1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre muchas otras». 89 “2 Cfr., también las Sentencias SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000,

T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T-

287/95.” 90 “3 Cfr. Sentencias T-801 de 1998 y T-738 de 1998.” 91 “4 Cfr. Sentencias T-042 de 2001, T-481 de 2000, T-099 de 1999, T-351 de 1997,

T-426 de 1994 y T-116 de 1993.” 92 “5 Cfr. Sentencias T-443 de 2001, T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de

2000.” 93 “6 Cfr. Sentencias T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de

1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997.” 94 “7 Cfr. Sentencias T-755 de 1999, T-753 de 1999 y T-569 de 1999.” 95 “8 Cfr. Sentencias T-482 de 2001, T-1752 de 2000, entre otras.”

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particulares circunstancias de la persona y evidencia un daño

irremediable96.

La legislación y el estado de la jurisprudencia

constitucional, anteriores al tiempo en que fueron resueltos

los cuestionados procesos de tutela por el juez MURCIA

ZAPATA, son fiel muestra de la coherencia, uniformidad e

invariabilidad conceptual sobre el carácter suplementario o

residual de la acción de tutela e ilustran cuan rigurosa

debía ser la constatación para decidir la viabilidad de las

demandas presentadas.

Este tema no era desconocido ni ajeno a su quehacer

judicial toda vez que hizo expresa mención al mismo en

todas las sentencias que emitió, denotándose en cambio la

falta de un concienzudo análisis sobre la situación de cada

uno de los accionantes que permitiera dilucidar si era o no

procedente conceder la protección de índole transitoria por

mandato legal.

Para comprobación de que resolvió de manera

sistemática en oposición a las pautas legales y sin contar

con respaldo probatorio, sirven de muestra representativa

las motivaciones que se incorporaron en:

1. Tutelas 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247,

2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250: la sentencia de

96 Corte Constitucional sentencia T-634 de 2002.

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noviembre 15 de 2005, proferida en el primer radicado y

agregada a los demás97, a la letra dice:

Téngase en cuenta además, que los aquí accionantes no

cuentan con otro medio de defensa judicial eficaz para la

protección inmediata de los aludidos derechos fundamentales,

dado que si bien es cierto aquellas no han incoado acción ante

la jurisdicción del contencioso administrativo, no lo es menos

que dicho mecanismo resulta demasiado dispendioso por lo que

no es eficaz para que se acceda a la protección del derecho con

la inmediatez que se requiere.

2. Tutela 2005-00178, fallo de septiembre 9 de 200598,

en el que se indicó:

En el caso presente que nos ocupa, es claro que los accionantes

cuentan con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción

contencioso administrativa, donde podrían demandar las

resoluciones proferidas por la entidad accionada, las que han

decidido sobre el reconocimiento, liquidación y reliquidación de

sus pensiones; pero dicho medio no es tan eficaz como la acción

tutelar, en la medida en que el contencioso administrativo no

está en la capacidad de resolver prontamente el conflicto

planteado, brindando protección sobre los derechos invocados

por los accionantes...

3. Tutela 2005-00256, sentencia del 22 de noviembre

de 200599, que dice:

Así las cosas y en razón a que el aquí accionante no cuenta con

otro medio de defensa judicial eficaz para la protección

inmediata de los aludidos derechos fundamentales, se impone

su amparo por vía de tutela, dado que si bien es cierto no ha

incoado acción ante la jurisdicción del contencioso

administrativo, no lo es menos que dicho mecanismo resulta

demasiado dispendioso por lo que no es eficaz para que se

97 Cuadernos anexos 7, folios 45 a 55; 8, folios 18 a 28; 9, folios 44 a 54; 10, folios

50 a 60; 11, folios 17 a 27; y 12, folios 43 a 53. 98 Cuaderno anexo 25, folios 33 a 42. 99 Cuaderno anexo 15, folios 22 a 32.

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acceda a la protección del derecho con la inmediatez que se

requiere.

4. Tutelas 2005-00025 (sic)100 y 2006-00026101,

decididas el 30 de enero de 2006, mediante providencias en

que se afirmó:

No hay duda que la aquí accionante no cuenta con otro medio

de defensa judicial eficaz para la protección inmediata de los

aludidos derechos fundamentales, pues si bien es cierto no ha

incoado acción ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, no lo es menos que dicho mecanismo resulta

demasiado dispendioso por lo que no es eficaz para que se

acceda a la protección del derecho con la inmediatez que

requiere.

Surge palmario que, a sabiendas de la caracterización

subsidiaria de la tutela como instrumento de protección de

derechos fundamentales, el juez MURCIA ZAPATA resolvió

pretermitiendo esa connotación so pretexto que los

mecanismos de defensa a disposición de los ciudadanos

eran dispendiosos y carecían de inmediatez para alcanzar el

fin pretendido que, no cabe duda, consistía en obtener el

reconocimiento y pago de derechos litigiosos de índole legal.

Esa argumentación, común a todas las providencias

con que se concedieron las pretensiones de los accionantes,

pugna con el deber del juez constitucional de realizar una

comprobación sustancial y no meramente formal acerca de

la aptitud de las acciones legales o medios de defensa que el

ordenamiento jurídico consagra, visto que en ninguno de

los fallos examinados aparece un análisis concreto de por 100 Cuaderno anexo 22, folios 19 a 33. 101 Cuaderno anexo 21, folios 15 a 29.

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78

qué, dadas las circunstancias específicas afrontadas por

cada solicitante, debía primar la acción de tutela.

En reforzamiento, oportuno se ofrece traer a espacio el

criterio que la Corte Constitucional expuso en la sentencia

T-694 del 22 de agosto de 2006, por medio de la cual se

revisó la decisión que profirió el juez MURCIA ZAPATA en la

tutela 2006-00039, una de las aquí enjuiciadas, como

sigue:

Ahora bien, ante la existencia de esta otra vía de protección

judicial, la cual no puede abstractamente ser calificada de

ineficaz, la tutela sólo sería procedente en el presente caso como

mecanismo transitorio si los actores se encontraran ante un

inminente perjuicio irremediable. Sin embargo, una lectura

detenida de la solicitud de tutela y la revisión de las pruebas

anexadas al expediente, permiten concluir a la Sala que los

actores no alegaron y mucho menos acreditaron la existencia de

circunstancias objetivas de las cuales pueda inferirse la

proximidad de un daño grave e irreparable para sus derechos

fundamentales, de modo que sea necesaria la intervención

urgente del juez de tutela para su protección102.

Por consiguiente, contrariamente a lo expuesto por el juez único

de instancia, la Sala considera que en el presente caso no es

procedente la acción de tutela, ni aun como mecanismo

transitorio, para reclamar el reconocimiento de la pensión

gracia, dada la existencia de otro medio judicial idóneo de

defensa y que no está acreditada la inminencia de un perjuicio

irremediable.

Este pronunciamiento lleva a retomar la conclusión de

la primera instancia, que se advierte irrefutable, en cuanto

a la falta de demostración del perjuicio irremediable en

todas las tutelas de que trata la investigación, porque en

102 “9 Sobre perjuicio irremediable véanse las sentencias de la Corte Constitucional

T-468 de 1992, C-531 de 1993, T-348 de 1997, T-823 de 1999 y T-1211 de 2000.”

CUI N° 73001220400020140061802



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ninguno de los procesos de amparo conocidos por el

inculpado se acreditó, a instancia de los reclamantes, sus

apoderados o incluso de oficio, estarse ante situaciones

ciertas e inminentes de tal gravedad que obligaran a proveer

urgente protección ius fundamental con el fin de evitar la

consumación de un daño antijurídico irremisible.

No estableció el procesado si los reclamantes estaban

en circunstancias apremiantes de afectación física,

psíquica, sensorial, económica, etc., que ameritaran

otorgarles la protección constitucional, resultando

desatinado aducir que la misma se fundaba en que algunos

tenían edad superior a 50 años o habían prestado servicios

por más de 20 años al Estado, sin detallar por qué esas

situaciones de hecho eran concluyentes para conceder los

amparos.

Del mismo modo, dejó de prevenir que la procedencia

de las tutelas estaría limitada a servir como mecanismo

transitorio, temporal, supeditado a que los accionantes

favorecidos con el amparo acudieran en un plazo

determinado a ejercer las acciones legales a que hubiere

lugar en contra de la Caja Nacional de Previsión -

CAJANAL103; en cambio, la protección fue concedida en

103 Decreto 2591 de 1991 “Artículo 8°. La tutela como mecanismo transitorio.

Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de

tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. […] En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el

término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la

acción instaurada por el afectado. […] En todo caso el afectado deberá ejercer

dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de

tutela. […] Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. […]” (Énfasis no

original).

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80

todos los eventos de manera definitiva y sin

condicionamiento alguno.

Al corresponder a los demandantes acreditar los

supuestos fácticos en que sustentaban sus pretensiones, no

hacerlo imponía al juzgador ejercer los poderes oficiosos

como director del proceso para decretar los medios de

comprobación conducentes y pertinentes con la finalidad de

establecer si estaban fundadas, lo cual difiere y no se

acompasa de ninguna manera con la aplicación irrestricta

de la presunción de veracidad definida en el artículo 20 del

Decreto 2591 de 1991, que alega el procesado haber

aplicado para justificar por qué resolvió todas las tutelas sin

contar con acreditación de los enunciados tópicos, y otros

que se tratarán adelante, a pesar de la precaria, exigua o

nula información de los libelos.

Una cosa es la falta de prueba en los aspectos

tratados, que imposibilitaba resolver favorablemente las

pretensiones de los tutelantes por no estar probado que

sufrieran un perjuicio irremediable; y otra muy distinta

tener por ciertos los hechos narrados en los escritos de

tutela cuando a pesar de haberse requerido «…informes al

órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y

pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten

los antecedentes del asunto…»104, no fueren rendidos en el plazo

fijado por el juez constitucional, evento en el cual podrá,

incluso, resolver de plano como lo prevé el mentado artículo

20, si es que no se requieren más medios de prueba.

104 Decreto 2591 de 1991, artículo 19.

CUI N° 73001220400020140061802



81

La revisión de las numerosos medios de prueba

acopiados por la Fiscalía muestra que en ninguno de los

procesos de tutela en cuestión el juez MURCIA ZAPATA

requirió información a la entidad accionada. Y en los oficios

emitidos de traslado para ejercer los derechos de defensa y

contradicción se reprodujo la anterior determinación; nada

distinto se pidió a la entidad, valga decir, no se le requirió

que reportara datos adicionales o diferentes que pudieran

ser relevantes para decidir las pretensiones de los actores

en tutela.

Sin perjuicio que el silencio de la parte accionada

tuviera como consecuencia jurídica aceptar ciertos los

hechos planteados por los actores y fallar de plano, resulta

inadmisible que el funcionario no se percatara de la falta de

información idónea y suficiente para asumir la labor

decisoria o que aceptara sin reflexión como verdadero todo

lo que afirmaban los accionantes; al contrario, estaba

«…obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la

adecuada información, le [permitieran] llegar a una convicción seria y

suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual [habría] de

pronunciarse»105.

2.2.3.3 La sentencia apelada abordó los fallos de

tutela emitidos por el juez MURCIA ZAPATA en abierta

contrariedad con la ley, dividiéndolos en dos grandes

grupos de acuerdo con la naturaleza de las decisiones

adoptadas. 105 Corte Constitucional sentencia T-644 de 2003. En el mismo sentido se pueden

ver las sentencias T-911 y T-998 de 2003.

CUI N° 73001220400020140061802



82

2.2.3.3.1 En uno están quince (15) tutelas en que se

protegieron los derechos de igualdad, debido proceso,

seguridad social en conexidad con el mínimo vital de los

accionantes, en favor de quienes reconoció y a la vez ordenó

a CAJANAL reconocer y pagar la pensión gracia.

Se trata de los radicados 2005-00126, 2005-00176,

2005-00177, 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-

00248, 2005-00249, 2005-00250, 2005-00256, 2005-

00025, 2006-00026, 2006-00036, 2006-00037 y 2006-

00039 que fueron resueltos en diez (10) sentencias106.

Como punto de partida se tiene la revisión de la

integralidad de los fallos acusados en cuya redacción el

funcionario judicial inició por citar antecedentes de la

jurisprudencia constitucional relativos a los contenidos

materiales y características generales de aquellos derechos,

pero no desarrolló subsecuente análisis individualizado y

subjetivo con el fin de establecer la forma en que se habría

producido su vulneración o amenaza por parte de la

institución demandada respecto de cada uno de los

solicitantes.

Para adoptar tales decisiones se reprocha que el

procesado no acató el marco legal y jurisprudencial,

regulatorio e interpretativo, de la pensión gracia,

106 Como quedó consignado, en los procesos 2005-00245, 2005-00246, 2005-

00247, 2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250 se emitió un único fallo con

fundamento en el artículo 3° del Decreto 1382 de 2000.

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83

sustentándose esto último en la existencia de consolidada y

reiterada jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, iniciada con la

sentencia S-699 de agosto 29 de 1997.

La Corte Constitucional, a su turno, en las sentencias

C-479 de 1998 y C-954 de 2000 examinó la Ley 114 de

1913 que instituyó la pensión gracia, y la encontró ajustada

a la Carta Política en los aspectos que fue materia de

control constitucional.

Esta Sala también se ha pronunciado en repetidas

oportunidades sobre la prestación, mereciendo traer a

espacio el estudio sistemático que se condensó en SP5421-

2019, 09 dic. 2019, rad. 50995, en la cual se dijo que:

[…] es una prestación económica legal a que tienen derecho los

maestros oficiales cuyo propósito es obtener una renta mensual

vitalicia, bajo el lleno de ciertos requisitos.

[…] se creó por la Ley 114 de 1913, cuya finalidad fue la de

reconocer a los docentes su dedicación, entereza y esfuerzo en

la gestión educativa. Por ello, el artículo 1° determina. «Los

Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en

el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen

derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad

con las prescripciones de la presente Ley»107.

Para acceder a tal prestación social, según el canon 4° ibidem,

se requiere la acreditación por parte del interesado de los

siguientes aspectos: (i) no haber «recibido ni recibir

actualmente otra pensión o recompensa de carácter

nacional»108; (ii) que en los empleos desempeñados se haya

107 “26 Subrayado fuera de texto.” 108 “27 Ello por cuanto su finalidad era la de compensar los bajos niveles salariales

que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales.”

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conducido con honradez, consagración y buena conducta; y,

(iii) haber cumplido cincuenta años de edad.

La Ley 116 de 1928 -por la cual se aclaran y reforman varias

disposiciones de la Ley 102 de 1927-, extendió el beneficio de la

pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas

normales y los inspectores de instrucción pública, a quienes

para el cómputo de los años de servicio les fue permitido sumar

los periodos laborales en diversas épocas en escuelas de

enseñanza primaria y normalista:

Artículo 6. Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen

derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los

prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista,

pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.

La disposición preservó la exigencia señalada en la Ley 114 de

1913, relativa a no recibir otra pensión nacional para poder

acceder a la pensión gracia de jubilación, incompatibilidad

cuyo sustento fue la Carta Política de 1886 –canon 34-,

preservada en el nuevo régimen constitucional adoptado a

partir de 1991 en su artículo 128.

Con posterioridad se expidió la Ley 37 de 1933 -por la cual se

decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre

jubilación de algunos empleados-, la cual en el 3º extendió la

pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en

el nivel secundario:

Artículo 3. Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedaran nuevamente en la cuantía señalada por las

leyes. Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por

la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. El sentido de esta norma indica que una de las condiciones

exigidas para ser beneficiario de la pensión gracia, ya sea por

servicios docentes en primaria, secundaria o normalista, es que

se haya prestado en entidades territoriales, pues la

compartibilidad pensional que consagra la ley es con pensiones

reconocidas por los departamentos o municipios.

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La Corte Constitucional en sentencia C-479-1998, con ocasión

de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º

parcial y 4º, numeral 3°, de la Ley 114 de 1913, expresó:

En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4

de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de

carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el

legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las

condiciones para acceder a ella.

Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por

tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la

norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar

la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de

1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que

sobre la materia establezca la ley.

Con la Ley 43 de 1975 -por la cual se nacionaliza la educación

primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los

departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios,

las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación,

se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras

disposiciones-, los docentes de primaria y secundaria quedaron

vinculados con la Nación; por lo tanto, ya no se presentarían

diferencias salariales entre las diferentes tipos de docentes del

sector oficial.

La Ley 91 de 1989109 -por la cual se creó el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio-, dispuso en el artículo 1º

una definición de las diferentes categorías de los docentes:

109“28https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=29

9. Consultada: 20 de noviembre de 2019.”

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=299

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=299

CUI N° 73001220400020140061802



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Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a

continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de

conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito

establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

En el artículo 15, ordinal 2°, se determinó un límite temporal

para tener derecho a la pensión gracia:

Artículo 15: […]

2.- Pensiones

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de

1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener

derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación,

aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación110.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se

nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario

mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del

110 “29 El Texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las

situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de

entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan

a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el

legislador no podía desconocer.”

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sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional111.

De conformidad con lo transcrito, la anterior disposición es de

carácter transitorio y preserva los derechos adquiridos en

relación con la «pensión gracia», tratándose de los docentes

nacionalizados.

En consecuencia, de acuerdo con el recuento normativo y

jurisprudencial, el reconocimiento y pago de la pensión gracia

se obtiene: (i) por haber prestado los servicios como docente en

planteles departamentales, distritales o municipales por un

término no menor de 20 años; (ii) estar vinculado antes del 31

de diciembre de 1980; (iii) haber cumplido la edad de cincuenta

años; (iv) haberse desempeñado con honradez, consagración y

buena conducta; y, (v) no haber recibido ni recibir actualmente

otra pensión o recompensa de carácter nacional. (Destacados

originales).

La normatividad y los criterios jurisprudenciales que

se viene de memorar no sobra aclarar, tenían pleno vigor

para la época en que fueron proferidas por el procesado las

decisiones de tutela, fueron analizados de manera clara y

concreta caso por caso, tanto en la resolución acusatoria

como en la sentencia apelada.

Es por eso por lo que no resulta trascedente que en la

primera no se haya identificado con exactitud la fecha y el

número de radicación del significativo proveído del Consejo

de Estado, S-699 de agosto 29 de 1997, o dejado de citar en

forma expresa otra fuente jurisprudencial que censura la

111 “30 De la norma se deriva: respecto de los docentes nacionalizados que se hayan

vinculado después de la fecha citada, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto; y, dentro del

grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes

nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados -que, como dice la Ley 91 de

1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980

‘tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia [...] siempre y cuando

cumplan con la totalidad de requisitos’-. Cfr. CE S-699-1997.”

CUI N° 73001220400020140061802



88

defensa fue nombrada pese haberse proferido con

posterioridad a los hechos investigados.

Con todo, en la fundamentación del llamamiento a

juicio la Fiscalía delimitó los ámbitos legales y

jurisprudenciales para el reconocimiento de la pensión

gracia que fueron pretermitidos por el inculpado al proferir

las decisiones de amparo, y realizó un pormenorizado

recuento del material probatorio allegado que fue

confrontado con dichas determinaciones.

A manera de recapitulación, en el pliego acusatorio se

indicó que

[…] de los contenidos expresados es que esta Delegada concluye

que son manifiestamente contrarias a derecho, a la

Constitución y a la ley, y ellas se emitieron violando el

contenido del decreto 2591 artículos 1, 2, 8, 10, 37 del decreto

2591 (sic) que fue reformado por el artículo 1 del Decreto 1382

de 2000, la ley 114 de 1913 en su artículo 4 numeral 3°, los

precedente jurisprudencial (sic) de la Corte Constitucional

contenidos en la sentencias C- 479 del 9 de Septiembre de 1998

con Ponencia de Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ y el

Consejo de Estado Sentencia Sala Plena de fecha 25 (sic) de

Agosto de 1997 con Ponencia de NICOLAS PAJARO

PEÑARANDA.112

El Tribunal, a su vez, dedicó el capítulo titulado

“9.7.3.1. Las decisiones en las que reconoció la pensión

gracia”113, a repasar con minuciosidad los fallos

cuestionados y a ese respecto:

112 Ver cuaderno original 4 del sumario, folio 113. 113 Sentencia de julio 15 de 2019, folios 109 a 138.

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i) discriminó los datos conocidos de los accionantes,

los derechos tutelados y las órdenes impartidas a CAJANAL;

y

ii) explicó cómo contravenían el régimen de la Ley 114

de 1913 y la legislación que la complementa, la

jurisprudencia del Consejo de Estado, S-699 de 1997, y de

la Corte Constitucional, C-479 de 1998 y C-954 de 2000,

primordialmente, prexistentes a la época de expedición de

los fallos de amparo reputados como fácil se colige del

simple cotejo de las fechas en que fueron proferidos.

Adicionalmente, contravienen las reglas jurídicas de la

pensión gracia porque la precariedad o inexistencia de

medios demostrativos o indicadores de la vulneración o

amenaza a los derechos de los promotores, no fue óbice

para dar por ciertos los hechos narrados en las demandas

sin profundizar análisis en las condiciones y situaciones

particulares de cada uno de ellos.

Comparte la Sala, por consiguiente, la conclusión del

Tribunal en el sentido de que “…con el escasísimo material

probatorio con el que contaba, el Juez no podía concluir que se

vulneraron los derechos que amparó. Por ejemplo, no era viable

advertir la vulneración al derecho a la igualdad sin tener

conocimiento del trato diferente frente a otras personas ni de los

presupuestos considerados en uno y otro caso.”114

114 Sentencia de primera instancia folio 177.

CUI N° 73001220400020140061802



90

Tampoco resultaba posible sentenciar la vulneración

de los derechos a la seguridad social y el debido proceso en

lo concerniente a las resoluciones por medio de las cuales

CAJANAL había negado la pensión gracia o su reliquidación

a varios de los demandantes, incluso con agotamiento de la

vía gubernativa en algunos eventos, pasando por alto el

sustento jurídico que la entidad oficial adujo. Es decir, el

juez MURCIA ZAPATA desestimó las razones por las cuales

esa institución había concluido que los interesados no

cumplían los requisitos legales para ser destinatarios de la

pensión gracia, tal y como se acreditó con copias de los

actos administrativos respectivos en:

1. Tutela 2005-00126: resoluciones 016134 de

diciembre 21 de 1999 y 0788 de febrero 20 de 2001,

confirmatoria de la anterior115; resoluciones 023528 de

octubre 3 y 29386 de diciembre 31 de 2001, y 01367 de

marzo 12 de 2003 que confirmó las dos primeras116;

resolución 041201 de abril 25 de 2005117; resoluciones

17849 y 025078 de septiembre 10 y diciembre 16 de 2003,

en su orden, esta última confirmó la primera118.

2. Tutela 2005-00176, resolución 002404 de febrero

09 de 2000119.

3. Tutela 2005-00245, resolución 017880 de agosto 24

de 2000120.

115 Cuaderno anexo 16, folios 5 a 12. 116 Ídem, folios 13 a 20. 117 Ídem, folios 21 a 23. 118 Ídem, folios 24 a 34. 119 Cuaderno anexo 17, folios 1 a 14.

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4. Tutela 2005-00246, resolución 001350 del 28 de

julio de 2000121.

5. Tutela 2005-00247, resolución 30780 de diciembre

12 de 2000122.

6. Tutela 2005-00248, resolución 009873 de mayo 29

de 2000123.

7. Tutela 2005-00249, resolución 008465 de abril 21

de 1998124.

8. Tutela 2005-00250, resolución 25883 de noviembre

08 de 2000125.

Esgrimidas como estaban las fuentes normativas y

jurisprudenciales en que se basó CAJANAL para denegar la

pensión gracia o la reliquidación de la prestación,

correspondía al funcionario estudiar uno a uno los asuntos

con el fin de esclarecer si el ente pensional realmente

afrentaba los derechos fundamentales que se pedía

proteger, tarea propia e indelegable del juez constitucional.

Queda evidenciado que el procesado resolvió a su

arbitrio porque no explicitó las razones para desestimar la

120 Cuaderno anexo 7, folios 1 a 9. 121 Cuaderno anexo 8, folios 1 a 7. 122 Cuaderno anexo 9, folios 5 a 12. 123 Cuaderno anexo 10, folios 5 a 14. 124 Cuaderno anexo 11, folios 1 a 6. 125 Cuaderno anexo 12, folios 5 a 12.

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92

fuerza vinculante de los actos administrativos, máxime si en

cuenta se tiene que no contaba con pruebas de que los

accionantes reunían las exigencias legales para obtener la

prestación, esto es, no estaba demostrado que hubiesen: i)

prestado servicios docentes en planteles departamentales,

distritales o municipales por un término no menor de 20

años; ii) estado vinculados al servicio con anterioridad al 31

de diciembre de 1980; iii) cumplido 50 años; iv)

desempeñado el empleo con honradez, consagración y

buena conducta; y v) no hubiesen recibido ni recibieran por

entonces otra pensión o recompensa de carácter nacional.

Para abundar en argumentos, en los fallos de los

radicados 2005-00126, 2005-00176, 2005-00177 y 2005-

00245126 se incluyó un párrafo cuyo tenor pone de

manifiesto que los accionantes no cumplían esas

condiciones:

[…] De manera, que si bien en la presente acción los aquí

accionantes no acreditaron los requisitos que les da (sic)

derecho a la pensión gracia, no hay duda que con el

cumplimiento de los mismos la entidad accionada deberá

reconocer el derecho a la pensión gracia, consagrada en la ley

114 de 1913, en armonía con las leyes 126 de 1928, ley 37 de

1933, ley 43 de 1975 y ley 91 de 1989. (Destaca la Sala).

Contra toda evidencia, el juez MURCIA ZAPATA

resolvió, en la integralidad de los fallos del grupo en

estudio:

126 Decisión que cobijó a los accionantes en las tutelas 2005-00246, 2005-00247,

2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250.

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Primero: proteger los derechos a la igualdad, debido

proceso y seguridad social por conexidad con el mínimo

vital.

Segundo: ordenar a la Caja Nacional de Previsión

Social -CAJANAL que, en determinado lapso, procediera a

«…elaborar el acto administrativo mediante el cual se reconozca la

PENSIÓN GRACIA…» a que tienen derecho los accionantes,

previa acreditación de los requisitos exigidos por la ley; y,

Tercero: “…reconocer la pensión de jubilación gracia

definitiva…” incluyendo todos los factores salariales,

retroactividad, reajustes e indexación.

La concisión de las órdenes impartidas permite

concluir impróspera la alegación defensiva que pretende se

atribuya responsabilidad a la entidad de seguridad social

por omitir la verificación que allí se debía haber efectuado

acerca de si los reclamantes cumplían los requisitos para

acceder a la pensión gracia porque, al margen de que se

acometiera o no esa tarea, el mandato judicial fue expreso,

categórico e inequívoco en «reconocer» con carácter «definitivo»

la prestación a los accionantes.

De otra parte, conforme al deber de colaboración

armónica para la consecución de los fines del Estado,

artículo 113 de la Constitución Política, sumadas las

presunciones de legalidad y acierto que se predican de

todas las decisiones judiciales, la Caja Nacional de Previsión

-CAJANAL no estaba en posición de hacer caso omiso a las

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94

órdenes de amparo constitucional que dimanaban de una

instancia de justicia investida de autoridad.

Por demás, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991

prevé que una vez proferida sentencia de tutela es deber de

la autoridad responsable del agravio cumplirla sin demora

so pena de incurrir en desacato. Igual resulta indiferente a

ese efecto ejercitar la impugnación, canon 31 ibidem, por

cuanto su interposición no autoriza incumplir la orden

judicial de amparo.

De ahí que la inacción de CAJANAL a ese nivel no

tuviera incidencia en el deber que se le imponía como parte

condenada, de cumplir las órdenes del juez constitucional.

E independiente de ello, no puede perderse de vista

que lo que aquí se juzga es la responsabilidad del servidor

judicial señalado de haber proferido sentencias de tutela

abiertamente contrarias a la ley, conductas en las que,

conforme se tiene visto, ninguna intervención se reputa

haya tenido persona distinta a MARCO FIDEL MURCIA

ZAPATA en su reconocida condición de juez.

2.2.3.3.2. En la segunda agrupación están los fallos

emitidos en los expedientes 2005-00127, 2005-00178,

2005-00285, 2005-00286, 2005-00287 y 2005-00288 en

que se tutelaron los derechos al debido proceso, igualdad,

reconocimiento a una pensión justa y vida digna por

conexidad con el mínimo vital de los demandantes.

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95

Las decisiones tienen por denominador común la

orden de reliquidación y pago, indexado y retroactivo, de las

pensiones antes reconocidas a los accionantes, con el

objetivo que CAJANAL diera aplicación al régimen de

transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993127, en

concordancia con el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966128, y

son consideradas abiertamente contrarias a la ley por

razones similares a las nombradas en los acápites previos:

a) No se analizaron de manera concreta e

individualizada los derechos fundamentales cuya protección

a la postre se concedió.

b) No fueron aportados, ordenados u obtenidos medios

de prueba con base en los cuales fuese posible concluir que

la entidad demandada había vulnerado o amenazaba los

derechos fundamentales de los solicitantes.

c) No se evaluó la situación concreta en que estaba

cada uno de ellos, máxime que con los medios de prueba

allegados se podía establecer que trabajaron es

instituciones con disímiles regímenes pensionales como el

magisterio, la Rama Judicial, la Contraloría General de la

127 Para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en uno de los

siguientes supuestos: 1° haber tenido 35 o más años, si se es mujer, o 40 o más, si

se es hombre, para la fecha que entró en vigor la Ley 100 de 1993; y haber estado,

en ese momento, afiliado a un régimen pensional; 2° tener, a la entrada en vigor de la Ley 100, 15 o más años de servicio cotizados; y estar afiliado, también para esa

fecha, a un régimen pensional. 128 “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a

que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se

liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del

promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

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96

República y el Instituto Colombiano Agropecuario, que

fueron jubilados en diferentes épocas.

En efecto, dentro de la documentación adjunta con la

tutela 2005-00178129, de nueve (9) accionantes se aprecia:

1. María Inés Camacho González, se le reconoció

pensión con resolución 13440 de junio 02 de 2002, por

haber laborado en la Rama Judicial y en la Fiscalía General

de la Nación.

2. Nubia Ariza Traslaviña, se le reconoció pensión con

resolución 26157 de septiembre 17 de 2002, por los

servicios prestados a la Rama Judicial.

3. Rosalbina Ortiz Toloza, se le reconoció pensión con

resolución 10600 de mayo 16 de 2002, por haber trabajado

en la Contraloría General de la República y la Procuraduría

General de la Nación.

4. Beatriz Hernández de Camacho, se le reconoció

pensión con resolución 14780 de junio 14 de 2002, porque

sirvió en la Rama Judicial.

5. Juan David Ordoñez, se le reconoció pensión con

resolución 010962 de septiembre 10 de 1996, por servicios

en el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA.


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97

6. Tomás Borja, se le reconoció pensión con resolución

010137 de septiembre 14 de 1995, como extrabajador del

Instituto Colombiano Agropecuario - ICA.

7. Segunda Lucía Cabezas, se le reconoció pensión

post mortem y de sobrevivientes en resolución 011640 de

mayo 09 de 2001, a causa del deceso de Segundo

Buenaventura Benavides Toro que también laboró en el

ICA.

8. Ibis Gladys Ramírez de Veira, se le reconoció

pensión con resolución 009720 de abril 21 de 1998 por los

servicios que prestó al Instituto Colombiano Agropecuario.

9. Guillermo Acevedo Zuluaga, se le reconoció pensión

con resolución 003903 de abril 16 de 1996 como docente en

el departamento de Risaralda.

d) No explicó por qué estaban mal liquidadas las

pensiones o los motivos para aplicar el modelo transicional

de la Ley 100 de 1993, en tanto nada se dijo sobre el

estatus pensional, la edad y el tiempo de servicio de los

solicitantes para la época en que esa normativa entró a

regir, situación que se revela irregular en la tutela 2005-

00127130 porque:

1. En lo concerniente a Rosalbina García de

Bocanegra, María Eudolina de Sánchez, Noris de Jesús 130 Cuaderno anexo 55. Según se señaló, se constata que fue promovida por el abogado José Carlos Padilla Pérez en nombre de cuarenta (40) personas, de muchas

de las cuales no se acompañó poder o mandato u otro documento.

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Marinez de Castillo, Felipa Mosquera Cabezas, Ruby Franco

de Romero, Florinda Reyes de Canizales, Mercedes Sánchez

Aguilera, Jairo Carvajal Dueñas, José Dorancé Marín Marín

y Gloria Martínez Lozano, de quienes ninguna información

se aportó; luego, se desconocía por completo si se les había

reconocido pensión y, de ser así, cuándo, por qué medio,

etc.

2. Acerca de Aura Rosa Bravo de Estacio, Rita Berta

Montezuma Rojas, Enrique Tomás Oliva Noguera, Cecilia

Alba y Elena Rivera de Villamarín, de acuerdo con copias

parciales de resoluciones allegadas con la demanda,

CAJANAL ya había reliquidado sus pensiones de jubilación;

empero, se dispuso realizar nuevas liquidaciones sin

precisar los alcances que estas tendrían en función de las

anteriores.

e) En relación con los derechos de petición

presentados por varios accionantes ante CAJANAL con el fin

de que fueran reliquidadas las pensiones reconocidas,

desatendió el juzgador que en su mayoría no habían

vencido los plazos máximos para que la entidad diera

respuesta de fondo a lo pretendido, según la Ley 700 de

2001 y el criterio de la Corte Constitucional en sentencia

SU975 de 2003:

6) Del anterior recuento jurisprudencial queda claro que los

plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta

a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex

servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia

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conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición,

son los siguientes:

(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia

pensional –incluidas las de reajuste– en cualquiera de las

siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado

información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la

pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver

sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste

un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá

informar al interesado señalándole lo que necesita para

resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y

por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya

interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite

administrativo.

(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las

solicitudes en materia pensional, contados a partir de la

presentación de la petición, con fundamento en la aplicación

analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de

peticiones elevadas a Cajanal;

(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias

tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas

pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.

Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos

legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la

vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el

incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses respectivamente

amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social.

Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste

especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso.

De acuerdo con los elementos de prueba anexos a las

demandas, en ese ámbito estaban las siguientes:

- Tutela 2005-00178131, los solicitantes antes

enunciados presentaron sus peticiones, todos, el 3 de


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100

agosto de 2005; la acción fue promovida el día 26 siguiente

y decidida el 9 de septiembre de ese mismo año.

- Tutelas 2005-00286 de Melquisedec Estupiñán

Quiñones132; 2005-00287 de María Amalia Quiñones de

Ordoñez 133; 2005-00288 de Mariela Ruth Díaz de Valencia

y Fanny Barrios de Rodríguez134, personas que ejercieron el

derecho de petición con la indicada finalidad, el 11 de

noviembre de 2005; y en el expediente 2005-00285 de

Fluvia Matilde Castillo Bastidas, María Adela Landázuri

Moreno y Edgar Arturo Chávez Folleco135, formalizaron la

solicitud el 07 de diciembre de esa anualidad.

Las demandas se promovieron el día 12 siguiente y en

los fallos que fueron emitidos el 26 de los mismos mes y

año, el juez antes que tutelar el derecho de petición

ordenando a CAJANAL dar respuesta a las reclamaciones

de los interesados, ordenó de forma directa la reliquidación

pensional con inclusión de todos los factores salariares a

que hubiere lugar, la indexación y el pago retroactivo.

Aunado a lo anterior, en la tutela 2005-00285

presentada en nombre de Fluvia Matilde Castillo Bastidas,

María Adela Landázuri Moreno y Edgar Arturo Chávez

Folleco, se ampararon sus derechos con idéntica

argumentación y sin hacer distinción o diferenciar que las

dos primeras tenían reconocida pensión gracia por ser

132 Cuaderno anexo 6, folios 32 a 41. 133 Cuaderno anexo 14, folios 30 a 37. 134 Cuaderno anexo 13, folios 30 a 39. 135 Cuaderno anexo 33, folios 33 a 42.

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exdocentes; mientras que el tercero pensión por vejez en

calidad de extrabajador del Instituto Colombiano

Agropecuario - ICA, a pesar de lo cual se indicó que la suya

debía “…ser reliquidada en la misma forma y términos” que

las de aquellas.

Al igual que en el apartado que antecede, se concluye

sin duda alguna que el juez MURCIA ZAPATA sabía cuáles

eran los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios que le

correspondía discernir para resolver las pretensiones de

tutela, pero resolvió de forma ostensiblemente contraria a la

ley.

A modo de ejemplo de la pretermisión incurrida en los

casos del segundo conjunto, la sentencia de 1° de julio de

2005, tutela 2005-00127136, reza:

[…] Así las cosas y teniendo en cuenta que (sic) aunque no se

aportó prueba de cómo se efectuó la liquidación de las

pensiones a los docentes aquí accionantes, si existe razón

suficiente para tutelar los derechos fundamentales al Debido

proceso, Igualdad y Dignidad vulnerados por la Caja Nacional

de Previsión (Énfasis no original).

En idéntica forma proveyó en la tutela 2005-00178137,

decretando en ambas que la demandada procediera a

reliquidar en forma definitiva, la pensión de los accionantes

con todos los factores constitutivos de salario sin

prescripción y conforme a los artículos 36 de la Ley 100 de

136 Cuadernos anexos 39, folios 32 a 50; y 55, folios 198 a 218. 137 Cuaderno anexo 25, folios 20 a 33.

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102

1993 y 4° de la ley 4ª de 1966, sumadas la indexación y la

retroactividad de la reliquidación.

Si bien en las restantes actuaciones, (2005-00285,

2005-00286, 2005-00287 y 2005-00288), incluyó una

pequeña variante en el enunciado de la proposición, no

modificó la esencia del decisorio por cuanto impuso a

CAJANAL la obligación de proceder a

[…] reliquidar y cancelar la pensión de los accionantes antes

citados, conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la ley 100

de 1993, en concordancia con el artículo 4º de la ley 4ª. de

1966, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción,

junto con la respetiva indexación y la retroactividad de la

reliquidación.

2.2.3.4 Aun cuando no es motivo de apelación, con el

fin de contextualizar resulta importante acotar que varias

órdenes judiciales también fueron cuestionadas porque el

procesado desatendió el requisito de inmediatez para

instaurar las tutelas, al no tomar en consideración el

tiempo trascurrido desde la expedición de los actos

administrativos con que CAJANAL se había pronunciado en

forma negativa al decidir las peticiones de los accionantes.

Esta exigencia tiene razón de ser en que el ejercicio de

la tutela debe cumplirse en un término razonable para

remediar o prevenir a la mayor brevedad, acciones u

omisiones que vulneren o amenacen derechos elementales,

criterio que en coherencia con el texto constitucional

adquirió preponderancia a partir de la sentencia de

unificación SU-961 de 1999 de la Corte Constitucional, en

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103

la cual se precisó que si el objeto de la acción de tutela es la

protección inmediata de un derecho, no tiene sentido acudir

a ejercitarla en un tiempo indefinido o muy amplio desde

que se presenta la afectación.

El a quo citó la referida sentencia para remarcar cómo

estaba insatisfecho el requisito a partir de la

documentación anexa a los escritos de tutela en que era

notorio el largo tiempo trascurrido sin que los demandantes

ejercitaran la acción ni explicaran por qué no lo habían

hecho antes. Muestra de ello se encuentra en el proceso

2006-00039, respecto de los siguientes accionantes:

- Mario Ángel Maya: mediante resolución 014645 de

diciembre 06 de 1999 se le negó la pensión gracia138.

- Hernando Pava Ruiz: con resolución 31138 de julio

16 de 1993 se le negó la pensión gracia139.

- Gonzalo Cifuentes Urrego: por resolución 0124271 de

mayo 11 de 1998 se le negó la pensión gracia140.

- Horacio Idárraga Cardona: por medio de la resolución

025066 de diciembre 11 de 1997, confirmada con la

002434 de julio 1° de 1998, se le negó la pensión gracia141.

138 Cuaderno anexo 2, folios 77 a 86. 139 Ídem, folios 93 a 96. 140 Ídem, folios 97 a 102. 141 Ídem, folios 127 a 139.

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104

- José Joaquín Tobón Gómez: con la resolución

008248 de abril 21 de 1998, confirmada por la 01169 de

marzo 04 de 1999, se le negó la pensión gracia142.

- Gustavo Alonso Zuluaga Giraldo: mediante

resolución 00936 de julio 30 de 1999, confirmada con la

000926 de marzo 16 de 2000, se niega la pensión gracia143.

Luego, es incontrastable que con la simple lectura de

los documentos allegados podía detectar el funcionario que,

dadas las fechas de su expedición y el paso de los años,

entre cinco y doce, era de suyo poco probable o creíble, que

los solicitantes sufrieran afrenta actual a sus derechos o un

perjuicio grave, inminente e inevitable que ameritara

urgente definición.

2.2.4. De cuanto viene de analizarse fuerza concluir,

al unísono con el a quo, que están configurados los

elementos objetivos y normativos del tipo penal de

prevaricato por acción, porque las decisiones adoptadas por

MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como Juez Promiscuo de

Familia de Honda (Tolima) en los procesos de tutela

enunciados, son manifiestamente contrarias a la ley.

Por consiguiente, no cabe predicar, como aduce la

defensa, que el procesado habría incurrido en un tipo penal

diferente, el de abuso de función pública, porque como

clarificó la Sala en la providencia que a propósito invoca,

142 Ídem, folios 140 a 152. 143 Ídem, folios 162 a 176.

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105

este delito “…se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una

atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario,

en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato,

el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al

hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico”144.

Quiere decir lo anterior que el abuso de función

pública se configura cuando el servidor público ejecuta un

«acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede

ejecutarlo lícitamente», mientras que en el prevaricato «el acto es

manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga».

En ese orden, como se aclaró en CSJ SP, 12 feb. 2020,

rad. 51094, cuando la única actuación objetada es la

emisión de una determinación sin la competencia para ello

pero cuyo contenido es lícito, se estructura el punible de

abuso de función pública, mientras que si lo debatido es la

expedición de una decisión contraria a derecho, se procede

por el punible de prevaricato por acción.

Así, en el presente asunto el reproche no solo guarda

relación con la irregular asunción del trámite

constitucional, sino que la falta de competencia del

funcionario judicial se constituyó en un elemento más de la

ilegalidad de los fallos, que sirvieron para conceder, de

manera caprichosa, el reconocimiento y pago de

prestaciones económicas a las que no era viable acceder por

144 CSJ SP12926-14, 24 sep. 2014, rad. 39279.

CUI N° 73001220400020140061802



106

vía del amparo de tutela en favor de quienes no acreditaron

tener derecho a las mismas.

Finalmente, es impertinente circunscribir el debate,

como pretende el procesado, a la posible configuración de

defectos material, orgánico o procedimental absoluto en los

amparos constitucionales que otorgó, porque estos

conceptos han sido estructurados por la Corte

Constitucional al elaborar la doctrina sobre la procedencia

excepcional de la tutela contra providencias judiciales,

como criterios específicos de procedibilidad145, objeto que

difiere en un todo de lo que se persigue en la causa

criminal, esto es, alcanzar la reconstrucción histórica

fidedigna de los hechos ilícitos investigados y esclarecer la

responsabilidad penal de quien se reputa su autor.

2.3. El error eximente de responsabilidad

En criterio de la defensa MARCO FIDEL MURCIA

ZAPATA profirió los fallos de tutela bajo la convicción,

errada e invencible, de obrar conforme a derecho porque

consideró que, de acuerdo con la jurisprudencia y la

opinión de otros jueces que consultó, procedía reconocer

por vía de tutela la pensión a quienes «tenían la posibilidad de

reunir los requisitos legales» pero CAJANAL no las había

concedido; y el derecho de petición de personas a las que la

entidad no les había resuelto solicitudes de reconocimiento

pensional.

145 Ver Corte Constitucional, sentencias T-939 de 2005 y T-1240 de 2008.

CUI N° 73001220400020140061802



107

La respuesta a este planteamiento comienza por

señalar que la tacha a la conducta del procesado se hizo

extensiva, en la acusación y en la sentencia impugnada, al

trámite integral de las tutelas, es decir, desde que el

funcionario avocó conocimiento pese carecer de

competencia territorial hasta cuando profirió todos los fallos

de amparo persistiendo en esa trasgresión, pretermitiendo,

además, los principios de subsidiaridad, inmediatez,

suficiencia probatoria y valoración integral -fáctica y jurídica-

de los derechos fundamentales de los solicitantes.

Sabido es que la ley, a cuyo imperio están sometidos

los funcionarios judiciales en sus decisiones, artículo 230

de la Constitución Política, se aplica mediando un proceso

racional analítico y no de forma automática e irreflexiva, de

manera que corresponderá al juez determinar con base en

un ejercicio racional argumentativo si los hechos y las

pruebas puestas a su consideración en un caso dado se

adecúan a la preceptiva legal y, en tal virtud, resolver

asignándoles la consecuencia jurídica correspondiente.

Para ese cometido se podrá acudir, de ser necesario y

como criterios auxiliares, a la equidad, la jurisprudencia,

los principios generales de derecho y la doctrina.

La Sala ha decantado que en tratándose del delito de

prevaricato por acción, para acreditar el dolo, esto es, que el

agente actuó conociendo la ilegalidad manifiesta de la

resolución que emitía y pese a ello la profirió, es necesario

realizar un juicio ex ante que incluye examinar la

complejidad y dificultad de interpretación del asunto, los

CUI N° 73001220400020140061802



108

diferentes criterios existentes en la doctrina y la

jurisprudencia, el derecho verdaderamente conocido y

aplicado por el investigado junto con los medios de

convicción que tuvo a su alcance y el contexto en que se

pronunció146.

Las pruebas acopiadas revelan que MARCO FIDEL

MURCIA ZAPATA conocía la ostensible ilegalidad de las

determinaciones que profería porque de su propio contenido

se extrae el claro e inequívoco entendimiento que tenía

acerca de los preceptos constitucionales y legales que rigen

la acción de tutela.

De inicio afirmó tener competencia para conocer las

solicitudes promovidas en nombre de diferentes personas,

pese a que no se aportaron ni obtuvieron medios

cognoscitivos de que la afectación a sus derechos

fundamentales o las consecuencias de ello, se producían en

Honda (Tolima), localidad donde fungía como juez y, por lo

tanto, podía ejercer la autoridad de que estaba investido.

Está demostrado, igualmente, que el juez MURCIA

ZAPATA era conocedor del carácter subsidiario de la acción

constitucional y de su improcedencia ante la existencia de

mecanismos judiciales ordinarios a disposición de los

demandantes, lo que no fue obstáculo para que concediera

las tutelas desestimando en abstracto la eficacia de los

instrumentos a que podían acudir los interesados para

reclamar sus derechos. 146 CSJ SP, 25 abr. 2012, rad. 38475.

CUI N° 73001220400020140061802



109

De otra parte, a pesar de la ausencia de medios de

convicción sobre la eventual imposibilidad en que

estuvieran los actores de acudir a las vías judiciales

regulares para demandar, o de la existencia de perjuicios

irremediables, graves, inminentes y urgentes que obligaran

al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas,

decidió conceder de manera definitiva la protección tutelar

cual si esa fuese la única respuesta adecuada del

estamento jurisdiccional para garantizar la vigencia de un

orden justo, en términos del artículo 2° de la Constitución

Política.

En las decisiones bajo escrutinio utilizó el procesado

expresiones de lenguaje que reflejan la comprensión que

tenía sobre los precisos requisitos de procedencia de la

acción de tutela, y dejan al descubierto la arbitrariedad con

que decidió en temas que escapaban al ámbito ius

fundamental.

Incontestables modelos de la conducta trasgresora,

caprichosa y arbitraria asumida por el juez MURCIA

ZAPATA se encuentran en las motivaciones que incluyó,

algunas de las cuales se trascribieron líneas arriba y se

retoman para afianzar las conclusiones expuestas en tanto

sabía el funcionario que «…los aquí accionantes no acreditaron

los requisitos que les da (sic) derecho a la pensión gracia…»; como

también que «…aunque no se aportó prueba de cómo se efectuó la

liquidación de las pensiones a los docentes aquí accionantes…». Sin

embargo, resolvió tutelar sus derechos.

CUI N° 73001220400020140061802



110

Consideraciones de esta índole materializan la

finalidad corrupta que el procesado alega no fue probada,

porque precisamente ha explicado la Sala que la misma se

configura cuando un funcionario judicial decide

«…autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las

pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no

concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra

persona»147.

En ese sentido, al examinar las sentencias desde las

perspectivas de agrupación que el Tribunal consideró,

quedó demostrado que el procesado ponderó las normas

regulatorias de la pensión gracia y las condiciones para su

reconocimiento pero se apartó de ellas sin dar razón, al

igual que de las pautas precisadas antaño por las

jurisdicciones de lo contencioso administrativo y

constitucional; fue así que resolvió conceder la prestación a

personas que no estaba probado cumplieran los requisitos

para tal efecto.

Patrón de conducta que reprodujo en los fallos por

cuyo medio ordenó reliquidar las pensiones de

extrabajadores oficiales admitiendo, también de manera

expresa, que se ignoraban las pautas que CAJANAL había

contemplado al expedir los actos de reconocimiento

pensional; y pretextando que fueron mal liquidadas ordenó

el recálculo con aplicación del régimen de transición,

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el porcentaje definido

147 CSJ SP1657-2018, 16 may. 2018, rad. 52545.

CUI N° 73001220400020140061802



111

en la Ley 4ª de 1966, artículo 4°, preceptos que no estudió

correlacionados con la situación de cada uno de los

demandantes.

En ese estado las cosas, es incontrastable que para

adoptar las decisiones de mérito con que el juez MARCO

FIDEL MURCIA ZAPATA finiquitó los procesos de tutela, no

resultó determinante que tuviera exiguos conocimientos en

derecho laboral administrativo o que hubiese consultado la

opinión de otros jueces, porque lo que hizo fue decidir

abstrayéndose de las reglas y los requisitos previstos para

la procedencia de la acción, superponiendo su criterio

personal a la normatividad y jurisprudencia prexistentes

acerca del reconocimiento de las prestaciones que tantas

veces se han nombrado.

Así pues, no hay lugar a la exoneración de

responsabilidad fundada en el error de tipo que pregona la

defensa porque este se presenta cuando el sujeto activo del

injusto actúa bajo la convicción errada e invencible de que

con su acción u omisión no concurre ninguna de las

exigencias necesarias para que el hecho se adecue en la

descripción típica.

La Sala ha considerado que esta especie jurídica se

caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia

objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de

injusto que acarrea la impunidad de la conducta cuando es

inevitable; o en el evento que sea superable y la modalidad

CUI N° 73001220400020140061802



112

de la conducta esté legalmente prescrita exclusivamente

como dolosa148.

Es decir, el error de tipo se manifiesta en tanto el

sujeto activo desconoce que su comportamiento se adecúa a

un delito y excluye el dolo porque afecta su faz cognitiva.

La equivocación será invencible cuando no le sea

exigible al autor ni aún actuando en forma diligente y

cuidadosa, es decir, que la errada interpretación o

comprensión no dependa de su culpa o negligencia,

circunstancia que produce la atipicidad subjetiva; y,

vencible, en caso de que el agente lo pueda superar con un

esfuerzo factible y que le era exigible con arreglo a las

circunstancias de posibilidad de conocimiento, oportunidad

y demás que rodearon la ocurrencia de los hechos.

Trasladadas estas consideraciones al sub judice, los

medios de prueba sometidos a examen informan que el

procesado MURCIA ZAPATA no incurrió en la clase de yerro

alegado por su defensa porque está demostrada la

comprensión antecedente que tenía del orden jurídico y de

la función jurisdiccional, pues no en vano fue investido de

ella tras superar un concurso de méritos, a pesar de todo lo

cual resolvió a voluntad en abierta contrariedad con la ley.

Por consiguiente, la desaprobación a la conducta de

MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA deviene de haber

proferido, de manera consciente y libre, decisiones

ostensiblemente contrarias a la ley al fungir como juez 148 CSJ SP, 23 may. 2007, rad. 25405.

CUI N° 73001220400020140061802



113

constitucional pese el deber jurídico que como funcionario

judicial tenía de actuar en forma diversa, sin que se

adviertan circunstancias que hagan decaer la culpabilidad.

En suma, incuestionable la responsabilidad que le

corresponde como autor del delito de prevaricato por

acción, en concurso homogéneo y sucesivo, lo que conduce

a confirmar la sentencia objeto de la alzada.

2.4 Dosificación de la pena

Denuncian los impugnantes que el fallador de primera

instancia al fijar la sanción, de una parte, violó el principio

non bis in ídem; y, por otra, incurrió en falta de motivación.

En ese orden se critica que, si bien dispuso tasarla

dentro del cuarto mínimo, allí ubicado fijó el máximo

posible de cincuenta y un (51) meses de prisión debido a la

reprochabilidad de la conducta del procesado, lo que no es

razonable pues toda conducta delictiva es reprensible y

debe ser analizada según las circunstancias en que fue

ejecutada, lo que no se hizo.

Además, se señaló que fue reiterada, lo cual tiene

relación con el concurso de delitos de manera que al

incrementarla en cuarenta y cinco (45) meses se le impuso

sanción dos veces por un mismo motivo.

Sobre lo segundo, se plantea que el Tribunal no

explicó por qué partió del extremo mayor de la pena en el

CUI N° 73001220400020140061802



114

cuarto mínimo y la aumentó, a causa del concurso delictivo,

en la elevada proporción referida.

Por estas razones se pide imponer el mínimo de 36

meses de prisión, que por el concurso de conductas

punibles solo podría incrementarse hasta en otro tanto.

Así las cosas, la cuestión radica en la individualización

de la pena dentro del cuarto mínimo de movilidad,

seleccionado con acierto pues en la fijación de los límites

punitivos se acogió que no fueron imputadas en la

acusación circunstancias genéricas de mayor punibilidad y

se configura una de menor punibilidad -ausencia de

antecedentes penales-.

Establecido lo anterior, la asignación de la pena a

imponer debe hacerse, de acuerdo con el inciso tercero del

artículo 61 ídem, atendiendo: «…la mayor o menor gravedad de la

conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas

que agraven o atenúen la responsabilidad, la intensidad del dolo, la

preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la

función que ella ha de cumplir en el caso concreto».

Siguiendo estos parámetros el Tribunal explicó que:

[…] se trata de una conducta reprochable, reiterada, pese al

conocimiento del juez respecto a la grave lesión que sobre la

credibilidad de la Administración de Justicia traía consigo, al

desdoro que hacía recaer sobre la acción tutelar que es

emblema del nuevo constitucionalismo colombiano desde 1991.

CUI N° 73001220400020140061802



115

No obstante que, por omisión de la parte civil, no fue posible

cuantificar en debida forma el perjuicio material causado a la

entidad Pública y con ella a todos los colombianos que

asumimos la carga tributaria para el pago pensional, no existe

duda de que CAJANAL hizo cuantiosas erogaciones sin causa

justa, dineros que incrementaron el patrimonio de personas sin

escrúpulos que acudieron a la acción para obtener un beneficio

al que no tenían derecho.

Consideró el fallador, por tanto, que procedía imponer

los máximos de pena en el cuarto de punibilidad escogido,

equivalentes a cincuenta y un (51) meses de prisión; multa

de ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos

legales mensuales vigentes; y sesenta y nueve (69) meses de

inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas.

Marginando del discurso las circunstancias que

generan repulsa, la reprochabilidad y la reiteración del

actuar delictivo, concluye la Sala que no adolece de

motivación el proceso dosimétrico; al contrario, acertada la

explicación del Tribunal sobre la gravedad de la conducta

punible y el daño real causado con ella.

Es innegable el alto impacto negativo que en el

conglomerado social causa que un juez de la República

cometa un delito de la naturaleza conocida, por la

repercusión inmediata que tiene en la pérdida de

credibilidad en la administración de justicia que él

representa, sumados los efectos nocivos que irradia en la

percepción colectiva sobre el valor que tiene la acción de

tutela para la protección de los derechos fundamentales.

CUI N° 73001220400020140061802



116

En línea de pensamiento con la fundamentación de la

sentencia apelada, la Sala no advierte vulneración al

principio que prohíbe sancionar dos veces por el mismo

motivo, porque ninguna de las comentadas circunstancias

fue tenida en cuenta para efectos diferentes que justificar

los montos básicos de las sanciones irrogadas al procesado

MURCIA ZAPATA.

Por otra parte, como también se queja el imputado de

los incrementos punitivos con ocasión del concurso de

conductas punibles de la misma especie en que incurrió, se

examinará a continuación la forma en que fue aplicado el

artículo 31 del Código Penal por el fallador de primer grado,

teniendo en mente que el precepto prevé:

El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u

omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias

veces la misma disposición, quedará sometido a la que

establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada

hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética

de las que correspondan a las respectivas conductas punibles

debidamente dosificadas cada una de ellas.

En este análisis se debe recordar que, de conformidad

con los límites de la acusación y los hechos que declaró

probados el Tribunal, ratificados en esta sede, en el periodo

comprendido entre julio de 2005 y febrero de 2006 MARCO

FIDEL MURCIA ZAPATA, fungiendo como Juez Promiscuo

de Familia de Honda (Tolima), en abierta contrariedad con

CUI N° 73001220400020140061802



117

la ley tramitó veintiún (21) procesos de tutela y los decidió

mediante dieciséis (16) fallos149.

Sin embargo, el cognoscente de primer grado al

calcular el aumento por el concurso de tipos en

modalidades homogénea y sucesiva, señaló que la pena de

prisión acrecería en cuarenta y cinco (45) meses por los

quince (15) proveídos restantes que profirió el juez MURCIA

ZAPATA.

Quiere decir lo anterior que el incremento aplicado fue

de tres (3) meses150 por cada una de las decisiones de fondo

emitidas de forma ilícita, para totalizar como pena privativa

de la libertad noventa y seis (96) meses, de donde se colige

que no acometió el Tribunal el aumento por la integridad de

asuntos irregularmente tramitados puesto que, valga

recordar, no se restringió la ejecución ilícita a las conocidas

decisiones de tutela sino que se censura la integral

tramitación de los veintiún (21) juicios de amparo

debidamente descritos en el pliego acusatorio como se ha

explicado en el cuerpo de esta providencia.

La Corte está limitada para solventar esta situación en

virtud de la prohibición de reforma en perjuicio debido a

que ostenta la bancada defensiva -inculpado y su apoderado-,

la condición de apelante única respecto de la materialidad

de las conductas investigadas y la responsabilidad penal de

aquel en su ejecución. 149 En relación con seis (6) expedientes, emitió una sola sentencia invocando para

ello el artículo 3° del Decreto 1382 de 2000. 150 Equivalentes al 5,88% de la pena inicial tasada.

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118

Igual yerro recayó en la cuantificación de las demás

penas principales impuestas al procesado, multa e

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas, que tampoco podrá corregirse en esta sede porque

contra estas sanciones no se manifestó inconformidad.

En consecuencia, se mantendrán incólumes las

penalidades impuestas a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA

como autor responsable de la conducta punible de

prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.

2.5 La prisión domiciliaria

En el estudio del mecanismo sustitutivo el a quo se

refirió a la redacción original del artículo 38 de la Ley 599

de 2000, vigente para la época de los hechos, de cuyos

requisitos consideró satisfecho el de orden objetivo relativo

a que la pena mínima legal para el delito juzgado no sea

superior a cinco (5) años de prisión.

No así el de carácter subjetivo atinente al desempeño

personal, familiar o social del sentenciado que permita al

juez deducir seria, fundada y motivadamente que no pondrá

en peligro a la comunidad o evadirá el cumplimiento de la

pena por cuanto:

[…] en autos obra prueba a partir de la cual se puede inferir,

con alta probabilidad, que el sentenciado, dada su inclinación a

desviar la interpretación legítima de la ley, pues su reprochable

actuar se produjo durante un considerable lapso, podría

CUI N° 73001220400020140061802



119

incurrir en conductas que afecten no solamente a la

Administración de Justicia, en su condición de abogado, sino a

la comunidad en la que se desenvuelve por un inadecuado uso

de los conocimientos jurídicos de que dispone. Por lo tanto, su

reclusión domiciliaria no garantizaría el esperado fin preventivo

especial de la pena.

Explicó, también, que conceder el sustitutivo de la pena

privativa de la libertad trasmitiría un mensaje «equivocado e

inconveniente» porque la sociedad no comprendería cómo a un

juez, que debería constituir referente para la comunidad, a

pesar de haber cometido tan grave conducta se le permitiese

«…purgar la pena privativa de la libertad en su domicilio, lo cual, sin

lugar a dudas, generaría desconfianza en el sistema penal y estimularía

la comisión no solo de similares sino de otros delitos».

La denegación de la prisión domiciliaria añadió el

Tribunal, busca contribuir a la prevención general como lo ha

señalado esta Sala en decisión que a ese propósito es

trascrita en extenso151.

Los impugnantes critican la carencia probatoria en

cuanto a que el comportamiento previo del procesado lleve a

inferir que podría afectar a la comunidad pues goza de

reconocimiento social como persona respetable, ha seguido

ejerciendo el cargo de juez en carrera por largos años tras

los hechos y recibido calificaciones satisfactorias por su

desempeño, no ha sido investigado o sancionado y tiene

arraigo familiar, todo lo cual trasciende al ámbito social.

Delimitado el marco de la discusión, lo primero que debe

señalar la Sala es que ciertamente el artículo 38 original del

151 CSJ SP, 06 jun. 2006, rad. 21428.

CUI N° 73001220400020140061802



120

Código Penal deviene aplicable porque estaba vigente al

momento de ocurrencia de los hechos juzgados y las

posteriores reformas legales al instituto restringen su

concesión a las personas procesadas y condenadas por

delitos contra la administración pública, cabe decir, no son

favorables al juez MURCIA ZAPATA.

En ese ámbito, considera la Corte, los argumentos para

negar al prenombrado la prisión domiciliaria no se

muestran idóneos por cuanto no explicita el Tribunal

cuál(es) es (son) la(s) prueba(s) específica(s) que obra(n) en

el proceso que lleva(n) a inferir con «alta probabilidad», que

podría incurrir en conductas similares a las que han sido

objeto de la investigación, máxime que una de las sanciones

impuestas es la pérdida del empleo lo que de suyo deja sin

piso el argumento.

Y aún si tratase de las mismas pruebas que fueron

consideradas y valoradas para estructurar el juicio de

responsabilidad penal, se requiere identificarlas y

evaluarlas con el fin de demostrar la inclinación del

encausado «a desviar la interpretación legítima de la ley», como

estándar de conducta asumida en el ejercicio de la

judicatura, en especial como juez constitucional de tutela.

Por eso es por lo que la Sala ha conceptuado que la

valoración de la gravedad de la conducta punible para fijar

la punición, entre otros aspectos, no debe ser considerada

para valorar el peligro ni el riesgo de evasión. Sobre el

particular, la Sala ha indicado lo siguiente:

CUI N° 73001220400020140061802



121

Con ocasión de ese juicio dentro del factor subjetivo, la

jurisprudencia tiene dicho que la gravedad de la conducta es un aspecto atendible al momento de fijar el quantum de la pena,

con incidencia en el art. 38-1 del C.P., que no debe ser considerado para valorar el peligro ni el riesgo de evasión (cfr. CSJ SP 9 jul. 2014, rad. 43.711 y SP 26 jun. 2019, rad.

47.475). De lo que se trata es de valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena. (CSJ SP2438-2019, 03 jun.

2019, rad. 53651)

En la citada providencia CSJ SP, 9 jul. 2014, rad.

43.711, en lo pertinente se puntualizó:

…desestima la Corte el argumento del Tribunal al negar la prisión domiciliaria, cuando afirmó que dada la calidad de servidora pública de la acusada ésta merecía un tratamiento

más severo por parte de la administración de justicia, frente a infractores de la ley penal que no ostenten dicha condición, pues tal circunstancia es atendible pero al momento de fijar el

quantum punitivo, más no para establecer la viabilidad de sustituir o suspender la ejecución de la pena privativa de la

libertad, pues su procedencia se limita a los aspectos fijados, en lo que se refiere a la prisión domiciliaria, en el artículo 38 del Código Penal, los cuales aluden a la conclusión de que el

procesado no representa peligro para la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción.

A lo anterior se debe agregar que esta Corporación no

desconoce que los eventos de delitos cometidos por

funcionarios de la justicia genera recelo en la comunidad,

por la defraudación de la expectativa social en cuanto se ha

confiado a determinados servidores públicos el correcto

desempeño de la función judicial.

Empero, además de que, como se expresó, la gravedad

de la conducta es un tema que desde la perspectiva de la

función de la pena el legislador resolvió objetiva y

CUI N° 73001220400020140061802



122

normativamente (aún más para los eventos de aplicarse la prohibición del

artículo 68A del Código Penal), con la prisión domiciliaria,

igualmente restrictiva de derechos fundamentales –como la

libertad personal–, también operan las funciones de prevención

especial y reinserción social de la sanción (inciso 2° artículo 4°

ibidem), de manera que no son un patrimonio exclusivo y

único de la pena privativa de la libertad en establecimiento

carcelario.

Tampoco se aviene adecuado a fin de estructurar el

pronóstico de riesgo a la colectividad, aducir que el

procesado podría incurrir en conductas que afecten no solo

a la administración de justicia sino de manera

indiscriminada a toda la comunidad haciendo uso

inadecuado de su formación profesional como abogado,

porque tal argumentación no está asociada al «desempeño

personal, familiar o social» antecedente o concomitante a la

ejecución ilícita, sino a una actividad que estaría, de por sí,

restringida con la reclusión en el sitio de residencia del

procesado.

Al margen de la calidad de funcionario judicial que

para el tiempo de los hechos ostentaba MARCO FIDEL

MURCIA ZAPATA, no se ha probado alguna otra conducta

irregular en su desempeño al servicio de la Rama Judicial,

siendo esta la primera vez que afronta una censura penal;

ha tenido lugar de trabajo público conocido, inicialmente en

el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) y luego

en el Juzgado 8° Penal del Circuito de Ibagué; siempre fue

CUI N° 73001220400020140061802



123

posible su ubicación y cuando se le requirió en el curso de

las diligencias atendió los llamados de la justicia.

Acorde con lo expuesto, la Sala concluye que el

desempeño personal, laboral, familiar y social del

incriminado permiten deducir seria, fundada y

motivadamente que no colocará en peligro al conglomerado

social, ni evadirá la efectividad de la pena por lo que la Sala

revocará parcialmente el fallo impugnado y concederá a

MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA la prisión domiciliaria.

Por tanto, deberá previamente actualizar la dirección

de su domicilio, prestar caución en cuantía de cinco (5)

salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir

acta en que se comprometa a cumplir las obligaciones del

numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, surtido lo

cual y por intermedio del Instituto Penitenciario y

Carcelario - INPEC se procederá de conformidad con las

funciones de control y vigilancia de la sanción.

Se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior

de Ibagué para los trámites inherentes a lo dispuesto en

precedencia.

2.6. Indemnización de perjuicios

El artículo 45 de la Ley 600 de 2000 consagra que la

acción civil «…podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del

proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas

perjudicadas…», lo que podrá hacerse mediante la

constitución en parte civil y la presentación de demanda

CUI N° 73001220400020140061802



124

que contenga, entre otras cosas: i) la relación de los hechos

generadores de los daños y perjuicios cuya indemnización

se reclama; ii) la estimación de la cuantía de esta; iii) las

medidas pretendidas para el restablecimiento del derecho

afectado, cuando ello sea posible; iv) los fundamentos

jurídicos y las pruebas que se pretenda hacer valer con el

fin de acreditar el monto de los daños sufridos, con sujeción

a las reglas prescritas en el Código de Procedimiento Civil,

en la actualidad Código General del Proceso.

El artículo 56 de la codificación procesal penal,

consagra que en «…todo proceso penal en que se haya demostrado

la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez

procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y

en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con

la conducta punible», de donde surge imperativa la

demostración del daño a través de la práctica o aducción de

las pruebas conducentes y pertinentes en el caso dado.

En el presente se encuentra que, a raíz de la

investigación adelantada en contra de MARCO FIDEL

MURCIA ZAPATA, la Caja Nacional de Previsión Social -

CAJANAL EICE EN LIQUDACIÓN estuvo atenta a su trámite

en esa instancia y en la fase de juzgamiento, la Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP,

que asumió algunas funciones a cargo de aquella, presentó

a través de apoderado demanda de parte civil152 que fue

admitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué,

152 Cuaderno de parte civil en la causa, folio 1 y ss.

CUI N° 73001220400020140061802



125

con auto de agosto 27 de 2015153, por satisfacer los

requisitos legales esenciales, no sin antes destacar que los

perjuicios reclamados no fueron cuantificados como

tampoco se aportó prueba de ellos en el libelo.

Después la representación de la UGPP entregó un

documento elaborado por un analista del Grupo Penal de la

Subdirección Jurídica Pensiones de la UGPP, junto con un

disco compacto, que indicó contentivos de los perjuicios

causados y pedía en tal calidad fueran tenidos como prueba

de los daños y perjuicios derivados de los hechos punibles

investigados154. De estos ordenó el a quo dar traslado a las

partes para ejercer los derechos de contradicción y

defensa155.

La orden se cumplió y en respuesta el procesado

MURCIA ZAPATA manifestó oponerse a los perjuicios

reclamados porque los fallos de tutela que profirió quedaron

condicionados a que CAJANAL realizara la verificación de

los requisitos legales por los interesados, antes de expedir

los actos administrativos de reconocimiento de las

pensiones gracia y reliquidaciones pensionales ordenadas;

de manera que era responsabilidad de la entidad, no suya

como juez fallador, haberlas reconocido en las cantidades

respectivas a los accionantes156.

153 Ídem, folios 138 a 141. 154 Ídem, folios 158 a 166. 155 Ídem, folio 168, auto de octubre 26 de 2015. 156 Ídem, folio 178.

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Posteriormente, el 17 de agosto de 2017, diferente

apoderada de la UGPP allegó otro documento de similar

factura que el anterior e informó que contenía la tasación

de perjuicios emitida por la institución157, a través de la

dependencia mencionada, sobre el cual el Tribunal dijo se

pronunciaría en su debida oportunidad.

En la sentencia apelada se dedicó el capítulo

denominado «Perjuicios» a la revisión de la solicitud de

condena por los daños que ocasionó el procesado con las

decisiones de tutela ya conocidas, señalando que la

información contenida en los mentados documentos,

escritos y digital, no constituyen prueba de tales perjuicios

en el orden material porque apenas relacionan datos como

los nombres de los accionantes, sus números de

documentos de identidad y frente a estos algunas

cantidades cuya sumatoria asciende, en los que fueron

presentados el 16 de septiembre de 2015, a

$5.750.531.792°°; mientras que en el entregado el 15 de

agosto de 2017, la cantidad es $7.269.233.093.

De estas cifras, expresó el Tribunal, no se aportó algún

elemento de prueba que corrobore o soporte que en realidad

fueron pagadas por la parte demandante, lo que no

significa, se aclaró, que con el cumplimiento a los dieciséis

(16) fallos de tutela proferidos por el juez MURCIA ZAPATA

no se hayan causado perjuicios materiales, sino que no se

determinó el pago hecho a los beneficiados con las órdenes

impartidas. 157 Ídem, folios 201 a 208.

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127

Frente a lo considerado la parte civil plantea

inconformidad basada en que se debe aplicar la presunción

de legalidad de las actuaciones de la administración

pública, para el caso representadas en los reportes que

elaboró personal de la UGPP, entidad adscrita al Ministerio

de Hacienda, cuyo alcance probatorio define el artículo 257

del Código General del Proceso. Y, añade, porque se

discriminan con precisión las cantidades de dinero y las

personas a las que se pagó de acuerdo con lo ordenado por

el juez MURCIA ZAPATA, sin que se pueda pedir soporte

adicional porque se contraría lo previsto en los artículos

269 a 271 ídem.

De la revisión de los aludidos elementos, la Sala

concluye el acierto del fallo del a quo, porque con los

reportes inscritos en los documentos elaborados por

Myriam Soraya Useche en calidad de Analista del Grupo

Penal de la Subdirección Jurídica Pensiones de la UGPP,

ambos, no se demuestra que se hayan realizado erogaciones

por CAJANAL o la propia UGPP en las cantidades

totalizadas.

Lo que se lee es una relación que empieza con la

numeración de expediente de tutela seguida de columnas

en que se incluyen nombres del «TUTELANTE», números de

sus cédulas de ciudadanía y distintas cifras bajo los rubros

«VALOR PAGADO» y «VALOR INDEXADO»; en algunas de dichas

relaciones, no en todas, luego de los nombres de las

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personas concernidas, aparecen columnas tituladas «IPC

FINAL» e «IPC INICIAL» y otras que no tiene denominación.

Analizado el disco compacto que acompaña al primer

informe entregado por la representación judicial de la

UGPP, la conclusión a que se llega es igual pues tiene

dieciocho (18) archivos de tablas de datos elaboradas en

formato Excel con diversos rótulos que enlistan nombres,

documentos de identidad, periodos, valores devengados,

descuentos, valores netos, número y fecha de resolución,

estado actual y anterior, devoluciones y otros datos con

números de referencia que no permiten identificar a que

corresponden.

La constatación del contenido material de los

documentos que aportó la parte civil conduce a concluir,

como dedujo el juzgador colegiado, que no se cumplió con la

carga de demostrar de forma fidedigna si se han pagado las

cantidades reclamadas a título de perjuicios materiales

habida cuenta que se carece de acreditación certera de cuál

de las entidades realizó o ha realizado los pagos

prestacionales, CAJANAL o la UGPP; por qué medio o canal,

bancario o financiero; qué personas los han recibido y en

qué fechas, entre otros tópicos carentes de explicación.

Estas falencias surgen palmarias de la detenida

lectura de la documentación aportada que no registra cuál

es la fuente de la que se obtuvieron los datos comentados,

dígase, si proceden de archivos físicos, digitales o de otra

especie que llevaba CAJANAL o resguarda la UGPP, ni

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menos aún dónde y cómo se conservan o quién y en qué

condiciones participó de la revisión y recolección

documental.

Entonces, contra lo que alega la parte civil, no se pone

en duda la presumida autenticidad de documentos públicos

otorgados por una funcionaria de esa categoría, ni se están

tachando por falsos los aportados al proceso, sino que se

concluye la insuficiencia que tienen para probar las

pretensiones de la víctima reconocida.

Corolario de lo expuesto, se confirmará la sentencia en

cuanto ha sido materia de la apelación interpuesta por la

representante de la parte civil.

3. Como quiera que contra esta providencia no procede

recurso alguno, por Secretaría se dispondrá lo necesario para

proveer a su inmediato cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

administrando justicia en nombre la República y por

autoridad de la ley,

R E S U E L V E

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de julio de

2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que

condenó a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como autor

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penalmente responsable del delito de prevaricato por

acción, en concurso homogéneo y sucesivo.

2. REVOCAR el numeral Cuarto de la sentencia

impugnada, con el único objeto de conceder a MARCO FIDEL

MURCIA ZAPATA la prisión domiciliaria en los términos y

condiciones señalados en la parte motiva.

3. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Procédase por Secretaría a su inmediato cumplimiento.

4. Devolver el proceso al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase.

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Magistrado

JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO

Conjuez

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132

PAULA CADAVID LONDOÑO

Conjuez

ALFONSO DAZA GONZÁLEZ

Conjuez

YESID REYES ALVARADO

Conjuez

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133

EXCUSA JUSTIFICADA

WILLIAM FERNANDO TORRES TOPAGA

Conjuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente …

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