RECONOCIMIENTO DEL SUBSISTEMA...

RECONOCIMIENTO DEL SUBSISTEMALATINOAMERICANO, INTERPRETACIÓN

SISTEMÁTICA Y UNIFICACIÓNDEL DERECHO*

Sandro Schipani**

* Texto de la Conferencia presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.** Profesor Ordinario de Derecho Romano, Università degli Studi di Roma “La Sapienza”. Miembro

correspondiente extranjero (Italia) de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.

SUMARIO

1. LA FORMACIÓN DEL SISTEMA DEL DERECHO ROMANO. 2. LA FORMACIÓN DEL SUB-SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO. 3. EL UNIVERSALISMO DEL SISTEMA JURÍDICO ROMANISTA; ASÍ COMO, LA TRADUCCIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVILES DE BELLO Y DE VÉLEZ SARSFIELD EN CHINO. 4. EL RECONOCIMIENTO DEL SISTEMA Y LA INTERPRE-TACIÓN SISTEMÁTICA EN SENTIDO PROPIO Y PLENO, CON ESPECIAL ATENCIÓN A LOS PROBLEMAS DE LA ARMONIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 149 – JULIO-DICIEMBRE 2010Páginas: 413-430 ISSN: 0798-1457

Con el presente trabajo, deseo entablar un diálogo sobre el sistema jurídico latinoamericano y los principios generales del derecho.

En esta oportunidad, se enfrentarán cuatro argumentos: 1) la formación del sistema del derecho romano; 2) la formación del subsistema jurídico latinoamericano; 3) el universalismo del sistema jurídico romanista; así como,latraduccióndelosCódigoscivilesdeBelloydeVélezSarsfielden chino; y, 4) el reconocimiento del sistema y la interpretación sistemáti-ca en sentido propio y pleno, con especial atención a los problemas de la armonizaciónyunificacióndelderecho.

1. LA FORMACIóN DEL SISTEMA DE DERECHO ROMANO

A. El complejo de la experiencia jurídica que se desarrolla a partir de lafundacióndeRomahastalacodificaciónrealizadaporJustinianoyporsus juristas concibe, desde los tiempos más remotos, a Júpiter (Iuppiter) sea en el vértice y en el origen del ordenamiento de la ciudad (civitas), sea comouna‘existenciainterétnica’,quecustodialosmulta iura communia –según la expresión que sería sucesivamente empleada por Cicerón, en la cual iura en plural denota simultáneamente un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo una noción que hoy en día carece de equivalente en las lenguas neolatinas– es decir, los derechos comunes existentes entre los Romanos y, virtualmente, entre todos los demás pueblos. Esto incluye la paz con la divinidad y, por lo tanto, la dimensión religiosa del Sistema e implica que el Sistema jurídico de derecho romano se encontraba, desde siempre, abierto a todos los hombres.

Dentro de dicho complejo, adquiere forma el denominado ius Quiritium –que, sucesivamente, constituirá el ius civile– tendiente a regular, en sus orígenes,lasrelacionesentrequienesfueroncompañeros(Quirites) en la

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delimitación y fundación de la urbs1, esto es, en la constitución de la civi-tas(términoque,porunlado,serefierealaciudadaníacomoconjuntodeciudadanos y como cualidad subjetiva y, por el otro lado, a la comunidad política).

La ampliación de las relaciones con hombres de otros pueblos se funda-menta en la fides que preside tanto el cumplimiento de actos, perfeccionados en un primer momento con base a una publica fides, como la solución de las controversias que podrían suscitarse: fides / fe en el magistrado (praetor peregrinus) a quien se sometían las partes para que dictara la regla aplicable al caso; tutelando, especialmente, la buena fe. Sucesivamente, al derecho quequedoplasmadoselereconociólacalificacióndeius gentium.

Por otra parte, la búsqueda de las bases del derecho, y eventualmente las críticas a aquel que fuera producido en respuesta a las ‘necesidades hu-manas’,consagróconceptoscomoprincipia iuris (principios del derecho) y ius naturale (derecho natural).

De esta manera, nos enfrentamos a una pluralidad de complejos de normas (es decir, frente a muchos derechos comunes: derecho civil, derecho de gentes, derecho natural y principios del derecho) pero también a una pluralidad de fuentes de producción (el elenco de las mismas es notorio: naturaleza, razón natural y, posteriormente, ley, plebiscito, senadoconsul-to, constitución del príncipe, edicto del pretor, opiniones de los juristas y costumbre)2. Esta pluralidad también podía engendrar una relación dialécticaquesemanifiesta,deformaexpresa,enlasrelacionesentrelanaturaleza y la razón natural, a propósito de la libertad y de la esclavitud, en las relaciones entre lex y ius, en la intervención del magistrado (visto que el ius honorarium podía servir para coadyuvar, suplir o corregir al derecho civil) y en la elaboración del derecho por parte de la ciencia jurídica (ius controversum). Además, dicha pluralidad se evidencia en la designación al plural iura populi Romani.

B.Desdelaedadmonárquica,vemosflorecerenestapluralidaddeiura (derechos) del pueblo romano una tendencia a su reconducción hacia un orden unitario. Frente a la pluralidad de leyes regias, el jurista las recoge in unum, donde la unidad no es sólo un único archivo cronológicamente

1 D. 50,16,239,6: Urbs ab urbo appellata est; urbare est, aratro definire. [Se denomina Urbs (ciudad), de urbum (esteva = parte de la cual se aferra el arado); urbanizar es deslindar con el arado].

2 Gai. 1,1-7; J. 1,2; D. 1,1,7; D. 1,2,2,12.

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ordenado3. Posteriormente, llegamos a la unificaciónde normas en lasleyes de las XII Tablas. En la edad siguiente (siglo I a.C.), los enormes desarrollos que experimenta el derecho fueron reconducidos, en primer lugar, por Quinto Mucio y, sucesivamente, por otros juristas a una unidad caracterizada por el rigor metodológico y por el esfuerzo de elaborar gé-neros y especies (generatim)4, lo cual se puso al servicio del papel que los juristas están llamados a cumplir: reunir el derecho, mejorándolo coti-dianamente5. Mientras Cicerón indica el objetivo de ius in artem redigere, es decir, reconducir el derecho a una exposición según criterios de género y especie6;apartirdeAufidioNamusayAlfenoVaro(pocomásdeunageneración más jóvenes que Quinto Mucio), se elabora el género literario de los Digesta (obras ordenadas)7,delcualse‘apropiarán’losjuristasdeJustiniano. En los textos justinianeos encontramos, junto a éste digerere, el términogriego‘sistema’8. Observamos, entonces, completarse el proceso deautocomprensióndelderechoromanocomo‘Sistema’,quetendrágrandesarrollo en la edad moderna.

Por otra parte, la propensión hacia un orden unitario se sirve del so-porte “código”–definitivamente incorporado al discurso jurídico–que,con respecto a la anterior forma de soporte “rollo” (o “volumen”), presenta mayor facilidad para su consulta (en las diversas partes que lo integran) y para establecer enlaces o conexiones entre los diversos puntos de la misma unidad textual material. Al aprovecharse del soporte, se crea una fuente de derecho en la que concurren las otras dos fuentes preexistentes: la ley y la ciencia jurídica. Esto sin excluir la costumbre9 y, de manera abierta, abarcando los desarrollos posteriores: las Novelas constituciones, etc.

Por último, la referida tendencia también se vale de la locución ius Romanum et commune, perfeccionándola y transformándola en ius Ro-manum commune,queunificaconceptualmenteaquellapluralidaddeiura aún vigente y de la que se prevé una interpretación armónica, coherente, sincontradiccionesy,endefinitiva,sistemática.

3 D. 1,2,2,2.4 D. 1,2,2,41.5 D. 1,2,2,13.6 Cicerón, De oratore 1,42,187 ss.7 D. 1,2,2,44; D. 28,1,25; etc.8 Const. Tanta-Dédoken 7.9 J. 1,2,9; D. 1,3,32 ss.; C. 8,52. (Se prescinde del ius honorarium. Si bien el examen de esta omisión es

importante, se hace imposible analizarla en esta sede).

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C. Este Derecho, elaborado por los hombres, en función de todos los hombresydesupazconladivinidad–yenconstanteunificación–tiendeaextender la garantía de la igualdad de trato a todos los hombres (aequitas), mediante la eliminación de algunas divisiones como la de ciudadanos y extranjeros y, potencialmente, aquella entre libres y esclavos. El derecho, quefueradefinidoporCelsocomo“artedelobuenoyequitativo”(ars boni et aequi)–nocióndelaqueseadueñóJustinianoysusjuristasparasuscódigos10–, puede ser entendido correctamente como “sistema de lo bueno y de lo equitativo”, tal como lo ha propuesto el jurista italiano Riccobono.

D. Sucesivamente, este “Sistema de derecho romano” distingue su existencia y su vigencia de su gobierno por parte de instituciones encargadas de hacerlo efectivo. Este aspecto es de primordial relevancia11 aunque no sereflejanecesariamenteenlaexistenciayvigenciadelmismo.Dehecho,esta distinción es indispensable para entender correctamente la problemática planteada tanto en el período de formación del Sistema de derecho romano, con relación a la pluralidad de pueblos y de iura civilia12; así como, con respecto al surgimiento y expansión del Romanum imperium (al que me he referido brevemente), como en las etapas sucesivas e incluso hoy en día en presencia de ordenamientos estatales fundados sobre el referido Sistema.

F. Por último, es conveniente aclarar que no todos los complejos de experiencia jurídica se configuran como “Sistemas”; aunque nosotros,partiendo del enfoque de un derecho elaborado como sistema y en el marcodeunacultura“científica”quepropendeinclusoalaelaboración‘sistemática’delarealidadsocialydelosordenamientos,propendamosa“prestar” a otras experiencias jurídicas éste punto de vista que es propio de nuestro Derecho.

2. LA FORMACIóN DEL SUBSISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

A.Esimposiblereseñar,enestasede, lasvicisitudesdelRomanum imperium y de su derecho con posterioridad a Justiniano. A título ejem-

10 D. 1,1,1 pr.11 D. 1,2,2,13.12 J. 1,2,2; D. 1,3,32 pr.

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plificativo,esposiblemencionar:enOriente,lacontinuidad,despuésde“Constantinopla Nueva Roma”, con “Moscú Tercera Roma” en edad mo-derna;y,enOccidente,larelaciónconelSumoPontíficeenlaVetus Roma (Romaantigua),lacoronacióndeCarloMagno,el‘redescubrimiento’dela obra de Justiniano y la Universidad de Bolonia con el sucesivo desarro-llo de las Universidades, la traslatio imperii de Graecis in Germanos (la transferencia del imperio de los griegos a los alemanes), la contraposición entre las instituciones feudales y el sistema del derecho romano.

Podemosconsiderarquelosgrandesdescubrimientosgeográficosylaconfiguracióndeunasociedadenlaque“nuncaseocultaelsol”(enrefe-renciaalaexpresióndeCarlosV,quienafirmóqueensuimperionuncase oculta el sol) abren una etapa de grandes revoluciones en la historia del sistema del derecho romano; en cuyo curso, con la superación de la forma-ción social feudal y de la conexa contraposición entre feudalismo y derecho romano imperial, se llega a la Revolución francesa, a la Revolución por la independencia en América Latina, a la Revolución rusa de 1917 y a la instauración de la República Popular China en 1949, así como al desarrollo deunperíodocaracterizadoporlacodificaciónmoderna(manifestadatantoen códigos como en Constituciones).

Este período se caracteriza por una gran continuidad y, al mismo tiempo, por una gran innovación, siendo la obra de los juristas su columna vertebral (juristas y nómoi [compilaciones de leyes y comentarios jurisprudenciales] de la tradición oriental, glosadores, comentadores, canonistas, humanistas, representantesdelaSegundaescolásticaespañola,delusus modernus pan-dectorum y de la Escuela del derecho natural). Empero si fuera necesario, simplificandoalmáximoelanálisis,indicarunelementoconstanteenesteamplio desarrollo; indudablemente, el mismo sería el permanente retorno al Corpus Iuris Civilis. De hecho, cada nuevo movimiento interpretativo regresa a los códigos de Justiniano y de sus juristas, tomando en cuenta los nuevos aportes pero partiendo siempre de aquel Corpus abierto –como previamenteseñalado–alosdesarrollosposterioresycapazdeconferirlesunidad a los mismos.

B. “La mayor cosa después de la creación del mundo, sacando la en-carnación y muerte de quien lo creó, es el descubrimiento de las Indias”. Si concentramos nuestra atención en estos términos con los que López de Gómara,dirigiéndoseaCarlosV,calificóeldescubrimientodeAmérica,o en el valor de la expresión Mundus Novus, podríamos darnos cuenta de

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la percepción que, en ese momento histórico, se tenía (de la dimensión) de la innovación que tal descubrimiento suponía para el Sistema de Derecho romano.

LaSegundaEscolásticaespañolaafrontaestainnovacióndesarrollandoaquella parte del derecho romano común que es la más directa expresión de la naturaleza y de la ratio, es decir, el derecho de gentes y el derecho natural,acentuandoelempleodelosresultadosarrojadosporlareflexiónfilosófica dematriz aristotélico–tomista.Dicho desarrollo, sustentadopor el derecho canónico (Bula papal Sublimis Deus de 1537), se traduce en la prohibición de reducir a esclavitud a los hombres que, en el Nuevo Mundo,sondueñosdesuscosas(R.P,Madrid,el2deagostode1530ycap. 20-25 de las Leyes nuevas de Indias de 1542). Esta prohibición, sin embargo, no logra impedir graves y numerosos abusos ni el ingreso de esclavos traídos desde el Viejo Mundo; no obstante, coloca las bases de una sociedad que posteriormente renueva la conciencia del nexo entre res publica, independencia y eliminación de la esclavitud (carácter unitario de la libertas como opuesta a regnum, a dominatio, a servitus). Este desarro-lloestuvoacompañadoporlasdisposiciones(1530y1555),dictadasporCarlos V, sobre el respeto de las “costumbres y las formas de vivir de los indios” (Recopilación de Indias 2,1,4; 5,2,22), fuerte expresión de la visión de Imperio atento a la pluralidad de pueblos y al valor de la costumbre. Asimismo,fueacompañadaporlaelaboracióndeladoctrinadelas“dosrepúblicas”,delosindígenasydelosespañoles(InstrucciónaCañetede1556). Ulteriormente, la idea del “Quinto Imperio” del jesuita portugués Padre Antonio Vieira (1608-1697), entre derecho y profecía, abre el cami-no a la idea de la “Roma Americana”, anticipada por José de Silva Lisboa durante la época de la independencia.

Con posterioridad, la presencia del Sistema del derecho romano co-dificado se alimentade las inmigraciones (principalmentede españolesy portugueses) ; a través de las cuales se cumple, entre los siglos XVI y XVIII, una “transfusión” del mismo y de la tradición ibérica (castellana y lusitana):setransfierenlasSietePartidas,sefundanlasUniversidades(SanMarcosdeLimayMéxicoen1551),losbarcosespañolestransportarona las Indias bibliotecas enteras de derecho romano común y de derecho regio e, incluso, algunas obras fundamentales fueron impresas en Améri-ca. Del barroco americano, heredero de una temprana superación de las institucionesfeudales,sedesarrollólacienciajurídicaindiana,flanqueada

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por una fuerte intervención de un legislador lejano, cuyas disposiciones nopodíansersiempre‘acatadas’yqueeljuristatienequesabervalorar(recurso de suplicación: la ley se obedece, pero no se cumple), y de un ejerciciode la jurisdicciónconvérticescentralizadosyunificados.Estaciencia(hagoreferenciaajuristascomoHeviaBolaños,1570-1623,J.deSolórzano Pereira, 1575-1655 y F. J. de Gamboa, 1717-1794; a los cuales, podríanañadirsetratadistasydecisionistasportugueses,cuyosescritosseproyectaronenelterritoriobrasileño,comenzandoporA.Valasco,1526-1593, F. de Caldas Pereira de Castro, 1543-1597 y A. da Gama Pereira, 1520-1595) se sirvió del método y de las soluciones de los juristas romanos para orientar la convivencia de esa nueva realidad de pueblos en aquellos grandes e inimaginables espacios que, por primera vez, son concebidos en modoarticuladoperounificadosporelSistemadederechoromano.

Estaunificación,ylacapacidaddeinstaurarundiálogointegradorconlarealidaddeotrospueblosydeunaespecíficaregión,incidenenelSis-temayproducelaestructuracióndeun‘Subsistema’,cuyascaracterísticassemanifiestanprogresivamenteenconexiónconelreconocimientodelaidentidad de América Latina.

C. La relectura de los códigos de Justiniano, y de sus posteriores desa-rrollos, está en la base de esa manera de apropiarse del derecho romano que se renueva en América Latina con la Revolución por su independencia: los ‘códigosdelatransfusióndelderechoromanoydelaindependencia’,quese inician con el de Haití/República Dominicana (1825) y, especialmente, con el de Bolivia (1831) –respecto a los que el Code Napoléon actúa como intermediario de las obras de Justiniano– ya evidencian en el Código de Perú de 1852 su fundamentación en su propia relectura de los Códigos de Justiniano y de la entera tradición del derecho romano común de América Latina, a la par de las conocidas relecturas contemporáneas europeas. Esta tendencia se incrementa en las obras de A. Bello (Cc. de Chile de 1856), A. Teixeira de Freitas (Consolidação das Leis Civis de 1858 y Esbôço de 1860-1865),D.VélezSarsfield(Cc. de Argentina de 1871) y se concluye con la obra de C. Bevilaqua (Cc. de Brasil de 1917). En estos códigos, que porhaberrealizadosupropiarelecturadelDerechoromanohecalificadocomo‘códigosdelatransfusióndelderechoromanoydelaindependencia’,selograpreservarmejor–queenloseuropeos–launificacióndelacon-sideración jurídica de base de la persona, conservándose la tutela romana de esta última a partir de la concepción y desplegándose, en la forma más

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amplia, la adquisición y goce de los derechos previstos en dichos códigos a todos los hombres, sin diferenciar entre ciudadanos y extranjeros y sin exigir condiciones de reciprocidad, es decir, en una óptica abiertamente uni-versal. La relectura de los textos antiguos se encuentra emblemáticamente representada en las Notas de Vélez a su código; las cuales fueron incluidas, porencargooficialdelGobierno,juntoconelarticuladodeltextoenlasedicionesoficiales.Porotraparte,dicharelecturasevinculadeformasig-nificativaconlasUniversidades–apartirdelareformadelaUniversidaddeChile realizada por A. Bello– que colocan al centro de interés la formación delabogado,expertoenla‘lenguacomún’porlarenovadaconvivenciadentro del Continente, considerado como “República de Repúblicas” (S. Bolívar) que, sin embargo, fatiga en encontrar su propia forma. De esta forma,madura laafirmaciónde la romanidadde“nuestroderecho”(A.Teixeira de Freitas), de un mos Latinoamericanus iura legendi et docendi caracterizadoporundestacadouniversalismoyunadefinitivamaneradeadueñarse–cual‘RomaAmericana’,comoheanticipado–delSistemadederechoromanoensuunidad,especificidad,capacidadderesistenciayporsu propia contribución al desarrollo del Sistema.

D. En las décadas inmediatamente siguientes, a dicha madurez político-institucional-cultural alcanzada por la Región se suma, gracias a la obra delbrasileñoClóvisBeviláqua,elreconocimientodelaespecificidaddelSubsistema jurídico latinoamericano respecto al Sistema jurídico romanista (enelqueestácomprendido);especificidadvinculadaasumás intensoromanismo13.Sucesivamente,esteenfoquecientíficofueadoptadoporlacienciajurídicamáscalificadadelsigloXX, tanto latinoamericana (entre los que puede citarse a los argentinos E. Martinez Paz y Manuel Laquis, al peruano Carlos Fernández Sessarego, al colombiano Fernando Hinestrosa, al chileno A. Guzmán Brito, etc.) como europea (F.W. von Rauchthaupt, P. Catalano, H. Eichler y quien les habla, entre otros). Esta perspectiva permite superar el ‘eurocentrismo’ cultural y reconoce la pluralidaddelospueblosydesuselaboracionescientíficas,delasqueseenriqueceelSistema jurídico romanista.

Considero necesario destacar que esta perspectiva se encuentra vin-culada con la referida distinción entre Sistema y ordenamientos; a través

13 C. BEVILAQUA, Resumo das Licções de Legislação comparada sobre o direito privado, Bahía, 2ª ed., 1897.

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deloscuales,elprimeroadquiereefectividad.Estadistinciónnoserefieredirectamente a los diversos ordenamientos estatales, que se intentan agrupar en‘familias’,oconbasealassimilitudesdesusnormas,oenatenciónasu‘estilo’,oporelreconocimientode‘modelos’comunes;sinoque,seconcentra en sus elementos estructurales, tomando en cuenta la realidad históricayculturaldelmismo.Enelesfuerzodeespecificarese‘romanismomásintenso’delderecholatinoamericano,quefuerapuestodemanifiestopor C. Beviláqua, y con base a la bibliografía existente, se puede enumerar los siguientes aspectos: a) el Subsistema jurídico latinoamericano esmásfiel a la concreta y

abierta concepción romana de hombre y, en esta perspectiva, desarrolla –comofuepreviamenteseñalado–tantolaprohibicióndeesclavituddelosindígenascomolaafirmacióndelgoce(general)delosderechostutelados por los Códigos civiles por todos los hombres sean estos ciudadanos o extranjeros o personas por nacer;

b) el Subsistema jurídico latinoamericano desarrolla la relación entre Códigos y Sistema mediante el reenvío a los principios generales del derecho, que no aíslan los códigos de la interpretación e integración orientadas por el Sistema (éste aspecto será tratado posteriormente);

c) en el Subsistema jurídico latinoamericano, existe el fermento de un constitucionalismo latino que contribuye al desarrollo de un derecho público latino rico de tensiones entre diferentes elementos, tales como: la concepción de pueblo, ciudadanía latinoamericana, municipios, co-munidades y universidades, las cuales se encuentran en una posición dialéctica respecto a la hegemonía de la concepción del Estado abso-luto-territorial-nacional y, además, está abierta a fermentos de elevado significadodemocráticorespectoaldominiodelatecnoestructura;

d) en el Subsistema jurídico latinoamericano, está presente una viva pro-blemática de apertura respecto a las instituciones indígenas de origen precolombino;

e) en el Subsistema latinoamericano, (la disciplina de) algunos sectores del derecho poseen una concreta posibilidad de armonización y/o unificación, con respecto a los diversos ordenamientos, que se hatraducidoenlaoriginalformadelos‘Códigosmodelo’(sobreloque,sucesivamente, me referiré con mayores detalles);

f) por último, en materia del derecho de las obligaciones y, de forma más específica,conrelaciónalosprincipiosconformealoscualesdebe

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ser regulada la deuda internacional y, especialmente, la prohibición de usura; el Subsistema jurídico latinoamericano, con la doctrina Drago y ahora con la propuesta de reconocimiento de dichos principios por partedelaCorteInternacionaldeJusticia,manifiestalapermanentevitalidad del universalismo del derecho romano del que deriva.

3. EL UNIVERSALISMO DEL SISTEMA JURÍDICO ROMANISTA Y LA TRADUCCIóN AL CHINO DE LOS CóDIGOS CIVILES DE BELLO Y DE VÉLEZ SÁRSFIELD

A. El sistema jurídico romanista (integrado por la pluralidad de iura populi Romani y ius Romanum comune): articulado y unitario, ley y ciencia jurídicaconsuscontroversias,codificadoyabiertoalacostumbre,constitui-doporloshombresyparaloshombres,resulta‘transferido’,‘transfundido’con los mismos hombres, con sus libros y códigos; y, termina siendo ‘aco-gido’,‘apropiadoohechopropio’;‘integra’,anivelesdeunidadsuperior,aportesdiversosentresíylosasumeenunaópticauniversal;‘resiste’alasinstituciones que contradicen sus propios principios; selecciona, elabora y‘unifica’conceptos,principios,institucionesynormasqueconstituyen‘patrimoniocomúndelahumanidad’.

Ciertamente, sería interesante referirnos a estas diversas dinámicas de la historia del sistema romanista, incluso con relación a otras experiencias, pero ello escapa del alcance del presente trabajo.

B. A pesar de ello, mencionaré brevemente el intercambio que se ha iniciado entre el Subsistema jurídico latinoamericano y el ordenamiento jurídico chino. De hecho, la reciente traducción y publicación en China del Código civil argentino; así como, la anterior traducción y publicación del Código de Andrés Bello –ambas traducciones realizadas por el Profesor Xu Diyu– representan, en mi opinión, hechos sumamente relevantes.

Si bien, el contacto entre Xu Diyu y el Derecho latinoamericano surgió de un proyecto que fuera concebido en Pekín en 1994 con ocasión del I Congresode“Derechoromano.Derechochino.Codificacióndelderechocivil en China”, organizado por quien escribe con algunos colegas de la Universidad de Ciencias Políticas y Derecho de la China; la elaboración de las traducciones, en cambio, son deudoras de la colaboración del colega co-lombiano F. Hinestrosa (Rector de la Universidad Externado de Colombia),

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enloquerefierealCódigodeAndrésBello(que,comoesnotoriamenteconocido, rige en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador), y del colega argentino N. Rinaldi (de la UBA), en lo que concierne al Código civil de VélezSárfield.Cabedestacarqueestastraduccionesnosolorepresentanuna instancia de intercambio cultural sino que, además, son relevantes desde el punto de vista jurídico de la construcción de un ‘sistema común dereferencia’.

C. Como es notorio, en 1902, China decidió abrirse a los derechos occidentales y, a tal efecto, los juristas chinos Shen Jiaben y Wu Tingfang fueronenviadosaInglaterra,AméricadelNorte,EspañayPerúparaqueadquirieran conocimiento de los derechos de dichos países. A su regreso, Wu Tingfang fue nombrado Ministro para la revisión de las leyes. Desde entonces,loscontactoscientíficossemultiplicaronyChinaseorientóhacialarecepcióndelSistemadederechoromano,prefiriéndoloalsistemadecommon law. Con anterioridad a China, Japón había tomado una decisión análoga: en 1898, entró en vigencia su Código civil que incorpora el or-denamiento japonés a aquellos países que conforman el Sistema jurídico romanistaodederechocodificado.Duranteelprocesoderecepción,JapónfuefuertementeinfluenciadoporlacienciajurídicafrancesayporelPan-dectismo alemán; los cuales, a su vez, estaban arraigadas en los Códigos justinianeos y fueron respectivamente autores del Código Napoleón (1804) y del Código civil alemán (1900). Ciertamente, estos tres puntos de refe-rencia(francés,alemányjaponés)influyeronenlaelecciónrealizadaporChina. Sin embargo, considero que también deben ser reconocidos otros motivos‘endógenos’,seanesosinternosaChina,seanpropiosdeSistemadelderechoromanoensuconjuntoconprescindenciadesusespecíficasconcretizaciones en las precitadas experiencias jurídicas.

Un primer proyecto de Código civil fue elaborado en 1908. Sin em-bargo, dicho proyecto no fue aprobado en virtud de la crisis del Imperio que, en 1911, conllevó a la instauración de la República nacionalista, la cual sancionó el primer Código civil chino en 1931. Empero este Código no penetró en la sociedad debido a la guerra promovida por Japón y a la gran Revolución que, en 1949, desemboca en la instauración de la Repú-blica Popular China (Cabe destacar que el Código de 1931 se encuentra actualmente en vigencia en Taiwán). La Universidad, que fuera creada en 1904, preveía en su seno la Facultad de Derecho, y se vuelve nuevamente el motor del desarrollo de la ciencia jurídica.

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La República Popular China conservó su propensión hacia el Sistema dederechoromano,que,además,fueinfluenciadaporlaconcreción–encurso– de este Sistema en los países socialistas; siendo Moscú, en este sentido, un modelo a seguir. Con posterioridad al período de la ‘revolu-cióncultural’ydeldenominado‘nihilismojurídico’(1958-1977),Chinase propone construir un nuevo ordenamiento jurídico que intente conciliar, enmodooriginal,lasgarantíassocialesconlaeconomíademercado,ratifi-candodefinitivamentesuorientaciónhaciaelSistemadederechoromano.Para alcanzar ese objetivo, China se propusó elaborar un Código civil, a tal finseredactaron–enunprimermomento–leyesrelativasadeterminadossectoresespecíficosquedeberánconfluirenelCódigo,queseestimapuedeconcluirse para el 2010. Este proceso se inició en 1986 con la ley sobre los Principios generales del Derecho civil, tuvo una etapa muy importante en 1999 con la entrada en vigencia de una extensa ley sobre los contratos; y, en el 2007, vivió otro momento de gran trascendencia con la aprobación de la ley sobre los derechos reales.

Demostrando una gran conciencia de los delicados mecanismos de nuestro Sistema jurídico, y aportando nuevos instrumentos a la tradicional (fuerte) presencia de una clase intelectual en la vida pública, China ha paralelamente puesto en marcha un gran esfuerzo dirigido a la formación desusjuristas,inclusofundandouniversidadesdestinadasespecíficamenteaesefin.Deestaforma,sehainiciadolaprogresivadifusión–tantoenlaorganización judicial y administrativa como en el ámbito profesional– de profesionales o prácticos formados en derecho en las Universidades y, especialmente, en la ciencia jurídica del Sistema de derecho romano, en suintensalógicainternayenelcarácterverificabledesusconclusiones.Respecto a éstas, la ciencia jurídica china está llamada a reinterpretar creativamente, con la coherencia de que estos operadores del derecho son responsables. Con el pasar del tiempo, los nuevos profesionales del derecho reemplazarán a los anteriores que se habían formado: en la estructura militar y de partido, en el administración (y en la lucha por) del poder y en la solución de controversias conforme a lógicas que no se diferenciaban de aquellas políticas u organizativas o, eventualmente, de las tradicionales.

Por otra parte, la cultura china ha tenido en cuenta que debe apropiarse del Sistema jurídico romanista desde sus raíces, desde las fuentes antiguas

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que contienen los principios de los que se desarrolla el Sistema y, por ello, no se limita a conocer los esquemas jurídicos previstos en nuestros Códigos sino que busca adquirir el conjunto de conceptos, principios e instituciones de los que tales esquemas representan su formulación actual. De hecho, la cultura china ha entendido que sólo apropiándose completamente del sistema, es posible adaptarlo libremente a sus propias exigencias.

D. En este contexto, el valor que le reconozco al trabajo de traducción de XuDiyuestávinculadoala‘comunicación’internadelsistemadederechoromano, como Sistema universal, y al papel de Sistema de referencia que (el Sistema del derecho romano) posee o tiende a poseer en el desarrollo del ordenamiento de la República Popular China. En efecto, los códigos tradu-cidos (chileno y argentino) y el nuevo código de Brasil (que fue traducido, en el 2009, por Qi Jun) constituyen elementos esenciales del Sistema –del cual son expresión en cuanto productos de los códigos justinianeos– o, de formamásespecífica,deaquellosdesarrollosdeloscódigosjustinianeos;sobre los que, globalmente considerados, se formula la interpretación que constantemente selecciona los principios generales y, también, orienta a cada uno de los ordenamientos que conforman el sistema.

E. Además de esta experiencia, quisiera referirme brevemente a la relación entre el Sistema de derecho romano y el complejo de experiencia jurídica del derecho musulmán.

La introducción de los Códigos en el área del derecho musulmán se encuentra limitada a determinados sectores y a algunos de los países que se rigen por este derecho. En este sentido, es relevante la experiencia de Egipto que se inicia con el Cc. nacional de egipcio (1875 y 1883), en el que se incorporaron contenidos del Sistema romanista que fueron, posteriormente, desarrollados con gran prudencia, especialmente, a partir del surgimiento de unanuevacienciajurídica,cuyoexponentemássignificativoesal-Sanhuri,y se concretan en el Cc. egipcio de 1948 (actualmente en vigencia). Además, considero que la reciente reimpresión en El Cairo (2005) de la traducción en lengua árabe de las Instituciones de Justiniano –en un momento en el cual la referencia al ordenamiento francés para la interpretación de dicho códigosehaatenuado–esunindicadormuysignificativoydignodeserestudiado con mayor profundidad.

Estas observaciones me conducen al último punto del presente trabajo.

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4. RECONOCIMIENTO DEL SISTEMA E INTERPRETACIóN SISTEMÁTICA EN SENTIDO PROPIO Y PLENO, CON ESPECIAL ATENCIóN A LOS PROBLEMAS DE LA ARMONIZACIóN Y UNIFICACIóN DEL DERECHO

A. El reconocimiento del Sistema jurídico romanista y del Subsistema latinoamericano, así como de otros Subsistemas, tiene gran importancia con relación a la interpretación de los ordenamientos que en él se fundamentan, y, por lo tanto, sería inadecuada una interpretación que se denomine siste-mática si toma en cuenta únicamente un ordenamiento aislado. El Sistema noes,onoessolamente,un‘estilo’delobrardelosjuristas,una‘parentela’o semejanza entre ordenamientos, o de los denominados modelos comunes que esos siguen; sino que, implica mucho más. De hecho, el mismo cons-tituyeun‘Sistemadereferencia’paralainterpretacióndelalegislacióndelos ordenamientos que en él se fundamentan.

El Sistema de derecho romano y el Subsistema latinoamericano, en toda su rica, compleja y precitada composición, ofrecen sus principios – y los desarrollos de estos últimos – para orientar a las legislaciones de los ordenamientos que en ellos se fundamentan, evitando las incoherencias quepudierandetenersueficacia.TantoelSistemacomoelSubsistemanopuede dejar de ser tomados en cuenta, de manera fundamental, en la herme-néutica de cada disposición legal (empleo aquí este término en su sentido más amplio) como punto de referencia para la interpretación e integración de los diversos ordenamientos. Así, se produce una armonización de los diversos ordenamientos del Sistema y de cada Subsistema.

Este enfoque impone un trabajo de constante reconstrucción de los conceptos, principios e instituciones; por un lado, en un marco de coherencia con el Sistema general del derecho romano, y, por otro lado, atendiendo a lasespecificidadesdelmismo,lascualespueden,asuvez,significarunacontribución para el Sistema general.

Los principios no son resultados estadísticos ni tampoco la mayoría de opiniones o de reglas sino que, según el mismo criterio sustancial que Justiniano propuso a los juristas que realizaron sus códigos, su enuclea-ción implica una valoración comparativa de todos los datos existentes y la elección o elaboración de la mejor solución y la más justa14. Efectuar este

14 Cfr., Const. Deo auct. 6. Me permito destacar el valor del comparativo (melius et aequius) y la tensión que implica para la superación. Sobre el problema del ius controversum y de la continua superación de

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análisis lo impone la existencia del sistema: para interpretar correctamente un concepto, un principio, una institución o una norma contenida dentro del mismo es necesario realizar una reconstrucción unitaria conforme a la plenitud de su propia dimensión.

Porlotanto,laexistenciadelSistema,suvalorproductivoysueficaciaprescriptivadeunainterpretación‘sistemáticaensentidopropio’,confir-madaporelpapeldelreenvíoalos‘principiosgenerales’,caracterizanelderecho común de América Latina e imponen su reconstrucción unitaria y armónica a nivel de Sistema, la cual debe ser realizada por la doctrina15.

B. La experiencia de integración en América Latina ha sido muy rica y variada, aunque a menudo sus resultados no hayan sido duraderos (ALALC, ALADI, SELA, Grupo Sub-Regional Andino, Mercado Común Centro-Americano, CARICOM) y, ahora, después de un difícil período, cabe auspiciar una reanudación de tal experiencia, en primer lugar, con relación a la particular cooperación constituida por el MERCOSUR que, además,manifiestaunanotablecapacidaddeatraccióndeotrospaísesque,inicialmente, no habían sido incluidos.

Si bien es cierto que ésta no es la sede para analizar ni las formas de estas cooperaciones ni las normas que las rigen, también es cierto que en ellasseintensificanlacirculacióndepersonasybienesenáreasmásextensasdel territorio de los Estados; exigiendo, al menos para algunos sectores y para las relaciones que se producen con mayor frecuencia, la superación de la pluralidad de normativas. Las soluciones propuestas por el derecho internacional privado, que conducen a la aplicación de normas de los de-rechosinternos(provistosdeinsuficientecerteza),aparecendiscordantescon la real naturaleza de la relación en todos sus posibles elementos y en suunidadsustancial.Esposibleafirmarque,estanuevarealidadnofueprevista por el legislador que elaboró las normas de derecho internacional

la pluralidad de perspectivas, véase, SCHIPANI, S., Los códigos de Justiniano y el sistema del derecho romano, en AA.VV., Estudios de Derecho Civil. Libro en homenaje a Fernando Hinestrosa, 3, Bogotá, 2003, págs. 261 y sgtes.

15 SCHIPANI, S., Codificación de los principios generales del derecho latinoamericano en AA.VV., Có-digo Civil Peruano. Diez años. Balance y perspectivas, 1, Lima, 1995, págs 13 y sgtes; [Los jueces/los intérpretes] deben aplicar los principios generales del derecho, particularmente los del derecho latinoamericano. [Utilidad de modificar el artículo VIII del Tít. Prel. Del Cc. Peruano de 1984] en El Derecho, 33, 1995, Buenos Aires, págs. 2 y sgtes; y, en italiano, en SCHIPANI, S., La codificazione del diritto romano comune, 2 ed. accresciuta, Torino, 1999, págs. 175 y sgtes. (trad. esp., Bogota, 2010, págs. 210 y sgtes.)

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privado de los países interesados en dichos procesos de integración; a di-ferencia del fenómeno actual, esas normas fueron concebidas para regular las relaciones entre personas pertenecientes a sociedades separadas. Para esta nueva realidad, las normas de derecho internacional privado resultarían inaplicables; por lo que, las lagunas presentes en la legislación deberían ser integradas a través de la remisión a los principios generales del derecho.

Dichos principios, cuya individualización es válida para orientar una interpretación armónica de los ordenamientos, también sirven para regular directamente las nuevas realidades de manera uniforme. Ello impone la necesidad de traducir estos principios en articuladas formulaciones nor-mativas comunes –especialmente, en aquellos sectores donde el recurso a los mismos puede ser más frecuente como en materia de obligaciones– y a reconstruir un renovado ius gentium16.

C. Esclareciendo, como premisa, que no considero que la única materia en la que resulte útil una elaboración del derecho atenta a la dimensión continental latinoamericana sea el derecho de las obligaciones (de hecho, pienso que dicha utilidad también está presente, por ejemplo, en materia de derecho ambiental, tutela del consumidor, defensor del pueblo, etc.). Sinembargo,entiendoquelarealizacióndeun‘códigotipo/modelo’delderecho de las obligaciones por parte del Sistema jurídico latinoameri-cano sería de gran utilidad para el Sistema romanista en su conjunto. Un código de esta índole, arraigado en los principios generales del derecho y alimentadoporlareflexiónjurídicaacercadelasrazonesdelaexperienciaque los pueblos de América Latina están sufriendo en el actual proceso de globalización–conducidoporloshegemónicosinteresesfinancieros–podríaconstituirunsignificativopuntodereferenciaporlamadureztécnica,laadhesión a las exigencias actuales y los principios que lo inspirarían. En efecto, un código tipo podría ser capaz de interpretar tanto las exigencias (interiores) de la región como, a nivel más general, de todas las regiones y,

16 La“unidadsocialdelcontinente”estabapresente,deformaimportante,enloscodificadoresdelsigloXIX. En su nombre Manuel Ancísar, quien se encontraba en Santiago de Chile en la Legación de la Nueva Granada en 1856, le solicitó a Bello varias copias de su código para que fuera adoptado en Colombia; y, para que a través de los códigos se facilitase la formación de dicha unidad (pues, la mi-sma era “apetecida”). Esta unidad también indujo a Ecuador a elegir dicho código. Posteriormente, la Conferencia de Lima de 1877-78 se inició con la visión de adoptar un derecho material uniforme; sin embargo, como en otras oportunidades, la posición que se inspiraba en Europa terminó por prevalecer ylaunificaciónselimitóalasnormasdederechointernacionalprivado.

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en particular, de los países en vías de desarrollo que participan en el cada vez más intenso comercio internacional, en un mundo caracterizado por graves divisiones y que todavía carece de instituciones capaces de gobernar la economía reequilibrando las posiciones de las partes contratantes. De esta forma, se realizaría una propuesta y una contribución para el crecimiento del derecho común de la humanidad y, al mismo tiempo, se incrementa de formaconcretaaquellasperspectivasdeunificacióndelderechoanivelglobal que, de otro modo, serían meras utopías abstractas o que se arriesgan areflejarsólolasexigenciasdelaspartesmásfuertes.

D. Sintetizando lo antes expuesto, considero que: – enelcuadrodelostrabajostendientesalaunificacióndelderecho,en

materia del derecho de los contratos, con los Principios de los contratos comerciales internacionales de Unidroit y con los proyectos en curso de elaboración en Europa, con referencia a ámbitos diferentes (en el primer caso, global y del comercio internacional; y, en el otro, regional europeo occidental), se han realizado recientemente, o están en curso, importantes contribuciones;

– es también indispensable que se incrementen, en América Latina, elaboraciones idóneas que tomen en cuenta tres órdenes de factores convergentes:

a) launidadyespecificidaddelSistemajurídicolatinoamericano,cuyaindividualidad puede resistir y crecer a partir de la idéntica base que susordenamientosreconocenenelderechoromano,intensificandola búsqueda de los principios que inspiren su desarrollo armónico pese a las diferencias existentes entre los mismos;

b) la necesidad de la elaboración de un ius gentium; exigencia urgente con relación a los procesos de integración en curso a nivel regional o sub-regional y que, en la hipótesis de laguna legal, pueda y deba en-contrar una respuesta en el desarrollo de los precitados principios;

c) la utilidad de la elaboración de los precitados principios como un ‘códigomodelo’delderechodelasobligacionesydeloscontratospara América latina, que se introduzca en el debate global sobre tal materia, aportando con intensidad la voz de este continente, su elevadaculturajurídicaytambiénlosresultadosdelareflexiónproducida sobre las dramáticas consecuencias del irrespeto de dichos principios y reglas en la apertura que propone el denominado mercado global.

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Porello,considerooportunoafirmarque loscódigosdeJustiniano,nuestros códigos, deben circular en las manos de los juristas. Cuando un códigoseainsuficiente,valenlosotrosy,enprimerlugar,losprincipiosque deben ser extraídos de los textos de Justiniano a la luz de los Códigos modernos y, también, con la capacidad de controlar, seleccionar lo mejor, verificarlosconceptosylasnormasy,endefinitiva,deenriquecerlos.

RESUMEN

Se analiza el sistema jurídico latinoamericano y los principos generales del derecho.

PALABRAS CLAVE

Sistema jurídico latinoamericanoPrincipios generales del derecho

Derecho comparado

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