LA COMPENSACIÓN EN EL CONTRATO INTERNACIONAL...

LA COMPENSACIÓN EN EL CONTRATO INTERNACIONAL (UNIDROIT ART. 8) *

James Otis Rodner

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SUMARIO

(A) GENERAL: (1) LA COMPENSACIÓN COMO UN MEDIO DE EXTINCIÓN DE OBLI-GACIONES (1.01 AL 1.05). (2) COMPENSACIÓN EN UN CONTRATO INTERNACIO-NAL; DIFICULTADES PROPIAS (1.10 AL 1.11). (3) LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT Y LA COMPENSACIÓN (1.20 AL 1.22). (B) DECLARACIÓN DE COMPENSACIÓN: (1) MECÁNICA DE LA COMPENSACIÓN (RETROACTIVIDAD) (2.01 AL 2.02). (2) SISTEMA FRANCÉS (DECLARACIÓN DE COMPENSACIÓN) (2.10 AL 2.14). (3) SISTEMA ALEMÁN (2.20 AL 2.25). (4) SISTEMA INGLÉS (2.30 AL 2.34). (5) SISTEMA NORTEA-MERICANO (2.40 AL 2.41). (6) COMPENSACIÓN LEGAL Y JUDICIAL EN EL DERECHO CIVIL (2.50 AL 2.54). (7) NOTIFICACIÓN DE COMPENSACIÓN Y RETROACTIVIDAD EN UNIDROIT (2.60 AL 2.65). (8) CONTENIDO DE LA NOTIFICACIÓN EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT; REGLAS DE IMPUTACIÓN DE PAGO (2.70 AL 2.72). (C) CONDICIONES PARA LA COMPENSACIÓN LEGAL (NO CONVENCIONAL) (3.01 AL 3.02): (1) RECIPROCIDAD (3.03 AL 3.04): (A) DEUDAS DERIVADAS DE LA MISMA FUENTE (3.05 AL 3.08), (B) EL FIADOR Y LA COMPENSACIÓN (3.10 AL 3.15). (2) DE-UDAS DE LA MISMA NATURALEZA (HOMOGÉNEAS) (3.25 AL 3.26). (3) COMPENSA-CIÓN DE TÍTULOS VALORES (3.27). (4) DEUDAS CIERTAS Y LÍQUIDAS (3.30 AL 3.32). (5) DEUDAS EXIGIBLES (TÉRMINO Y CONDICIÓN) (3.40 AL 3.41). (6) LA EXIGIBILIDAD EN LAS DEUDAS DEL MISMO CONTRATO (3.42). (D) COMPENSACIÓN Y LA OBLI-GACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA (4.01). (1) MONEDA EXTRANJERA COMO MO-NEDA DE PAGO (4.02 AL 4.04). (2) MONEDA EXTRANJERA COMO MONEDA DE CUENTA (4.05 AL 4.06). (E) COMPENSACIÓN EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL (JURISDICCIÓN ARBITRAL) (5.01 AL 5.06)

* Reservados todos los derechos de autor por James Otis Rodner. Artículo preparado para la

Revista de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2010. Abreviaciones usa-das: Código Civil de Argentina (CC.Argt), Código Civil de Bahrein (CC.Bhrn), Código Ci-vil Belga (CC.Belg), Código Civil de Brasil (CC.Brsl), Código Civil Colombiano (CC.Col), Código Civil Español (CC.Esp), Código Civil de Francia (CC.Fran), Código Civil Italiano (CC.Itl), Código Civil de Japón (CC.Jpn), Código Civil de Panamá (CC.Pnm), Código Civil de Perú (CC.Per), Código Civil de Portugal (CC.Por), Código Civil de Québec (CC.Qbc), Código Civil Venezolano (CC.Ven), Unidroit Principles on International Commercial Con-tracts (UPIC), Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, tam-bién abreviado como Principios de Unidroit, Convención de Nueva York (1958) ratificada por Venezuela en 1994, G.O. 4.832 Ext. del 29 de diciembre de 1994 (CNY), Ley de Derecho Internacional Privado (LDIP), G.O. 36.511 del 6 de agosto de 1998, Ley de Arbitraje Co-mercial (Venezuela) (LA), G.O. 36.430 del 7 de abril de 1998.

** Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.

BOLETÍN DE LA ACADEMA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES Nº 148 – ENERO-JUNIO 2010 Páginas: 65-126 ISSN: 0798-1457

(A) GENERAL

(1) La compensación como un medio de extinción de obligaciones

1.01 Cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras de obligaciones líquidas y exigibles que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, las obligaciones se extinguen por compensación y hasta la concurrencia de la menor (CC, Artículos 1331 y 1332). En Venezuela, al igual que en los países de influencia francesa, en principio la compensación se produce de pleno derecho en virtud de la ley, y aun sin el consentimiento de los deudores (CC, Artículo 1332) en el momento en que existan dos deudas que versen sobre una suma de dinero o una cantidad de cosas determi-nadas de la misma especie cuyos pagos pueden sustituirse los unos por los otros y que a la vez sean ambas líquidas y exigibles (CC, Artículo 1333). A pesar de que la compensación es automática, para que se pro-duzca se requiere que la parte que se quiere aprovechar de ella manifies-te su voluntad (ver post, sección 2.12). Ésta es la denominada en la doctrina compensación legal y es la que está regulada en las disposicio-nes del Código Civil. Las normas en materia de compensación en el Código Civil Venezolano (Artículos 1331 al 1341) están tomadas de los Artículos 1289 al 1299 del Código Civil Francés1

Para que proceda la compensación legal debe tratarse de deudas recíprocas y homogéneas: A le debe a B la suma de 100 bolívares; B le debe a A la suma de 200 bolívares; procede una compensación hasta la suma máxima de la deuda menor, o sea, 100 bolívares.

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1 La fuente más próxima son las normas del Código Civil Italiano de 1865, Artículos 1285 al

1293. Referencia tomada del Código Civil de Venezuela IDP/UCV Vol. XXIII (Artículos 1326 al 1345), Caracas (1997).

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Adicionalmente, la doctrina comparada tiene una referencia a la compensación convencional, la facultativa y la judicial2. La compensa-ción convencional es el producto de un acuerdo entre las partes (o sea de un negocio jurídico) y la misma opera de conformidad con los términos del acuerdo y con fundamento en la libertad contractual (CC, Artículo 1159). La compensación facultativa como lo desarrolla doctrina requiere de un acto jurídico si bien no requiere de un negocio jurídico o sea que requiere de la voluntad de una de las partes3

1.02 Este trabajo se refiere a la compensación legal o sea aquélla que procede independientemente del convenio de las partes. Existe una diferencia a veces difícil de percibir entre la compensación legal (deno-minada por algunos “automática”) y la judicial (ver post, sección 2.40). La compensación judicial es la que es declarada por el juez como conse-cuencia de una reconvención (ver post, sección 2.40).

.

1.03 La compensación requiere dos personas que sean recíprocamente deudoras o sea que opere entre los mismos sujetos. Las obligaciones de cada uno de ellos frente al otro pueden nacer del mismo contrato o de contratos diferentes. Bajo las disposiciones del Código Civil Venezolano siguiendo el Código Civil Francés, no existe una diferencia entre la

2 En Venezuela ver José Melich Orsini, Modos de extinción de las obligaciones, Caracas

(2004), p. 156. La compensación judicial es la que es ordenada por el juez. En Venezuela parte de la doctrina igualmente reconoce la compensación facultativa. La cual requiere la voluntad de una de las partes pero no requiere un convenio entre las mismas.

3 Melich, ídem, 156 al 159.

CUADRO A COMPENSACIÓN DE DEUDAS RECÍPROCAS

(acreedor primo)

cobro (judicial/extrajudicial)

(acreedor segundo)

Crédito primario Bs. 100

Contra/crédito Bs. 200

A B

Opone compensación hasta Bs. 100

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compensación entre obligaciones que nazcan de un único negocio jurídi-co o la compensación de obligaciones que nazcan de diversos negocios jurídicos entre las mismas partes. Cuando nos referimos a la compensa-ción en el contrato comercial internacional esta diferencia tiene impor-tancia como veremos más adelante (ver post, sección 1.10). 1.04 La compensación es un medio de pago; su efecto es la extinción de las obligaciones recíprocas entre las partes. Como pago la compensación opera como un pago doble de cada una de las obligaciones. En nuestra opinión, pago y extinción no son sinónimos. Pago se refiere a la conduc-ta del deudor, o sea, a los actos o hechos realizados por el deudor para los efectos de dar cumplimiento a la prestación; cumplimiento se ve desde el punto de vista activo, o sea, como la satisfacción del derecho de crédito del acreedor4. Distinguiendo el pago (o sea, la actividad del deudor) del cumplimiento (o sea, la satisfacción del derecho de crédito del acreedor), es posible que no exista una correspondencia exacta entre la conducta del deudor y la extinción del derecho de crédito del acree-dor, o sea, que no constituyen dos caras perfectamente equivalentes de la misma medalla5

1.05 En los países de derecho civil de influencia francesa y de influen-cia germana, la compensación se produce en el momento en que el deudor la alegue, ya sea dentro de juicio o como una defensa o fuera de juicio, mediante una notificación. Sin embargo, una vez alegada la compensación, los efectos de ésta se retrotraen a la fecha en que existían las condiciones para que la compensación se pudiera producir. A dife-

. Esta separación explica por qué bajo el sistema de compensación adoptado por Francia y Alemania, cuando se alega la compensación (en juicio o fuera de juicio) el acto jurídico necesario para el doble pago se produce en un momento diferente al momento que se produce la extensión del crédito (retroactivo) (ver post, comentario de la doctrina portuguesa, sección 2.23).

4 Rosario Nicoló, Adempimento, en Enciclopedia del Diritto, Vol. I, Milán, 1958, original-

mente expuesto en su monografía, R. Nicoló, L’adempimento dell’obbligo. Milán (1938). En un sentido similar, en la doctrina italiana se distingue el pago, conducta del deudor, del recibo de la prestación por parte del acreedor, Ugo Natoli, L’attrazione del rapporto obbli-gatorio, Milán (1984). Visto así, el pago es la actividad solutoria del deudor, distinto al contenido activo de la prestación. En la doctrina francesa, esta posible dicotomía entre pa-go y cumplimiento se presenta como una diferencia entre la ejecución y la extinción de la obligación, Nicole Catala, La nature juridique du payement.

5 R. Nicoló, Adempimento, ídem, p. 514.


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rencia de los países de influencia francesa y de influencia germana, en los países de influencia inglesa incluyendo los Estados Unidos, la com-pensación únicamente tiene efectos a partir de la fecha en la cual un juez haya declarado que la misma es procedente. Significa que la com-pensación no tiene efectos retroactivos.

Igualmente, en los países de derecho civil se puede alegar la compensación como una defensa en juicio o, aun, se puede alegar la compensación fuera de un proceso judicial. La compensación alegada en un proceso judicial se puede alegar como una defensa de fondo cuando las condiciones de compensación existen o como una reconvención. La compensación se alega fuera de juicio mediante el envío de una notifi-cación al acreedor frente a la cual se está oponiendo. Por el contrario, en los países de influencia inglesa, incluyendo la propia Inglaterra y los Estados Unidos, la compensación sólo se puede presentar como una defensa en un proceso judicial (ver post, secciones 2.30 y 2.40).

(2) Compensación en contratos internacionales; dificultades propias

1.10 Contrato internacional se define como aquel que tiene alguna co-nexión en el objeto o los sujetos con más de un país o sea que tenga un elemento internacional6

6 Según los criterios de los Principios de Unidroit por exclusión se define como contrato

internacional todos los contratos excepto aquellos en los cuales no exista ningún elemento internacional, Principios de Unidroit, Preámbulo, comentario § 1. El propósito según el co-mentario en los Principios de Unidroit es buscar una definición de contrato internacional lo más extensa posible a los fines de no excluir sino exclusivamente aquellos casos donde no exista ningún elemento internacional o sea donde los elementos esenciales del contrato no tienen vínculos sino con un solo país. Aparentemente en contra de esta forma negativa de entender la internacionalidad de la relación jurídica, ver Claudia Madrid M., La responsabi-lidad civil derivada de la prestación de servicios, ACPS, Serie Tesis 4, Caracas (2009), p. 168.

. Hoy en día con la globalización son pocos los contratos comerciales que no tengan alguna conexión internacional. Esta conexión para calificar el contrato de internacional, sin embargo, tiene

que ser esencial para alguno de los elementos del contrato. Entonces un contrato entre dos comerciantes en Venezuela relativo a un producto que tenga componentes importados pero que se venda en Venezuela pagadero en bolívares no es un contrato internacional. Se entiende por contrato mercantil internacional cuando alguno de sus elementos tras-cendentales tiene conexión con más de una nación. La Corte Suprema de

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Justicia venezolana, en sentencia de 1997 en el caso Embotelladora Cara-cas C.A. y Otros contra Pepsi Cola Panamericana S.A.7, calificó como internacional a los contratos que tienen forzosa incidencia en el comercio internacional. El caso —señala la Corte— estaba suscrito por una parte por compañías venezolanas y por la otra por una compañía constituida en el Estado de Delaware (Estados Unidos) y domiciliada en Venezuela, relacionada con marcas de renombre mundial8

Entre los contratos comerciales internacionales se incluyen los contratos donde las partes tienen residencias o establecimientos habi-tuales en países diferentes (o sea los sujetos del contrato están ubicados en distintas jurisdicciones) o donde una o más de las prestaciones de-ben cumplirse fuera del domicilio de una o de ambas partes. Esto com-prende, dentro del concepto de internacional, a los contratos pagaderos en moneda extranjera cuando la moneda en la cual es pagadera la obli-gación es moneda extranjera para una o ambas partes del contrato. Así, una obligación de pagar dólares americanos a una empresa con domici-lio en Lisboa, Portugal es internacional.

.

1.11 En los contratos internacionales la compensación presenta algunos problemas particulares que no se presentan en los contratos estrictamen-te domésticos. En primer lugar, en los contratos donde una o ambas partes están obligadas al pago de sumas de dinero si el contrato es in-ternacional y los sujetos están ubicados en domicilios o tienen sus esta-blecimientos mercantiles en países diferentes, por definición la moneda

7 Sentencia de la CSJ – Sala Político-Administrativa de fecha 9 de octubre de 1997, ponente

Hildegard Rondón de Sansó, JRG, Tomo CXLV (145) (1997), Sentencia N° 1421 con el voto concurrente de Cecilia Sosa Gómez.

8 La corte en la sentencia igualmente hace referencia a la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras y la Convención Pana-mericana sobre Laudos Arbitrales. La verdad es que la Convención de Nueva York no tiene una referencia al contrato internacional. Trata sólo el problema de la validez del acuerdo ar-bitral, sin limitar la obligación de los estados de reconocer el acuerdo arbitral exclusivamen-te para arbitraje relativo a contratos internacionales. El voto concurrente de la Dra. Sosa, en mi opinión correctamente, llama la atención sobre este punto al considerar que no era nece-sario en este caso (Embotelladora Caracas vs. Pepsi Cola Panamericana) entrar en el pro-blema de la naturaleza internacional del contrato. Referencia al caso Embotelladora Caracas contra Pepsi Cola tomada de nuestro trabajo James Otis Rodner, Los Principios de Unidroit, su aplicación en Venezuela y en arbitraje internacional, publicado en Arbitraje Comercial In-terno e Internacional, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Venezuela, serie Eventos, Vol. 18, Caracas (2005), p. 147 y ss.


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en la cual está denominada una o ambas obligaciones es una moneda extranjera para una o ambas partes. Un contrato celebrado entre una empresa venezolana y una empresa italiana para la importación de determinada maquinaria si es pagadera en euros, implica un pago en moneda extranjera para la empresa venezolana. Si es pagadera en dóla-res implica el pago en moneda extranjera tanto para la empresa venezo-lana como para la empresa italiana dando ya base a algunos problemas relativos a la compensación que no ocurren en los contratos denomina-dos en una única moneda. Dos obligaciones de moneda, una en euros y una en dólares canadienses, estrictamente hablando no son homogéne-as, aun cuando ambas son deudas de dinero9

En segundo lugar existe diferencia entre las legislaciones en el mundo respecto al requisito de la declaración de compensación. Como vimos (ante sección 1.01) en Venezuela el Código Civil Venezolano si-guiendo la tradición del Código Civil Francés, establece la compensación del pleno derecho. En otros países (por ejemplo en el caso del Código Civil Japonés) por el contrario, la compensación solamente opera como consecuencia de una declaración de compensación

.

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En los contratos internacionales se presenta el problema particular cuando la compensación se opone en los procesos arbitrales, específica-mente el problema de compensar créditos que nacen de los contratos que es materia del arbitraje contra créditos que nacen de contratos que no contienen una cláusula arbitral, así como compensación con cláusulas arbitrales diferentes. Ejemplo, una compensación opuesta en un proceso arbitral por ante la ICC, donde el crédito que se usa para la compensa-ción se encuentra en un contrato con una cláusula arbitral en Londres.

, por lo cual, en los contratos internacionales es necesario determinar si se debe enviar una notificación de compensación.

9 La moneda extranjera es dinero ver James Otis Rodner, El dinero, Caracas (2005), p. 266. 10 Philip R. Wood, English and international setoff, Londres, 1989, § 2/221. Wood identifica

tres formas diferentes de tratar la procedencia de lo que denomina la compensación inde-pendiente (independiente de un acuerdo entre las partes o de una sentencia judicial). La tradición francesa es la que sigue el Código Civil Venezolano, la tradición alemana que si-gue el Código Civil Austriaco, el Código de Obligaciones Suizo, el Código Civil Japonés como vimos, el coreano y las jurisdicciones escandinavas y finalmente la tradición de dere-cho común que requiere para que pueda proceder la compensación independiente de una norma o una costumbre que permita la compensación.

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Este problema se presenta evidentemente solamente en aquellos casos de compensaciones nacidas de contratos o negocios jurídicos diversos.

CUADRO A COMPENSACIÓN LEGAL (NO JUDICIAL)

EN EL DERECHO COMPARADO11

Códigos de influencia francesa

Códigos de influencia alemana

Derecho común (Inglaterra/U.S.A./

Australia)

Principios de Unidroit

Necesidad de notificación

Opera de pleno derecho. La doctrina moderna requiere la manifestación de voluntad de compen-sar por una de las partes

Requiere la decla-ración de voluntad frente a la otra parte

Sólo se puede oponer como defensa (recon-vención) en un juicio

Se requiere notifi-cación formal que haya llegado a la otra parte

Fecha de efectivi-dad (retroactivo)

Efectivo en la fecha que se dan las condi-ciones para la com-pensación

Se retrotrae a la fecha de confirma-ción de los créditos para la compensa-ción

Cuando la compen-sación es declarada por el juez (no retro-activa) excepto en los casos de quiebra (U.S.A.)

Desde la notifica-ción; no tiene efecto retroactivo

Fuente de los créditos mismo contrato; contratos diferentes

Parte de la doctrina sostiene que los créditos compensa-bles tienen que originar de diferentes contratos

No hay distinción Puede originar del mismo contrato o de otras fuentes inclu-yendo responsabili-dades extra contractuales

Puede originar del mismo contrato o contratos diferentes

Identidad de las prestaciones (homogeneidad)

Absoluta (son presta-ciones idénticas)

Prestaciones de la misma naturaleza

De la misma natu-raleza; no tienen que ser idénticas

Efecto de la cesión del crédito (cuan-do las condiciones de compensación existían para el momento de la cesión)

No puede alegar compensación des-pués de la notifica-ción de la cesión

En equidad se permi-te alegar compensa-ción en algunos casos, aun cuando el crédito se haya cedido

Afecta el derecho de alegar compen-sación a partir de la fecha de notifica-ción

Cuando se puede alegar

Dentro o fuera de un proceso


Sólo como defensa o reconvención en un proceso


11 Los códigos de influencia francesa incluyen: el Código Civil Francés, el Código Civil Espa-

ñol; el Código Civil Colombiano; el Código Civil Venezolano, el Código Civil Belga, el Código Civil Colombiano, el Código Civil de Panamá. Los códigos de influencia alemana incluyen el Código Civil Alemán; el Código Civil Austriaco, el Código Civil Portugués, el Código Civil Japonés, el Código Civil de Bahrein.


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(3) Los Principios de Unidroit12

1.20 Los Principios de Unidroit fueron adoptados inicialmente en 1994 contenidos en siete capítulos. Los mismos fueron posteriormente am-pliados en 2004 cuando se introdujo tres capítulos adicionales nuevos incluyendo un capítulo (Capítulo 8) constante de cinco artículos (8.1 al 8.5) relativos a la compensación involuntaria o sea la compensación que opera independientemente de la voluntad de una o de ambas partes en una relación contractual.

y la compensación

Los Principios de Unidroit son normas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Las normas están comprendidas en 185 subsecciones denominadas artículos. Además, cada artículo tiene un comentario oficial (referidos como los Comentarios de Unidroit). Los Comentarios de Unidroit forman una parte integral de los Principios. La lectura de los Principios para un abogado de sistema de derecho civil parece una recopilación de las normas generales sobre contratos. Estas normas incluyen las materias que trata el Código Civil Venezolano en los artículos referidos a los contratos en general (CC.Ven, Artículo 1133 al 1168) y las normas generales sobre el cumplimiento (CC.Ven, Artícu-los 1264 al 1277. Desde el punto de vista del Código Civil Italiano, los Principios cubren parte de la matera que está regulada en los Artículos 1173 al 1469 del Código Civil Italiano. Las materias incluidas en los Artí-culos 1469 bis al 1469, introducidas en el Código Civil Italiano en la re-forma de 1996, relativas a los contratos de consumidores, o están reguladas en los Principios de Unidroit. En efecto, los Principios no re-gulan los contratos de consumidores13

1.21 Los Principios de Unidroit se aplican a contratos comerciales in-ternacionales cuando las partes acuerden su aplicación, cuando convie-

.

12 El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, conocido como Uni-

droit, fue creado en 1926 como órgano auxiliar de la Sociedad de las Naciones. El Instituto se disolvió con la disolución de la Sociedad de las Naciones y fue reconstituido en 1940. Forman parte de la Unidroit 58 estados, repartidos en los cinco continentes, incluyendo en la América Latina son miembros de Unidroit Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, México, Nicaragua, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Información tomada de Uni-droit Roma, folleto explicativo distribuido en la conferencia sobre los Principios de Uni-droit, Valencia-Venezuela (1996) (referido como Unidroit folleto explicativo).

13 Explicación tomada de nuestro trabajo James Otis Rodner, Los Principios de Unidroit.

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nen en que su contrato se rige por principios generales de derecho (Prin-cipios de Unidroit, Preámbulo) o cuando las partes no han escogido una ley. En Venezuela, adicionalmente, los Principios de Unidroit se aplican cuando se aplica la ley venezolana en el caso de contratos comerciales internacionales, (LDIP, Artículos 30 y 31), así como en el caso de arbitra-je internacional, igualmente cuando se aplica la ley venezolana (Ley de Arbitraje, Artículo 8)14

1.22 Las normas sobre compensación adoptadas en los Principios en 2004 (Artículos 8.1 al 8.5) siguen el esquema general de compensación que se encuentra en la mayoría de los códigos con un parecido a las normas de compensación en los países de influencia germana. Bajo los Principios, para que proceda la compensación se requiere se haga una notificación. Los Principios establecen la fecha en la cual se produce la compensación la cual corresponde a la fecha en la cual se dio la notifi-cación de compensación. La compensación (a diferencia de los países de derecho civil) no tiene efecto retroactivo. Se establecen los Principios de Unidroit normas sobre compensación cuando ambas obligaciones están denominadas en monedas diversas o sea moneda extranjera para una o ambas partes. Las deudas deben ser de la misma naturaleza definición que es más amplia que la de derecho común que requiere que las de-udas cuando no están expresadas en sumas de dinero sean de la misma especie que se usa en los países de derecho civil.

.

A diferencia del derecho común de influencia anglo americana, la compensación de acuerdo con los Principios se puede alegar dentro o fuera de un proceso judicial.

14 La aplicación de los Principios de Unidroit como principios de derecho comercial interna-

cional en el caso de la aplicación de la ley venezolana, está confirmada por la doctrina vene-zolana. Ver en general Javier Ochoa Muñoz, Aplicación de la Lex Mercatoria, comentario al Artículo 31 de la LDIP, en Ley de Derecho Internacional Privado, Comentada, T. Maekelt, I.E. Villarroel y C. Resende, UCV, Caracas (2005), p. 805 y ss. En contra, José Alfredo Giral Pimentel, El contrato internacional, Caracas (1999), p. 233. En una posición intermedia, no definitiva sobre la aplicación de los Principios de Unidroit, ver Enrique Urdaneta F., El error, el dolo y la violencia en la formación de los contratos, Caracas (2009), p. 132.


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(B) DECLARACIÓN DE COMPENSACIÓN

(1) Mecánica de la compensación (retroactividad)

2.01 El procedimiento para que la compensación opere presenta tres problemas en el derecho comparado. Éstos son problemas de la mecá-nica que se debe usar para que la compensación pueda extinguir las obligaciones recíprocas. Sin embargo, dependiendo de la mecánica que se utilice, pueden obtenerse resultados diversos especialmente relevan-tes cuando la compensación se está alegando contra un crédito de un acreedor que es insolvente. En primer lugar, se pregunta si la compen-sación opera de pleno derecho, o sea que las obligaciones recíprocas se extinguen en el momento en que están presentes las condiciones para la compensación o si, por el contrario, se debe alegar la compensación. En segundo lugar, ¿es la compensación exclusivamente un medio de de-fensa que sólo se puede usar en un procedimiento judicial o, por el con-trario, puede el deudor oponer la compensación dentro o fuera de un juicio? El tercer problema es saber cuál es la fecha en que efectivamente se produce la compensación. ¿Es la compensación efectiva en la fecha en que se alega o se opone como una defensa en un procedimiento o, por el contrario, debe la compensación, aunque es alegada en el futuro, retrotraerse a la fecha en la cual estaban presentes las condiciones para que operara la compensación?

2.02 Existen en el derecho comparado cuatro sistemas diferentes para resolver los problemas anteriores15

15 En la doctrina alemana, Reinhard Zimmermann sostiene que existen cinco sistemas dife-

rentes de tratar la mecánica de la compensación. El quinto sistema que nosotros no trata-mos aquí es que, según Zimmermann, bajo el derecho escocés la compensación debe ser alegada en un procedimiento judicial, como sucede bajo el sistema inglés, pero la misma opera con efecto retroactivo, Reinhard Zimmermann, Comparative Foundations of an Eu-ropean Law of Setoff and Prescription, Cambridge (2002), pp. 32 y 33.

: el sistema francés según el cual la compensación opera de pleno derecho en el momento en que estén pre-sentes las condiciones para que se produzca una compensación (ver post, sección 2.10 y siguientes); el sistema consagrado inicialmente en el Código Civil Alemán, que requiere para que se opere la compensación, que el deudor declare al acreedor su intención de hacerla valer (ver post, sección 2.20 y siguientes); el sistema inglés, donde la compensación sólo

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se puede oponer como una defensa en un procedimiento (ver post, sec-ción 2.15); y, finalmente, el sistema que consagran los Principios de Uni-droit, según el cual la compensación tiene que ser alegada por el deudor, ya sea dentro o fuera de juicio, pero la misma solamente tiene efecto en el momento de la notificación por parte del deudor de su interés de hacer valer la compensación (ver post, secciones 2.60 y siguientes), o sea, no tiene efecto retroactivo.

(2) Sistema francés (declaración de compensación)

2.10 El concepto de compensación de pleno derecho viene del Artículo 1290 del Código Civil Francés, el cual dispone que “la compensación opera de pleno derecho por la sola fuerza de la ley, aun con el descono-cimiento de los deudores” (CC.Fran, Artículo 1290). El Código Civil Venezolano sigue la norma del Código Civil Francés cuando establece que “la compensación se efectúa de derecho en virtud de la ley y aun sin el consentimiento de los deudores en el momento mismo de la existencia simultánea de dos deudas que se extinguen recíprocamente por las can-tidades concurrentes” (CC.Ven, Artículo 1332)16. La compensación de pleno derecho (denominada por algunos Sistema Francés)17

16 El Artículo 1332 del Código Civil Venezolano tiene como fuente, como indicamos, el Artícu-

lo 1290 del Código Civil Francés. La fuente más inmediata es el Artículo 1286 del Código Civil Italiano de 1865. Comentario tomado de Código Civil de Venezuela, IDP /UCV, co-mentarios a los Artículos 1325 al 1345 del Código Civil de Venezuela, Caracas (1997), p. 118.

es seguida por varios códigos en Europa; así, el Código Civil Belga, que copia tex-tualmente el Artículo 1290 del Código Civil Francés (CC.Belg, Artículo 1290); igualmente el Código Civil Español (CC.Esp, Artículo 1202). En las Américas, la compensación de pleno derecho o automatismo en la compensación, lo adopta el Código Civil Colombiano (CC.Col, Artículo 1715), el Código Civil de Panamá (CC.Pnm, Artículo 1088), el Código Civil Argentino (Artículo 818), así como el nuevo Código Civil de Qué-bec (CC.Qbc, Artículo 1673). El Código Civil Colombiano es bastante explícito al consagrar que “la compensación se opera por el solo ministe-rio de la ley, aun sin el consentimiento de los deudores” (CC.Col, Artí-culo 1715, encabezamiento). El Código Civil Español adoptó una redacción algo menos fuerte cuando establece que “el efecto de la com-

17 Zimmermann, ídem.


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pensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores” (CC.Esp, Artículo 1202). Una norma similar a la española es la estableci-da en el Artículo 1088 del Código Civil de Panamá.

El Código Civil Italiano, a partir de la reforma de 1942, establece el principio de compensación con efecto retroactivo pero sin establecer expresamente que ésta opera de pleno derecho, como venía original-mente de Código Civil Italiano de 1865, que había tomado la disposi-ción del propio Código Civil Francés. En efecto, el Artículo 1242 del nuevo Código Civil Italiano (1942) establece que “la compensación ex-tingue las dos deudas desde el día de su existencia. El juez no puede señalarla de oficio”. La doctrina italiana, a partir del Código de 1942 y a diferencia de lo que sostenía la doctrina italiana clásica fundada en el Código de 1865, siempre ha sostenido que la compensación tiene que alegarse para que la misma proceda, aun cuando el código italiano no se copió el modelo del Código Alemán, que establece expresamente que la compensación debe alegarse (BGB, Artículo 388).

2.11 Las disposiciones de los códigos de influencia francesa parecen establecer un principio de automatismo absoluto, según el cual el deu-dor nunca tendría que alegar u oponer la compensación para que ésta haya operado. La compensación del pleno derecho viene de la doctrina clásica francesa. En Francia Potier afirma que la compensación se hace de pleno derecho “cuando se dice que la compensación se hace de ple-no derecho ipso jure, eso significa que se hace por la sola virtud de la ley sin que haya sido pronunciada por el juez, ni aun opuesta por ninguna de las partes”18. Esta posición de la doctrina francesa se sigue hasta principios del Siglo XX19

18 Robert Joseph Pothier Traité des obligations edición francesa 1824 traducción al castellano

de Editorial Atalaya Buenos Aires 1947 § 635, p. 399 así afirma Pothier “nuestro principio de que la compensación extingue las deudas respectivas ipso juris potestate, sin que haya si-do opuesta, se establece no sólo por los términos ipsojure, de que se sirven las leyes, térmi-nos a los cuales no se puede dar otro sentido sino también por los efectos que los textos de derecho dan a la compensación”, Pothier, ídem.

. La compensación operando de pleno derecho también aparece en la doctrina del Código Civil Italiano de 1865. Así,

19 Ver por ejemplo M.M. Aubry et Rau Cours de Droit Civil Française 5ª Ed. París (1902), § 325, p. 370 y ss. Afirma Aubry et Rau que la compensación legal es aquélla que dadas ciertas condiciones opera de pleno derecho y sin intervención de las partes interesadas al instante mismo donde las dos deudas existen Aubry et Rau, ídem, p. 371.

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afirma Giorgi, que la compensación “opera de pleno derecho sin el co-nocimiento de las partes”20. Esta concepción de la compensación como una forma de extinción de la obligación por voluntad del legislador, sin tomar en consideración la voluntad de las partes, según Louis Josse-rand, viene de un error de los codificadores, que creían que seguían al derecho romano al interpretar el término “ipso jure” por “legalmente”21

2.12 Hoy en día, este automatismo absoluto no está reconocido en la doctrina comparada. En Francia la doctrina exige que exista alguna forma de manifestación de voluntad por parte del deudor que quiera hacer valer la compensación

.

22. La compensación tiene que alegarse si no se alega no se produce23

20 Jorge Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno traducción Revista General

de Legislación y Jurisprudencia 2ª Ed., Vol. VIII, § 6, p. 26 y 36, p. 67.

. En un sentido similar, la jurisprudencia italiana exige algún acto de declaración de manifestación de voluntad por parte del deudor que quiera aprovecharse de la compensación. En efecto, sostiene la doctrina italiana que bajo el Artículo 1242 del Código Civil Italiano, el cual no requiere una declaración de compensación, es necesario excluir el concepto por el cual la compensación se verifica en modo automático por el solo hecho de que exista o se haya realizado una situación de compensabilidad, o sea una coexistencia de créditos y débitos recíprocos. Por el contrario, se requiere alguna actividad de la

21 Louis Josserand, (Cours de droit positif français) Derecho civil, Tomo II, Vol. I, revisado por André Brun, traducción Santiago Cunchillos Manterola, Buenos Aires (1950), p. 721. Así, afirma expresamente Josserand, “al consagrar este principio, creyeron los redactores del Código Civil que hacían derecho romano; bajo Justiniano por lo menos, la compensación obraba ipso jure y los redactores tradujeron estas dos palabras por “legalmente”. Parece que al hacerlo así cometieron un error y que las palabras ipso jure se oponían simplemente a la fórmula exceptionis ope; se quería decir que el demandado no estaba obligado, como en la época clásica, a oponer la compensación por medio de una excepción, in limine litis; pero no por ello deja de mantenerse la antigua regla según la cual la compensación entraba en el ofi-cium judicis; pertenecía al juez tomarla en consideración y hacer aplicación de ella; no era en modo alguno legal (cita Josserand a P. HuUelin, Tomo II). Así, una vez más, un contrasenti-do de los romanistas llegó a ser la verdad legislativa para el derecho francés y a regular nuestras relaciones jurídicas en pleno siglo veinte: el sistema a que condujo presenta incon-venientes sin que quede compensado por ninguna ventaja”, Josserand, ídem.

22 Ghestin, ídem, § 1021. La compensación tiene que necesariamente invocarse, Philippe Ma-laurie, Lauren Aynes, Philippe Stoffel-Munck, Les obligations, 3ª Ed., París (2007), § 1191, p. 677. La compensación sólo produce efecto si la misma es invoicada, François Terré, Philippe Simler & Yves Lequette, Droit Civil, les obligations, 9ª Ed., París (2005), § 1408.

23 Malaurie, Aynes y Stoffel, ídem.


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parte que quiere hacer valer el efecto extintivo de la compensación24. Agrega la doctrina italiana, algo discutible, que esta declaración tiene una mera función de reconocimiento de una extinción ya ocurrida por el hecho de haberse verificado la coexistencia de los créditos y, por lo tanto, la declaración misma no tiene un valor negocial25

2.13 Los argumentos a favor de la necesidad de una forma de declara-ción de compensación y en contra de una automaticidad absoluta se explica por muchas razones. En primer lugar, exigir una declaración se justifica porque la compensación puede ser renunciada en cualquier momento por parte del deudor. Si el deudor puede renunciar al dere-cho de compensación significa que la compensación no opera hasta que el deudor esté dispuesto a que la misma tenga lugar. En segundo lugar, en el caso de Venezuela, el Artículo 1337 del Código Civil establece que si el deudor ha consentido sin condición ni reserva, la cesión que el acreedor ha hecho de sus derechos a un tercero, no puede oponer al cesionario la compensación (CC, Artículo 1337). El artículo similar en el Código Civil Francés es más expreso y tiene una referencia al hecho de que el deudor no puede oponer la compensación cuando ha aceptado pura y simplemente la cesión que su acreedor ha hecho de sus derechos a un tercero (CC.Fran, Artículo 1295). Si el deudor puede aceptar la cesión sin oponer la compensación significa que la compensación, hasta el momento en que ocurre la cesión, no ha ocurrido.

.

2.14 La conclusión de la doctrina francesa contemporánea, según la cual la compensación (dentro o fuera de juicio) tiene que alegarse por una de las partes para que ésta se produzca, en nuestra opinión, se ex-tiende a todos los países de influencia francesa incluyendo Venezuela, Colombia, Argentina, Panamá y Perú. Por lo cual, se puede afirmar, con los mismos fundamentos para todos los países de influencia francesa, que la compensación tiene que alegarse. La compensación se alega me-diante una notificación que da el deudor a su acreedor o, cuando están las partes en un proceso, mediante una defensa de fondo. La declara-ción o notificación de compensación en el sistema francés, si bien no

24 Michelle Cantillo, Le obbligazione, con introducción de Pietro Rescigno, Tomo 2°, Torino

(1992), p. 971. 25 Redenti, La compensazione dei debiti nei nuovi codice, en Revista Trimestral de Derecho

Procesal, 1947, p. 10, cita tomada de Cantillo, Le obbligazione, ídem.

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tiene la formalidad que tiene dentro de los países de influencia germa-na (ver post, sección 2.20), sí constituye un acto jurídico, o sea una mani-festación, ya sea a través de la conducta o de cualquier otra forma, de voluntad de una persona de hacer valer el derecho de que proceda la compensación con un efecto extintivo. Como acto jurídico requiere de la voluntad de la persona que lo está ejerciendo. De lo cual, la compen-sación es un derecho potestativo del que la ejerce (ver post, sección 2.22). Son hechos voluntarios y no hechos naturales. Más aún, la per-sona que realiza la declaración debe tener facultad para ello26

(3) Sistema alemán

.

2.20 En el Código Civil Alemán se requiere que la parte que opone la compensación lo haga por vía de una declaración dirigida a la otra par-te, una declaración condicionada o sujeta a un término no tiene efecto (BGB, Artículo 388). En un sentido igual al código alemán, el Código Civil Austriaco (ABGB, Artículos 438-443), el Código Civil Portugués (CC.Por, Artículo 848), el Código Civil Polaco (CC.Pol, Artículos 498-505), Código Civil de Corea del Sur (CC.CdeS, Artículo 493, p. 1)27

2.21 La doctrina clásica alemana distingue entre la situación de com-pensación y la declaración de compensación

, el Código de Obligaciones Suizo (C.Oblig.S, Artículo 124), el Código Civil Japonés (CC.Jpn, Artículo 506), el Código Civil de la Federación Rusa (CC.Fed.Rus, Artículo 410), el Código Civil de Bahrein (CC.Bhrn, Artí-culo 356) y otros. En los países de influencia alemana, sin embargo, cuando se hace la notificación de compensación, ésta tiene efecto retro-activo hasta la fecha en la cual se hubieran presentado las condiciones para que pudiera operar la compensación.

28

26 Emilio Betti, Teoría general del negocio jurídico, traducción y concordancia con el derecho

español por A. Martínez Pérez, 2ª Ed., Madrid (1959), p. 17.

. La situación de compen-

27 Referencia tomada de Suhn-Xyoung Hong y Jun-Ho-Lee en Set-off law and practice; Wil-liam Johnston y Thomas Werlen (Editores), Ofxord (2006), § 27.01.

28 Ludwig Enneccerus, Derecho de obligaciones, 11ª Ed. revisada por Henryk Lehmann, traducción de la 35ª Ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer, edición al cuidado de José Puig Brutau, Barcelona (1954). Esta obra forma parte del Tratado de Derecho Civil de Ludwig Ennecerus Theodor Keep y Martin Woolf, Tomo II, Derecho de obligaciones, Vol. I, Doctrina General, p. 352.


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sación es una referencia a las condiciones para que pueda proceder la compensación (BGB, Artículo 387) (lo que nosotros referimos como condición de compensación ver post, sección 3.01 y siguientes) y las cuales, según afirma Enneccerus, “constituyen la base propia de la ex-tinción de los créditos que procederá con la declaración de compensa-ción29. Pero la extinción sólo debe tener lugar sobre la base de una declaración”30 dirigida a la otra parte. “Situación de compensación y declaración de compensación son ciertamente dos supuestos que han de reconocerse como esenciales del efecto extintivo”31

La declaración de compensación en el derecho alemán se conside-ra ineficaz si se emite bajo una condición o determinación de tiempo (BGB, Artículo 388). Norma perfectamente lógica; si la declaración de compensación se sujeta a una condición no constituye una declaración definitiva y no podría atribuírsele los efectos retroactivos que establece el propio código. Discutible si es válida la declaración de compensación que se hace posponiendo su eficacia a un determinado plazo. Pareciera que esta forma de declaración tampoco tiene mayor sentido. Si las con-diciones de compensación existen al momento de la declaración, qué sentido tiene decir que la declaración de compensación se sujeta a un término.

. Hecha la decla-ración de compensación si al momento existía la situación de compen-sación el crédito se extingue con efecto retroactivo al momento en que los créditos son idóneos para oponerse recíprocamente la compensa-ción (BGB, Artículo 389). Significa que, además de existir las condiciones

de compensación, es necesario que exista una declaración de compen-sación frente a la otra parte. La declaración de compensación constituye un acto jurídico que debe ser en alguna forma notificado a la parte con-tra la cual se quiere hacer valer. No contiene el código alemán ninguna norma sobre el contenido de la declaración de compensación limitán-dose a establecer que debe ser una declaración hecha a la contraparte.

29 Enneccerus, Derecho de obligaciones, ídem. 30 Enneccerus, ídem. 31 Enneccerus, ídem.

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2.22 Portugal a partir de la reforma del Código Civil de 1966 adoptó el sistema de compensación alemán (CC.Por, Artículo 847 al 854)32. El Artículo 848 del Código Civil Portugués establece que “la compensa-ción se hace efectiva mediante la declaración de una de las partes a la otra”. Una vez “hecha la declaración de compensación los créditos se consideran extinguidos desde el momento en que eran compensables” (CC.Por, Artículo 854)33. A su vez la declaración de compensación es inefectiva si está sujeta a una condición o a un término. Confirma la jurisprudencia portuguesa que la manifestación de voluntad de com-pensación se puede hacer extrajudicialmente así como judicialmente en el curso de la fase reconvencional de un proceso34

2.23 La compensación sujeta a la necesidad de una declaración como afirma Antunes Varela en la doctrina portuguesa, convierte la compen-sación en un derecho potestativo

. En Portugal al igual que en Alemania, la declaración de compensación debe ser dirigida a la otra parte, deudor del llamado contracrédito. No basta la existencia de una intención implícita de compensar. Al exigir una declaración de compensación a la otra parte, lo que hace el código es exigir que la otra parte sea notificada. Esto es especialmente importante tenerlo en cuenta en el caso de las compensaciones alegadas fuera de juicio.

35 el cual se ejerce mediante un negocio jurídico unilateral36 creando en Portugal un binario constituido por el derecho potestativo de un lado de solicitar la compensación, y la retro-actividad del otro lado37

32 Anteriormente Portugal en el Código Civil de 1867 había adoptado la legislación napoleó-

nica que enseñaba que la compensación operaba de pleno derecho Artículo 768 del Código Civil de 1868 comentario tomado de Joào de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral 7ª Ed., Vol. II, Coimbra (2004), p. 214.

. En efecto lo que confirma la doctrina portu-guesa es que en la compensación hay dos momentos: el momento de la declaración de compensación, y el momento de la extinción (ver ante, sección 1.04).

33 Estas disposiciones del Código Civil Portugués de 1966 son parecidas aunque no idénticas a los Artículos 388 y 389 del Código Civil Alemán.

34 Boletín del Ministerio de Justicia 234-334 de Aforado da ralação de Lisboa (RL) el 13 de febrero de 1974 cita tomada de Abilio Neto Código Civil anotado 14ª Ed. actualizada, Lis-boa (2004).

35 Antunes Valera, ídem, p. 198. 36 Antunes Valera, ídem, p. 215. 37 Antunes, ídem, p. 214.


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2.24 Bajo el Código Suizo de Obligaciones se requiere para que opere la compensación que la parte que se quiera beneficiar de ella dé una notificación a la otra parte de su intención de beneficiarse de la com-pensación, o sea, requiere que exista una declaración de compensación. Adicionalmente, establece el Código Suizo que las partes pueden com-pensar su deuda y no que las partes deben compensar las deudas, de-jando claro que la compensación no se produce de pleno derecho. En efecto, el Artículo 120 del Código Suizo de Obligaciones establece que cuando dos personas son deudoras las unas frente a las otras por obli-gaciones de suma de dinero u otras prestaciones de la misma especie, cada parte puede compensar su deuda contra su crédito si ambas de-udas son exigibles (C.Oblig.S, Artículo 124). Más aún, establece el Código Suizo de Obligaciones que la compensación no tendrá lugar hasta tanto el deudor haya hecho conocer al acreedor de su intención de invocarla (C.Oblig.S, Artículo 124 numeral 1). El Código Civil Japonés, de influencia alemana, establece expresamente que la compensación se efectuará por declaración de voluntad frente a la otra parte (CCJP Artí-culo 506 numeral 1)38

2.25 En la práctica el sistema francés (ver ante, sección 2.10 y siguien-tes) y el sistema alemán (a diferencia de lo que sucede con el sistema inglés), son similares. En efecto, si aceptamos la doctrina casi universal en los países de influencia francesa (ante, secciones 2.11 al 2.14) según la cual, para que proceda la compensación ésta debe ser alegada por la parte que pretenda aprovecharse de ella pero que una vez alegada pro-duce efectos retroactivos, la compensación en el sistema francés al igual que el sistema alemán, se produce como consecuencia de una declara-ción de voluntad de la parte que pretende beneficiarse de la compensa-ción. En el sistema francés esto es una construcción doctrinaria y no es claro en qué consiste el alegar la compensación; pareciera que el alegato

. En un sentido parecido, el Código Civil de Bah-rein exige que la compensación sea alegada por la parte interesada (CC.Bhrn, Artículo 356(a)). Una vez alegada la compensación tiene efec-to (retroactivo) a la fecha en que las deudas estaban sujetas a compen-sación (CC.Bhrn, Artículo 356) o sea desde la fecha en que existieron las condiciones de compensación existían.

38 Tomada de versión en castellano del Código Civil Japonés traducido por Rafael Domingo

y Nobuo Hayashi con prólogo de Antonio Garrigues Walker, Madrid (2000).

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de compensación pudiera inclusive ser implícito pero en alguna forma tendría que haberse manifestado. Es claro en el Código Civil Alemán así como en el Código Civil Portugués que la intención de compensar tiene que ser en forma de una declaración dada a la otra parte. La com-pensación no está notificada hasta que la intención o declaración de compensación haya llegado al deudor del contracrédito. En ambos sis-temas la compensación puede ser alegada dentro o fuera del juicio. Igualmente y a diferencia del sistema angloamericano, tanto el sistema alemán como el sistema francés, dan efecto retroactivo a la compensa-ción. A pesar de la similitud de ambos sistemas es evidente que el con-tenido de la declaración de compensación tiene que ser estudiado en cada sistema de acuerdo con las normas del derecho positivo del país de que se trate. En el sistema francés la interpretación es que debe haber una intención de compensar normalmente un alegato de compensación (cuando se refiere a la doctrina francesa a alegar la compensación nor-malmente se están refiriendo a alegar la compensación como una de-fensa en juicio). En el sistema alemán es más claro que tiene que haber una declaración dirigida a la otra parte, o sea una notificación y que esta declaración en la mayoría de los países de sistema alemán no pue-de estar condicionada o sujeta a un término.

(4) Sistema inglés

2.30 En el derecho inglés la compensación sólo se puede oponer en juicio y si la misma es declarada con lugar no necesariamente tiene efec-to retroactivo39. En Inglaterra, el derecho para alegar la compensación origina de las leyes de compensación (statutes of setoff) adoptadas en 1729 y 1735 y según las cuales los deudores podían oponer la compen-sación en un procedimiento para el cobro de deudas. La razón de per-mitir que el alegato de compensación en el procedimiento era para proteger a los deudores contra la prisión por deudas40

39 Philip Wood, English and international setoff, Londres (1989), § 2/27, 13/26 y 24/14 y 24-

1. En derecho inglés esto presenta un problema si para el momento que se opone la com-pensación a juicio hubiere ya prescrito el crédito, Philip Wood, ídem.

. El derecho de oponer compensación sigue siendo, dentro del sistema de derecho de influencia inglesa (common law), una defensa en juicio aun cuando hoy

40 Rory Derham, The law of setoff, Oxford (2003), § 2.04.


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en día se regula más que todo por las leyes de procedimiento civil41

2.31 Por ser la compensación una defensa procesal la misma debe ser presentada en el procedimiento como una demanda. Sin embargo, es una demanda que debe ser resuelta en el mismo procedimiento. La defensa de compensación se presenta como una demanda, lo que signi-fica que tiene que estar fundamentada en una deuda que pueda ser materia de ejecución forzosa, por lo cual la compensación no puede proceder en aquellos casos en que el crédito que se está usando para alegar la compensación es un crédito que está prescrito, ya que el mis-mo no tiene derecho a la acción

. Adicionalmente se desarrollaron principios de compensación en equi-dad (equitable set-off), los cuales se aplican paralelos a la compensación por ley (ver post, 2.32). No existe en el derecho inglés el concepto de la compensación legal, aun cuando sí se reconoce el derecho de compen-sación convencional la cual puede operar fuera de un procedimiento.

42. Inicialmente, la defensa sólo la podría alegar el demandando si tenía una deuda vencida contra el demandan-te en la fecha en la cual se comenzó el proceso43. Esta exigencia fue mo-dificada posteriormente, bastando para que proceda la defensa de compensación, que la deuda compensable exista al momento de la con-testación de la demanda44

Por constituir la compensación una defensa en juicio, el criterio en el derecho común es que las deudas siguen existiendo hasta el momen-to en que se dicta una sentencia, por lo cual la defensa de compensa-ción, aunque sea declarada con lugar, no tiene efecto sino a partir de la fecha de la sentencia

.

45. En esencia, significa que bajo el derecho común de influencia inglesa, la compensación no tiene efecto retroactivo46

41 En el caso del derecho inglés las leyes de compensación fueron modificadas por la Ley de

Derecho Procesal Civil de 1979.

. Esto

42 Derham, ídem, § 4.39. 43 Derham, ídem, § 2.08. Ésta es la regla en el caso Richard contra James, 1848, 2Ex471,

154ER577, cita tomada de Derham, ídem. En este caso el demandante se endeudó con el demandado después de que había comenzado su acción para el cobro de su crédito, y lue-go alegó compensación. Su solicitud de compensación fue negada.

44 Derham, ídem. 45 Derham, ídem, § 4.29. 46 La falta de retroactividad también procede de la naturaleza procesal del derecho de com-

pensación. Las partes no tienen sino un derecho de defensa en juicio y no un derecho sus-

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ha traído una serie de problemas, especialmente cuando el acreedor contra el cual se opone la compensación se encuentra insolvente al momento en que la defensa de compensación se presenta. En Inglate-rra, por ser la compensación un derecho procesal o adjetivo, se aplica para determinar la procedencia de la compensación, la lex fori47

2.32 Adicionalmente al derecho de oponer compensación en un proce-dimiento por virtud de las leyes de compensación existe el derecho de equidad de oponer la compensación en ciertos procedimientos

.

48 (por derecho de equidad nos referimos al sistema de equidad aplicable en el derecho inglés)49 denominado compensación en equidad (“equitable set-off”). Para que pueda proceder la defensa de compensación en equidad el tribunal debe determinar si existe un fundamento en equidad para alegar la misma. Cuando la compensación se alega como una defensa en equidad se requiere que la contra deuda origine del mismo contrato o de un contrato relacionado con el contrato original50

tantivo a que las deudas se compensen. Si no se ejerce este derecho, no procede la compen-sación.

. Agrega una sentencia el conocido jurista Lord Denning, en el caso Esso Petroleum contra Mil-ton, que además de existir alguna conexión entre ambas relaciones de las cuales surgen ambos créditos, la relación debe ser tal que sería mani-

47 Derham, ídem, § 2.33. 48 Derham, § 3.07 y 3.08. 49 La equidad como sistema en el derecho inglés es un conjunto de normas que se aplican

bajo ciertas condiciones; no es una referencia a la equidad en el sentido de lo justo, sino a la equidad en el sentido de estas normas separadas que fueron construidas en parte con con-sideraciones de derecho natural. Para que procedan defensas de equidad se establecen al-gunos requisitos especiales que no son necesarios para que proceda una acción judicial. Inicialmente habían tribunales especiales de equidad; hoy en día los tribunales ordinarios pueden sentarse a oír un caso en equidad en lugar de un caso en derecho. La forma de tra-tar la equidad cambia en distintas jurisdicciones de derecho común. La equidad se des-arrolló en Inglaterra como un cuerpo de normas aplicadas para mitigar los efectos injustos que, en determinados casos concretos, resultaban de aplicar las reglas de derecho. Así se desarrollaron los Principios de Equidad, los cuales “no destruyen el derecho, ni lo crean, pero más bien lo asisten”, Sir Nathan Wright en la decisión del caso Lord Dudley and Ward vs. Lady Dudley (1705), PrcCH 241, cita tomada de John McGhee Snell’s Equity, 13ª Ed., Londres (2000), § 1.03, p. 4. Los Principios de Equidad los aplicaba el canciller (Lord Chancellor). Fue bajo Lord Notthingham como Chancellor que los principios se sistemati-zaron como un cuerpo de normas (1673-1682), McGhee, ídem, § 1-11, p. 7.

50 Lord Denning, decisión en el caso Henriksen Rederi A/S vs. THZ Rolimpex (1974) 1 Que-en Bench, Pag 233 (1QB.233), cita tomada de Derham, § 4.11.


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fiestamente injusto el permitir que una de las defensa sea materia de cumplimiento forzoso sin tener en cuenta la otra51

En equidad, bajo ciertas condiciones, la compensación puede ser alegada aun cuando el crédito que se está utilizando para alegar la com-pensación esté prescrito. Por constituir un derecho y no una defensa, en el caso de equidad el derecho a compensar sobrevive el vencimiento del período de prescripción, ya que el derecho no se extingue aun cuando se haya extinguido la acción

.

52. La equidad, bajo ciertas condiciones, permi-te la compensación de deudas que nacen de la misma relación jurídica, aun cuando uno de los créditos hubiese sido cedido53. También se usa la compensación en materia de equidad, en el caso de insolvencia del deu-dor o del acreedor, para los efectos de permitir la compensación ante el beneficiario de un fideicomiso y el acreedor del beneficiario, así como para permitir la inferencia de la existencia de acuerdos de compensación entre deudas que no son recíprocas54

2.33 A pesar de algunas características propias de la compensación en materia de equidad, que la diferencia de la compensación ordinaria, el sudafricano Philip Wood afirma que hoy en día referirse a la compensa-ción en equidad (equitable set-off) parece innecesario y posiblemente con-fuso

.

55. Más aún, la equidad es un principio del derecho inglés y que no tiene cabida en otros sistemas jurídicos y por ello sería más fácil, para una mejor promoción de la comprensión de la figura de la compensa-ción en el comercio internacional no usar connotaciones técnicas que lo que causan es confusión en la comparación de los diversos sistemas de derecho56

51 Opinión de Lord Denning, en el caso Esso Petroleum vs. Milton, 1997, cita tomada de

Derham, § 4.11.

.

52 Derham, ídem, § 4.40. Cita el caso, entre otros, la sentencia australiana en el caso Sidney Trading Roper Ltd. vs. Commonwealth Trading Bank of Australia (1975) ZNSWLR.227.

53 Principio tomado de caso Re Knapman (1881) 10CH.D300, cita tomada de Snell’s Equity, § 524, p. 94.

54 Usos de la compensación en equidad reseñados por Philip Wood, English and Internatio-nal Setoff, 1ª Ed., Londres (1989), § 1/7, p. 6.

55 Philip Wood, ídem, § 1.07. 56 Philip Wood, ídem, § 1/13. Específicamente señala Philip Wood que en la promoción de

una comprensión jurídica internacional no se avanza mediante el uso de términos idio-sincrásicos y connotaciones técnicas de un sistema legal particular, que lo único que hace es agravar la confusión que existe entre los distintos órdenes jurídicos.

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2.34 Una conclusión clara es que la compensación en materia de dere-cho civil en los países de influencia francesa (ver ante, sección 2.10), así como en los países de influencia germana (ver ante, sección 2.20), se construye sobre una base diferente a la compensación en el derecho inglés. La diferencia más fuerte es la concepción de la compensación en el derecho civil como un derecho sustantivo y la compensación en el derecho común como un derecho adjetivo. Esta diferencia puede traer problemas en el caso de compensaciones de materia internacional, cuando los créditos que se están compensando derivan de contratos diferentes, uno sujeto a una jurisdicción de derecho civil y otro sujeto a una jurisdicción de derecho común.

(5) Compensación en el derecho norteamericano

2.40 En la mayoría de los Estados de la Unión Americana (excepto Louisiana) se siguen los principios para la compensación en el derecho inglés (ante, secciones 2.30 a 2.34), y según el cual la compensación (off-set)57

“Recoupment” se presenta en la misma relación jurídica, o sea que origina del mismo contrato. Recoupment permite disminuir la pretensión del demandante por el monto que éste a su vez debe al demandado. El que alega recoupment no tiene derecho a compensar montos que sean en exceso de lo que el demandante le haya originalmente solicitado

es fundamentalmente una defensa que opone el demandado en un proceso para el cobro de dinero. La compensación extrajudicial es siem-pre producto de un acuerdo, o sea convencional. En Estados Unidos es más nítida la diferencia entre la compensación como una mera defensa procesal, denominada “recoupment” y la compensación como una recon-vención (denominada con el término genérico “setoff”).

58

57 En Estados Unidos la compensación se denomina offset, o a veces setoff. En Inglaterra es

más usual el término set-off.

. Igualmente, sostiene la jurisprudencia norteamericana que el recoupment debe originar del mismo contrato en el cual se fundamenta la acción

58 Se cita en respaldo de esta posición el caso Stewart Title Guaranty Company contra W.K.C. Restaurants Venture Company, reportado en el Reporte del Suroeste, Tomo 961 Sgdo. de 1998 (961S.W.2d8741998, Decisión de la Corte de Apelación de Missouri).


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principal y sirve, en definitiva, como una defensa59. Recoupment tiene un parecido a la compensación en equidad (equitable set-off) que encontra-mos en el derecho inglés (ver ante, secciones 2.32 y 2.33). En la decisión del Tribunal de Distrito del Estado de Nueva York, en el caso Fred Ac-kerman contra National Property Analyst (1992)60

2.41 El setoff (offset) puede originar del mismo contrato, pero general-mente se refiere a un crédito que origina en una relación diferente a la de la contraparte. En lugar de presentarse como una defensa se presenta como una reconvención. Ya sea que el alegato sea en setoff o en recoup-ment, ambas defensas tienen un fundamento en los principios del dere-cho común así como en los principios de la equidad. Parece que en la práctica las distinciones entre las dos formas de compensación no son materiales.

, el tribunal sostuvo que para el caso de recoupment la defensa de compensación sólo se pue-de alegar contra obligaciones que nacen de la relación jurídica que sirve de fundamento para la solicitud del demandante. En el caso Ackerman contra National Property Analyst el demandante, frente a una recon-vención, alegó compensación contra créditos que no habían sido materia de la reconvención. El tribunal negó el derecho a alegar la compensación.

(6) Compensación legal y judicial en el derecho civil

2.50 A diferencia del derecho común (common law), donde la compen-sación es siempre una forma de defensa en un juicio (ver ante, sección 2.30 y siguientes), en el derecho civil la compensación se puede alegar dentro o fuera de un proceso (ver ante, sección 2.12). Cuando el deudor opone la compensación en un juicio y las condiciones para la compensa-ción automática (legal) ya estaban presentes, aun cuando la compensa-ción sea declarada por el juez, lo que se produce es una compensación legal. Cuando las condiciones para que opere la compensación no esta- 59 Principio confirmado en el caso Cox vs. Doctor’s Associates Inc., Decisión del Tribunal del

Estado de Illinois, reportado en Vol. 614 del Reporte del Noreste Sgdo. (1993) (613N.E.2d13061993).

60 Fred Ackerman et al como demandantes contra National Property Analyst Inc. y Otros como demandados, decisión del Tribunal de Distrito del Estado de Nueva York para el Distrito Sur de Nueva York, del 9 de septiembre de 1992, citado en los Reportes Federales, Vol. 887, Reporte Federal Suplementario, p. 494 y ss. (887 Fed Supp 494).

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ban presentes en el momento en que se opone la defensa de compensa-ción, por ejemplo porque el crédito no es cierto o aún no era exigible, la compensación declarada por el juez en la sentencia definitiva consiste en una forma de compensación judicial. Además de poderse proponer la compensación en juicio como una defensa, la compensación igualmente se puede presentar como un fundamento para una acción directa, o sea, la compensación se puede oponer directamente en el libelo de la de-manda61

2.51 Aun cuando ambas formas de compensación (automática o judi-cial) se presentan en un proceso, sin embargo son diferentes. La com-pensación legal o automática, existe cuando las condiciones para la compensación están presentes en el momento en que la misma se opo-ne, aun cuando la compensación se haya opuesto como una defensa en un juicio. La función del juez en el caso de una compensación legal es meramente declarativa de una condición existente y no constitutiva

.

62

61 Los casos de la compensación opuesta en el libelo de la demanda no son tan frecuentes, sin

embargo, aparecen en la propia jurisprudencia venezolana. Así, en el caso María del Rosario López de Martínez contra Juan Alberto Lugo Lugo y Otros, CSJ (Casación Civil) (1968), Re-pertorio Forense, 2° trimestre de 1968, Tomo 7, pp. 208 a 209, cita tomada de Melich, Modos de extinción de las obligaciones, p. 349, Apéndice Jurisprudencia Venezolana preparado por Centro de Investigaciones Jurídicas, Academia de Ciencias Políticas bajo la dirección de Yusby Méndez-Apolinar, p. 349. En este caso, en el libelo de la demanda la actora se decía acreedora por la cantidad de Bs. 875.000 pero reconociendo que había recibido a cuenta de los demandados la cantidad de Bs. 550.000 demandó por la diferencia del montante. En este caso concreto la Corte encontró que no se encontraba comprobada la existencia de la pre-tendida acreencia de Bs. 875.000 entonces no había lugar a la compensación.

. La compensación es una compensación legal si el juez declara que las condiciones para que se produjera la compensación existían para la fecha en la cual la misma fue opuesta. Aun cuando el juez tenga que determinar que dichas condiciones existían, la sentencia del juez sigue siendo meramente declarativa de una condición preexistente. Por cuan-to la compensación legal consiste en constatar la existencia de condicio-nes para que opere la compensación, la misma se retrotrae hasta la fecha en la cual se cumplieron las condiciones para que la misma fuera procedente, o sea que la compensación tiene efectos retroactivo (ver ante, secciones 2.12 y 2.25).

62 Melich, Modos de extinción de las obligaciones, § 88, p. 162. En un sentido similar, Eloy Maduro Luyando, Manual de obligaciones, § 773.


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2.52 La compensación judicial requiere un pronunciamiento del juez sobre la existencia del crédito, por lo cual la sentencia que declara la procedencia de la compensación judicial es constitutiva y no simplemen-te declarativa63

2.53 La forma de oponer la compensación en juicio es un problema de tipo procesal y no sustantivo a lo cual, entre otros, se aplica la lex fori (ver ante, sección 2.30)

. Cuando la compensación es un producto de la decisión del juez, la compensación no puede tener efectos retroactivos. La com-pensación judicial produce sus efectos a partir del momento en que el juez la pronuncia, o sea a partir de la sentencia definitiva. Ésta es la dife-rencia fundamental entre la compensación legal y la compensación judi-cial. Por cuanto la compensación legal se retrotrae a la fecha en la cual existían las condiciones de la compensación, si para ese momento el deudor no se encontraba en estado de insolvencia (estado de atraso o estado de quiebra), la compensación es válida. Cuando la compensación es judicial y el deudor antes de que haya sentencia definitivamente fir-me entra en estado de atraso o de quiebra, se podría alegar que la com-pensación es una preferencia que viola las normas de participación a prorrata entre los acreedores (Código de Comercio, Artículo 1041).

64

63 En Venezuela, Eloy Maduro Luyando, Manual de obligaciones, § 773; José Melich Orsini,

Modos de extinción, § 88, p. 161.

. En Venezuela, al seguir las normas de Código Civil Francés, es evidente que la compensación legal es una simple de-fensa de fondo y no una nueva acción que intenta el demandado contra el demandante, por lo cual la compensación parece que simplemente tiene que ser alegada en el proceso y no tiene el demandado que propo-ner una reconvención (CPC, Artículo 367). En el caso Banco Federal C.A. contra Luisa Cecilia Duplat y Otros, el juzgado superior aceptó la defen-sa de compensación “aun cuando los demandados no utilizaron for-malmente la palabra ‘compensación’. Esto no significa que el juez no debe interpretar que esa ha sido la intención del planteamiento traído a

64 De acuerdo con la doctrina inglesa, la compensación en sí es un problema procesal, cosa que no sucede en los países de derecho civil (ver ante, § 2.40). En los países de derecho civil la procedencia de la compensación es un problema sustantivo. Las normas en materia de compensación están en el Código Civil y se refieren a normas relativas a la existencia de créditos recíprocos. Lo que es de naturaleza procesal es los pasos que debe tomar la parte que quiera oponer la compensación en juicio, las oportunidades procesales para oponerla y los efectos respecto a la determinación de la competencia de la jurisdicción por materia.

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los autos”65

2.54 De acuerdo con la jurisprudencia venezolana, la competencia para lo principal da la competencia para lo accesorio. Por ello, en el caso Vit-tax contra Hermanos Benacerraf se declaró la competencia de los Tribu-nales del Trabajo para conocer de la compensación opuesta por la parte demandada por una deuda hipotecaria en materia reservada a la juris-dicción civil

. Cuando el demandado está pidiendo al juez que se pro-nuncie sobre la existencia de un crédito, sobre el hecho que el crédito es líquido o que permita que un crédito determinado que no tenga las con-diciones para que proceda la compensación legal, pueda ser utilizado para compensarse contra las pretensiones del actor, el demandado tiene que oponer esta defensa en forma de una reconvención (CPC, Artículo 367). Opuesta como una reconvención a la quinta audiencia siguiente, el demandante tendrá la oportunidad de contestarla. El problema práctico que se presenta es saber cuándo existe una condición de compensación legal y cuándo existe una condición de compensación judicial. No es frecuente que un demandante a quien se le haya opuesto la compensa-ción no presente argumentos en contra de la existencia del crédito el cual el deudor o demandado pretende compensar contra el crédito del actor. Si el juez no puede en el momento en que se presenta la defensa de compensación determinar si está frente a una compensación legal o una compensación judicial. ¿Debe el juez fijar ante una defensa de com-pensación, siempre la oportunidad para que el demandante conteste al quinto día? Éste es un problema que todavía no ha resuelto nuestra ju-risprudencia.

66

(7) Notificación de la compensación y retroactividad en los Prin-cipios de Unidroit

.

2.60 Los Principios de Unidroit adoptaron reglas intermedias entre la posición de los países de influencia germánica (ante, sección 2.30) y los

65 Banco Federal C.A. contra Luisa Cecilia Duplat Pulido y Otros, OPT Jurisprudencia de

Tribunales de Última Instancia (1997), Año 8, pp. 343 a 345, Tribunal con Asociados, po-nente Carlos Eduardo Gómez, sentencia tomada de Melich, Modos de extinción, Apéndice de jurisprudencia, pp. 365 a 367.

66 Gabus B. Vittax versus Compañía Anónima Hermanos Benacerraf S.A. en R&G, 2° semes-tre 1960, Tomo 2, pp. 299-300, igualmente citada en Melich, Modos de extinción, p. 350.


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países de influencia inglesa (ante sección 2.40) en el sentido de que la compensación puede ejercerse dentro o fuera de un proceso, pero para que proceda la compensación es necesario que se notifique la intención de compensar a la otra parte y ésta, si están dadas las condiciones de compensación, tendrá efecto a partir de la fecha que la notificación sea recibida por la otra parte (Principios de Unidroit, Artículo 8.5(3)), o sea no tiene efecto retroactivo. Según el Artículo 8.3 de los Principios de Unidroit la compensación se ejerce por notificación al deudor de la otra parte. Esta notificación no está sujeta a una forma especial, sin embargo la misma debe ser la manifestación de voluntad de la parte que opone la compensación, de su deseo de que ésta opere. Al exigir la notificación es claro, bajo los Principios, que no hay compensación de pleno derecho (automática). Tampoco existe bajo los Principios la compensación implí-cita. Notificar requiere que se haga del conocimiento de la otra parte la intención de compensar. Por ejemplo, el hecho de que una de las partes haya contabilizado internamente la compensación de las obligaciones recíprocas no es suficiente para que ésta se produzca.

2.61 Bajo los Principios de Unidroit, las notificaciones se rigen por las normas generales del Artículo 1.10 las cuales son aplicables a las notifi-caciones requeridas para que proceda la compensación (Principios de Unidroit Artículo 8.3 comentario). Cuando se requiere una notificación la misma se puede dar por cualquier medio apropiado a las circunstan-cias (Principios de Unidroit, Artículo 1.10). La notificación a su vez se considera como una comunicación de intención (Principios de Unidroit, Artículo 1.10 comentario 1). Esta comunicación de intención es un acto jurídico dispositivo ya que su efecto es la extinción del crédito sobre el cual se está alegando la compensación. La notificación, bajo los Princi-pios de Unidroit, es una forma de manifestación de voluntad que hace el deudor, de que su deuda sea compensada contra el crédito que tiene contra el acreedor y la persona que la realiza debe tener la capacidad para hacerla. Esto es especialmente importante en el caso de compensa-ción entre sociedades mercantiles. No puede un funcionario sin repre-sentación pretender compensar un crédito de la sociedad contra el crédito de un acreedor social si no ha sido autorizado para ello. Por ejemplo, un funcionario en un departamento de administración al que se le reclama el pago de una obligación de un proveedor, que le res-

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ponda al proveedor que simplemente no van a pagar la deuda porque a la vez a ellos les deben otro monto derivado de otro contrato diferente.

2.62 La voluntad de compensar debe ser definitiva por lo cual, la noti-ficación no se puede realizar en forma condicional (Principios de Uni-droit, Artículo 8.3, comentario)67

2.63 La compensación tiene efecto el día de la notificación (Principios de Unidroit, Artículo 8.5, número 3.). Esto significa que la compensa-ción, al menos en los Principios de Unidroit, no tiene efectos retroacti-vos. A su vez, la notificación de compensación es efectiva en la fecha en que el acreedor contra el cual se alega la compensación haya recibido la misma (Principios de Unidroit, Artículo 1.10(2)) (ver comentario post, sección 2.70).

. Aun cuando no lo diga expresamente, la notificación tampoco se puede someter a un plazo, no se puede noti-ficar la intención de compensar efectivo a partir de una fecha futura. No explican los comentarios de Unidroit qué significa una notificación condicional. La notificación condicional es una referencia a una notifi-cación de compensación en la cual el deudor que está notificando su deseo de compensar, condiciona este deseo a algún evento futuro. Debe tratarse evidentemente de una condición suspensiva, donde la compen-sación no opera hasta que ocurra el evento. Hablar de una compensa-ción sujeta a una condición retroactiva resolutoria no tiene mucho sentido ya que una vez que se cumplan las condiciones de la compen-sación, la deuda se extingue. Si luego se cumple la condición resoluto-ria, la deuda no podría renacer.

A partir de la fecha en que se recibe la notificación dejan de correr intereses sobre ambos créditos (Unidroit, Artículo 8.5, comentario 2). De acuerdo con los comentarios de Unidroit, la parte que desea que los intereses dejen de correr debe dar la notificación lo más pronto posible. Esto sucede porque, bajo los Principios, la compensación opera a partir de la notificación y no con efecto retroactivo a la fecha en que estaban presentes las condiciones de compensación, como ocurre en el caso de los países de derecho civil. Otro efecto según los comentarios, que ser-

67 Principios de Unidroit, Artículo 8.3, comentario. Este concepto lo toma los Principios de la

norma ya comentada del Artículo 388 del Código Civil Alemán (BGB, Artículo 388) (ver ante, § 2.20).


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via de la norma sobre la fecha de notificación (Artículo 8.2, número 3) es en relación al derecho de alegar pago de lo indebido. Si un pago so-bre una de las deudas se realiza después de la fecha de la notificación (o sea, de la fecha de recepción), el deudor que ha pagado puede pedir restitución de lo pagado por pago de lo indebido68

2.64 Igualmente señalan los Principios que, una vez hecha la notifica-ción, se extingue la obligación principal así como los derechos relacio-nados con el crédito, por ejemplo las garantías del crédito (Unidroit, comentario 2 al Artículo 8.5). Esto es una referencia tanto a las garantías reales (prenda e hipoteca) así como a las garantías personales (fianzas y cualquier otra forma de garantía a favor de los acreedores de los respec-tivos créditos). Este efecto también ocurre en los países de derecho civil. Por supuesto, asume que la compensación ha extinguido la totalidad del crédito que estaba garantizado con garantías reales o personales. Si la compensación sólo alcanza parte del crédito, las garantías siguen vigentes.

. Si el pago se ha en-viado antes de la fecha de la recepción de la notificación, el pago es bueno y la deuda se extingue por pago y no por compensación. De lo cual, el deudor que ha realizado el pago antes de la fecha de recepción de la notificación no puede repetir el monto pagado. Por supuesto, si no se produce la compensación porque su deuda ya se ha extinguido por pago, entonces siempre tiene acción contra su acreedor en la condición de contra deudor de la obligación que era recíproca.

2.65 La notificación de compensación no se puede hacer sino después de que estén presentes las condiciones de compensación (Principios de Unidroit, Artículo 8.3). Por ejemplo, si el crédito del que envía la notifi-cación aún no es exigible no puede alegar la compensación (Principios de Unidroit, Artículo 8.1 al 8.3b). Una notificación de compensación enviada antes de la fecha en la cual estaban presentes las condiciones de compensación no es efectiva. Si con posterioridad se han producido las condiciones de compensación el deudor que desea compensar tiene que enviar una nueva notificación.

68 Comentarios Principios de Unidroit, comentario 2 al Artículo 8.5. Establece el comentario 2

que la deuda se extingue en el momento en que están presentes las condiciones de com-pensación y se ha enviado la notificación. Sin embargo, por aplicación del Artículo 1.1, la referencia debe ser a la fecha en que se ha recibido la notificación.

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(8) Contenido de la notificación en los Principios de Unidroit; imputación de pago

2.70 Los Principios de Unidroit no tienen ninguna regla respecto a la forma en que debe hacerse la notificación. En efecto, no habla de la ne-cesidad de que la notificación sea por escrito. Tampoco se refiere a la posibilidad de una notificación en forma electrónica. De acuerdo con el Artículo 1.10 de los Principios las notificaciones se pueden enviar por cualquier medio que sea apropiado a las circunstancias (ver ante, sec-ción 2.61 sobre la aplicación del Artículo 1.10). Apropiado a las circuns-tancias depende de las condiciones de cada caso. Así, señala el comentario del Artículo 1.10 que para que la comunicación electrónica “sea apropiada a las circunstancias, el receptor del mensaje tiene que en forma expresa o implícita, haber dado su consentimiento para recibir comunicaciones electrónicas en la manera en la cual la notificación fue enviada por el que mandó el mensaje, por ejemplo de este tipo y en esta forma y a este correo electrónico” (PU, Art. 1.10 comentario 1).

2.71 Si bien los Principios de Unidroit no contienen una fórmula sa-cramental para la notificación de la intención de compensar, el Artículo 8.4 de los Principios de Unidroit exige que:

“1. La notificación debe especificar las obligaciones a las que se refiere.

2. Si la notificación no especifica la obligación con la cual es ejercida la compensación la otra parte puede en un plazo razonable declarar parte de la obligación mediante simple notificación”.

Esta norma tiene como fin la imputación al crédito sobre la cual debe operar la compensación, y asume que el deudor contra el cual se alega compensación tiene dos o más créditos contra los cuales podría compensar el crédito del primer acreedor. Si el deudor que alega la compensación tiene dos créditos contra su acreedor debe especificar contra cuáles de esos dos créditos está alegando la compensación. Esto simplemente es una forma de imputación de pago. De acuerdo con los Principios de Unidroit, si la notificación de compensación no ha especi-ficado el crédito, la parte contra la cual se ha alegado puede en un plazo razonable declarar a la primera parte cuál es la obligación contra la cual operará. O sea, a falta de indicación del deudor que alega la compensa-


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ción el acreedor contra el cual se alega la compensación, puede hacer la imputación de pago.

2.72 Si el acreedor no hace la imputación de pago entonces, dentro de un plazo razonable, las obligaciones de la otra parte serán extinguidas proporcionalmente hasta la concurrencia de la deuda de la primera parte69. Esta solución parece que está en contradicción con la norma de imputación de pago que tienen los propios Principios. Los Principios de Unidroit tienen una norma general sobre imputación de pago (Princi-pios de Unidroit, Artículo 6.1.12). Estos principios incluyen normas similares a las de los países de derecho civil donde, a falta de imputa-ción en el pago de una obligación, el pago se aplica a la obligación ven-cida y si hubiera varias, a la que venció primero (esta regla no se aplicaría en el caso de compensación ya que se presume que ambas deudas están vencidas); en segundo lugar, a la obligación que cuente con menos garantías; en tercer lugar a la obligación más onerosa para el deudor y, finalmente, a la obligación que surgió primero (Principios de Unidroit, Artículo 6.1.12). Esta norma es similar a la contenida en la mayoría de los países de derecho civil70

(C) CONDICIONES PARA LA COMPENSACIÓN NO CONVENCIONAL

.

3.01 Para que proceda la compensación legal (no convencional) en Ve-nezuela se requiere que existan dos personas recíprocamente acreedoras (CC.Ven, Artículo 1331), que las deudas tengan por objeto una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, que puedan en los pagos sustituirse las unas a las otras y que ambas deudas sean líquidas y exigibles (CC., Artículo 1333). Las obligaciones deben ser recíprocas entre el acreedor y el deudor que está oponiendo la compen-sación y ser obligaciones de una naturaleza homogénea, o sea que co-rresponden a obligaciones cuyos pagos puedan sustituirse los unos por 69 Comentario, Principios de Unidroit, Artículo 8.4, comentario 2. Parece si D tiene cuatro

créditos de € 50 cada uno contra A, para un total de € 200, y A a su vez tiene un crédito de € 100 contra D, si A o D alegan compensación, como ésta sólo se produce hasta la concu-rrencia del menor (€ 100), entonces los créditos de D se extinguen cada uno en 50%, o sea en € 25 cada uno.

70 Así, en Venezuela, la disposición es similar al Artículo 1305 del Código Civil Venezolano.

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los otros (dólares contra dólares, euros contra euros, café contra café). En la práctica la mayoría de los casos de compensación se refieren a obliga-ciones de dinero. La compensación es un medio de extinción de las obligaciones, por lo cual es necesario para que ésta opere que el monto de ambas obligaciones esté determinado, o sea que sean líquidas (ver post, sección 3.30), que sean obligaciones ciertas, o sea no sujetas a una contienda, y que el pago de las mismas no esté sujeto a un término o a una condición, o sea que sean exigibles (ver post, sección 3.40).

3.02 Requisitos similares al Código Civil Venezolano se encuentran en los demás códigos de influencia francesa. La disposición del Código Civil Venezolano es casi idéntica a la redacción del Artículo 1291 del Código Civil Francés (CC.Fran, Artículo 1291), Código Civil Colombiano (Artículo 1715). El Código Civil de Panamá que exige, para que la com-pensación proceda, que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro; que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o siendo fungible sean cosas de la misma especie; que las dos deudas estén vencidas; que sean líquidas y exigi-bles; y, finalmente, que sobre ninguna de ellas haya retención o contien-da promovida por terceras personas, notificado oportunamente al deudor (CC.Pnm, Artículo 1082). El Código Civil Peruano se refiere a las prestaciones fungibles y homogéneas pero no tiene una referencia espe-cial a obligaciones de sumas de dinero aunque éstas, por definición, están incluidas dentro de las obligaciones fungibles (CC.Per, Artículo 1288). El Código Argentino, para que se verifique la compensación, es preciso que la cosa debida por una de las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra (CC.Argt, Artículo 819).

El nuevo Código Civil de Québec adoptado en 199471

71 El Código Civil de Québec adoptado en 1994 modificó el Código Civil de 1866 (Code Civil

du Bas Canada).

establece que la compensación opera de pleno derecho en el momento que co-existan deudas que son las unas y las otras ciertas, líquidas y exigibles (CC.Qbc, Artículo 1673). Agrega el Código Civil de Québec en forma expresa, la necesidad de que se trate de deudas ciertas, o sea, para que


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opere la compensación es necesario que sean dos deudas existentes y sean ciertas, o sea que su realidad no esté cuestionada72

Estas condiciones se pueden resumir en cuatro:

.

- que se trate de obligaciones recíprocas entre dos deudores (re-ciprocidad);

- que las obligaciones sean homogéneas; - que se trate de deudas ciertas y líquidas, en el sentido que sean

deudas determinadas; - que se trate de deudas exigibles, no sujetas a condición o término.

(1) Reciprocidad

3.03 La reciprocidad significa que estamos refiriéndonos a la relación recíproca entre un acreedor que es simultáneamente deudor de su deu-dor. La compensación, salvo en casos excepcionales, no opera con rela-ción a deudas de un tercero, aunque el tercero sea una compañía que pertenezca al mismo grupo del acreedor contra el cual se está oponien-do la compensación.

La compensación se verifica porque dos personas (A y B) son recí-procamente deudoras (CC, Artículo 1331) (Cuadro A, sección 1.01). Para

que proceda la compensación las personas deben ser recíprocamente

acreedoras y deudoras a título personal, o sea por derecho propio. Así, un mandante de un tercero (mandatario) no puede oponer a su acreedor personal (del mandante), la compensación por la que su propio acreedor debe a su mandatario; “el tutor no puede oponer la compensación del crédito de su pupilo, ni el padre el del hijo ... aunque los represente”73

72 Comentario al Artículo 1673 tomado de la jurisprudencia anterior al Código Lauzier Elec-

trique Inc. contra Place Dupuis Inc., 1977, CS196 (Corte Superior), confirmación de la corte No. 500/09/00251 del 28 de septiembre, confirmación por la Corte de Apelación de Mon-treal de 1979, jurisprudencia obtenida de Code Civile du Québec Annoté, Baudouin y Re-naud, Tomo 2, 2ª Ed., Montreal (1999), anotación de jurisprudencia al Artículo 1673 del Código Civil de Québec.

. La doctrina comparada establece que la reciprocidad sea a título perso-

73 Aníbal Dominici, Comentarios del Código Civil Venezolano, reimpresión Caracas (1962), Tomo 3-4, p. 74.

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nal74

3.04 Afirma la doctrina francesa, correctamente, que la reciprocidad más que una condición para que proceda la compensación, es de la esen-cia misma de la compensación “si la compensación puede ser conside-rada como un pago ella en todo caso no es sino un pago entre deudas recíprocas”

, o sea que se refiere a deudas créditos que se refieren a los mismos patrimonios. Expresamente, el CC de Panamá establece que “tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras (CC.Pnm, Artículo 1881).

75

Como consecuencia del principio de reciprocidad, no es posible que se produzca una compensación legal triangular: si A es acreedor de B por la suma de Bs. 100.000 y simultáneamente A le debe a C la suma de Bs. 200.000, el crédito de A contra B no se puede compensar contra la deuda de A a favor de C.

. Porque la reciprocidad es de la esencia de la compensa-ción es la razón por la cual figura en la definición de compensación (en el caso de Francia en el Código Civil Artículo 1289) y no en las condi-ciones para que proceda la compensación (CC.Fran, Artículo 1291 co-rrespondiente al Artículo 1333 del Código Civil Venezolano). La reciprocidad es un principio universal en los países de derecho civil, e igualmente se exige en forma expresa para los contratos comerciales internacionales. Así expresa el Artículo 8.1(1) de los Principios de Uni-droit que “cuando dos partes se deben recíprocamente deudas de dine-ro u otras prestaciones de igual naturaleza cualquiera de ellas (“la primera parte”) puede compensar su obligación con la de su acreedor (“la otra parte”)”.

74 Jacques Ghestin, Marc Villiau y Gregory Loiseau, Traité de Droit Civil, le régime des

créances, § 982. En Italia se requiere una dualidad de patrimonios sobre los cuales se pro-duce el efecto extintivo, Michele Cantillo, Le obbligazioni, Tomo 2°, p. 952.

75 Jacques Ghestin, Marc Villiau y Gregory Loiseau, Traité de Droit Civil, le régime des créances et des dettes, París (2005), § 981.


100

A pesar de que no procede la compensación triangular legal (o

automática), esta forma de compensación se usa con frecuencia en el comercio internacional para ciertos tipos de derivados financieros don-de, por convenio, las partes en un crédito acuerdan que se puede pro-ducir la compensación contra créditos de un tercero. También se usa en

operaciones bancarias, para permitir que un banco pueda compensar montos debidos por su deudor contra saldos acreedores en el mismo banco que tenga compañías relacionadas con el deudor del banco.

A puede convenir con B que los montos que le debe puedan ser compensados contra una deuda que a la vez B tenga con C. Si los contra-tos entre A y B y B y C están relacionados en nuestra opinión sigue ope-rando una compensación aunque la misma sea convencional. Cuando los contratos entre A y B y B y C no están relacionados es posible que las partes convengan en la compensación de los créditos pero esto no es propiamente una compensación sino una forma de dación en pago.

cobro

(acreedor _____) Crédito primario Bs. 100

No procede la compensación

A B

Crédito de C contra A por Bs. 200

C

CUADRO C COMPENSACIÓN TRIANGULAR

mandatario de C

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(a) Deudas derivadas de la misma fuente

3.05 De acuerdo al Código Civil Venezolano la compensación opera cualquiera que sea la causa de una u otra de las deudas (CC, Artícu-lo 1335) excepto que la compensación en Venezuela no se puede oponer en el caso de ciertas obligaciones (CC, Artículo 1335)76. Así, pues, el deudor segundo (Cuadro A, ante, sección 1.01) puede oponer la com-pensación a su acreedor de deudas que le debe nacidas de una respon-sabilidad extracontractual. Los créditos que se compensan pueden nacer de la misma relación jurídica o de relaciones jurídicas diversas. De ordi-nario, B opone la compensación a A por deudas que nacen de contratos diferentes. No hay discusión en la doctrina comparada en los países de derecho civil ni en los principios de derecho comercial internacional, respecto a la posibilidad de oponer la compensación por deudas que nazcan de diversos contratos77

3.06 Parte de la doctrina comparada en los países de derecho civil, se manifiesta contraria a la compensación de deudas recíprocas y homogé-neas nacidas del mismo contrato o, como expresan algunos, nacidos del mismo título. En Argentina, Alteríni sostiene que los créditos que se están utilizando para la compensación “deben tener títulos diferentes,

. Nada impide, sin embargo, que B pueda oponer una compensación a A por créditos que nazcan del mismo con-trato o del mismo título, siempre que la compensación así alegada no desnaturalice el negocio jurídico del cual nacen los créditos.

76 En Venezuela no se puede oponer la compensación cuando se trata de la demanda de resti-

tución de la cosa de que ha sido injustamente despojado el propietario, cuando se trata de la demanda de restitución de un depósito o de un comodato, cuando se trata de un crédito in-embargable o cuando el deudor ha renunciado previamente a la compensación. Tampoco se admite la compensación respecto a lo que se debe a la Nación o los estados (CC, Artículo 1635). Limitaciones similares se encuentran en el derecho comparado. Observamos que es-tas limitaciones al derecho de oponer la compensación contra ciertos créditos no aparecen en los Principios de Unidroit. Son consideraciones de orden público excepto la condición por la cual la compensación no se puede oponer cuando ha habido renuncia previa de la compensación. Esta última excepción es igualmente aplicable bajo los Principios de Uni-droit, fundado en el principio de libertad de las partes consagrado en forma genérica en los Principios. Las partes son libres de concluir un contrato y de fijar su contenido (Principios de Unidroit, Artículo 1.1).

77 En contratos internacionales esto presenta el problema, si una o varias de las relaciones se han sometido a arbitraje, de determinar la jurisdicción de los tribunales arbitrales sobre di-versas relaciones jurídicas (ver post, § 5.01).


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por cual no podrá ser compensadas obligaciones correlativas nacidas de un mismo contrato bilateral”78. En Venezuela, Melich asoma el pro-blema de la exigencia de que las dos deudas provengan de títulos o causas diversas79. Melich, sin embargo, resalta que la exigencia de que las dos deudas provengan de títulos diferentes pareciera estar en con-tradicción con el texto del Artículo 1335 del propio Código cuando se refiere a que las obligaciones pueden compensarse cualquiera que sea su causa80. Parece que causa se refiere a la fuente o el título y no a la causa como condición para la existencia del contrato (C.C. Artículo 1141). La doctrina italiana señala correctamente que la disposición del requerimiento del Artículo 1246 del Código Civil Italiano por el cual la compensación se verifica sea cual fuere el título del uno o del otro (co-rrespondiente al Artículo 1335 del CC.Ven), es una referencia a la fuen-te y no a la causa de la obligación81

3.07 Puede argumentarse que, si pudieran compensarse obligaciones que nazcan del mismo contrato, la compensación pudiera hacer el rol de una excepción de contrato no cumplido o de cláusula resolutoria. Esta confusión, en mi opinión, surge por no identificar las obligaciones prin-cipales correlativas, que nacen del mismo contrato. Cuando las obliga-ciones nacen de un mismo contrato, generalmente estamos frente a un contrato bilateral, donde cada parte está obligada a una prestación co-

, conclusión que parece extenderse para el caso de Venezuela. En realidad lo que dice el Artículo 1335 del Código es que la compensación se efectúa cualesquiera que sean las causas de una u otra deuda, o sea cualesquiera que sean las fuentes de una u otra deuda.

78 Atilio Aníbal Alterini, Oscar José Ameal y Roberto M. López Cabana, Derecho de obligacio-

nes civiles y comerciales, 4ª Ed. actualizada, Buenos Aires (2008), § 1481. Sin embargo, Alte-rini tiene una referencia a obligaciones correlativas nacidas del mismo contrato. Lo que sucede con las obligaciones correlativas es que no son obligaciones homogéneas, o sea que no procedería la compensación, independientemente de que las mismas nazcan del mismo título o no.

79 Melich, Modos de extinción de las obligaciones, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas (2004), pp. 163 a 167, § 89.

80 Melich, ídem. 81 Michelle Cantilo, Le obligazzioni, Torino (1992), Tomo 2°, p. 956. Observa Cantilo que la

referencia al Artículo 1246 del Código Civil Italiano vigente es diferente a la redacción que tenía el Artículo 1286 del Código Civil Italiano de 1865, el cual hablaba expresamente de la causa de una u otra deuda. La redacción del Artículo 1286 se asemeja más a la redacción del Artículo 1335 del Código Civil Venezolano.

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mo ocurre, por ejemplo, en los contratos de compraventa; el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa, el comprador, de pagar el precio. En estos casos no se puede hablar de compensación ya que la naturaleza de las prestaciones que debe cada una de las partes no son iguales (no son homogéneas). En el caso de la compraventa una de las partes está obligada a la entrega de la cosa y la otra parte al pago del precio. Lo mismo se puede aplicar al contrato de servicios, el contrato de obra, el contrato de arrendamiento y un sinnúmero de contratos. En estos con-tratos las obligaciones iniciales de ambas partes (no nos estamos refi-riendo a un contrato sinalagmático perfecto donde las prestaciones se cumplen al principio del contrato), siendo de naturaleza diferente no pueden compensarse entre sí por la condición de homogeneidad (post, sección 3.20).

El único ejemplo donde se presenta en la práctica el problema de determinar si se pueden compensar las obligaciones principales nacidas del mismo título es en el contrato de cambio, donde se está dando dine-ro a cambio de dinero. Normalmente, en el contrato de cambio se cam-bia dinero de una denominación por dinero de otra denominación, por

ejemplo, un contrato de cambio de dólares contra euros. Es evidente que en este contrato no puede operar la compensación ya que la com-pensación desnaturalizaría el contrato. No puede una persona que está comprando 100 euros contra la entrega de 135 dólares pretender que su obligación de entrega de los 100 euros se compensa con la obligación de entrega de 135 dólares. Sin embargo, en este tipo de contrato las obliga-ciones en moneda extranjera, que es la contraprestación principal, siempre son obligaciones de pago y no es posible, en el caso de obliga-ciones de pago, por lo menos como lo sostiene la doctrina internacional, hablar de compensación cuando hay un interés por una de las partes que la obligación se cumpla en la moneda en la cual está pactada (ver post, secciones 4.02 a 4.04).

Bajo los Principios de Unidroit en materia de contratos comercia-les internacionales, es claro que las obligaciones que se están compen-sando pueden originar del mismo título o fuentes o títulos diversos. Un ejemplo tomado de los Principios de Unidroit es el transportador A que acepta transportar un piano para B desde la ciudad de Toronto a la ciu-dad de Nueva York, donde el contrato tiene cláusula de daños (penali-


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dad) por retardo si el piano no es entregado cinco días antes de la fecha de un concierto determinado. El piano se entrega en Nueva York dos días antes del concierto. Cuando el transportista exige el pago del pre-cio del transporte, puede el propietario del piano oponer compensación por los montos que le debe por concepto de indemnización por los tres días de retardo82

Frecuentemente, en el comercio internacional se presenta el pro-blema de la compensación opuesta en los contratos de obra y contratos de servicios, donde el propietario de la obra deudor del precio, opone al contratista la compensación derivada del derecho que tiene el propieta-rio de la obra de ciertas indemnizaciones por retardos o cumplimientos

defectuosos de la obra. La mayoría de estas compensaciones normal-mente se garantizan a través de algunas formas de depósito o carta de garantía o garantías bancarias a primera demanda. Lo cierto es que son obligaciones de dinero que debe el contratista al propietario, las cuales perfectamente bien se pueden compensar contra los montos por con-cepto de precio. Estos ejemplos se presentan por obligaciones que deri-van de exactamente la misma relación jurídica, sin que la compensación en forma alguna desnaturalice la relación, sino que es una consecuencia natural de la misma.

. La compensación se opone para deudas homogéneas (de sumas de dinero); en el caso del transportista, éste debe una penali-dad por retardos al dueño del piano y el dueño del mismo debe el pre-cio del transporte. La prestación característica del transportista no es el pago de la penalidad, sino más bien el servicio de transporte, por lo cual la compensación no deja sin causa el contrato.

Bajo los Principios de Unidroit se establece un régimen especial para la compensación de obligaciones que provienen del mismo contra-to (Principios de Unidroit, sección 8.1(2)) (ver post, 3.41), de lo cual de-riva que es claro que bajo los Principios de Unidroit puede operar la compensación.

(b) El fiador y la compensación

3.10 Cuando en la relación existe un fiador el principio de reciproci-dad pareciera que no permitiera la compensación de las obligaciones 82 Principios de Unidroit, comentario al Artículo 8.2, comentario no. 7, ejemplo no. 13.

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que tiene el acreedor contra el fiador ni permitiría que el fiador alegue la compensación de los montos que le debe su deudor al acreedor. En estos casos (cuando existe un fiador) se pueden plantear tres supues-tos. En primer lugar, que el fiador oponga al acreedor la compensación de lo que el acreedor debe al deudor (Primer Supuesto); que el fiador oponga al acreedor la compensación de lo que el acreedor le debe direc-tamente al fiador (Segundo Supuesto); y que el deudor le oponga al acreedor lo que el acreedor le debe al fiador (Tercer Supuesto).

3.11 De acuerdo al Código Civil Venezolano, el fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba a su deudor principal (Primer Supuesto), pero el deudor principal no puede oponer la compensación de lo que el acreedor debe al fiador (Tercer Supuesto) (CC.Ven, Artículo 1336). La primera parte de la norma se refiere al Primer Supuesto (ante, sección 3.10) y es claro que el fiador siempre puede oponer la compen-sación de lo que el acreedor deba a su deudor principal. Esto no es más que una consecuencia del principio establecido en el Artículo 1830 del propio Código Civil por el cual la fianza se extingue por la extinción de la obligación principal. Más aún, de acuerdo con el Artículo 1833 del propio Código, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepcio-nes que correspondan al deudor principal (CC, Artículo 1832).

La norma según la cual el fiador puede oponer la compensación de lo que acreedor debe al deudor principal se encuentra en la mayoría de los derechos de influencia francesa. El Artículo 829 del Código Civil Argentino establece que “el fiador no sólo puede compensar la obliga-ción que le nace de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que también puede invocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal” (CC.Argt, Artículo 829, primera oración). En Panamá, el Código Civil consagra el derecho del fiador de oponer la compensación respecto de lo que el acreedor debiera a su deudor principal, como una excepción al principio de reciprocidad (CC.Pnm, Artículo 1083). La redacción del Código Civil Colombiano es algo diferente. En efecto, establece el Código Civil Colombiano, “para que haya lugar a la com-pensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras” (principio de reciprocidad). Sin embargo, sigue el Código, “así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador” (Tercer Supuesto) (CC.Col, Artículo


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1716, primer aparte). Esta norma no autoriza al fiador a oponer por compensación lo que el acreedor debe al deudor pero lo insinúa. En Suiza, el Artículo 121 del Código Suizo de Obligaciones establece que el fiador se puede negar a cumplir la obligación hasta tanto el deudor principal haya invocado la compensación (CC.Obligaciones Suizo, Artí-culo 121). Esta norma se interpreta como permitiendo que el fiador puede compensar la deuda que tiene el acreedor a favor del deudor principal o, por el contrario, oponer la excepción, o sea, negarse a pa-garla hasta que el deudor invoque la compensación83. El derecho del fiador de oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor también ha sido acogido en Inglaterra84

3.12 El Código Civil Italiano, Artículo 1230, adicionalmente permite que el tercero que ha dado garantía prendaria o hipotecaria igualmente pueda oponer al acreedor la compensación de lo que éste deba al deu-dor principal. Esta norma contenida en el Código Civil Italiano, en nues-tra opinión se extiende a los demás países de influencia francesa, como

es el caso de Venezuela, Colombia, Perú, Panamá y Argentina. Eviden-temente que, el tercero que ha dado hipoteca puede oponer al acreedor que está ejecutando la hipoteca, el hecho de que la obligación se extin-guió por compensación de lo que el acreedor debía al deudor princi-pal. La compensación en este caso está ocurriendo entre deudas recíprocas; es la obligación del acreedor con la del deudor principal. Lo único es que el garante o tercero que haya constituido garantía real a favor del crédito del deudor está aprovechando el efecto que la obliga-ción se ha pagado como consecuencia de la compensación (se supone que la compensación en esta conclusión concurre hasta el monto de lo que el deudor debía al acreedor)

.

85

83 Pierre Engels, Traite des obligations en droit suisse, Neuchâtel (1973), p. 453.

.

84 Rory Derham, The law of setoff, Oxford (2003), § 1817. 85 Por cuanto la compensación la alega el tercero y no el propio deudor, si sostenemos que la

compensación requiere que el deudor la haya alegado, y que éste es un acto jurídico disposi-tivo que ejerce el deudor, ¿cómo se justifica que el tercero pueda ejercer este acto jurídico en nombre de su deudor? En primer lugar, se puede concluir que la norma del Artículo 1336 del Código Civil Venezolano (ver ante, § 3.11) establece un principio general de derecho por el cual un tercero interesado (como lo es el fiador) puede alegar la compensación en nombre del deudor. Más aún, el tercero, para el caso de que se ejecute la hipoteca, tendrá una acción contra el deudor. Lo que hace este tercero cuando alega la compensación es simplemente ejercer un derecho de su deudor fundado en el Artículo 1278 del propio Código.

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3.13 El Segundo Supuesto no está regulado en la mayoría de los códi-gos, o sea puede el fiador oponer la compensación de lo que el acreedor le deba al propio fiador. En este caso, la compensación se está oponiendo contra un crédito que tiene el propio fiador y, por lo tanto, el principio

de reciprocidad no se está violando. Más aún, hasta donde la compensa-ción ha extinguido la obligación del deudor a favor del acreedor, el fia-dor que ha opuesto la compensación contra su propio crédito siempre tendrá un derecho de reembolso contra el deudor (CC.Ven, Artículo 1821; CC.Pnm, Artículo 1529; CC.Argt, Artículo 2030).

3.14 Los Principios de Unidroit, a diferencia de lo que sucede en los países de derecho civil, no contienen normas expresas relativas al dere-cho del fiador de oponer la compensación de lo que el acreedor debe al deudor. Sin embargo, parece que este derecho existe igual como en los países de derecho civil. En efecto, cuando el fiador opone como com-pensación lo que el acreedor debe al deudor, la compensación está ope-rando exactamente dentro de los mismos patrimonios. Lo que sucede es que la compensación no la está alegando el deudor sino el fiador en su nombre el cual, como vimos, por principios generales de derecho, tiene el derecho de alegar derechos y acciones del deudor en beneficio del deudor (ver ante, sección 3.11).

(2) Deudas de la misma naturaleza (homogéneas)

3.25 En los códigos de influencia francesa sólo se compensa dinero contra dinero o la misma especie contra la misma especie. Una deuda de dinero no se puede compensar contra una deuda de una cantidad de cosas determinadas. Éste es el requisito de homogeneidad; trigo se puede compensar contra trigo; cacao puede ser compensado contra cacao, pero cacao no se puede compensar contra trigo. Las disposicio-nes en los países de influencia francesa respecto al requisito de homo-geneidad son bastante similares. En Venezuela, el Artículo 1333 del Código Civil establece que la compensación no se efectúa sino entre dos deudas que tienen igualmente por objeto una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas de la misma especie (CC.Ven, Artículo 1333). El requisito de homogeneidad lo explica la doctrina venezolana por el principio de identidad contenido en el propio Artículo 1290 del


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propio Código Civil, por el cual no se puede obligar a una persona a recibir una cosa distinta de la que se debe, aunque el valor sea mayor86

3.26 Algunos códigos de influencia germana son ligeramente más am-plios que los códigos de influencia francesa y para que proceda la com-pensación basta que se trate de deudas de la misma naturaleza (CC.Jpn, Artículo 505). Según los comentarios de los Principios de Unidroit, de-udas de la misma naturaleza es un concepto más amplio que deudas fungibles u homogéneas, que es la que aparece en los países de influen-cia francesa

. En Panamá la norma es casi idéntica a la del Código Civil Venezolano, exigiéndose que “ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, siendo que las cosas debidas sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiera designado” (CC.Pnm, Artículo 1082, numeral 2). Observamos que el código panameño únicamente exige la misma calidad cuando la calidad de la cosa hubiere sido designada, aclarando que si las cosas son genéricas y no se ha determinado una calidad específica la compensación puede, sin embargo, operar. El Código Civil Argentino, con un resultado idéntico en la práctica, exige “para que se verifique la compensación, es preciso que la cosa debida por una de las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra” (CC. Argentino, Artículo 819). En efecto, únicamente puede ser dada en pago si cumple con los principios de identidad.

87. El ejemplo que nos da los comentarios de Unidroit es que se puede compensar deudas para la entrega de vino proveniente del mismo viñedo pero que correspondan a años diferentes, ya que se trata de deudas de la misma naturaleza aun cuando éstas no sean fungibles88

(3) Compensación de títulos valores

.

3.27 Los Principios de Unidroit igualmente se refieren a la posi-bilidad de compensación en el caso de títulos valores. Una obligación

86 Óscar Palacios Herrera, Apuntes de obligaciones (versión taquigráfica de las cases dictadas

en la Universidad Central de Venezuela (1950-1951), Tomo 2, pp. 413 y 414); asimismo Eloy Maduro Luyando, Curso de obligaciones, derecho civil III, 1ª Ed., Caracas (1967), § 656.

87 Principios de Unidroit, comentario al Artículo 8.1, comentario no. 2. 88 Para los vinos de cierta categoría el año del vino tiene o es un símbolo diferente en cuanto

a su calidad. El viñedo A puede producir un vino extraordinario en el año 2002 y un vino de menor calidad en el año 2003. En ambos casos se trata de un vino del viñedo A.

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de entregar exactamente los mismos títulos valores evidentemente se trata de deudas para entregar una cantidad determinada de cosas de la misma especie. Por ejemplo, acciones comunes de la compañía A, si uno tiene la obligación de entregar 200 acciones de A y en un contrato diferente su deudor tiene la obligación de entregar 300 acciones de la misma compañía A, puede el deudor alegar compensación hasta el monto de 200 acciones del primer acreedor. Los Principios de Unidroit se extienden y permiten que la compensación pueda ejercerse aun cuando los títulos sean diferentes, siempre “que sean fácilmente con-vertibles y que no haya un acuerdo que imponga que el pago debe ser efectuado únicamente por un título específico”89

(4) Deudas ciertas y líquidas

. Este comentario tam-bién se extiende al caso de obligaciones en moneda extranjera y su po-sibilidad de compensarla contra obligaciones en moneda de curso legal de una de las partes denominadas en una moneda diferente (ver post, sección 4.04). El ejemplo se refiere a títulos valores que puedan nego-ciarse en bolsa. La compensación requeriría que los títulos sean fácil-mente convertibles en dinero y la compensación sería hasta títulos por un valor en dinero idéntico al valor en dinero de la obligación contra la cual se está alegando la compensación. El ejemplo en la práctica pare-ciera limitarse a la entrega de títulos valores negociados en bolsa, don-de exista un mercado para cada una de las acciones.

3.30 El Artículo 1333 del Código Civil Venezolano exige para que pueda proceder la compensación independiente o sea la compensación legal, que se debe tratar de deudas igualmente líquidas y exigibles (CC, Artículo 1333). Esta redacción es idéntica a la del encabezamiento del Artículo 1291 del Código Civil Francés que exige que las deudas sean igualmente líquidas y exigibles90

89 Principios de Unidroit, comentario al Artículo 8.1, comentario no. 3.

. La condición de deudas líquidas se interpreta en la doctrina de manera general exigiendo que tanto su exis-

90 En un sentido similar el Código Civil Panameño exige que se trate de deudas líquidas CC.Pnm, Artículo 1082 numeral 4; el Código Civil Español exige que ambas deudas sean líquidas y exigibles CC.Esp, Artículo 1196. El Código Civil Argentino exige que se trate de deudas líquidas y ambas exigibles (CC.Argt., Artículo 819).


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tencia como su montante sean ciertos y determinados91. La misma in-terpretación en la propia doctrina venezolana que exige “sólo los crédi-tos líquidos, esto es, ciertos en su existencia y en sus montos, pueden ser legalmente compensados92. En la doctrina argentina Alterini cita a Potier como explicando “Se llama deuda líquida aquélla cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra determinada, cum certum est an et quantum debeatur”93

3.31 Que la deuda sea cierta en su existencia significa que créditos even-tuales que estén subordinados a alguna forma de declaración de respon-sabilidad no califican como créditos que puedan ser compensados. En este sentido no pueden ser materia de compensación una eventual de-manda de indemnización por daños

. Algunos códigos como es el caso del nuevo Código Civil de Québec expresamente requieren para que proceda la compen-sación no convencional que coexistan deudas que sean las unas y las otras ciertas, líquidas y exigibles (CC.Qbc, Artículo 1673). En definitiva aunque la redacción sea ligeramente diferente el concepto de deuda líquida siempre se ha interpretado como que sea una deuda cierta tanto en su existencia como en su monto. Algunos códigos separan la condi-ción de certeza de la deuda con el carácter de liquidez.

94. Por otra parte no es necesario para que el crédito sea cierto en su existencia que se trate de una deuda que haya sido reconocida por el deudor95

91 Ghestin, ídem, Le régime de créance, § 994.

. Sin embargo para que opere la compensación señala la jurisprudencia canadiense que debe tratarse de dos deudas existentes y que sean ciertas o sea que la realidad de las deudas no esté en disputa y que el monto de cada una esté fijado con

92 Melich, Modos de extinción de las obligaciones, § 91, p. 170. 93 Atilio Aníbal Alterini, ídem, Derecho de obligaciones, § 1483, p. 679. 94 Ghestin, ídem, § 994. Ghestin cita igualmente una decisión de la casación francesa que

permitió la compensación de una deuda correspondiente a una penalidad debida por un subcontratante por la realización de un contrato y que estaba subordinada a una declara-ción de responsabilidad. Decisión de la Casación Comercial del 21 de enero de 1992 Boletín Civil 4 N° 23, p. 19, cita tomada de Ghestin, ídem.

95 Ghestin, ídem. Cita Ghestin decisión de la casación francesa de 1989 agregando que en particular las maniobras puramente dilatorias de un deudor no ponen en cuestión el carác-ter cierto y líquido y exigible de un crédito donde el deudor no ha objetado ni el principio ni el monto. Casación civil 22 de noviembre de 1989 de 1991 con comentarios de J.L. Au-bert, cita tomada de Ghestin, § 994.

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precisión o pueda fijarse fácilmente96. Por ello, el propietario de una cosa no podrá invocar la compensación por la existencia de vicios ocul-tos y deberá necesariamente proceder a traer una demanda reconven-cional para obtener la liquidación de su propia reclamación97

3.32 En materia de comercio internacional los Principios de Unidroit adoptan la misma regla pero con un lenguaje más claro. En efecto exi-gen para que proceda la compensación que la deuda sea cierta en su existencia y en su monto (Principios de Unidroit, Artículo 8.1, sección b). Significa simplemente que la deuda debe ser cierta tanto en su exis-tencia como en su montante. Como ejemplo en los comentarios de los Principios de Unidroit se da el caso que A vende a B un yate por € 20.000. A su vez, el yate tenía un vicio. B está obligado frente a A por el precio (€ 20.000) y A está obligado frente a B por la indemnización de daños por el vicio. A es responsable por su culpa a favor de B. La exis-tencia de un daño no está en disputa; sin embargo, el monto de los da-ños no ha sido aún fijado. En este caso A no está autorizado a compensar su propia deuda ya que la deuda de B no es cierta aún

.

98

(5) Deudas exigibles (término y condición)

.

3.40 Además de la condición de líquida y de certeza de la deuda, la deuda debe ser exigible (CC.Ven, Artículo 1333). Exigible significa que el crédito que se alega para los efectos de la compensación no puede estar sujeto a una condición suspensiva aún no cumplida. Igualmente, no se alega contra la compensación un crédito que tenga contra su acreedor que esté sometido a un plazo aún no vencido. De que la deuda sea exigible es perfectamente lógico ya que la compensación es un me-dio de pago. No puede permitirse que se alegue la compensación con-tra un crédito que aún el deudor no está obligado a pagar que sería el

96 Laussier Electrique Inc. contra Place Dupuis Inc. 1977, Corte Superior 196 N° 500/09/

00251/777 del 28 de septiembre de 1979 cita tomada de Code Civil du Québec Annoté, Baudouin y Renaud, Montreal, 2ª Ed. (1999), Tomo 2, comentario de jurisprudencia del Artículo 1673 del Código Civil de Québec.

97 Jurisprudencia adoptada en Canadá en el caso Constructions Maruca Ltd. contra Shanks 1996, Revue de Droit Judiciaire (RDJ) 1996 350 Corte de Apelación, cita tomada de Bau-douin y Renaud, ídem, comentario al Artículo 1773 del Código Civil de Québec.

98 Principios de Unidroit, Artículo 8.1, comentarios § 5.


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plazo de una obligación sometida a un término a favor del deudor con-tra el cual se está alegando la compensación.

3.41 Bajo los Principios de Unidroit igualmente se exige que la deuda sea exigible (Principios de Unidroit, Artículo 8.1(b)). Según los Princi-pios de Unidroit la deuda es exigible si el acreedor tiene el derecho de demandar la ejecución por el deudor y que el deudor no tenga excep-ciones o medios de defensa que pueda oponer a dicha demanda99

(6) La exigibilidad en las deudas derivadas de un mismo contrato

. De acuerdo con los Principios de Unidroit la exigibilidad de la obligación se determina de acuerdo con la ley aplicable a la obligación (Principios de Unidroit, Artículo 8.1, comentario 6). Así, por ejemplo, si se está oponiendo la compensación contra un crédito derivado de un contrato sujeto a la ley francesa la exigibilidad del crédito se debe determinar de acuerdo con la ley francesa aun cuando el procedimiento (por ejemplo arbitral) sea respecto a un contrato que esté sujeto a la ley inglesa.

3.42 En materia internacional los Principios de Unidroit igual-mente establecen a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los países de derecho civil, que si las deudas de ambas partes provienen de un mismo contrato la primera parte podrá compensar su deuda con la deuda de la otra parte aun cuando ésta no sea cierta en su existencia o en su montante (Principios de Unidroit, Artículo 8.1 N° 2). Los Princi-pios de Unidroit nos dan dos ejemplos respecto a esta norma. En pri-mer lugar, si existe una obligación de pagar daños que puede ser cierta en su existencia pero no así en su montante, la compensación puede aplicarse al monto mínimo pagable. Esto asume por ejemplo una cláu-sula penal o un monto mínimo por alguna demora en el cumplimiento de una obligación100

99 Principios de Unidroit, comentarios al Artículo 8.1 § 6 tomados de la versión en

francés. Medios de defensa según los comentarios incluyen que pueda oponer la existencia de un término aún no vencido. Igualmente una obligación natural o moral según el co-mentario a los Principios de Unidroit no es exigible.

. Inclusive se permite bajo los Principios de Uni-droit que, aun cuando una de las deudas haya sido cuestionada, el de-recho de compensación se pueda ejercer y la determinación si la

100 Principios de Unidroit, Artículo 8.1 comentario § 7.

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compensación procede será entonces determinada por la intervención del juez101. Como ejemplo Unidroit habla de un contrato de transporte

de pavos de San Petersburgo a Estocolmo. Los costos de transporte es la cifra de 35.000 rublos. Durante el curso del transporte una cierta canti-dad de pavos muere por culpa del transportista (A) cuya culpa él reco-noce. A demanda a B por el pago del transporte. B puede compensar su deuda con A contra el crédito que tiene contra A resultado de la pérdi-da de los pavos. Si bien el montante de la indemnización no es cierto, será fácil evaluar los daños e intereses y determinar si las condiciones de compensación existen”102

(D) COMPENSACIÓN Y LA OBLIGACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA

. Pareciera, en el ejemplo, que se trata de una compensación judicial. Siempre que se esté frente a un juez o un árbitro, la compensación por concepto de daños se puede oponer de manera reconvencional.

103

4.01 Para que proceda la compensación legal entre dos créditos se re-quiere, entre otros, que exista homogeneidad entre el objeto de ambos créditos (CC.Ven., Artículo 1333)

104

101 Principios de Unidroit, ídem, § 7.

(ver ante, sección 3.25); en efecto, el Código Civil Venezolano exige que ambas deudas tengan “...igualmente por objeto una suma de dinero...” (CC.Ven., Artículo 1333). Cuando uno de los créditos versa sobre moneda extranjera se debe distinguir si la moneda extranjera está expresada como moneda de cuenta (moneda de

102 Principios de Unidroit, ídem, comentario 7, ilustración 12, texto tomado de la versión en francés de los Principios.

103 Porciones de esta sección están tomadas de nuestros trabajos James Otis Rodner, Las obliga-ciones en moneda extranjera, Caracas, 1983, pp. 91 a 92 y James Otis Rodner, El dinero, obli-gaciones de dinero y de valor, Academia de Ciencias Políticas, Caracas (2005), pp. 284 – 286.

104 Para que proceda la compensación en Venezuela se requiere que exista una simultaneidad de las dos deudas, homogeneidad, liquidez de ambas deudas y su exigibilidad (CC.Ven., Artículos 1332 y 1333). Ver igualmente José Melich Orsini, Modos de extinción de las obli-gaciones, serie de estudios Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2004, p. 157, § 85. Agrega adicionalmente la jurisprudencia venezolana que debe existir la reciprocidad, o sea, “...las personas entre las cuales se da la compensación deben ser recíprocamente acreedoras o deudoras una de otra...”. Ver C.A. Editora El Nacional, TSJ (SPA) sentencia del 3 de abril de 2001, ponente Abdel Mostafá Paolini, aparecida en OPT Jurisprudencia del Tribunal Supremo, abril 2001, Año 2, p. 535.


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contrato o moneda alternativa), o como moneda de pago105. Cuando la moneda se fija como moneda de cuenta, ella fija un medio para definir el quantum de la obligación en una moneda extranjera, pero el deudor se puede liberar entregando el equivalente de la moneda extranjera en moneda de curso legal (ver post, sección 4.05). Por el contrario, cuando las partes expresamente convienen que la obligación sólo se puede pa-gar en la moneda en la cual está denominada, la moneda extranjera es tanto la moneda de cuenta como la moneda de pago y el deudor de la obligación sólo se puede liberar entregando precisamente esa moneda (ver post, secciones 4.02 a 4.04). Por ejemplo, el deudor de una obligación de € 100, que a su vez tiene un crédito contra su acreedor por US$ 135106

1. Moneda extranjera como moneda de pago

, si el euro es sólo una moneda de cuenta, puede alegar compensación de su obligación contra su crédito de US$ 135. Si por el contrario, el euro se ha fijado como moneda de pago, el deudor no podrá alegar compensa-ción de su obligación contra su acreedor excepto en los casos donde la compensación se alega contra un crédito igualmente denominado en euros. En el ejemplo, porque las dos obligaciones estaban denominadas en monedas diferentes, con una de ellas como moneda de pago, no se puede alegar la compensación.

4.02 Cuando la moneda extranjera se establece como moneda de pago, el deudor sólo se libera entregando la suma en moneda extranjera; así, en el ejemplo expresado, entregando la suma de US$ 100. En estos ca-sos, el deudor no puede liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal. Cuando el deudor se obliga en moneda extranjera como moneda de pago, estamos frente a una obligación pura y simple ya que la moneda extranjera está tanto in obligationem (o sea, el deudor está

105 También se habla de moneda del contrato (moneda de cuenta) y moneda de pago, Arthur

Nussbaum, Money in the law – national and international, Nueva York (1950), p. 364. Igualmente se puede denominar la moneda de cuenta como moneda alternativa, pero ésta opera como una obligación alternativa donde el deudor tiene facultad de cumplir sus obligaciones en la moneda extranjera o en el equivalente en moneda de curso, ver Eloy Maduro Luyando, Manual de obligaciones, Caracas (1967), 9ª reimpresión 1999, § 568.

106 Asumimos una tasa de cambio de € 0,74/US$ (lo cual es igual a $ 1,35/€), tasa vigente para el 29 de marzo 2010. De lo cual, una obligación de $ 135 es igual a € 100.

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obligado a cumplir su obligación en la moneda extranjera) como in solu-tionem (el deudor sólo se libera entregando precisamente el monto en moneda extranjera fijado).

Los Principios de Unidroit acogen expresamente la distinción en-tre moneda de pago y moneda de cuenta. En efecto, el Artículo 6.1.9 de los Principios permite el pago de una deuda en moneda extranjera en la moneda del lugar de pago (6.1.9(1)), excepto cuando la moneda del lu-gar del pago no sea libremente convertible (P. Unidroit, Artículo 6.1.9 sección 1(a)), o cuando las partes han convenido que el pago será efec-tuado únicamente en la moneda en la cual está definida la obligación (P. Unidroit, Artículo 6.1.9 sección 1(b)), o sea cuando en la deuda la mone-da extranjera se haya fijado como moneda de pago. Aun cuando la mo-neda extranjera se ha considerado como dinero, las obligaciones no son homogéneas; adicionalmente el lugar del pago es diferente107

4.03 Cuando la moneda extranjera se ha fijado como moneda de pago, el deudor estará obligado a entregar la especie contratada en moneda extranjera. En este caso el deudor no podrá oponer a su acreedor la compensación contra un crédito en moneda diferente a aquélla en la cual esté denominada la deuda. Así, un deudor de una obligación en euros no podrá oponer a su acreedor la compensación con base a un crédito en dólares americanos. En efecto, la homogeneidad absoluta entre las deudas no se cumple si las deudas están determinadas en mo-nedas diferentes y una o ambas monedas se establece como moneda de pago; o sea, no se puede compensar una deuda únicamente en dólares americanos contra un crédito en euros. En un sentido contrario, un sec-tor de la doctrina venezolana sostiene que la compensación procedería aplicando para la conversión de la divisa en moneda de curso legal (dólares en el ejemplo) “... a la tasa de cambio vigente en el momento en que se dio la situación objetiva de convertibilidad; a fin de considerar que realmente se ha llenado este requisito de homogeneidad de las pres-taciones...”

.

108; de lo cual sostiene este sector de la doctrina venezolana que “...si no hay obligación para la convertibilidad de las diferentes divi-sas ... se debe admitir su compensación...”109

107 P. Wood, Setoff, p. 661.

. Sin embargo, nosotros no

108 Melich Orsini, Modos de extinción, § 90, p. 169. 109 Melich, ídem.


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estamos de acuerdo con esta opinión. En efecto, permitir que la compen-sación legal pueda operar entre dos deudas donde la moneda extranjera, para uno o para ambos (por ejemplo si estamos viendo la compensación desde el ángulo de Venezuela sería una moneda diferente a la moneda de curso legal en Venezuela), se haya fijado como moneda de pago, ig-nora el interés que pueda tener el acreedor en que la obligación realmen-te sea pagada en la moneda de pago y viola el principio de identidad (CC.Ven, Artículo 1290).

4.04 Un caso típico donde el acreedor y el deudor tienen interés en que las obligaciones se cumplan exactamente en las monedas que han sido pactadas, es el caso del contrato de cambio (ver igualmente ante, sección 3.07 sobre el contrato de cambio y la compensación). El contrato de cam-bio es el acuerdo entre dos sujetos de entregar a la vista cierto número de unidades monetarias de un signo determinado, por otro número de-terminado de unidades monetarias de un signo diferente. Así, por ejem-plo, en un contrato de cambio el acuerdo de un residente en Francia, de entregar € 1.000.000 contra la entrega de $ 1.350.000 (asume una tasa de cambio de $ 1,35 / €). El contrato de cambio se ha definido en la doctrina española como una permuta de dinero por dinero (permutatio pecuniae cum pecuniae)110

Por el contrario, si ambos créditos están denominados en la misma moneda extranjera, la compensación opera; así, dos créditos en dólares norteamericanos se pueden compensar. Adicionalmente, siempre podrá operar la compensación convencional

. En este tipo de contrato las partes tienen un interés que las obligaciones se cumplan en exactamente las monedas en que han sido pactadas. La compensación desnaturalizaría el contrato.

111, o sea, cuando el deudor y el acreedor recíproco de créditos en monedas diversas convienen en com-pensar sus créditos112

110 Diccionario de derecho privado, Editorial Labor, Barcelona (1954), Tomo 1, p. 1170.

.

111 La compensación convencional requiere la voluntad de ambas partes. Maduro, ídem, § 771; Melich Orsini, Modos de extinción, § 86, p. 158.

112 En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia italiana, Nussbaum, ídem.

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2. Moneda extranjera como moneda de cuenta

4.05 Si la obligación establece la moneda extranjera como moneda de cuenta, el deudor tiene la facultad entre pagar su obligación en moneda extranjera o en moneda de curso legal. Cuando la moneda extranjera se fija como moneda de cuenta se establece para el deudor una obligación alternativa; el deudor se puede liberar entregando la moneda extranjera o su equivalente en moneda de curso (CC.Ven., Artículo 1216)113. En estos casos tanto la moneda extranjera como la moneda de curso legal están in obligationem, pero una sola de ellas está in solutionem, ya que el deudor se libera entregando una sola de ellas (ya sea la moneda de cur-so o la moneda extranjera). En estos casos la compensación es facultativa del deudor, ya que el deudor tiene la elección entre pagar en moneda extranjera o pagar en moneda de curso legal, objeto homogéneo114, cri-terio adoptado expresamente para los casos de obligación en moneda extranjera por la doctrina alemana115

En el caso de los contratos internacionales es necesario que la mo-neda en la cual está cifrada cada una de las obligaciones, se establezca la moneda como moneda de cuenta, o sea que no establezcan que la obli-gación sólo se puede cumplir en la moneda en la cual está determinada. Recordamos que es posible que las monedas en las cuales estén deno-minadas las obligaciones, en el caso de contratos donde exista diversi-dad de domicilio entre ambas partes, no correspondan a la moneda de curso legal del domicilio de ninguna de las partes. En el ejemplo anterior (ante, sección 4.01), si una cualesquiera de las obligaciones establece que sólo se puede cumplir mediante la entrega de precisamente la moneda en la cual está denominada, no procederá la compensación.

. La elección la realiza el deudor en el momento que alega la compensación.

113 En Panamá, en la obligación alternativa la elección corresponde al deudor (CC.Pnm, Artí-

culo 1019; en Argentina, CC.Argt., Artículo 637). Sobre la obligación alternativa ver en Ve-nezuela, Eloy Maduro Luyando, ídem, § 568. En Italia, en un sentido contrario, la doctrina considera que la moneda extranjera sólo está in obligationem, pero tanto la moneda extra-njera como la moneda de curso están in solutionem, ver Tulio Ascarelli, Obbligazioni pecu-niari, Roma (1959), p. 368 y ss.

114 Eloy Maduro Luyando, ídem, § 772. 115 Arthur Nussbaum, ídem, p. 376.


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4.06 El criterio anterior está adoptado para los contratos comerciales internacionales en los Principios de Unidroit. El Artículo 8.2 de los Principios expresamente establece que: “Cuando las obligaciones sean de pagar dinero en diferentes monedas, el derecho a compensar puede ejercitarse siempre que ambas monedas sean libremente convertibles y las partes no hayan convenido que la primera parte sólo podrá pagar en una moneda determinada” (Principios de Unidroit, Artículo 8.2). Esta disposición es consistente con la norma ya comentada en los Principios (ante, sección 4.02) según la cual el deudor no se puede liberar con otra moneda cuando las partes han convenido que el pago será efectuado únicamente en la moneda en la cual está expresada la obligación (Prin-cipios 6.1.9).

Unidroit igualmente exige que ambas monedas sean convertibles. No es posible la compensación legal (convencional) entre una moneda convertible y una moneda no convertible, aun en aquellos casos donde las monedas no se hayan establecido como monedas de pago. Así, un deudor en Venezuela de una obligación en dólares norteamericanos (digamos $ 100), no puede oponer la compensación con un crédito de Bs. 430116

4.07 En el caso de dos deudas denominadas en la misma moneda, por ejemplo una sociedad venezolana que tenga un crédito en dólares contra una empresa francesa y que, a su vez, sea deudora de la empresa france-sa por otra suma en dólares, si una de las partes está sujeta a un sistema de control de cambio, ello no impide que la otra parte pueda alegar la compensación de su crédito en dólares contra la deuda que tenga en dólares. El caso inverso presenta algunas dudas. ¿Puede el acreedor domiciliado en Venezuela (un país que está sujeto a un control de cam-bio, con ciertas obligaciones de venta de divisas) alegar compensación contra su proveedor en ultramar? La diferencia es que se podría decir que, si bien la deuda de la empresa francesa en el ejemplo es una deuda de pago en dólares y libremente convertible, la deuda de la empresa venezolana no es una deuda pagadera en una moneda libremente acce-sible. Si fuera una obligación en bolívares se afirmaría que no es una moneda libremente convertible porque el bolívar está sujeto a control de

.

116 Estamos usando la tasa de cambio oficial de Bs. 4,30/US$ fijada en enero de 2010.

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cambio. En nuestra opinión, la respuesta es que la compensación sí se puede alegar, ya que la deuda de la empresa venezolana en el ejemplo no es la moneda de curso legal del deudor (bolívares), que es la deuda sobre la cual pesa el control de cambio, sino es una moneda libremente convertible (dólares). El control de cambio hace difícil en algunos casos, por la necesidad de cumplir una cantidad de procedimientos adminis-trativos, la conversión de moneda de curso en la moneda en la cual está denominada la deuda. Sin embargo, la moneda en la cual está denomi-nada la deuda sí el libremente convertible. En el ejemplo, si se permite la compensación, ninguna de las partes quedaría afectada; el equilibrio en los patrimonios se conservaría. La empresa venezolana no cobraría su crédito en dólares pero, a su vez, hubiera pagado su deuda denominada en la misma moneda.

(E) COMPENSACIÓN EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL (JURIS-DICCIÓN ARBITRAL)

5.01 La jurisdicción de un tribunal arbitral se apoya sobre el acuerdo de las partes de someter una diferencia que surja de una relación jurídi-ca determinada al arbitraje. Este acuerdo se materializa en la denomi-nada Cláusula Arbitral o Cláusula Compromisoria (CPC.Ven, Artículo 609). El acuerdo de someter una controversia al arbitraje es lo que se denomina el fundamento convencional del arbitraje, por el cual las par-tes en un contrato únicamente están obligadas a someterse si así lo han convenido117. El carácter convencional del arbitraje es de aceptación universal y pacífica en la totalidad de los sistemas de derecho inter-no118

117 Señala la doctrina española, al comentar la nueva Ley Española de Arbitraje (Ley 60/2003)

del 23 de diciembre de 2003), que “el convenio arbitral es la piedra angular de cualquier arbitraje, el cual nace como genuina manifestación de la autonomía de voluntad y siempre dentro de los límites propios de su ejercicio, Bernardo Cremades, El convenio arbitral y sus efectos (Artículos 9 y 11 de la Ley 60/2003) en obra colectiva, Alberto de Martín Muñoz y Santiago Hierro Anibarro (coordinadores), Madrid (2006), p. 274.

. El acuerdo de arbitraje lo define la Convención de Nueva York

118 Fouchard P. Gaillard E. y Goldman P., Traité del’arbitrage commercial international, París (1996), § 44.


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(1958)119 como aquél en el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir con respecto a una relación jurídica contractual o no contractual (CNY, 1958, Artículo 2, número 1). Una definición similar se encuentra en la Ley Modelo Uncitral120 la cual establece que un acuerdo de arbitraje es aquél por el cual las partes someten al arbitraje todas o ciertas disputas que han surgido o puedan surgir entre ellas con respecto a una deter-minada relación jurídica ya sea contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje debe ser por escrito (LM.Uncitral, Artículo 7, numerales 1 y 2). Este lenguaje está, en el caso de Venezuela, reflejado en los Artículos 5 y 6 de la Ley de Arbitraje venezolana excepto que la ley venezolana no se refiere a una “determinada relación jurídica”, dando la impresión que es más amplio su alcance. Cuando las partes someten determinada controversia a arbitraje si el arbitraje es institucional el Centro de Arbi-traje que está dirigiendo el arbitraje acepta el arbitraje siempre que haya una prueba prima facie de la existencia de un acuerdo arbitral entre las partes. El Artículo 6 del Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitra-je de la Cámara de Comercio Internacional de París121 establece que la Corte podrá ordenar que proceda un arbitraje si está satisfecho que prima facie existe un acuerdo arbitral entre las partes. Un lenguaje simi-lar se usa en el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de Londres122

De las normas anteriores por supuesto la más universal es la Con-vención de Nueva York la cual ha sido aceptada por más de 135 países en el mundo incluyendo por Venezuela. Bajo la Convención de Nueva

(LCIA, encabezamiento).

119 La Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales

Extranjeros (Convención de Nueva York, CNY) se adoptó en 1958 ratificada por Venezuela en 1994 (G.O. 4.832 Ext.).

120 La Ley Modelo Uncitral preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-cho Comercial Internacional y aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional el 21 de junio de 1985. La Ley Modelo Uncitral ha sido el modelo más utilizado para la redacción de leyes arbitrales en el mundo incluyendo la Ley Modelo Uncitral fue la base o el modelo utilizado para la Ley de Arbitraje venezolana.

121 International Chamber of Commerce (ICC), International Court of Arbitration, Rules of Arbitration (efectivo enero 1, 1998), Publicación N° 808, París (2001), versión en español ICC Publicación N° 581.

122 London Court of International Arbitration o Centro de Arbitraje con sede en la ciudad de Londres opera en forma parecida a la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Inter-nacional con sede en París. El Reglamento referido como LCIA.

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York como vimos el acuerdo de arbitraje que existe entre las partes se debe referir a una determinada relación jurídica (CNY, Artículo 2).

5.02 Cuando se opone la compensación total o parcial de un proceso arbitral por definición no se presenta un problema de arbitraje de mul-tiplicidad de partes (multi-party arbitration) que ha sido fuente inagota-ble de controversia123. En el caso de compensación por aplicación del principio de reciprocidad (ver ante, sección 3.03), el arbitraje donde se alega la compensación se presenta entre las mismas partes. La compen-sación se puede oponer o alegar para deudas que provengan de la misma fuente (o sea de la misma relación jurídica (ver ante, secciones 3.05/3.08), o deudas que nazcan de fuentes diversas. Cuando en un arbitraje la compensación se opone por deudas que nacen de la misma fuente no se presenta un problema de jurisdicción arbitral ya que la jurisdicción arbitral para la causa debe necesariamente extenderse para las defensas que presente el demandado derivadas de la misma rela-ción jurídica124

5.03 El problema de la jurisdicción arbitral surge cuando la compensa-ción se alega fundada en dos relaciones jurídicas diferentes o sea cuan-do el demandado alega la compensación de un crédito cuya fuente es un contrato diferente al contrato o a la relación jurídica, que sirve de

.

123 El problema de los arbitrajes con partes múltiples se trata de incorporar multiplicidad de

personas como partes en un único proceso arbitral ya sea en forma voluntaria ya sea en forma obligada. La Comisión de Arbitraje Internacional en su reporte sobre arbitraje de partes múltiples celebrado en París en 1994 afirma que las dificultades de arbitraje con par-tes múltiples todas resultan de una misma causa. El arbitraje tiene una base contractual; so-lamente la voluntad común de las partes del contrato le da derecho a una persona de traer un procedimiento ante un tribunal arbitral contra otra persona y obligar a esa personal a aparecer en el proceso, cita tomada de Alan Redfern y Martin Hunter, Law and practice of international commercial arbitration, 3ª Ed., Londres (1999), § 3/69. A pesar de este crite-rio de la Convención Internacional de Arbitraje existen sentencias que han incorporado terceros a un procedimiento arbitral inclusive compañías relacionadas compañías de gru-pos subcontratistas etc.

124 Hay casos excepcionales donde la cláusula arbitral se limita a un punto técnico determina-do de un contrato por ejemplo en una instalación de una planta si existiera una duda res-pecto a la capacidad de producción de la planta de determinado producto puede ser que la determinación de esta capacidad se sujete a un arbitraje o a una experticia conforme a arbi-traje y la cláusula arbitral o de experticia, esté limitada a este punto. Estas cláusulas, sin embargo, son excepcionales. Nuestra conclusión en el texto se refiere a las cláusulas arbi-trales genéricas que someten todas las controversias que puedan nacer de un contrato a arbitraje.


122

fundamento para la demanda arbitral. Para definir si el tribunal arbitral tiene jurisdicción y el alcance de su jurisdicción, es necesario distinguir la compensación legal de la compensación judicial. La compensación legal como vimos (ante, sección 2.41) se produce cuando a la fecha en que se alega la compensación están presente las condiciones de com-pensación (ver ante, sección 3.01)125. En estos casos la función del árbitro es mero declarativa. La compensación judicial, por el contrario, requiere que el juez (o árbitro) se pronuncie sobre el fondo o sea sobre la existen-cia del crédito. En este caso la sentencia o el laudo, que dicta el árbitro es constitutivo y no declarativo y el laudo, aun en los países de derecho civil, no tiene efecto retroactivo (ver ante, sección 2.52)126

5.04 Cuando se opone la compensación legal el rol del árbitro es el de constatar que estén presentes las condiciones de compensación o sea que éstas realmente se hayan satisfecho (Principios de Unidroit, Artícu-lo 8.1)

.

127

En nuestra opinión, en este supuesto o sea una compensación alegada sobre un contrato diferente pero donde el rol del árbitro es el de declarar la existencia de las condiciones de compensación, el de-mandante frente a una solicitud de compensación legal del demandado,

. El laudo que se dicta en relación a la compensación es mero declarativo de la existencia previa de las condiciones de compensación (ver ante, sección 3.01 y siguientes sobre las condiciones de compensa-ción). Por parte del demandado el alegato de compensación es una me-ra defensa en el proceso y no tiene la condición de reconvención. A su vez, la jurisdicción del tribunal arbitral había sido escogida por el de-mandante quien es la parte que inició el proceso arbitral y por lo tanto quien fijó la jurisdicción arbitral.

125 Es especialmente importante que se trate de deudas ciertas y líquidas y exigibles no sujetas

a ninguna condición. 126 Recordamos que en derecho inglés así como bajo los Principios de Unidroit, independien-

temente del fundamento compensación legal o compensación judicial, la declaratoria de compensación no tiene efecto retroactivo, únicamente tiene efecto hacia el futuro (a partir de la fecha en la cual se ha alegado la compensación). Este efecto se produce aun cuando la compensación sea legal, o sea, aun cuando las condiciones para que procediera la compen-sación hubieran estado presentes en el momento en que la misma se alegó.

127 De acuerdo con el comentario N° 7 del Artículo 8.1 referido a una compensación de de-udas bajo el mismo contrato pero aplicable igualmente a compensaciones de deudas de di-ferentes contratos la intervención judicial (arbitral) puede en todo caso ser necesaria para saber si las condiciones de la compensación realmente se han satisfecho.

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no puede oponer como defensa que el tribunal arbitral carece de juris-dicción para conocer de la defensa opuesta. En Inglaterra en el caso Republic of Liberia vs. Gulf Oceanic (1985)128 se sostuvo que el deman-dante al someterse a la jurisdicción inglesa para la demanda, reconoce y se sujeta a las defensas que pudiera tener el demandado incluyendo a las defensas de reconvención129

5.05 En el caso de que el demandado oponga la compensación pero, en el momento en que opone la compensación, no están presentes todas las condiciones para que ésta proceda, el árbitro tendrá que pronunciar-se sobre la existencia del crédito, determinar su monto o su exigibilidad (compensación judicial); como vimos el laudo que dicte el árbitro será constitutivo y no meramente declarativo. El alegato de compensación judicial aun en un procedimiento arbitral, es una forma de reconven-ción. Si el crédito que usa el demandado surge de la misma relación jurídica no existe un problema de jurisdicción arbitral por definición (ver ante, sección 5.02). Si el crédito surge de una relación jurídica dife-rente (segundo contrato) el árbitro tendrá que plantearse un problema de jurisdicción arbitral. Si el segundo contrato contiene una cláusula

. Es lógica la conclusión que en el mo-mento en que el demandante en un procedimiento arbitral escoge la jurisdicción arbitral como la forma de resolver sus controversias, no puede limitar las defensas que pudiera tener el demandado en el pro-cedimiento arbitral y no podría oponer la falta de jurisdicción para que el tribunal arbitral conozca estas defensas. Estas conclusiones se refie-ren a los casos donde están presentes las condiciones para que proceda la compensación. En contra, se podría decir que el árbitro va a tener que determinar la existencia de esas condiciones pero la jurisdicción arbitral existe a primera vista (prima facie), si la compensación que se está ale-gando es una compensación legal.

128 Republic of Liberia versus Gulf Oceanic [1985] 1LloydsRep539 cita tomada de Philip R.

Wood, English and international setoff, Londres (1989); igualmente cita Wood el caso de Derby and Company contra Larson 1976 1ALLER401, 414 y el caso de Union Bank of the Middle East contra Clapham (1981) 125SJ862CA.

129 Según Wood en los tribunales ingleses el que intenta una demanda se expone no solamen-te a las defensas de compensación sino defensas de reconvención admisibles en la acción independientemente que pudiera estar sujeto a la jurisdicción respecto a estas causas, Wo-od, ídem.


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arbitral idéntica a la del primer contrato (cosa que no es usual), los árbi-tros perfectamente podrán acumular ambos procesos en uno solo.

5.06 Para los casos que se presentan bajo las reglas de la ICC, sostiene la doctrina que el tribunal arbitral deberá confirmar su jurisdicción siempre, por supuesto, que el demandante haya alegado la falta de ju-risdicción arbitral para conocer de la reconvención (ICC Reglamento, Artículo 6-2)130. Si los contratos tienen diferentes cláusulas arbitrales, de todas formas la posibilidad de acumulación puede existir ya que es po-sible interpretar que entre las partes aun cuando han celebrado diversos contratos, puede haber existido una intención que todas las disputas que nacieran de los diferentes contratos, pudieran ser consolidadas en un solo arbitraje131

130 Ver Yves Derains y Eric Schwartz, A guide to new ICC Rules of Arbitration, La Haya, p. 99.

. Si solamente existe un contrato con una cláusula arbi-tral, y el segundo contrato no tiene jurisdicción arbitral, es el tribunal arbitral el que debe decidir si tiene jurisdicción. En nuestra opinión, es importante determinar para los efectos de saber si existe la jurisdicción, si los contratos están en alguna forma relacionados. Si los contratos están relacionados aunque contengan cláusulas arbitrales diferentes o uno contenga una cláusula arbitral y el otro no, la posibilidad de conso-lidar el procedimiento arbitral para los efectos de decidir la reconven-ción, pareciera ser la respuesta lógica. Si por el contrario los contratos no están en forma alguna relacionados y el demandante trae una defensa de falta de jurisdicción pareciera que el tribunal arbitral no pudiera co-nocer de la reconvención y le corresponderá al demandando intentar una acción separada para recobrar los montos debidos bajo el segundo contrato.

131 Yves Derains y Schwartz, ídem, p. 99.

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RESUMEN

Un estudio de la compensación legal en el derecho civil y en el de-recho común (setoff) y las normas sobre compensación en el Art. 8 de los Principios de Unidroit. Se compara el sistema francés de compensación

(Venezuela, Colombia, Panamá, Argentina) con el sistema alemán (Japón, Holanda, Bahrein, Portugal). Igualmente, se trata el problema delicado de la jurisdicción arbitral y la compensación en el contexto in-ternacional.

PALABRAS CLAVE

Compensación Arbitraje Unidroit

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