recepción y desarrollo de la jurisdicción constitucional en el perú
149
UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO SECCION DE POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO Ciclo : II Investigación : “Recepción y Desarrollo de la Jurisdicción Constitucional en el Perú” Integrantes : César Quiñones Vernazza Rosa Núñez Masías Juan Carlos Zevallos Astengo Elvira Sánchez Bardales Giannina Núñez Ocharan Marco Palomino Peña Luz Valdivia Calderón Gina Sarmiento Narro Docente : Dr. Magdiel Gonzales Ojeda 2 0 1 1 I
-
Upload
nguyencong -
Category
Documents
-
view
225 -
download
2
Transcript of recepción y desarrollo de la jurisdicción constitucional en el perú
UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES
FACULTAD DE DERECHO
SECCION DE POST GRADO
DOCTORADO EN DERECHO
Ciclo : II
Investigación : “Recepción y Desarrollo de la Jurisdicción
Constitucional en el Perú”
Integrantes :
César Quiñones Vernazza Rosa Núñez Masías
Juan Carlos Zevallos Astengo Elvira Sánchez Bardales
Giannina Núñez Ocharan Marco Palomino Peña
Luz Valdivia Calderón Gina Sarmiento Narro
Docente : Dr. Magdiel Gonzales Ojeda
2 0 1 1
I
II
CURSO INVESTIGACIÓN
“RECEPCIÓN Y DESARROLLO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL
PERÚ”
INTRODUCCIÓN 01
CAPITULO I- EL ESTADO MODERNO 06
1.1. EL ESTADO MODERNO 06
1.1.1. Antecedentes e Ideólogos. 06
1.1.2. Concepto y características del Estado Moderno. 17
1.1.3. El Estado de Derecho 20
1.1.4. El Estado Social de Derecho 26
1.1.5. El Estado Social y Democrático de Derecho 33
1.2. EL E STADO PERUANO. PRINCIPIOS 38 1.2.1. El Estado Peruano 38 1.2.2. Principios 40
CAPITULO II- LA CONSTITUCIÓN 47
2.1. CONCEPTO 47
2.1.1 En las Sentencias del Tribunal Constitucional 49
2.2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 51
2.3. LOS VALORES CONSTITUCIONALES 53
2.4. CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES 55
2.4.1. Por su origen 55
2.4.2. Por su contenido 56
2.4.3. Por sus objetivos o fines 58
2.4.4. Por los criterios para su modificación 60
2.5, ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN 61
2.6. CONSTITUCIÓN FORMAL Y MATERIAL 63
2.7. CLASES DE NORMAS CONSTITUCIONALES 64
2.7.1. Normas Imperativas. 64
2.7.2. Normas programáticas. 64
2.7.3. Normas teleológicas. 65
2.8. FUNCIONES DE LAS CONSTITUCIÓN 65
2.8.1. La función de seguridad 66
3
2.8.2. La función de justicia 68
2.8.3. La función de legitimidad 70
2.9. CONTROL CONSTITUCIONAL EN LOS TEXTOS
CONSTITUCIONALES DEL PERU 71
2.10. CONTROL Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 75
CAPITULO III- LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 75
3.1. CONTROL CONSTITUCIONAL 77
3.1.1. El Control Constitucional (aproximación conceptual). 77
3.1.2. Clases de Control: 78
a) Difuso: Orígenes y desarrollo 78
b) Concentrado: Orígenes y desarrollo 85
3.2. ANTECEDENTES DEL CONTROL JURISDICCIONAL EN EL PERU
DURANTE LOS SIGLOS XIX-XX 89
3.2.1 Clases de control 91
a) Control Político 91
b) Control Jurisdiccional 94
c) Control Social 98
3.3 SISTEMAS O MODELOS DE CONTROL JURISDICCIONAL 99
3.3.1 Dual 99
3.3.2. Mixto 99
CAPITULO IV- EL CONTROL CONSTITUCIONAL ACTUAL EN EL PERÚ 101
4.1 EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1979 102
4.1.1 Antecedentes 102
4.1.2 Características del Tribunal de Garantías Constitucionales 103
4.1.3 Desarrollo del Tribunal de Garantías Constitucionales 105
4.2 EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 108
4.2.1 Antecedentes 108
4.2.2 Características del Tribunal de Garantías Constitucionales 108
4.2.3 Desarrollo del Tribunal de Garantías Constitucionales 110
4.3 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO INTÉRTEPRE
DE LA CONSTITUCIÓN 112
4.3.1 Introducción 112
4.3.2 Principios de Interpretación Constitucional: 113
a. Principio de Unidad Constitucional 114
b. Principio de Concordancia Práctica 114
1
c. Principio de Corrección Funcional 115
d. Principio de Función Integradora 115
e. Principio de Fuerza Normativa de la Constitución 115
4.3.3 El Control Constitucional de las Decisiones Electorales 115
4.4 LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 117
4.4.1 Estructura de la Sentencia Constitucional 117
4.4.1.1 Razón Declarativa-Axiológica 117
4.4.1.2 Razón Suficiente 118
4.4.1.3 Razón Subsidiaria o Accidental 118
4.4.1.4 Invocación Preceptiva 119
4.4.1.5 Fallo Constitucional 119
4.4.2 Tipos de Sentencias que emite el Tribunal Constitucional 120
4.4.2.1 Sentencias de Especie 120
4.4.2.2 Sentencias de Principios 120
4.4.2.3 Sentencias Estimatorias 122
4.4.2.4 Sentencias Desestimatorias 134
4.4.3 Test de Proporcionalidad 135
4.4.4 La Acción de Inconstitucionalidad por Omisión 135
4.4.5 Efectos de las Sentencias Constitucionales en el Perú 138
V. CONCLUSIONES. 140
VI. BIBLIOGRAFÍA. 141
2
INTRODUCCION
La Constitución Política del Perú, establece en su artículo 43º, que la forma de
organización del país, es la de un Estado social y democrático de Derecho, en el que
la ley nos vincula de manera obligatoria, teniendo en la más alta posición jerárquica la
Carta Magna, encomendándose al Tribunal Constitucional la defensa y conservación
de la supremacía de la Constitución, haciéndose efectiva la protección de los derechos
fundamentales.
En este marco, con la exposición del presente trabajo de investigación, se pretende,
dar a conocer el proceso por el que ha pasado el control constitucional actual en el
Perú, y el modo cómo se ha llegado a desarrollar la Jurisdicción Constitucional en el
Perú, analizándose desde el concepto del Estado Moderno, pasando por temas de
gran importancia tales como los tipos de control constitucional, así como también los
antecedentes en los diversos textos constitucionales que fueron predecesores tanto de
las Constituciones de 1979 y 1993.
El tema que nos avoca, esto es, la Recepción y Desarrollo de la Jurisdicción
Constitucional en el Perú, tiene como presupuesto la supremacía constitucional,
respecto de cualquier otra norma, y ella comprende a la vez el control, a través del
cual, se asegura el respeto y el orden constitucional, a la que nos encontramos
sometidos los ciudadanos e instituciones en general.
Así, podemos afirmar que, la Jurisdicción Constitucional, hace referencia al órgano o
conjunto de órganos, que tienen como función la de administrar justicia vinculante.
El trabajo de Investigación que presentamos, parte de la concepción del Estado
moderno que aparece a fines de la Edad Media; pertenecen a dicha época personajes
como Nicolás Maquiavelo, quien es precisamente el primero que usa la palabra
Estado, considerando que la organización estatal es la base del desarrollo y progreso,
y que se encuentra basada en la libertad, la igualdad ante la ley y la participación de
todas las clases sociales en el gobierno.
Es interesante advertir, que la jurisdicción constitucional, asume gran importancia en el
Estado de Derecho, que tiene como objetivo el verificar la seguridad jurídica,
institucionalizándose por primera vez tras la Revolución Francesa, naciendo como
respuesta al Absolutismo que imperó en la última etapa de la Edad Media y parte de la
3
Moderna, teniendo entre sus particularidades la vulneración de las libertades y el uso
arbitrario del poder.
En este aspecto, cuenta entre sus características el respeto, defensa y promoción de
la libertad personal de sus súbditos, reconociéndose la propiedad privada así como la
igualdad ante la ley. También mediante la Constitución material se regula la
organización y funciones del Estado, que se establecen y se limitan mediante norma,
generándose la división de poderes y la idea del control jurídico basada en principios
racionales.
Por otro lado, lo concerniente al Estado Social de Derecho, el mismo que tiene entre
sus fundamentos la necesidad de una mayor intervención del Estado, generándose
así, una serie de reformas sociales, ante la presencia de las desigualdades
ocasionadas por el capitalismo liberal, y el gran desasosiego de la clase trabajadora.
El Estado Social de Derecho, tiene como fundamento la interacción Estado Sociedad,
propendiéndose así, al reconocimiento y protección de los derechos económico-
sociales y culturales, conocidos como los de segunda generación.
El Estado social y democrático de derecho incorpora la participación popular como
garantía de la soberanía popular y con ello los principios, valores y fines que lo
sustentan, el control jurisdiccional constitucional se adecua entonces, a éstos y es su
tarea, la de protegerlos del ejercicio arbitrario del poder y promoverlos como exigencia
de legitimidad.
Hemos creído por conveniente, previo al desarrollo del capítulo de la Jurisdicción
Constitucional, desarrollar el tema de la Constitución como tal, señalando
especialmente, que ella logra gran desarrollo como expresión jurídica del contrato
social en los orígenes del Estado Liberal.
Asimismo, en dicho capítulo, se ha realizado un análisis de los Principios del Derecho
Constitucional, entre los que se encuentra el Principio de Supremacía, que establece
que las normas constitucionales son superiores a todas las demás normas,
determinándose a partir de ello la validez de las normas consideradas como de menor
jerarquía.
Referente a los conceptos de Constitución, debemos decir que, han ido evolucionando
con el tiempo, entendiéndose en la actualidad como la Ley Fundamental que establece
principios, valores y reglas que guían al Estado.
4
Ahora bien, el Tribunal Constitucional define a la Constitución, diciendo que: es la
norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural,
como desde el subjetivo-institucional. Consecuentemente, es interpretable, pero no de
cualquier modo, sino asegurando su proyección y concreción, de manera tal que los
derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana.
Así también, el Tribunal Constitucional define a la Constitución como la expresión
jurídica de la soberanía popular, ésta otorga a aquélla su fundamento y razón de
existencia, por lo que una Constitución sólo es identificable como tal en la medida de
que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo.
Así, se expone que la gran mayoría de los tratadistas del derecho constitucional,
dividen las constituciones en dos partes: una dogmática y otra orgánica; sin embargo,
otros le distinguen tres partes, la dogmática, la orgánica y la supervisión constitucional.
Es la parte dogmática, la que hace referencia a los derechos y obligaciones de la
persona1. Es la que contiene las verdades inconcusas de la Constitución, la parte no
negociable ni debatible. Es la parte firme, sin dudas ni contradicciones. El dogma
inquebrantable no transigible. Los principios, valores y fines que la inspiran.
La parte orgánica de la Constitución, es la parte de la Constitución, que establece
cuáles son los órganos y poderes del Estado y sus funciones.
También se ha hecho referencia a la parte denominada Supervisión o control
constitucional, que es la: “Parte que integra la totalidad de los controles previstos en la
Constitución, y que se presenta como un conjunto vinculante de normas destinado a
preservar el orden político-jurídico del Estado, a cuidar el cumplimiento de la voluntad
social y posibilitar la realización de la persona.”2
En el capítulo que corresponde a la Jurisdicción Constitucional, se ha considerado lo
referente a temas como el Control Constitucional y a las clases de Control.
El concepto de Jurisdicción Constitucional, ha sido desarrollado por diversos autores,
entre los que se encuentra el Dr. Víctor García Toma 3, quien la define como: “ aquella
11 VVííccttoorr GGaarrccííaa TToommaa,, ““EEssttuuddiioo IInnttrroodduuccttoorriioo aa llaa CCoonnssttiittuucciióónn ddee 11999933””;; EEnn llaa CCoonnssttiittuucciióónn PPoollííttiiccaa ddeell PPeerrúú ((GGaacceettaa JJuurrííddiiccaa));; ppáágg.. 1199;; 11ºº EEdd.. EEnneerroo 22001111.. 22 GGOONNZZAALLEESS OOJJEEDDAA,, MMaaggddiieell.. TTeeoorrííaa ddee llaa CCoonnssttiittuucciióónn DDeemmooccrrááttiiccaa.. RReevviissttaa PPaalleessttrraa ddeell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall.. AAññoo 22,, NN°° 0055,, MMaayyoo 22000077,, PPeerrúú pp.. 884411 33 VVííccttoorr GGaarrccííaa TToommaa,, ““LLaa JJuurriissddiicccciióónn CCoonnssttiittuucciioonnaall:: EEll TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall ddeell PPeerrúú””.. EEnn ggooooggllee..ccoomm
5
parte de nuestra disciplina que, teniendo como presupuestos la supremacía jerárquica
de la Constitución sobre cualquier otra norma del sistema jurídico y la necesidad de
someter el ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se ocupa de
garantizar el pleno respeto de los principios, valores y normas establecidas en el texto
fundamental”.
El control Constitucional se la ha definido en el trabajo de investigación, como el
mecanismo consistente en la confrontación de normas destinado a la defensa de la
Constitución, y cuya finalidad es la de asegurar la eficacia y garantía de la seguridad
jurídica; se hace mención también, que el mismo se desarrolla a través del llamado
control político realizado por el Parlamento; el control jurisdiccional, realizado por los
órganos jurisdiccionales, y el llamado control social, efectuado por los ciudadanos.
En lo que respecta a las clases de Control, tenemos el Control Difuso, que es el
método de control constitucional, por medio del cual se faculta a los órganos judiciales
y a otros órganos que se dispongan para los efectos de revisar la constitucionalidad de
las normas que aplican, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley, y ésta sobre
cualquier otra norma de rango inferior.
Como es sabido el sistema Concentrado de control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes, contrariamente al sistema difuso, se caracteriza por el
hecho de que el ordenamiento constitucional, confiere a un solo órgano estatal, el
poder de actuar como juez constitucional; es decir, que el mismo existe, cuando un
solo órgano estatal tiene la facultad de decidir jurisdiccionalmente la nulidad por
inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de rango y valor
similar.
Es importante anotarse que como características principales del Sistema Difuso, se
han considerado las siguientes: se plantea en vía incidental y en casos concretos en
los cuales la ley por aplicarse se cuestiona como inconstitucional; los órganos
jurisdiccionales, que son los del Poder Judicial, se pronuncian únicamente sobre la
inaplicabilidad de la ley, ya que la decisión no tiene efectos derogatorios; los efectos,
son de aplicación interpartes, es decir, únicamente para los contendientes en el
proceso que se ha calificado la ley como inconstitucional.
El Perú adoptó el sistema europeo o control concentrado con la Constitución de 1979,
con la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales, se resaltan los
antecedentes de la Jurisdicción Constitucional durante los siglos XIX y XX,
indicándose que el Control de la Constitucionalidad se instauró formalmente en el Perú
independiente, con la Constitución de 1823, que aceptó el modelo político de control
6
constitucional. A nivel judicial el control constitucional se implantó normativamente en
el año 1936 con el Código Civil del mismo año y de forma aplicativa con la ley orgánica
del Poder Judicial de 1963.
Por otro lado, y en relación con el tema de la Constitucionalidad de las leyes,
emanadas del parlamento, ello resulta un tema no contemplado en la Constitución de
1933, empezando a perfilarse, a partir de 1936 con la promulgación del Código Civil.
En este sentido, se establece en el trabajo de investigación, que para los efectos de
cautelarse la constitucionalidad de las leyes, hasta antes de la expedición de la
Constitución del año de 1979, se contaba con el artículo XXII del Código Civil, y el
artículo 8º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Luego, se estudia a la Constitución de 1993, que conserva un órgano supremo,
encargado del control de la constitucionalidad de las leyes, reemplazándose sin
embargo, la denominación anterior de Tribunal de Garantías Constitucionales, por el
de Tribunal Constitucional, sumándose a las anteriores las nuevas garantías
constitucionales de habeas data y de cumplimiento; se resalta que al Tribunal
Constitucional se le concede la calidad de órgano supremo de la Constitución.
Finalizamos, haciendo una reflexión de todo lo expuesto, diciendo que, el correcto
funcionamiento del modelo de jurisdicción constitucional, no solo parte de una
conveniente regulación de orden legal, sino que será tarea de los tribunales el evitar
los excesos de poder, contándose para ello con órganos jurisdiccionales
independientes e imparciales en su labor.
7
CAPITULO I
ESTADO MODERNO
1.1 EL ESTADO MODERNO.
1.1.1. Antecedentes e Ideólogos.-
El Estado Moderno surge en las postrimerías de la edad media, precisamente
en el inicio de la edad moderna de la historia. La edad media, según los
historiadores más connotados, concluye con la caída del Imperio Bizantino o
Imperio Romano de Oriente a manos de los poderosos turcos otomanos, otros
señalan que la Edad Media concluye con el descubrimiento de América por
Cristóbal Colón en 1492 y algunos pocos autores indican que la misma acaba
con el surgimiento real del Renacimiento.
Cuando todavía el viejo continente no acababa de asimilar las noticias sobre la
caída y ruina de Constantinopla, las ideas liberales ya proliferaban por toda
Europa. La disminución del poder ideológico del cristianismo, la caída del poder
de su influencia, hizo renacer en las ciudades de la Europa continental, la
filosofía y las artes griegas y el derecho y la política romana. Es precisamente
en las ciudades donde floreció la antigua Roma, donde aparecen las primeras
manifestaciones del Renacimiento en todos sus aspectos. En Milán, Génova,
Venecia y especialmente en Florencia destaca la inquietud por redescubrir las
ideas políticas y jurídicas de la antigua Roma.
La Edad Media había terminado, con ella una época que muchos consideran
oscura en artes y ciencia. El poder del señor feudal había decrecido y el del rey
había aumentado. Los estamentos propios del feudalismo llegaban a su fin, por
el avance incontrolable del poder real y la aparición de la burguesía. Los
estamentos dejaban paso al Estado. El avance imparable de las huestes turcas
otomanas en oriente, la toma de Grecia, Bulgaria y muchos pequeños países
balcánicos, la expansión y ambición árabe omeya en la península ibérica,
habían generado en Europa una gran preocupación, por no decir pánico, que
determinó entre otras cosas la necesidad del gran estamento como medio de
seguridad formal vital. Hasta el mismo papado sostén del feudalismo, se
convirtió en un pasivo fomentador del gran estamento.
8
El poder de los reyes francos, ingleses, alemanes y de los duques italianos se
potencia considerablemente y surgen en Europa los grandes Estados.
Los estamentos o señoríos feudales tenían poderes limitados, muy poco
territorio y una estructura social jerárquica que los hacía débiles y accesibles.
La caída de los estamentos propicia la apertura social y económica y la
unificación jurídica – política. El surgimiento de las ciudades como
consecuencia de ello, requiere de un orden y autoridad para resolver las
enormes exigencias y demandas de los individuos. Las especialidades
fomentan la individualidad y el afán de consolidación y la aparición de nuevas
clases sociales como la burguesía. La exigencia de seguridad formal y un
ambiente adecuado para el desarrollo de capacidades, generan la aparición de
los primeros Estados organizados en tal sentido.
Artistas, filósofos, juristas y científicos surgen en la Edad Moderna, como
consecuencia del culto a la persona y a su especialización. Las ideas sobre la
organización social, la legitimidad del poder político y la necesidad de
regularlas mediante el derecho, surgen con el propósito de justificarlas y darles
una base doctrinaria.
La explicación y justificación del Estado moderno, pasará por el análisis de las
sociedades políticas para develar su principio y su sustancia. Las teorías
políticas que surgen en consecuencia tienen en cuenta diferentes aspectos: las
formas históricas y la base natural o contractual.
a) Nicolás Maquiavelo.
En Florencia Italia nace en 1469 Nicolás Maquiavelo, quien es uno de los
primeros en escribir sobre el Estado Moderno como tal. Sus obras “El Príncipe”
y sobre todo “Los Discursos sobre la Primera Década de Tito Livio” tratan sobre
el particular. Es precisamente Maquiavelo el primero que utiliza la palabra
Estado como tal, a él debemos atribuirle dicha creación.
Maquiavelo considera que las ciudades italianas deben unificarse para
restablecer la gloria de Roma, que una península itálica atomizada en
pequeños estados es vulnerable y débil. El ejemplo de Roma salta a la vista,
una república organizada, generada como consecuencia del autoritarismo, la
decadencia y la corrupción de los reyes legendarios, que se decantó en un
poderoso imperio que conquistó el mundo conocido de la antigüedad. Algunas
de las peculiaridades que hicieron de Roma una alta civilización fueron su
8
organización política y su sofisticado sistema jurídico. Asevera, con razón que
Roma tuvo una gran influencia de las ciudades estado griegas, especialmente
de Atenas y Esparta, pero que fue precisamente la escisión y el diminuto
tamaño de sus estados los que las perdieron; por el contrario Roma pervivió y
se expandió por formar un gran estado organizado debidamente regulado.
El Imperio Romano en principio era una especie de monarquía constitucional,
con un príncipe, el emperador que ejecutaba las leyes que el senado creaba y
que tenía función importante en la iniciativa de las mismas. Este tipo de imperio
tuvo su esplendor durante el consulado de Augusto (Cayo Octavio), época
durante la cual Tito Livio, escribe su famosa Historia de Roma. La parte de la
Historia de Roma de Tito Livio que Maquiavelo analiza en sus Discursos, es la
primera década, la que narra la historia de Roma desde los orígenes de la
ciudad y la fundación de la misma, aproximadamente desde el año 753 a.C.
hasta el año 292 a. C., en pleno desarrollo de la república romana. Es cierto
que ésta década hace un distingo notable entre la incuria y el desgobierno de
los reyes y el orden, la organización y eficacia de la república; pero también es
cierto que Tito Livio la escribe a solicitud y durante el imperio de Augusto y por
ello tiende a justificar esa especie de reformulación de la república, que es el
imperio, en la necesidad de una personalidad rectora que subsane la indecisión
y desgobierno que en casos graves demostraba la república, ocasionados por
sus consustanciales eternos debates.
Maquiavelo considera que la organización estatal es la base del desarrollo y
del progreso y que ésta está basada en la libertad, la igualdad ante la ley y la
participación de todas las clases sociales en el gobierno. Es consciente que la
ciudadanía romana le otorgó al poblador común derechos y libertades y que la
ambición del poder complota contra los mismos, es por eso que se hace
necesaria y se justifica una organización jurídica que establezca los límites.
Asevera también, que la igualdad es la base de la libertad y que el Estado debe
tener como objeto prioritario promoverla. Sólo se ejercitará la libertad si existe
plena igualdad social.
Definitivamente Maquiavelo, en los “Discursos”, sufre un cierto cambio de sus
ideas políticas con relación a las que vierte en su obra “El Príncipe”, donde
pondera y alaba la necesidad de un monarca absoluto que dirija los destinos
del Estado. Vale la pena aclarar, sin embargo, que esta obra es
fundamentalmente un manual del buen gobernante, de la forma más adecuada
9
de consecución de objetivos políticos, sin importar los medios. Asimismo, se
debe enfatizar que “El Príncipe” es quizás la primera obra que pretende
legitimar y fundamentar teóricamente lo que llamamos como Estado Moderno.
Esta obra al igual que “Discursos” realiza comparativos y evocaciones
constantes de los estados de la antigüedad (Roma especialmente), que para el
historiador florentino fueron una época de oro, especialmente en materia
política.
Maquiavelo escribe sus famosos “Discursos” aproximadamente entre 1513 y
1520, en las postrimerías de su vida, la obra es publicada de forma póstuma,
pues el político florentino muere en 1527, precisamente en su ciudad natal. Es
seguro que decepcionado del ejercicio del poder de los príncipes, consciente
de sus ambiciones e imperfecciones, de su poca eficiencia y eficacia; virara
hacia una concepción del Estado Moderno, dirigido por un cuerpo colegiado:
“Concluyo, pues, contra la común opinión, que dice que los pueblos, cuando
son soberanos, son variables, mutables e ingratos, afirmando que no se
encuentran estos defectos en mayor medida que los príncipes individuales. Y si
alguno acusa a un tiempo a los pueblos y a los príncipes, podrá tener razón,
pero se engañará si exculpa a los príncipes. Pues un pueblo que gobierna y
que está bien organizado, será estable, prudente y agradecido, igual o mejor
que un príncipe al que se considere sabio, y, por otro lado, un príncipe libre de
las ataduras de las leyes será más ingrato, variable e imprudente que un
pueblo”. “Y en cuanto a la prudencia y a la estabilidad, afirmo que un pueblo es
más prudente, más estable y tiene mejor juicio que un príncipe. Y no sin razón
se compara la voz del pueblo a la de Dios…”4.
Maquiavelo considera que de las fuerzas históricas se pueden sacar nuevas
fuerzas que orienten el desarrollo de las sociedades políticas.
b) Jean Bodin.
Jean Bodin nació en Angers, la capital de Anjou, Francia, posiblemente entre
los meses de junio de 1529 y junio de 1530.
Su época también fue de cambios traumáticos; el rey de Francia Francisco I
había consolidado el poder de la monarquía, pero todavía había nobles que
resistían su poder, con el afán de doblegarlos endureció el absolutismo del
44 MMaaqquuiiaavveelloo NNiiccoollááss,, DDiissccuurrssooss ssoobbrree llaa PPrriimmeerraa DDééccaaddaa ddee TTiittoo LLiivviioo.. EEdd.. AAlliiaannzzaa EEddiittoorriiaall SS..AA.. MMaaddrriidd,, 11998877.. PP..116699
10
reino. También fue una época muy convulsionada en cuestiones religiosas, el
conflicto entre la reforma y los católicos fue muy largo y sangriento. Los
llamados Hugonotes, militantes protestantes y fervientes seguidores de los
ideas de Juan Calvino, eran muchos en la Francia de esos tiempos y tenían
mucha influencia hasta en la corte del rey; el desorden se apoderó del país y
los intelectuales del tiempo, como Jean Bodin, intentaron dar algunas
explicaciones y respuestas a través de sus obras de carácter político.
Los libros de Bodin están inspirados en la obra de Platón y en la búsqueda del
orden perdido del reino francés, para él la república es el recto gobierno de
varias familias, en el “Método”, otra de sus obras, escribe “Si hubieran leído a
Platón, habrían visto que para él había un único medio de establecer las leyes
y de gobernar una ciudad: recopilar todas las leyes de todas las repúblicas (o,
al menos, de las más ilustres), confiando a los hombres prudentes la tarea de
compararlos entre sí, para deducir la mejor forma posible”.
La obra más notable de Bodin fue indudablemente “Los Seis Libros de la
República”, publicada en 1576, cuyos objetivos más notorios fueron: primero,
dar respuestas a las exigencias históricas del momento y segundo, establecer
los principios universales del derecho público.
La Política en la época de Bodin se encontraba en ese característico equilibrio
religioso y racional, propio del tránsito de la edad media a la edad moderna, del
feudalismo al renacimiento.
En el prefacio de los Seis Libros de la república se puede percibir este proceso
cuando dice: “ Así como el gran Dios de la naturaleza, infinitamente sabio y
justo, manda a los ángeles, así los ángeles mandan a los hombres, los
hombres a las bestias, el alma al cuerpo, el cielo a la tierra, la razón a los
apetitos, a fin de quién esté menos dotado para el mando sea dirigido y guiado
por aquel que, como recompensa a su obediencia, le puede preservar y dar
seguridad. Pero cuando, por el contrario, sucede que los apetitos desobedecen
a la razón, los particulares a los magistrados, los magistrados a los príncipes,
los príncipes a Dios, se ve como Dios acude a vengar sus injurias y a ejecutar
la ley eterna por El establecida, dando los reinos e imperios a los príncipes más
sabios y virtuosos o, para ser más exactos, a los menos injustos y más
expertos en el manejo de los negocios y en el gobierno de los pueblos, a
11
quienes, en ocasiones, hace ir de un extremo al otro de la tierra, ante el
asombro de vencedores y vencidos”5.
Para Bodin había tres clases de repúblicas: las monarquías, las democracias y
las aristocracias. Es monarquía, decía, cuando la soberanía reside en una sola
persona, es democracia cuando todo el pueblo o la mayor parte de él, en
comunidad, tiene el poder soberano y es aristocracia, cuando una parte menor
del pueblo tiene en comunidad la soberanía y dicta la ley al resto del pueblo.
Las tres clases de repúblicas o estados tienen virtudes y defectos, pero son
formas legítimas y válidas. “Toda república, toda corporación, todo colegio y
toda familia se gobierna por mando y obediencia, una vez que la libertad
natural que corresponde a cada uno para vivir a su arbitrio es puesta bajo el
poder de otro”6.
Bodin cree en el derecho como condición suprema para la realización de los
fines políticos. Cree, también, en la supremacía del monarca en la organización
política, considera que el poder debe ser fuerte y poderoso y la monarquía es la
forma de gobierno que lo garantiza. Su autoridad es legítima como el pater
familias.
La sociedad política se justifica en el instinto social del hombre que lo lleva a la
formación de asociaciones y se explica en la lucha entre estos grupos, los
vencidos devienen en esclavos y los jefes militares victoriosos en gobernantes,
la fusión de las asociaciones de grado inferior suponen el origen del Estado.
c) Thomas Hobbes.
Thomas Hobbes nació en el pueblo de Malmesbury, Inglaterra, el día cinco de
abril de 1588. Fue el teórico más notable, entre los absolutistas ingleses de su
tiempo.
El siglo XVI fue un periodo de tiempo, bastante convulsionado, esencialmente
en el ámbito político y de mucho debate científico respecto de ideas políticas,
entre los ingleses había una profunda polémica entre los constitucionalistas y
los absolutistas, es decir entre los que defendían el derecho del parlamento a
gobernar y los que defendían el derecho del rey. Thomas Hobbes estaba entre
55 BBooddiinn,, JJeeaann,, LLooss SSeeiiss LLiibbrrooss ddee llaa RReeppúúbblliiccaa.. EEddiittoorriiaall TTeeccnnooss SS..AA.. MMaaddrriidd,, 11998855.. PPáágg.. 66.. 66 SSuupprraa,, ppáágg.. 2200..
12
los segundos, precisamente escribió su obra más conocida “Leviatán” en dicha
coyuntura y con el propósito de justificar y legitimar el derecho del rey a
gobernar de forma absoluta.
El rey Jacobo I y posteriormente su hijo Carlos I eran defensores y propulsores
del derecho natural del rey a mandar, del gobierno absoluto del Estado y de la
sumisión del parlamento a su poder, tenían sus apologistas, algunos
asalariados y otros convencidos, que trataban de legitimar de alguna manera
los derechos del rey para ser el soberano indiscutible del Estado Moderno.
La aparición del Estado Moderno en el siglo XVI, genera un debate respecto de
quién o quiénes deben gobernar esta organización jurídica política y para
explicar su justificación. Por un lado estaban los partidarios del rey como el
indicado para gobernar el Estado y por otro lado, los que consideraban que el
Estado no debería estar en manos de una persona, sino de un grupo de
individuos como el parlamento o como una asamblea.
Hobbes estaba convencido que el soberano del Estado debería ser el rey y
escribió el “Leviatán” con el propósito de justificar y legitimar teóricamente tal
derecho. El “Leviatán” es un tratado de política completo. La ciencia esgrimida
por Hobbes, en el mismo, es de una erudición notable para su tiempo. Describe
los distintos tipos de Estado Moderno que puede haber, también todas sus
virtudes y defectos. Su obra trata de justificar lo injustificable o defender lo
indefendible, sin embargo, lo hace con poderosos argumentos y con una
convicción notable.
Hobbes dice que una república se genera por una necesidad de seguridad
formal y material; “El único modo de erigir un poder común capaz de
defenderlos de la dominación extranjera y las injurias de unos a otros, es
conferir toda su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres,
que pueda reducir todas sus voluntades, por pluralidad de voces, a una
voluntad (…) Esto es más que consentimiento y concordia; es una verdadera
unidad de todos ellos en una idéntica persona hecha por pacto de cada hombre
con cada hombre, como si todo hombre debiera decir a otro hombre: autorizo y
abandono el derecho a gobernarme a mí mismo, a este hombre, o a esta
13
asamblea de hombres, con la condición que tú abandones tu derecho a ello y
autorices todas sus acciones de manera semejante”7.
Según Hobbes así se genera el Estado, ésta entidad monstruosa conformada
por todas las voluntades, es el gran Leviatán o el Dios inmortal. Asimismo,
considera que el absolutismo en el ejercicio del poder, es fundamental por
razones utilitarias, como es el interés de los individuos en conservar la vida y la
paz.
La sociedad política surge debido a la búsqueda de la armonía vivencial y al
instinto de conservación, que el estado de naturaleza no otorgaba, sino todo lo
contrario, generaba el estado de guerra, de esa manera se generan pactos
entre los hombres para establecer de forma imperativa la observancia de la ley
natural y la sanción instituida por la desobediencia.
d) John Locke.
John Locke nació el 29 de agosto de 1632, en la pequeña aldea de Wrington,
al sur de Bristol.
Para Locke el estado de naturaleza no es el estado de guerra al que hace
referencia Hobbes. Para él, el estado de naturaleza se caracterizaba por la
libertad absoluta y estaba dirigido por una ley natural que obliga a todos. La
razón es esa ley que establece como postulado básico, el que ningún hombre
debe dañar a otro hombre, en lo que atañe a su vida, salud, libertad o
posesiones.
Sin embargo, Locke reconoce que en ese estado de naturaleza existe la
posibilidad real e inmediata de que la ley sea transgredida. Es por esa razón
que surge el gobierno civil como una necesidad para terminar con la
inestabilidad e inseguridad del estado de naturaleza. La sociedad política se
genera por el consentimiento de los hombres, que voluntariamente renuncian a
su estado de naturaleza y se someten al gobierno civil cediendo sus derechos
naturales y de esta manera aseguran y garantizan la libertad civil, la paz, la
propiedad y la igualdad.
“Para eliminar las ofensas, injurias y malas acciones de unos contra otros, es
decir, todas esas inconveniencias que iban anexas al hombre en su estado de
77 HHoobbbbeess TThhoommaass.. LLeevviiaattáánn.. EEdd.. LLoossaaddaa SS..AA.. BBuueennooss AAiirreess,, 22000044.. PP.. 116666
14
naturaleza, no hubo otro modo de conseguirlo que pactar unos con otros, de
común acuerdo, estableciendo algún tipo de gobierno público y sometiéndose a
él, y dándole autoridad para dictar normas y para gobernar, para procurar así la
tranquilidad, la felicidad y el sosiego de todos (…) Finalmente, sabían también
que ningún hombre podía, según los dictados de la recta razón, asumir la
función de determinar su propio derecho y proceder a mantenerlo según esa
determinación; pues todo hombre mira siempre por su propio interés y tiende a
favorecer a aquellos por los que siente gran afecto. Supieron, pues, que todas
aquellas luchas y alborotos no podrían tener término, a menos que cada
hombre, de común acuerdo con los demás, diese su consentimiento para ser
gobernado por otro”8.
Locke estaba en franco desacuerdo con Thomas Hobbes, si bien es cierto
ambos consideran el origen de las sociedades políticas en el acuerdo
sustentado en el consentimiento y voluntad de los hombres; para Locke el
estado de naturaleza no es un estado de guerra como lo es para Hobbes; para
éste el estado de naturaleza es un estado de permanente beligerancia, donde
reina la injusticia, la fuerza y el fraude, mientras que para Locke el estado de
naturaleza es un estado cuasi ideal, no es un estado de guerra, es un estado,
donde los hombres en reciprocidad constante y responsable respetan los
derechos de los unos y de los otros, sin embargo es consustancial con él cierto
clima de inestabilidad que puede vulnerar tal situación, nada garantiza ni
asegura la continuidad del estado de paz.
Locke considera que el poder debe estar dividido en tres poderes: el ejecutivo,
el legislativo y el federativo, de esta manera se dificulta o se imposibilita toda
aventura absolutista; el legislativo crea las leyes para la conservación de la
sociedad, el ejecutivo que garantiza la ejecución de las normas legales y el
federativo que se encarga de la política exterior, suscribir tratados, hacer la
guerra y declarar la paz. Para Locke, toda forma de absolutismo está reñida
con el gobierno civil, en la medida que violenta el pacto para constituirlo. Cree
en la democracia como forma de gobierno.
La primera ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del Poder
Legislativo, el primer poder tanto en origen como en jerarquía. Sin embargo
afirma lo siguiente “En primer lugar, no puede ser ejercido absoluta y
15
arbitrariamente sobre las fortunas y las vidas de los pueblos; pues al tratarse
de un poder compartido por cada miembro de la sociedad, y entregado a la
persona o asamblea legisladora, no puede llegar a ser mayor que el que esas
personas tenían en el estado de naturaleza, es decir antes de entrar en
sociedad y antes de que concedieran dicho poder a la comunidad. Porque
nadie puede transferir a otro más poder del que tiene, y nadie tiene un absoluto
poder y arbitrario poder sobre sí mismo, ni un poder de destruir su propia vida,
ni el de quitar la vida o las propiedades a otro”9.
Locke fustiga en sus postulados todo tipo de poder arbitrario, considera que
conforme los principios en que se funda el pacto social, el poder está limitado
por la propia naturaleza del mandato.
Con Locke quedan establecidos de forma meridiana los derechos
fundamentales, tales como la seguridad personal, la libertad individual, la
propiedad y la igualdad ante la ley, propios del individualismo reinante, de la
novedosa ideología liberal y del Estado mínimo.
En consecuencia, con el perfeccionamiento conceptual del Estado moderno, la
protección mínima de ciertos derechos básicos se hace imperativo y la
violencia de los mismos debidamente sancionada. Las normas legales que se
generen y las actividades de los funcionarios públicos deben estar sometidas a
dichas potestades, se debe garantizar su respeto y defensa.
El principio del Estado moderno tiene como condicionante la defensa de los
derechos inherentes al individuo, los poderes del Estado deben garantizarlos,
respetarlos y defenderlos, cualquier medida arbitraria violentista infringe el
pacto social y debe ser evitada o anulada. El control de la inviolabilidad del
pacto social se hace necesario.
e) Jean Jacques Rousseau.
Rousseau nació en Ginebra Suiza en 1712, fue considerado uno de los
ideólogos más notables de la revolución francesa, es considerado como uno
de los enciclopedistas, movimiento intelectual que se generó y desarrolló en
Francia en el siglo XVIII. Este siglo es conocido también como el siglo de las
luces o como el de la ilustración.
16
Las ideas de los enciclopedistas y básicamente las de Rousseau inspiraron la
independencia de los Estados Unidos y la revolución francesa, ambas
ocurridas en el siglo dieciocho. Es también importante reseñar que el político
ginebrino se nutrió cultural y políticamente de los ideólogos de Inglaterra que
antes hemos mencionado en el presente trabajo: Hobbes y especialmente de
Locke.
En resumen, Rousseau, considera que el hombre renuncia a su libertad natural
mediante el contrato social y se somete a la libertad civil. Con la libertad natural
el hombre tiene un derecho ilimitado a todo lo que le atrae y puede obtener y a
ello renuncia para ganar la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee.
La libertad natural está limitada por la fuerza del individuo y se caracteriza por
la posesión que no es sino producto de la fuerza del primer ocupante, mientras
que la libertad civil se haya limitada por la libertad general y se caracteriza por
la propiedad que se funda sobre un título positivo, con ella se adquiere también
la libertad moral “única que hace el hombre verdaderamente dueño de sí
mismo, pues el impulso exclusivo de su apetito es la esclavitud y la obediencia
a la ley prescrita es la libertad”10.
Define la soberanía como el ejercicio de la voluntad general, concepto que
prevalece en nuestros días. El soberano es en consecuencia un ser colectivo y
por lo tanto sólo puede ser representado por sí mismo. El poder puede
transferirse, pero no así la voluntad. La soberanía reside en el pueblo, afirma
por tanto que el pueblo es el soberano.
Según Rousseau, todo Estado regido por leyes es una república, pues
entonces sólo gobierna el interés público y la cosa pública tiene significado.
Afirma que todo gobierno legítimo es republicano.
Una república está compuesta por tres partes: el soberano quien es el pueblo
en su conjunto, el gobernante quién es el representante del soberano y
sometido a su voluntad y quien en virtud del contrato social asume la obligación
de gobernar en interés y beneficio del pueblo y los gobernados o súbditos que
se someten a las decisiones y preceptos del gobernante, en la medida que
sean dadas en su beneficio y satisfagan su interés, se someten al gobernante
17
también en virtud del contrato social, por él dejan de lado sus libertades
naturales a fin de obtener libertades civiles.
“El gobierno recibe del soberano las órdenes que da el pueblo, y para que el
equilibrio del estado sea perfecto es necesario que existe igualdad entre el
producto o poder del gobierno, considerado en sí mismo, y el producto o
potencia de los ciudadanos, que son soberanos de una parte y súbditos de
otra”11.
Rousseau precisa que el gobierno es confundido frecuentemente con el
soberano, del cual no es más, afirma, que el ministro. El gobierno es un cuerpo
intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua
correspondencia. El gobierno se encarga de la ejecución de las leyes y del
mantenimiento de la libertad, tanto civil como política.
Según Rousseau el estado de naturaleza a diferencia de lo postulado por
Hobbes y Locke, es un estado previo donde los hombres viven felices e
iguales; sin embargo, su conducta está gobernada por el interés y no por la
razón, lo que finalmente desembocará en la discordia.
El hombre se somete al gobierno civil con el propósito de garantizar la
propiedad de las cosas que posee, de obtener la seguridad personal que la
propiedad necesita y obtener la libertad personal que la naturaleza le otorga,
pero que no le asegura ni garantiza, si se cede parte de la libertad natural, se
obtiene la libertad civil que a cambio de la primera, ofrece seguridad y garantía
y reconocimiento de propiedad. La república se compromete a defender los
intereses de una persona sin violentar los de los otros, los derechos de un
hombre tienen sus límites en los derechos de los demás y los derechos de
éstos tienen su límite en los de aquél.
La república garantiza mínimamente la defensa de la propiedad, de la
seguridad personal, de la libertad individual y de la igualdad ante la ley, los
derechos inherentes al individuo, peculiaridades clásicas del Estado moderno.
El contrato social, el sometimiento voluntario así lo establece. Cualquier
actividad o norma que violente los derechos establecidos y reconocidos por el
contrato social, debe ser materia de un control permanente para anularlas.
18
Rousseau, también considera que la división de poderes es sustancial para
defender la soberanía del pueblo, el poder legislativo para confeccionar las
leyes y el poder ejecutivo para dirigir a los hombres.
La sociedad civil se funda y se justifica en el contrato social, que determina la
transición del estado de naturaleza al estado civil.
1.1.2. Concepto y características del Estado Moderno.
Según Jellinek12 el Estado moderno es una unidad de asociación, organizada
conforme a una constitución, gracias a haber dominado el doble dualismo que
formaban rey y pueblo y el poder espiritual y temporal. Para el autor
mencionado, el Estado moderno se patentiza en el carácter corporativo y la
unidad del mismo, por ello el Estado adopta la forma de una colectividad
organizada, cuyas funciones se llevan a cabo mediante una pluralidad de
órganos dispuestos conforme a una constitución, y es posible, asimismo,
establecer una limitación jurídica rigurosa entre la colectividad y sus miembros.
Señala que son características propias y esenciales del Estado moderno: la
unidad, la organización conforme a la constitución y la autolimitación del Estado
frente al individuo; concluye que estas peculiaridades es lo que lo separa de
todas las formas de organización política que han existido en el pasado.
La unidad del Estado, que es la reunión de todos los poderes públicos y de
todos los derechos, surge con la desaparición del dualismo entre Estado e
Iglesia.
La organización conforme a la constitución, norma jurídica que regula la
organización del Estado, señala sus funciones, sus alcances y sus límites, es la
representación del pacto social que taxativamente dispone la actuación de los
poderes del Estado y enumera los derechos que éstos reconocen y cuyo
cumplimiento se comprometen en garantizar, defender, propiciar y exigir.
La limitación del Estado frente al individuo es un rasgo singular del Estado
moderno, sustentado por el liberalismo que es la ideología que lo sustenta. Los
hombres son libres e independientes por naturaleza, de modo que el Estado
que los gobierna debe respetar en principio estos valores.
19
El Estado moderno en consecuencia, se diferencia del Estado clásico y sus
formas de gobierno pueden ser la monarquía, la democracia y la aristocracia.
El Estado moderno es una entidad abstracta, no tiene existencia real en el
mundo tangible, más si legal. El Estado es la nación jurídica y políticamente
organizada. Es la agrupación de seres humanos de carácter jurídica y política.
Es la entidad social jurídica y política. Son algunos de los diferentes conceptos
que sobre el Estado existen.
Un concepto que puede resultar de la combinación de las diferentes
concepciones de Estado que se han mencionado antes, puede ser la siguiente:
El Estado es la agrupación de seres humanos, regulado por normas, que tiene
un poder político que lo representa, que ejerce soberanía sobre un determinado
territorio.
Según García Toma13 la conceptualización del Estado se ha visto afectada por
las distintas connotaciones existentes, en el ámbito, político, sociológico,
histórico y jurídico “Dentro de ese complejo contexto, debe señalarse que la
existencia del Estado está condicionada a la interconexión de un grupo humano
asentado sobre un territorio determinado en donde opera con suficiencia un
poder político. Ahora bien, ello no implica que tenga una existencia material, ya
que en verdad es una abstracción que se sustenta en la necesidad de
cohesionar las relaciones de convivencia e interacción”.
El Estado moderno para diferenciarlo de las organizaciones políticas de la
antigüedad y de la Edad Media y de las definiciones institucionalizadas de la
actualidad; lo podemos definir de la siguiente manera: es una institución creada
consensualmente por los hombres y de carácter abstracto, con la finalidad
primaria de organizar la administración de los asuntos públicos, estableciendo y
limitando las funciones del administrador, comprometiéndolo a la defensa y
satisfacción de los derechos fundamentales reconocidos en un documento
llamado Constitución, que no es más que es la conversión del pacto social en
un instrumento de carácter jurídico; teniendo como objetivo teleológico lograr el
bienestar general como vía de acceso a la felicidad.
El individuo se reconoce como tal y exige una entidad política que satisfaga sus
más elementales intereses. El renacimiento cultural en las ciencias y las artes
1133 GGaarrccííaa TToommaa,, VVííccttoorr.. TTeeoorrííaa ddeell EEssttaaddoo yy DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall.. EEddiittoorriiaall AAddrruuss SSRRLL.. AArreeqquuiippaa,, 22001100,, PPáágg.. 6611..
20
hace comprender al hombre su importancia individual y social y la necesidad de
la consecución de sus fines personalísimos.
Como lo han manifestado casi uniformemente todos los ideólogos que hemos
citado en este capítulo del presente trabajo, el hombre busca paz y libertad
como derechos inherentes a su personalidad, reclama por tal motivo una
entidad política que los garantice, que la requieren por historia, los gobernantes
sólo tienen autoridad sobre los individuos, en la medida que la misma haya sido
otorgada sólo por estos últimos. La paz debe estar garantizada por la seguridad
personal y la libertad debe estar sustentada por la igualdad ante la ley y en la
propiedad privada.
Las características más notables del Estado moderno son: la división de
poderes que reduce la posibilidad de la arbitrariedad, la existencia de una
Constitución como legitimación de la limitación funcional, de compromiso social
y garantizar mínimamente la satisfacción de los derechos inherentes al
individuo.
El control político y jurisdiccional de las funciones del Estado, que se decanta
de la división de poderes del mismo, tiene su idea base originaria en el Estado
moderno.
1.1.3. El Estado de Derecho.
a) Antecedentes.
El Estado de Derecho se institucionaliza por primera vez tras la Revolución
Francesa en los estados de ideología liberal del siglo XIX.
En 1215 cuando Juan sin Tierra firma la Magna Carta, lo hace presionado por
los nobles del reino y es una concesión otorgada mediante una declaración
unilateral del soberano; el Bill of Rights de 1689 es un pacto entre el soberano
y el pueblo representado por el parlamento; la protección es insuficiente y
carecen de institucionalización jurídica, por el contrario, la Declaration of Rights
de los Estados Unidos de 1776, es una declaración formulada y aprobada por
los representantes del pueblo reunidos en Asamblea, de forma similar se
elabora la Declaración de los Derechos y del Ciudadano de 1789 en Francia, y
son estos dos últimos textos, verdaderas constituciones, generadoras del
21
Estado de Derecho. La defensa de los derechos obtiene institucionalización
jurídica.
La expresión Estado de Derecho según García Toma14 “alude a aquella forma
de convivencia política dentro de la cual el poder estatal se encuentra sometido
a un sistema de normas jurídicas; es decir, denota al Estado sometido y
regulado por el derecho”
Para Hans Kelsen15 el Estado de derecho es por naturaleza un sistema de
normas.
El Estado de Derecho surge como respuesta de oposición al absolutismo
reinante durante la última etapa de la Edad Media y parte de la moderna, que
se caracterizó por la violencia de libertades y el uso arbitrario del poder.
También, a las vacilaciones e incongruencia que tenía en ese entonces el
Estado Moderno.
b) Concepto y características.
Se pueden establecer como características básicas y primigenias del Estado de
Derecho las siguientes:
• La conceptualización del Estado, determinación, características y fines, se
le define de forma indubitable e indiscutible como secular.
• Los objetivos del Estado son respetar y defender la libertad personal de
sus súbditos, garantizar la seguridad personal, reconocer la propiedad
privada y la igualdad ante la ley.
• La organización y funciones del Estado se establecen y se limitan mediante
ley basada en principios racionales.
Por su parte Elías Díaz16 dice que las características generales del Estado de
Derecho son:
• Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general.
• División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
1144 GGaarrccííaa TToommaa,, VVííccttoorr.. OObb.. CCiitt.. PPáágg.. 115577 1155 KKeellsseenn,, HHaannss.. TTeeoorrííaa GGeenneerraall ddeell EEssttaaddoo.. EEddiittoorraa NNaacciioonnaall.. MMééxxiiccoo DD..FF..,, 11995544.. 1166 DDííaazz,, EEllííaass.. EEssttaaddoo ddee DDeerreecchhoo yy ssoocciieeddaadd ddeemmooccrrááttiiccaa.. EEddiittoorriiaall TTaauurruuss.. MMaaddrriidd 11999988.. PPáágg.. 4444..
22
• Legalidad de la administración: actuación según ley y suficiente control
judicial.
• Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico-formal y efectiva
realización material.
Según el autor citado, el concepto de Estado de Derecho se puede obtener de
la combinación de estas cuatro características, es decir, que para éste el
Estado de Derecho, es una entidad política bajo el imperio de la ley, con
poderes divididos que evitan el afán absolutista, con una organización normada
y controlada de forma suficiente, con el objetivo de garantizar, promover y
satisfacer los derechos y libertades fundamentales.
Para Magdiel Gonzáles Ojeda17 el Estado de Derecho presenta las siguientes
características:
• El Estado es una comunidad al servicio del interés común de todos los
individuos.
• Los objetivos y las tareas del Estado están limitados a la libertad, la
seguridad de la persona y de la propiedad privada.
• El Estado está organizado y regulado según principios racionales.
Para el autor citado el Estado de Derecho, en consecuencia, “es el ámbito
político-jurídico, cuyo centro es el hombre considerado individualmente, libre e
igual ante la ley, cuyos fines deben constituir los del Estado, quién está en la
obligación de fomentar e impulsar su desarrollo, y su legitimación depende del
cumplimiento de los fines sociales del Estado”.
El Estado de Derecho está sustentado por la ideología liberal, por ello algunos
doctrinarios lo denominan también, como Estado Liberal de Derecho. La
ideología liberal privilegia la defensa del individuo, en tal sentido los derechos
inherentes a la personalidad cobran sustancial importancia. El desarrollo
integral del individuo es el objetivo del Estado de Derecho y es el postulado
básico casi ortodoxo de la ideología liberal. El individuo debe potenciar sus
capacidades y alcanzar el desarrollo integral que requiere por naturaleza, el
Estado debe defender, fomentar y promover los derechos que lo permiten; el
1177 GGoonnzzaalleess OOjjeeddaa,, MMaaggddiieell.. EEll EEssttaaddoo SSoocciiaall yy DDeemmooccrrááttiiccoo ddee DDeerreecchhoo yy eell EEssttaaddoo PPeerruuaannoo.. EEnn llaa rreevviissttaa DDeerreecchhoo yy SSoocciieeddaadd,, aaññoo XXVV,, NNºº 2233,, 22000044..
23
colectivo contagiado e impulsado de las potencialidades del individuo se
beneficiará de la misma forma y el desarrollo social será una consecuencia
natural e ineludible del liberalismo, el individuo es una especie de locomotora
social que impulsará o jalará el avance de los vagones sociales hacia el
bienestar general.
El Estado, en consecuencia, debe permanecer impasible respecto del quehacer
económico, político y social, estableciéndose de esa forma un notorio divorcio
entre Estado y sociedad. Esta es una de las peculiaridades más notables del
liberalismo; al respecto García Pelayo18 refiere que una de los caracteres más
saltantes del orden político liberal era la oposición entre Estado y sociedad, a
los que se tenían como dos sistemas con un alto grado de autonomía,
estableciéndose una inhibición del Estado frente a los problemas económicos y
sociales.
c) Ideología, Derechos y Control Constitucional en el Estado de Derecho.
Los derechos que el Estado de Derecho postula y defiende son esencialmente:
la seguridad personal, la libertad individual, la propiedad privada y la igualdad
ante la ley. Derechos que incorporados a la Constitución se convirtieron en
derechos fundamentales, inherentes al individuo.
El Estado de Derecho es también llamado el Estado Burgués, pues fue creado
por y para la burguesía. Esta nueva clase social surgida por la caída de los
estamentos de la Edad Media, el surgimiento de las ciudades y la proliferación
de las especialidades, que se consolida con la revolución industrial, pujante y
cultivada, reclama de los gobernantes la satisfacción ineludible y impostergable
de sus derechos, especialmente los inherentes a su personalidad
indispensables para su bienestar. Desacralizado el Estado, el poder absoluto
no tiene asidero supra terrenal, el ejercicio del poder tiene legitimidad en tanto
y en cuanto sea reconocido y regulado por el derecho y otorgado formalmente
por el pueblo y sólo, cuando se ejerce en beneficio de todos los componentes
del aparato social.
La propiedad privada es el primer derecho cuyo reconocimiento es inherente a
la constitución del Estado de Derecho, indispensable para la satisfacción de
intereses sociales y económicos. Es considerada como un derecho inviolable y
1188 GGaarrccííaa PPeellaayyoo,, MMaannuueell.. DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall CCoommppaarraaddoo.. EEddiittoorriiaall AAlliiaannzzaa.. MMaaddrriidd 11999911,, PPáágg.. 114444..
24
sagrado según la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789;
paradójicamente esta institución es la generadora de inextricables diferencias
sociales y también de un capitalismo incontrolable.
La seguridad personal es un derecho inherente a la personalidad, fundamental
para su proyección y desarrollo. El campesino, el artesano, el comerciante y el
orfebre requieren del Estado instituido, garantías jurídicas para implementar y
realizar sus actividades específicas, los tiempos eran inseguros, la rapacidad
campeaba, el poder tenía ambiciones y envidias, los viajes y las distancias eran
toda una odisea digna del mejor Ulises, por los peligros y las vicisitudes que se
afrontaban. El Estado tenía el deber reflejo de dotar de seguridad a los
ciudadanos para la realización de sus diferentes actividades y para el
desarrollo de una vida tranquila y sosegada, además tenía el deber de no
intervenir en aquéllas, ni perturbarlas, ni arruinarlas, es decir debía abstenerse
de torpedear las actividades económicos y sociales y más bien realizar lo
necesario para defenderlas e impulsarlas.
La libertad individual, era y es prácticamente un valor intrínseco del Estado de
Derecho, el anhelo por reconocerla y protegerla fue el motor de su creación,
fue la causa y la consecuencia del mismo. Las personas son conscientes de su
individualidad, de su importancia como tales, de la necesidad de gozar una vida
terrenal plena, más allá de las lábiles y etéreas promesas del clero; el derecho
a la libertad individual era una urgencia y una obviedad en tal sentido; la
emancipación del individuo es plena, la facultad de auto gobernarse un efecto y
su encumbramiento como primera finalidad social un hecho, sus capacidades
sólo podrán desplegarse en libertad. El Estado de Derecho debe garantizarla y
promoverla. El Estado de Derecho es libre por antonomasia.
Es precisamente con el Estado de Derecho que formalmente se consolida la
idea del control jurídico, la división de poderes es una primera manifestación
del mismo. La desconcentración del poder es fundamental para evitar
ambiciones totalitarias, las actividades importantes del Estado deben estar
repartidas de tal manera que ningún poder puede efectuar una actividad sin el
consentimiento o fiscalización del otro. El poder que se arroga facultades viola
el pacto social, vulnera la constitución y deviene en ilegítimo. El Poder
Legislativo debe precisamente legislar y el Poder Ejecutivo debe precisamente
ejecutar. El ejecutivo sin leyes no puede gobernar y un legislativo sin ejecutivo
que promulgue y aplique las leyes deviene en inútil.
25
El Poder Judicial que resuelve conflictos y que castiga la violencia contra los
derechos instituidos, tiene el deber como poder autónomo e independiente,
desde su origen, controlar el cumplimiento de la constitución y declarar
inaplicables las medidas y normas del legislativo promulgadas por el ejecutivo o
del propio ejecutivo que violenten la constitución. Tiene el deber del control
jurisdiccional constitucional difuso.
Es decir que con el surgimiento del Estado moderno, incluso desde su primera
etapa, de tendencia e ideas iusnaturalistas, hasta su etapa positiva,
consolidada en el Estado de Derecho, el control de constitucionalidad es una
necesidad y una obligación.
La Declaration of Rights (1776) de los Estado Unidos y la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia (1789), son verdaderas y
auténticas Constituciones, si entendemos por Constitución la declaración
emanada del pueblo efectuada por sus representantes en asamblea. Es a partir
de ellas entonces, que surge, estrictamente hablando, el control constitucional
formal y estricto. En consecuencia es con el Estado de Derecho que se
consolida el control constitucional como tal.
Se debe controlar la actividad del gobernante y el respeto de los derechos
fundamentales reconocidos por los pactos sociales y por las constituciones.
Los actos y normativas del gobernante y de cualquier entidad pública que viole
los derechos fundamentales reconocidos, deben ser detectados y mediante
control constitucional deben ser eliminados.
Las normas de los poderes, que tiene competencia para crearlas, que violenten
los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, deben ser
inaplicadas, en caso se pretende hacer valer compulsivamente su contenido,
por el operador judicial, con el llamado control difuso de constitucionalidad y
dejadas sin efecto por el control concentrado.
Los primeros derechos que gozan de protección constitucional y de la garantía
del control difuso de constitucionalidad; son la propiedad privada, la libertad
individual, la igualdad ante la ley y la seguridad personal, emblemas del Estado
de Derecho.
26
1.1.4. El Estado Social de Derecho.
a) Antecedentes
El antecedente inmediato al Estado Social de derecho, como se ha revisado en
el numeral precedente, es el Estado Liberal Burgués, el cual a partir del último
tercio del siglo XIX, hace crisis en el periodo de entreguerras, correspondiendo
al paradigma del predominio positivista, caracterizado por la pérdida de los
contenidos ontológicos y axiológicos de la concepción liberal del Estado de
Derecho y su identificación plena con el Estado Legal de Derecho19. La crisis
del Estado Liberal mínimo, y el surgimiento del Estado Social de Derecho es el
resultado de la convergencia de varios factores que en orden cronológico, son
los siguientes:
1. La lucha de la clase trabajadora: A consecuencia de la convergencia
de la ideología liberal capitalista y de la Primera Revolución Industrial, surge un
nuevo tipo de trabajadores “los obreros industriales”, y nueva clase trabajadora
“el proletariado” (denominado así por Karl Marx), la cual, debido a la aplicación
de principios económicos y políticos del liberalismo de la época fueron objeto
de explotación lamentable, generando profundas tensiones en la sociedad, que
exigía la urgente transformación de los elementos jurídicos, políticos y
económicos del modelo, esta situación trajo consigo las luchas de las clases
trabajadoras junto a otros movimientos políticos que cuestionaron fuertemente
al sistema capitalista y al Estado Liberal de Derecho, al cual se le fueron
introduciendo algunos cambios, generando el surgimiento del Estado Socialista
Marxista.
2. El Estado Socialista Marxista: A parte del movimiento obrero, la
situación de pobreza, miseria y explotación, generó múltiples críticas por parte
de Kart Marx y Federico Engels, quienes en 1948 publicaron “El Manifiesto
Comunista”, planteándose la inevitabilidad de la Sociedad Socialista como fase
de tránsito hacia la sociedad comunista. Logrando materializarse estas ideas
socialistas con el triunfo de Lenin y Trotsky en Rusia, con la Revolución de
1917, implantando la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSS, y un
nuevo tipo de Estado el Estado Socialista, atribuyéndole al Estado las
funciones más importantes de la sociedad, cuya sola existencia significaba en
si mismo, una crítica al Estado Liberal de tipo capitalista. La caída de esta
19 COMBELLAS, Ricardo “Estado de Derecho Crisis, y Renovación” Caracas 1990, pp. 31
27
forma estadual, se dio con el derrumbe del “Muro de Berlín” en 1989; sin
embargo no puede negarse que, contribuyó a la reforma del Estado Liberal
Burgués y a la transformación de éste en mayor o menor medida en el Estado
Social de Derecho, dando paso a la transformación de los elementos
fundamentales del Estado Liberal, a fin de dar respuesta a las nuevas
funciones que el Estado debía desarrollar dentro de la sociedad.
3. Los precedentes del Constitucionalismo Social: Constituye un paso
fundamental la incorporación de normas de contenido social en los textos
constitucionales. La Revolución Mexicana, que se inició en 1910 y culminó en
1917, con una nueva Constitución, también hizo su aporte a la gestación del
Estado Social de Derecho, toda vez que fue la primera constitución en el
mundo que consignó los derechos sociales de los trabajadores asalariados y
los derechos de los campesinos. Asimismo, debemos precisar que la primera
Constitución que en Europa introdujo normas de contenido social a partir de
una postura reformista (no revolucionaria), fue la Constitución de Weimar de
1919, cuyo texto fue elaborado por una coalición de centro izquierda formada
por los partidos victoriosos en las elecciones social demócratas, progresistas
denominadas “Coalición de Weimar”, debiendo señalar que no obstante su
contenido normativo social, en la práctica carecían de fuerza jurídica,
resultando inaplicables por los poderes públicos, constituyendo meras normas
programáticas.
4. La Crisis Económica del Capitalismo de 1929: Constituye otro de los
factores que tuvieron influencia en el nacimiento del moderno Estado Social de
Derecho, trajo como consecuencias la súbita y brusca baja de acciones,
estrepitosas quiebras, el descenso crítico de la producción industrial, y sobre
todo el crecimiento alarmante del desempleo y miseria a nivel mundial,
generando el surgimiento de una nueva concepción de Estado, el Estado New
Deal (Nuevo trato), que fue implantado en Estados Unidos por el presidente
Roosvelt, con la asesoría del Premio Nobel en Economía, Jhon Maynard
Keynes, quien cuestionaba los sistemas de autorregulación del sistema
económico, sostenía que los desequilibrios económicos no podían superarse a
través del mecanismo de los precios. Es decir, que el mercado no era capaz
por si mismo de garantizar el mantenimiento de una actividad suficiente que
permitiera un eficiente empleo de los recursos productivos, y en tal sentido
resultaba necesaria la adopción de una política social del Estado, aunado a
una política económica, a fin de impulsar la producción, facilitar la equiparación
28
de las rentas y conseguir el pleno empleo, para corregir las disfunciones del
sistema económico, como complemento consideraba indispensable programar
sistemas fiscales progresivos que cubrieran las prestaciones; a su vez
proponía un papel más activo por parte del Estado, convirtiendo a éste en un
ente generador de empleos a través de grandes inversiones públicas y además
haciéndolo un agente protagónico en el proceso de redistribución de las rentas,
a través de los impuestos progresivos.
5. Los Partidos Social Demócratas: Es otro de los factores que
determinaron la gestación del Estado Social de Derecho, los cuales tienen
lugar, luego de la división del Movimiento Socialista generado por Lenin en
1919, en dos vertientes: la comunista y la vertiente social demócrata, ésta
última es a la que hacemos referencia. Conforme nos refiere Ricardo
Combellas, “La social democracia, adopta una visión positiva del Estado para
alcanzar el poder, lo cual emplea en primer lugar el reconocimiento del Estado
como instrumento adecuado para alcanzar la reforma social”. En esta línea de
pensamiento, la concepción del Estado de la socialdemocracia es la de
promotor del desarrollo y su programa plantea la lucha por construir
sociedades donde haya democracia política y democracia económica,
desarrollar y extender la propiedad pública, sobre todo en las áreas o sectores
estratégicos y desarrollar formas de propiedad social tales como cooperativas
de producción y de consumo que permitieran a la clase obrera competir con la
clase capitalista, asegurando un orden más justo. Es la reconstrucción de
Europa Occidental, después de la Segunda Guerra Mundial, la que da la
oportunidad a los partidos social demócratas cristianos de aplicar su visión y
concepción del Estado: El Estado Social de Derecho, asumiendo el poder en la
mayoría de los países de Europa Occidental, después de la segunda guerra
mundial.
b) Definición.
El Estado Social de Derecho, parte del supuesto básico de la “interacción
Estado Sociedad”,(a decir de Ricardo Combellas “simbiosis Estado Sociedad”),
la cual significa un doble proceso en el cual el Estado interviene en la sociedad,
coadyuvando a su configuración, y la sociedad interviene en el Estado, a través
del poder político, debiendo entenderse como unidades interconectadas o
imbricadas.
29
Tomando en cuenta las profundas transformaciones que debe asumir el Estado
en sus relaciones con la sociedad, se redefinieron los fines y objetivos del
estado. Ahora el hombre es lo más importante, lo esencial, y el Estado no se
entiende por sí solo, pues su razón de ser es el hombre; en tal sentido, los
Derechos Fundamentales se encauzan por supuestos distintos a la concepción
tradicional; ya no se conciben solo como limitantes del estado, tienen ahora
nueva orientación, pues se sustentan en criterios positivos de participación. El
Estado se tiene que convertir en el vínculo a través del cual las personas
pueden ejercer sus derechos y satisfacer sus necesidades, concepción que se
liga a la aparición de los llamados Derechos Económicos, Sociales y
Culturales20 .
La noción del Estado Social de Derecho, alude a una comunidad política donde
sobre las bases de las exigencias establecidas para el Estado de Derecho, se
busca “acomodar” la convivencia dentro de un orden económico y social con
vocación de plasmar la justicia social; y, por ende, generar una sociedad con
igualdad de oportunidades para todos21.
Esta forma estadual, implica la incorporación al Estado de Derecho, de valores
como la Dignidad Humana, y Justicia Social; en igual forma se incorpora la idea
de democracia, entendiéndose así, que el poder del Estado emana del pueblo,
que la participación ciudadana sea mediante sus representantes electos. Esta
evolución histórica implica la transformación en las concepciones generales del
Estado de Derecho, sobre todo a raíz de la introducción del sufragio universal
en la Constitución de Weimar de 1919, lo que desencadenó un proceso de
redefinición de las distintas posiciones doctrinales.
La democratización de la representación política supone la pérdida por parte de
la clase económica dominante del monopolio legislativo, enfrentando una
eventual situación del dominio de los intereses obreros mayoritarios, por las
actuaciones redistributivas de la propiedad y la riqueza; generándose la
necesidad cada vez más creciente de hallar fórmulas para el control objetivo de
la voluntad del legislativo. El Estado Social crea, a través de la previsión
existencial, la distribución, el interés en la economía y la protección ecológica,
20 GONZALES OJEDA, Magdiel “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano” en Revista Derecho y Sociedad Nº 23 pp. 14 8 21 GARCIA TOMA, Víctor “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” Editorial ADRUS Lima 2010, pp.176.
30
el equipamiento mínimo de la libertad del Estado liberal de derecho22. Es decir,
los elementos fundamentales del Estado Liberal, se enriquecen, con el
contenido social, convirtiéndose de esta forma el Estado en proveedor de
servicios sociales, para la satisfacción de las necesidades individuales y
sociales, que fueron ignoradas durante el Estado Liberal. Parte del supuesto de
que persona y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino
nociones en implicación recíproca.
Mediante la institucionalización, se fortalecen una pluralidad de ideas fuerza, a
saber:
a. La consecución de la justicia social, entendida esta como la
compenetración de la justicia legal y la justicia distributiva; y que apunta a
una más armoniosa regulación del binomio sociedad e individuo. Dicha
noción comprende tanto lo que los particulares deben hacer en pro del bien
común, como aquello que la sociedad debe a todos sus miembros por la
misma razón. En esa orientación postula políticas estaduales tendentes a
afirmar la inclusión, la equidad social y la redistribución del excedente
económico.
b. La formación de una sociedad con igualdad de oportunidades, en donde a
través de acciones de fomento e impulso estatal se tiende a que la libertad
y los demás derechos reconocidos a las personas y grupos sociales se
hagan efectivos y se aspire a remover todos los obstáculos que impulsan o
dificultan su plenitud.
c. El reconocimiento y protección de los derechos económico – sociales
denominados de segunda generación; de aquí que se ponga especial
énfasis en la consignación constitucional del derecho de trabajo, el derecho
a la libertad de asociación, los derechos grupales, la salud, la seguridad
social, la educación, etc. Para tal efecto garantiza una diversificada red
prestacional de servicios públicos.
d. La incorporación sistémica de un conjunto de normas constitucionales
referidas a la relación y papel del Estado con el fenómeno económico y los
22 ULRICH Karpen, “Condiciones de la Eficiencia del Estado de derecho – Especialmente en países en desarrollo y en despegue” en Estado de Derecho y Democracia” CIEDLA – Argentina 1999 Konrad Adenauer Stiftung pág. 219.
31
derechos y libertades conexas. Para tal efecto se establece un marco
jurídico regulatorio de la vida económica de una comunidad23.
c) Funciones del Estado Social de Derecho
En esta forma estadual, el Estado toma intervención de lleno en la sociedad
a fin de regular su vida económica, social, y político, así podemos señalar:
En el plano económico, este nuevo modelo estadual, trajo consigo el auge
del neoliberalismo, el cual planteó la revisión de la política del Estado del
bienestar tomando en cuenta la doble faceta en que éste se articulaba, la
del Estado interventor y la del Estado asistencial, respecto al Estado
interventor, propugnó la necesidad de reducir las funciones y de restablecer
una relación entre economía y mercado de un sistema capitalista más libre,
toda vez que atentaba contra los principios del libre mercado, y al mismo
tiempo al fundamento mismo de la libertad. En lo referente al Estado
asistencial, éste fue materia de acerbas críticas que le reprocharon no sólo
una actividad dilapidadora y contraproducente para el conjunto de la
economía, sino también una tendencia imparable a abrir el camino a
prácticas y políticas socialistas; estas críticas fueron el apoyo teórico de la
práctica neoliberal. El modelo de Estado Social de Derecho, cede ante un
Estado Neo Liberal, que orienta el proceso económico de la nación, define
áreas prioritarias de desarrollo, participa directamente o asociado con la
empresa privada en los sectores económicos más sensibles, socialmente
hablando24.
En el plano social, debemos señalar que se aprecia el
redimensionamiento de los derechos individuales y los políticos, concebidos
en el Estado Liberal, con el aspecto social y el reconocimiento de la
desigualdad real existente en la sociedad. Estos derechos humanos son los
llamados derechos económicos, sociales y culturales, asumidos como parte
del compromiso del Estado Social, con la promoción del bienestar de la
sociedad y con mayor énfasis en aquellos sectores menos favorecidos con
la misma, a fin de que todos los individuos se encuentren en condiciones de
23 GARCIA TOMA, Víctor “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” Editorial ADRUS Lima 2010, pp.177, 178. 24 GONZALES OJEDA, Magdiel “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano” en Revista
32
disfrutar la satisfacción de todos sus derechos, buscando la integración
social. Debemos precisar que los derechos económicos, y sociales se
convierten en programas de acción (derechos programáticos), los que junto
a los derechos fundamentales individuales de reconocimiento anterior,
vinculan no solamente al Poder Ejecutivo sino al Poder Judicial, en tanto
derivan de la Constitución y no de la Ley.
En el plano político – jurídico: En el Estado Social de Derecho se
produce la integración del Estado y Sociedad, se caracteriza por la vigencia
de las instituciones liberales como la democracia, la división de poderes, el
respeto irrestricto de la legalidad, la igualdad y la equidad, los derechos
humanos y el estado de Derecho; la democracia se constituye como un
elemento imprescindible del Estado. En esta perspectiva, la democracia se
entiende en su función dual: como método de organización política del
Estado, es decir, prevé la forma de elegir o nombrar los operadores del
Estado; y como mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el
ámbito social25. En efecto la idea de democracia se incorpora en esta forma
estadual, toda vez que en él, el pueblo es fuente de la que emanan los
poderes del Estado, del mismo modo la participación de los ciudadanos en
las decisiones sea directamente o a través de sus representantes electos,
determina políticamente el Estado Social.
En suma, el Estado Social de Derecho, incorpora sobre la base de los
principios y principales derechos del Estado de Derecho, el contenido
axiológico de los valores de Dignidad Humana y Justicia Social. Dignidad
Humana entendida como base y presupuesto del reconocimiento y respeto
de todos los demás derechos fundamentales, y la justicia social entendida
como el deber del Estado de garantizar a toda la sociedad las condiciones
mínimas para una vida digna.
Finalmente, como lo ha señalado Cascajo Castro,26 “la dimensión objetiva
de los llamados derechos sociales impone con frecuencia, no tanto una
consideración en términos estrictamente individuales, sino más
exactamente de bienes que exige un reparto respetuoso de los distintos
intereses privados, colectivos y públicos en juego”. En suma, el Estado
2255 GGOONNZZAALLEESS OOJJEEDDAA,, MMaaggddiieell ““EEll EEssttaaddoo SSoocciiaall yy DDeemmooccrrááttiiccoo ddee DDeerreecchhoo yy eell EEssttaaddoo PPeerruuaannoo”” eenn RReevviissttaa DDeerreecchhoo yy SSoocciieeddaadd NNºº 2233 pppp.. 115511 2266 CCiittaaddoo ppoorr BBOORREEAA OODDRRIIAA,, AAllbbeerrttoo eenn ““DDeerreecchhoo yy EEssttaaddoo ddee DDeerreecchhoo”” TTrraattaaddoo ddee DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall TToommoo IIII,, LLiimmaa 11999999,, pppp.. 556688..
33
Social de Derecho incorpora a la concepción del orden comunitario de los
seres humanos, la dimensión social sin que ello signifique ni la distorsión ni
el desconocimiento de las regularidades que se alcanzaron a través del
Estado de Derecho nacido o desarrollado a partir de la revolución liberal.
d) El control constitucional en el Estado Social de Derecho.
Con esta forma de Estado el control constitucional se adecua a las
exigencias principistas y axiológicas del mismo. Se afianza los sistemas de
control jurisdiccional constitucional como el concentrado y el difuso; en la
medida que hay más derechos que proteger y promover, se diversifican las
formas de control.
Los derechos sociales económicos y políticos y los principios y valores que
los sustentan: la dignidad, la justicia social y la solidaridad, se suman a la
tarea tutelar del control constitucional. El Estado Social se legítima además,
en el reconocimiento de los derechos antes mencionados y es su deber
protegerlos e implementarlos; cuando los poderes del Estado, organismos
autónomos del Estado y personas en general expidan normas o realizan
actos que lesionen estos derechos, los jueces y el Tribunal Constitucional
del país deben declararlas inaplicables, invalidarlas u ordenar el cese de los
mismos, respectivamente.
El matrimonio entre el Estado y la sociedad, peculiaridad básica de esta
forma de Estado, genera que el control jurisdiccional constitucional
adquiere funcionalidad social y económica.
1.1.5. El Estado Social y Democrático de Derecho.
a) El Estado de Derecho en el modelo social y democrático.
El Estado Social y Democrático de Derecho, si bien se sustenta sobre la base
de principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como libertad,
igualdad ante la ley, seguridad, propiedad privada, es preciso señalar, que
progresivamente se fueron incorporando a ellos, el acervo axiológico del
contenido social de los valores de dignidad humana, como presupuesto
fundamental para el reconocimiento de todos los derechos fundamentales.
34
En esta línea de pensamiento, el reconocimiento de la dignidad de la persona
humana deviene en la condición esencial para la vida en relación. De allí que
los principios que sustentan y justifican la coexistencialidad dentro de una
sociedad política, deben tener necesaria e irremediablemente un contenido
material27.
Este modelo estadual asume que las categorías Estado, y Sociedad no son
categorías independientes, aisladas o contradictorias, sino que por el contrario
a decir de Manuel García Pelayo, son categorías en implicancia recíproca.
Pretende dotar a los principios que la sustentan de una base y un contenido
material. Es decir el componente social prevé la existencia de condiciones
reales en las cuales la legalidad pueda aplicarse, es decir busca la aplicación
real de los derechos fundamentales y el componente democrático a su vez, se
encuentra ligado al concepto de subsidiariedad, que debe entenderse en un
doble sentido: de una parte como concepto descentralizador dentro del Estado,
y de la otra, como concepto que regula la vinculación entre los esfuerzos que
dentro de la sociedad realiza el ámbito privado y los que efectúa el Estado. Al
respecto el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en el Fundamento 19
de la STC N° 008-2003-AI/TC, “según el cual éste principio puede concebirse
en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un
ordenamiento mayor -que puede ser una organización nacional o central- y un
ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o regionales-,
según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que
no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda
estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal está referida a la relación existente
entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la
autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención
pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un
elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho,
ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía
35
de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los
poderes públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en
el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr
la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto
absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la
reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada
flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento
estatal”.
El Estado Social y Democrático de Derecho, significa la armonización de los
principios y derechos que definen y sustentan la estructura social, económica y
política con los principios democráticos de la participación popular o la
participación de los titulares del poder político, esto es, el pueblo28.
A ello podemos añadir, que el Tribunal Constitucional también ha considerado
que dentro del concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, se halla
incorporado el derecho al desarrollo del hombre en un medio ambiente
equilibrado, adecuado para la vida humana, así lo ha establecido en los
fundamentos N° 9 y 10 de la STC N° 0964-2002-AA/TC sobre Acción de
Amparo interpuesta por Aida Cortez Gómez de Nano contra la empresa Nextel
del Perú S.A.:
“Sin embargo, la Constitución no sólo garantiza que el hombre se desarrolle en
un medio ambiente equilibrado, sino también alude a que ese ambiente debe
ser “adecuado para el desarrollo de la vida humana”, lo que se traduce en la
obligación del Estado, pero también de los propios particulares, de mantener
las condiciones naturales del ambiente a fin de que el ser humano viva en
condiciones ambientalmente dignas. En efecto, en el Estado democrático de
derecho de nuestro tiempo ya no sólo se trata de garantizar la existencia de la
persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser
humano le son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al
medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que
su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se
afirma en el artículo 13 de la Declaración Americana sobre los Derechos de los
2288 GGOONNZZAALLEESS OOJJEEDDAA,, MMaaggddiieell ““EEll EEssttaaddoo SSoocciiaall yy DDeemmooccrrááttiiccoo ddee DDeerreecchhoo yy eell EEssttaaddoo PPeerruuaannoo”” eenn RReevviissttaa DDeerreecchhoo yy SSoocciieeddaadd NNºº 2233 pppp.. 115544
36
Pueblos Indígenas, el “derecho a un medio ambiente seguro, sano es condición
necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo”.; y,
Tal derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las
propiedades de los derechos reaccionales como de los derechos
prestacionales. En su faz reaccional, éste se traduce en la obligación del
Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su
dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a
conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz
de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones
legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la
conservación del ambiente. Desde luego, no sólo supone tareas de
conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente
equilibrado (…).
Así en palabras de Manuel García Pelayo: “Si por Estado Social hemos de
entender no sólo una configuración histórica concreta, sino también un
concepto claro y distinto frente a otras estructuras estatales, hemos de
considerarlo como un sistema democráticamente articulado, es decir, como un
sistema en el que la sociedad no sólo participa pasivamente como
recipiendaria de bienes y servicios, sino que, a través de sus organizaciones,
toma parte activa tanto en la formación de la voluntad general del Estado,
como en la formulación de las políticas distributivas y de otras prestaciones
estatales”. De allí que podamos señalar que el Estado Social se enlaza con la
del principio de Estado democrático, tal como se halla integrado dentro de
nuestra Constitución, el Estado Social y Democrático de Derecho.
b) Aspectos básicos del Estado Social y Democrático de Derecho
Para su configuración se requiere de tres aspectos básicos:
1. La fuente de su institucionalización y el fundamento de la legislación del
poder reposa en el pueblo; amén que mediante la equidad y las políticas
sociales aspire a plasmar la igualdad real en pro del desarrollo de la
personalidad de sus miembros.
2. La existencia de condiciones materiales idóneas para alcanzar sus
presupuestos teleológicos y axiológicos, lo cual exige una relación directa
37
con las posibilidades concretas y objetivas del Estado, así como una
participación activa de los ciudadanos en el que hacer estatal.
3. La identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma
tal que se pueda evaluar con criterio prudente, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstención, evitando de una manera u otra
ser un obstáculo para el desarrollo social29.
Es conveniente considerar, que si bien el Estado Social y Democrático de
Derecho, se encuentra reconocido por nuestra Constitución, no es menos
cierto que éste se hace diariamente, es decir el permanente reto que tiene el
Estado por materializar o hacer efectivizar los derechos fundamentales,
garantizando el funcionamiento de las instituciones democráticas y el principio
de legalidad, se realiza diariamente en forma permanente.
En suma, a decir de Ricardo Combellas30, el Estado Social y Democrático de
Derecho se constituye a diferencia del superado del superado Estado Legal de
Derecho, como un Estado Constitucional de Derecho. En él, no sólo la
Constitución es la norma fundamental, pináculo del orden jurídico del Estado,
en el sentido de la teoría pura del Derecho, sino que es un todo normativo, más
allá de su consideración meramente programática; una totalidad jurídica, por
tanto dotada de sentido, no un esquema formal sino positivación de valores
que la trasciendan.
c) El control constitucional en el Estado Social y Democrático de
Derecho.
El control constitucional se va adecuando a los principios, fundamentos y fines
del Estado. Hemos apreciado como el control constitucional ha ampliando su
cobertura tutelar en la medida que los Estados van cambiando. Se reforman y
se van sumando nuevos principios y fines que decantan en derechos que son
reconocidos en los textos fundamentales que los legitiman y que les otorgan
las peculiaridades que los identifican.
El Estado Social y Democrático de Derecho fortalece el principio de la dignidad
humana pero suma la participación democrática, mantiene la justicia social,
2299 GGAARRCCIIAA TTOOMMAA,, VVííccttoorr ““TTeeoorrííaa ddeell EEssttaaddoo yy DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall”” EEddiittoorriiaall AADDRRUUSS LLiimmaa 22001100,, pppp..117799.. 3300 CCOOMMBBEELLLLAASS,, RRiiccaarrddoo ““EEll NNuueevvoo DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall LLaattiinnooaammeerriiccaannoo”” -- EEddiittoorriiaall PPaannaappoo,, CCaarraaccaass 11999966 pppp.. 112277
38
pero potencia la solidaridad como fundamento ejecutivo de la soberanía
popular. Los controles jurisdiccionales constitucionales amplían sus campos de
supervisión tutelar, la protección, promoción e implementación de los derechos
políticos de marcada participación popular son parte de sus nuevas tierras, son
sus nuevas tareas.
El ejercicio de la soberanía popular permitirá involucrar al pueblo en la
responsabilidad del manejo de los asuntos públicos y le facilitará la
reivindicación directa, sin intermediarios, de sus derechos; la Constitución es la
permanencia del poder Constituyente, del mandato del pueblo y los controles
jurisdiccionales constitucionales son los instrumentos que coadyuvarán con la
permanencia del mismo.
1.2. EL ESTADO PERUANO. PRINCIPIOS.
1.2.1 El Estado Peruano.
El Estado Peruano en la actualidad es un Estado Social y Democrático de
Derecho, según lo reconoce y describe la Constitución de 1993.
Es sin lugar a dudas un Estado Moderno no absolutista, es moderno porque
está dividido en poderes y se sustenta en la defensa de la persona humana y el
respecto de su dignidad como fin supremo. Es un Estado moderno, porque el
gobernante ejerce sus poderes y funciones en beneficio del colectivo y en
función de una legitimidad otorgada por estos últimos. Reconoce los derechos
inherentes a la personalidad como base prioritaria, como declaración de
compromiso.
El Estado Peruano es un Estado de Derecho, porque los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución son derechos individuales
paradigmáticos, tales como: propiedad privada, libertad individual, seguridad
personal e igualdad ante la ley.
Es un Estado de Derecho porque está sustentado en la Constitución y está
regulado por ésta y por las normas legales del país. Es un Estado de Derecho
porque tiene una división de poderes, que dificulta la arbitrariedad y el abuso:
tiene un poder legislativo que legisla y fiscaliza los actos del poder ejecutivo;
39
tiene un ejecutivo que personifica a la nación, promulga, reglamente y ejecuta
las leyes y que accesoriamente tiene asimismo, capacidad para legislar
mediante Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos y tiene finalmente un
Poder Judicial que resuelve los conflictos que se susciten en sociedad y
imponen sanciones específicas a los que vulneran los derechos reconocidos
por el Estado. De esta manera se impide la concentración del poder y el control
constante de unos a otros. La Constitución señala las funciones y también los
límites de los mismos.
Es un Estado de Derecho porque prioriza o privilegia al individuo por sobre
todas las cosas, los derechos fundamentales no son más que la demostración
de la mencionada predilección. El derecho a la libertad individual es el símbolo
de los derechos propios del estado personalista y liberal, sin embargo es un
derecho que no admite discusión ni reparo alguno, no es el caso del otro
estereotipo del Estado de Derecho, la propiedad privada, fuente de constante
polémica, que también está legitimado en nuestra Carta Magna como derecho
fundamental. Es un Estado de Derecho por la presencia y obligatoriedad de
todos los controles jurídicos existentes; el control político, el control
concentrado y el control difuso.
Es un Estado Social de Derecho porque el Estado y la sociedad no están
divorciados, porque el Estado tiene el deber de coadyuvar con el desarrollo
social y económico del país organizándolo. Tiene el deber de evitar las
desigualdades sociales, redistribuir la riqueza mediante un sistema tributario
justo, efectivo y proporcional y eliminar la pobreza.
El Estado Peruano es social porque promueve y protege el derecho al trabajo y
a la educación, como quinta columnas de la seguridad personal en lato sentido
y detonante de libertad individual. Sin educación no hay cultura y sin ellas no
puede existir auténtica libertad. Es social porque reconoce, garantiza y protege
los derechos a la alimentación, a la convivencia y al matrimonio. El matrimonio
como núcleo de la familia y base de la sociedad. Es social porque reconoce,
garantiza y protege los derechos a la salud y a la seguridad social, como
condiciones para la seguridad personal en lato sentido y piedra angular del
disfrute de la libertad. Son indispensables para el respeto irrestricto de la
dignidad de la persona humana. Porque están relacionados con la misma vida,
base de disfrute de todos los derechos. Es social porque reconoce el pluralismo
económico y la iniciativa privada, pero también porque se reserva
40
estratégicamente una labor de subsidiariedad en la actividad empresarial,
cuando la misma requiera de ciertos correctivos indispensables, por razón del
interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Cuando el deber de
solidaridad ha sido olvidado, el Estado tiene que intervenir para regular la
actividad empresarial y el mercado.
El Perú es un Estado Democrático de Derecho, porque reconoce al pueblo
como soberano y a la constitución como su sostén. Es democrático porque
reconoce que el poder emana del pueblo, porque existe la soberanía popular
como una realidad y no como retórica. Es democrático porque fomenta la
participación popular en decisiones importantes. Es democrático porque
reconoce, garantiza y protege el derecho a la iniciática legislativa del pueblo.
Porque faculta al ciudadano a promover normas legales en beneficio del
colectivo. Es democrático porque reconoce, garantiza y protege el derecho de
elegir y de ser elegido, el derecho de referéndum y el derecho de insurgencia.
Porque le permite al pueblo exigir rendición de cuentas a las autoridades
públicas y legítima el derecho de petición. Es democrático porque los
ciudadanos pueden revocar a sus autoridades.
El Perú es un Estado Social y Democrático de Derecho por las consideraciones
antes anotadas. Su ideología principal notable es la liberal, pero también tiene,
como no, en su construcción, ideología social cristiana, social demócrata y
también marxista.
Los controles constitucionales que el Perú tiene, en consecuencia, son los que
corresponden a la forma de Estado que hemos mencionado, cada tipo de
Estado tiene su tipo de control, el jurisdiccional en nuestro país debe velar por
la defensa y fomento de los derechos que la Constitución abraza, los que se
sustentan en sus principios y fines, tales como la libertad y la dignidad, la
solidaridad y la justicia social, la democracia y la soberanía popular.
1.2.2 Principios.-
El Estado Peruano, según el Tribunal Constitucional tiene, entre otros, los
siguientes principios:
41
a) Bien común.-
El Estado busca el bien de la colectividad, los derechos individuales tienen
justificación en la medida que permitan lograra el bienestar general. Sus
acciones deben estar destinadas al bien común y debe proscribir toda
conducta que vaya en contra de dicho objetivo.
El Tribunal Constitucional al respecto del bien común ha dicho lo siguiente:
“Es necesario establecer un orden jurídico, tanto nacional como
internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de
un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres
dedicados a las tareas económicas armonizar su propio interés particular
con el bien común”31.
El bien común es el fin perseguido por el Estado social y democrático de
derecho. El bien común es idéntico al interés de la sociedad y éste equivale
al interés general.
b) Estado social.-
Se refiere a una mejor calidad de vida de las personas, a decir de Marcial
Rubio. El Estado se define como social porque debe combinar y
complementar la defensa y promoción de los derechos individuales con los
derechos sociales.
La seguridad personal en su lato sentido, encuentra su desarrollo cuando
han sido satisfechos en primer lugar los derechos a la educación, a la
alimentación, a la salud y a la seguridad social, por tanto el Estado tiene
como norte sustancial la satisfacción de estos derechos como garantía de
la satisfacción del primero.
La libertad en su lato sentido sólo puede ser lograda si previamente se han
satisfecho los derechos al trabajo y a la educación, la defensa de la libertad
hace imperativa la protección básica de estos primarios derechos sociales.
La propiedad privada cuando no es conforme con el interés del colectivo,
puede ser expropiada. El bienestar general es el objetivo básico del Estado
peruano, que pasa fundamentalmente por el respeto de la dignidad del
individuo.
3311 SSeenntteenncciiaa ddeell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall,, 1111//1111//22000033,, eexxppeeddiieennttee 00000088--22000033--AAII--TTCC..
42
c) El orden público.-
El Estado Peruano tiene el deber de lograr y mantener el orden público. El
orden público según el Tribunal Constitucional es “El conjunto de valores,
principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en
sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado
desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la
pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia
un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden
público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón
por la cual se constituye en el basamento para la organización y
estructuración de la sociedad”32.
Este principio se relaciona íntimamente con el principio del bien común y
del Estado social, en cuanto que sus objetivos son similares: el bienestar
general de la colectividad.
La vida en sociedad se funda en valores, principios y pautas de
comportamiento que deben ser observados y seguidos en todo ámbito, sea
el político, el económico y el cultural. El orden público uniformiza criterios y
objetivos, cohesiona a los individuos como grupo y los hace creer realmente
en el ideal común. El orden público promueve la solidaridad y la unidad.
d) Soberanía Popular:
La noción de Estado y la de Soberanía constituyen un binomio inseparable.
A decir de Víctor García Toma, carece hablar de soberanía sin que exista
un Estado con ejercicio pleno de su poder, así como también sus alcances
se circunscriben al territorio del Estado. La expresión alude a una cualidad
central del poder. En ese sentido, para hacer referencia de la soberanía es
menester que exista poder; empero para que éste realmente sea tal se
requiere de la presencia del Estado. Por ende, carece de sentido hablar de
soberanía sin que exista un Estado con ejercicio pleno de su poder.33
La democracia propugna el concepto de soberanía popular, el cual sirve
para indicar el poder de mando en última instancia en una sociedad política
que está estrechamente vinculado con el poder político, pues la soberanía
pretende ser una racionalización jurídica del poder, en el sentido de
3322 SSeenntteenncciiaa ddeell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall 1155//1100//22000022,, eexxppeeddiieennttee 00441100--22000022--AAAA--TTCC.. 3333 GGAARRCCIIAA TTOOMMAA,, VVííccttoorr ““AAnnáálliissiiss SSiisstteemmááttiiccoo ddee llaa CCoonnssttiittuucciióónn PPeerruuaannaa ddee 11999933””.. FFoonnddoo ddee DDeessaarrrroolllloo EEddiittoorriiaall ddee llaa UUnniivveerrssiiddaadd ddee LLiimmaa,, PPeerrúú 11999988.. pppp..3311
43
transformar la fuerza en poder legítimo; el poder de hecho en poder de
derecho34, representa el interés de todo el pueblo, aunque lo que define es
la decisión de la mayoría, sin que ello signifique que se prescinde de la
minoría, como se ha señalado en líneas precedentes. En esta línea de
pensamiento, la Soberanía Popular, junto al valor de la libertad individual
legitiman la democracia, constituyendo la regla “la decisión de mayorías”.
Asimismo, cabe precisar, que no bastan las atribuciones del derecho a
participar directa o indirectamente en la toma de decisiones colectivas a un
número muy elevado de ciudadanos, ni la existencia de reglas de
procedimiento como la de la mayoría, sino que se precisa, dice Bobbio, una
tercera condición: “(…) es necesario que los que son llamados a decidir, o a
elegir a aquellos que deberán decidir, sean colocados frente a alternativas
reales y puestos en condiciones de poder elegir entre una y otra”.35 Lo que
implica la puesta en práctica por parte del estado de un conjunto de
lineamientos o políticas gubernamentales, que garanticen la participación
de toda la sociedad de manera efectiva.
e) Economía Social de Mercado:
Implica que el Estado Peruano, en tanto adopta el modelo Social y
Democrático de derecho, reconoce que el desarrollo del país se orienta en
un tipo de organización económica, “donde las unidades económicas son
independientes, entre si en el ejercicio de la libre iniciativa. Dentro del
contexto de la Constitución de 1993, el Estado tiene el papel fundamental
de orientar, - no planificar y ni siquiera dirigir el desarrollo del país -, y el de
actuar principalmente – no exclusivamente – “en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”36.
El Tribunal Constitucional ha precisado al respecto, en el Fundamento N°
16 de la STC N° 008-2003-AI/TC, que La economía social de mercado es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y,
por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que
inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los
3344 BBOOBBBBIIOO,, NNoorrbbeerrttoo yy IInnccoollaa MM..,, cciittaaddooss ppoorr GGOONNZZAALLEESS OOJJEEDDAA,, MMaaggddiieell,, ““EEll EEssttaaddoo SSoocciiaall yy DDeemmooccrrááttiiccoo ddee DDeerreecchhoo yy eell EEssttaaddoo PPeerruuaannoo”” eenn RReevviissttaa DDeerreecchhoo yy SSoocciieeddaadd NNºº 2233 pppp.. 115544 3355 AALLVVAARREEZZ CCOONNDDEE,, EEnnrriiqquuee ““CCUURRSSOO DDEE DDEERREECCHHOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALL”” EEDD.. TTEECCNNOOSS,, MMaaddrriidd 22000033 pppp.. 112288 3366 CCHHIIRRIINNOOSS SSOOTTOO,, EEnnrriiqquuee ““CCoonnssttiittuucciióónn ddee 11999933”” LLiimmaa 11999977 pppp.. 110044
44
principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un
orden democrático garantizado por el Estado.
Dado el carácter "social" del modelo económico establecido en la
Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las
actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de
interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a
los agentes económicos.
Debiendo precisar que conforme lo señalado por el Tribunal Constitucional,
este tipo de economía alude a la implantación de una mecánica en la que
“el proceso de decisión económica está descentralizado y la coordinación
de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas
automáticas de la oferta y la demanda reguladas por los precios” (…) Es
decir tanto como se opone a la economía de planificación y dirección
central, la economía social de mercado se opone también a la economía
donde el estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico.
f) Reconocimiento de los Derechos Fundamentales:
El Estado Social y Democrático de Derecho, consagra la protección de la
persona humana y de su dignidad, sin embargo, convertir los derechos
fundamentales en realidades constituye un desafío constante para el
Estado Peruano.
Así, debemos señalar que el Tribunal Constitucional estableció en el
Fundamento 2 de la STC N° 1417-2005-PA/TC, que “El reconocimiento de
los derechos fundamentales (comúnmente en la norma fundamental de un
ordenamiento), es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar
del Estado y de los principios particulares, también lo es su connotación
ética y axiológica, en tanto manifiesta concreciones positivas del principio –
derecho de dignidad de la persona humana, pre-existente al orden estatal y
proyectado como el fin supremo de la sociedad y del Estado.
De esta forma, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana
deviene en la condición esencial para la vida en relación, de allí su estrecha
vinculación con los derechos fundamentales, toda vez que la dignidad, es
fuente de todos y cada uno de los derechos de la persona humana.
45
Por ello el Estado Peruano, garantiza el respeto de los derechos
fundamentales, se orienta hacia la tutela efectiva y la vigencia de éstos, así
como también, el pleno respeto de las facultades y atribuciones del ser
humano por su sola condición de tal, lo que implica un amplio catálogo de
atribuciones de orden civil, económico, político, cultural, social, etc. El
Estado Peruano, asume que la interpretación de estos derechos
fundamentales, debe efectuarse de conformidad con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales, ratificados por el Perú, constituyendo de esta forma fuente
de interpretación de los derechos fundamentales.
g) Separación o Independencia de las Funciones Supremas del Estado:
La Separación o Independencia de las Funciones Supremas del Estado,
alude a un principio de carácter dogmático – institucional emanado del
denominado Estado Liberal – oposición al Estado absolutista – y que se ha
extendido y consolidado significativamente en el mundo actual. 37
La separación de poderes o también división de poderes es una ordenación
de las funciones del Estado en la cual la titularidad de cada una de ellas es
confiada a un órgano u organismo público distinto, entendiendo que así
que el poder debe ejercitarse cumpliendo únicamente las funciones que le
han sido asignadas.
Este principio fue adoptado por la corriente del liberalismo político,
conjuntamente con el respeto a los derechos fundamentales de las
personas a la Libertad, igualdad, seguridad, propiedad. La división o
separación de poderes se convierte en elemento fundamental del Estado de
Derecho y que, a la vez, configura el elemento base del Constitucionalismo
Moderno. Sin embargo, el principio de separación de poderes ha sido
plasmado de forma diferente dentro de los diversos sistemas de Gobierno.
Si bien, podemos afirmar que en la práctica, la separación de poderes ha
devenido en un esquema de organización jurídica del estado, (…) donde
existe un poder político unitario-descentralizado a cargo de plurales
funciones, ejercitado por diversos órganos y titularizado en determinados
3377 GGAARRCCIIAA TTOOMMAA,, VVííccttoorr,, ““AAnnáálliissiiss SSiisstteemmááttiiccoo……”” OOpppp.. cciitt.. PPpp.. 3399
46
sujetos denominados gobernantes.38 No es menos cierto que en virtud de
este principio se pueda advertir mutua colaboración y fiscalización entre los
poderes del Estado, lo que no significa en modo alguno, que se permita
injerencia en las funciones esenciales de cada una de las instituciones.
h) El control de constitucionalidad.-
Hemos escogido este principio porque tiene relación directa con el tema
central materia de este trabajo.
El Estado Peruano tiene soberanía popular que está debidamente
garantizada por la Constitución vigente. Cualquier norma jurídica evacuada
por los poderes del Estado que violente las normas y derechos que
contiene la Constitución, no sólo los derechos explícitos, sino también los
implícitos, sus valores, principios y fines; debe ser declarada inaplicable
mediante el control difuso de constitucionalidad, potestad que tienen todos
los jueces del país de cualquier grado o jerarquía, en el caso que haya
personas quienes las invoquen jurisdiccionalmente para obtener beneficios
de la misma y debe ser anulada o declarada sin efecto, previa denuncia,
por el Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado.
Respecto del control difuso el Tribunal Constitucional39 dice lo siguiente:
“Que el control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un
poder-deber del Juez que el artículo 138º de la Constitución habilita en
cuanto mecanismo para preservar el principio se supremacía constitucional
y, en general, el principio de jerarquía de las normas, enunciados en el
artículo 51º de nuestra norma fundamental. Este control es el poder-deber
consubstancial a la función jurisdiccional”.
El control difuso tiene límites determinados y no se puede usar fuera de
ellos, pues se produciría una arbitrariedad. La norma para declararla
inaplicable debe tener una relación directa, principal e indisoluble con la
resolución del caso.
3388 GGAARRCCIIAA TTOOMMAA,, VVííccttoorr,, ““AAnnáálliissiiss SSiisstteemmááttiiccoo……”” OOpppp.. cciitt.. PPpp.. 3399 3399 SSeenntteenncciiaa ddeell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall 0088//0099//11999999,, eexxppeeddiieennttee 00114455--9999--AAAA--TTCC..
47
CAPITULO II
LA CONSTITUCIÓN
2.1 . CONCEPTOS:
La Constitución es un concepto histórico que alcanza su pleno sentido como
expresión jurídica del contrato social en los orígenes del Estado Liberal, en el
entorno de las revoluciones Americana (a partir de 1776) y Francesa (a partir
de 1789).
Iniciamos nuestra búsqueda de una definición de Constitución con el sentido
etimológico de la palabra Constitución, encontrando que ésta viene del vocablo
statuere, esto es, establecer. Su sentido se puede hallar desde épocas
remotas, así tenemos que:
Los griegos la llamaban ‘politeia’ – estructura socio jurídica que ordena en una
entidad a la ciudadanía. Según Aristóteles la Constitución garantiza las
magistraturas, la distribución de los poderes, los atributos de la soberanía y la
determinación del fin de cada asociación política para el interés común. Para
los romanos era la ‘constitutio’ – era la forma de un régimen o derecho público
de la ciudad sin embargo no era una garantía contra los abusos de poder, ni el
ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Por la Constitución se instituía y
creaba un Estado que se apoya en esta norma.
Estas nociones han ido evolucionando, así, para la edad media, que se
caracterizó por las monarquías, la Constitución podría encontrar su
antecedente en la Ley Fundamental, la ley de los príncipes.
En las revoluciones ocurridas en la edad moderna su evolución llevará a
concebirla como generadora de poder.
Actualmente entendemos la Constitución como la Ley fundamental que fija los
principios, valores, y reglas que regirán al Estado.
Kelsen señala que es una norma suprema con dos significados dentro de la
teoría jurídica como norma hipotética fundamental del Estado y otro como
norma positiva suprema en el orden estatal, encontrando su fundamento en la
norma hipotética fundamental
Mario Midón: “La Constitución no es fruto del legislador, porque no es producto
de la razón, sino una estructura que es el resultado de una lenta
48
transformación histórica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales,
fortuitos e irreductibles a un esquema.”
Germán Bidart Campos: “La Constitución ha surgido, se ha modificado y
subsiste en sus estructuras fundamentales no por elaboración racional sino
como producto idiosincrásico de la comunidad. El tiempo, el uso, la
ejemplaridad, han ido legitimando su vigencia y consolidando su curso”.
Loeweinstein la define: “En toda sociedad existe una Constitución ontológica
que es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son las formas de
conducta reconocidas, son los principios políticos en los que se basa toda
comunidad, y que se formaliza en una Constitución escrita.”
Quiroga Lavié determina que “La Constitución de un Estado se integra por
segmentos inexindibles del todo, que sólo se distinguen gracias al análisis
científico. Dichos segmentos son: la costumbre constitucional (conducta), la
ideología constitucional (valores), el derecho constitucional positivo (normas
jurídicas).” La constitución entonces para este autor será “el conjunto de
costumbres, valores y normas fundamentales, que sirven para entender un
proceso histórico”
García Toma conceptualiza la Constitución como un conjunto de valores,
principios, categorías, instituciones, normas y prácticas básicas que pretenden
modelar un tipo de sociedad política y que regula la organización
funcionamiento y competencias del poder estatal, así como los derechos y
obligaciones de las personas entre sí y frente al cuerpo político. Además
sostiene que la Constitución posibilita la construcción jurídica de un orden
político, el diseño normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el
aseguramiento de determinados derechos inherentes a los miembros de un
grupo social humano.40, en efecto la Constitución no solo es un plexo
normativo, sino que además está compuesta de principios y valores que la
complementan, por lo que la interpretación y aplicación normativa
constitucional se debe dar considerando estos elementos.
4400 GGAARRCCÍÍAA TTOOMMAA,, VVííccttoorr ((22000055)),, ““TTeeoorrííaa ddeell EEssttaaddoo yy DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall..”” PPaalleessttrraa,, LLiimmaa,, pp..336622
49
2.1.1 En las Sentencias del Tribunal Constitucional
Antes de reseñar la definición que nos presenta el Tribunal Constitucional,
previamente presentamos la posición De Otto, Ignacio, quien señala que la
Constitución es el fundamento del ordenamiento jurídico positivizado, asi nos
dice:
“(…) no son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el
contenido del ordenamiento jurídico, sino que esta función la cumple la norma
superior del mismo, la Constitución. (…) La fundamentación del poder de
creación normativa y su sumisión a límites, un problema que no podía emerger
a la conciencia jurídica premoderna, se hace así cuestión capital en los
ordenamientos modernos, primero con el concepto de “leyes fundamentales”
esgrimidas frente al absolutismo, esto es frente a los primeros pasos de la
soberanía –positividad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problema
de establecer en el interior del ordenamiento mismo una norma que cumpla las
funciones antes asignadas al derecho natural o a la historia”41; nos muestra así
la relevancia del aspecto normativo de la Constitución, sólo una parte del
contenido del fundamento de la Constitución, sin embargo los preceptos
normativos constitucionales también tiene contenido de valores y principios
como hemos señalado y que ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Constitucional, como veremos a continuación.
Ahora bien, cómo define el Tribunal Constitucional a la Constitución, nos dice
que es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista
objetivo-estructural (artículo 51°), como desde el subjetivo-institucional
(artículos 38° y 45°). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los
derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1° de la
Constitución).
En el orden político ha señalado: el artículo 43° establece que la República del
Perú “es democrática”. La democracia, etimológica y coloquialmente entendida
como el “gobierno del pueblo”, mal podría ser concebida como un atributo o
41 De Otto, Ignacio (1999) Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Editorial Ariel S.A. Barcelona, p. 22
50
característica más del Estado Social y Democrático de derecho, pues, en
estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se
condicionan de modo recíproco, al extremo de que con verdad inobjetable se
ha sostenido que la Constitución bien podría ser definida como juridificación de
la democracia. En efecto, la Constitución es la expresión jurídica de un hecho
político democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder
Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad.
Así también nos define a la Constitución como la expresión jurídica de la
soberanía popular, ésta otorga a aquélla su fundamento y razón de existencia,
por lo que una Constitución sólo es identificable como tal en la medida de que
se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha
llevado a Rubio Llorente a sostener, con atino que no hay otra Constitución que
la democrática. Todo lo demás es (...) simple despotismo de apariencia
constitucional.
De este modo, la voluntad política que da origen al Estado social y democrático
de derecho se proyecta en éste, no ya como un poder supremo, sino como el
contenido material del constitucionalismo concretado en la necesidad de
respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales de cada persona.
El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitución,
se inserta en el Estado social y democrático de derecho, y deja de ser tal para
convertirse en un poder constituido. La democracia episódica, fáctica, no
reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia
estable, jurídica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los
límites establecidos en la Constitución; da lugar, en otros términos, a la
democracia constitucional.
Tales límites, por vía directa o indirecta, se reconducen a asegurar el respeto,
promoción y plena vigencia de los derechos fundamentales.
Por ello el artículo 44º establece como uno de los deberes primordiales del
Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Y por esa misma
razón se ha sostenido que:
en realidad, (...) no hay dos objetivos que la Constitución deba cumplir, sino uno, puesto que sólo de una manera (mediante el Estado Constitucional) puede el poder organizarse para preservar la libertad. El único fin de la Constitución es, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la división de poderes es sólo una forma de asegurarla.
51
Que los derechos fundamentales son la materialización del principio derecho,
queda evidenciado cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una
amplia gama de derechos fundamentales, el artículo 3º de la Constitución,
además de la dignidad humana, reconoce a la soberanía popular y al Estado
democrático como sus fuentes legitimadoras”. (STC 0030-2005-AI FJ: 19, 20 y
40).
Asimismo determina: “(…) si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental
los criterios interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal
(a saber, los métodos literal, sistemático, histórico y sociológico), no es menos
cierto que la Constitución posee también un importante contenido político, dado
que incorpora no sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o
autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el
“programa social” del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el
régimen económico constitucional. (STC 0008-2003-AI/TC FJ N° 03).
En su función de Constitución normativa, tiene dos aspectos: se hace efectiva
cuando se expulsa del ordenamiento la legislación incompatible con ella,
también cuando se exige que todos los días las leyes deban ser interpretadas y
aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se
adecua (o se exige adecuar) a éstas a la Constitución (sentencias sustitutivas,
aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitución se resienta
sensiblemente por una declaración simple de inconstitucionalidad, no
teniéndose en cuenta las consecuencias que ésta genera en el ordenamiento
jurídico (sentencias de mera incompatibilidad). (STC 0030-2005-AI/TC FJ N°
58).
2.2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES:
a. Fundamentalidad
Por este principio la Constitución constituye la Ley Suprema del Estado,
lo que supone que todo ordenamiento jurídico está condicionado a lo
que en ella se señale, en razón a que, una norma será válida o legítima
si encuentra su basamento en ella o no contradice ninguna de las
normas que en la constitución se establecen, lo cual determinará su
vigencia.
52
b. Totalidad
Este principio, se basa en que el derecho constitucional delinea
aspectos básicos de toda la vida estatal y social enfocando las demás
ramas del derecho aspectos parciales del mismo
c. Perdurabilidad
Principio por el que se le atribuye a la constitución una mayor valoración
y se pretende una mayor permanencia, dado que en ella se reflejan los
principios, valores y normas básicas del ordenamiento jurídico del país,
ocupándose las demás normas en desarrollar esos principios y normas
básicas.
d. Supremacía
Según este principio las normas constitucionales son superiores al resto
de las normas, encontrándose en el punto más alto de la jerarquía de
las normas tal como lo concebía Hans Kelsen, siendo ello así es que
resulta ser el elemento que determina la validez o no de las normas de
menor jerarquía, por ende su interpretación también será a la luz de la
norma constitucional.
Particular relación de supra y subordinación en que se encuentran las
normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado42. Así Quiroga
Lavié hablará de la ‘gradación del ordenamiento jurídico’ por la que nos
dice que va de mayor a menor especificación normativa a partir de la
norma fundamental, pasando de la norma abstracta a la concreta,
pasando a la ley, luego al decreto, a la sentencia y finalmente al acto de
ejecución
e. Funcionalidad
El principio de funcionalidad, que exige que la constitución sea útil, es
decir, que su lenguaje sea claro, que las normas ahí plasmadas resulten
aplicables y que se entiendan como pautas que velan por el beneficio
general, y que se adecuan a los cambios de la sociedad, es decir, que
por su contenido, resulta eficaz dado que las personas que habitan en el
Estado las cumplen.
4422 QQUUIIRROOGGAA LLAAVVIIÉÉ,, HHuummbbeerrttoo,, DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall.. AArrggeennttiinnaa.. EEddiittoorriiaall DDeeppaallmmaa.. pp.. 440055
53
Quiroga Lavié dirá que este principio surge de ese rol fundamental que
cumple la Constitución de ser agente distribuidor de las funciones
supremas del Estado, para él tiene el sentido de competencia,
instrumento que la distribuye. Pone de manifiesto la necesidad técnica
de dividir el trabajo concerniente al gobierno del Estado y expresa la
necesidad política de que las funciones públicas no se concentren. Le
reconoce 3 aspectos: el científico, técnico y político.43
f. Ideológico
Este principio reconoce que la Constitución es la rama más politizada
del ordenamiento jurídico, en virtud a que se ocupa de estructurar al
Estado, actualmente la corriente que ejerce gran influencia es la de la
concepción ideológica del Estado Social y Democrático de Derecho, que
establece la sumisión de las autoridades a las normas constitucionales y
legales, fundamentación del poder en la igualdad real, democracia
participativa y no solo representativa; justicia social, el interés general y
colectivo, función social de la propiedad y la solidaridad como deber
jurídico.
2.3. LOS VALORES CONSTITUCIONALES
Los valores no tienen existencia per se, sino que refieren algo en concreto, son
elementos o características que el hombre en sociedad los atribuye a
determinados bienes jurídicos, por ejemplo la dignidad, igualdad, la justicia o
solidaridad, y que posiblemente mutan pero nunca desaparecen; la manera de
cómo es que estos valores se van a interpretar y aplicar en el marco
constitucional determinan la existencia valorativa de la Constitución.
Asimismo, los valores constitucionales aluden a los fundamentos políticos del
Estado insertados en la Constitución, por lo que devienen en la causa y razón
última de su institucionalización jurídica.
Es por ello que hacen referencia a una “forma” de concebir la convivencia
política y estructurar el ordenamiento jurídico de un Estado. Contribuyen
significativamente a racionalizar jurídicamente la relación deviniente entre el
poder estatal y la libertad humana, los valores describen tanto expresamente o
54
implícitamente un haz de propiedades o cualidades de naturaleza política
asignadas al texto constitucional44
El Tribunal Constitucional al respecto ha sostenido: “Ninguna sociedad que se
precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede soslayar
que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es
posible identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro
entre los valores básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a
ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas,
sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de
autorepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y
fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de
la Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como
sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica
Constitución.”. (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la
cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente, será un imperativo siempre identificar los contenidos
valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra
viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el
fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente
como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico
es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la expresión y la propia
proyección de nuestra comunidad. De ahí su importancia; y la necesidad
inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial
de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
Se suele aludir que todos los derechos fundamentales tienen un núcleo duro, y
que al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido
de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho
fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro
sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al
repudio social.
4444 GGaarrccííaa TToommaa,, VVííccttoorr ((11999999)) ““VVaalloorreess,, FFiinneess yy PPrriinncciippiiooss CCoonnssttiittuucciioonnaalleess””.. EEnn RReevviissttaa PPeerruuaannaa ddee DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall ,, LLiimmaa,, OOccttuubbrree,, pppp 661177--663377
55
Asimismo, los valores tienen raigambre con la dignidad de la persona humana,
valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el
contenido social de la República (artículo 43º la Constitución); el material ético
del principio democrático, presente no sólo como presupuesto de los derechos
políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artículo 35º de la Ley
Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos y
sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y
43º); el principio de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial,
contenida de manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso más concreto
de la economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58º),
amén del bien común. (STC 008-2003-AI)
En ese orden de ideas Gonzáles Ojeda, señala que: “(…) los valores no tienen
realidad material, más bien su percepción, su conocimiento, requieren de un
sujeto y de un objeto; el valor no tiene una existencia per se, independiente del
hombre y su medio, cuando esa valoración se generaliza pasa a formar parte
de la cultura del hombre, pero sus características esenciales se definen a partir
de una realidad social determinada. En el contexto actual, cuyo fundamento de
esa generalidad es el liberalismo, ideología que también sustenta al Estado
Moderno, los valores en gran medida, se modulan por los intereses de los
grupos dominantes del poder político del Estado, así pues los valores no tienen
coincidencia con lo real; su relación directa es con los fines propuestos por la
sociedad, a los que sirve de fundamento45. En suma, podemos afirmar que la
Constitución está compuesta de normas, valores y principios, por lo que su
interpretación será positiva y valorativa, ello en consuno con la valoración
asumida por la sociedad que busca alcanzar determinados fines y objetivos en
una determinada coyuntura social, económica y política.
2.4 CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES
2.4.1 POR SU ORIGEN
Por su origen, las constituciones son liberales, democráticas o sociales. En las
primeras se responde a la pregunta ¿cómo se manda?; en las segundas a la
pregunta ¿quién manda?, En las terceras, de lo que se trata es de garantizar, a
través de los derechos económicos, sociales y culturales, la satisfacción de las
4455 GGoonnzzáálleess OOjjeeddaa,, MMaaggddiieell ((22000099)) ““PPrriinncciippiiooss yy VVaalloorreess CCoonnssttiittuucciioonnaalleess””.. EEnn TTrraaddiicciióónn,, NNºº 99,, LLiimmaa,, OOccttuubbrree,, pp 6699--7700
56
necesidades básicas, lo que Hesse llama la “procura existencial” para cada
persona.
Es decir, que para las constituciones liberales el núcleo y la preocupación
central será la limitación del poder, la defensa de la autonomía de las personas
a través de los derechos individuales y civiles y de las garantías procesales.
Para las constituciones democráticas el núcleo será facilitar y hacer posible la
participación política de todos. En las constituciones sociales la preocupación
central es el establecimiento de la igualdad y de la solidaridad.
En las constituciones democráticas la extensión del sufragio ayudará a la
creciente presencia de grupos obreros en la legalidad política, y por lo tanto a
la ampliación de la base de participación y de aceptación, con la consiguiente
integración en los sistemas parlamentarios representativos.
Hoy, los dos modelos iníciales, el liberal y el democrático, se entienden como
inseparables, ya que no hay liberalismo no democrático ni democracia que no
sea liberal, sobre todo tras la crisis y el derrumbamiento de los sistemas
socialistas, que intentaron la imposible construcción de una democracia social
antiliberal.
2.4.2 POR SU CONTENIDO
Por su contenido, las constituciones pueden ser formales o materiales. Las
constituciones de contenido formal son las que regulan las reglas del juego del
sistema político, y se mantienen en dimensiones puramente procedimentales.
La norma máxima, la Constitución, es sólo de producción, y las normas últimas,
es decir, las que no tienen otras inferiores, son sólo de ejecución. Todas las
demás normas intermedias son a la vez de ejecución con respecto a las
superiores y de producción con respecto a las inferiores. Desde el origen del
moderno constitucionalismo las constituciones históricas contienen
dimensiones de justicia, lo que se ha denominado ética pública.
Las constituciones de contenido moral, que son aquellas que incorporan esa
moralidad de los valores, de los principios y de los derechos, que señala los
objetivos y fines morales que se propone realizar el Derecho, y que son
consecuencia de la moralidad política que identifica al poder. El poder
democrático no es sólo fuerza legítima, sino también un contenido de ética
57
política que facilita la adhesión de los ciudadanos a ese poder, su aceptación,
que conduce a su efectividad.
Partiendo de esa relación poder-Derecho y de la consideración del Poder como
hecho fundante básico del Derecho, como no es pura fuerza parece evidente
que la Constitución no puede ser ni sólo formal ni sólo material, sino una
integración de las dos. Decidir quién manda y cómo se manda no es la única
tarea de las constituciones, también lo es señalar las grandes líneas de lo que
se manda.
Tampoco una Constitución puede ser sólo material, porque faltarán los
instrumentos procedimentales de jerarquía, competencia, tramitación, etc., que
permitiesen decidir con criterios preestablecidos sobre esos contenidos.
La constitución material debe marcar, desde la existencia de procedimientos,
de gobierno de las leyes y de due process of law, los criterios generales de la
ética pública, los valores superiores que deben orientar el comportamiento de
los operadores jurídicos inferiores y de los poderes públicos. Deben ser
contenidos materiales abiertos. Algunos, como los valores de libertad, de
pluralismo y de tolerancia, marcan esa capacidad dinámica de integración y de
apertura.
Esta combinación necesaria de los contenidos formales y materiales de las
constituciones tiene importantes consecuencias para la teoría constitucional y
para la filosofía del derecho. Fortalece la idea de norma, es decir, el carácter
normativo de la Constitución, y también, por consiguiente, la necesidad de
establecer una garantía para defender su superioridad jerárquica.
En el sistema americano, este problema se resolvió favorablemente a un
control de constitucionalidad disperso ejercido por el Tribunal Supremo desde
principios del siglo XIX, mientras que en los sistemas europeos continentales,
pese a que el modelo fue defendido por autores clarividentes como SIEYES ya
en el siglo XVIII46, se ensayó sin éxito el control político hasta que después de
la primera Guerra Mundial, desde el impulso doctrinal de Kelsen, se estableció
un control jurisdiccional concentrado desde los tribunales constitucionales.
4466 PPEECCEESS--BBAARRBBAA GGrreeggoorriioo,, LLaa CCoonnssttiittuucciióónn yy llooss ddeerreecchhooss,, CCoolloommbbiiaa,, EEddiittoorriiaall CCoorrddiilllleerraa SSAACC..,, pp.. 221133..
58
2.4.3 POR SUS OBJETIVOS O FINES
En tercer lugar, las constituciones pueden clasificarse por sus objetivos o fines,
se pueden señalar los siguientes:
a. Limitación y regulación del poder político
b. Unidad orgánica y del Ordenamiento jurídico
c. Establecimiento de las razones fundamentales para la acción de
operadores jurídicos y ciudadanos.
La constitución fue un instrumento utilizado por el pensamiento liberal, para
limitar el poder de la monarquía absoluta, ese fue el objetivo de las
revoluciones liberales. Los instrumentos para limitar esas dimensiones del
poder absoluto fueron la idea de separación de poderes, la idea de
consentimiento y de atribución de la soberanía a la nación o al pueblo, los
derechos del hombre, las garantías penales y procesales; esto significaba el
sometimiento de los gobernantes y gobernados, a la ley.
El imperio de la ley se garantizaba por la existencia de la constitución. Sin
embargo en su origen la limitación del poder se había entendido como
limitación del monarca absoluto y parecía que esa limitación no debía incluir al
parlamento.
La superioridad jerárquica de la constitución no fue llevada a sus últimas
consecuencias, porque había una contradicción insalvable entre la misma y la
ilimitada soberanía del parlamento. El imperio de la ley en la Constitución
servirá para limitar todos los poderes, incluso el poder de los propios
individuos.
Como la Constitución debe estar abierta y adaptarse a la realidad de los
cambios históricos, la limitación del poder, que originariamente, se entendió y
se construyó para limitar el poder político, hoy debe suponer además la
exclusión de los poderes exentos. En el mundo globalizado que vivimos, hay
poderes que son un peligro y que deben someterse a las reglas de las
constituciones estatales democráticas y a las reglas del derecho internacional.
Un objetivo visible y primario de las constituciones es hacer posible la unidad
política y del ordenamiento jurídico. Ese objetivo de la unidad está en la idea
misma de la forma política moderna, que pretende superar la poliarquía
medieval.
59
Desde el contrato y desde la socializad natural, al Constitución es un
instrumento de limitación, de organización y de contribución a la unidad del
Estado, y al mismo tiempo la norma jurídica suprema a la que hacen referencia
todas las normas organizadas en un sistema jerarquizado, y donde ocupa la
posición superior.
En esa Construcción de la unidad, la Constitución aparece en ocasiones como
efecto de la unidad, y en otras como causa de la misma. Es efecto de la unidad
cuando el poder previo, el hecho fundante básico, es ya unitario, y la
Constitución recibe esa unidad, organiza al poder bajo el Derecho, y es cabeza
de un ordenamiento que ya estaba también unido bajo la Constitución anterior.
Es causa de la unidad cuando la Constitución es el reflejo inicial de una
unificación de poderes, que no existía con anterioridad a la aprobación del
documento constitucional, que da fe de esa voluntad unificadora, la organiza
jurídicamente, y produce también la unidad última del ordenamiento jurídico,
que conservará probablemente elementos diferenciadores, reflejo de la anterior
situación de separación, un ejemplo claro es la Constitución de Estados Unidos
de 1787.
Quizás, entre los objetivos o fines de la Constitución se encuentran los de
establecer las razones fundamentales para la acción de los operadores
jurídicos y de los ciudadanos. También por esa misma razón, la Constitución
establece las líneas fundamentales de las reglas de juego procedimentales, a
las que también tienen que ajustarse los legisladores, los jueces y los restantes
operadores jurídicos. En el fondo y en la forma, la Constitución determina la
actuación de todos los demás actores políticos y jurídicos.
Pero la Constitución no es sólo norma de normas en el ámbito del derecho
público; también orienta en el derecho privado. Y estas normas son grandes
criterios para la acción, para el comportamiento de sus destinatarios, y son
normas que establecen un mandato de hacer, de prohibir o de permitir.
Desde esta perspectiva, las constituciones permiten identificar al Estado como
poder político y también al Ordenamiento jurídico. Al Estado lo pueden calificar
como monárquico o republicano; como presidencialista o parlamentario; como
unitario, autonómico o federal; como liberal o social. Todos estos rasgos se
desprenden de las propias normas constitucionales. También se desprenden
de la Constitución los elementos identificadores del ordenamiento jurídico, las
60
garantías de la Constitución, la extensión de los derechos, los órganos
competentes, los titulares de los derechos, los derechos de los extranjeros, así
como el reflejo jurídico de todos los elementos políticos.
2.4.4 POR LOS CRITERIOS PARA SU MODIFICACIÓN:
Por sus criterios para su modificación las constituciones son rígidas o flexibles.
Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas
fácilmente, por ejemplo por el propio parlamento, elegido especialmente para
proceder a la reforma, e incluso por el propio parlamento ordinario, que asume
facultades constituyentes.
Una Constitución rígida es aquella que contempla su modificación como una
tarea compleja, con un procedimiento complejo, con disolución de las cámaras
que han decidido la reforma, con elección de un parlamento específicamente
constituyente, incluso con un referéndum posterior para someter el resultado de
la reforma a consulta popular. También en el concepto de rigidez se incluye la
posibilidad de que una Constitución prohíba la modificación de una parte o toda
la Constitución.
Los conceptos de rigidez y flexibilidad suponen dos cauces con más o menos
trámites para la reforma de la Constitución, y se puede concebir que las
constituciones rígidas “menos rígidas” tienen poca diferencia con las
constituciones flexibles “menos flexibles”, y así es difícil delimitar los
respectivos contornos, porque esas constituciones rígidas más flexibles y las
constituciones flexibles más rígidas, tienen perfiles y contornos difíciles de
distinguir. En todo caso, para evaluar la rigidez y la flexibilidad hace falta que
exista la Constitución, y tanto una Constitución inmodificable como una
Constitución que se pueda modificar por una ley no reúnen rasgos
identificadores esenciales para poder definirlas como constituciones47.
La reforma de la Constitución puede tener límites recogidos en el propio texto
constitucional. Los límites son recogidos en la propia Constitución, son
implícitos y lógicos48. Los límites implícitos se deducen a través de la
4477 PPEECCEESS--BBAARRBBAA GGrreeggoorriioo,, LLaa CCoonnssttiittuucciióónn yy llooss ddeerreecchhooss,, CCoolloommbbiiaa,, EEddiittoorriiaall CCoorrddiilllleerraa SSAACC..,, pp.. 222244.. 4488 PPEECCEESS--BBAARRBBAA GGrreeggoorriioo,, LLaa CCoonnssttiittuucciióónn yy llooss ddeerreecchhooss,, CCoolloommbbiiaa,, EEddiittoorriiaall CCoorrddiilllleerraa SSAACC..,, pp.. 222255..
61
interpretación constitucional. Los límites lógicos son los que derivan del
concepto mismo de Constitución.
Naturalmente, la rigidez o la flexibilidad y la propia idea de reforma de la
Constitución están muy vinculadas al hecho fundante básico, el poder, que no
es un hecho bruto, sino un hecho institucionalizado que sostiene tanto la
Constitución vigente como los caminos para su reforma.
2.5. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN.
Generalmente la mayoría de los tratadistas del derecho constitucional dividen
las constituciones en dos partes: La parte dogmática y la parte orgánica, otros
la dividen de forma original en tres partes: la dogmática, la orgánica y la
supervisión o control constitucional.
a) Dogmática.
Podría decirse que es la parte inicial de la Constitución y hace
referencia a los derechos, obligaciones, garantías, etc., de la persona y
de los grupos sociales adscritos al Estado… explica la razón de ser del
Estado y la orientación histórica del constitucionalismo49 Se le llama
también a esta parte de la Constitución de declaraciones de derechos,
esta declaración de derechos consta de un preámbulo, aunque para
García Toma, éste es la primera parte de la estructura de la
Constitución y contiene un exordio o preámbulo, citando a De Esteban
nos dirá que contiene dos tipos de enunciados: los de carácter
explicativo de cara al pasado y los de carácter declarativo de cara al
futuro. La declaración de derechos entonces será la parte propiamente
en la cual se consagran los derechos individuales de las personas o los
derechos colectivos, así como el valor que tienen dichas declaraciones
a efectos de que sean reclamables o que indiquen objetivos que se
traza el Estado.
Es la que contiene las verdades inconcusas de la constitución, la parte
no negociable ni debatible. Es la parte firme, sin dudas ni
4499 GGAARRCCIIAA TTOOMMAA VVííccttoorr,, TTeeoorrííaa ddeell EEssttaaddoo yy DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall,, PPeerrúú,, EEddiittoorriiaall PPaalleessttrraa,, pp.. 339966
62
contradicciones. El dogma inquebrantable no transigible. Los principios,
valores y fines que la inspiran.
b) Orgánica.
Es la parte de la Constitución que establece cuáles son los órganos y
poderes del Estado cómo se organizan y cómo funcionan, sobre sus
competencias y el cómo se elige a sus respectivas autoridades. Según
García Toma, esta parte de la Constitución plantea regulaciones en 3
áreas:
1. La forma del Estado;
2. La forma de gobierno, y
3. Las competencias de los órganos de poder, relaciones, controles,
etc., que vendría a ser la vida institucional del Estado.
Establecen la división de las funciones supremas del Estado entre los
distintos estamentos, señala con claridad los alcances y los límites de
las mismas.
Tiene el contenido de toda ley orgánica, es decir contiene la
organización y el funcionamiento de los poderes y de los organismos
autónomos del Estado. Su estructura y funciones básicas.
Es importante señalar que la parte orgánica contiene el proceso de
formación de las leyes fundamental para la función de seguridad que
tiene la constitución.
c) Supervisión o control Constitucional.
“Parte que integra la totalidad de los controles previstos en la
Constitución, y que se presenta como un conjunto vinculante de normas
destinado a preservar el orden político-jurídico del Estado, a cuidar el
cumplimiento de la voluntad social y posibilitar la realización de la
persona.”50
Está compuesta por una serie de artículos jurídicos que establecen
mecanismos de control de constitucionalidad de carácter imperativo. Tal
es el caso del artículo 138º de nuestra Constitución que establece de
5500 GGOONNZZAALLEESS OOJJEEDDAA,, MMaaggddiieell.. TTeeoorrííaa ddee llaa CCoonnssttiittuucciióónn DDeemmooccrrááttiiccaa.. RReevviissttaa PPaalleessttrraa ddeell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall.. AAññoo 22,, NN°° 0055,, MMaayyoo 22000077,, PPeerrúú pp.. 884411
63
forma obligatoria el control difuso constitucional que deben efectuar
todos los jueces del país y el artículo 201º que establece la función
básica del Tribunal Constitucional como órgano de control de la
Constitución, lo que generalmente se conoce como el control
concentrado. Sin dejar de lado el artículo 51º de la Constitución que
establece la supremacía constitucional y es el fundamento básico
legitimador del control constitucional.
Estos artículos se encuentran dispersos en las constituciones y
comúnmente se ubican en la parte orgánica de las mismas, formando
parte integrante de las diversas funciones de determinados órganos del
Estado, por ello que algunos tratadistas los consideran dentro de ella y
no de forma independiente.
2.6. CONSTITUCIÓN FORMAL Y MATERIAL.
Es también importante señalar por otro lado, que generalmente se menciona
que existe dentro de un texto constitucional una Constitución material y una
Constitución formal, aunque ambas conforman un todo indisoluble, no forman
parte de una estructura normativa, sino que son como dos aspectos o
naturalezas distintas que tiene un mismo texto.
La Constitución material es la expresión política que determina el orden y la
organización del Estado basado en la realidad social. Los principios, los fines y
los valores son parte de la materialidad de la Constitución, son las normas no
escritas. Es la fuente de la formalidad.
La Constitución formal es el documento jurídico que le da su carácter coactivo,
es el conjunto de normas jurídicas, es la constitución codificada, la norma
escrita. Debe responder a los principios, valores y fines de la materialidad.
Emana de un poder constituyente y es el fundamento de su permanencia.
El poder constituyente no es un órgano del Estado, tampoco un poder, es una
entidad sui generis generada para elaborar una constitución, está por encima
del poder constituido y permanece en la Constitución vigente. La Constitución
es la garantía de la soberanía popular, el poder constituyente es la
consecuencia de su ejercicio y su producto es el texto fundamental a la que
todos los ciudadanos deben someterse sin excepción.
64
En la Constitución se prolonga indefinidamente la permanencia del poder
constituyente.
Finalmente es necesario precisar que la Constitución formal debe corresponder
a la material, si existe un divorcio entre las mismas, entonces deviene en
norma vacua prácticamente sin vigencia, porque contradice la realidad
socioeconómica y cultural. La Constitución debe responder a los factores
reales del poder, es decir a esa fuerza activa y eficaz que informa todas las
leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no
puedan ser, en sustancia, más que tal y como son51.
2.7. CLASES DE NORMAS CONSTITUCIONALES.-
La Constitución está integrada por distintos tipos de normas que forman parte
de su estructura y que es conveniente mencionar y definir:
2.7.1. Normas imperativas.
Son los artículos jurídicos que contiene toda constitución y que
tienen el carácter de mandatos u obligaciones. Son normas
supremas de carácter vinculante. Ejemplo de ellas es el artículo 3º
que dispone la naturaleza no excluyente de los derechos
fundamentales enumerados en el artículo 2º de la Constitución,
establece la existencia de los llamados derechos implícitos como el
derecho a la vivienda y derecho a la verdad o todos aquellos que se
fundan en la dignidad del hombre o los principios de soberanía del
pueblo.
2.7.2. Normas Programáticas.
Son los artículos jurídicos constitucionales que vinculan solamente
al legislador. Determinan y precisan las diversas funciones que debe
desarrollar el poder político para cumplir paulatinamente los fines del
Estado.
Son como directivas o instrucciones que indican como debe ser el
funcionamiento de las entidades que representan al Estado, a fin de
5511 LLAASSSSAALLLLEE,, FFeerrddiinnaanndd.. ¿¿QQuuéé eess uunnaa CCoonnssttiittuucciióónn””.. EEddiittoorriiaall AArriieell SS..AA..,, BBaarrcceelloonnaa,, 11998844,, pp.. 8844..
65
lograr la satisfacción plena de los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución de forma explícita e implícita.
Se materializan en las políticas generales de gobierno y señalan la
ideología que sustenta la norma constitucional. Por ejemplo el
artículo 10º de la Constitución de 1993 que reconoce el derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social o el
artículo 58º que corresponde al régimen económico, que establece
que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía
social de mercado. Este último artículo informa que el Estado
peruano se sustenta en la ideología liberal y en la social demócrata.
2.7.3. Normas teleológicas.
Son los artículos jurídicos que definen y precisan los fines últimos
del Estado. Son también, los principios sobre los que reposa la
constitución de un país.
Los objetivos que persigue todo Estado están señalados en estos
artículos, estructuran de forma lata el modelo social que se pretende
alcanzar para hacer realidad los derechos fundamentales
reconocidos por la constitución.
Señalan meridianamente cuál es la base sobre la que se funda el
objetivo trazado, la razón de su existencia, como ejemplo de este
tipo de normas tenemos el artículo 1º de la Constitución Política del
Perú, que diáfanamente precisa como el fin supremo de la sociedad
y del Estado, la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad.
2.8. FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN.
En cuanto a las funciones de la Constitución podemos recoger tres: la función
de seguridad (parte orgánica), la de justicia (parte dogmática), ambas funciones
hacia dentro, para juridificar la organización política, y para marcar y positivizar
valores, los principios y los derechos. La tercera función, la de legitimidad, lo es
66
hacia fuera, como si la combinación de las dos funciones anteriores legitimara
a los poderes y a los gobernantes, proyectando hacia la sociedad la
racionalización, formal y material, expresando el consenso de los ciudadanos
con la ética pública formal y material positivizada.
Con la función de seguridad el constituyente responde a las preguntas de
¿quién manda? y ¿cómo se manda?; con la justicia a la de ¿qué se manda?; y
con la legitimidad a la de ¿por qué se manda?, con lo que se justifica al poder y
a la autoridad de los gobernantes. De todo este complejo de preguntas que
explican las funciones de la Constitución, se deduce una quinta y última: ¿por
qué se obedece? La respuesta está en la buena organización de las funciones
de justicia y seguridad que legitiman al poder y a sus miembros, y facilitan al
consenso y la adhesión a la ética pública política que está detrás de estas
funciones, y también la obediencia que trae, causa de ese poder como hecho
fundacional básico.
2.8.1. LA FUNCIÓN DE SEGURIDAD.-
Esta función fue la primera en el tiempo, y nació con el poder político
moderno, con el Estado. Cuando hablamos de la función de seguridad
en las constituciones recogemos su dimensión de organización
procedimental de la democracia, de reglas de juego que permiten a
todos saber a qué atenerse, es decir a los ciudadanos sus deberes y
sus derechos y a los operadores jurídicos individuales o colegiados sus
competencias y los límites de las mismas y a todas las reglas de juego,
los procedimientos a los que tienen que ajustarse. Son normas que
producen certeza y tranquilidad.
Así la función de seguridad comprende:
1. La organización de los poderes, sus funciones, sus competencias y los
procedimientos para su funcionamiento y para la toma de decisiones.
Entre las dimensiones fundamentales de este primer ámbito de la
seguridad está la noción de separación de poderes que supone tanto la
67
independencia para ejercerla y está ya se atribuye al órgano, con lo
cual hay una relación entre funciones y órganos. También cabe una
incompatibilidad entre separación de poderes y división del poder que
produce, en los regímenes presidencialistas, que el presidente y el
ejecutivo no sean responsables ante el parlamento, y en los regímenes
parlamentarios la situación contraria. El ejemplo principal del modelo de
compatibilidad se produce en relación con la garantía de la Constitución
donde en ambos puede existir y de hecho existe control de
constitucionalidad.
2. Las reglas del juego del acceso al poder y del cambio en el poder. Son
las de regulación de las elecciones periódicas por sufragio universal y
de otras formas de participación, como el referéndum, la iniciativa
legislativa popular, la remoción de autoridades, el derecho de acceso a
la información pública o el derecho de petición. También se sitúan aquí
las mociones de censura o de confianza en el régimen parlamentario o
el juicio político ante las cámaras de los presidentes en los regímenes
presidencialistas.
3. Las normas que juridifican y constitucionalizan la resistencia,
incluyéndola en el sistema. Son los procedimientos de garantía en los
procesos, son los sistemas de recursos, el derecho a la jurisdicción, etc.
4. Las normas que establecen criterios de tranquilidad ante posibles
abusos, como la prohibición de la derogación singular de los
reglamentos, la irretroactividad de las normas no favorables, el principio
de legalidad y de supremacía constitucional en la actuación de los
poderes públicos o la protección de los usuarios y consumidores ante
los abusos de posición dominante. Suponen la sustitución de la
arbitrariedad por el sometimiento a la ley y a la Constitución y la
reacción frente a los excesos de la autoridad y no sólo de la pública
sino de los poderes privados.
5. Las normas de identificación de normas, que fijan las condiciones y los
procedimientos para la reforma de la Constitución y la creación de otras
normas, con los respectivos órganos competentes de producción
normativa, con el procedimiento adecuado en cada caso, y con el
principio de jerarquía normativa y el principio de supremacía
constitucional que subordina las normas inferiores o las superiores y
68
especiales o temporales sobre las que puede legislar un determinado
tipo de normas, o las que sólo atribuyen a un tipo de normas la
regulación de una materia. Además los criterios de delegación interna
de normas o de prohibición de la delegación, dentro del ordenamiento
jurídico. También se pueden situar en este último grupo a los
procedimientos para reconocer el valor de los Tratados internacionales
y para su incorporación al Derecho interno, así como el reconocimiento
del Derecho internacional general.
Especialmente en este ámbito la función de seguridad excede de los
contenidos de la Constitución y se encuentra también en otras normas
que forman el llamado bloque de constitucionalidad. Esto se produce
porque las reglas de juego que aquí aparecen necesitan precisiones
que no se pueden abarcar desde la Constitución. Es el caso del
procedimiento legislativo que necesita de los reglamentos del Congreso
para su pleno desarrollo. Cuando una norma se crea de acuerdo con los
criterios de las normas de identificación se dice que pertenece al
ordenamiento y que es válida.
6. Las normas que regulan al máximo nivel el uso de la fuerza, órganos
competentes, procedimiento para usarla, contenidos de fuerzas
utilizables y límites de la utilización de la fuerza.
En su dimensión de justicia formal, la función de seguridad ayuda a
limitar el voluntarismo del poder y a crear sensación de libertad en los
ciudadanos. Es, por consiguiente, una dimensión especial para la
cohesión social y para la adhesión y el acuerdo de la ciudadanía con su
sistema político y jurídico.
2.8.2. LA FUNCIÓN DE JUSTICIA.-
Se refiere a las decisiones constituyentes fundamentales en el ámbito
axiológico. Recoge a través de las normas constitucionales la ética
política, constituida en ética jurídica. Son los contenidos de moralidad, el
objetivo de justicia que una sociedad se propone en un momento
69
o legalizada en su máximo nivel normativo y que en la denominación
tradicional, desde tiempos de Aristóteles en adelante, se llama justicia.
En el constitucionalismo, si no se desvirtúa el concepto y no se usa el
término constitución fuera de los límites en que es coherente con su
historia, no cualquier moralidad es susceptible de ser incorporada como
contenido material de la Constitución. Es un depósito de moralidad
incorporado por las aportaciones racionales de una serie de autores que
se identifican con el pensamiento liberal, con el democrático y con el
socialista y que constituyen la ideología del constitucionalismo, que es
la ética de la libertad, de la igualdad y de la solidaridad, construida,
como la historia pone de relieve, por plurales aportaciones de origen
liberal, democrático o social.
Para identificar a un texto constitucional como tal es necesario al menos
un “minimun ético” representado por la ética liberal de la libertad. A
partir de esa definición mínima esa ética pública se completa o se
enriquece con el sufragio universal y con la participación política
generalizada, y es el núcleo duro de la aportación democrática, y con la
búsqueda de criterio de igualdad para satisfacer las necesidades
básicas que los afectados no pueden satisfacer por sí mismos. Sin ese
“minimun” ético, sin esa Constitución de contenido liberal no se puede
hablar de constitucionalismo.
Está función de justicia no se plantea desde una dimensión
iusnaturalista, sino desde una posición positivista, puesto que los
valores y los demás contenidos materiales no son jurídicos en sí, sino
sólo cuando una de las formas de producción normativa establecidas en
la norma de identificación reconocida en la función de seguridad, los
incorpora al derecho positivo.
La función de justicia supone el referente ético del constitucionalismo y
un elemento indispensable para la cohesión constitucional. Así en base
al principio de jerarquía normativa todas las normas desde la ley hasta
la más modesta orden de un funcionario tienen en principio, como
límites en sus contenidos, estas normas constitucionales que
desempeñan la función de justicia. Sus normas fijan los valores
superiores y los principios fundamentales que informan a todo el
ordenamiento.
70
Está función, como también la de seguridad, no se agota en su
supremacía en el texto constitucional sino que se prolonga en las leyes
que sólo podrán desarrollar los derechos fundamentales y en la
interpretación que hagan los Tribunales Supremos.
2.8.3.LA FUNCIÓN DE LEGITIMIDAD.-
Es consecuencia del desarrollo correcto de las dos funciones anteriores
y nos permite entender la adhesión de los ciudadanos al sistema y
encontrar las razones para obedecer al Derecho. Expresa la legitimidad
racional del sistema expresado por las funciones de seguridad y de
justicia. Por la primera se establecen los criterios formales y los
procedimientos, la identificación de las normas y todos los demás
elementos de legalidad que producen certeza, y por la segunda esa
positivación de valores principios y derechos que presentan una
sociedad bien ordenada aceptada y bien recibida por los ciudadanos y
por los operadores jurídicos.
La función de legitimidad, que tiene su sede en la Constitución, aparece
como el fundamento necesario para que los funcionarios y los
ciudadanos acepten los contenidos de seguridad y de justicia, es decir
la ética pública positivizada en líneas generales, aunque al ser un
consenso abierto, un complemento de legitimidad, deriva del carácter
dinámico y perfeccionable de la Constitución que permite el
enriquecimiento con nuevas aportaciones.
Las Constituciones liberales y democráticas y las sociales constituyen
dos propuestas de legitimidad, la primera con el valor libertad como
núcleo de su sistema de ética pública y la segunda con el complemento
de la igualdad y de la solidaridad, es decir desde la libertad igual y
solidaria.
La Constitución como norma suprema se desarrolla desde el derecho
legal y desde el derecho judicial y por eso es relevante señalar el papel
de la ley y del juez en los dos tipos de constitución. En el desarrollo de
la libertad, objetivo exclusivo directo de las constituciones liberales, la
ley y el juez comparten el desarrollo y el impulso de ese valor. Sigue
siendo cierta la afirmación de MONTESQUIEU, que trae causa de los
estoicos, y que retoman otros autores como VOLTAIRE y toda la
71
tradición liberal de que la libertad depende de la Ley: “…la libertad
consiste en hacer todo lo que las leyes permiten, porque si se pudiera
hacer lo que prohíben, todos tendríamos ese poder, y ya no habría
libertad”52 . Sin embargo el juez interpreta y amplía, en su caso, sus
dimensiones. Lo puede hacer en el caso concreto al dirimir un conflicto,
dentro de su competencia tópica, y ampliar o reconocer la libertad en
ese supuesto.
El juez constitucional no actúa en el marco de la voluntad política, sino
que la razón de su intervención afecta a la racionalidad jurídica y se
enmarca en el ámbito de la interpretación constitucional. Como toda
norma, tiene detrás una voluntad, pero en este caso su legitimidad es
racional y sólo se puede justificar jurídicamente.
Cuando estamos ante las constituciones de los Estados sociales, que
pretenden al tiempo la libertad y la igualdad, en el ámbito de la libertad,
la situación es la misma que en el tipo de Constitución liberal
democrática.
2.8. CONTROL CONSTITUCIONAL EN LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES
DEL PERÚ.
Se ha considerado en primer lugar la Constitución gaditana de 1812 que se
aplicó en el Perú como parte integrante de la nación española. El sometimiento
a la Constitución es de verse taxativamente en algunos artículos como por
ejemplo el artículo 173º por el cual el Rey se somete a la Constitución y se
obliga a guardar y hacer guardar la misma; el artículo 279º en el cual los
magistrados y los jueces deben jurar guardar la Constitución, que equivale a
decir que en sus decisiones y resoluciones respetarán la constitución y la
defenderán en caso se violente su contenido, aunque de forma muy general se
puede considerar el primer antecedente del control jurisdiccional en el Perú,
este artículo debidamente interpretado, según las reglas que para tal caso
existían, teniendo en cuenta la coyuntura política de la época, es un palmario
mandato constitucional para la defensa del contenido del texto.
Finalmente destacar los artículos 372º, 373º y 374º de la mencionada
Constitución de Cádiz que forman parte del título X que se refieren a la
5522 PPEECCEESS--BBAARRBBAA GGrreeggoorriioo,, LLaa CCoonnssttiittuucciióónn yy llooss ddeerreecchhooss,, CCoolloommbbiiaa,, EEddiittoorriiaall CCoorrddiilllleerraa SSAACC..,, pp.. 224400..
72
observancia de la Constitución, el artículo 372º es una norma de carácter
imperativo que establece que las Cortes deben tomar en consideración las
infracciones de la Constitución que se les hubieren hecho presentes para
remediarlas y así mismo determinar las responsabilidades del caso, es decir
efectuar o ejercer el control político de la misma; el artículo 373º establece el
derecho de todo ciudadano español de reclamar ante las Cortes y el Rey la
observancia de la Constitución y el artículo 374º que manda que todo
funcionario debe prestar juramento de respeto incondicional hacia la
Constitución.
Indudablemente es una Constitución que tiene valiosos antecedentes de
control político y sobre todo de control jurisdiccional.
Es pertinente anotar como dato relevante, que en las Cortes generales y
extraordinarias de la nación española que elaboró la Constitución de 1812
participaron entre otros notables por este continente, el ilustre abogado Vicente
Morales Duarez, primer decano del Colegio de Abogados de Lima, diputado
representando al Perú y el egregio intelectual José Joaquín de Olmedo,
diputado representado a Guayaquil.
Constitución de 1823 – fue promulgada por José Bernardo Tagle, Presidente
de la República el 12 de noviembre de 1823 – el Art. 186° señala que El primer
cuidado del Congreso, luego después de la apertura de sus sesiones, será
examinar las infracciones de la Constitución que no se hubieren remediado, a
fin de decretar lo necesario para que se haga efectiva la responsabilidad de los
infractores; y el Art. 187° indicaba que Todo peruano debe reclamar ante el
Congreso, ante el Poder Ejecutivo, o ante el Senado la observancia de la
Constitución, y representar fundamentalmente las infracciones que notare. Es
decir, el control constitucional era un control político.
Constitución de 1826 – fue aprobada por el Consejo de Gobierno el 1° de julio
de 1826 y sometida a los colegios electorales, fue aprobada el 30 de noviembre
de 1826 – En esta Constitución, en el Art. 47° se le atribuye al Senado la
iniciativa de las leyes que repriman las infracciones de la Constitución y de las
leyes, por los magistrados, jueces y eclesiásticos; se le daba a la Cámara de
los Censores, en su Art. 51° el Acusar ante el Senado, las infracciones que el
Ejecutivo haga de la Constitución, las leyes y los Tratados Públicos.
73
Constitución de 1828 – fue dada por el Congreso General Constituyente y
promulgada por José de la Mar, Presidente de la República el 18 de marzo de
1828 – Dedicaba el Título Décimo a la Observancia de la Constitución y su
revisión, así en un texto casi idéntico a la Constitución de 1823, dirá en su Art.
173° El Congreso inmediatamente después de la apertura de sus sesiones,
examinará si la Constitución ha sido exactamente observada, proveyendo lo
que convenga sobre sus infracciones. Y en su Art. 174° prescribirá que Todo
peruano puede reclamar ante el Congreso o Poder Ejecutivo las infracciones
de la Constitución.
Constitución de 1834 – Promulgada por Luis José Orbegoso, Presidente
Provisional de la República, el 10 de junio de 1834 – contiene igualmente un
Título dedicado a la observancia y Reforma de la Constitución, el Título
Undécimo cuyo Art. 178° resulta similar a la Constitución de 1828, agregándole
que se provea lo conveniente para que se haga efectiva la responsabilidad de
los infractores y dejando, como en las otras, el control político.
Constitución de 1839 – Promulgada por Agustín Gamarra, Presidente
provisorio de la República, el 10 de noviembre de 1839, en Huancayo – De la
misma manera, esta Constitución dedicará el Título XIX a la Observancia y
reforma de la Constitución preservando la fórmula de control político en su Art.
184°
Constitución de 1856 – Promulgada por Ramón Castilla, Presidente provisorio
de la República, el 13 de octubre de 1856 – Esta Constitución no le dedica un
Título específico al control sino más bien dentro del articulado referido a las
Cámaras Legislativas, en su Art. 61° señala que le corresponde a la Cámara de
Diputados acusar ante el Senado al Presidente de la República, a los miembros
de ambas Cámaras, a los Ministros de Estado y a los Vocales de la Corte
Suprema por infracción a la Constitución, de lo que se concluye que el control
sigue siendo político.
Constitución de 1860 – Promulgada por Ramón Castilla, Presidente
Constitucional de la República, el 13 de noviembre de 1860 – al igual que en la
Constitución anterior, el control constitucional se encuentra dentro de las
atribuciones del Congreso, en su Art. 59° inc. 4 Son atribuciones del Congreso
(…) Examinar de preferencia las infracciones de Constitución, y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
74
Constitución de 1867 – Promulgada por Mariano Ignacio Prado, Presidente
provisorio de la República, el 29 de agosto de 1867 – repite exactamente la
misma fórmula en el mismo artículo de la Constitución de 1860.
Constitución de 1920 – Promulgada por Augusto B Leguía, Presidente
Constitucional de la República, el 18 de enero de 1920 – repite la misma
fórmula que la Constitución anterior en su Art. 83°.
Constitución de 1933 – Promulgada por Luis M. Sánchez Cerro, Presidente
Constitucional de la República, el 09 de abril de 1933 – idéntica fórmula de las
Constituciones anteriores, en su Art. 123° sobre atribuciones del Congreso
Constitución de 1979 – Promulgada por la Asamblea Constituyente el 12 de
julio de 1979 y puesta en vigencia el 28 de julio de 1980, por el Presidente
Fernando Belaúnde Terry – cambia completamente el órgano de control de la
Constitución y se lo entrega a un órgano al que denomina Tribunal de
Garantías Constitucionales, dedicándole el Art. 296° para señalar que es éste
el órgano de control de la Constitución, compuesto por 9 miembros, en lo que
se puede denominar una composición mixta puesto que permanece la
presencia del Congreso con 3 miembros, 3 del Poder Ejecutivo y 3 de la Corte
Suprema de Justicia, convirtiéndose en un control concentrado.
Sin embargo, en su Art. 236° señala que ante la incompatibilidad entre una
norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera.
Igualmente prefiere la norma legal sobre cualquier otra subalterna,
constituyéndose así de manera constitucional el control difuso, con lo cual el
Perú adquiere un sistema mixto en el que convive en control concentrado y el
control difuso.
Este sistema de control difuso si bien se plasma en la Constitución de 1979, ya
se había establecido en el Art. XXII del Título Preliminar del Código Civil de
1936, que disponía que en caso de incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal, se prefiera la primera.
El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 recoge el principio
antes enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en
primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta a la
Corte Suprema de la República, agregando esta norma el control de la
legalidad de las normas jurídicas de inferior jerarquía respecto a la ley en el
mismo sentido anteriormente indicado.
75
Constitución de 1993 – Aprobada por el Congreso Constituyente
Democrático, aprobada por referéndum y promulgada por el Presidente Alberto
Fujimori Fujimori, el 29 de diciembre de 1993, cuya firma fue retirada en el
2001 – esta Constitución le dedica el Art. 201° cambiándole el nombre a
Tribunal Constitucional, reconociéndole autonomía e independencia, así variará
su composición por 7 miembros que no pertenecen a ningún Poder del Estado
pero sin embargo, son elegidos por el Congreso de la República con el voto de
los 2/3 del número legal de sus miembros, no dejando así su tinte político.
La Constitución de 1993 establece el control difuso en sus artículos 51° y 138°.
“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado” (Art. 51° de la Constitución Política del Perú de 1993).
“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos
con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango
inferior” (Art. 138 , Constitución Política del Perú de 1993).
2.9. CONTROL Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
El Control Político es un control de comprobación de que los actos y las
normas inferiores a la Constitución no la transgredan, dándole esta atribución a
los Parlamentos.
El Control Social se refiere a la existencia de un control informal, pero no por
eso menos legal, cual es el que realiza la opinión pública, a través de los
medios de comunicación, los profesionales a través de los colegios
profesionales, particularmente los hombres de leyes y los ciudadanos en
general a través de los pronunciamientos de los partidos políticos.
76
El Control Difuso lo ejercen los jueces como ente que se encuentra facultado
para verificar la compatibilidad de la norma que va a aplicar con la Constitución,
pero no le alcanza el derogarlas o modificarlas.
El Control Concentrado es ejercido por un ente distinto a quien, la Constitución
misma, le delega el ser el único ente autorizado a declarar la
inconstitucionalidad de una norma que se contrapone y a ser su máximo
intérprete cuyas decisiones influirán a todos los ciudadanos.53
Finalmente la existencia de dichos controles se da para la defensa de la
Constitución por las frecuentes violaciones constitucionales. El Control
Constitucional es el conjunto de procedimientos tanto políticos como
jurisdiccionales, destinados a defender la Constitución como ya lo advertimos
líneas arriba y el respeto a las normas constitucionales, como la forma más
adecuada de defender nuestro Estado Constitucional de Derecho.
Considerar a la Constitución como base del ordenamiento jurídico de nuestro
país no es suficiente para poder hacer realidad el principio de Supremacía de
la Ley Constitucional. Es menester la implementación de un mecanismo que en
la práctica tenga como finalidad proteger a la Constitución, así como fiscalizar o
verificar si es que la Constitución ha sido ultrajada y sobre esto adoptar una
decisión que puede ser afirmativa o negativa. Esto último implica que a través
de este mecanismo se puede llegar a inaplicar una norma que resulte ser
inconstitucional, o se puede llegar también a la conclusión que determinada
norma no es inconstitucional armonizando y compatibilizándola con la
Constitución. Este mecanismo actuante y protector de la Constitución es
denominado Control Constitucional, hemos podido observar en el transcurso
de estos dos capítulos el progreso del Estado y la Constitución a través de los
años hasta llegar al control de la Constitución en nuestro país, cuyos criterios
serán ampliamente abordados en el capítulo siguiente.
5533 DDEE VVEERRGGOOTTTTIINNII,, GGiiuusseeppppee,, DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall CCoommppaarraaddoo,, UUNNAAMM--SSEEPPSS -- MMééxxiiccoo
77
CAPITULO III
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
3.1. CONTROL CONSTITUCIONAL
3.1.1. Definición de Control Constitucional
Podemos definir al control constitucional, como el mecanismo, consistente
en la confrontación de normas, destinado a la defensa de la Constitución, y
cuya finalidad es asegurar su eficacia y garantizar la existencia de seguridad
jurídica. El control constitucional principalmente se desarrolla a través del
denominado control político, realizado por el Parlamento; el control
jurisdiccional, realizado por los órganos jurisdiccionales ante el Poder Judicial
y Tribunal Constitucional; asimismo, tenemos el denominado control social, el
cual es realizado por los ciudadanos.
Para hacer efectivo su cumplimiento los jueces deberán efectuar una especie
de comparación entre las normas que dicte el Poder Legislativo o el Poder
Ejecutivo con las normas de Jerarquía Superior, es decir, las contenidas en la
Constitución, prevaleciendo las normas constitucionales. Hacer control
constitucional es llevar a ejecución el Principio de Supremacía constitucional.
El control constitucional puede ejecutarse a manera de "control previo o a
priori" y como "control sucesivo o a posteriori". Al respecto del primero se dice
que no es un control jurídico sino un control político, en tanto que el segundo es
el que conocemos como control político, aplicado a las normas dictadas.
Domingo García Belaunde54, nos dice que se acostumbra denominar como
“jurisdicción constitucional”, al conjunto de mecanismos procesales destinados
a defender la Constitución sea en su aspecto orgánico o el dogmático. Destaca
la importancia del control constitucional frente de las leyes y la defensa de los
derechos fundamentales, el poder sólo es legítimo si se compromete con el
reconocimiento y protección de los derechos fundamentales.
5544 GGaarrccííaa BBeellaauunnddee,, DDoommiinnggoo ((11999988)) ““LLaa jjuurriissddiicccciióónn ccoonnssttiittuucciioonnaall yy eell mmooddeelloo dduuaall oo ppaarraalleelloo””.. EEnn RReevviissttaa ddeell IInnssttiittuuttoo ddee CCiieenncciiaass PPoollííttiiccaass yy DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall.. NNºº 0066.. HHuuaannccaayyoo,, NNoovviieemmbbrree,, PPPP 113399--115544
78
3.1.2. Clases de control:
3.1.2.1. Control Difuso:
a) Definición:
Control Difuso, es el método de control constitucional, por el cual se faculta a
los órganos judiciales y a otros órganos que dispongan para revisar la
constitucionalidad de las normas que aplican y hacer prevalecer la Constitución
sobre la Ley y ésta sobre cualquier otra norma de rango inferior.
b) Orígenes y desarrollo:
El Control Difuso tiene su origen básicamente en el sistema norteamericano
que innovó al sistema inglés del cual nació, sin embargo quien por primera vez
defiende la supremacía constitucional es el juez inglés Edward Coke, con el
caso del médico Thomas BONHAM, en el año 1606 como reseña Gonzáles
Oropeza, Manuel55, según este sistema el control de la constitucionalidad de
las leyes es realizada por todos los jueces del Poder Judicial, se deduce en vía
incidental y el magistrado inaplica la ley cuestionada sólo al caso concreto56.
c) Casos:
- El caso BONHAM
La causa se clasificó como de “detención ilegal”, fue decidida en el año 1610
por el Tribunal de Agravios Civiles presidido por Sir Edward Coke; constituye
posiblemente uno de los primeros casos resueltos por un tribunal que protegió
los derechos humanos estatuida en el Comom Law, destacando su
supremacía sobre la legislación ordinaria, la de la época la voluntad del rey.
La resolución estableció que una ley que esté en contra de la razón y de los
principios del derecho común (common Law) debe y puede ser anulada e
5555 EEll nnoommbbrree ooffiicciiaall ddee IInnggllaatteerrrraa hhaa vvaarriiaaddoo,, eenn eell ssiigglloo XXVVIIII ssee llee ddeennoommiinnaabbaa GGrraann BBrreettaaññaa aa llaa rreeuunniióónn ddee IInnggllaatteerrrraa,, GGaalleess yy EEssccoocciiaa;; eenn eell ssiigglloo XXIIXX,, ccoonn llaa uunniióónn ddee IIrrllaannddaa eenn 11880011,, ssee llee ccaammbbiiaa aa RReeiinnoo UUnniiddoo yy ccoonn llaa sseeppaarraacciióónn ddee llaa mmiissmmaa IIrrllaannddaa eenn 11992222,, eell nnoommbbrree ooffiicciiaall eess ddee RReeiinnoo UUnniiddoo ddee llaa GGrraann BBrreettaaññaa ee IIrrllaannddaa ddeell NNoorrttee.. GGoonnzzáálleess OOrrooppeezzaa,, MMaannuueell ((22000033)) ““LLooss OOrrííggeenneess ddeell CCoonnttrrooll JJuurriissddiicccciioonnaall ddee llaa CCoonnssttiittuucciioonnaall yy ddee llooss DDeerreecchhooss HHuummaannooss””.. CCoommiissiióónn NNaacciioonnaall ddee llooss DDeerreecchhooss HHuummaannooss.. PP 1166 5566 HHoorriizzoonntteess ccoonntteemmppoorráánneeooss ddeell DDeerreecchhoo PPrroocceessaall CCoonnssttiittuucciioonnaall,, LLaa JJuurriissddiicccciióónn CCoonnssttiittuucciioonnaall eenn eell DDeessaarrrroolllloo ddee llaa DDeemmooccrraacciiaa.. HHeellddeerr DDoommíínngguueezz HHaarroo.. EEddiittoorriiaall AADDRRUUSS –– PPeerrúú –– 22001111
79
invalidada por el Tribunal; para la naciente jurisdicción constitucional de la
época constituyó el common law el marco de referente inquebrantable, de
protección de los derechos, lo que hoy denominamos Constitución; Gonzáles
Oropeza señala que este caso tuvo lugar debido a los factores que se dieron
en su entorno: el tipo de tribunal que lo resolvió, en 1609, el Tribunal de
Agravios Civiles integrado por 5 jueces (alejado de conocer los grandes
asuntos del Estado) estaba encargado de resolver asuntos que afectaban a los
ciudadanos, pero de inusitada importancia como ocurrió en el caso Bonham;
los actores involucrados: Edward Coke (el juez) quien antes de su función
pública había ganado fama desde los 27 años con la defensa de dos casos:
uno por difamación y otro conocido como el caso Shelley. Su carrera política
comienza a los 40 años en 1592 cuando la reina Isabel I lo nombra Solicitor
General (Subfiscal de la corona), luego ejerce el cargo de Procurador General;
en 1606 el Primer Rey Estuardo Jacobo I lo designa Presidente del Tribunal de
los Agravios Comunes; para la época los jueces eran considerados leones
porque tenían que estar bajo el trono, se podría decir que la jurisdicción que
ejercía no estaba investida de los principios de autonomía e imparcialidad, sin
embargo a los 54 años Sir Edward Coke comenzó a librarse del trono; fue con
caso del demandante Thomas Bonham, médico de profesión quien recibió su
primer título universitario en los años de 1584 y 1585, logrando la maestría en
física en 1588 (haciendo un total de 7 años de profesión). Asimismo le fue
conferido el grado de Doctor en Medicina el 2 de julio de 1595, estableciéndose
en Londres para ejercer como médico, integrando la Sociedad de Médicos
Cirujanos.
La resolución en el caso Thomas Bonham, significa el primer antecedente del
control difuso ocurrió en abril de 1606, el doctor en medicina Thomas Bonham
(egresado de la Universidad de Cambridge) es emplazado por el Real Colegio
de Médicos de la Ciudad de Londres - fundado por Thomas Linacre en 1518
(estudió medicina en All Souls College de la Universidad de Oxford) de acuerdo
al Decreto de creación el Real Colegio ejercía la facultad monopólica de
autorizar a los médicos de practicar la medicina en Londres-, para comparecer
ante el Presidente y los censores del referido colegio y someterse a exámenes
de aptitud a efectos de autorizarle el ejercicio de su profesión en la capital de
Gran Bretaña.
No fueron ajenas las rencillas entre las universidades de Oxford y Cambridge,
provenientes desde la fundación de la segunda en el Siglo XVI a raíz de una
80
división entre el profesorado y el estudiantado de la primera; Coke, se refirió en
este asunto y al hecho que una asociación de médicos no podía ni debía
cuestionar los conocimientos obtenidos y certificados por estas dos
universidades a ningún egresado de ellas, tanto más si los propios médicos de
ese Real Colegio habían sido egresados de Universidades.
Este caso es sometido a la jurisdicción del Tribunal de Agravios Civiles, por el
médico BONHAM debido a que el presidente y los censores del Real Colegio
de Médicos de Londres lo habían emplazado en Abril de 1606 para ser
examinado sobre la ciencia médica y valorar su aptitud en el ejercicio
profesional en la capital del Reino; esta organización gremial estaba formada
por médicos de la Universidad de Oxford, como sustento de esta exigencia el
Real Colegio señaló que Bonham no era apto para practicar la medicina en
Londres y por haberla ejercido fue sancionado con la prohibición de seguir
practicándola, bajo pena de arresto, hasta que aprobará el examen que le
exigían; no obstante la restricción impartida, el médico continúo con el ejercicio
de su profesión, por lo que fue nuevamente emplazado por el Real Colegio sin
que se presentase dictándose nueva multa y orden de arresto, siendo
finalmente llevado a la cárcel.
BONHAM sostiene, que no había rendido los exámenes impuestos por el Real
Colegio debido a que sus conocimientos ya habían sido evaluados por la
Universidad de Cambridge, lo que fue avalado al expedírsele el título de doctor
en Medicina expedida por la misma universidad para poder practicarla en todo
el Reino, alegatos que fueron desestimados continuando preso.
Los datos antes reseñados nos lo proporciona Gonzáles Oropeza57 en su obra
antes citada, lo que evidencia que ha existido por parte del Real Colegio de
Médicos una exigencia sólo a los profesionales en medicina de la universidad
de Cambrigde y no a otras, demostrando que se habría vulnerado el principio
de igualdad; siguiendo a Eguiguren Praeli es un valor fundamental en un
estado democrático de derecho58, valor que en el caso BONHAM no se
observó, pues este tratamiento o exigencia de rendición de exámenes, a
5577 OObb..cciitt.. 5588 DDeessddee uunnaa ppeerrssppeeccttiivvaa ccoonnssttiittuucciioonnaall eell pprriinncciippiioo ddee iigguuaallddaadd ccoonnttiieennee uunnaa ddoobbllee ddiimmeennssiióónn:: ddee uunn llaaddoo ccoommoo eess uunn pprriinncciippiioo rreeccttoorr ddee ttooddoo oorrddeennaammiieennttoo jjuurrííddiiccoo ddeell eessttaaddoo ddeemmooccrrááttiiccoo ddee ddeerreecchhoo,, ccoonnssttiittuuyyéénnddoossee aassíí ccoommoo vvaalloorr ffuunnddaammeennttaall yy uunnaa rreeggllaa bbáássiiccaa qquuee ééssttee ddeebbee ggaarraannttiizzaarr yy pprreesseerrvvaarr;; ddee oottrroo llaaddoo eess uunn ddeerreecchhoo ccoonnssttiittuucciioonnaall ssuubbjjeettiivvoo,, iinnddiivviidduuaallmmeennttee eexxiiggiibbllee,, qquuee ccoonnffiieerree aa ttooddaa ppeerrssoonnaa eell ddeerreecchhoo ddee sseerr ttrraattaaddoo ccoonn iigguuaallddaadd aannttee llaa lleeyy yy ddee nnoo sseerr oobbjjeettoo ddee ffoorrmmaa aallgguunnaa ddee ddiissccrriimmiinnaacciióónn.. EEgguuiigguurreenn PPrraaeellii,, FFrraanncciissccoo JJ ““PPrriinncciippiioo ddee iigguuaallddaadd yy ddeerreecchhoo aa llaa nnoo ddiissccrriimmiinnaacciióónn””.. eenn IIuuss eett vveerriittaass,, LLiimmaa,, NNºº 1155,, pppp 6633..
81
manera de convalidar el título de médico no habría sido exigido para
profesionales de otras universidades como Oxford (rival de Cambridge) por
estar exenta de tal evaluación.
Ante la acción promovida por el médico Bonham denominada arresto indebido,
el juez Coke respondió, sustentándola en partes: la primera la incompetencia
del Real Colegio de Médicos para asumir poderes omnímodos sobre los demás
médicos que teniendo licencia de una Universidad pueden ejercer su profesión
en todo el reino; la segunda el objeto sancionador de la función del Real
Colegio es la negligencia de un médico, porque el daño se refleja en el
paciente. La razón del poder sancionador es reprimir la practica negligente; la
razón más poderosa del Juez Coke, para descalificar al Real Colegio fue su
facultad sancionadora dado que la capacidad para imponer multas y ordenar
arrestos transformaban al Colegio en Juez y parte (al representar los intereses
de la Corona con lo que era parte no podía a la vez sancionar a título de
órgano sancionador), pues las sanciones beneficiaban su propio peculio,
además con las órdenes de arrestos afectaban principio de Common Law dado
que el Real Colegio solo tenía facultades para sancionar a los médicos
incompetentes, por lo que no se le podía otorgar los poderes de multar y
arrestar a la vez, excediendo así sus facultades.
Coke utiliza el término “repugnante” para referirse a la contradicción entre la
Ley de Enrique VIII (que faculta al real Colegio de Médicos para sancionar) y
los principios Common Law, determinando que nadie puede ser juez y parte de
su propia causa. El término repugnancia en el Siglo XVII se aplicaba para
identificar conflicto de leyes o contradicción de una parte de una ley con otra
ley, pero Coke novedosamente sostiene que el conflicto entre una ley y un
principio también genera repugnancia; con lo que estaría creando el control
difuso, al inaplicar normas que se oponen o contravienen la máxima el
Common Law, asimismo entre principios.
La decisión de Coke fue calificada de valiente, ya que en esa época la justicia
se consideraba magnanimidad del Rey, por lo que todos los tribunales eran
meros ejecutores de la voluntad real, sin que ninguna resolución judicial pueda
cuestionar una orden real.
Consecuentemente, con esta resolución se concluye que sobre el rey está la
costumbre, ni el mismo rey podía ir en contra de la costumbre,
constituyéndose así en su Constitución, debido al bloque que establecía frente
82
a las normas que contravenían al comom law, erigiéndose así como la primera
fuente de derecho, a partir de la cual la jurisprudencia se expediría, lo que hoy
denominamos Supremacía Constitucional.
Al respecto, Gonzáles Ojeda59 citando a Bidart Campos sostiene que la
Supremacía Constitucional tiene dos enfoques: el primero la Constitución
material, con una explicación fáctica del principio, sosteniendo que la
Constitución es el fundamento de todo el orden jurídico-político del Estado; y en
segundo lugar el enfoque de la Constitución formal revestida de
superlegalidad, que obliga a las normas, a los actos estatales y privados a que
se ajusten a ella. Todo orden jurídico-político del Estado debe ser congruente o
compatible con la Constitución formal.
En el año del caso Bonham el parlamento reclama al Rey la frecuencia con que
expedía Proclamations que contrariaban las libertades públicas y limitaban las
propiedades del hombre. Coke al ser consultado respondió negativamente a
esa facultad del Rey. Ya que no podía crear un delito que no estuviera previsto
en una ley del Parlamento, respetándose a partir de entonces el principio
nullum crimen sine lege, nosotros lo entendemos como principio de legalidad o
tipicidad, en nuestra Constitución se encuentra establecido en el Art. 2, inciso
24) numeral d)60.
Coke ganó animadversión real siendo removido de todo cargo judicial, sin
embargo al haberse acreditado como defensor de las libertades públicas fue
electo como miembro del Parlamento, en 1621 fue líder de la oposición en la
Cámara de los Comunes donde consolidó la supremacía del Common Law (la
supremacía de la Constitución), es decir tal consolidación se dio 11 años
después del caso BONHAM; el gran mérito del juez Coke fue rescatar la idea
medieval de la supremacía del derecho sobre la prerrogativa del Rey y
vislumbrar el principio de división de poderes, que fuera descrito primero por
Locke y expuesto casi un siglo después por el barón de Montesquieu.
Del fenómeno de control jurisdiccional del Comom Law ocurrido en la entonces
Inglaterra de inicios del siglo XVII con el caso BONHAM a la actualidad, es
válido plantearnos la interrogante por qué no tenemos jurisprudencia ni
5599GGoonnzzaalleess OOjjeeddaa,, MMaaggddiieell ((22000099)) ““PPrriinncciippiiooss yy VVaalloorreess CCoonnssttiittuucciioonnaalleess””.. EEnn TTrraaddiicciióónn,, NNºº 99,, LLiimmaa,, OOccttuubbrree,, pp 5588 6600 ““NNaaddiiee sseerráá pprroocceessaaddoo nnii ccoonnddeennaaddoo ppoorr aaccttoo uu oommiissiióónn qquuee aall ttiieemmppoo ddee ccoommeetteerrssee nnoo eessttéé pprreevviiaammeennttee ccaalliiffiiccaaddoo eenn llaa lleeyy,, ddee mmaanneerraa eexxpprreessaa ee iinneeqquuíívvooccaa,, ccoommoo iinnffrraacccciióónn ppuunniibbllee;; nnii ssaanncciioonnaaddoo ccoonn ppeennaa nnoo pprreevviissttaa eenn llaa lleeyy””..
83
precedentes del control difuso ejercido por los Órganos Jurisdiccionales del
Poder Judicial, si nuestra Constitución, desde el enfoque formal, constituye la
primera fuente del derecho para el ejercicio del control constitucional, aunado a
ello tenemos la interpretación que debe hacerse de los derechos
fundamentales en armonía con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales ratificados por
nuestro país, establecido así en la Cuarta Disposición Final y Transitoria.
- El caso MARBURY vs. MADISON
El caso Marbury contra Madison es un proceso judicial abordado ante la Corte
Suprema de los Estados Unidos y resuelto el 24 de febrero de 1803;
considerado el caso más importante de la jurisprudencia norteamericana por
los principios que estableció en la historia de la jurisdicción constitucional.
La sentencia establece que los tribunales deben aplicar la ley que sea
conforme con la Constitución, de lo contrario deben inaplicarla por contravenir
la Constitución, estableciéndose así la supremacía de la Constitución frente a
la ley. Este principio estatuye la atribución más importante de los tribunales
estadounidenses.
El caso surgió como resultado de una controversia política a raíz de las
elecciones presidenciales de 1800, en las que Thomas Jefferson derrotó al
entonces presidente John Adams; en los últimos días del gobierno de Adams,
el Congreso dominado por los federalistas, estableció una serie de cargos
judiciales, entre ellos 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado
confirmó los nombramientos, el presidente los firmó y el secretario de Estado
estaba encargado de sellar y entregar las comisiones, sin embargo el
secretario de Estado saliente no entregó las comisiones a cuatro jueces de
paz, entre los que se contaba William Marbury.
El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James
Madison, se negó a entregar las comisiones por razones políticas, por lo que
Marbury recurrió al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle
su comisión.
84
Surgen los cuestionamientos e hipótesis posibles de resolver la cuestión por el
fondo: primero, si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía
podría negarse a entregar la comisión y el Tribunal no tendría manera de hacer
cumplir la orden; en segundo lugar Si el Tribunal se pronunciaba contra
Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los políticos entrantes al
permitirles negar a Marbury el cargo que podía reclamar legalmente; y por
último, que fue la posición tomada es que la el presidente del Tribunal Supremo
John Marshall resolvió este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no
estaba facultado para dirimir este caso, pues determinó que la Sección 13 de la
Ley Judicial, que otorgaba al Tribunal estas facultades, era inconstitucional
porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de la jurisdicción definida
por la Constitución misma; al decidir no intervenir en este caso, el Tribunal
Supremo aseguró su posición como instancia final de la ley.
Tal decisión judicial ha sido catalogada como buena decisión política; pero más
allá de ello deja el mensaje diáfano que el Juez no puede aplicar la ley sin
realizar previamente una valoración de la misma que pase por el tamiz de
determinar si se trata o no de una norma que vulnera la Constitución.
d) El control difuso en América Latina:
Es a raíz de la invasión napoleónica, que acontece en 1808, que las colonias
de los dos grandes imperios: el español y el portugués afincados en lo que hoy
se conoce como América Latina, empiezan a independizarse y estas naciones
emergente se ven influenciadas por Francia (en lo que respecta a la defensa de
los derechos del hombre) y Norteamérica con la aplicación del modelo
americano conocido como judicial review (que si bien se origina en Gran
Bretaña es difundido a través del caso Marbury v. Madison de 1803),
incorporándose así en América Latina, desde mediados del siglo XIX.
El primer país que lo hizo fue México en 1841, Argentina en 1863,
generalizándose a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Colombia desde
1850 tiene el control constitucional de normas a nivel interno, y luego se
perfecciona una acción de carácter general en 1910, mediante una acción
popular de inconstitucionalidad, de efectos erga omnes. Por su parte,
Venezuela incorpora en su ordenamiento el control difuso de las normas en
85
1897, y el control abstracto, de alcance general, en 1893. Con anterioridad y en
forma limitada a las leyes provinciales, lo había consagrado su Constitución de
1858. A mediados del siglo XX, prácticamente todos los países de la América
Latina habían incorporado el modelo americano de control de
constitucionalidad en sus respectivos ordenamientos jurídicos.
e) Características del sistema difuso:
1. se plantea en vía incidental y en casos concretos en los cuales la ley por
aplicarse se cuestiona como inconstitucional.
2. Los órganos jurisdiccionales, que son del Poder Judicial, se pronuncian
únicamente sobre la inaplicabilidad de la ley inconstitucional, pues el veredicto
no tiene efectos derogatorios.
3. Los efectos son de aplicación interpartes, es decir, únicamente para los
contendientes en el proceso que se ha calificado la ley como inconstitucional.
3.1.2.2. Control Concentrado:
a) Definición:
Acercándonos a una definición de Control Concentrado, podemos señalar que,
es el método de control constitucional, por el cual sólo un órgano se encuentra
facultado para revisar la constitucionalidad de las normas y hacer prevalecer la
Constitución sobre la Ley y ésta sobre cualquier otra norma de rango inferior.
b) Orígenes y desarrollo:
Es denominado al control concentrado “austriaco” o “europeo”, porque fue
precisamente Austria la primera nación en implantarlo, fue desarrollado por el
jurista Hans Kelsen, y aplicado con éxito en los países europeos. La
denominación "concentrado" proviene por encontrarse a cargo de un solo
órgano jurisdiccional exclusivo, como son los Tribunales Constitucionales.
Un aspecto importante a considerar es que, Hans Kelsen no habría concebido
este sistema concentrado, como el ejercicio de una función jurisdiccional, sino
como un sistema de legislación negativo; tal es así que el Poder Legislativo,
86
conforme Kelsen se dividía en dos: la legislación ejercida por el Parlamento,
conocida como “legislación positiva”, y la ejercida por el Tribunal Constitucional
conocida como “legislación negativa” por tener el poder de anular las leyes
contrarias a la Constitución.
- Tribunal Constitucional de Austria 1920.
El sistema de justicia constitucional surge en Europa después de la Primera
Guerra mundial, a diferencia del sistema americano. Se realizo en dos etapas.
La primera etapa se da con la Constitución de Weimar (1919) instalándose en
Alemania un Tribunal el cual fue dotado de una jurisdicción que decidiría los
conflictos entre los poderes constitucionales del Estado y, en forma
particularmente, entre los poderes territoriales, distribuidos de acuerdo a la
organización federal del Estado. La segunda etapa está referida a la
implementación del sistema austríaco, creación personal del Profesor Hans
Kelsen, quien concibió un sistema que fue recogido inicialmente en la
Constitución austríaca de 1920, y luego perfeccionado por la reforma
constitucional de 1929. El Tribunal constitucional austriaco viene a ser el
Tribunal Constitucional más antiguo del mundo y ha ejercido gran influencia en
el desarrollo constitucional europeo, en la segunda mitad del siglo XX A Hans
Kelsen, jurista y filósofo nacido en Praga en 1881, se le atribuye haber
colaborado con la formación de la Constitución federal de Austria de 1920, la
cual instituye el Tribunal Constitucional. Las características sobresalientes del
aporte efectuado por Kelsen residen en restarle funciones al Parlamento en
cuanto al resguardo de la jerarquía normativa de la Constitución, a fin de
trasladarlas a un órgano que actúe con facultades de anulación de leyes, si
estas fueran contrarias a la Constitución.
Este sistema de control de la constitucionalidad sólo puede existir cuando está
establecido expresamente en la Constitución; por lo que no puede afirmarse
que de la simple interpretación del principio de la supremacía de la Constitución
surge este tipo de control. Asimismo, el sistema concentrado de control de la
constitucionalidad, si bien le atribuye a un solo órgano constitucional las
funciones de justicia constitucional, sin embargo, ello no restringe su aplicación
con algún sistema jurídico, perteneciente al derecho civil, o en algunos casos al
derecho consuetudinario o common law; no necesariamente supone atribuir
funciones de justicia constitucional a un Tribunal Constitucional, sino que
87
también puede existir cuando las funciones de justicia constitucional se
atribuyen a la Corte Suprema de Justicia existente en el país, este sistema
tiende a combinarse con algunos aspectos del sistema difuso de control de la
constitucionalidad
- Constitución de Checoslovaquia 1920
Además de la Constitución de Austria un antecedente del control concentrado
podemos hallarlo en Checoslovaquia, que en 1920 a través de una Ley creó un
Tribunal Constitucional a quien se le encargo la responsabilidad se vigilar la
constitucionalidad de las leyes. Con la influencia de Kelsen, Checoslovaquia
fue uno de los primeros piases en implantar el control concentrado,
estableciendo en su Constitución la obligación de los tribunales de consultar al
Tribunal Constitucional en los casos que resulte de aplicación una ley que se
considere inconstitucional.
c) Características:
1. Se plantea en vía de acción y ser resuelve en forma abstracta y no en
referencia a ningún caso particular o concreto.
2. Las sentencias se pronuncian declarando la inconstitucionalidad de las
leyes lo que implica la derogatoria de las mismas.
3. Los efectos de las sentencias son erga omnes.
d) El control concentrado en América Latina:
En América Latina, Guatemala fue el primer país que adoptó el sistema
europeo de control concentrado, mediante la denominada “Corte de
Constitucionalidad” en 1965.
CHILE
Ha tenido Tribunal Constitucional en dos periodos: El primero: entre el 10 de
septiembre del 1971 y el 11 de septiembre de 1973 en que cesó funciones por
el golpe militar del General Augusto Pinochet. El segundo: En 1980 en que el
88
Tribunal Constitucional fue repuesto por la Constitución del mismo año; en
Chile el sistema concentrado lo ejerce la Corte Suprema de Justicia y el
Tribunal Constitucional a través de una acción directa.
ECUADOR
Fue incorporado en 1945 un Tribunal de Garantías Constitucionales que en la
práctica no funcionaba, elegido en 1978. En su Constitución Reformada de
1984 se restablece Tribunal de Garantías Constitucionales con funciones
limitadas, sus resoluciones eran sometidas al Congreso. En la Constitución de
1993 se mantuvo el mismo modelo pero las resoluciones eran sometidas a la
Sala Constitucional de la Corte Suprema. En la Constitución de 1998 se
estableció un Tribunal Constitucional y el modelo actual ampliaba sus
facultades de control resuelve sin intervención de ningún organismo
COLOMBIA
La Corte Constitucional Colombiana con la Constitución de 1991, ha superado
experiencias de países latinoamericanos, tiene numerosas atribuciones sistema
predominantemente concentrado cumple control constitucional no solo respecto
a leyes y normas que tengan fuerza de ley sino contra decisiones relacionadas
con la acción de tutela de derechos constitucionales
Cabe resaltar la experiencia de países como Colombia y Venezuela, que desde
1850 poseen lo que podemos señalar como un “verdadero sistema” de control
concentrado, otorgándole a la Corte Suprema la faculta de anulación de las
leyes, hasta 1991 que como ya hemos mencionado se transfiere a una Corte
Constitucional.
BRASIL
En Brasil, la Constitución de 1934 estableció un sistema de control concentrado
de la constitucionalidad de las leyes, correspondiente al Tribunal Supremo
Federal, el cual quedo perfeccionado con la Constitución de 1988.
89
PERÚ
El Perú adopto el sistema europeo o control concentrado con la Constitución de
1979, con el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales, tema que
abordaremos con amplitud en los siguientes capítulos.
En la actualidad, se puede afirmar que, en la mayoría de países de América
Latina, los sistemas de control de la constitucionalidad se han ido orientando
hacia la aplicación de sistemas mixtos, coexistiendo los sistemas difusos y
concentrados.
3.2. Antecedentes de la Jurisdicción Constitucional en el Perú durante los
siglos XIX y XX
El control de la constitucionalidad de las normas jurídicas ha sido un tema que
durante el siglo XIX y gran parte del siglo XX, comenzó a desarrollar algunos
intentos a nivel legislativo, toda vez que como es de nuestro conocimiento en
1823 se aprueba la primera constitución de nuestro país, que aceptó el modelo
político de control constitucional. A nivel judicial el control constitucional se
implantó en el año 1936; sin embargo, su aplicación propiamente dicha, surgió
varios años más adelante.
La Primera Constitución sancionada en 1823, consagra por vez primera, bajo la
influencia gaditana de 1812 (a la que habían concurrido muchos peruanos,
algunos de los cuales habían participado en sus debates) el llamado “control
político”, o sea, un control de constitucionalidad que sería realizado por el
Senado Conservador (artículo 90, inc. 1), que tenía a su cargo velar por la
observancia de la Constitución, lo que compartía con el Congreso (Art. 186°), y
que tuvo mucho predicamento en Europa durante todo el siglo XIX e inicios del
XX. Pero con esta Constitución de 1823, ocurrió algo curioso, murió al nacer,
como señala Manuel Vicente Villarán. Aprobada solemnemente el 12 de
noviembre de 1823, fue suspendida el mismo día por el Congreso
Constituyente, que en paralelo daba atribuciones omnímodas a Bolívar, en
tanto terminaba la guerra contra los españoles, dándosele para tales efectos,
todas las facultades que la delicada situación requería61.
6611 GGAARRCCIIAA BBEELLAAUUNNDDEE,, DDoommiinnggoo ““NNoottaass ssoobbrree eell CCoonnttrrooll ddee CCoonnssttiittuucciioonnaalliiddaadd eenn eell PPeerrúú:: AAnntteecceeddeenntteess yy DDeessaarrrroolllloo ((11882233--11887799))”” eenn RReevviissttaa CCoonnssttiittuucciioonnaall ((rreevviissttaa eelleeccttrróónniiccaa)),, NN.. 44,, 22000033.. hhttttpp::////hhcc..rreeddiirriiss..eess//0044//iinnddeexx..hhttmmll
90
Posteriormente la Constitución de 1826, llamada Constitución Bolivariana
(pensado para la Gran Colombia, que englobaba, lo que hoy son Venezuela,
Colombia, Panamá y Ecuador), de duración corta de manera formal
aproximadamente seis meses, se ocupó del tema del control constitucional en
similar forma que su predecesora, reproduciendo el modelo político de control,
que en la práctica no se llegó a efectivizar.
La Constitución de 1828 delineó, en su artículo 92° el Consejo de Estado,
compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cámaras, y que funcionaba
únicamente durante el receso del Congreso. Entre sus atribuciones figuraba
velar por la observancia de la constitución (Art. 94, inc. 1), con independencia a
la facultad de la acusación constitucional que por los mismos motivos podían
iniciar las Cámaras por separado. El Congreso, además, examinaba las
infracciones a la Constitución inmediatamente después de la apertura de sus
sesiones (Art. 173). Hay que tener presente que la observancia de la
Constitución y las infracciones constitucionales, conceptos que aparecen en las
primeras constituciones peruanas, y que se repetirán en las subsiguientes,
vienen del modelo gaditano y están referidas a observancias y control de actos
o hechos, sin referencia alguna a normas, ya que éstas, al ser expresión del
órgano legislativo, gozaban de la legitimidad que venía del voto. Pero si bien
no existe una norma específica que lo diga, la Constitución de 1828 – así como
las que le seguirán en el siglo XIX – trae implícita la idea de la jerarquía
normativa, esto es, que lo primero es la Constitución, luego las leyes y
reglamentos, seguido por las demás disposiciones de diverso orden.62
Siguiendo en el tiempo, debemos señalar que la Constitución que sucede a la
de 1828, fue la de 1834, la misma que en su artículo 96, continuó con la línea
de control político de la Constitución a través del Consejo de Estado, elegido
por el Congreso, con atribuciones de carácter consultivo mediante la emisión
de dictámenes, conforme lo previsto en el artículo 103. Confería la legitimidad
para reclamar las infracciones de la Constitución a todos los peruanos, por
ante el Congreso o el Poder Ejecutivo.
La Constitución de 1834, fue sucedida por la de 1839, “esta Constitución, de
corte autoritario, mantuvo la figura del Consejo de Estado (Art. 96) pero en
6622 GGAARRCCIIAA BBEELLAAUUNNDDEE,, DDoommiinnggoo ““NNoottaass ssoobbrree eell CCoonnttrrooll ddee CCoonnssttiittuucciioonnaalliiddaadd eenn eell PPeerrúú:: AAnntteecceeddeenntteess yy DDeessaarrrroolllloo ((11882233--11887799)) ““eenn RReevviissttaa CCoonnssttiittuucciioonnaall ((rreevviissttaa eelleeccttrróónniiccaa)),, NN.. 44,, 22000033,, pppp..336688//336699.. hhttttpp::////hhcc..rreeddiirriiss..eess//0044//iinnddeexx..hhttmmll
91
materia de vigilancia de la Constitución, tuvo una mayor vigencia y se volvió
activa, autorizándosele a pedir cuentas y exigir responsabilidades. La
Constitución de 1839 fue seguida por la de 1856, que trae una primera
aproximación al tema”.63
Si bien es cierto, nuestra Constitución de 1856, de efímera duración (tan solo 4
años de vida), prescribía en su artículo 10 acertadamente que “Es nula y sin
efecto cualquier Ley en cuanto se oponga a la Constitución”, al ser
reemplazada por la Constitución de 1860, dicho artículo no fue considerado,
soslayándose el problema, toda vez que eliminó el Consejo de Estado que, en
forma paulatina, había ido asentándose en lo textos anteriores; poniendo en su
lugar a la Comisión Permanente conforme lo señala el artículo 105 de dicho
texto normativo, la cual tenía entre sus facultades la de vigilar el cumplimiento
de la Constitución. Sin embargo debemos señalar que dicha Comisión
Permanente tuvo corta duración, al haber sido eliminada mediante reforma
constitucional de 1874.
La Constitución de 1920 por su parte, adoptó idéntico temperamento al igual
que la Constitución de 1933, que si bien asignaron como atribución al
Congreso la de ocuparse de las infracciones de control constitucional, no se
contó con instrumentos jurisdiccionales de control, predominando así la
fiscalización por parte del Congreso. A partir de la Constitución Política de
1979, es que se comienza a introducir y fortalecer las herramientas de control
propiamente dichas.
3.2.1 Clases de control:
a) Control Político:
El Parlamento surge como la institución más importante para preservar el
orden político jurídico del Estado, cuidar la vigencia real de los derechos
fundamentales y prever la materialidad necesaria para alcanzar las metas
sociales expresadas en el modelo social establecido en nuestra Constitución.
Su función principal es asegurar que los objetivos políticos de la comunidad se
lleve a cabo de acuerdo a las aspiraciones del titular de la soberanía, la que
supone necesariamente el control de los representantes parlamentarios sobre
6633 OObb cciitt.. pppp..336699..
92
la acción de Gobierno64; desde los inicios de la República el Legislativo dirigió
su acción al Ejecutivo, determinado sus límites funcionales, mediante ley del 15
de octubre de 1822, ley que regula funciones del Poder Ejecutivo,
estableciendo sus obligaciones respecto del Poder legislativo, al Poder Judicial,
a las finanzas públicas y al orden interno. El 16 de diciembre de 1822 dictó las
bases de la Constitución de la República Peruana, que hasta la fecha significan
principios orientadores de la Constitución formal del Estado, lo que pone de
manifiesto que nuestra constitución es histórica; tales principios han sido
sintetizados por el maestro Jorge Basadre, al precisar los objetivos doctrinarios
de la patria: una nación libre y soberana, ciudadanía digna, Estado Legal y
eficiente y sociedad prospera; principios que constituyen parámetros
necesarios para toda función de control65.
El control político se define como función esencial del Parlamento destinada a
preservar la vigencia y funcionamiento del orden político del Estado, cuida
asimismo el respeto de los derechos fundamentales y de la consecución de las
metas nacionales expresadas en el modelo social.
El Parlamento así, se constituye en depositario de la voluntad popular para
ejercer el control político del Estado; la función de control político del
Parlamento surge por mandato expreso de la Constitución, pues es el
representante de la voluntad social, debiendo vigilar el orden jurídico –político,
el respeto a los derechos humanos y la concreción del Modelo Social66; por
tanto dichos objetivos del control político determina el primer orden de las
funciones que realiza el Parlamento y en segundo la función legislativa.
Siendo así, podemos señalar que la doctrina peruana durante el siglo XIX
comenzó a interesarse en este problema, y en 1931 el Anteproyecto de
Constitución preparado por la Comisión que presidió el doctor “Manuel Vicente
Villarán, se propuso instaurar el control judicial de la constitucionalidad de las
leyes mediante el sistema de inaplicación al caso concreto de la norma
contraria a la Constitución, pero sin derogarla; garantizando que esta decisión
(surgida en un proceso o juicio cualquiera) llegue necesariamente en revisión y
confirmación a la Corte Suprema”67. Sin embargo, dicho anteproyecto no
6644 MMoonntteerroo GGiillbbeerrtt,, JJoosséé yy GGaarrccííaa MMuurriilllloo,, JJooaaqquuíínn ((11998844)) EEll CCoonnttrrooll PPaarrllaammeennttaarriioo.. TTeeccnnooss,, MMaaddrriidd,, pp 112266 eenn GGoonnzzaalleess OOjjeeddaa,, MMaaggddiieell ((22000088)) EEll PPaarrllaammeennttoo yy eell CCoonnttrrooll PPoollííttiiccoo ddeell EEssttaaddoo.. EEnn PPaalleessttrraa ddeell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall.. LLiimmaa.. AAbbrriill NNºº 0044.. PP 8888 6655 BBaassaaddrree,, JJoorrggee ““HHiissttoorriiaa ddee llaa RReeppúúbblliiccaa ddeell PPeerrúú”” TToommoo II.. LLiimmaa:: EEddiittoorriiaall UUnniivveerrssiittaarriiaa.. 11998833.. PP 118877.. IIbbiiddeemm.. 6666 IIbbiiddeemm pp 9933 6677 VVIICCEENNTTEE VVIILLLLAARRAANN,, MMaannuueell ““AAnntteepprrooyyeeccttoo ddee llaa CCoonnssttiittuucciióónn ddee 11993311.. LLiimmaa 11996622,, ppaagg.. 7777--7788
93
obtuvo la acogida que merecía, toda vez que la Asamblea Constituyente de
1931, que aprobó la Constitución de 1933, prefirió adoptar dos soluciones la
primera otorgar al Congreso la facultad de declarar la inconstitucionalidad de
las Leyes y demás normas subordinadas, en tal virtud el artículo 26 de la
Constitución de 1933 preveía: “Pueden interponerse reclamaciones ante el
Congreso por infracciones de la Constitución”; y el inciso 4º del artículo 123, al
enumerar las atribuciones del Congreso, señalaba: “Examinar las infracciones
de la Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores”; la segunda medida adoptada fue la
creación del Instituto de la Acción de la Legalidad y la Constitucionalidad de
decretos y resoluciones.
Siendo así podemos señalar que el primer control que adoptó la Asamblea
Constituyente de 1931, es el denominado Control Político, que es ejercido por
el Congreso, respecto a su eficacia podemos referir que tuvo una aplicación
muy restringida, toda vez que cabría ejercitar dicho control de acuerdo con la
propia función que desempeñaba el Congreso, que es la vía legislativa, en este
caso debería el propio parlamento derogar o modificar cualquier norma que
colisione con el texto constitucional; lo cual resultaba difícil si se considera que
por espíritu de cuerpo resultaba difícil que dejen sin efecto lo aprobado por sus
predecesores.
Como una notable excepción debemos señalar el caso del Plebiscito realizado
en 1939 por el Presidente Benavides, en dicha ocasión el mandatario sometió
a consulta popular mediante plebiscito, determinados cambios en el texto
constitucional de 1933, utilizando un procedimiento diferente al permitido
conforme a la Constitución de entonces, pues las reformas de la Constitución
se hacían a través del mismo parlamento y mediante la aprobación en dos
legislaturas ordinarias, conforme lo dispuesto por el artículo 236° de la
Constitución de 1933, según la cual: “Toda reforma constitucional debe ser
aprobada por las Cámaras en Legislatura Ordinaria y ser ratificada por ambas
Cámaras en otra Legislatura Ordinaria. La aprobación y la ratificación requieren
la mayoría de los votos del número legal de miembros de cada una de las
Cámaras. La iniciativa corresponde a los Diputados y a los Senadores, y al
Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros”.
Los efectos de dicho plebiscito se mantuvieron durante el gobierno de Manuel
Prado (1939-1945), pero el Congreso instalado en 1945, dejó sin efecto la Ley
94
Nº 8929 que había aprobado el Plebiscito de 1939, mediante una nueva Ley N°
10334, la misma que señalaba: “artículo 1°: Estando establecido por el artículo
236° de la Constitución del Estado, que las reformas constitucionales sólo se
pueden efectuar por el procedimiento prescrito en dicho artículo, declárese que
el plebiscito realizado el 18 de junio de 1939, con el fin de reformar la Carta
Política de 1933, estuvo fuera del régimen constitucional y en consecuencia, a
partir de la promulgación de la presente ley, recupera la plenitud de su imperio,
la Constitución del 9 de abril de 1933. Artículo 2°: Como la vida constitucional
de la República, desde la expedición de la Ley N° 8929 del 24 de julio de 1939,
hasta la fecha de la promulgación de esta ley, ha funcionado de acuerdo a las
reformas plebiscitarias, que fueron respetadas por el Congreso Nacional de
1939 a 1945, declárense válidas las consecuencias jurídicas y de hecho de
aquel Plebiscito hasta la promulgación de la presente ley”. Salvo este caso de
singular importancia, lo existente hasta antes de la dación de la Constitución de
1979, no amerita mayor significación a este tipo de control, el cual se ejerció
silenciosamente mediante simple mecanismo legislativo, por lo que puede
indicarse que en la práctica casi no ha existido a través del control político la
defensa de la supremacía constitucional.
El control político es el primer control que hemos tenido en nuestros primeros
textos constitucionales, en segundo lugar tenemos el control jurisdiccional, es
desde la jurisdiccional constitucional que se han dado los más importantes
avances en nuestro tema de estudio.
b) Control Jurisdiccional
Con lo precedentemente señalado, podemos referir que los textos
constitucionales que tuvo el país, hasta antes de la Constitución de 1979, no le
dedicaron la atención que se merece el tema, no obstante existir interés
respecto al Control Constitucional en algún sector de los doctrinarios del
derecho, aún desde el siglo XIX, consideramos que hubo falta de desarrollo del
control constitucional a nivel jurisdiccional, por razones en parte políticas, y en
parte por razones del predominio de la soberanía del parlamento imperante en
la época; por lo que no existía en el ordenamiento jurídico un órgano especial
que ejerza tal jurisdicción sobre problemas constitucionales, sino que más bien
éste se fue implementando paulatinamente a través de la jurisprudencia y
95
algunos dispositivos legales dispersos, que otorgaron esta facultad al fuero
común.
La Asamblea Constituyente de 1931, aprobó la Acción Popular, con el único y
claro propósito de controlar los actos del Poder Ejecutivo, siendo incorporada al
texto constitucional de 1933, en el artículo 133º: “Hay acción popular ante el
Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos
gubernativos de carácter general, que infrinjan la constitución o las leyes, sin
perjuicio de la responsabilidad política de los ministros. La Ley establecerá el
procedimiento judicial correspondiente”.
Dicho dispositivo estuvo dirigido a cautelar la legalidad y la constitucionalidad
de decretos y resoluciones que emanan del Poder Ejecutivo, esto es, el Poder
Central; más no para cuestionar las leyes expedidas por el parlamento, su
ejercicio estaba reservado a una reglamentación futura y alcanzaba
únicamente a normas de carácter general. La Acción Popular instituida en
1933, no llegó a funcionar sino hasta 1963, época en que fue reglamentada,
con la promulgación del Decreto Ley 14605- Ley Orgánica del Poder Judicial,
en cuyo artículo 7º se prescribía: “La acción que concede el artículo 133° de la
Constitución (la Acción Popular), se ejercitará ante el Poder Judicial y se
sustanciará por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho, con
intervención del Procurador General de la República, en representación del
Estado”.
De dicho artículo podemos desprender que solo afecta a aquellas normas
emanadas por el Poder Ejecutivo, estableciendo competencia al Fuero Común
para su conocimiento, y al no ser un procedimiento especial se remitía al
Código de Procedimientos Civiles, como uno de puro derecho, otorgaba la
representatividad del Estado al Procurador General de la República. Habiendo
quedado expedita la utilización de la Acción Popular, que puede caracterizarse
por el siguiente fallo de la Corte Suprema “La declaración judicial dictada de
acuerdo con el artículo 133°, de la Constitución del Estado, sólo puede
establecer que las resoluciones o reglamentos incompatibles con ella, no son
de aplicación en determinado caso, pero no pueden invalidarse de modo
general”. Apreciándose de ello que sus efectos no eran de carácter anulatorio
ni dejaban sin vigencia a las normas correspondientes solo resultaban
inaplicables al caso sub litis, coligiéndose que resultaban válidas para los
demás casos.
96
En relación a la Constitucionalidad de las leyes emanadas del parlamento, ello
resulta un tema no contemplado en la Constitución de 1933. Este tema se
comienza a perfilar a partir de 1936 con la promulgación del Código Civil, que
en el artículo XXII correspondiente a su título preliminar, señalaba:” Cuando
hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se
prefiere la primera”; con dicho dispositivo legal si bien se determinó que ante
un caso de incompatibilidad, debía primar la norma constitucional, ésta clara
norma contenida en el Código Civil, no tuvo prácticamente vigencia y cuando
fue invocada se argumentó contra ella tres tipos de argumentos, a) que se
trataba de un enunciado de carácter general que no había sido debidamente
reglamentado, b) que en todo caso se trataba de un principio de aplicación al
campo de del derecho privado y no el derecho público, y c) que se trataba de
una Ley que podía ser exceptuada por otra posterior. A ello podemos acotar
también a manera de comentario el discurso de apertura del año judicial de
1956 del entonces presidente de la Corte Suprema Carlos Sayán Álvarez, al
sostener que lo establecido por el Código Civil no podía ser aplicado pues no
había sido objeto de un desarrollo adecuado y que al Poder Judicial le
correspondía tan sólo aplicar las leyes y en ningún momento inaplicarlas, por
representar una invasión de funciones, que nadie había autorizado al Poder
Judicial.
A mediados del siglo XX con la influencia del denominado control difuso o
americano surge la corriente mayoritaria de abogados que dicho control esté a
cargo del Poder Judicial; un nuevo discurso inaugural del año judicial con un
nuevo presidente de Corte Suprema Doctor Ricardo Bustamante Cisneros,
señaló la necesidad de exista un control de constitucionalidad de las leyes y
que este se ejercía a través del Poder Judicial; más adelante fue plasmada
mediante Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 14506 el control de
constitucionalidad de las leyes a cargo de los jueces68.
En efecto, a partir de 1963 con la dación del Decreto Ley N° 14506, se
procedió a reglamentar, habiéndose previsto en el artículo 8º “Cuando los
Jueces o Tribunales al conocer de cualquier clase de juicios, encuentren que
hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán
la primera. Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se
6688 AArrtt.. 88 ““CCuuaannddoo llooss jjuueecceess yy ttrriibbuunnaalleess aall ccoonnoocceerr ddee ccuuaallqquuiieerr ccllaassee ddee jjuuiicciiooss,, eennccuueennttrraann qquuee hhaayy iinnccoommppaattiibbiilliiddaadd eennttrree uunnaa ddiissppoossiicciióónn ccoonnssttiittuucciioonnaall yy uunnaa lleeggaall,, pprreeffeerriirráánn llaa pprriimmeerraa””..
97
aplique este precepto, se elevaran en consulta a la primera sala de la corte
suprema. Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a la
primera sala de la corte suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad. Los
Jueces y Tribunales no aplicaran los decretos y reglamentos del Poder
Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la constitución o a las
leyes”.
Del mismo modo se incluyó en el artículo 12° del mismo dispositivo legal una
declaración de orden general: “Hay acción ante el Poder Judicial contra todos
los actos de la administración pública, departamental y municipal, que
constituyan despojo, desconocimiento o violación de los derechos que
reconocen la Constitución y las Leyes”.
Posteriormente se promulgó la Ley de Reforma Agraria, mediante Decreto Ley
N° 17716, que en su Primera Disposición Especial, estableció lo siguiente: “En
los casos en que surgieran situaciones conflictivas al aplicarse este Decreto
Ley, bien sea con sus propias disposiciones o con las de otras leyes, se
resolverán con arreglo al artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil”.
De lo precedentemente señalado, podemos concluir que para cautelar la
constitucionalidad de las leyes, antes de la dación de la Constitución de 1979,
en el Siglo XIX se contaba primero con el artículo XXII del Título Preliminar del
Código Civil de 1936, en segundo lugar con el artículo 8° de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, claro está ejercitado siempre a instancia de parte
interesada, asimismo para cautelar la constitucionalidad y legalidad de
decretos y resoluciones emanados del Poder Ejecutivo, se podía recurrir a la
Acción Popular establecida en el artículo 133 de la Constitución de 1933,
reglamentado por el artículo 7° del referido cuerpo de leyes, también a
instancia de parte, con la finalidad de cautelar la legalidad y constitucionalidad
de los decretos y resoluciones, de oficio por parte del órgano jurisdiccional en
virtud de lo dispuesto por el artículo 12° de la misma ley.
Los antecedentes presentados constituyen nuestros inicios del control
jurisdiccional ejercido en defensa de la Supremacía de la Constitución, que
más adelante se ve concretado en su máxima expresión a través del control
concentrado ejercido por el Tribunal de Garantías Constitucionales con la Carta
de 1979, que será materia de estudio en el siguiente capítulo, por lo que ahora
señalaremos los orígenes de nuestro control concentrado.
98
c) Control Social
Está constituido por la ciudadanía en general, grupos sociales y/o comunitarios,
constituyéndose en indicativo de la buena salud del sistema democrático 69,
cuyo control no está referido a un control institucionalizado, este control
constituye la manifestación del Estado Constitucional de Derecho, del ejercicio
del poder mismo, por lo que el control social tiene fines políticos.
El derecho posibilita la realización del control social 70, lo garantiza por la vía de
consagrar derechos, el control social es ejercido a través de los derechos
fundamentales que constituyen el presupuesto de su ejercicio: solo en una
sociedad de hombres libres puede haber control social del poder,
estableciéndose así la presencia del control en el Estado Constitucional.71
potencializando sus objetivos y fines, situación constitucional de consagración y
garantía de las libertades.
Las diferentes formas estudiadas del control (Político, Jurisdiccional y Social)
responden a una idea en común: hacer efectivo el principio de limitación del
poder, así todos los medios de control en el Estado Constitucional están
orientados y responden objetivamente a un único fin: fiscalizar la actividad del
poder para evitar abusos y garantizar la supremacía constitucional; a través del
control se garantiza la vigencia de la soberanía nacional, al impedirse el
absolutismo del poder, como lo señaló Muñoz Torrero en nuestras Cortes de
Cádiz “el derecho a traer a examen las acciones del gobierno es imprescriptible
que ninguna nación puede ceder sin dejar se ser nación”.72
6699 LLaa ppaarrttiicciippaacciióónn ddeell ssuujjeettoo nnoo eessttáá ccoonnssiiddeerraaddaa ccoommoo uunnoo ddee llooss ffaaccttoorreess ddee llaa eeffiiccaacciiaa ddeell ddeerreecchhoo,, ssii eemmbbaarrggoo eess ddee uunnaa eexxttrraaoorrddiinnaarriiaa iimmppoorrttaanncciiaa,, ppoorrqquuee llaa ppaarrttiicciippaacciióónn eess eell mmaayyoorr iinnddiiccaattiivvoo ddee llaa bbuueennaa ssaalluudd ddeell ssiisstteemmaa ddeemmooccrrááttiiccoo yy ccuuaannddoo eell cciiuuddaaddaannoo ssee ssiieennttee ppaarrttiicciippee ddee llaa ccoossaa ppúúbblliiccaa ttiieennee mmááss mmoottiivvooss ppaarraa rreessppeettaarr eell ddeerreecchhoo.. SSoorriiaannoo,, RRaammóónn ((22000099)) SSoocciioollooggííaa ddeell DDeerreecchhoo.. EEddiittoorriiaall AArriieell SS..AA.. BBaarrcceelloonnaa,, pp 440066.. 70 Constitución Política del Perú 1993 Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona toda persona tiene derecho: inciso 17). A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Artículo 31.- Participación ciudadana en asuntos públicos Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.
71 Aragón, Manuel. (2002) Constitución, Democracia y Control, Universidad Autónoma de México, México pp.174/175. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/288/5.pdf
7722 OObb.. CCiitt PP.. 112233
99
3.3. SISTEMAS O MODELOS
3.3.1 Sistema Dual:
En nuestro país, a efectos de desarrollar el control constitucional, existe el
denominado “sistema dual”, denominación dada por el jurista Domingo García
Belaunde, el cual lo define así: "es aquel que existe cuando en un mismo país,
en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo
europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse", aunque en la
actualidad el autor se aparta de dicha denominación. Este modelo se
implementa con la aplicación de los modelos originarios, es decir, el americano
y el europeo, coexistiendo ambos modelos pero en forma independiente uno
del oro; es decir su aplicación será efectuada tanto por el Poder Judicial así
como por el Tribunal Constitucional, sin que ello implique interferir el uno
respecto a la competencia del otro. El control concentrado y el control difuso
coexisten sin mezclarse.
Existen en nuestra legislación dos tipos de procesos constitucionales:
a) Denominado exclusivo: Aquellos proceso en los que el conocimiento,
trámite y resolución son de “exclusividad” de un solo órgano, pudiendo ser
el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional). Ejemplo: los proceso de
inconstitucionalidad y competencial (para el Tribunal Constitucional) y la
acción popular (para el Poder Judicial).
b) Denominado compartidos: Aquellos procesos en los que el conocimiento,
trámite y resolución son de secuencia compartida entre el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional. Ejemplo; el habeas corpus, amparo, habeas data
y proceso de cumplimiento, inician y culminan en el Poder Judicial, aunque
cabe la posibilidad que vía recurso de agravio constitucional sean
conocidos y culminados
3.3.2. Sistema Mixto
Este sistema se denomina "mixto" porque surge de la combinación de dos o
más modelos originarios, sin embargo, este "nuevo" sistema adquiere
características propias que lo hacen diferente de los sistemas que le sirvieron
de base. En este modelo el Poder Judicial ejerce en forma simultánea el
control difuso y el control concentrado, dependiendo de la naturaleza de la
acción objeto de conocimiento. El sistema mixto es un solo sistema , en el cual
10
la Corte Suprema es el órgano que actúa como única instancia final, cuya
competencia abarca el conocimiento del control difuso llamado también control
incidental, o ejerciendo el control denominado abstracto, es decir, a través de la
acción de inconstitucionalidad.
El sistema adoptado por el Perú no es el sistema denominado "dual", el cual
conforme ya expusimos se trataría de dos sistemas que no se mezclan sino
que se ejercen en forma paralela sin interferir uno en el otro; sin embargo, en
nuestro país se le denomina al sistema de control "sinérgico", en el cual
confluyen tanto el control político como el jurisdiccional.
Los apuntes previos nos van a permitir ahora desarrollar el control
constitucional actual en nuestro país, partiendo para ello desde la Constitución
de 1979 que incorporó el control difuso e inauguró el control concentrado de
constitucionalidad, hasta la Constitución vigente de 1993.
10
CAPITULO IV
EL CONTROL CONSTITUCIONAL ACTUAL EN EL PERÚ
Durante la Asamblea Constituyente de 1978, surgió un gran debate respecto a
qué órgano le correspondía efectuar la labor de la inconstitucionalización de las
normas: existiendo el dilema de asignar dicha labor a los jueces supremos o se
creaba un nuevo órgano, independiente y encargado de hacer respetar la
prevalencia de la Constitución.
Y, es en pleno debate de dicha Asamblea, que el ex constituyente Javier Valle
Riestra- a favor de la creación de un Tribunal de Garantías Constitucionales-
recordó, a quienes aludían que la creación de un ente u órgano constitucional
autónomo, implicaba el despojo de las atribuciones que correspondían a los
jueces supremos, que éstos últimos habiendo tenido la oportunidad histórica de
declarar la inconstitucionalizaciòn de leyes, no lo hicieron, abdicando en sus
funciones, agregando que dicha actitud demuestra “…que se ha
menospreciado y se ha subestimado la facultad de inconstitucionalizar las
leyes”.73
Y, el referido constitucionalista consignó claros ejemplos de dicho menosprecio
del Poder Judicial a las facultades con que contaba pero que no las aplicó para
inconstitucionalizar normas, como por ejemplo, el habeas corpus planteado por
Luis Bedoya Reyes en 1956, a fin que se permita el regreso al país del ex
Presidente, José Luis Bustamante y Rivero, llegando a decir expresamente que
“…no estando el Tribunal facultado para derogar leyes vigentes, ni para discutir
la constitucionalidad de sus disposiciones, tiene la obligación ineludible de
aplicarlas y que, por tanto, el Habeas Corpus no puede prosperar; porque el
regreso del señor Bustamante y Rivero al Perú desencadenaría una ola de
delitos.”.74
En este orden de ideas, el debate se fue centrando en la necesidad de la
creación de un órgano autónomo, facultado para inconstitucionalizar las leyes
7733 VVAALLLLEE RRIIEESSTTRRAA,, JJaavviieerr.. EEll TTrriibbuunnaall ddee GGaarraannttííaass CCoonnssttiittuucciioonnaalleess.. EEll ccaassoo ddee llooss vvoottooss nnuullooss yy bbllaannccooss.. EEddiittoorriiaall LLAABBRRUUSSAA SS..AA,, LLiimmaa,, 11998866,,pp..99 7744 VVAALLLLEE RRIIEESSTTRRAA,, JJaavviieerr.. OOpp.. CCiitt,,pp..1100
10
contrarias a la Constitución y que vulneraban el principio de supremacía
constitucional y también facultado para velar por las garantías constitucionales.
Bajo este contexto, es que fue ganado consenso dentro de la Asamblea
Constituyente, el nacimiento de este nuevo órgano denominado inicialmente
Tribunal de Garantías Constitucionales, encargado entre otras cosas de hacer
respetar la supremacía de la Constitución y por lo tanto expulsar las normas
contrarias a aquella, descartando que dicha facultad sea cumplida por el Poder
Judiciales, al haberse acreditado históricamente su abdicación a hacer valer la
supremacía constitucional.
Y, es entonces ese Tribunal de Garantías Constitucionales, el que pese a sus
deficiencias en su concepción y organización, propias de un “derecho piso”
cuando se crea una nueva entidad, el que dio inicio formal a la aplicación de la
jurisdicción constitucional en nuestro país.
Es allí donde radica la importancia de dicho Tribunal, por cuanto dio vida y
origen de manera formal en nuestro país a la defensa de la Constitución y al
control concentrado de la misma, importancia y relevancia que se vio
posteriormente reforzada y acrecentada con su reestructuración, para dar paso
al Tribunal Constitucional, órgano supremo que amplió sus facultades y hoy por
hoy, cuenta con un prestigio ganado y al cual recurren los ciudadanos, en
búsqueda de la justicia constitucional, que le es negada en los fueros judiciales.
4.1. El Control Constitucional en la Constitución de 1979
4.1.1 Antecedentes:
Con la vigente Constitución, se registra un avance notable de control de
constitucionalidad, en razón a que por vez primera a nivel de un texto
Constitucional, se incorporó el control difuso de constitucionalidad y se
inaugura el control concentrado de constitucionalidad.
10
Sin embargo, los antecedentes más remotos de control en nuestro País ya han
sido extensamente explicados en los capítulos II y III de la presente
investigación, no obstante lo cual y a manera de breve referencia señalaremos
los siguientes:
• El artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que señalaba
que en caso de incompatibilidad entre una disposición constitucional y una
legal se prefiere la primera.
• El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, que recoge el
principio que hemos descrito en el párrafo precedente, el mismo que era
enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en
primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta
a la Corte Suprema de la República, agregando esta norma el control de la
legalidad de la normas jurídicas de inferior jerarquía respecto a la ley en el
mismo sentido anteriormente indicado.
• Otro antecedente no jurídico que podemos considerar es el debate y
deliberación que existió en la Asamblea Constituyente de 1978, ya que fruto
de dicho esfuerzo se insertó en la Carta Magna de 1979 el capítulo
denominado “Garantías Constitucionales”.
4.1.2 Características del Tribunal de Garantías Constitucionales:
Después del cese al régimen militar y restaurada la democracia, entró
formalmente en vigencia la Constitución de 1979, el 28 de julio de 1980, la
misma que efectúo una transformación sustancial al instituir un sistema de
jurisdicción constitucional, consignada en el Título V de la Carta Magna y
denominado como “Garantías Constitucionales”, órgano que ejercería el control
constitucional en nuestro Estado, aunque en la práctica el Tribunal de
Garantías Constitucionales funcionó recién desde noviembre de 1982 y de
acuerdo a lo señalado por Francisco Eguiguren tuvo las siguientes
características75:
7755 hhttttpp::////ccoonnggrreessoo..uuss..eess//cciiddcc//PPoonneenncciiaass//jjuussttiicciiaa//FFrraanncciissccoo EEGGUUIIGGUURREENN..ppddff ((1166//1100//22001111))
10
a) El Tribunal de Garantías Constitucionales fue definido como “órgano de
control de Constitución”, sin atribuirle expresamente la calidad de supremo
intérprete de la misma ni tampoco se le confirió el monopolio de la
jurisdicción constitucional.
b) Tenía solo dos competencias: 1) Declarar, a petición de parte, la
inconstitucionalidad de las leyes, decretos legislativos, normas regionales
de carácter general y ordenanzas municipales, que por la forma o por el
fondo contravengan la Constitución; y, 2) Conocer en casación las
resoluciones denegatorias de las acciones de hábeas corpus y amparo, una
vez agotada infructuosamente la vía judicial.
c) En cuanto a la protección de los derechos constitucionales, la Carta de
1979 establecía que los relativos a la libertad individual y conexa serían
protegidos a través del hábeas corpus, mientras que la totalidad de los
derechos restantes se cautelarían mediante la acción de amparo.
d) El hecho que el Tribunal de Garantías Constitucionales conociera en
casación sólo las acciones de hábeas corpus y amparo denegadas por la
Corte Suprema, le otorgaba una actuación residual en este campo. A su
vez, estos procesos resultaban innecesariamente largos, pues la vía judicial
constaba de tres instancias, a las que debía sumarse (eventualmente) la
participación adicional del Tribunal de Garantías Constitucionales. A estos
inconvenientes habría que agregar que la Ley Orgánica del Tribunal
indicaba que esta casación no constituía una cuarta instancia de resolución
definitiva, por lo que si el tribunal “casaba” la resolución denegatoria
expedida por la Corte Suprema (por considerar que existía errónea
aplicación de la ley o vicios procesales) debía explicar sus fundamentos y
devolver la causa a la propia Corte Suprema (“reenvío”) sin pronunciarse
sobre el fondo del asunto. La Corte debía, entonces, dictar una nueva
sentencia, siguiendo los criterios esbozados por el Tribunal, lo que no
siempre se produjo, ocasionando algunos casos de un nuevo reenvío. La
intención de este tipo de casación con reenvío era evitar mayores
confrontaciones entre la Corte Suprema y el Tribunal de Garantías
Constitucionales, a fin de que la última palabra no la tuviera formalmente el
Tribunal.
10
e) El Tribunal de Garantías Constitucionales estaba compuesto por nueve
magistrados: tres designados por el Poder Ejecutivo, tres por el Legislativo
y tres por la Corte Suprema. Ello implicaba que los mismos órganos cuyas
decisiones estaban sujetas a control del Tribunal, eran quienes designaban
a los miembros de éste, lo que resultó poco propicio para garantizar la
independencia de los magistrados del Tribunal de Garantías
Constitucionales, y más aún que podían ser reelectos (al vencer su período)
por el propio órgano que los designaba. El Tribunal conocía de todos los
casos en Pleno.
f) La sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales que declaraba
inconstitucional una ley carecía de efecto retroactivo y no producía la
derogación inmediata de la norma. Se disponía que el Tribunal debía remitir
su sentencia al Congreso para que éste apruebe una ley derogatoria. Y sólo
si después de 45 días el Congreso no lo hacía, recién entonces se
publicaba la sentencia del Tribunal en el diario oficial, quedando derogada
la norma inconstitucional. Para declarar inconstitucional una ley, la
sentencia del Tribunal requería reunir el voto conforme de dos tercios de
sus miembros, es decir, la aprobación de seis de los nueve magistrados.
Cuando no se alcanzaba dicha votación en un determinado sentido, el
Tribunal quedaba sin expedir sentencia, no previéndose solución alguna en
este supuesto.
4.1.3. Desarrollo del Tribunal de Garantías Constitucionales:
Como señalamos anteriormente en el Título V, artículos 295 y siguientes de la
Constitución de 1979, se reguló los alcances del Tribunal de Garantías
Constitucionales, asimismo podemos manifestar que en la referida Carta
Magna se acumularon y desarrollaron los siguientes procesos constitucionales:
a) El proceso de hábeas corpus, protector de la libertad individual, que se
presentaba ante el Poder Judicial, pudiendo luego acudirse en casación al
Tribunal de Garantías Constitucionales sólo si era rechazada la pretensión
en la vía judicial.
b) El proceso de amparo, destinado a la defensa de derechos constitucionales
distintos a las libertad individual, de trámite similar al hábeas corpus, y que
10
pese a contar con algunos antecedentes legislativos adquiría por vez
primera autonomía y rango constitucional.
c) La acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal de Garantías
Constitucionales, verdadera innovación de esta Carta Política, contra las
leyes, decretos legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales
contrarias a las Constitución. La legitimación para acudir a este proceso
estaba limitada, pues sólo podían interponerlo el Presidente de la
República, la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación, sesenta diputados,
veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos.
d) La acción popular, que se tramita ante el Poder Judicial, y procedía por
infracción de la Constitución o la Ley, contra los reglamentos, normas
administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expiden el
Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas
jurídicas de derecho público.
Es la Constitución de 1979 la que establece el control difuso en forma genérica
en el artículo 87 y en forma específica para el Poder Judicial en el artículo 236.
Para la Carta de 1979, la Jurisdicción Constitucional correspondía tanto al
Poder Judicial, en sus diversas instancias, como a un Tribunal de Garantías
Constitucionales.
Fue Javier Valle Riestra76, quien señaló que el nombre asignado al Tribunal (de
Garantías Constitucionales), coincide con el Tribunal ideado por los
constituyentes españoles de 1931 y fue dicho legislador, uno de los más
tenaces impulsores para la creación de dicho órgano de control constitucional.
Ahora bien, resulta pertinente aclarar que el control constitucional no es el
único o no siempre opera bajo el enfoque español, que fue el escogido por
nuestros constituyentes de 1978, pues dicha forma de control también se
manifiesta a través del sistema judicial en países como Estados Unidos,
mientras en Europa predomina el criterio de un Tribunal de Garantías, distinto
de los órganos de poder tradicionales para que ninguno de éstos predomine.77
7766 VVAALLLLEE RRIIEESSTTRRAA,, JJaavviieerr.. EEll TTrriibbuunnaall ddee GGaarraannttííaass CCoonnssttiittuucciioonnaalleess.. EEddiittoorraa AABBCC SSAA,, LLiimmaa,, 11999911,, ppáágg..110044.. 7777 RRUUIIZZ EELLDDRREEDDGGEE,, AAllbbeerrttoo.. LLaa CCoonnssttiittuucciióónn CCoommeennttaaddaa.. OOpp..cciitt,, ppáágg..333300..
10
Un análisis frío y objetivo del Tribunal de Garantías Constitucionales creado por
la Constitución de 1979 nos lleva a establecerle algunos cuestionamientos,
puesto que la percepción que se tuvo de dicho ente es que no llegó a cumplir
cabalmente sus funciones y fueron pocos porcentualmente hablando, los
procesos examinados.
Tal vez algunas de esas causales tuvieron que ver con la exigencia excesiva
para la firma de cincuenta mil ciudadanos y la designación de su sede en
Arequipa, puesto que Lima concentraba y concentra la mayor cantidad de
población; otro pudo, ser el excesivo quórum requerido para la declaratoria de
inconstitucionalidad de una ley, puesto que se requería el voto de seis de los
nueve miembros del Tribunal, aspecto que implicaba que siempre debía
buscarse el consenso.
Abundando en el tema, el profesor Mesía Ramírez78, argumenta que muchas
de las críticas fundadas hacia el Tribunal de Garantías Constitucionales, y que
fueron causa de su fracaso, se originaron por la pobreza de competencias,
aunado a otros factores,-como la politización en el reclutamiento de sus
miembros, el número reducido de legitimados para iniciar las acciones de
inconstitucionalidad, el elevado número de votos para la adopción de sus
acuerdos, etc.; todo esto representa un tema crudo pero realista y tal vez
explique por qué la ciudadanía en general no sintonizaba con el ex Tribunal de
Garantías Constitucionales. Un claro ejemplo de su ineficacia es el reducido
número de acciones de inconstitucionalidad que resolvió el Tribunal, así como
los escasos aportes de su jurisprudencia en materia de acciones de hábeas
corpus y amparo. Según Francisco Eguiguren,las limitaciones impuestas al
Tribunal de Garantías Constitucionales por el modelo adoptado en la
Constitución de 1979 y su ley orgánica, incidieron de alguna medida en esta
opaca labor.79
Sin embargo, y pese a todo lo expuesto consideramos que con todos los
defectos que pudo haber tenido el ex Tribunal de Garantías Constitucionales
representó una de las mejores y más trascendentes innovaciones en el campo
del Derecho Constitucional peruano, y abrió el camino para que posteriormente
se minimizarán errores y se efectuaran algunas modificatorias relevantes.
7788 MMEESSIIAA RRAAMMIIRREEZZ,, CCaarrllooss.. AAcccciioonneess ddee GGaarraannttííaa.. GGaacceettaa JJuurrííddiiccaa EEddiittoorreess,, LLiimmaa,, 11999977,,ppáágg..1144 7799 hhttttpp::////ccoonnggrreessoo..uuss..eess//cciiddcc//PPoonneenncciiaass//jjuussttiicciiaa//FFrraanncciissccoo EEGGUUIIGGUURREENN..ppddff ((1166//1100//22001111))
10
Este modelo de control jurisdiccional funcionó hasta la ruptura del régimen
constitucional en 1992 donde se modificó de manera arbitraria la regulación de
las garantías constitucionales, se reorganizó de manera integral el Tribunal de
Garantías Constitucionales, cesaron a los magistrados, se destituyó a jueces y
fiscales y hubo una clara subordinación del Poder Judicial al gobierno.
4.2 El Control Constitucional en la Constitución de 1993
4.2.1 Antecedentes:
• Los antecedentes del Tribunal Constitucional de 1993 datan en la
Constitución de 1979.
• Sin embargo otro documento normativo que debemos considerar a pesar
que ya fue mencionado en los antecedentes de la Constitución de 1979, es
el Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto
Supremo N° 017-93-JUS de 28 de mayo de 1993, donde en su artículo 14°
establece la forma de proceder de los jueces, al aplicar el control difuso,
disponiendo que las sentencias de primera y segunda instancia, si no son
impugnadas, se elevarán en consulta a la Corte Suprema de la República.
4.2.1 Características del Tribunal Constitucional:
La Constitución de 1993, surgió del proceso constituyente promovido por el
gobierno de facto de Fujimori ante las presiones nacionales e internacionales
generadas tras el autogolpe de estado. Los miembros del Congreso
Constituyente Democrático (CCD) encargados de elaborar en 1993, la
Constitución Política vigente, consideraron muy conveniente conservar la
existencia de un órgano supremo encargado del control de la constitucionalidad
de las leyes, sustituyendo la denominación de Tribunal de Garantías
Constitucionales por el de Tribunal Constitucional (TC), esto es, estimaron
conveniente “que un instituto ajeno al Poder Judicial, se encargue de la
defensa y cautela de la Constitución, del orden constitucional y del Estado de
10
derecho”,80 y “este órgano estadual se convierte y constituye en el auténtico
intérprete de la ley magna”.81Tuvo las siguientes características:
a) Se volvió a ampliar las “garantías constitucionales”, sumándose al hábeas
corpus, amparo, acción popular y de inconstitucionalidad, las nuevas
acciones de hábeas data y de cumplimiento. Se precisó también, como un
avance muy significativo, que el ejercicio del hábeas corpus y el amparo no
se suspende en relación a los derechos restringidos durante la vigencia de
los regímenes de excepción, siendo procedente que los tribunales efectúen
en el caso concreto, el control judicial de la razonabilidad y proporcionalidad
de las medidas adoptadas.
b) Se estableció el Tribunal Constitucional, a pesar que las propuestas
iniciales del oficialismo sustentaban su reemplazo por una Sala
Constitucional de la Corte Suprema. El Tribunal Constitucional volvió a ser
definido como “órgano de control de la Constitución”, estando integrado por
siete magistrados todos ellos elegidos por el Congreso unicameral, con el
voto conforme de dos tercios del número legal de sus miembros. Para ser
designado magistrado del TC se deben cumplir los requisitos aplicables a
los vocales de la Corte Suprema, cuya edad mínima la propia Carta de
1993 rebajó de 50 a 45 años; su mandato tiene una duración de cinco años,
sin posibilidad de reelección inmediata.
c) Las competencias del Tribunal Constitucional fueron ligeramente ampliadas
y modificadas en su regulación, correspondiéndole:
• Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad, haciendo
procedente ésta contra leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales.
• Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones judiciales
denegatorias de las acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento. Con ello el TC se convierte en instancia final de fallo en
estos procesos, suprimiendo la casación y el inconveniente reenvío a la
Corte Suprema anteriormente existente. La Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional restringió a dos instancias la etapa judicial, excluyendo la
intervención de la Corte Suprema, salvo cuando la acción de garantía
8800 TTUUPPAAYYAACCHHII SSOOTTOOMMAAYYOORR,, JJhhoonnnnyy.. EEnnssaayyooss ddee DDeerreecchhoo CCoonnssttiittuucciioonnaall GGeenneerraall.. EEddiittoorriiaall AADDRRUUSS,, PPrriimmeerraa eeddiicciióónn,, lliimmaa ,,22000077,, pp..7722 8811 TTUUPPAAYYAACCHHII SSOOTTOOMMAAYYOORR,, JJhhoonnnnyy.. oopp..cciitt.. pp..7722
11
se interpone contra resoluciones judiciales. El acceso al TC se da a
través del denominado “recurso extraordinario”, que sólo puede ser
ejercido por el demandante cuando el órgano judicial desestima su
pretensión.
• Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por
la Constitución, conforme a ley.
d) La legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad se extendió
a otras instituciones, autoridades y personas, correspondiendo en este
supuesto, al Presidente de la República, al Fiscal de la Nación, al Defensor
del Pueblo, al veinticinco por ciento del número legal de congresistas; a
cinco mil ciudadanos, tratándose de normas con rango de ley, y al uno por
ciento de ciudadanos, tratándose de normas con rango de ley, y al uno por
ciento de ciudadanos de la localidad, tratándose de impugnación de
ordenanzas municipales, siempre que dicho porcentaje no exceda del
número de firmas antes señalado; también están legitimados para
interponerla los presidentes de los Gobiernos Regionales y los alcaldes de
municipios provinciales; y los colegios profesionales, en materias propias de
su especialidad.
e) La sentencia del TC que declara la inconstitucionalidad de una ley, se
publicará directamente en el Diario Oficial, produciendo –al día siguiente de
su publicación- la derogación inmediata de la norma cuestionada. La
declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos.
4.2.3 Desarrollo del Tribunal Constitucional:
Con la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se introdujo
una deliberada limitación a la eficacia del Tribunal, que la impuso
exprofesamente el gobierno de Alberto Fujimori. En efecto, el artículo 4° de la
LOTC N° 26345 (del 10-01-1995) dispuso que para declarar inconstitucional
una norma con rango de ley se requiere del voto conforme a los seis de los
siete magistrados del TC. Si esa votación no se alcanzaba, a pesar que una
mayoría absoluta de magistrados (cuatro o cinco por ejemplo) hubiesen votado
por la inconstitucionalidad, el TC tenía que dictar sentencia desestimando la
demanda, quedando confirmada la constitucionalidad de la norma y no siendo
ésta susceptible de nuevo cuestionamiento. Imponer un número de votos tan
11
elevado (incluso superior al que en su momento se estableció para el Tribunal
de Garantías Constitucionales) que conlleva poco menos que la unanimidad de
los magistrados, tenía el inocultable propósito de dificultar grandemente la
expedición de sentencias de inconstitucionalidad.
El TC llegó a resolver cinco acciones de inconstitucionalidad antes que el
gobierno de Fujimori diera un nuevo golpe a su autonomía institucional. Ello
ocurrió ante una acción promovida para cuestionar la constitucionalidad de la
Ley N° 26657 que, mediante una interpretación grosera de la Constitución,
habilitaba al entonces Presidente Fujimori para postular a un tercer mandato
consecutivo y una segunda reelección inmediata, pese a que la Constitución
sólo permitía ésta por una vez. En medio de un proceso accidentado,
finalmente cuatro magistrados se abstuvieron de votar, resolviendo los tres
restantes (por unanimidad) que esta ley vulneraba la Constitución y, ante la
imposibilidad de dictar una sentencia de inconstitucionalidad, argumentaron la
utilización en el caso del control difuso, disponiendo la inaplicación de dicha ley
y, consiguientemente, la imposibilidad de una nueva postulación del Presidente
Fujimori.
Asimismo, entre los cambios relevantes que se dieron tomando como patrón la
anterior Constitución, destacan el tema de la conformación del Tribunal
Constitucional pues redujo sus miembros de 9 a 7, pasando su elección a ser
competencia del Congreso de la República, lo que en algunos casos
lamentables, ha generado una terrible politización y maltrato al prestigio
profesional en la elección de algunos miembros.
De igual forma, se viabilizó la posibilidad de que un menor número de
ciudadanos queden facultados a interponer la demanda de inconstitucionalidad,
pues mientras en la Constitución de 1979 se requería de 50,000 firmas, la de
1993 plantea que solo 5000 ciudadanos quedan facultados para dicha
interposición, aspecto que ha generado en la práctica la presencia de un mayor
número de demandas.
11
4.3 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO INTERPRETE DE LA
CONSTITUCIÓN
4.3.1. Introducción:
Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe
reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación.
La Constitución en su artículo 201º, le concede al Tribunal Constitucional la
calidad de órgano de control supremo de la Constitución, por lo que en ese
orden de ideas, se señala que le ha sido concedida no la “única interpretación”
de la Constitución, sino la definitiva y esto además, se encuentra concordado
con lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC) que establece que dicho ente es el órgano supremo de
control de la constitucionalidad.
La Constitución de 1993 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional persisten
en definirlo como el órgano de control de la Constitución y no como “supremo
intérprete” de ésta. Sin embargo, debe resaltarse que la propia ley orgánica
contiene una norma en la primera de sus Disposiciones Generales que señala:
“Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango
de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.
Cabe agregar que en el artículo 39° de la LOTC se establece: “Los jueces
deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el
Tribunal Constitucional. Los jueces suspenden la tramitación de los procesos
de acción popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha
planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal hasta que éste
expida su resolución”. Adicionalmente, el artículo 48° de la LOTC, en su
segundo párrafo, dispone que “cuando se promueva un conflicto constitucional
con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese
pendiente ante cualquier juez o tribunal, éste suspenderá el procedimiento
hasta la resolución del Tribunal Constitucional”.
11
4.3.2 Principios de Interpretación Constitucional:
Tanto la jurisprudencia así como la teoría constitucional han acuñado diversos
principios que orientan la labor del intérprete.
En este contexto debemos señalar que la calidad de supremo intérprete de la
Constitución atribuida al Tribunal Constitucional está dada no por las
características de exclusividad o ineludibilidad de su interpretación de las
normas constitucionales, sino por la relevancia de su decisión, puesto que
cuando el Tribunal Constitucional se manifiesta sobre algún tema, el fallo que
emita no puede ser recurrido o cuestionado por ningún tribunal nacional,
dejándose sentado cuál es el significado y línea a seguir en la materia
controvertida decidida, tal y conforme lo reconoce el tercer párrafo del artìculo
VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Pero, a pesar de lo mencionado, existe una atribución que es absolutamente
privativa del Tribunal Constitucional: la defensa de la supremacía normativa de
la Constitución con expulsión de la ley o norma con rango de ley que la
contravenga.
En efecto, la defensa de la Constitución puede ser dividida en dos grandes
rubros:
1. La defensa de los derechos fundamentales: La cual está representada a
través de los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data. En estos
procesos el Tribunal Constitucional tiene la prerrogativa de conocer en
última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las demandas
presentadas, pero como ya lo vimos anteriormente, esto no implica que el
mismo conozca absolutamente todos los casos (Art. 202° inc. 2 de la
Constitución Política de 1993).
2. La defensa de la supremacía normativa de la Constitución: Defensa
que se traduce en los procesos de inconstitucionalidad, acción popular y en
el control difuso de las normas.
Ahora bien, cuando se trata de la defensa de la supremacía normativa de la
Constitución, es claro que en caso se discuta la supuesta incompatibilidad
de una norma de rango inferior al legal con el contenido de la norma
suprema, el Tribunal Constitucional no tendrá injerencia alguna, ya que este
tema se tramita vía acción popular, la cual es exclusiva del Poder Judicial.
11
Asimismo, en el plano de las leyes o normas con rango de ley, el control
podrá darse vía control difuso, pero éste mecanismo no implica la expulsión
de la norma inconstitucional de nuestro ordenamiento, lo cual es privativo
del proceso de inconstitucionalidad y de exclusivo conocimiento por parte
del Tribunal Constitucional y sobre el cual basaremos en adelante nuestro
análisis.
En el ejercicio de la función de control de la Constitución —en abstracto y
en concreto, según sea el caso—, el Tribunal Constitucional ha expedido
diversos pronunciamientos, algunos de ellos con carácter de estimatorias,
es decir amparando las pretensiones de inconstitucionalidad, sea para
extraer del sistema determinada norma legal —en todo o en parte—, sea
para disponer su inaplicación al caso concreto; otros con el carácter de
desestimatorias o, lo que es lo mismo, denegando las citadas pretensiones
y confirmando la constitucionalidad de la norma impugnada o, en su caso,
estableciendo que la aplicación de la norma legal cuestionada no infringe la
Constitución ni los derechos fundamentales del accionante.
En todos ellos el Tribunal ha fijado la interpretación aplicable a la norma
impugnada, así como la que corresponde a determinada norma
constitucional. Tales interpretaciones resultan vinculantes a todos los
órganos del Estado, en especial a los jueces.
a) El Principio de Unidad de la Constitución82: Conforme al cual la
interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un
“todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico
en su conjunto.
b) El Principio de Concordancia Práctica83: En virtud del cual toda aparente
tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta
“optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores,
derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última
instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
8822 SSTTCC 11009911--22000022--HHCC,, FFuunnddaammeennttoo 44;; SSTTCC 00000088--22000033--AAII,, FFuunnddaammeennttoo 55;; SSTTCC 00004455--22000044--HHCC,, FFuunnddaammeennttoo 33.. 8833 SSTTCC 11779977--22000022--HHDD,, FFuunnddaammeennttoo 1111;; SSTTCC 22220099--22000022--AAAA,, FFuunnddaammeennttoo 2255;; SSTTCC 00000011--22000033--AAII // 00000033--22000033--AAII,, FFuunnddaammeennttoo 1100;; SSTTCC 00000088--22000033--AAII,, FFuunnddaammeennttoo 55;; SSTTCC 11001133--22000033--HHCC,, FFuunnddaammeennttoo 66;; SSTTCC 11007766--22000033--HHCC,, FFuunnddaammeennttoo 77;; SSTTCC 11221199--22000033--HHDD,, FFuunnddaammeennttoo 66;; SSTTCC 22557799--22000033--HHDD,, FFuunnddaammeennttoo 66;; SSTTCC 00002299--22000044--AAII,, FFuunnddaammeennttoo 1155..
11
denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la
protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la
sociedad y el Estado (artículo 1° de la Constitución).
c) El Principio de Corrección Funcional84: Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las
funciones y competencias que el Constituyente ha asignando a cada uno de los
órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado
Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales,
se encuentre plenamente garantizado.
d) El Principio de Función Integradora85: El “producto” de la interpretación
sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar,
pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos
con la sociedad.
e) El Principio de Fuerza Normativa de la Constitución86: La interpretación
constitucional debe encontrarse orienta a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitución como norma jurídica, vinculante en todo y no sólo parcialmente.
Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este
Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
Estos principios deben ser considerados al momento de interpretar los artículos
142° (Resoluciones no revisables por el Poder Judicial) y 181° (Resoluciones
del Pleno del JNE) de la Constitución.
4.3.3 El Control Constitucional de las Decisiones Electorales:
Existe una discusión respecto a la capacidad que tendría o no el Tribunal
Constitucional para revisar los fallos que en materia electoral emite el Jurado
Nacional de Elecciones, amparándose en lo dispuesto en los siguientes
artículos de la Constituciòn:
8844 SSTTCC 00002200--22000055--PPII // 00002211--22000055--PPII.. 8855 SSTTCC 00000088--22000033--AAII,, FFuunnddaammeennttoo 55.. 8866 SSTTCC 00997766--22000011--AAAA,, FFuunnddaammeennttoo 55;; SSTTCC 11112244--22000011--AAAA,, FFuunnddaammeennttoo 66..
11
Artículo 142º.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.
Artículo 181º.- El pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos
con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios
generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de
consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancias finales,
definitivas y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.
Nuestro punto de vista es que para el Tribunal Constitucional y sin que ello
implique una usurpación de funciones o intromisión en las actividades de otros
órganos, no debe existir ningún acto que quede exonerado o fuera del alcance
del Control Constitucional del Tribunal, justamente para garantizar la primacía
de la Constitución sobre cualquier disposición de inferior jerarquía que emane
de cualquier autoridad o ente o evitar cualquier atropello normativo.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en el caso del ciudadano Juan
Genaro Espino Espino, quien fue impedido de postular a una alcaldía en la
provincia de ICA, (Expediente N° 2366-2003-AA/TC), considera que: “…no
cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control
constitucional, so pretexto de que la Constitución confiere una suerte de
protección especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de
determinados organismos electorales. En efecto, aún cuando de los artículos
142º y 181º de la norma Fundamental, se desprende que en materia electoral
no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de
Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto,
dicho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate
de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con
el cuadro de valores materiales reconocido por la misma constitución. Como es
evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable
para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios
esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no sólo resulta
legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente
cuando éste resulte viable en mecanismos como el amparo”.
En ese mismo orden de ideas, opina César Landa, ex Presidente del Tribunal
Constitucional quien considera que “en el Estado constitucional no existen
órganos exentos de control constitucional, como tampoco en mérito de ello se
11
puede desconocer la seguridad jurídica electoral, pilar de la democracia
representativa; mediante el control constitucional permitir excepcionalmente
revisar afectaciones de los derechos fundamentales”.87
Coincidimos con la postura del ex magistrado constitucional, puesto que la
práctica y el día a día, nos enseña que muchas veces se cometen atropellos
por parte de diversas instituciones, cuyos funcionarios abusando del poder que
ostentan infringen las leyes y normas constitucionales.
4.4. LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL:
4.4.1. Estructura de las Sentencias del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia expedida en el
Expediente Nº 0024-2003-AI, que la estructura interna de sus decisiones se
compone de los siguientes elementos: 1) la razón declarativa-axiológica, 2) la
razón suficiente (ratio decidendi), 3) la razón subsidiaria o accidental (obiter
dicta), 4) la invocación preceptiva y 5) la decisión o fallo constitucional
(decisum).
Al respecto tenemos las siguientes concepciones:
4.4.1.1. Razón declarativa-axiológica:
Esta parte de la sentencia alude a aquella en la que se exponen las reflexiones
valorativas y sobre los principios que obran en los dispositivos jurídicos
contenidos en la Carta Política.
El Tribunal Constitucional ha señalado que "implica el conjunto de juicios de
valor concomitantes a la interpretación y aplicación de las normas técnicas y
prescriptivas de la Constitución, que permiten justificar una determinada opción
escogida por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina
y hasta el programa político establecido en el texto supra"88.
8877 LLAANNDDAA AARRRROOYYOO,, CCééssaarr.. TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall yy EEssttaaddoo DDeemmooccrrááttiiccoo PPaalleessttrraa EEddiittoorreess SSAACC.. LLiimmaa,, TTeerrcceerraa EEddiicciióónn,, LLiimmaa,, 22000077,, pp....997733.. 8888 SSTTCC EExxpp.. NN 00002244--22000033--AAII ff..jj.. ss//nn ppààrrrraaffoo 66
11
4.4.1.2 Razón suficiente:
La razón suficiente o ratio decidendi es aquella parte de la sentencia en la que
se argumentan los fundamentos derivados de los principios o reglas que
sustentan la decisión adoptada por el Colegiado Constitucional. Cabe precisar
que la razón suficiente puede encontrarse redactada en el texto de la sentencia
o puede ser identificada a través de la interpretación realizada a ésta.
En ese sentido, "se constituye en aquella consideración determinante que el
Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente
una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el
Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como
justificante para resolver la litis. Se trata, en consecuencia, del fundamento
directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa,
base o puntal de un precedente vinculante"89.
4.4.1.3. Razón subsidiaria o accidental:
La razón subsidiaria o accidental, también denominada obiter dicta, es aquella
parte de la sentencia en la que se exponen cuestiones que brindan mayores
detalles sobre aspectos contenidas en ésta; es decir, que obran como una
suerte de aclaración o de referencia a pie de página, en la que se expresa con
mayor detenimiento algún tipo de exposición desde una perspectiva
pedagógica.
Sobre el particular, el Tribunal ha señalado que "en algunas circunstancias la
razón subsidiaria o accidental aparece en las denominadas sentencias
instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto,
un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que cobija el
caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias
es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de
criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos
realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos
puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos"90.
8899 IIbbiiddeemm,, ff..jj.. ss//nn ppààrrrraaffooss 88 yy 99.. 9900 IIbbiiddeemm,, ff..jj.. ss//nn ppààrrrraaffoo 1133
11
4.4.1.4. Invocación preceptiva:
La invocación preceptiva, constituye aquella parte de la sentencia
constitucional en la que se refieren los dispositivos legales utilizados por los
magistrados como parámetros para la evaluación de la causa que ha sido
puesta a su conocimiento. Al respecto, se tiene que el Tribunal Constitucional
ha precisado que la invocación preceptiva "es aquella parte de la sentencia en
donde se consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e
interpretadas, para la estimación o desestimación de la petición planteada en
una proceso constitucional"91.
4.4.1.5. La decisión o fallo constitucional:
La decisión o fallo constitucional, también conocido como decisum, es aquella
parte de la sentencia ubicada en su extremo final, en la cual se expresa el
sentido resolutivo del Colegiado. Para tales efectos, debe existir una
concordancia entre los fundamentos jurídicos expuestos por el Tribunal
Constitucional en relación con los hechos conocidos y a la presunta afectación
del contenido esencial de un derecho o a la vulneración de la supremacía
constitucional, lo cual garantiza la concordancia entre ellos y el sentido
resolutivo adoptado. En ese sentido, constituye la decisión o fallo constitucional
y, “es la parte final de la sentencia constitucional que, de conformidad con los
juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón
suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón
subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para
el caso objeto de examen constitucional"92.
Para mayor detalle, "el acto de decidir se encuentra justificado cuando se
expone dentro de las competencias asignadas al Tribunal Constitucional;
mientras que el contenido de la decisión está justificada cuando se deriva
lógica y axiológicamente de los alcances técnicos y preceptivos de una norma
perteneciente al bloque de constitucionalidad y de la descripción de ciertos
hechos consignados y acreditados en el proceso constitucional"93.
9911 IIbbiiddeemm,, ff..jj.. ss//nn ppààrrrraaffoo 2211 9922 IIbbiiddeemm.. FF..jj.. ss//nn ppààrrrraaffoo 2222 9933 IIbbiiddeemm.. FF..jj.. ss//nn ppààrrrraaffoo 2222
12
4.4.2. Tipos de Sentencias del Tribunal Constitucional
Las sentencias del Tribunal Constitucional han sido clasificadas a través de una
tipología que identifica cuatro variantes. Nos referimos a las sentencias de
especie, de principio y a las estimativas o desestimativas.
Las sentencias de la Corte Constitucional, como las demás de la rama judicial,
se pueden clasificar en “estimatorias” y “desestimatorias”, según concepto de
PALOMINO MANCHEGO. Las primeras acogen la demanda, las segundas, no
les dan razón. Sin embargo, este es un esquema muy elemental de
comprenderlas, pues cuando la Corte Constitucional expide una sentencia en
materia de inconstitucionalidad de las leyes, eventualmente la declaración de
inconstitucionalidad de ella, puede terminar ocasionando mayores
inconstitucionalidades que las que busca remediar.
4.4.2.1. Sentencias de especie:
Constituyen la aplicación simple de la Constitución y demás normas del bloque
de constitucionalidad a un caso particular y concreto. Bajo ese contexto, el
Juez cumple con un rol declarativo, pues se limita a expresar la norma
contenida en la Constitución o demás preceptos directamente conectados con
ella.
4.4.2.2. Sentencias de principio:
Con relación a las sentencias interpretativas se señala que estas recaen sobre
disposiciones ambiguas, de las que pueden derivar varias normas
alternativamente, aunque, se indica, podrían recaer sobre disposiciones
complejas.
Las sentencias de principio "son las que forman la jurisprudencia propiamente
dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales,
llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes"94.
9944 SSTTCC EExxpp.. 000044--22000044--CCCC//TTCC ffss.. 22bb
12
De La Vega95, comentando la experiencia de la Corte Constitucional italiana,
sostiene que las sentencias interpretativas se derivan de la posibilidad de que
la disposición legislativa sea susceptible de interpretaciones diversas, de las
cuales alguna atribuya a la norma un significado en contraste con la
Constitución; dentro de este contexto, señala el citado jurista, la Corte italiana
ha mantenido desde sus primeras sentencias que debería preferirse en todo
caso la interpretación, que siendo conforme con la Constitución permitiera el
mantenimiento del texto legal.
En ese sentido, es menester recordar la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional, en la cual definió los supuestos en los que cabe declarar un
nuevo precedente vinculante96:
a) Divergencias en la interpretación de derechos.- Al respecto, el Colegiado
expresó que la configuración del precedente vinculante opera por "la
constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del
Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones
latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas
constitucionales, o de relevancia constitucional".
b) Indebida aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad.- De igual
manera, el precedente vinculante se configura por "la constatación, a partir de
un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de
que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo sobre,
la base de una interpretación errónea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de ésta".
c) Inconstitucionalidad manifiesta de un dispositivo.- Finalmente, se establece
el precedente vinculante cuando exista dentro del marco de un proceso
constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la
inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no sólo afecta
al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza
latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de
establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a
9955 DDEE LLAA VVEEGGAA,, AAUUGGUUSSTTOO MMAARRTTIINN,, ̈̈ LLaa sseenntteenncciiaa ccoonnssttiittuucciioonnaall eenn IIttaalliiaa-- ttiippoollooggííaa yy eeffeeccttooss ddee llaass sseenntteenncciiaass eenn llaa jjuurriissddiicccciióónn iittaalliiaannaa:: mmeeddiioo ssiigglloo ddee ddeebbaattee ddooccttrriinnaall ¨̈ CCeennttrroo ddee eessttuuddiiooss ppoollííttiiccooss ddooccttrriinnaalleess,, MMaaddrriidd,, 22000033-- pppp.. 110011 110022.. 9966 GGOOMMEEZZ SSAANNCCHHEEZZ TTOORRRREEAALLVVAA,, FFrraanncciissccoo AAllbbeerrttoo,, ¨̈GGuuííaa ppaarraa lliittiiggaarr aannttee eell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall:: aaccttuuaacciioonneess,, rreeccuurrssooss,, ttrraammiitteess¨̈ GGaacceettaa JJuurrííddiiccaa,, LLiimmaa,, 22001111,, pp..111155
12
futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados
sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer
aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución..
4.4.2.3 Sentencias estimatorias
Estas sentencias son aquellas que "declaran fundada una demanda de
inconstitucionalidad. Su consecuencia jurídica específica es la eliminación o
expulsión de la norma cuestionada del ordenamiento jurídico, mediante una
declaración de invalidez constitucional. En dicha hipótesis, la
inconstitucionalidad se produce por la colisión entre el texto de una ley o
norma, con rango de ley y norma, principio o valor constitucional.
Las sentencias estimativas pueden ser de simple anulación, interpretativa
propiamente dicha o interpretativas-manipulativas (normativas).
a) Sentencias de simple anulación
Son aquellas en las que "el órgano de control constitucional resuelve dejar sin
efecto una parte o la totalidad del contenido de un texto. La estimación es
parcial cuando se refiere a la fracción de una ley o norma con rango de ley (un
artículo, un párrafo, etc.); y, por ende, ratifica la validez constitucional de las
restantes disposiciones contenidas en el texto normativo impugnado. La esti-
mación es total, cuando se refiere a la plenitud de una ley o norma con rango
de ley; por ende, dispone la desaparición íntegra del texto normativo
impugnado del ordenamiento jurídico".
b) Sentencias interpretativas propiamente dichas
De acuerdo al Colegiado, "en este caso el órgano de control constitucional,
según sean las circunstancias que rodean el proceso constitucional, declara la
inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún
operador judicial, lo cual acarrea una aplicación indebida".
Sobre el particular, el Tribunal precisa que esta modalidad aparece "cuando se
ha asignado al texto objeto de examen una significación y contenido distinto al
que la disposición tiene cabalmente. Así, el órgano de control constitucional
puede concluir en que por una errónea interpretación se han creado 'normas
nuevas', distintas de las contenidas en la ley o norma con rango de ley objeto
12
de examen. Por consiguiente, establece que en el futuro los operadores
jurídicos estarán prohibidos de interpretar y aplicar aquella forma de interpretar
declarada contraria a la Constitución".
c) Sentencias interpretativas manipulativas (normativas)
La denominación italianizada de “manipulativa”, es aceptada por toda la
doctrina constitucional, aún cuando el término “manipulativo” no existe en el
idioma español, porque desde el punto de vista jurídico constitucional ofrece
mayor precisión.
Laura Strurlese afirma que en general las sentencias “manipulativas” están
conformadas por “aquellas que intervienen sobre una parte de la norma:
inconstitucionalidad parcial; o bien, aquellas que añaden una disposición, o
bien aquellas que sustituyen una disposición97.
Este tipo de sentencias se manifiestan cuando el precepto legal, materia de
impugnación, no permite una interpretación conforme a la Constitución y se
pueda así salvar su constitucionalidad tal cual sucede con las sentencias
interpretativas. Sin embargo, por no ser conveniente su expulsión del fuero
legal es que el órgano encargado del control de la constitucionalidad opta por
“adaptar” el precepto impugnado a los principios y valores que sustentan la
Constitución.
Al respecto, Marina Gascon sostiene: “el Juez constitucional puede salvar su
constitucionalidad de dos modos: manipulando el texto de la ley para provocar
una interpretación constitucional del mismo; o bien manipulando directamente
su interpretación, a fin de que resulte compatible con la Constitución” 98
Teóricamente, esa posibilidad del Tribunal Constitucional de “manipular” la ley
parte de la distinción entre “disposición” y “norma”, propia de la Teoría General
del Derecho. Así, mientras que por “disposición” debe entenderse al enunciado
lingüístico de un precepto legal, esto es, las letras y frases que integran un
dispositivo legal; por “norma”, en cambio, se entiende el sentido o los sentidos
97 GASCON ABELLAN, MARINA Y GARCÍA FIGUEROA, ALFONSO. “La argumentación en el Derecho” Lima – Perú. 2da. ed. PALESTRA. 2005. p. 175 9988 GGAASSCCOONN AABBEELLLLAANN,, MMAARRIINNAA oopp.. cciitt.. pp.. 229911
12
interpretativos que de dicho enunciado lingüístico se puedan derivar.
Evidentemente, el Tribunal Constitucional no manipula la disposición, que es
una competencia exclusiva del legislador. Lo que manipula, son los sentidos
interpretativos que de esa disposición se pueda extraer”
Ahora bien; la emisión de las sentencias manipulativas en general siempre
están sujetos a cuestionamientos; este hecho es inevitable por la trascendencia
e influencia directa que tienen en el ordenamiento legal.
Con la puesta en práctica de las sentencias manipulativas el Juez
Constitucional puede imponer una interpretación que no se deduce con mucha
claridad del texto materia de impugnación; en tal sentido, los límites de la
interpretación conforme a la Constitución no son respetados invadiendo y
arrebatando competencias que no le son propias al Tribunal Constitucional,
sino que están reservadas por la Constitución solo al legislador.
A través de las sentencias manipulativas el Juez constitucional actúa como un
auténtico legislador positivo porque crea una nueva norma que no ha sido
prevista por el legislador y que será obligatoria, en adelante, para los
aplicadores del Derecho. La actuación del Tribunal Constitucional, por medio
de estas sentencias, supone una actividad paralegislativa.
Además, la problemática que presentan las sentencias manipulativas, y en
especifico, las sentencias aditivas, se manifiesta cuando mediante la sentencia
se adhieren supuestos no contemplados en el precepto legal pues no preexiste
a los nuevos supuestos una regulación sobre su ejercicio, para evitar que en la
practica la aplicación de los nuevos supuestos desborde lo querido por el
Tribunal; tampoco existe en la referida sentencia una previsión económica que
es necesaria, en muchas ocasiones, para su satisfacción.
En un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, es el legislador quien
establece que normas presiden un sistema político; el Juez ordinario está
sujeto al principio de legalidad y el Juez constitucional solo declarará
inconstitucional una ley cuando ésta contraríe los principios y valores
constituciones. En este tipo de Estado, debe existir una separación entre las
cuestiones políticas y las cuestiones de constitucionalidad. El Juez
constitucional no puede sustituir al Parlamento que goza de libertad política; la
función del Juez constitucional no radica en establecer la mejor ley sino tan
solo en eliminar aquellas que resulten incompatibles con la Constitución; es
12
decir, el Tribunal Constitucional no debe intervenir en la dirección política de un
país.
En lo que respecta a las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas),
el Colegiado ha manifestado que en este caso "el órgano de control
constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo
inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de
dichas sentencias está sujeta a la alternativa y acumulativamente a dos tipos"
de operaciones: la ablativa y la reconstructiva".
• Operación ablativa: Sobre el particular, el Tribunal ha señalado que la
operación ablativa o de exéresis consiste "en reducir los alcances
normativos de la ley impugnada 'eliminando' del proceso interpretativo,
alguna frase o hasta una norma cuya significación colisiona con la
Constitución. Para tal efecto, se declara la nulidad de las “expresiones
impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley".
• Operación reconstructiva: Al respecto, el Colegiado ha expresado que la
operación reconstructiva o de reposición consiste "en consignar el alcance
normativo de la ley impugnada 'agregándosele' un contenido y un sentido
de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo".
C.1 Tipos de sentencia interpretativas-manipulativas:
1.- Reductoras:
Las sentencias manipulativas reductoras, son aquellas que traen consigo la
declaración de inconstitucionalidad de una parte del precepto normativo,
dejando con «vida» sus demás alcances, los cuales no presentan ningún
problema de legitimidad constitucional. Esta variante de las sentencias del
tipo manipulativo pueden darse ya sea con la declaración de
inconstitucionalidad de una parte del texto de la norma, como con una
interpretación que restringa su aplicación a una serie de supuestos en
particular, sin incidir directamente en su literalidad.
Este tipo de sentencias suponen una interpretación restrictiva del ámbito de
aplicación del precepto legal impugnado con la finalidad de “adecuarlo” a la
Constitución ya que el precepto tiene una extensión, considerada por el
órgano contralor de la Constitucionalidad, como excesiva y desmesurada.
12
Así, la sentencia ordenará una restricción o acortamiento del ámbito de
aplicación del precepto jurídico impugnado, por lo que se ordena la
inaplicación del precepto legal cuestionado a los supuestos o
consecuencias jurídicas que se contemplaron genéricamente en la
literalidad del texto.
2.- Aditivas
A través de estas sentencias, el órgano encargado del control de la
constitucionalidad establece que existe inconstitucionalidad por una omisión
legislativa, por lo que en atención a dicha omisión recurre a la operación de
“añadir” o “agregar” lo que el precepto debió prever para ser acorde a la
Constitución.
En tal sentido, las sentencias denominadas aditivas son una respuesta
frente a la inconstitucionalidad por omisión legislativa, entendida la misma
como un silencio presente en el texto de la ley que lo coloca en una
situación de contrariedad con la Constitución. En este contexto, se declara
mediante dicha sentencia, la inconstitucionalidad parcial del precepto legal
afectado por la ausencia de regulación de algunos supuestos necesarios
para estar acorde a los principios y valores de la constitución.
Díaz Revorio establece que este tipo de sentencias “señalan que el
contenido normativo de un precepto legal debe incluir “algo” que el texto de
la disposición no prevé; afirman que a ese precepto legal le falta “algo” para
ser acorde a la constitución”.99
Al respecto, Marina Gascón sostiene que las sentencias aditivas son
aquellas que “hacen una interpretación extensiva del ámbito de aplicación
del precepto legal impugnado a fin de “conformarlo” a la Constitución: tras
la interpretación, la regla es aplicable a más supuestos de los pretendidos
en abstracto por el enunciado legal”.100
99 DÍAZ REVORIO, JAVIER “La interpretación constitucional de la Ley” Lima – Perú. 1ra. edición para el Perú. Palestra. 2003.p. 48
110000 GGAASSCCOONN AABBEELLLLAANN,, MMaarriinnaa oobb.. CCiitt.. PP.. 229933
12
En el mismo sentido, el profesor Rubio Correa siguiendo la definición dada
por nuestro Tribunal Constitucional, sostiene que “la sentencia Aditiva es
aquella que declara inconstitucional la omisión de una norma dentro de una
dispositivo legal: este debía contener tal regla, pero ella no fue establecida.
En consecuencia, se produce una inconstitucionalidad y el Tribunal la
corrige añadiendo la regla que hacía falta para resolver el problema” 101
En estas sentencias, el Tribunal no anula la disposición acusada, pero le
agrega un contenido que la hace constitucional. Se incorpora un elemento
nuevo al enunciado normativo, extendiendo la norma para que asuma un
supuesto de hecho no contemplado en sus inicios. En estos casos, el
tribunal constitucional constata, en el fondo, una omisión legislativa, puesto
que la regulación es inconstitucional, no por lo que expresamente ordena
sino debido a que su regulación es insuficiente, al no haber previsto
determinados aspectos, que eran necesarios para que la normatividad se
adecuara a la Constitución.
GASPAR CABALLERO SIERRA102, ha entendido que las decisiones
aditivas, al igual que las sustitutivas (él dice “substitutivas”), conforman dos
partes diferentes: una inexequibilidad de la norma legal impugnada y otra
reconstructiva, con lo que el tribunal procede a dotar a esa misma
disposición de un contenido diferente de conformidad con los principios
constitucionales. También se da el caso de leyes incompletas que han
servido de criterio para que la Corte Constitucional en su labor de examen
de las disposiciones impugnadas, las adecue a través de sus sentencias a
los principios y valores de la Carta, en cierta forma integrándolas o incluso,
modificándolas, en lo que algunos han denominado, su actividad
“paralegislativa”. Frente al estudio de estas sentencias, la Corte se pregunta
¿qué hacer? Y la respuesta es que, en los casos en que se presente, se
declara que esa ley es inconstitucional “en la parte que no prevé”, y en
110011RRUUBBIIOO CCOORRRREEAA,, MMAARRCCIIAALL ““LLaa iinntteerrpprreettaacciióónn CCoonnssttiittuucciioonnaall sseeggúúnn eell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall”” LLiimmaa –– PPeerrúú.. 11rraa.. eedd.. FFoonnddoo EEddiittoorriiaall PPUUCCPP.. 22000066.. ppáágg.. 440077 102 CABALLERO SIERRA, GASPAR, “Corte Constitucional y legislador: contrarios o complementarios”, publicado en: Jurisdicción constitucional en Colombia - La Corte Constitucional 1992-2000, realidades y perspectivas, edición de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y de la Fundación “Konrad Adenauer”, Bogotá, D.C., febrero de 2001.
12
consecuencia se suprime del precepto las letras o frases que introducen el
elemento desigualitario.
Para MORENO MILLÁN 103, son tres los fundamentos constitucionales de
las sentencias integradoras: (i) el carácter normativo de la Constitución, (ii)
efectividad de los principios y derechos consagrados en la Carta y, (iii) la
función jurisdiccional de la Corte.
Para HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, este tipo de sentencias constituye
la muestra más clara del activismo judicial de los tribunales
constitucionales, lo que supera su concepción tradicional de órganos que
cumplen una función de expulsión de normas del ordenamiento jurídico y no
de creador de ellas. Este tipo de sentencias son constitutivas, en la medida
que ellas innovan en el ordenamiento jurídico. Y por tanto, este tratadista
considera que las sentencias aditivas adoptan dos modalidades:
“A través de la primera, la omisión implicaba sólo una laguna, la que es
cubierta por la labor interpretativa del Tribunal Constitucional.
A través de la segunda modalidad, el Tribunal considera que una omisión
derivada de la norma significa exclusión, por lo que la eliminación de la
omisión implica incluir a aquellos que habían sido marginados o
discriminados arbitrariamente con dicho precepto (sentencias integradoras)” 104.
Nuestro Tribunal Constitucional sostiene que “mediante las sentencias
denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposición
o parte de ella en cuanto se deja de mencionar algo (“es inconstitucional el
precepto en la parte en que no prevé que […]”) lo que era necesario que se
previera para que el precepto resulte conforme a la Constitución. En tal
caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino
solo de la omisión, de manera que, tras la declaración de
inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro la disposición
aquello omitido”
103 MORENO MILLÁN, FRANKLYN, La jurisprudencia constitucional como fuente del derecho, Editorial Leyer, Bogotá, D.C., 2002, p. 65. 110044 NNOOGGUUEEIIRRAA AALLCCAALLÁÁ,, HHUUMMBBEERRTTOO,, ““SSeenntteenncciiaass ddee llooss ttrriibbuunnaalleess ccoonnssttiittuucciioonnaalleess yy ssuuss eeffeeccttooss eenn AAmméérriiccaa ddeell SSuurr””,, eenn:: RReevviissttaa IIbbeerrooaammeerriiccaannaa ddee DDeerreecchhoo PPrroocceessaall CCoonnssttiittuucciioonnaall.. PPrroocceessoo yy CCoonnssttiittuucciióónn,, ##22,, jjuulliioo ddiicciieemmbbrree ddee 22000044,, EEddiittoorriiaall PPoorrrrúúaa,, MMééxxiiccoo,, pp.. 9922..
12
EGUIGUREN PRAELI, indica que estas sentencias, también denominadas
"acumulativas", como aquellas que resultan "del examen que realiza el
Tribunal Constitucional de una norma cuya redacción cuenta con un
contenido normativo menor del exigible constitucionalmente" 105. Por su
parte, DIAZ REVORIO considera que este tipo de sentencias "introducen la
regulación que el legislador ha omitido, o extienden la regulación resultante
de la disposición a otros supuestos" 106.
Asimismo, el mismo autor menciona tres reglas a seguir para que pueda
dictarse una sentencia aditiva 107:
• El enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se deduzca de
su contenido distintas interpretaciones, entre las cuales se podría
escoger la adecuada;
• Estas sentencias sólo deben utilizarse cuando la expulsión de la norma
pueda resultar demasiado gravosa para el ordenamiento jurídico; y,
• Estas sentencias no deben utilizarse cuando para llenar el "vacío legal"
existan diferentes alternativas normativas viables, pues en estos casos
corresponde al legislador ordinario esa elección.
Como vemos, estas sentencias se expiden con la finalidad de “completar”
un precepto legal que no contempla en su texto uno o varios supuestos de
hecho que son imprescindibles para que el precepto normativo sea acorde
a la Constitución, procediendo, en consecuencia, a declarar inconstitucional
aquella parte del precepto que no prevé o ha excluido algo, añadiendo o
ampliando el ámbito de aplicación del precepto. Una vez emitida la
sentencia, el precepto legal debe entenderse como si contemplara los
supuestos que faltaban antes de la emisión de la sentencia.
110055 EEGGUUIIGGUURREENN PPRRAAEELLII,, FFRRAANNCCIISSCCOO.. EEffeeccttooss ddee llaass sseenntteenncciiaass ssoobbrree iinnccoonnssttiittuucciioonnaalliiddaadd ddeell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall.. EEnn:: EEssttuuddiiooss CCoonnssttiittuucciioonnaalleess.. LLiimmaa:: AARRAA eeddiittoorreess,, 22000022,, pp.. 440022.. 110066 DDIIAAZZ RREEVVOORRIIOO,, FFRRAANNCCIISSCCOO JJAAVVIIEERR.. VVaalloorreess SSuuppeerriioorreess yy aaccttiivviiddaadd iinntteerrpprreettaattiivvaa.. MMaaddrriidd:: CCeennttrroo ddee EEssttuuddiiooss PPoollííttiiccooss yy CCoonnssttiittuucciioonnaalleess,,11999977,, pp..335566.. 110077 EEGGUUIIGGUURREENN PPRRAAEELLII,, FFRRAANNCCIISSCCOO.. OOpp.. cciitt.. pp.. 440033 440044..
13
3.- Sustitutivas:
En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y se
señala la regla que debe sustituirla para que sea conforme con la
Constitución. Sobre estas decisiones, el Tribunal Constitucional peruano ha
señalado que se componen de dos partes: "una que declara la
inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal
impugnada, y otra que la reconstruye".
Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, las sentencias
sustitutivas han sido cuestionadas porque en ellas el Tribunal no se limita a
su rol tradicional de controlar la constitucionalidad de las normas sino que
además realiza una labor "normativa". Sin embargo, para el Tribunal
Constitucional peruano ambos tipos de decisiones "no innovan el
ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el
cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurídico "escribiendo" y
poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el
Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo".
Son aquellas mediante las cuales el órgano encargado del control de la
constitucionalidad declara inconstitucional un precepto legal, pero solo
parcialmente, sustituyendo o reemplazando la parte declarada
inconstitucional por otra, que el Tribunal establece que es acorde a los
principios constitucionales.
Al respecto, le profesor italiano Roberto Romboli sostiene que mediante las
sentencias sustitutivas se declara la “inconstitucionalidad de una ley en la
parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra” y sigue
añadiendo, que la sentencias sustitutiva “se compone de dos partes
diferentes: una anuladora del contenido de la disposición impugnada y la
otra reconstructiva con la que la Corte procede a dotar a esta misma
disposición de un contenido diferente en conformidad con los principios
constitucionales” 108
Es así que mediante la sentencia sustitutiva se procede a expulsar del
ordenamiento jurídico parte de un precepto legal impugnado sustituyendo
dicha parte con otra que, según juzga el órgano encargado de efectuar el
110088 RROOMMBBOOLLII,, RRoobbeerrttoo.. eenn ““LLaass tteennssiioonneess eennttrree eell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall yy eell LLeeggiissllaaddoorr eenn llaa EEuurrooppaa AAccttuuaall”” eeddiittaaddoo ppoorr EElliisseeoo AAjjaa;; BBaarrcceelloonnaa –– EEssppaaññaa.. AArriieell.. 11rraa.. EEdd.. 11999988.. PPáágg.. 111144
13
control de constitucionalidad, sí concuerda con los valores y principios que
inspiran la Constitución.
Nogueira Alcalá, sostiene que las sentencias sustitutivas “declaran la
inconstitucionalidad de una disposición por prever un determinado supuesto
en lugar de otro que indica el Tribunal Constitucional en su sentencia que,
según determina, debiera contemplarse para que la disposición sea
conforme a la Constitución.” 109
4.- Exhortativas:
Son el resultado de la constatación de situaciones aun constitucionales,
donde se hace una apelación al legislador para alterar la situación dentro
de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia
adicional que si ello no ocurre, el Tribunal aplicará directamente el mandato
constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma
jurídica respectiva.
Estos fallos van desde un simple consejo al legislador, hasta fórmulas más
coactivas, que llaman al legislador a regular una materia establecida en la
Constitución.
Bajo esta denominación de Sentencias Exhortativas, dice NOGUEIRA
ALCALÁ, puede agruparse un conjunto de sentencias que establecen
recomendaciones o directrices al órgano legislativo, llamándolo a legislar
sobre determinadas materias con determinadas orientaciones o principios
para actuar dentro del marco constitucional, de no hacerlo así el legislador
podría venir una sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de
la norma respectiva.
Estas sentencias limitan la libertad de configuración del orden jurídico que
desarrolla el legislador, ya que advierten la existencia de una situación
jurídica que no es aún de inconstitucionalidad si actúa diligentemente el
legislador para cubrir el eventual estado de inconstitucionalidad o para
superar la situación producida producto del desarrollo o evolución científico
110099 GGAASSCCOONN AABBEELLLLAANN,, MMaarriinnaa.. OOpp..cciitt.. PPáágg 229933..
13
o técnico, que exige una adecuación a la nueva realidad. Y, en algunos
casos, las sentencias exhortativas llevan también aparejadas lo que la
doctrina denomina bloqueo de aplicación, consistente en que la norma es
inaplicable a los casos concretos que dieron lugar al examen de
constitucionalidad, quedando suspendidos los procesos hasta la entrada en
vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas situaciones.
“Con esta modalidad de exhorto, esta Corporación no está, en manera
alguna, desbordando su competencia o invadiendo la órbita de actuación
del Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la estructura del
Estado y por la libertad de configuración política del Legislativo es lo que
explica que la Corte se haya abstenido de delimitar materialmente el
concepto de servicios públicos esenciales. El exhorto no debe, entonces,
ser visto como una ruptura de la división de poderes son como una
expresión de la colaboración de los mismos para la realización de los fines
del Estado Además, este tipo de exhorto no es en manera alguna
innovación doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia, sino que éste
surge de las tensiones valorativas propias del texto constitucional, en
particular de aquélla que existe entre la supremacía normativa de la
Constitución y el principio de libertad de configuración del legislador”.
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que en virtud de este tipo
de sentencias, "al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en
un determinado dispositivo legal, (...) el Tribunal sólo declara su mera
incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable,
introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio
meramente declarado (y no sancionado)" 110.
En este sentido, se trata de casos en donde existe una norma que es
inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsión del
ordenamiento jurídico, dado que tal medida podría originar graves
perjuicios, optándose por exhortar al Congreso para que realice las
modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos que
se señalen en la sentencia. De acuerdo a Landa, la mayoría del Congreso
111100 SSTTCC EExxpp 001100--22000022--AAII//TTCC,, ff 3322
13
debe ser receptiva a tales directrices, "para que los legisladores configuren
mejor la norma cuestionada, que aún sigue vigente" 111.
5.- Estipulativas:
Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad
establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables
conceptuales o terminológicas que utiliza para analizar y resolver la
controversia constitucional. En ese contexto, se describirá y definirá en qué
consisten determinados conceptos.
6.- Otros tipos de sentencia reconocida en la doctrina:
a. Sentencias prospectivas
Son aquellas que, a sabiendas de los problemas que se podrían generar
ante la declaración de inconstitucionalidad de una norma, determinan la
fecha a partir de la cual el fallo producirá efectos, con lo cual se le otorga un
tiempo al legislador para que pueda actuar y adecuar el ordenamiento
jurídico a la Constitución. El Tribunal Constitucional peruano al momento de
resolver el expediente N° 010-2002-AI/TC, ha utilizado una técnica parecida
a la aquí reseñada. Así, en dicha ocasión, hizo mención a la técnica de la
vacada sentencia, pero no se otorgó un plazo específico para la
reformulación de la norma, tal y como suponen las sentencias prospectivas.
Tanto este tipo de sentencias como las exhortativas pueden incluirse dentro
de una rama general como es el de las sentencias de inconstitucionalidad
verificada, pero no declarada.
Sentencias de declaración de inconstitucionalidad con delegación al
parlamento.
Este tipo de sentencia que declara la inconstitucionalidad de un precepto
legal tiene la particularidad de remitir una delegación al parlamento que
puede ser comparada a la delegación de facultades del legislativo al
111111 LLAANNDDAA AARRRROOYYOO,, CCééssaarr.. TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall yy EEssttaaddoo DDeemmooccrrááttiiccoo.. LLiimmaa:: FFoonnddoo EEddiittoorriiaall PPUUCCPP,, 11999999.. PPáággiinnaa,,pp..114477..
13
ejecutivo con la finalidad de que este legisle. Se dice lo anterior, puesto que
la delegación fija tos principios a los que deberá atenerse el legislador al
momento de regular la situación, asemejándose a los principios directores
que establece la ley que entrega facultades legislativas al ejecutivo. Un
tema Importante a tratar aquí es determinar hasta dónde puede ser
obligatoria la precisión hecha por el Tribunal Constitucional. Sobre el
particular, consideramos que si posteriormente el legislativo dicta una ley
que, si bien no siguió los principios Señalados tampoco puede ser tachada
de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional no tendrá la capacidad de
manifestarse de manera negativa ante tal evento.
b. Sentencias interpretativas por vaciamiento de la Constitución:
Este tipo de sentencias supone la declaración de constitucionalidad de una
norma específica, la cual en el momento exacto del cuestionamiento de su
existencia no puede ser expulsada del ordenamiento, pero, a la vez, se deja
sentado que en conexión con otras normas especificas, que estén en
también al borde de la inconstitucionalidad, podrían conformar un complejo
normativo inconstitucional que debe ser evitado. Esta es una fórmula muy
específica de las sentencias del tipo interpretativo, por lo que hemos
creemos conveniente considerarlas por separado.
4.4.2.4 Sentencias desestimatorias:
Sobre esta clase de sentencias, García Toma ha señalado que se trata de
aquellas "que declaran, según sea el caso, inadmisibles, improcedentes o
infundadas las acciones de garantía, o resuelven desfavorablemente las
acciones de inconstitucionalidad" 112.
El Tribunal Constitucional ha clasificado las sentencias desestimativas en
dos tipos: el rechazo simple y por el sentido interpretativo.
• Sentencias desestimativas por rechazo simple: Al respecto, el
Colegiado ha expresado que "en este caso el órgano de control de la
111122 GGAARRCCIIAA TTOOMMAA,, VVIICCTTOORR.. OOpp..cciitt,, pp.. 11113300
13
constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda presentada
contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley".
• Sentencias desestimativas por sentido interpretativo: En este caso,
"el órgano de control de la constitucionalidad establece una maneta
creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada. Es decir,
son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad
declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que
se la interpreta en el sentido que este considera adecuado, armónico y
coherente con el texto fundamental".
4.4.3 Test de Proporcionalidad:
El denominado Test de Razonabilidad o Proporcionalidad, constituye una “guía
metodológica” como ha sido definida por la Corte Constitucional de Colombia
en la Sentencia C-022/96, para determinar si un trato desigual es o no
discriminatorio, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad 113. Es
un análisis de proporcionalidad vinculado con una eventual contravención al
derecho-principio de igualdad.
El test de razonabilidad es realizado a través de tres sub principios:
a. Fin valido e idoneidad:
Denominado sub principio de idoneidad o de adecuación. “De acuerdo con
este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz
para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este
sub principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del
objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada” 114.
b. Necesidad:
Denominado sub principio de necesidad. “Significa que para que una injerencia
en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro
medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar
111133 CCEESSAARR LLAANNDDAA AARRRROOYYOO.. LLooss DDeerreecchhooss FFuunnddaammeennttaalleess eenn llaa JJuurriisspprruuddeenncciiaa ddeell TTrriibbuunnaall CCoonnssttiittuucciioonnaall.. PPaalleessttrraa EEddiittoorreess--LLiimmaa 22001100.. pp.. 3388 111144 CCEESSAARR LLAANNDDAA AARRRROOYYOO.. OOpp..cciitt.. pp.. 3388
13
el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado (…)” 115
Es decir, debe analizarse la existencia de medios alternativos; el Tribunal
Constitucional señala que, se trata del análisis de una relación medio-medio,
esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los
hipotéticos (…)
c. Proporcionalidad:
Denominado sub proporcionalidad strictu sensu. “Según el cual, para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea legitima, el grado de realización
del objetivo de intervención debe ser por lo menor equivalente o proporcional al
grado de afectación del derecho fundamental (…)” 116 El juicio de
proporcionalidad o ponderación implica que deba existir proporcionalidad entre
dos pesos o intensidades.
Análisis de la sentencia Nº 0007-2006-PI/TC: CASO Calle Las Pizzas.
Mediante la Ordenanza Nº 212-2005, se restringió el horario de atención y
funcionamiento de los locales comerciales ubicados en la denominada Calle de
las Pizzas; conforme a esta disposición el horario máximo de funcionamiento
es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del día siguiente, y de viernes, sábado y
vísperas de feriado, hasta las 2.00 a.m. del día siguiente.
Aplicando el test de razonabilidad o proporcionalidad, así como sus sub
principios tenemos:
a) Idoneidad: Podemos señalar que el objetivo de la Ordenanza Nº 212-2005,
es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción,
esto es, la calle de las pizzas e impedir que la elevada contaminación acústica
de dicha zona continúe durante las horas de descanso o dormir de los vecinos.
b) Necesidad: En este caso, la restricción del horario de atención en los
establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un
medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la
111155 CCEESSAARR LLAANNDDAA AARRRROOYYOO.. oopp..cciitt.. pp.. 3388 111166 CCEESSAARR LLAANNDDAA AARRRROOYYOO.. oopp..cciitt.. pp.. 3388
13
mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos
una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es
igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio
necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la
tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la
de la restricción.
c) Proporcionalidad en sentido estricto o ponderación: La ponderación tiene
lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la
tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la
libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de
los propietarios de los locales y de los concurrentes, respectivamente).
Se concluye que la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es
leve. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de
la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la
zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial,
circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.
4.4.4. La Acción de Inconstitucionalidad por Omisión:
Según García Toma 117, “se examina si aparecen transgresiones a la
Constitución por ocio, incuria, negligencia, etc., de los órganos de poder (…) y
en puridad, se trata del examen de inconstitucionalidad por abstracción en la
ejecución de actos legislativos, y (…) se presenta como un incumplimiento del
encargo que la propia constitución le ha formulado para que dicte una ley que
haga viable parte de su ulterior práctica”.
El profesor García Toma 118, considera que el tema de inconstitucionalidad por
omisión legislativa se afronta teniendo en consideración tres principios:
a.- Cuando la Constitución ordena expresamente al órgano parlamentario el
ejercicio de una competencia legislativa, a efectos de asegurar el ulterior
desarrollo del texto base, dicho ente se encuentra en la obligación
constitucional de hacerla efectiva.
111177 GGAARRCCIIAA TTOOMMAA,, VVííccttoorr.. oopp..cciitt..pp..667755.. 111188 GGAARRCCIIAA TTOOMMAA,, VVííccttoorr.. oopp..cciitt.. pppp..667766 yy 667777..
13
b.- Cuando un órgano parlamentario omite o se abstiene de ejercer una
competencia legislativa asignada por la Constitución, quebranta dicho texto
(…).
c.- Cuando la omisión u abstención legislativa genera un daño o gravamen a un
ciudadano, este se encuentra legitimado para impulsar la jurisdicción
constitucional (…).
El incumplimiento parlamentario para expedir una ley específica, denominada
inconstitucionalidad por omisión legislativa, tiene tres elementos:
1.- Acreditación de inejecución de una acción legislativa constitucionalmente
obligatoria, esto es, constatación de un no hacer funcional.
2.- Acreditación de que la acción legislativa no ejecutada es indispensable e
imprescindible para que la ciudadanía pueda hacer exigible un derecho
constitucional (..).
3.- Acreditación de la existencia de una irrazonable e injustificable inercia
legislativa (…).
4.4.5. Efectos de las Sentencias Constitucionales en el Perú:
Las sentencias que emite el Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad no tienen efecto retroactivo sino más bien a futuro, pues
sus efectos se producen a partir del día siguiente de la publicación de la
sentencia en el diario Oficial “El Peruano”.
Lo expuesto se encuentra contemplado en el artículo 204º de la Constitución
concordado con lo señalado en la primera parte del artículo 81º del Código
Procesal Constitucional.
Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
la norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación dicha
norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o parte, una norma legal.
13
A su vez, el artículo 82º del Código Procesal Constitucional establece que las
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y
las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen
autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y
producen efectos generales desde el día siguiente de la fecha de su
publicación.
14
CONCLUSIONES
1. La Constitución se define a partir de los órganos y procedimientos que intervienen
en su adopción, de ahí genera una de sus más importantes principios
constitucionales, como es, el de la supremacía constitucional, indispensable y pilar
dentro de un estado democrático y social de derecho.
2. Se considera como primer antecedente de control jurisdiccional en el Perú la
Constitución de Cádiz de 1812 que facultaba a los magistrados y jueces la defensa
del contenido del texto; sin embargo los siguientes textos Constitucionales
Republicanos se optó por el control político.
3. El reconocimiento del control difuso en nuestro país se dio en 1936 con la dación
del Código Civil, en cuyo artículo 236°, que prescribía que los jueces en caso de
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal debían preferir la
primera.
4. La Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley N° 14506) plasmó el control de
constitucionalidad de las leyes a cargo de los jueces, cuando éstos encuentren
incompatibilidad de una disposición constitucional y una legal, siempre que sea
durante el conocimiento de un juicio.
5. El control difuso fue incorporado y reconocido en el artículo 236º del texto
Constitucional de 1979.
6. El control concentrado fue incorporado en la Constitución de 1979, sin otro
antecedente nacional, al crearse el Tribunal de Garantías Constitucionales, órgano
independiente del Poder Judicial; hoy bajo el nombre de Tribunal Constitucional.
7. El Tribunal Constitucional como órgano supremo de control Constitucional, se ha
venido consolidando con el paso del tiempo y con la vigencia de sendos gobiernos
democráticos, superando recortes en sus funciones y oscuras intromisiones del
poder político.
14
BIBLIOGRAFÍA
1) Aguirre Roca, Manuel. La Razón Principal del Fracaso del Tribunal de Garantías
Constitucionales. En Themis 20, Lima, 1991
2) Anuario Jurídico, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martín de Porres, Año I, N° 1, octubre de 1991.
3) Aristóteles. La Política. Ed. Mercurio S.A. Lima 1980.
4) Basadre, Jorge. Historia de la República del Perú. VII edición. Lima 1997.
5) Bernales Ballesteros, Enrique. Para que la Constitución Viva. Editorial San
Marcos, Lima, 2004.
6) Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993.Quinta Edición, Lima,
1999.
7) Bernales Ballesteros y Rubio Marcial. Constitución y Sociedad Política, Mesa
Redonda Editores, 2° Edición,Lima,1983.
8) Bidart Campos, Germán. La Justicia Constitucional y la inconstitucionalidad por
omisión. En Derecho Constitucional General y Teoría del Estado.(compilación de
Raúl Chanamè Orbe y otros), Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.
9) Borea Odria, Alberto, Los Elementos del Estado Moderno, Tomo I,CELES,
Lima,1994.
10) Chanamé Orbe, Raúl y otros. Manual de Derecho Constitucional. Editorial
ADRUS, Primera Edición, Lima, junio 2009.
11) Chanamé Orbe, Raúl. Comentarios a la Constitución Política. Jurista Editores,
Lima, 2005.
12) Chirinos Soto, Enrique. La Constitución, lectura y comentarios. Editorial Rhodas,
Quinta Edición, 2007.
13) De Asís Roig, Rafael. Jueces y Normas. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A,
Madrid, 1995.
14) De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Editorial Ariel.
S.A. Barcelona, 1999.
15) De Vergottini, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado, UNAM-SEPS,
México, 2004.
16) Díaz Revorio, Francisco Javier. La Constitución Abierta y su Interpretación,
Palestra Editores, Lima, 2004.
17) Eguiguren Praeli, Francisco. (Director). La Constitución Peruana de 1979.
Cultural Cuzco Editores, Lima, 1987.
14
18) Eguiguren Praeli, Francisco J. “Principio de Igualdad y Derecho a la No
Discriminación” en Ius et Veritas, Lima, N° 15, pp 63. (Director).
19) Elster, Jon y Slagstad, Rune. Constitucionalismo y Democracia, Fondo de
Cultura Económica, México, 1999.
20) Eto Cruz, Gerardo (compilador). La Sentencia Constitucional en el Perú. Centro
de Estudios Constitucionales. Primera Edición, Lima, 2010.
21) Fernández, Segado Francisco “Del Control Político al Control Jurisdiccional.
Evolución y aportes a la justicia constitucional en América Latina” en www
jurídicas. unam.mx.
22) Ferrero Costa, Raúl. La Reforma Constitucional Pendiente y otros escritos.
Editorial Nomos &Thesis. Lima, 2006.
23) Ferreyra, Raúl Gustavo. Reforma Constitucional y Control de Constitucionalidad.
Editorial. Ediar. Buenos Aires 2007.
24) Fernández Segado, Francisco. La Jurisdicción Constitucional en la Actualidad”.
Ius et Praxis, N° 16 Lima: Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Lima, 1990.
25) Gaceta Jurídica. La Constitución Comentada. Primera Edición, Lima, 2005.
26) García Belaunde, Domingo. “Nota sobre el Control de Constitucionalidad en el
Perú: Antecedentes y Desarrollo (1823-1979)”. En Revista Electrónica de Historia
Constitucional. http://hc.rediris.es/04/articulos/html/03./htm, 2003.
27) García Belaúnde, Domingo. Las Constituciones del Perú. Fondo Editorial de la
USMP,Primera Edición, Lima, 2006.
28) García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Editorial
ADRUS, Tercera Edición, Lima, 2010.
29) García Pelayo, Manuel. Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. En
Lecturas de temas constitucionales Lima: Comisión Andina de Juristas, 1988.
30) García Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Editorial Alianza.
Madrid 1991.
31) García Belaúnde, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Bogotá . Tecnos,
2001.
32) Garcia Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Editorial
Palestra. Lima, 2005.
14
33) Gonzales Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrático de Derecho y el
Estado Peruano. En Derecho & Sociedad. Año XV, Nº 23, Lima 2004.
34) Gonzales Ojeda, Magdiel. Historia de las ideas políticas. Palestra Editores SAC,
Lima 2004
35) Gonzales Ojeda, Magdiel. Teoría de la Constitución Democrática, Palestra del
Tribunal Constitucional, Perú, 2007.
36) Gonzales Ojeda, Magdiel. El Parlamento y el Control Político del Estado. En
Palestra del Tribunal Constitucional. Lima, 2008.Abril Nº 04. P 88 y siguientes.
37) Gonzales Ojeda, Magdiel. “Principios y Valores Constitucionales”. En Tradición,
N° 9, Lima, Octubre 2009.
38) Gonzáles Oropeza, Manuel. “Los Orígenes del Control Jurisdiccional de la
Constitucional y de los derechos Humanos”. Comisión Nacional de los Derechos
Humanos.
39) Häberle, Peter. Constitución como Cultura, Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2002.
40) Hobbes, Thomas. Leviatán, Tomos I y II. Ed. Losada. Buenos Aires 2004.
41) Jellinek, Georg. Teoría General del Estado. Editorial Albatros. Buenos Aires
1981.
42) Johnson, Paul. Estados Unidos, La historia. Ed. B Argentina, S.A. Buenos Aires
2001.
43) Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. 2009. Palestra
Editores S.A.C. Año III. Nº 05, Lima.
44) Kelsen, Hans. Teoría General del Estado. Editorial Edinal, S. de R. L. México
1954.
45) Kriele, Martin. Introducción a la Teoría del Estado. Editorial. Depalma. Buenos
Aires 1980.
46) La Justicia Constitucional a Finales del Siglo XX. Revista del Instituto de
Ciencias Políticas y Derecho Constitucional. Año VII, Nº 06, Huancayo, 1998.
47) Landa Arroyo, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Editorial
Palestra, Tercera Edición, Lima, 2007.
48) Landa Arroyo, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Editorial
Palestra, Lima, 2003.
49) Landa Arroyo, César/ Velazco Lozada, Ana. Constitución Política del Perú 1993.
Fondo Editorial PUC. Lima 2010.
14
50) Landa Arroyo, César. "Constitución y Fuentes del Derecho" Palestra Agosto
2006.
51) Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es la Constitución? Temis, Bogotá,1997.
52) Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es la Constitución? Editorial Ariel S.A., Barcelona,
1984.
53) Locke, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial, quinta
reimpresión. Madrid 2008.
54) Locke, John. Carta Sobre la Tolerancia. Ediciones Mestas. Madrid 2005.
55) Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976.
56) Maquiavelo, Nicolás. El Príncipe. Empresa Editora El Comercio. Lima 2000.
57) Maquiavelo, Nicolás. Discursos de la Primera década de Tito Livio. Editorial
Alianza. Madrid 1987.
58) Mesía Ramírez, Carlos. Acciones de Garantía. Gaceta Jurídica Editores, Lima,
1997.
59) Ortecho Villena, Víctor. Jurisdicción y Procesos Constitucionales, Editorial.
Rodhas, 4ta. edición. Lima, 2000.
60) Palestra del Tribunal Constitucional. Estudios al Precedente Constitucional.
Pedro P. Grández Castro y Edgar Carpio Marcos (coordinadores) Primera
Edición. febrero 2007.
61) Pareja Paz-Soldán, José Historia de las Constituciones Nacionales (1812- 1979),
PUCP, Lima, 2005.
62) Peces-Barba, Gregorio. La Constitución y los derechos, Universidad Externado
de Colombia, Bogota, 2006.
63) Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005.
64) Quiroga Lavie, Humberto. Derecho Constitucional, Depalma, Argentina, 1993.
65) Revoredo Marsano, Javier Los Retos actuales del Tribunal Constitucional en
LTC N° 12, CAJ, Lima, 1996.
66) Rubio Correa, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial PUC, Lima , 2006.
67) Rousseau, Jean Jacques. El Contrato Social. Editorial Libsa,. Madrid, 2001.
14
68) Rude, George. La Revolución Francesa. Ediciones B Argentina, S.A. Buenos
Aires 2004.
69) Ruíz Eldredge, Alberto. La Constitución Comentada. s/e, Lima, 1980.
70) Sagúes, Néstor Pedro. Elementos del Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Astrea, 1997.
71) Sagúes, Néstor Pedro. La Interpretación Judicial de la Constitución. Ediciones
Depalma. Buenos Aires, 1978.
72) Sagúes, Néstor Pedro Teoría de la Constitución, Astrea, Argentina, 2001.
73) Sagúes. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Astrea, Buenos Aires.2007.
74) Schmitt, Carl Teoría de la Constitución, Alianza Universitaria, Madrid, 1970.
75) Streck, Lenio Luiz. Verdad y Consenso Constitución hermenéutica y teorías
discursivas. Ara Editores E.I.R.L Lima, 2009.
76) Tribunal Constitucional. Revista Peruana de Derecho Constitucional. 1999
Enmarce, 1ra Edición, Lima.
77) Tribunal Constitucional. Revista Peruana de Derecho Constitucional. 1999
Enmarce, 1era Edición.
78) Tupayachi Sotomayor, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional. Editorial
ADRUS, Primera Edición, Lima, 2007.
79) Valle Riestra, Javier. El Tribunal de Garantías Constitucionales. Editora ABC
S.A, Lima, 1981.
80) Valle Riestra, Javier. El Tribunal de Garantías Constitucionales. El caso de los
votos nulos y blancos. Editorial Labrusa. S.A, Lima 1986.
