Jurisdicción constitucional y posibilidad de concretización de los derechos fundamentales-sociales

7/30/2019 Jurisdiccin constitucional y posibilidad de concretizacin de los derechos fundamentales-sociales

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LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LAS POSIBILIDADES DECONCRETIZACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-SOCIALES

Lenio Luiz Streck1

1. El constitucionalismo contemporneo y la tensin inexorable entre jurisdicciny legislacin: el nuevo papel del derecho en el Estado Democrtico de Derecho.

La discusin sobre el constitucionalismo contemporneo es una tarea quetodava se impone. El constitucionalismo no muri. Las nociones de fuerza normativade la Constitucin y de Constitucin compromisaria no pueden ser relegadas a unsegundo plano, especialmente en pases en los que las promesas de la modernidadcontempladas en los textos constitucionales, carecen de una mayor efectividad.

En este sentido, uno de los puntos fundamentales para un mejorentendimiento/enfrentamiento de toda esa problemtica exige una discusin sobre el

papel del Derecho (por lo tanto, de la Constitucin) y de la jurisdiccin constitucional

en el Estado Democrtico de Derecho, as como de las condiciones que posibiliten laimplementacin/concretizacin de los derechos fundamentales-sociales2 a partir de esenuevo paradigma de Derecho y de Estado. An ms, resulta imprescindible discutir lacrisis del Derecho, del Estado y de la dogmtica jurdica, y sus reflejos en la sociedad a

partir del papel de la justicia constitucional en ese nuevo paradigma.

Hay que tener bien claro que el surgimiento del paradigma del EstadoDemocrtico de Derecho trae implcita la problemtica de la tensin entre jurisdiccin ylegislacin. Como asevera Bachof:

[...]As normas constitucionais em muitos casos no podem ser interpretadassem o recurso a valoraes polticas: tais valoraes, porm, so sempre, at

em determinado ponto, subjetivas. Assim, verificar-se- sempreinevitavelmente uma certa relao tensionante entre o direito e a poltica. O

juiz constitucional aplica certamente direito; mas a aplicao deste direitoacarreta consigo necessariamente que aquele que a faz proceda a valoraes

polticas 3.

1 Doctor en Derecho del Estado; Posdoctor en Derecho Constitucional y Hermenutica; Procurador deJusticia de Rio Grande do Sul; Profesor de los Cursos de Master y Doctorado en Derecho de laUNISINOS. Autor de: Hermenutica Jurdica E(m) Crise; Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito; As interceptaes Telefnicas e os Direitos Fundamentais; CinciaPoltica e Teoria Geral do Estado, Tribunal do Jri Smbolos e Rituais, entre otras, todas de la Editora

Livraria do Advogado, RS.2 Utilizo la expresin derechos fundamentales-sociales porque los derechos sociales son derechosfundamentales prestacionales. En este sentido, la preocupacin primordial es con la esfera de los derechosfundamentales a prestaciones, que tiene por objeto una conducta positiva por parte del destinatario,consistente, por norma, en una prestacin de naturaleza fctica o normativa. As, mientras los derechos dedefensa se identifican por su naturaleza preponderantemente negativa, teniendo por objeto abstencionesdel Estado, los derechos sociales prestacionales (lo que est en causa aqu es precisamente la dimensin

positiva, que no excluye una faceta de cuo negativo) tiene por objeto precipuo una conducta positiva delEstado o particulares destinatarios de la norma, segn lo que muy bien seala Ingo Sarlet (DireitosFundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 272 y siguientes).33 las normas constitucionales en muchos casos no pueden ser interpretadas sin el recurso avaloraciones polticas: tales valoraciones, sin embargo, son siempre, hasta determinado punto, subjetivas.As, se verificar siempre inevitablemente una cierta relacin tensa entre el derecho y la poltica. El juez

constitucional aplica ciertamente derecho; pero la aplicacin de este derecho determina necesariamenteque aquel que la hace proceda a valoraciones polticas. Cfe. Bachof, Otto. Estado de Direito e PoderPoltico. Boletn de la Facultad de Derecho de Coimbra, vol. LVI Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 10.

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La evolucin de la Teora del Estado implica el surgimiento de la politizacinde la Constitucin. Del normativismo constitucional saltamos para la Teora Material dela Constitucin.Este es el momento de la imbricacin entre Constitucin y poltica. Yel Estado Democrtico de Derecho es el locus privilegiado de este acontecimiento. Ladimensin poltica de la Constitucin no es una dimensin separada, sino el punto en el

que convergen las dimensiones democrtica (formacin de la unidad poltica), liberal(coordinacin y limitacin del poder estatal) y social (configuracin social de lascondiciones de vida) de aquello que se puede denominar de esencia delconstitucionalismo de la segunda posguerra. Por lo tanto, ninguna de las funciones

puede ser entendida aisladamente. Es exactamente por eso que Hans Peter Schneiderdice que la Constitucin es derecho poltico: de, sobre y para lo poltico.4

Esa es la razn de la importancia que debe ser dada a la discusin sobre el tipo dejusticia constitucional encargada de realizar el control de la constitucionalidad delordenamiento jurdico de cada pas. El desplazamiento del polo de tensin relacionadocon la clsica cuestin de la divisin-separacin de Poderes recibe, de este modo, una

nueva concepcin a partir del establecimiento de tribunales que no hacen parte strictosensu de la cpula del Poder Judicial5 trayendo consigo, en su estructuracin, laefectiva participacin del Poder Legislativo.

No hay duda, entonces, que ese nuevo modelo de justicia constitucional elmodelo de tribunales ad hoc introducido stricto sensu inicialmente en Austria yreafirmado en las Constituciones de Italia, Alemania, Portugal y Espaa, paramencionar solo las principales deja marcas indelebles en el constitucionalismocontemporneo. La doctrina alemana, especialmente, en gran medida basada en elestudio de la Ley Fundamental y de la actuacin del Bundesverfassungsgericht,influenci todo el pensamiento constitucional, principalmente en lo que concierne alestudio de la eficacia de los derechos fundamentales y de los mecanismos

interpretativos que sustenta(ba)n las tesis provenientes de la idea de fuerza normativadel texto constitucional y su carcter directriz.

Pero ms que eso, obsrvense, por un lado, las Constituciones de Espaa yPortugal, que sirvieron de modelo para la Constitucin brasilea de 1988, y, por otrolado, el propio tipo de tribunal constitucional instituido en otros pases de Europa(lamentablemente no seguido por Brasil). En este sentido, parece que no hay duda encuanto al papel decisivo asumido por los tribunales constitucionales en los diversos

pases en que fueron implementados. La funcin interventiva y correctiva de lalegislacin hecha por los tribunales constitucionales, aparece ntidamente a travs de losdiversos tipos de decisiones que han emanado (manipulativas, constructivas,

complementares, reductivas, aditivas, para citar solamente algunas modalidades).De este modo, es razonable afirmar, que la fuerza normativa de la Constitucin

y, si as se quisiera, su papel directriz y compromisario siempre tuvo una relacindirecta con la actuacin de la justicia constitucional en la defensa de laimplementacin de los valores substanciales previstos en la Ley Mayor. Para talconstatacin, basta un examen en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales,

principalmente la de los primeros aos, de pases como Alemania, Espaa y Portugal,

4 Las tres dimensiones de las funciones de la Constitucin pueden ser encontradas en Schneider, HansPeter. La Constitucin Funcin y Estructura. In: Democracia y Constitucin. Madrid, CEC, 1991, pp.35-52.

5 Regstrese que Brasil, durante el proceso constituyente de 1986-88, opt por permanecer con el modelodel Poder Judicial (review) de inspiracin norteamericana, rechazando la frmula de los tribunalesconstitucionales, de tanto xito en Europa continental.

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sin olvidar, aqu, la importancia del as denominado activismo judicial de la SupremeCourtde los Estados Unidos, por ejemplo, del Tribunal Warren.

Claro que siempre existen temores en relacin con ese intervencionismo de lajusticia constitucional, cuestin que aparece ntidamente en las posturas de autores dentido perfil procedimentalista como Jrgen Habermas, John Hart Ely e Ingeborg Maus6,

para citar algunos, como ser detallado ms adelante. Como contrapunto de carizsubstancialista, vale recordar lo expresado por Garca Herrera7 para quien cuando sedefienden los principios constitucionales no se hace poltica sino defensa jurisdiccionalde la Constitucin8 .Y, adems,

[...] a quem disser que a Constituio assim cai na utopia sempre se poderreplicar com P. Lucas Verd que todas as realidades de hoje foram utopias deontem. A Constituio justa pode ser utpica, mas, como muito bem observaMuguerza, quando uma utopia admite uma remota possibilidade derealizao, o seu defeito no ser uma utopia, mas precisamente o facto deno deixar de o ser. Por nosso lado, no hesitaremos em subscrever aprofecia de Macpherson: S sobrevivero as sociedades que melhor possam

satisfazer as exigncias do prprio povo no que concerne igualdade dedireitos humanos e possibilidade de todos os seus membros lograrem umavida plenamente humana.9

Nunca es dems repetir que el Estado Democrtico de Derecho se asienta en dospilares: la democracia y los derechos fundamentales.No hay democracia sin el respetoy la realizacin de los derechos fundamentales sociales, y no hay derechosfundamentales sociales en el sentido que se le da tradicionalmente sin democracia.

Hay, as, una co-pertenencia entre ambos. El constitucionalismo contemporneo pensen esa convivencia necesaria entre el rgimen democrtico y la realizacin de losderechos previstos en las Constituciones.

Mientras tanto, parece inexorable que ocurra una cierta tensin entre los Poderesdel Estado a partir de la siguiente ecuacin: de un lado, textos constitucionales forjados

6 La jurista alemana ha hecho agudas crticas al intervencionismo de los tribunales constitucionales, apartir de una crtica a la lectura moral de la Constitucin hecha por autores como Dworkin, que, segnella, oculta moralmente un decisionismo judicial. Aunque no asuma la radicalidad procedimentalista deautores como Habermas y Ely, es posible afirmar que Maus se aproxima, en parte, a Habermas, cuandosustenta que los Tribunales Constitucionales no deben ser elevados a la categora de protectores de unaorden suprapositiva de valores (cf. Maus, Ingeborg; O Judicirio como Superego da Sociedade Sobre oPapel da Atividade Jurisprudencial na Sociedade rf. Trad. de Martonio MontAlverne Barreto Limay Paulo Antonio de Menezes Albuquerque. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da

Faculdade de Direito de Recife n. 11. Recife, UFPE, 2000, pp. 125 y sig.7 Cfe. Garca Herrera, Miguel ngel. Prlogo a la segunda edicin del Manual de DerechoConstitucional. Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heide. Madrid, Marcial Pons, 2001.8 Tal vez por eso algunos autores alegan que el Tribunal Constitucional es el protector ltimo de losderechos fundamentales. En este sentido, Juan Antonio Doncel Luengo, In: El modelo espaol de justiciaconstitucional. Las decisiones ms importantes del tribunal constitucional. Sub judice, enero/junio, 20/21.Coimbra, Docjuris, 2001, pp. 79 y sig.9(...) a quien diga que la Constitucin as cae en la utopa siempre se le podr replicar con P. LucasVerd que todas las realidades de hoy fueron utopas de ayer; La Constitucin justa puede ser utpica,

pero, como muy bien observa Muguerza, cuando una utopa admite una remota posibilidad derealizacin, su defecto no es ser una utopa, sino precisamente el hecho de no dejar de serlo. De nuestra

parte, no vacilaremos en suscribir la profeca de Macpherson: Solamente van a sobrevivir lassociedades que mejor puedan satisfacer las exigencias del propio pueblo en lo que concierne a igualdad

de derechos humanos y a la posibilidad de que todos sus miembros logren una vida plenamente humana.Cfe. Cabral Pinto, Luzia Marques da Silva. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material daConstituio. Coimbra, Coimbra Editora, 1994, p. 218 e 219.

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en la tradicin de la segunda pos-guerra estipulando y sealando la necesidad de larealizacin de los derechos fundamentales-sociales; por otro, la difcil convivenciaentre los Poderes del Estado, elegidos (Ejecutivo y Legislativo) por mayoras no

siempre concordantes con los dictmenes constitucionales. Junto a esa problemtica,est la cuestin de la legitimidad del Poder Judicial (justicia constitucional)

desconstituir actos normativos del Poder Ejecutivo o declarar la inconstitucionalidad deleyes votadas por el parlamento elegido democrticamente por el pueblo.

Esa tensin asume contornos ms graves cuando el sistema se depara condecisiones del Poder Judicial consideradas invasoras de subsistemas o rotuladas comotpicas decisiones que judicializan la poltica, como es el caso de sentencias emanadasde los jueces y tribunales brasileos determinando la inclusin/creacin de vacantes enescuelas pblicas; el suministro de remedios en base al artculo 196 de la Constitucin;la extensin, basada en el principio del insomnio, de beneficios a categoras detrabajadores no contempladas en acto normativo; el problema de las ocupaciones detierras improductivas por movimientos sociales que claman por el cumplimiento del

dispositivo constitucional que establece la funcin social de la propiedad, solamentepara citar algunos ejemplos.

Ese debate parece interminable. Al final, an es posible hablar de Constitucincompromisaria? Puede un texto constitucional determinar el actuar poltico-estatal? Lavoluntad general popular, representada por mayoras eventuales, puede alterarsubstancialmente el contenido de la Constitucin en aquello que es su ncleo poltico?Incluso es posible hablar de soberana de los Estados? Cules son los lmites delconstituir de la Constitucin? Muy a pesar de la notoria complejidad del problema,

parece posible establecer las bases mnimas para su comprensin. En efecto, ante todo,hay que entender, que la Constitucin ms all de ser el eslabn del contenido que unepoltica y derecho en un determinado Estado, es tambin un (eficiente) remedio

contra mayoras. Y al constituirse en remedio contra mayoras, eventuales o no, laConstitucin, como explicitacin del contrato social, trae implcito un ncleo polticoque solo puede ser extirpado/solapado a partir de una ruptura institucional.

Esta es la regla del juego democrtico y el costo que representa vivir bajo la gidadel Estado Democrtico de Derecho. Y es de esa intrincada ingeniera poltica que surgeun nuevo papel para el Derecho y, en consecuencia, para la Constitucin. No estdems recordar que, en el Estado Liberal, el Derecho tena la funcin ordenadora yfijadora de las bases de la legislacin para contraponerse al antiguo rgimen y todo loque l representaba. Para esa tarea, haba que superar eljusnaturalismo. El triunfo de lavoluntad general trae implcito un desplazamiento de la esfera del Poder Ejecutivo (que

representa el absolutismo) hacia la voluntad popular-revolucionaria (representada en elLegislativo), que triunf. Sin ninguna legitimidad, se coloca el Judicial al margen de eseproceso10. La propia nocin de Constitucin no asume un lugar de destaque en el viejo

10Nace all el debate que culminar en la creacin, en el siglo XX, de los tribunales constitucionales. Enefecto, no puede olvidarse que la exclusin del Poder Judicial en territorio europeo de la tarea decontrolar la constitucionalidad de las leyes, tiene como fundamento antiguas tesis que llevaron a losrevolucionarios franceses a la victoria final del siglo XVIII. O sea, si la desconfianza en los jueces llevla radicalizacin a Francia, donde el control es ejercido, an hoy, por rganos polticos, esa mismadesconfianza llev, en otro nivel, a la exclusin de los jueces y/o tribunales ordinarios del control deconstitucionalidad en la mayora de los pases europeos, mediante el establecimiento de TribunalesConstitucionales fuera de la estructura del Poder Judicial, histricamente carente de legitimidad. Los

jueces americanos, por la especificidad en que ocurri el proceso de independencia y la formacin delEstado Nacional, no sufrieron el desgaste de los magistrados franceses. La decisin de Marshal de 1803fue una decisin interventiva, judicializadora de la poltica. Ese poder moderador de la US Supreme

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continente, porque la misma trataba las relaciones pblicas en pleno perodo de triunfodel privado. La relevancia estaba en el Cdigo Civil y no en el texto constitucional. ElCode era una especie de Constitucin de las relaciones privadas.

Con el transcurso del tiempo, la crisis de ese modelo liberal va a engendrar lanecesidad de alteraciones en el papel del Estado y del Derecho, o sea que, delabsentismo estatal liberal pasamos a la exigencia de la construccin de un modelo deEstado (y de Constitucin, porque es imposible disociar esta de aquella) dotado de lacapacidad de impedir la revolucin que podra surgir de la incapacidad del liberalismode generar una sociedad que compatibilizara progreso con distribucin de renta y

justicia social. Es este el escenario propio para el surgimiento del Estado de aspectointervencionista, donde el polo de tensin del poder se desplaza en direccin alEjecutivo. Al final, para realizar polticas pblicas correctivas, era necesario un Estadofuerte y de un Derecho apto a albergar los actos promovedores necesarios de tales

polticas (cf. por ejemplo, el embate entre el Poder Ejecutivo norteamericano y lasuprema Corte, en ocasin del New Deal). Cambia el aspecto del Estado; se altera el

aspecto del Derecho y de las Constituciones.La segunda posguerra produce una tercera forma de Estado de Derecho. 11La

preocupacin con los derechos fundamentales y la democracia engendra textos

Court, que echa races en las ideas liberales de Benjamn Constant, gan considerable relieve en lahistoria de los Estados Unidos y de los pases latinoamericanos, en especial en Brasil, que adopt lafrmula norteamericana ya en 1891. Sin embargo, frente a la experiencia francesa, esa moderacin no

poda ser llevada a cabo en Europa por el Poder Judicial. Haba que buscar una tertio genus, que pudieraintervenir en las disputas entre los Poderes del Estado. Y nuevamente aqu asume relevancia el legado dela Revolucin Francesa. En efecto, ese tertio genus no podra ser el Poder Judicial porque le faltabalegitimidad. No hay que olvidar, en este punto, que Europa continental - donde el poder legislativo

histricamente tiene una posicin prominente - posee una estructura judiciaria burocrtica de base(magistrados de carrera), al contrario de los Estados Unidos que posee un sistema de base por eleccin,donde la separacin de los Poderes es un dogma; el juez ocupa un lugar especial en el equilibrioconstitucional, estableciendo el derecho no en base a principios abstractos como ocurre con el legislador,sino tratando concretamente las soluciones para los litigios (case law). En este punto el modelo brasileosufre serios perjuicios porque es burocrtico tanto en la base como en la cpula, debido a la insistencia enmantener la tradicin del control jurisdiccional heredado de los Estados Unidos desde la proclamacin dela Repblica.11No es necesario recordar que la diferencia entre los conceptos de Estado Social y Estado Democrtico ySocial - de Derecho no es controvertida. De acuerdo con el esquema propuesto por autores comoGarronena (ElEstado Espaol como Estado social y democrtico de Derecho), la interpretacin total oharmnica de esta frmula de Estado puede ser presentada en un nivel duplo: 1) el de la interpretacinrecproca de los trminos de la frmula aludida; y 2) el de la interpretacin integral de la misma como

proceso histrico dialctico de diferentes tipos de Estados. De acuerdo con la idea de interpretacinintegral, este Estado se coloca dentro de un lugar determinado de un proceso histrico. Se parte, para ello,de la aceptacin de la entidad dialctica, histrica, de la institucin estatal, progresivamente alterada ensus aspectos esenciales en virtud de un proceso que ira del Estado policial al Estado de Derecho, para,despus del perodo de las revoluciones burguesas y el inicio del constitucionalismo moderno de una seriede autocorrecciones del Estado liberal burgus, que, finalmente, con el desarrollo del Estado Social deBienestar, tendr que corregir las contradicciones econmicas del modelo anterior, pretendiendo inclusola superacin del neocapitalimo. Algunos sectores de la doctrina entienden que, para llegar a la etapa final

integral el Estado Democrtico de Derecho tiene que adoptar una estructura econmico-social. Poresto Elas Daz, en su Estado de Derecho y Sociedad Democrtica dice que el Estado Democrtico deDerecho aparece como superacin real del Estado social de Derecho. Ver Conde, Enrique lvarez, Cursode Derecho Constitucional. Madrid, Tecnos, 1996, pp. 108 y sig. A partir de esto, es posible decir que elEstado Social de Derecho y el Estado Democrtico de Derecho son fases sucesivas en el proceso de

transformacin del Estado Contemporneo, el primero respondiendo a los esquemas de superacin de lacrisis del liberalismo y el segundo tratando la insercin en aquello que se puede denominar de socialismodemocrtico, tesis defendida por Das.

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constitucionales que avanzan ntidamente en relacin a los fundamentos del viejoliberalismo y a la nocin puramente intervencionista del Estado Social.

La democracia y los derechos fundamentales pasan a ser el de los constitucionalesque avanzan ntidamente en relacin a los fundamentos del viejo liberalismo y a lanocin puramente intervencionista del Estado Social. La democracia y los derechosfundamentales pasan a ser los dos sustentculos de ese nuevo modelo, donde no puedehaber retroceso. Por eso, para utilizar un lenguaje hermenutico, es posible decir quela nocin de Estado Democrtico de Derecho que la tradicin nos leg, es unexistencial.

Cualquier problematizacin que se pretenda elaborar sobre la democracia y sobrela actuacin de los agentes sociales tendr lugar en ese espacio, donde ocurre el sentidodel Derecho y de la democracia.El Estado Democrtico de Derecho es, as, un desde-

ya-siempre, condicionador de nuestro actuar-en-el-mundo, porque hace parte denuestro modo de ser-en-el-mundo. El Estado Democrtico de Derecho no es algoseparado de nosotros. l se manifiesta como un suceder. En este sentido, es posible

decir que el actuar jurdico-poltico de los autores sociales encargadosinstitucionalmente de hacer efectivas polticas pblicas (lato sensu) tiene lugar en esamanifestacin previa, donde ya existe un proceso de comprensin.

Es en ese contexto en el que se asienta la legitimidad de la justicia constitucionalen el cuadro del Estado Democrtico de Derecho, es decir, ella no est solamente en laespecificidad propia de los tribunales ad hoc, sino en la existencialidad (en el sentidohermenutico que adopto) de los pilares que fundamentan esa misma nocin. De aqu se

puede concluir que, mientras sea existencial, el Estado Democrtico de Derechofundamenta anticipadamente (crculo hermenutico), la legitimidad de un rganoestatal que tiene la funcin de resguardar los fundamentos (derechos sociales-

fundamentales y democracia) de ese modelo de Estado de Derecho. El carcter

existencial del Estado Democrtico de Derecho pasa a ser la condicin de posibilidaddel actuar legtimo de una instancia encargada, incluso en su lmite de viabilizar

polticas pblicas resultantes de inconstitucionalidades por omisin, constituyndose enremedio, a veces amargo, pero necesario, contra la actuacin de mayoras (eventuales ono).

Por ello, cuando preguntamos por la legitimidad de ese actuar de la justiciaconstitucional, la respuesta ya encontr guarida desde hace mucho tiempo en elcarcter existencial del Estado Democrtico de Derecho, fulcrado en el modelo-de-ser

propio de las democracias engendradas por la tradicin de la segunda posguerra.

2. Constitucin, Derecho y Democracia: las dimensiones procesales ysubstantivas - un debate necesario

La discusin de estas cuestiones, evidentemente, presupone algunascomprensiones previas, a saber: si se est hablando/indagando sobre la funcin de la

jurisdiccin constitucional en la concretizacin de derechos sociales-fundamentales, esporque se est admitiendo que, primero, hay un grado de inefectividad de laConstitucin, y segundo, habiendo inercia de los Poderes Pblicos en larealizacin/implementacin de polticas pblicas aptas a la efectivacin de los derechossociales-fundamentales asegurados por la Constitucin, es posible (y necesaria) laintervencin de la justicia constitucional. Obviamente, tales cuestiones implican otrastres, que se interpenetran: a) la necesidad de una redefinicin en la relacin entre losPoderes del Estado; b) la admisin de que la justicia constitucional pueda tener un papel

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intervencionista, y c) un cierto grado de dirigismo constitucional. Por otro lado, pareceno haber dudas de que, sosteniendo esa discusin, esta concepcin de EstadoDemocrtico de Derecho12 est vinculada inexorablemente a la funcin transformadoraque el Derecho asume. De la idea de Derecho como ordenacin e incluso como

promocin, surge un papel para el Derecho que va mucho ms lejos que la

Constitucin como mero instrumento para la afericin de la parametricidad formal.Esto demand un nuevo tipo de concepcin acerca de la jurisdiccin constitucional. Setrata de la institucin de tribunales (constitucionales) aptos para instrumentalizar y

proteger la materialidad de los textos constitucionales.

En este sentido, ante las profundas alteraciones paradigmticas ocurridas en lateora del Estado y de la Constitucin, la nocin de Estado Democrtico de Derecho

presupone una valorizacin de lo jurdico, y, fundamentalmente, exige la (re)discusindel papel destinado a la justicia constitucional en ese (nuevo) panorama establecido porel constitucionalismo de la segunda posguerra, especialmente en pases como Brasil,cuyo proceso constituyente de 1986-88 asumi una posicin que Cittadino13 muy

apropiadamente denominada comunitarista, donde los constitucionalistas(comunitaristas) lucharon por la incorporacin de los compromisos tico-comunitariosen la Constitucin, tratando no solo de reconstruir el Estado de Derecho, sino tambinde rescatar la fuerza del Derecho, cometiendo la jurisdiccin a la tarea de guardianade los valores materiales positivados en la Constitucin.

La nocin de Estado Democrtico de Derecho est indisociablemente ligada ala realizacin de los derechos fundamentales-sociales. Es de esa unin indisoluble quesurge aquello que se puede denominar de plus normativo del Estado Democrtico deDerecho. Ms que una clasificacin o forma de Estado o de una variante de suevolucin histrica, el Estado Democrtico de Derecho hace una sntesis de las fasesanteriores, agregando la construccin de las condiciones de posibilidades para suplir

las lagunas de las etapas anteriores, representadas por la necesidad del rescate de laspromesas de la modernidad14, tales como igualdad, justicia social y garanta de losderechos humanos fundamentales.

A esa nocin de Estado se acopla el contenido material de las constituciones, atravs de los valores substantivos que apuntan hacia un cambio del status quo de lasociedad. Por eso, en el Estado Democrtico de Derecho la ley (Constitucin) pasa a

ser una forma privilegiada de instrumentalizar la accin del Estado en la bsqueda deldesidertum sealado por el texto constitucional, entendido en su todo dirigente-compromisario-valorativo-principiolgico.

La democratizacin social, fruto de las polticas del Welfare State, eladvenimiento de la democracia en la segunda posguerra y la redemocratizacin de

pases que salieron de regmenes autoritarios/dictatoriales, traen a la luz Constitucionescuyos textos positivan los derechos fundamentales y sociales. Ese conjunto de factoresva a redisear, necesariamente, la relacin entre los Poderes del Estado, pasando elPoder Judicial (o los tribunales constitucionales) a hacer parte de la arena poltica, esto

porque el Welfare State le facult el acceso a la administracin del futuro, y elconstitucionalismo moderno, a partir de la experiencia negativa de legitimacin delnazi-fascismo por la voluntad de la mayora, confi a la justicia constitucional la

12 Para una explicacin ms detallada, ver Streck, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002.

13 Cfe. Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da FilosofiaConstitucional Contempornea. Ro de Janeiro, Lmen Jris, 1999, p. 226 y sig.14 Sobre las as denominadas promesas de la modernidad, ver Streck,Jurisdio, op.cit., cap. 1 a 5.

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custodia de la voluntad general, encerrada de modo permanente en los principiosfundamentales positivados en el orden jurdico. Tales factores provocan unredimensionamiento en la clsica relacin entre los Poderes del Estado, surgiendo elJudiciario (y sus variantes de justicia constitucional, en los pases que adoptaron lafrmula de tribunales ad hoc) como una alternativa para el rescate de las promesas de la

modernidad, donde el acceso a la justicia asume un papel de fundamental importancia, atravs del desplazamiento de la esfera de accin, hasta entonces calcada de losprocedimientos polticos a los procedimientos judiciales.15

De este modo, en la medida en que la Constitucin asume un carcterprimordial en esa arena poltica, a partir de esa revolucin copernicana de la que hablaJorge Miranda, representada por el advenimiento del Estado Democrtico de Derecho,inexorablemente nos plantearemos las siguientes preguntas: cul es la relacin entre elderecho y la poltica? En qu medida el Derecho, establecido en el texto constitucional,

puede establecer el estatuto jurdico de lo poltico? Y cul es la dimensin delDerecho que debe ser privilegiada? En qu medida el Derecho, establecido en el texto

constitucional puede establecer el constituir de la Sociedad? En qu medida laConstitucin es o puede continuar siendo el estatuto jurdico de lo poltico? Y cul esla dimensin del Derecho que debe ser privilegiada? La procesal o la substantiva?

2.1. El procedimentalismo y la crtica al activismo judicial

Muy a pesar de que procedimentalistas y substancialistas16 reconozcan en elPoder Judicial y, en especial, en la justicia constitucional, una funcin estratgica en lasConstituciones de la segunda posguerra, la corriente procedimentalista, capitaneada porautores como Habermas, Garapon y Ely, presenta considerables divergencias 17 con lacorriente substancialista, apoyada por autores como Mauro Cappelletti, Bruce

Ackerman, L.H. Tribe, M.J. Perry,18 H.H. Wellington,19 en cierta medida por Dworkin,por lo menos en la lectura que de l hace Robert Alexy, y en Brasil por juristas comoPaulo Bonavides y Eros Roberto Grau, entre otros.

Apoyando la tesis procedimentalista, Habermas20 critica con vehemencia lainvasin de la poltica y de la sociedad por el Derecho. El paradigma procedimentalista

pretende superar la oposicin entre los paradigmas liberal/formal/burgus y el delEstado Social de Derecho, valindose para ello, de la interpretacin de la distincinentre poltica y derecho a la luz de la teora del discurso. Parte de la idea de que lossistemas jurdicos surgidos al final del siglo XX, en las democracias de masas de losEstados Sociales, denotan una comprensin procedimentalista del Derecho. As, en el

Estado Democrtico de Derecho, a pesar de que Habermas reconoce la importancia de15 Consultar Vianna, Luiz Werneck; Carvalho, Maria Alice Rezende de. Cunha Melo, Manuel Palcios;Burgos, Marcelo Baumann.A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Ro de Janeiro,Editora Revan, p. 22 e 23.16 La divisin entre dos ejes analticos (procedimentalismo y substancialismo) es propuesto por Vianna,op.cit.17 Para una crtica de los valores substantivos y del activismo judicial, ver Starck, Christian. La legitimitde la justice constitutionnelle et le principe democratique de majorit. In: Legitimidade e legitimao dajustia constitucional. Coimbra, Coimbra Editores, 1995, p. 59 y sig.18 De este autor, verThe Constitution, the Courts and Human Rights. An Inquiry into the Legitimacy ofConstitutional Policymaking by the Judiciary. Yale University Press, New Haven and London, 1982.19 La posicin de Wellington est en Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some

Notes on Adjudication. The Yale Law Journal, vol. 83, n. 2, diciembre 1973.20 Consultar Habermas, Jrgen.Direito e democracia - entre facticidade e validade, I e II. Ro de Janeiro,Tempo Brasileiro, 1997, especialmente p. 297 y sig. (I) e 170 y sig. (II)

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la tarea poltica de la legislacin como tamiz de universalidad en lo que se refiere aaceptabilidad generalizada tamiz por el que tienen que pasar las normas a ser genricay abstractamente adoptadas ve en lo Judicial el centro del sistema jurdico, mediantela distincin entre discursos de justificacin y discursos de aplicacin a travs de la cualresalta al mximo el postulado de Ronald Dworkin de la exigencia de imparcialidad no

solamente del ejecutivo, sino, sobretodo, del juez en la aplicacin y definicin cotidianadel Derecho.

Habermas presenta severas crticas a la lectura substancialista que Alexy hacedel modelo constructivo del Derecho de Dworkin y, aunque a partir de otras bases,siguiendo a W. Bckenfoerd a aquello que denomina gigantismo o politizacin del

poder judicial, surgido en la segunda posguerra21. La existencia de tribunalesconstitucionales no es autoevidente para Habermas. Y an donde ellos existen el autorse restringe a Alemania y a los Estados Unidos hay controversias sobre su lugar en laestructura de competencias del orden constitucional y sobre la legitimidad de susdecisiones. Critica, as, la idea de concretizacin de los valores materiales

constitucionales, aludiendo que, al dejarse conducir por la idea de la realizacin devalores materiales, dados preliminarmente en el derecho constitucional, el tribunalconstitucional se transforma en una instancia autoritaria. La invasin de la esfera decompetencia de los tribunales, mediante concretizaciones materiales de valores,desestimula el actuar orientado hacia fines cvicos, transformndose en juez y la ley enlas ltimas referencias de esperanza para individuos aislados22. Aun ms, Habermashace una crtica a la jurisdificacin propia del modelo del Estado Social llamndola decolonizacin del mundo de la vida23.

Ante esto, Habermas propone un modelo de democracia constitucional que notiene como condicin previa fundamentarse ni en valores compartidos, ni en contenidossubstantivos, sino en procedimientos que aseguran la formacin democrtica de la

opinin y de la voluntad y que exige una identidad poltica no ms anclada en unanacin de culturasino en una nacin de ciudadanos. Critica la as denominadajurisprudencia de valores adoptada por las cortes europeas, especialmente la alemana.Una interpretacin constitucional orientada por valores que opta por el sentidoteleolgico de las normas y principios constitucionales, ignorando el carcter vinculantedel sistema de derechos constitucionalmente asegurados, desconoce, en la opinin deHabermas, no exclusivamente el pluralismo de las democracias contemporneas, sinofundamentalmente la lgica del poder econmico y del poder administrativo. Laconcepcin de comunidad tica de valores compartidos, que justifica el modelohermenutico propuesto por los comunitarios (o substancialistas)24, parece desconocerlas relaciones de poder asimtricas inscriptas en las democracias contemporneas25. Conrelacin a la funcin de la justicia constitucional, Habermas sustenta que el TribunalConstitucional debe quedar limitado a la tarea de comprensin procedimental de laConstitucin, es decir, limitndose a proteger un proceso de creacin democrtica del

Derecho. Para el autor, el Tribunal Constitucional no debe ser un guardin de unsupuesto orden suprapositivo de valores substanciales. Debe, s, celar a fin de garantizar

21 Cfe. Habermas,Direito e Democracia entre facticidade e validade. I, op.cit., en especial, p. 245 y sig.22 dem, ibdem.23 Ver el anlisis agudo de Neves, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo, USP,1997, p. 142, 275 y 276.24

Cfe. Habermas,Direito e Democracia I, op. cit.25 Cfe. Habermas, Jrgen. Direito e Democracia II, op. cit., p. 170 y sig.; dem, Ms All del EstadoNacional. Madrid, Ed. Trotta, 1997, p. 99 y sig.; tb. Citadino, op. cit., p.212; Vianna et al, op. cit.

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que la ciudadana disponga de medios para establecer un entendimiento sobre lanaturaleza de sus problemas y la forma de una solucin26.

En el mismo diapasn, Antoine Garapon hace duras crticas a la invasin de lasociedad por el poder judicial, lo que, segn el autor, servira para el debilitamiento dela democracia representativa27. Tambin J.H. Ely comparte el paradigma

procedimentalista, sosteniendo que el tribunal constitucional solo puede conservar suimparcialidad si resiste a la tentacin de llenar su espacio de interpretacin con juiciosde valores morales. No est de acuerdo con la jurisprudencia de valores ni tampoco conuna interpretacin dirigida por principios, en el sentido de la interpretacin constructivade Dworkin28.

2.2. Porqu debemos oponer restricciones a las tesis procedimentalistas

Por varias razones debe ser criticada la concepcin procedimentalista. De esta

manera cuando Habermas opone el paradigma del derecho liberal/formal burgus alparadigma del derecho del bienestar (Estado Social), diciendo que ambos estnsuperados, deja de reconocer la existencia de un tercer paradigma, que es el modelodel Estado Democrtico de Derecho y, con esto, corre el riesgo de cosificar laConstitucin. En efecto, su anlisis subestima el Derecho en lo que es suplus normativoque qued caracterizado exactamente en el constitucionalismo de la segunda posguerra,en la frmula instituida en y por el Estado Democrtico de Derecho, que supera lasnociones anteriores de Estado Liberal y Estado Social de Derecho; no obstante, noreconoce la diferenciacin necesaria que existe entre el modelo del Estado Social de

Derecho y el modelo del Estado Democrtico de Derecho, que, insisto, supera lanocin de Estado Social. Y ah empieza el problema...

O sea, de algn modo, Habermas cae en un cierto sociologismo al ignorar laespecificidad de lo jurdico presente en las Constituciones, que gener todo un procesode revitalizacin del poder judicial, en lo que concierne a la funcin social del Derecho.El constitucionalismo del Estado Democrtico de Derecho acrecienta un ms alDerecho del Estado Social, porque establece en el propio texto constitucional y ese esel punto que Habermas deja de considerar los diversos mecanismos para el rescate delas promesas de la modernidad. Lo que diferencia el proyecto del Estado Democrticode Derecho es exactamente la revalorizacin del Poder Judicial, como contrapunto a la

plenipotenciariedad de la razn poltica que tantas secuelas dej. Como bien seala, elEstado Democrtico de Derecho aparece como superacin real del Estado Social deDerecho29 .

As, mientras el modelo de Derecho del Estado Social es resultante de unacrtica reformista del paradigma del derecho liberal y en esto Habermas tiene plenarazn -, el modelo de Derecho del Estado Democrtico de Derecho sobrepasa ambasconcepciones. En la misma lnea, si es verdad que los dos paradigmas estn anclados enun mismo concepto de autonoma privada, Habermas no lleva debidamente en cuenta lacircunstancia relevante de que el paradigma del Estado Democrtico de Derecho se

26 Cfe. Habermas, Direito e Democracia I, p. 297 e segs. e II, p. 170 e segs. tb. Ms All Del EstadoNacional, op. cit., p. 99 y sig.27 dem, ibdem; tb. Garapn, Antoine. Le Gardien de Promesses. Pars, Odile Jacob, 1996; especialmenteVianna, et al, op. cit.

28 Cfe. Habermas,Direito e Democracia, op. cit., p. 328. Tb. Ely, J. H.Democracy and Distrust. A theoryof Judicial Review. Cambridge/Mass, 1980, p.133.29 Ver Daz, op.cit.,Estado de Derecho, op. cit., p.134.

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ancora en un modelo en el que la resultante social que se establece a partir de la nocinde ciudadana adviene de una intersubjetividad, en que la relacin sujeto-sujetosobrepasa la relacin extempornea sujeto-objeto, superando el monadismo tpico del

paradigma de la autoconsciencia.

El Estado Democrtico de Derecho es un nuevo paradigma porque fueengendrada una nueva legitimidad en el campo del derecho constitucional y de laciencia poltica, en el interior de la cual el Derecho asume la tarea de transformacin, eincluso ante la crisis del modelo de Estado Social donde las polticas pblicasempezaron a hacerse escasas, cuestin que pona en riesgo la realizacin de los derechossociales y fundamentales. De ah que se altere la configuracin del proceso delegitimacin: al contrario de las constituciones liberales o meramente sociales, lalegitimidad, ahora, adviene de la propia Constitucin (Villaln), que emana de un

proceso de refundacin de la sociedad.

An ms, es necesario tener en cuenta que el paradigma del Estado Social-Intervencionista trabaja con la perspectiva de un Estado que interviene a travs de

polticas que no son - o raramente son - elecciones motivadas por un querer gentico dela sociedad, reflejando, antes que nada, los intereses de los grupos eventualmente en el

poder30 . Por ello, el advenimiento del Estado Democrtico de Derecho representa unsalto y un plus (normativo) sobre el modelo anterior de Estado-intervencionista,principalmente si consideramos como se vio antes las especificidades brasileas. Setrata, en fin, de entender que el Estado Democrtico de Derecho surge de una nuevo

pacto, con las especificidades propias de cada pas. En este contexto, la nocin deEstado Democrtico de Derecho aparece como superador de la nocin de Estado Social.O sea, la nocin de Estado Social dependa de mecanismos implementadores, razn porla cual el Derecho apareci (en los textos constitucionales) con una faz transformadora.

As, si en el paradigma liberal el Derecho tena la funcin meramenteordenadora, estando en la legislacin el punto de tensin en las relaciones entre Estado-Sociedad, en el Estado Social su funcin pasa a ser promovedora, estando indicadas las

bateras para el Poder Ejecutivo, por la razn exacta de la necesidad de realizacin delas polticas del Welfare State. Ya en el Estado Democrtico de Derecho, frmulaconstitucionalizada en los textos magnos de las principales democracias, la funcin del

Derecho se hace transformadora, donde el polo de tensin, en determinadascircunstancias previstas en los textos constitucionales, pasa para el Poder Judicial o losTribunales Constitucionales.

Entonces, la libertad de conformacin del legislador, prdiga endiscrecionalidad en el Estado-Liberal, es contestada por dos lados: por un lado, lostextos constitucionales dirigentes (la tesis original de Constitucin dirigente -

Dirigierende Verfassung es de Peter Lerche, radicalizada por J. Gomes Canotilho, ensu Constitucin Dirigente y Vinculacin del legislador), apuntando para un deber delegislar en pro de los derechos fundamentales y sociales; por otro lado, el control por

parte de los tribunales, que pasaron no solamente a decidir sobre la formaprocedimental de la accin de las leyes, sino sobre su contenido material,incorporando los valores previstos en la Constitucin. De all surgen los siguientesinterrogantes: Cmo tener ciudadanos plenamente autnomos, como Habermas

propugna, si el problema de la exclusin social no ha sido resuelto? Cmo tenerciudadanos plenamente autnomos si sus relaciones estn colonizadas por la tradicin

30 Ese diagnstico est muy bien explicitado por Luciano de Oliveira y Alonso Pereira Apud Grau, ErosRoberto.A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Interpretao e Crtica. 2 ed. San Pablo, RT,1991, p. 148-149.

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que les conforma el mundo de la vida? En este sentido, apoyado en Ackerman 31,pregunto: Puede una eleccin ser libre y justa si una gran parte del electorado carece deinstruccin necesaria para comprender las principales lneas del debate poltico? O siestn pasando hambre o trabajando en condiciones opresivas durante la mayor parte desu tiempo? Mi respuesta es no, va a decir Ackerman. Si usted est de acuerdo, este

primer fundamento le permite preparar un camino conceptual para considerar hastadnde los jueces deberan estar facultados constitucionalmente para intervenir tambinen estos asuntos. Por consiguiente, la concesin de una facultad semejante puede verselimitada por toda suerte de consideraciones. No obstante, lo que interesa aqu, acenta el

profesor norteamericano, son los principios bsicos: al habilitar a los jueces parainsistir en un piso democrtico en la evaluacin de medidas de bienestar yeducacionales propuestas por los gobernantes, no si est abogando la muerte del

poltico sino por su reorganizacin y extensin, que debe abarcar desde un inters porel centro de decisiones hasta la proteccin de la vida poltica que se experimenta en la

periferia.

En el fondo, cuando Habermas presenta su tesis del sujeto autnomo, se colocadel lado de la realidad, ponindola entre parntesis, aunque no la sigue. Como Husserl,Habermas no ve la realidad como una construccin ontolgica, sino como necesidad deser recuperada a travs de la descripcin de los actos conscientes, de la concienciatrascendental. En este sentido, el lugar de la autonoma nacera de un como (wie) de losfenmenos sociales. Ese como (wie) asume una caracterstica epistemolgica, donde el

procedimiento es el medio para alcanzar esa autonoma del sujeto32 .

Trabajando el texto constitucional exclusivamente en su aspectoprocedimental, se abre espacio para el oscurecimiento (en el sentido hermenutico)33deaquello que la Constitucin es en el sentido negativo: los derechos sociales norealizados, los derechos fundamentales no respetados. Adems, se corre siempre el

riesgo de entender el Derecho en lo que atae a los valores substantivosconstitucionales como un mecanismo (meramente) reductor de complejidades(sistemismo luhmanniano), impidiendo que aparezca el sentido transformador propiodel paradigma del Estado Democrtico de Derecho. Finalmente, se corre el riesgo detransformar el Derecho Constitucional en un Derecho Constitucional simblico,frustrando las expectativas emanentes del contrato social, entendido aqu, de acuerdo alo que ya se vio, a partir de un paradigma hermenutico.

Todava hay que considerar otro problema: Habermas parece menospreciar lavaguedad y la ambigedad inherentes a los textos jurdicos (incluso los que tratan delos procedimientos!). Adems, como Villaln indaga sutilmente: Cul es la parte que

corresponde al legislador y cul es la parte que corresponde al juez constitucional?Al condenar el activismo del Poder Judicial (o de la Justicia Constitucional), el maestroalemn relega para un segundo plano las normas (textos) que contemplan los valoresconstitucionales, con lo que, como ya fue dicho, incurre en la separacin entre ser yente, cuya consecuencia es el oscurecimiento de la cuestin que es clave en lahermenutica34: la de que hermenutica es aplicacin (applicatio), que tiene lugar a

partir del crculo hermenutico, donde hay una anticipacin de sentido.No hay proceso31 Cfe. Ackerman, Bruce.La poltica del dilogo liberal. Barcelona, Gedisa, 1999, p. 148 e 149.32 Esa crtica a Habermas tomo prestada de Ernildo Stein, en su Seminrio sobre a verdade (Petrpolis,Vozes, 1983), parte final, debiendo, naturalmente, ser contextualizada en los lmites de estas reflexiones.33 Sobre la concepcin de hermenutica aqu trabajada, ver Streck, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica

E(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 4 a. Porto Alegre, Livraria doAdvogado, 2003.34 dem, ibdem.

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hermenutico sin aplicacin, punto fundamental en la separacin entre el modeloclsico de la hermenutica y la hermenutica filosfica. La comprensin, condicin de

posibilidad para la interpretacin, presupone una anticipacin de sentido, la integracinde la parte que debe ser comprendida en un conjunto preconcebido. La comprensin esas, un proceso de aproximacin en desarrollo. Este proceso se desenvuelve en el

tiempo, poniendo en juego al individuo con su historia vital y el contexto de lastradiciones sociales (precomprensin).

Por ltimo, cabe destacar que el procedimentalismo habermasiano pareceolvidarse que, en aquello que la tradicin ha entendido como Derecho, la coercin es elelemento fundamental del proceso que somete a los individuos en el interior de cadaEstado. El mandato para el ejercicio de la coercin es propio del Estado que lo ejerce a

partir de sus instituciones. Como consecuencia, ocurre inexorablemente un proceso desupresin de la autonoma de los individuos en sociedad, porque la salvaguardia esintroducida coercitivamente. Habermas, a su vez, pretende una salvaguardia que no esde orden jurdico, sino de orden social; una salvaguardia instaurada por la propia

sociedad, lo que implica en una autonoma de la sociedad ante el Derecho, donde lalegitimacin se produce desde un espacio de ndole social-comunicativa, y no social-coercitiva. Por eso, el papel del Derecho (y de los Tribunales) queda relegado a la tareade abrir (y garantizar) un espacio pblico, donde, en sntesis, es la sociedad civil la quefunda el Derecho.

2.3. El substancialismo y las crticas necesarias a las tesis procedimentalistas

Como contrapunto a las tesis procedimentalistas, Cappelletti desde hace muchotiempo sostena que el Poder judicial puede contribuir para el aumento de la capacidadde incorporacin del sistema poltico, garantizando a grupos marginales, destituidos

de los medios para acceder a los poderes polticos, una oportunidad para lavocalizacin de sus expectativas y derecho en el proceso judicial. Aunque clasificablecomo defensor de una posicin liberal-contractualista, Dworkin35 se aproxima, enalgunos puntos, a esa posicin, entendiendo que la creacin jurisprudencial del derechotambin encontrara su fundamento en la primaca de la Constitucin36. Vase la tesisde L.H. Tribe, uno de los ms frreos defensores de los valores substantivosconstitucionales y de estos en cuanto gua del proceso hermenutico-constitucional.

Para eso, hace una profunda crtica a las bases de las teoras de los valoresadjetivos o procedimentalistas, para las cuales Constitucin solamente garantiza elacceso a los mecanismos de participacin democrtica en el sistema. En este sentido,

afirma que el procedimiento debe completarse con una teora de los derechos y valoressubstantivos. Parte del carcter tenazmente substantivo (stubbornly substantivecharacter) de la mayora de los mandatos constitucionales ms importantes: la primeraenmienda, la decimotercera (abolicin de la esclavitud) o la clusula del debido procesolegal son buenos ejemplos de esto. Por otro lado, tambin son substantivos elsignificado y el propsito de las normas que regulan los procedimientos de

participacin. Seguramente, dice Tribe, decidir qu clase de participacin demanda la

35 Evidentemente, las tesis dworkianas, en determinados aspectos, no pueden escapar a las crticas. Ladelegacin en favor del juez para apoyarse en s mismo a partir de una especie de privilegio cognitivo laidea del juez Hrcules as como la tesis de que siempre hay una nica decisin correcta no se coadunancon el pensamiento posmetafsico, i.e. con el viraje lingstico.

36 Consultar Cappelletti, Mauro. Juizes Legisladores? Porto Alegre, Fabris, 1988; Dworkin, Ronald.L'empire du Droit. Pars, PUF, 1994; dem Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard UniversityPress, 1977; Vianna et al, op. cit.

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Constitucin requiere una teora de los valores y de los derechos plenamentesubstantiva. As, los derechos al procedimiento del debido proceso conlleva en su basela dignidad personal (ser escuchado y parte de lo que significa ser persona); del mismomodo, la cuestin de quin vota o la regla un hombre, un voto poseen carcter

substantivo. Las teoras procedimentalistas no parecen apreciar que el proceso es algo

en s mismo valioso; no obstante, decir que el proceso es en s mismo valioso esafirmar que la Constitucin es inevitablemente substantiva37.

An ms, Tribe dice que la proteccin de las minoras aisladas y sin voz,excluidas del proceso de participacin poltica, poseen tambin un fundamento

substantivo: la legislacin que discrimina a cualquier categora de personas debe serrechazada en base a una idea sobre lo que significa ser persona, y la propia idea desegregacin de los negros o mujeres solamente puede ser rechazada encontrando una

base constitucional para afirmar que, en nuestra sociedad, tales ideas estnsubstantivamente fuera de lugar. En sntesis, para Tribe, circunscribir la interpretacinconstitucional a la idea de abertura poltica supone un crculo vicioso. Por eso, las

teoras defensoras de la Constitucin como proceso (como garanta de abertura y departicipacin) suponen un empobrecimiento del papel de la teora constitucional: laConstitucin parecera estar dirigida solamente a los jueces y no a los ciudadanos ni alos representantes, en vista de su incapacidad para informar en el contenido del debate,discusin y decisin poltica38 .

En sntesis, la corriente substancialista entiende que, ms que equilibrar yarmonizar los dems poderes, el poder judicial debera asumir el papel de un intrpreteque pone en evidencia, incluso contra mayoras eventuales, la voluntad general implcitaen el derecho positivo, especialmente en los textos constitucionales, y en los principiosseleccionados como de valor permanente en su cultura de origen y en la del Occidente39.Pone en jaque, por lo tanto, el principio de la mayora en favor de la mayora fundante y

constituyente de la comunidad poltica.

El modelo substancialista que, en parte, aqu suscribo, salvando siempre elproblema del fundamento de la Constitucin40 que no puede ser entendida como unacategora o hiptesis, sino y ante todo, como una paradoja, trabaja en la perspectiva deque la Constitucin establece las condiciones del actuar poltico-estatal, a partir del

presupuesto de que la Constitucin es la explicitacin del contrato social (contrato

37 Consultar Tribe, L. H. The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, In: The YaleLaw Journal, vol. 89, 1073, 1980, p. 1065 y sig.; Ibdem, American Constitutional Law. The FoundationPress, Mineola, New York, 2a. ed., 1988; Ibdem Taking Text and Structure Seriously: reflection on free-

form method in constitutional interpretation, In: Harvard Law Review, vol. 108, n. 6, 1995. Vasetambin, Daz Revorio, Francisco Javier. La Constitucin como orden abierto. Madrid, EstudiosCiencias Jurdicas, 1997.op. cit., p. 161 y sig.38 dem, ibdem.39 Cfe. Vianna, op. cit.40 Sobre la cuestin del fundamento, consultar Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit, cap. 5,donde estn explicadas las bases de lo que denomino una Nueva Crtica del Derecho (NCD), de carcterantimetafsico, donde trato de superar el equvoco de las teoras tradicionales sobre la interpretacin lasque, a pesar de que reconozcan que el Derecho se caracteriza por un proceso de aplicacin (concretud),

permanecen rehenes del paradigma metafsico, en la medida en que elaboran un proceso de subsuncin.a partir de significantes-primordiales-fundantes (en sus variadas formas, ya sea a partir de un topos de latpica retrica, o del sistema de normas propuesto por la interpretacin sistemtica, o incluso a partir dela subdivisin en sintaxis, semntica y pragmtica de la semitica tradicional), que ser acoplado a un

caso. La Nueva Crtica del Derecho (NCD) procura tambin superar viejos dogmas que sustentan lasteoras sobre la interpretacin del Derecho, como el del proceso hermenutico dependiente de un mtodoo de metacriterios para comprobacin de la verdad.

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social tambin debe ser entendido a partir del paradigma hermenutico y no como unpunto de partida congelado). Es el constitucionalismo-dirigente que ingresa en losordenamientos de los pases despus de la segunda guerra. Consecuentemente, esinexorable que, con la positivacin de los derechos sociales-fundamentales, el poder

judicial (y, en especial, la justicia constitucional) llegue a tener un papel de absoluta

relevancia, principalmente en lo que concierne a la jurisdiccin constitucional.Los abordajes que, de un modo o de otro, trabajan con ese enfoque, parten de la

perspectiva de que la funcin de la jurisdiccin constitucional debe hacer prevalecer laConstitucin contra las mayoras eventuales. Cabe subrayar, aqu, lo manifestado porKorineck41, para quien la vinculacin del legislador a las determinacionesconstitucionales es al mismo tiempo la vinculacin del legislador democrticamentelegitimado a un acto de la ms elevada legitimacin democrtica.

Ese es el concepto clave del Estado Social, cuyo papel es el de promover laintegracin de la sociedad nacional, o sea, el proceso constantemente renovado deconversin de una pluralidad en una unidad sin perjuicio de la capacidad de

autodeterminacin de las partes (Manuel Garca Pelayo)42.De este modo, la nocin de Constitucin que se pretende preservar en esta etapa

de la historia es aquella que contenga una fuerza normativa capaz de asegurar esencleo de modernidad tarda no cumplida. Ese ncleo se consubstancia en los fines delEstado Social establecidos en las Constituciones de perfil transformador. La atencin aesos fines sociales y econmicos es condicin de posibilidad de la propia insercin delEstado Nacional o de lo que de l an resta en el campo de la posmodernidadglobalizante. Cuando para desconcierto de muchos constitucionalistas continoapostando en un dirigismo constitucional, no estoy hablando de un conceptodesvinculado de la contemporaneidad que cerca la nocin de Estado nacional ni

tampoco pretendo un aislamiento de cuo mondico-autrquico (utilizando la expresinde Gomes Canotilho, un autismo nacionalista e patritico)

En verdad, lo que propongo es que los mecanismos constitucionales puestos adisposicin del ciudadano y de las instituciones sean utilizados, eficazmente, comoinstrumentos aptos para evitar que los poderes pblicos dispongan libremente de laConstitucin.La fuerza normativa de la Constitucin no puede significar la opcin delcumplimiento ad hoc de dispositivos menos significativos de la Ley Mayor y elincumplimiento sistemtico de lo que es ms importante su ncleo esencial-

fundamental. Es lo mnimo que se puede exigir!

Dicho de otra manera, no cumplir con los dispositivos que consubstancian el

ncleo bsico de la Constitucin, es decir, aquellos que establecen los fines del Estado(lo cual implica trabajar con la nocin de medios aptos para la consecucin de losfines), representa solapar el propio contrato social (del cual la Constitucin es el eslabnde contenido que vincula lo poltico y lo jurdico de la sociedad). El textoconstitucional, fruto de ese proceso de repactuacin social, no puede ser transformadoen un latifundio improductivo. No puede ser deslegitimado. Al final, como bien sealaFriedrich Mller, la funcin del derecho constitucional, de la legislacin y de laconcretizacin de la Constitucin es exactamente la de mantener la legitimidad delagrupamiento poltico-estatal.

41 Cfe. Korineck. Die Verfassugnsgerichtsbarkei im Gefge der Staatsfunktionen. VVDStRL, Berln,

1981, p. 45 e 46.42 Cfe. Bercovici, Gilberto. Constituio e superao das desigualdades regionais. In: DireitoConstitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides, op. cit, p. 96.

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Por otra parte, defender la fuerza normativa de la Constitucin no significaelevar la Constitucin a la condicin de texto sagrado. Aado, adems, que el textoconstitucional tambin no puede ser comprendido como (als) categora o hiptesis, loque igualmente sera deslizar hacia la metafsica. Hermenuticamente, todo texto es untexto abierto, lo que no pasa inclume por el ro de la historia...En sntesis, si los

derechos sociales-fundamentales constituyen la esencia de la Constitucin, parecerazonable afirmar que la idea de la programaticidad de la Constitucin debe sermantenida, por la simple razn de que, sin la perspectiva dirigente-compromisaria,resulta imposible llevar a cabo los derechos que hacen parte de la esencia de laConstitucin.

Ante lo expuesto, no podemos olvidar que la tradicin (en el sentido que le daHans Georg Gadamer) nos lega la nocin de Estado Democrtico de Derecho,representada por la idea de que este se asienta en dos pilares: derechos fundamentales-sociales y democracia. Dicho de otro modo, la Constitucin programtica-compromisoria es condicin de posibilidad para la garanta del cumplimiento de los

derechos sociales-fundamentales previstos en el texto constitucional. Sin la garanta dela posibilidad del rescate de esos derechos, a travs de mecanismos de justiciaconstitucional, cmo proteger al ciudadano, al grupo, a la sociedad, de las mayoraseventuales que se obstinan en no cumplir el texto constitucional

Por ese motivo es que la nocin de Constitucin compromisaria adquiererelevancia como un contrapunto a esa tempestad globalizante/neoliberal. Es el espaciode resistencia a esa especie de barbarie econmica que tiene como lugar culminante lalex mercatoria. Nunca est dems reiterar que, por ejemplo, en Brasil, el asdenominado Estado Social fue un simulacro. La fuerza interventora del Estado sirvi

para exacerbar an ms las discrepancias sociales. Estoy convencido de que todava esposible sostener que un texto constitucional que apunta en direccin de la correccin de

tales anomalas no puede quedar relegado a un plano secundario, incluso en virtud delas nuevas caractersticas que asume la economa mundial ante el fenmeno de la

globalizacin.

Ante lo expuesto, entiendo que el rgano encargado de realizar la jurisdiccinconstitucional debe tener una nueva insercin en el mbito de las relaciones de los

poderes de Estado, llevndolo a trascender las funciones de checks and balances,mediante una actuacin que tenga en cuenta la perspectiva de que los valoresconstitucionales poseen precedencia an contra textos legislativos producidos pormayoras43 parlamentares (que, sin duda, tambin deben obediencia a la Constitucin).As, es absolutamente correcta la tesis de Freeman44, que entiende la Constitucin como

un instrumento de la soberana democrtica que no se limita a definir procedimientospara elaborar y aplicar las leyes, sino que organiza y califica estos procedimientosordinarios con el propsito de evitar la usurpacin de la soberana popular por partede instituciones pblicas o privadas.

Para los objetivos de este abordaje, importa recordar que, en trminos dedoctrina brasilea, Paulo Bonavides45 justifica la tesis substancialista, admitiendo, por

43 Ver Tribe, Laurence. The puzzling persistence of process-based theories. Yale Law Journal, 1980, p.896.44 Cfe. Freeman, Samuel. Original Meaning, Democratic Interpretation and the Constitution, In:Philosophy & Public Affairs, vol. 21, n. 1, 1992, p. 13.

45 Cfe. Bonavides, Paulo. A Constituio Aberta. Belo Horizonte, Livraria Del Rey, 1993, p. 9-10;tambin ver Siqueira Castro, Carlos Roberto de. A Constituio Aberta e Atualidades dos DireitosFundamentais do Homem. Ro de Janeiro, UERJ, mimeog. 1995, p. 20-21, adems de Vianna, op. cit.,

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motivos pragmticos, la judicializacin de la poltica si as se quisiera denominar elfenmeno de la concretizacin de derechos fundamentales-sociales por la va judicial en pases en que haya un acentuado grado de inefectividad de la Constitucin (es eltpico caso de Brasil). La tesis substancialista parte de la premisa de que la justiciaconstitucional debe asumir una actitud que, en el contexto de la tesis aqu expuesta,

puede ser entendida como intervencionista, lejos, por lo tanto, de la posicin absentistapropia del modelo liberal-individualista-normativista que empapa la dogmtica jurdicabrasilea.

En cuanto al paradigma procedimental habermasiano pretende solo asegurar lascondiciones necesarias, a partir de las cuales los miembros de una comunidad jurdica,

por medios de prcticas comunicativas de autodeterminacin, interpretan y concretizanlos ideales inscriptos en la Constitucin46, donde la funcin de la Corte Constitucionaloriginaria o no del Poder Judicial, sera la de celar por el respeto a los procedimientosdemocrticos para la formacin de la opinin y de la voluntad poltica, a partir de la

propia ciudadana, y no la de adjudicarse el papel de legislador poltico47, no debiendo,

por lo tanto, la Corte Constitucional transformarse en guardiana de un supuesto ordensuprapositivo de valores substanciales, reservndose la intervencin del Poder Judicialsolamente para facultar a los excluidos de la participacin, el acceso directo a lospoderes polticos48, la realidad de pases de modernidad tarda - como es el casoespecfico de Brasil - apunta exactamente en la direccin contraria.

Tales factores, entre tantos otros que podran ser mencionados, denotan lafragilidad y un cierto grado de utopa en las tesis procedimentalistas, las que, por suespecificidad formal, estn lejos de establecer las condiciones de posibilidad para laelaboracin de un proyecto apto a la construccin de una concepcin substancial dedemocracia, donde la primaca todava es la de proceder a la inclusin social (existenms de treinta millones viviendo en la miseria, al mismo tiempo en que la Constitucin

establece que Brasil es una Repblica con miras a erradicar la miseria y ladesigualdad....) y el rescate de las promesas de la modernidad, emanada de larefundacin de la sociedad proveniente del proceso constituyente.

3. El papel de la hermenutica en ese rompimiento paradigmtico necesario y elnuevo papel de la jurisdiccin constitucional en la concretizacin de los derechosfundamentales-sociales

En Cien aos de Soledad, Gabriel Garca Mrquez cuenta que, en Macondo, elmundo era tan reciente que muchas cosas carecan de nombre y para mencionarlas se

precisaba sealar con el dedo. El Estado Democrtico de Derecho - y las Constitucionesque lo institucionalizaron - tambin son muy recientes. Observando la inmensidad delos textos constitucionales, se tiene la impresin ntida de que algunas cosas todava notienen nombre; los juristas se limitan cuando lo hacen a sealarlas con el dedo....Lafalta de una comprensin previa impide el acontecer del sentido. Gadamer siempre nosha enseado que la comprensin implica una pre-comprensin que, a su vez, es

prefigurada por una tradicin determinada en que vive el intrprete y que modela suspre-juicios. De este modo, el intrprete del Derecho hablar el Derecho y del Derecho a

p.40-41.

46 Cfe. Habermas, Ms All, op. cit., p.99.47 dem, ibdem.48 dem, ibdem.

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partir de sus prejuicios, o sea de su precomprensin49. Esa pre-comprensin es productode la relacin intersubjetiva (sujeto-sujeto) que el intrprete tiene en el mundo. Elintrprete no interpreta desde lo alto de una relacin sujeto-objeto. Estar, s, siempreintroducido en una situacin hermenutica. Es preciso tener claro que diferentemente deotras disciplinas (o ciencias), el Derecho posee una especificidad que reside en la

relevante circunstancia de que la interpretacin de un texto normativo que siempreemanar como norma depende de su conformidad con un texto de validez superior. Setrata de la Constitucin, que, ms que un texto que es condicin de posibilidadhermenutica de otro texto, es un fenmeno construido histricamente como productode un pacto constituyente, en cuanto explicitacin del contrato social. La tradicin noslega varios sentidos de Constitucin. Contemporneamente, la evolucin histrica delconstitucionalismo en el mundo (especialmente en el continente europeo) nos coloca adisposicin la nocin de Constitucin como detentora de una fuerza normativa, ya quees exactamente a partir de la comprensin de ese fenmeno que podremos dar sentido ala relacin Constitucin-Estado-Sociedad. Ms que eso, es del sentido que tenemos deConstitucin que depender el proceso de interpretacin de los textos normativos del

sistema.De ah que, una baja comprensin sobre el sentido de la Constitucin en lo

que ella significa en el mbito del Estado Democrtico de Derecho inexorablementeacarrear una baja aplicacin, con efectivo perjuicio para la concretizacin de losderechos fundamentales-sociales. Las condiciones de posibilidades para que elintrprete pueda comprender un texto implican, siempre e inexorablemente, laexistencia de una pre-comprensin (sus pre-juicios) acerca de la totalidad, que sulenguaje le posibilita, del sistema jurdico-poltico-social. Desde esta visincomprensiva, el intrprete formular inicialmente sus juicios sobre el sentido delordenamiento. Y siendo la Constitucin el fundamento de la validez de todo el sistema

jurdico y esa es la especificidad mayor de la ciencia jurdica de suinterpretacin/aplicacin, adecuada o no, es que emanar su efectividad o inefectividad.

Caben aqu las palabras de Konrad Hesse, para quien resulta de fundamentalimportancia para la preservacin y la consolidacin de la fuerza normativa de laConstitucin la interpretacin constitucional, que se encuentra necesariamente sometidaal mando de la optimizacin del texto constitucional. Se trata de un problemafundamentalmente hermenutico.

Dicho de un modo ms simple: si el intrprete posee una bajaprecomprensin, es decir, si el intrprete sabe poco o casi nada sobre la Constitucin y por lo tanto, sobre la importancia de la jurisdiccin constitucional, la teora delEstado, la funcin del Derecho, etc. estar condenado a la pobreza de razonamiento,

quedando restringido al manejo de los viejos mtodos de interpretacin y del cotejo detextos jurdicos en el plano de la mera infraconstitucionalidad; por ello, no es raro que

juristas y tribunales continan interpretando la Constitucin de acuerdo con los Cdigosy no los Cdigos de conformidad con la Constitucin!50. En una palabra: para este tipo

49 Cfe. Gadamer, Hans-Georg. Wahrheit und Method, I, II. Tbingen, Mohr, 1990.50Cabe resaltar una cuestin fundamental, que es la interpretacin de los mismos textos o expresiones detextos bajo el rgimen constitucional anterior y bajo el nuevo. Analizando el caso de la Constitucin deEspaa, Hernndez Gil recuerda la necesidad de modificar radicalmente el lenguaje jurdico, el sistema delenguaje o el marco de referencia jurdico de todos los operadores del Derecho de Espaa para unacomprensin adecuada del nuevo paradigma constitucional. El ao 1981 puede ser considerado crucial

para ese intento. En efecto, basta que se examine la correlacin semntica que los juristas tenan antes y

tienen ahora sobre expresiones como igualdad, discriminacin. inocencia, prueba, domicilio o leyfundamental, cuyos significados sufrieron radical alteracin si se los compara con la versin a-tcnica y

pre-tcnica que tenan antes de la entrada en funcionamiento del Tribunal Constitucional. Sin la existencia

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de jurista, vigencia es igual a validez, pues para ellos, texto y norma significan la mismacosa51 .

No es difcil constatar que el anlisis de la jurisdiccin constitucional debeestar atravesado por esa perspectiva hermenutica. Ese sesgo se hace ms presente yms fuerte en el momento del examen de las cuestiones atinentes a los efectos de lasdecisiones de (in)constitucionalidad y de los mecanismos de la interpretacin conforme(verfassungskonforme Auslegung) y de la nulidad parcial sin reduccin de texto(Teilnichtigerklrung ohne Normtext Reduzierung), adems de la problemtica queinvolucra la relacin jurisdiccin-legislacin, a partir de la inexorable atribucin desentido (Sinngebung) que se presenta en las decisiones interpretativas de los tribunales

brasileos y de los otros pases que pueden ser utilizados como parmetros para elexamen de esa problemtica52. Por este motivo, insisto, en que la hermenutica, ms quecontribucin, se transforma en condicin de posibilidad para la construccin de lascondiciones de posibilidad de la elaboracin de un discurso apto a desmistificar lastesis que, histricamente, oscurecieron/obstaculizaron las posibilidades

transformadoras y emancipatorias del Derecho, que implican un amplio acceso a lajusticia y un autntico proceso de capilarizacin de la jurisdiccin constitucional, dondeasume especial relevancia en pases como Brasil que adoptan el sistema mixto decontrol de constitucionalidad el control difuso/concreto.

En este sentido, al analizar la problemtica del Derecho y del Estado, sus crisisy las implicaciones de la revolucin copernicana provocada por el constitucionalismo dela segunda posguerra, trato de incluirme en ese paradigma fenomenolgico-hermenutico. Es de este mbito que emerge la capacidad y la posibilidad de uncuestionar que se inserta en la tradicin, pero que piensa en las propias condiciones de

posibilidad de la tradicin.

Hay que tener bien claro que eso no es impuesto por la historicidad del sentido.Cualquier tentativa formal explicitadora de un rea del Derecho implica, tcitamente, ladiscusin de las condiciones de historicidad del perfil de esa rea. En esta direccinapuntan los presentes anlisis. Ellas no se vuelcan contra aquello que es desarrolladoen lo cotidiano de la racionalidad jurdica, sino que se dirigen, fundamentalmente,hacia un lugar que esa racionalidad puede silenciar, pero del cual ella se alimenta.

En una palabra: la insercin de la justicia constitucional en el contexto de larealizacin de los derechos fundamentales-sociales debe tener en cuenta,necesariamente, el papel asumido por la Constitucin en el interior del nuevo paradigmainstituido por el Estado Democrtico de Derecho. Del mismo modo, la evolucin de laconcepcin de Estado exige una ruptura con la clsica divisin de poderes. Es en esecontexto que surgen los Tribunales Constitucionales. Hay que comprender que,inherente al nuevo papel asumido por el Derecho transformador, a partir de la idea defuerza normativa y de la perspectiva dirigente de la Constitucin, est la admisin de un(a veces necesario) desplazamiento de la esfera de accin de los dems Poderes en

de un Tribunal Constitucional, tales modificaciones no se habran firmado con tanta solidez o, al menos,tal fenmeno no habra ocurrido con tanta rapidez. Y esto puede servir para colocar una cuestin denotable inters: el Tribunal Constitucional no solamente emplea normas de interpretacin, como tambinlas construye y las impone a la comunidad jurdica. As, en la sentencia 64/83, impuso a los jueces yTribunales la obligacin de interpretar las leyes de conformidad con la Constitucin. Cfe. Hernndez Gil,Antonio. La justicia en la concepcin del derecho segn la Constitucin espaola. In: Divisin dePoderes y Interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional. Edicin y prlogo de Antonio

Lpez Pina. Madrid, Tecnos, 1987, op. cit., p. 155.51 En el plano de la hermenutica, a eso se le llama entificacin del ser.52 Ver Streck,Jurisdio Constitucional, op.cit.

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direccin al Poder Judicial, especficamente, la justicia constitucional. Buscar lasuperacin de esa crisis - que, insisto, es una crisis de paradigma es condicin de

posibilidad para la construccin de un discurso jurdico apto a comprender lasespecificidades propias de la revolucin copernicana ocurrida en el plano del derechoconstitucional. No hay como discordar de los argumentos de Ferrajoli, cuando afirma

que, en el Estado Democrtico de Derecho, hubo una alteracin en la relacin entre lapoltica y el Derecho. En efecto, el Derecho ya no est subordinado a la poltica comosi fuera de ella un mero instrumento, sino que es la poltica la que se convierte eninstrumento de actuacin del Derecho, subordinada a los vnculos impuestos a ella porlos principios constitucionales: vnculos negativos, como los generados por losderechos a las libertades que no pueden ser violados; vnculos positivos, como los

generados por los derechos sociales, que deben ser satisfechos53.

Aportes Finales

Ya en el lejano ao de 1945, el jurista Werner Kgi

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clamaba: Sage mir DeineEinstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man fr einenVerfassungsbegriff Du hast . La aseveracin de Kgi, que condicionaba el sentido deConstitucin a lo que pensamos sobre el papel de la jurisdiccin constitucional, an hoyencuentra resonancia cuando se pretende discutir la problemtica referente a la

(in)efectividad de la Constitucin.

La segunda posguerra fue sobremanera generosa para con el derecho

constitucional. En efecto, mientras el constitucionalismo es atravesado por una

verdadera revolucin copernicana, inaugurando una fase que puede ser denominada de

pospositivismo como bien dice el jurista brasileo Pauto Bonavies, antes triunfaron

los cdigos, hoy triunfan las Constituciones los textos constitucionales ms que

fundamento de validez superior del ordenamiento, pasan a consubstanciar la propia

53 Cfe. Ferrajoli, Luigi. Jueces y poltica. Derechos y Libertades. In: Revista del Instituto Bartolom delas Casas. Ao IV. Enero, 1999, n. 7. Madrid, Universidad Carlos III. Esto implica emprender una ciertaradicalidad en la aplicacin de la jurisdiccin constitucional, alcanzando incluso el derecho penal enaquello que se ha denominado prohibicin de proteccin deficiente (Untermassverbot). En la visin

perspicaz de Carlos Bernal Pulido, este concepto se refiere a la estructura que el principio deproporcionalidad adquiere en la aplicacin de los derechos fundamentales de proteccin. La prohibicinde proteccin deficiente puede definirse como un criterio estructural para la determinacin de losderechos fundamentales, con cuya aplicacin puede determinarse si un acto estatal por antonomasia unaomisin vulnera un derecho fundamental de proteccin. In:

El principio de proporcionalidad y losderechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2003, p. 799. En Brasil no hay noticia sobre la aplicacin delprincipio de prohibicin de proteccin deficiente. Sin embargo, existen varias hiptesis de aplicacinnecesaria, como es el caso de la ley que estableci como causa de extincin de punibilidad en loscrmenes de violacin, el casamiento de la vctima con tercera persona (ver parecer de mi autora en el

proceso n. 700006451827), que tramita ante la 5a Cmara Criminal del Tribunal de Justicia de Rio Grandedo Sul) y el pago del tributo como causa de extincin de la punibilidad en los casos de delito fiscal (ADIn3002, propuesta por el Procurador General de la Repblica ante el Supremo Tribunal Federal), para citarsolamente dos ejemplos. Sobre un anlisis del bien jurdico a partir de la materialidad de la Constitucin,ver Streck, Lenio Luiz y Feldens, Luciano. Crimen y Constitucin. La legitimidad de la funcininvestigatoria del Ministerio Pblico. Ro de Janeiro, Forense, 2003.

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Cfe. KGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates. Untersuchungen berdie Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945, p. 147. -(Dime tu posicin sobre la jurisdiccin constitucional y yo te dir qu concepto tienes de la Constitucin).

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actividad poltico-estatal, a partir del establecimiento de los derechos fundamentales-

sociales y de los mecanismos para su concretizacin.

Esta revolucin copernicana no estara completa sin una nueva mirada sobre la

jurisdiccin constitucional, que pasa a ser la condicin de posibilidad del Estado

Democrtico de Derecho. Por lo tanto, las posibilidades de efectivacin de los derechosprevistos en los textos constitucionales pasan a depender del proceso de comprensin

del significado de ese nuevo paradigma jurdico-poltico.

En ese contexto, los conceptos de soberana popular, separacin de poderes y

mayoras parlamentarias dan lugar a la legitimidad constitucional, establecedora de un

constituir de la sociedad. Es decir, del modelo de Constitucin formal, en cuyo interior

el derecho asuma un papel de ordenamiento, se llega a la revalorizacin del Derecho,

que pasa a ejercer un papel de transformacin de la realidad de la sociedad, superando,

incluso, el modelo del Estado Social. Es para este salto paradigmtico que debe estaratento el jurista.

Ese paradigma toma forma cuando la libertad de conformacin del legislador,

prdiga en discrecionalidad en el Estado-Liberal, empieza a ser contestada de dos

modos: de un lado, los textos constitucionales dirigentes y compromisarios que apuntan

hacia el deber de concretizar los derechos fundamentales y sociales; de otro lado, el

control por parte de los tribunales, que pasaron no solo a decidir sobre la forma

procedimental de la accin de las leyes, sino tambin sobre su contenido material,

incorporando los valores previstos en la Constitucin.Est, entonces, el prevalecimiento del principio de la constitucionalidad sobre el

principio de la mayora, lo que significa entender la Constitucin como un remedio

contra mayoras. Por lo tanto, la nocin de un tercer modelo de derecho, el Estado

Democrtico de Derecho, lleva en consideracin la nocin de Constitucin como

valores a ser realizados, emanados del contrato social. La Constitucin surge, en este

tercer modelo/paradigma, no solamente como la explicitacin del contrato social, sino,

ms que eso, con su fuerza normativa de constituir-la-accin del Estado.

Cuando aqu se afirma que la Constitucin es la explicitacin del contrato social,se est afirmando el carcter discursivo que asume la nocin de Constitucin, en cuanto

producto de un proceso constituyente55. La nocin de Constitucin, implcita en el

modelo de Estado Democrtico de Derecho, y de la funcin de la justicia constitucional

como garantizadora de la fuerza normativa substancial del texto constitucional, est

umbilicalmente ligada a la nocin de contrato social. De all la necesidad de advertir

sobre el hecho de que la Constitucin, entendida como explicitacin del contrato, no

55 No se ignora el modo de produccin de la Constitucin alemana de 1949, que no pas por un procesoconstituyente. Tal circunstancia, sin embargo, no perjudic su efectividad, exactamente por la presencia

del Bundesverfassungsgericht, que, con su papel interventivo, promovi una amplia mutacinconstitucional, sirviendo de inspiracin para los dems pases europeos que adoptaron la frmula detribunales ad-hoc.

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puede ser comprendida, meramente, como un contrato que se establece, como una

tercera cosa que se interpone entre el Estado, el Poder y el Gobierno, con los

destinatarios, el pueblo, la sociedad; antes que eso, el lenguaje constituyente pasa a ser

condicin de posibilidad de lo nuevo, en la medida en que, en la tradicin del Estado

Democrtico de Derecho, el constitucionalismo supera al modelo del paradigma liberal,pasando a representar el modo por el cual se realizar el rescate de las promesas de la

modernidad.

Ante lo expuesto, entiendo que existe un nuevo papel reservado a la jurisdiccin

constitucional en el interior de este nuevo paradigma, reservndosele una nueva forma

de insercin en el mbito de las relaciones de los poderes de Estado, llevndolo a

trascender las funciones de checks and balances, mediante una actuacin que tenga

en cuenta la perspectiva de que los valores constitucionales tienen precedencia incluso

contra textos legislativos producidos por mayoras eventuales.Siempre se podr decir y este es uno de los puntos preponderantes de la

discusin entre defensores de las tesis procedimentalistas y substancialistas que a los

tribunales les falta la legitimidad poltica y los instrumentos bsicos necesarios para la

implementacin de las polticas del bienestar social. En este aspecto, importa registrar

que la tesis, aqu sufragada, de que la jurisdiccin constitucional, adems de representar

un importantsimo mecanismo poltico de control de los poderes del Estado, puede/debe

ser en la inercia de los poderes ejecutivo y legislativo el locus privilegiado para la

realizacin de los derechos fundamentales sociales, no deja de tener en cuenta las

diferencias existentes entre los modelos de jurisdiccin constitucional practicados en

Brasil y en los diversos pases europeos, en especial aquellos que adoptaron la frmula

de los tribunales aad-hoc (tribunales que no componen la cpula del Poder Judicial).

Parece no haber dudas de que el modelo de tribunales ad hoc consigue dar

respuestas mucho ms satisfactorias al problema resultante del tensionamiento entre

derecho y poltica y sobre la cuestin de la legitimidad. Tal vez el establecimiento de los

Tribunales Constitucionales haya sido la respuesta ms adecuada a lo aseverado por

Werner Kgi, cuando condicion el sentido de Constitucin a aquello que pensamos

acerca del significado y de la funcin de la jurisdiccin constitucional. De all la felizconceptuacin de Javier Prez Roy 56 .

El Tribunal Constitucional europeo es un rgano artificial inventado por elconstituyente democrtico del siglo XX para completar la divisin tripartita clsica de

poderes ante la insuficiencia de esta ltima para controlar el ejercicio del poder delEstado y evitar su desnaturalizacin autoritaria. Se trata, pues, de un producto de lafalta de respeto a la Constitucin por los poderes clsicos del Estado...losconstituyentes democrticos de los pases en los que ha ocurrido esto ltimo han tenidoque hacer de la necesidad virtud...En esto, en ltima instancia, es en lo que consiste unTribunal Constitucional.

56 Cfe. Prez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 6. Ed. Madrid, 1999.

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Evidentemente, cuando estoy hablando de una funcin intervencionista de lajusticia constitucional, no estoy proponiendo una judicializacin simplista de la polticay de las relaciones sociales y ni siquiera la muerte de la poltica57. Tampoco se

Jurisdicción constitucional y posibilidad de concretización de los derechos fundamentales-sociales

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