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JURISDICCIÓN SOCIAL Revista de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia Marzo 2021 Número 220 Editorial Artículos Legislación Negociación colectiva Jurisprudencia Organización Internacional del Trabajo Administración del Trabajo y Seguridad Social El rincón de la contracultura Carta social europea
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JURISDICCIOacuteN SOCIALRevista de la Comisioacuten de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia
Marzo 2021
Nuacutemero 220
Editorial
Artiacuteculos
Legislacioacuten
Negociacioacuten colectiva
Jurisprudencia
Organizacioacuten Internacional
del Trabajo
Administracioacuten del Trabajo
y Seguridad Social
El rincoacuten de la contracultura
Carta social europea
CONSEJO DE REDACCIOacuteN
Beleacuten Tomas HerruzoJoseacute Luis Asenjo PinillaAna Castaacuten Hernaacutendez
Carlos Hugo Preciado DomegravenechJaime Segaleacutes Fidalgo
COORDINACIOacuteNJanire Recio Saacutenchez
Faacutetima Mateos Hernaacutendez
CONSEJO ASESOR EXTERNOAntonio Baylos Grau
Joseacute Luis Monereo PeacuterezCristoacutebal Molina NavarreteMargarita Mintildearro Yaninni
Francisco Alemaacuten PaacuteezOlga Fotinopoulou Basurko
Juan Goacutemez ArboacutesAna VarelaRauacutel Maillo
DISENtildeO Y MAQUETACIOacuteNTeresa Compaireacute
ILUSTRACIONESVectorjuice para freepikes
ISSNISSN 2695-9321Jurisdiccioacuten social
Editado porJuezas y Jueces
para la Democracia
EDITORIAL
ARTIacuteCULOS
La Competencia jurisdiccional en la declaracioacuten de la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente de las clasificadas en alguno de los CNAE del anexo del RD 302020Domingo ANDREacuteS SAacuteNCHEZ PUERTA
Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedente Pedro TUSET DEL PINO
LEGISLACIOacuteN
Unioacuten EuropeaEstatalComunidades Autoacutenomas
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVA
EstatalAutonoacutemica
JURISPRUDENCIA
Tribunal Constitucional Tribunal SupremoTribunales Superiores de JusticiaJuzgado de lo SocialTribunal de Justicia de la Unioacuten EuropeaTribunal Europeo de Derechos Humanos
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
ADMINISTRACIOacuteN DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
EL RINCOacuteN DE LA CONTRACULTURA
CARTA SOCIAL EUROPEA
IacuteNDICE
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EDITORIALHace un antildeo que estalloacute la pandemia en nuestro paiacutes Aquello que desde di-
ciembre veniacuteamos siguiendo en las noticias con la mirada esceacuteptica que da la distan-cia nos golpeoacute con fuerza sin previsioacuten y sin margen de maniobra Tras unas prime-ras semanas de desconcierto y la avalancha de necesaria normativa para responder a la situacioacuten de urgencia que se desatoacute y que ha resultado ser mucho maacutes duradera de lo que se vaticinaba y desde luego de lo que esperaacutebamos comenzamos a estu-diar y reflexionar sobre supuestos futuros que hoy son nuestro diacutea a diacutea
A las puertas de la cuarta ola y de otro robado mes de abril seguimos deba-tiendo -ahora en casos concretos- sobre los temas que antes teorizaacutebamos Uno de los artiacuteculos de este nuacutemero aborda la proteccioacuten que el RD 302020 establece en su disposicioacuten adicional primera a favor de las empresas integrantes de la cadena de va-lor o dependientes de las empresas clasificadas en alguno de los CNAE 09 del Anexo del RDL 302020 y se cuestiona la competencia jurisdiccional social para conocer de la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa sobre tal calificacioacuten El segundo de los artiacuteculos incorporados estudia los efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedente de gran intereacutes en la actualidad en la que la inasistencia al acto de la vista de empresas desaparecidas determina el ejercicio de la opcioacuten por la persona trabajadora yo por el Fogasa
Tambieacuten sobre legislacioacuten Covid versan varias sentencias que podeacuteis encontrar en esta revista y cuya lectura recomendamos como la relativa a la interpretacioacuten del permiso retribuido recuperable del RDL 1020 y la consideracioacuten de actividades esen-ciales o la que analiza las ayudas previstas en el RD 1720 tambieacuten para el sector de espectaacuteculos taurinos
Pero quizaacute uno de los temas que da lugar a mayor debate es el relativo a la calificacioacuten como nulo o improcedente del despido operado durante la vigencia de la prohibicioacuten de despedir que se mantiene por el momento hasta el proacuteximo 31 de mayo En contraposicioacuten del artiacuteculo y sentencias que publicamos en la uacuteltima revista en los que se defendiacutea la calificacioacuten de improcedencia en este compartimos dos sentencias de la Sala de lo Social del TSJ del Paiacutes Vasco que postulan la declaracioacuten de nulidad en la misma liacutenea que hace unos diacuteas defendioacute la Ministra de Trabajo en
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su comparecencia ante el Congreso de los Diputados al afirmar que la pandemia no puede ser causa del despido y que el sentido originario de la prohibicioacuten de despedir conlleva la nulidad de tales despidos
Otros temas tratados en dicha comparecencia nos transmiten optimismo en especial la referencia al trabajo decente como asignatura pendiente de la democra-cia espantildeola y el esfuerzo por conseguir un empleo estable digno y con derechos Lo que desde siempre hemos venido defendiendo en nuestra Comisioacuten Social Y ello entre otras cuestiones pasa por atajar sin mayor demora la temporalidad en la contratacioacuten y poner freno a la merma de derechos derivada de la subcontratacioacuten Al respecto publicamos en este nuacutemero una interesante sentencia del Juzgado de lo Social nordm 1 de Mataroacute que condena solidariamente a la empresa franquiciante respecto de la deuda salarial que la franquicia manteniacutea con uno de sus empleados
En el Rincoacuten de la contraCultura encontrareacuteis la segunda entrega de los Goya y podeacuteis aprovechar para explorar al Carlos Santana menos comercial
Finalizamos la publicacioacuten como cada mes con el anaacutelisis de la Carta Social Europea que dedica su artiacuteculo 16 al derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica y que incide en el derecho a una vivienda digna y adaptada a las necesidades de la familia como premisa para el ejercicio de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y culturales
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La Competencia jurisdiccional en la declaracioacuten de la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente de las clasificadas en alguno de los CNAE del anexo del RD 302020Domingo Andreacutes SAacuteNCHEZ PUERTAMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 25 de Barcelona
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El RD 30 2020 ha establecido en su disposicioacuten a adicional primera (y ha sido prorrogado por el reciente RD 22021 de 26 de enero) una especial proteccioacuten mediante el reconocimiento automaacutetico de exoneraciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social estableciendo la posibilidad de otorgar a determinadas em-presas la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente indirectamente de las empresas clasificadas en alguno de los CNAE 09 del Anexo del RDL 302020en los teacuterminos previstos en dicha disposicioacuten lo que les permite disfrutar de determinadas exenciones a la hora de cotizar a la Seguridad Social como una medida social que se configura dentro del marco legislativo que se estaacute implementando con la finalidad de defender el empleo ante la situacioacuten de crisis econoacutemica derivada de la del virus de Covid-Sars-2
Asiacute como expone este RD ldquoLa persistencia de los efectos negativos sobre las empresas y el empleo de la situacioacuten de emergencia sanitaria causada por la Co-vid-19 exige mantener las medidas excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 82020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al
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impacto econoacutemico y social del COVID-19 en sus artiacuteculos 22 y 23 relativos a las suspensiones y reducciones de jornada por causa de fuerza mayor y causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y de produccioacuten vinculadas con la COVID-19 asiacute como las medidas extraordinarias vinculadas a las mismas en materia de pro-teccioacuten por desempleo y cotizaciones (exposicioacuten de motivos RD 302020)
La Disposicioacuten Adicional Primera del RD 302020 tiene el objetivo de atender de manera adecuada el diferente impacto que la crisis estaacute causando en diferentes sectores productivos maacutes directamente ldquovinculados con los factores asociados a los riesgos epidemioloacutegicos de la COVID-19rdquo1 Asiacute incluyen sectores con una ele-vada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad por su clasificacioacuten en un coacutedigo concreto de la Clasificacioacuten Nacional de Activida-des Econoacutemicas (CNAE) asiacute como aquellas otras que forman parte de la cadena de valor de las anteriores o que presentan una dependencia econoacutemica importante en relacioacuten con las mismas por los motivos que aduce Se establece pues un reacutegi-men especiacutefico en materia de beneficios en las cotizaciones a la Seguridad Social para empresas que pertenezcan a los sectores del CNAE 09 por tener con una ele-vada tasa de cobertura por expedientes de regulacioacuten temporal de empleo y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad Y ademaacutes se establece la posibilidad de que determinadas empresas puedan acreditar ante la autoridad laboral que son dependientes indirectamente o integrantes de la cadena de valor de las anteriores con el objeto de acceder a los mismos beneficios en materia de cotizaciones
Dicho precepto considera ldquoempresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad aquellas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacute-ticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el del artiacuteculo 1 y cuya actividad se clasifique en alguno de los coacutedigos de la Clasifica-cioacuten Nacional de Actividades Econoacutemicas ndashCNAE-09ndash previstos en el Anexo de la presente norma en el momento de su entrada en vigor
Tambieacuten podraacuten acceder a las exoneraciones previstas en el apartado tercero de esta disposicioacuten adicional las empresas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacuteticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el artiacuteculo 1 cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoriacutea de las empresas a las que se refiere el apartado anterior o que formen parte de la cadena de valor de estas en los teacuterminos establecidos a con-tinuacioacuten
Se entenderaacute que son integrantes de la cadena de valor o dependientes indirec-tamente de las empresas a que se refiere el apartado 1 las empresas cuya fac-turacioacuten durante el antildeo 2019 se haya generado al menos en un cincuenta por ciento en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguno de
1 II in fine de la exposicioacuten de Motivos del RD 302020 de 29 de septiembre de Medidas Sociales en defensa del empleo
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los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo indicado asiacute como aquellas cuya actividad real dependa indirectamente de la desarrollada efectivamente por las empresas incluidas en dichos coacutedigos CNAE-09rdquo
Para la declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor la disposicioacuten adicional primera establece un procedimiento administrativo que debe resolver la autoridad laboral siendo el considerado el silencio positivo y aplicaacuten-dose en lo no previsto el Tiacutetulo II del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensioacuten de contratos y reduccioacuten de jornada aprobado por el Real Decreto 14832012 de 29 de octubre lo que nos llevariacutea a determinar a priori la competencia del orden social ya que el artiacuteculo 15 de dicho texto da por hecho que los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos se impugnaran conforme a la Ley de Jurisdiccioacuten Social
Sin embargo como analizaremos atendiendo al derecho material aplicable a dicha resolucioacuten asiacute como a los sujetos afectados esta uacuteltima consideracioacuten no parece estar nada clara como bien pone de manifiesto alguna reciente resolucioacuten de los Juzgados de Barcelona en concreto del Juzgado de lo Social nuacutem 32 que con informe favorable del Ministerio Fiscal ha determinado la incompetencia del orden social de la Jurisdiccioacuten (Auto de fecha 15 de enero de 2021 del Juzgado de los social 32 de Barcelona al que maacutes tarde aludiremos)
Y es desde luego bien cierto que ab initio no es una cuestioacuten que este clara (pese a que desde luego las primeras impugnaciones se estaacuten presentado ante los Juzgados de los Social) debido a que precisamente el efecto que tiene la in-clusioacuten en la susodicha cadena de valor o la dependencia econoacutemica con dichas empresas es un acto que tiene como efecto la no obligacioacuten de abonar las cuota empresarial o parte de ella y ello puede ser considerado a priori como un acto de gestioacuten recaudatoria El art 3 f) de la LRJS sentildeala que no conoceraacuten los oacuterdenes de la Jurisdiccioacuten Social de ldquof) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuo-tas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resolucio-nes dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asis-tencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendi-das en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Surgen vista esta exclusioacuten las dudas pues estamos ante un acto administrativo que tiene como efecto la exoneracioacuten del pago de distintas cuotas por lo que es razonable pensar que si estamos ante un acto propio o conexo de esta gestioacuten o de liquidacioacuten de cuotashellip o bien sin embargo y como parece que plantean los de-mandantes e incluso el propio legislador ante un acto de los previstos en el art 2 o) relativo a las prestaciones o n) relativo a actos de la autoridad laboral o incluso s)
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de la LRJS relativo este uacuteltimo a la impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las comprendidas en el apartado o) incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia
Pero antes de fijar una postura debemos hacer una pequentildea resentildea que nos mostraraacute que en materia de Seguridad Social este problema se ha venido repi-tiendo con maacutes frecuencia del que parece
LAS ZONAS GRISES ENTRE LOS OacuteRDENES CONTENCIOSO Y SOCIAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL UN DESENCUENTRO ldquoACONSTITUCIONALrdquo
Cuando a finales de 2007 tuve la oportunidad de leer el trabajo del catedraacutetico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Murcia CAVAS MAR-TIacuteNEZ titulado ldquoLa materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y deli-mitacioacuten de competencias entre el Orden Social y el orden Contencioso-adminis-trativo inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el Orden Socialrdquo) advertiacute ya de inmediato la fragilidad en la que descansa la distribucioacuten legal de competencias entre ambos oacuterdenes jurisdicciona-les y la carencia de fundamentos legales para llevar a cabo dicha distribucioacuten que en la praacutectica se lleva a cabo por caprichosas decisiones poliacuteticas carentes de la necesaria justificacioacuten racional en defensa de los intereses generales
El punto de partida de la insatisfactoria situacioacuten actual se encuentra en el art 9 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial cuya redaccioacuten plantea serios problemas de adscripcioacuten de la materia de Seguridad Social a un orden jurisdiccional uacutenico y determinado La complicacioacuten surge porque del art 9 LOPJ se infieren dos cri-terios distintos de atribucioacuten competencial en esta materia el primero contenido en el nuacutemero 5 es de caraacutecter objetivo ya que atiende a la especificidad de la ldquomateria de Seguridad Socialrdquo (asignando el conocimiento de este tipo de asuntos al orden judicial social) en tanto que el segundo que se expresa en el nuacutemero 4 es de iacutendole subjetiva-formal ya que se refiere a la cualidad juriacutedico-puacuteblica de la Administracioacuten productora del acto impugnado (residenciaacutendose dichas impugna-ciones en el orden contencioso-administrativo) Estos dos criterios son en buena parte contradictorios y por ello equiacutevocos Si nos atenemos al criterio material o de la disciplina juriacutedica que utiliza el nuacutemero 5 todas las controversias en mate-ria de Seguridad Social seriacutean competencia del orden social Por el contrario si aplicamos el criterio formal del acto administrativo que se recoge en el nuacutemero 4 la competencia seriacutea del orden contencioso pues todos los actos de gestioacuten de la Seguridad Social son actos administrativos De hecho en un mismo acto administrativo o si se prefiere en una misma actuacioacuten de la Administracioacuten cabe distinguir aspectos de Derecho administrativo -competencia y procedimiento- y as-pectos de Derecho social o laboral -el contenido material del acto regulado por normas tiacutepicas de la Seguridad Social como el alcance de la obligacioacuten de cotizar o el reconocimiento de una prestacioacuten-
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No existe por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico un uacutenico criterio de atribu-cioacuten que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdic-ciones social y contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y muy especialmente en la materia de Segu-ridad Social donde el elemento de la intervencioacuten administrativa es constitutivo Ambos criterios de especializacioacuten -objetivo y subjetivo- recogidos en el art 9 LOPJ han pugnado desde los oriacutegenes del Sistema de Seguridad Social y auacuten antes cuando apenas comenzaban a existir algunas medidas de previsioacuten social para determinar la atribucioacuten de competencia a oacuterganos distintos de los tribunales civiles Por otro lado la inclusioacuten de un determinado conflicto sobre proteccioacuten so-cial en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo dependiendo del criterio de atribucioacuten priorizado siendo poco probable que en la distribucioacuten acordada en cada momento por las leyes procesales llegara a existir materia cons-titucional considerando el amplio margen de actuacioacuten que la ambigua redaccioacuten del art 9 LOPJ proporciona al legislador ordinario Es decir el orden social limita su competencia en materia de Seguridad Social al nuacutecleo duro de eacutesta (accioacuten pro-tectora) con algunas extensiones a temas perifeacutericos que se refieren a sistemas o mecanismos de proteccioacuten proacuteximos pero ajenos a la Seguridad Social como las mejoras de la accioacuten protectora de la Seguridad Social la valoracioacuten recono-cimiento y calificacioacuten del grado de discapacidad y las prestaciones del Sistema de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia si bien la entrada en vigor de la atribucioacuten competencial al orden social en esta materia (la dependencia) estaacute en suspenso hasta que se produzca el acontecimiento legislativo previsto en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley Re-guladora de la Jurisdiccioacuten Social
Como recuerda MAacuteRQUEZ PRIETO es problemaacutetico y contradictorio el plantea-miento general del enjuiciamiento en materia de Seguridad Social por la incidencia de dos principales desajustes el de la determinacioacuten de la competencia procesal objetiva y el de la propia configuracioacuten legal del proceso La distribucioacuten de la competencia judicial objetiva entre los distintos oacuterdenes jurisdiccionales comienza siendo problemaacutetica desde la propia LOPJ A ello se antildeade que la laquomateria de Seguridad Socialraquo no constituye precisamente un referente fuerte a efectos de atribucioacuten de competencia judicial No solo por la ambiguumledad de dicha nocioacuten en el plano juriacutedico sustantivo sino porque en la vertiente procesal la alusioacuten a esta materia no permite identificar una parcela juriacutedica sino maacutes bien un verdadero cruce de caminos Realmente se ha venido distinguiendo tradicionalmente cuatro bloques de litigios dentro de la materia de Seguridad Social ndashprestaciones actos de encuadramiento cuotas y sancionesndash los cuales lejos de estar residenciados de forma paciacutefica en su orden jurisdiccional correspondiente han estado someti-dos a cambios continuos2
2 MAacuteRQUEZ PRIETO A ndash MARTIacuteNEZ JIMEacuteNEZ JM y ROMERO PARDO P laquoEl proceso de Seguridad Social Balance y perspectivasraquo en AAVV MONEREO PEacuteREZ JL ndash MOLINA NAVARRETE C y MORENO VIDA MN (Coords) La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas presentes y futuras Homenaje al
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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BibliografiacuteaCAVAS MARTIacuteNEZ F ldquoLa Materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y delimitacioacuten de competencias entre el orden social y en orden contencioso-ad-ministrativo Inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el orden socialrdquo Congreso de Magistrados del orden social El futuro de la Jurisdiccioacuten Social Separata CGPJ 2007
DESDENTADO BONETE A ldquoLa jurisdiccioacuten de la Seguridad Social entre el orden contencioso-administrativo y el orden social Estado de la cuestioacuten reflexioacuten criacutetica y propuesta de reformardquo en FSS nuacutem 15 116 Madrid Septiembre de 2006
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SANCHEZ PUERTA DOMINGO A ldquoJurisdiccioacuten y Seguridad Social competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Socialrdquo Laborum Murcia 2020
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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o desenvolvemento de Galicia Ir a texto
CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA
VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
JAZZEXPERIMENTAL
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
1 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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- EDITORIAL
- LEGISLACIOacuteN
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CONSEJO DE REDACCIOacuteN
Beleacuten Tomas HerruzoJoseacute Luis Asenjo PinillaAna Castaacuten Hernaacutendez
Carlos Hugo Preciado DomegravenechJaime Segaleacutes Fidalgo
COORDINACIOacuteNJanire Recio Saacutenchez
Faacutetima Mateos Hernaacutendez
CONSEJO ASESOR EXTERNOAntonio Baylos Grau
Joseacute Luis Monereo PeacuterezCristoacutebal Molina NavarreteMargarita Mintildearro Yaninni
Francisco Alemaacuten PaacuteezOlga Fotinopoulou Basurko
Juan Goacutemez ArboacutesAna VarelaRauacutel Maillo
DISENtildeO Y MAQUETACIOacuteNTeresa Compaireacute
ILUSTRACIONESVectorjuice para freepikes
ISSNISSN 2695-9321Jurisdiccioacuten social
Editado porJuezas y Jueces
para la Democracia
EDITORIAL
ARTIacuteCULOS
La Competencia jurisdiccional en la declaracioacuten de la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente de las clasificadas en alguno de los CNAE del anexo del RD 302020Domingo ANDREacuteS SAacuteNCHEZ PUERTA
Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedente Pedro TUSET DEL PINO
LEGISLACIOacuteN
Unioacuten EuropeaEstatalComunidades Autoacutenomas
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVA
EstatalAutonoacutemica
JURISPRUDENCIA
Tribunal Constitucional Tribunal SupremoTribunales Superiores de JusticiaJuzgado de lo SocialTribunal de Justicia de la Unioacuten EuropeaTribunal Europeo de Derechos Humanos
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
ADMINISTRACIOacuteN DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
EL RINCOacuteN DE LA CONTRACULTURA
CARTA SOCIAL EUROPEA
IacuteNDICE
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EDITORIALHace un antildeo que estalloacute la pandemia en nuestro paiacutes Aquello que desde di-
ciembre veniacuteamos siguiendo en las noticias con la mirada esceacuteptica que da la distan-cia nos golpeoacute con fuerza sin previsioacuten y sin margen de maniobra Tras unas prime-ras semanas de desconcierto y la avalancha de necesaria normativa para responder a la situacioacuten de urgencia que se desatoacute y que ha resultado ser mucho maacutes duradera de lo que se vaticinaba y desde luego de lo que esperaacutebamos comenzamos a estu-diar y reflexionar sobre supuestos futuros que hoy son nuestro diacutea a diacutea
A las puertas de la cuarta ola y de otro robado mes de abril seguimos deba-tiendo -ahora en casos concretos- sobre los temas que antes teorizaacutebamos Uno de los artiacuteculos de este nuacutemero aborda la proteccioacuten que el RD 302020 establece en su disposicioacuten adicional primera a favor de las empresas integrantes de la cadena de va-lor o dependientes de las empresas clasificadas en alguno de los CNAE 09 del Anexo del RDL 302020 y se cuestiona la competencia jurisdiccional social para conocer de la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa sobre tal calificacioacuten El segundo de los artiacuteculos incorporados estudia los efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedente de gran intereacutes en la actualidad en la que la inasistencia al acto de la vista de empresas desaparecidas determina el ejercicio de la opcioacuten por la persona trabajadora yo por el Fogasa
Tambieacuten sobre legislacioacuten Covid versan varias sentencias que podeacuteis encontrar en esta revista y cuya lectura recomendamos como la relativa a la interpretacioacuten del permiso retribuido recuperable del RDL 1020 y la consideracioacuten de actividades esen-ciales o la que analiza las ayudas previstas en el RD 1720 tambieacuten para el sector de espectaacuteculos taurinos
Pero quizaacute uno de los temas que da lugar a mayor debate es el relativo a la calificacioacuten como nulo o improcedente del despido operado durante la vigencia de la prohibicioacuten de despedir que se mantiene por el momento hasta el proacuteximo 31 de mayo En contraposicioacuten del artiacuteculo y sentencias que publicamos en la uacuteltima revista en los que se defendiacutea la calificacioacuten de improcedencia en este compartimos dos sentencias de la Sala de lo Social del TSJ del Paiacutes Vasco que postulan la declaracioacuten de nulidad en la misma liacutenea que hace unos diacuteas defendioacute la Ministra de Trabajo en
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su comparecencia ante el Congreso de los Diputados al afirmar que la pandemia no puede ser causa del despido y que el sentido originario de la prohibicioacuten de despedir conlleva la nulidad de tales despidos
Otros temas tratados en dicha comparecencia nos transmiten optimismo en especial la referencia al trabajo decente como asignatura pendiente de la democra-cia espantildeola y el esfuerzo por conseguir un empleo estable digno y con derechos Lo que desde siempre hemos venido defendiendo en nuestra Comisioacuten Social Y ello entre otras cuestiones pasa por atajar sin mayor demora la temporalidad en la contratacioacuten y poner freno a la merma de derechos derivada de la subcontratacioacuten Al respecto publicamos en este nuacutemero una interesante sentencia del Juzgado de lo Social nordm 1 de Mataroacute que condena solidariamente a la empresa franquiciante respecto de la deuda salarial que la franquicia manteniacutea con uno de sus empleados
En el Rincoacuten de la contraCultura encontrareacuteis la segunda entrega de los Goya y podeacuteis aprovechar para explorar al Carlos Santana menos comercial
Finalizamos la publicacioacuten como cada mes con el anaacutelisis de la Carta Social Europea que dedica su artiacuteculo 16 al derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica y que incide en el derecho a una vivienda digna y adaptada a las necesidades de la familia como premisa para el ejercicio de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y culturales
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La Competencia jurisdiccional en la declaracioacuten de la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente de las clasificadas en alguno de los CNAE del anexo del RD 302020Domingo Andreacutes SAacuteNCHEZ PUERTAMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 25 de Barcelona
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El RD 30 2020 ha establecido en su disposicioacuten a adicional primera (y ha sido prorrogado por el reciente RD 22021 de 26 de enero) una especial proteccioacuten mediante el reconocimiento automaacutetico de exoneraciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social estableciendo la posibilidad de otorgar a determinadas em-presas la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente indirectamente de las empresas clasificadas en alguno de los CNAE 09 del Anexo del RDL 302020en los teacuterminos previstos en dicha disposicioacuten lo que les permite disfrutar de determinadas exenciones a la hora de cotizar a la Seguridad Social como una medida social que se configura dentro del marco legislativo que se estaacute implementando con la finalidad de defender el empleo ante la situacioacuten de crisis econoacutemica derivada de la del virus de Covid-Sars-2
Asiacute como expone este RD ldquoLa persistencia de los efectos negativos sobre las empresas y el empleo de la situacioacuten de emergencia sanitaria causada por la Co-vid-19 exige mantener las medidas excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 82020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al
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impacto econoacutemico y social del COVID-19 en sus artiacuteculos 22 y 23 relativos a las suspensiones y reducciones de jornada por causa de fuerza mayor y causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y de produccioacuten vinculadas con la COVID-19 asiacute como las medidas extraordinarias vinculadas a las mismas en materia de pro-teccioacuten por desempleo y cotizaciones (exposicioacuten de motivos RD 302020)
La Disposicioacuten Adicional Primera del RD 302020 tiene el objetivo de atender de manera adecuada el diferente impacto que la crisis estaacute causando en diferentes sectores productivos maacutes directamente ldquovinculados con los factores asociados a los riesgos epidemioloacutegicos de la COVID-19rdquo1 Asiacute incluyen sectores con una ele-vada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad por su clasificacioacuten en un coacutedigo concreto de la Clasificacioacuten Nacional de Activida-des Econoacutemicas (CNAE) asiacute como aquellas otras que forman parte de la cadena de valor de las anteriores o que presentan una dependencia econoacutemica importante en relacioacuten con las mismas por los motivos que aduce Se establece pues un reacutegi-men especiacutefico en materia de beneficios en las cotizaciones a la Seguridad Social para empresas que pertenezcan a los sectores del CNAE 09 por tener con una ele-vada tasa de cobertura por expedientes de regulacioacuten temporal de empleo y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad Y ademaacutes se establece la posibilidad de que determinadas empresas puedan acreditar ante la autoridad laboral que son dependientes indirectamente o integrantes de la cadena de valor de las anteriores con el objeto de acceder a los mismos beneficios en materia de cotizaciones
Dicho precepto considera ldquoempresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad aquellas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacute-ticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el del artiacuteculo 1 y cuya actividad se clasifique en alguno de los coacutedigos de la Clasifica-cioacuten Nacional de Actividades Econoacutemicas ndashCNAE-09ndash previstos en el Anexo de la presente norma en el momento de su entrada en vigor
Tambieacuten podraacuten acceder a las exoneraciones previstas en el apartado tercero de esta disposicioacuten adicional las empresas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacuteticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el artiacuteculo 1 cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoriacutea de las empresas a las que se refiere el apartado anterior o que formen parte de la cadena de valor de estas en los teacuterminos establecidos a con-tinuacioacuten
Se entenderaacute que son integrantes de la cadena de valor o dependientes indirec-tamente de las empresas a que se refiere el apartado 1 las empresas cuya fac-turacioacuten durante el antildeo 2019 se haya generado al menos en un cincuenta por ciento en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguno de
1 II in fine de la exposicioacuten de Motivos del RD 302020 de 29 de septiembre de Medidas Sociales en defensa del empleo
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los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo indicado asiacute como aquellas cuya actividad real dependa indirectamente de la desarrollada efectivamente por las empresas incluidas en dichos coacutedigos CNAE-09rdquo
Para la declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor la disposicioacuten adicional primera establece un procedimiento administrativo que debe resolver la autoridad laboral siendo el considerado el silencio positivo y aplicaacuten-dose en lo no previsto el Tiacutetulo II del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensioacuten de contratos y reduccioacuten de jornada aprobado por el Real Decreto 14832012 de 29 de octubre lo que nos llevariacutea a determinar a priori la competencia del orden social ya que el artiacuteculo 15 de dicho texto da por hecho que los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos se impugnaran conforme a la Ley de Jurisdiccioacuten Social
Sin embargo como analizaremos atendiendo al derecho material aplicable a dicha resolucioacuten asiacute como a los sujetos afectados esta uacuteltima consideracioacuten no parece estar nada clara como bien pone de manifiesto alguna reciente resolucioacuten de los Juzgados de Barcelona en concreto del Juzgado de lo Social nuacutem 32 que con informe favorable del Ministerio Fiscal ha determinado la incompetencia del orden social de la Jurisdiccioacuten (Auto de fecha 15 de enero de 2021 del Juzgado de los social 32 de Barcelona al que maacutes tarde aludiremos)
Y es desde luego bien cierto que ab initio no es una cuestioacuten que este clara (pese a que desde luego las primeras impugnaciones se estaacuten presentado ante los Juzgados de los Social) debido a que precisamente el efecto que tiene la in-clusioacuten en la susodicha cadena de valor o la dependencia econoacutemica con dichas empresas es un acto que tiene como efecto la no obligacioacuten de abonar las cuota empresarial o parte de ella y ello puede ser considerado a priori como un acto de gestioacuten recaudatoria El art 3 f) de la LRJS sentildeala que no conoceraacuten los oacuterdenes de la Jurisdiccioacuten Social de ldquof) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuo-tas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resolucio-nes dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asis-tencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendi-das en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Surgen vista esta exclusioacuten las dudas pues estamos ante un acto administrativo que tiene como efecto la exoneracioacuten del pago de distintas cuotas por lo que es razonable pensar que si estamos ante un acto propio o conexo de esta gestioacuten o de liquidacioacuten de cuotashellip o bien sin embargo y como parece que plantean los de-mandantes e incluso el propio legislador ante un acto de los previstos en el art 2 o) relativo a las prestaciones o n) relativo a actos de la autoridad laboral o incluso s)
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de la LRJS relativo este uacuteltimo a la impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las comprendidas en el apartado o) incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia
Pero antes de fijar una postura debemos hacer una pequentildea resentildea que nos mostraraacute que en materia de Seguridad Social este problema se ha venido repi-tiendo con maacutes frecuencia del que parece
LAS ZONAS GRISES ENTRE LOS OacuteRDENES CONTENCIOSO Y SOCIAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL UN DESENCUENTRO ldquoACONSTITUCIONALrdquo
Cuando a finales de 2007 tuve la oportunidad de leer el trabajo del catedraacutetico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Murcia CAVAS MAR-TIacuteNEZ titulado ldquoLa materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y deli-mitacioacuten de competencias entre el Orden Social y el orden Contencioso-adminis-trativo inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el Orden Socialrdquo) advertiacute ya de inmediato la fragilidad en la que descansa la distribucioacuten legal de competencias entre ambos oacuterdenes jurisdicciona-les y la carencia de fundamentos legales para llevar a cabo dicha distribucioacuten que en la praacutectica se lleva a cabo por caprichosas decisiones poliacuteticas carentes de la necesaria justificacioacuten racional en defensa de los intereses generales
El punto de partida de la insatisfactoria situacioacuten actual se encuentra en el art 9 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial cuya redaccioacuten plantea serios problemas de adscripcioacuten de la materia de Seguridad Social a un orden jurisdiccional uacutenico y determinado La complicacioacuten surge porque del art 9 LOPJ se infieren dos cri-terios distintos de atribucioacuten competencial en esta materia el primero contenido en el nuacutemero 5 es de caraacutecter objetivo ya que atiende a la especificidad de la ldquomateria de Seguridad Socialrdquo (asignando el conocimiento de este tipo de asuntos al orden judicial social) en tanto que el segundo que se expresa en el nuacutemero 4 es de iacutendole subjetiva-formal ya que se refiere a la cualidad juriacutedico-puacuteblica de la Administracioacuten productora del acto impugnado (residenciaacutendose dichas impugna-ciones en el orden contencioso-administrativo) Estos dos criterios son en buena parte contradictorios y por ello equiacutevocos Si nos atenemos al criterio material o de la disciplina juriacutedica que utiliza el nuacutemero 5 todas las controversias en mate-ria de Seguridad Social seriacutean competencia del orden social Por el contrario si aplicamos el criterio formal del acto administrativo que se recoge en el nuacutemero 4 la competencia seriacutea del orden contencioso pues todos los actos de gestioacuten de la Seguridad Social son actos administrativos De hecho en un mismo acto administrativo o si se prefiere en una misma actuacioacuten de la Administracioacuten cabe distinguir aspectos de Derecho administrativo -competencia y procedimiento- y as-pectos de Derecho social o laboral -el contenido material del acto regulado por normas tiacutepicas de la Seguridad Social como el alcance de la obligacioacuten de cotizar o el reconocimiento de una prestacioacuten-
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No existe por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico un uacutenico criterio de atribu-cioacuten que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdic-ciones social y contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y muy especialmente en la materia de Segu-ridad Social donde el elemento de la intervencioacuten administrativa es constitutivo Ambos criterios de especializacioacuten -objetivo y subjetivo- recogidos en el art 9 LOPJ han pugnado desde los oriacutegenes del Sistema de Seguridad Social y auacuten antes cuando apenas comenzaban a existir algunas medidas de previsioacuten social para determinar la atribucioacuten de competencia a oacuterganos distintos de los tribunales civiles Por otro lado la inclusioacuten de un determinado conflicto sobre proteccioacuten so-cial en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo dependiendo del criterio de atribucioacuten priorizado siendo poco probable que en la distribucioacuten acordada en cada momento por las leyes procesales llegara a existir materia cons-titucional considerando el amplio margen de actuacioacuten que la ambigua redaccioacuten del art 9 LOPJ proporciona al legislador ordinario Es decir el orden social limita su competencia en materia de Seguridad Social al nuacutecleo duro de eacutesta (accioacuten pro-tectora) con algunas extensiones a temas perifeacutericos que se refieren a sistemas o mecanismos de proteccioacuten proacuteximos pero ajenos a la Seguridad Social como las mejoras de la accioacuten protectora de la Seguridad Social la valoracioacuten recono-cimiento y calificacioacuten del grado de discapacidad y las prestaciones del Sistema de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia si bien la entrada en vigor de la atribucioacuten competencial al orden social en esta materia (la dependencia) estaacute en suspenso hasta que se produzca el acontecimiento legislativo previsto en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley Re-guladora de la Jurisdiccioacuten Social
Como recuerda MAacuteRQUEZ PRIETO es problemaacutetico y contradictorio el plantea-miento general del enjuiciamiento en materia de Seguridad Social por la incidencia de dos principales desajustes el de la determinacioacuten de la competencia procesal objetiva y el de la propia configuracioacuten legal del proceso La distribucioacuten de la competencia judicial objetiva entre los distintos oacuterdenes jurisdiccionales comienza siendo problemaacutetica desde la propia LOPJ A ello se antildeade que la laquomateria de Seguridad Socialraquo no constituye precisamente un referente fuerte a efectos de atribucioacuten de competencia judicial No solo por la ambiguumledad de dicha nocioacuten en el plano juriacutedico sustantivo sino porque en la vertiente procesal la alusioacuten a esta materia no permite identificar una parcela juriacutedica sino maacutes bien un verdadero cruce de caminos Realmente se ha venido distinguiendo tradicionalmente cuatro bloques de litigios dentro de la materia de Seguridad Social ndashprestaciones actos de encuadramiento cuotas y sancionesndash los cuales lejos de estar residenciados de forma paciacutefica en su orden jurisdiccional correspondiente han estado someti-dos a cambios continuos2
2 MAacuteRQUEZ PRIETO A ndash MARTIacuteNEZ JIMEacuteNEZ JM y ROMERO PARDO P laquoEl proceso de Seguridad Social Balance y perspectivasraquo en AAVV MONEREO PEacuteREZ JL ndash MOLINA NAVARRETE C y MORENO VIDA MN (Coords) La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas presentes y futuras Homenaje al
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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BibliografiacuteaCAVAS MARTIacuteNEZ F ldquoLa Materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y delimitacioacuten de competencias entre el orden social y en orden contencioso-ad-ministrativo Inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el orden socialrdquo Congreso de Magistrados del orden social El futuro de la Jurisdiccioacuten Social Separata CGPJ 2007
DESDENTADO BONETE A ldquoLa jurisdiccioacuten de la Seguridad Social entre el orden contencioso-administrativo y el orden social Estado de la cuestioacuten reflexioacuten criacutetica y propuesta de reformardquo en FSS nuacutem 15 116 Madrid Septiembre de 2006
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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o desenvolvemento de Galicia Ir a texto
CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
(Trailer) (Trailer) (Trailer)
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
MUacuteSICA
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
JAZZEXPERIMENTAL
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
1 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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- EDITORIAL
- LEGISLACIOacuteN
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EDITORIALHace un antildeo que estalloacute la pandemia en nuestro paiacutes Aquello que desde di-
ciembre veniacuteamos siguiendo en las noticias con la mirada esceacuteptica que da la distan-cia nos golpeoacute con fuerza sin previsioacuten y sin margen de maniobra Tras unas prime-ras semanas de desconcierto y la avalancha de necesaria normativa para responder a la situacioacuten de urgencia que se desatoacute y que ha resultado ser mucho maacutes duradera de lo que se vaticinaba y desde luego de lo que esperaacutebamos comenzamos a estu-diar y reflexionar sobre supuestos futuros que hoy son nuestro diacutea a diacutea
A las puertas de la cuarta ola y de otro robado mes de abril seguimos deba-tiendo -ahora en casos concretos- sobre los temas que antes teorizaacutebamos Uno de los artiacuteculos de este nuacutemero aborda la proteccioacuten que el RD 302020 establece en su disposicioacuten adicional primera a favor de las empresas integrantes de la cadena de va-lor o dependientes de las empresas clasificadas en alguno de los CNAE 09 del Anexo del RDL 302020 y se cuestiona la competencia jurisdiccional social para conocer de la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa sobre tal calificacioacuten El segundo de los artiacuteculos incorporados estudia los efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedente de gran intereacutes en la actualidad en la que la inasistencia al acto de la vista de empresas desaparecidas determina el ejercicio de la opcioacuten por la persona trabajadora yo por el Fogasa
Tambieacuten sobre legislacioacuten Covid versan varias sentencias que podeacuteis encontrar en esta revista y cuya lectura recomendamos como la relativa a la interpretacioacuten del permiso retribuido recuperable del RDL 1020 y la consideracioacuten de actividades esen-ciales o la que analiza las ayudas previstas en el RD 1720 tambieacuten para el sector de espectaacuteculos taurinos
Pero quizaacute uno de los temas que da lugar a mayor debate es el relativo a la calificacioacuten como nulo o improcedente del despido operado durante la vigencia de la prohibicioacuten de despedir que se mantiene por el momento hasta el proacuteximo 31 de mayo En contraposicioacuten del artiacuteculo y sentencias que publicamos en la uacuteltima revista en los que se defendiacutea la calificacioacuten de improcedencia en este compartimos dos sentencias de la Sala de lo Social del TSJ del Paiacutes Vasco que postulan la declaracioacuten de nulidad en la misma liacutenea que hace unos diacuteas defendioacute la Ministra de Trabajo en
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su comparecencia ante el Congreso de los Diputados al afirmar que la pandemia no puede ser causa del despido y que el sentido originario de la prohibicioacuten de despedir conlleva la nulidad de tales despidos
Otros temas tratados en dicha comparecencia nos transmiten optimismo en especial la referencia al trabajo decente como asignatura pendiente de la democra-cia espantildeola y el esfuerzo por conseguir un empleo estable digno y con derechos Lo que desde siempre hemos venido defendiendo en nuestra Comisioacuten Social Y ello entre otras cuestiones pasa por atajar sin mayor demora la temporalidad en la contratacioacuten y poner freno a la merma de derechos derivada de la subcontratacioacuten Al respecto publicamos en este nuacutemero una interesante sentencia del Juzgado de lo Social nordm 1 de Mataroacute que condena solidariamente a la empresa franquiciante respecto de la deuda salarial que la franquicia manteniacutea con uno de sus empleados
En el Rincoacuten de la contraCultura encontrareacuteis la segunda entrega de los Goya y podeacuteis aprovechar para explorar al Carlos Santana menos comercial
Finalizamos la publicacioacuten como cada mes con el anaacutelisis de la Carta Social Europea que dedica su artiacuteculo 16 al derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica y que incide en el derecho a una vivienda digna y adaptada a las necesidades de la familia como premisa para el ejercicio de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y culturales
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La Competencia jurisdiccional en la declaracioacuten de la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente de las clasificadas en alguno de los CNAE del anexo del RD 302020Domingo Andreacutes SAacuteNCHEZ PUERTAMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 25 de Barcelona
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El RD 30 2020 ha establecido en su disposicioacuten a adicional primera (y ha sido prorrogado por el reciente RD 22021 de 26 de enero) una especial proteccioacuten mediante el reconocimiento automaacutetico de exoneraciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social estableciendo la posibilidad de otorgar a determinadas em-presas la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente indirectamente de las empresas clasificadas en alguno de los CNAE 09 del Anexo del RDL 302020en los teacuterminos previstos en dicha disposicioacuten lo que les permite disfrutar de determinadas exenciones a la hora de cotizar a la Seguridad Social como una medida social que se configura dentro del marco legislativo que se estaacute implementando con la finalidad de defender el empleo ante la situacioacuten de crisis econoacutemica derivada de la del virus de Covid-Sars-2
Asiacute como expone este RD ldquoLa persistencia de los efectos negativos sobre las empresas y el empleo de la situacioacuten de emergencia sanitaria causada por la Co-vid-19 exige mantener las medidas excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 82020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al
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impacto econoacutemico y social del COVID-19 en sus artiacuteculos 22 y 23 relativos a las suspensiones y reducciones de jornada por causa de fuerza mayor y causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y de produccioacuten vinculadas con la COVID-19 asiacute como las medidas extraordinarias vinculadas a las mismas en materia de pro-teccioacuten por desempleo y cotizaciones (exposicioacuten de motivos RD 302020)
La Disposicioacuten Adicional Primera del RD 302020 tiene el objetivo de atender de manera adecuada el diferente impacto que la crisis estaacute causando en diferentes sectores productivos maacutes directamente ldquovinculados con los factores asociados a los riesgos epidemioloacutegicos de la COVID-19rdquo1 Asiacute incluyen sectores con una ele-vada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad por su clasificacioacuten en un coacutedigo concreto de la Clasificacioacuten Nacional de Activida-des Econoacutemicas (CNAE) asiacute como aquellas otras que forman parte de la cadena de valor de las anteriores o que presentan una dependencia econoacutemica importante en relacioacuten con las mismas por los motivos que aduce Se establece pues un reacutegi-men especiacutefico en materia de beneficios en las cotizaciones a la Seguridad Social para empresas que pertenezcan a los sectores del CNAE 09 por tener con una ele-vada tasa de cobertura por expedientes de regulacioacuten temporal de empleo y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad Y ademaacutes se establece la posibilidad de que determinadas empresas puedan acreditar ante la autoridad laboral que son dependientes indirectamente o integrantes de la cadena de valor de las anteriores con el objeto de acceder a los mismos beneficios en materia de cotizaciones
Dicho precepto considera ldquoempresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad aquellas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacute-ticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el del artiacuteculo 1 y cuya actividad se clasifique en alguno de los coacutedigos de la Clasifica-cioacuten Nacional de Actividades Econoacutemicas ndashCNAE-09ndash previstos en el Anexo de la presente norma en el momento de su entrada en vigor
Tambieacuten podraacuten acceder a las exoneraciones previstas en el apartado tercero de esta disposicioacuten adicional las empresas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacuteticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el artiacuteculo 1 cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoriacutea de las empresas a las que se refiere el apartado anterior o que formen parte de la cadena de valor de estas en los teacuterminos establecidos a con-tinuacioacuten
Se entenderaacute que son integrantes de la cadena de valor o dependientes indirec-tamente de las empresas a que se refiere el apartado 1 las empresas cuya fac-turacioacuten durante el antildeo 2019 se haya generado al menos en un cincuenta por ciento en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguno de
1 II in fine de la exposicioacuten de Motivos del RD 302020 de 29 de septiembre de Medidas Sociales en defensa del empleo
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los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo indicado asiacute como aquellas cuya actividad real dependa indirectamente de la desarrollada efectivamente por las empresas incluidas en dichos coacutedigos CNAE-09rdquo
Para la declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor la disposicioacuten adicional primera establece un procedimiento administrativo que debe resolver la autoridad laboral siendo el considerado el silencio positivo y aplicaacuten-dose en lo no previsto el Tiacutetulo II del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensioacuten de contratos y reduccioacuten de jornada aprobado por el Real Decreto 14832012 de 29 de octubre lo que nos llevariacutea a determinar a priori la competencia del orden social ya que el artiacuteculo 15 de dicho texto da por hecho que los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos se impugnaran conforme a la Ley de Jurisdiccioacuten Social
Sin embargo como analizaremos atendiendo al derecho material aplicable a dicha resolucioacuten asiacute como a los sujetos afectados esta uacuteltima consideracioacuten no parece estar nada clara como bien pone de manifiesto alguna reciente resolucioacuten de los Juzgados de Barcelona en concreto del Juzgado de lo Social nuacutem 32 que con informe favorable del Ministerio Fiscal ha determinado la incompetencia del orden social de la Jurisdiccioacuten (Auto de fecha 15 de enero de 2021 del Juzgado de los social 32 de Barcelona al que maacutes tarde aludiremos)
Y es desde luego bien cierto que ab initio no es una cuestioacuten que este clara (pese a que desde luego las primeras impugnaciones se estaacuten presentado ante los Juzgados de los Social) debido a que precisamente el efecto que tiene la in-clusioacuten en la susodicha cadena de valor o la dependencia econoacutemica con dichas empresas es un acto que tiene como efecto la no obligacioacuten de abonar las cuota empresarial o parte de ella y ello puede ser considerado a priori como un acto de gestioacuten recaudatoria El art 3 f) de la LRJS sentildeala que no conoceraacuten los oacuterdenes de la Jurisdiccioacuten Social de ldquof) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuo-tas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resolucio-nes dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asis-tencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendi-das en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Surgen vista esta exclusioacuten las dudas pues estamos ante un acto administrativo que tiene como efecto la exoneracioacuten del pago de distintas cuotas por lo que es razonable pensar que si estamos ante un acto propio o conexo de esta gestioacuten o de liquidacioacuten de cuotashellip o bien sin embargo y como parece que plantean los de-mandantes e incluso el propio legislador ante un acto de los previstos en el art 2 o) relativo a las prestaciones o n) relativo a actos de la autoridad laboral o incluso s)
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de la LRJS relativo este uacuteltimo a la impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las comprendidas en el apartado o) incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia
Pero antes de fijar una postura debemos hacer una pequentildea resentildea que nos mostraraacute que en materia de Seguridad Social este problema se ha venido repi-tiendo con maacutes frecuencia del que parece
LAS ZONAS GRISES ENTRE LOS OacuteRDENES CONTENCIOSO Y SOCIAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL UN DESENCUENTRO ldquoACONSTITUCIONALrdquo
Cuando a finales de 2007 tuve la oportunidad de leer el trabajo del catedraacutetico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Murcia CAVAS MAR-TIacuteNEZ titulado ldquoLa materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y deli-mitacioacuten de competencias entre el Orden Social y el orden Contencioso-adminis-trativo inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el Orden Socialrdquo) advertiacute ya de inmediato la fragilidad en la que descansa la distribucioacuten legal de competencias entre ambos oacuterdenes jurisdicciona-les y la carencia de fundamentos legales para llevar a cabo dicha distribucioacuten que en la praacutectica se lleva a cabo por caprichosas decisiones poliacuteticas carentes de la necesaria justificacioacuten racional en defensa de los intereses generales
El punto de partida de la insatisfactoria situacioacuten actual se encuentra en el art 9 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial cuya redaccioacuten plantea serios problemas de adscripcioacuten de la materia de Seguridad Social a un orden jurisdiccional uacutenico y determinado La complicacioacuten surge porque del art 9 LOPJ se infieren dos cri-terios distintos de atribucioacuten competencial en esta materia el primero contenido en el nuacutemero 5 es de caraacutecter objetivo ya que atiende a la especificidad de la ldquomateria de Seguridad Socialrdquo (asignando el conocimiento de este tipo de asuntos al orden judicial social) en tanto que el segundo que se expresa en el nuacutemero 4 es de iacutendole subjetiva-formal ya que se refiere a la cualidad juriacutedico-puacuteblica de la Administracioacuten productora del acto impugnado (residenciaacutendose dichas impugna-ciones en el orden contencioso-administrativo) Estos dos criterios son en buena parte contradictorios y por ello equiacutevocos Si nos atenemos al criterio material o de la disciplina juriacutedica que utiliza el nuacutemero 5 todas las controversias en mate-ria de Seguridad Social seriacutean competencia del orden social Por el contrario si aplicamos el criterio formal del acto administrativo que se recoge en el nuacutemero 4 la competencia seriacutea del orden contencioso pues todos los actos de gestioacuten de la Seguridad Social son actos administrativos De hecho en un mismo acto administrativo o si se prefiere en una misma actuacioacuten de la Administracioacuten cabe distinguir aspectos de Derecho administrativo -competencia y procedimiento- y as-pectos de Derecho social o laboral -el contenido material del acto regulado por normas tiacutepicas de la Seguridad Social como el alcance de la obligacioacuten de cotizar o el reconocimiento de una prestacioacuten-
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No existe por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico un uacutenico criterio de atribu-cioacuten que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdic-ciones social y contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y muy especialmente en la materia de Segu-ridad Social donde el elemento de la intervencioacuten administrativa es constitutivo Ambos criterios de especializacioacuten -objetivo y subjetivo- recogidos en el art 9 LOPJ han pugnado desde los oriacutegenes del Sistema de Seguridad Social y auacuten antes cuando apenas comenzaban a existir algunas medidas de previsioacuten social para determinar la atribucioacuten de competencia a oacuterganos distintos de los tribunales civiles Por otro lado la inclusioacuten de un determinado conflicto sobre proteccioacuten so-cial en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo dependiendo del criterio de atribucioacuten priorizado siendo poco probable que en la distribucioacuten acordada en cada momento por las leyes procesales llegara a existir materia cons-titucional considerando el amplio margen de actuacioacuten que la ambigua redaccioacuten del art 9 LOPJ proporciona al legislador ordinario Es decir el orden social limita su competencia en materia de Seguridad Social al nuacutecleo duro de eacutesta (accioacuten pro-tectora) con algunas extensiones a temas perifeacutericos que se refieren a sistemas o mecanismos de proteccioacuten proacuteximos pero ajenos a la Seguridad Social como las mejoras de la accioacuten protectora de la Seguridad Social la valoracioacuten recono-cimiento y calificacioacuten del grado de discapacidad y las prestaciones del Sistema de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia si bien la entrada en vigor de la atribucioacuten competencial al orden social en esta materia (la dependencia) estaacute en suspenso hasta que se produzca el acontecimiento legislativo previsto en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley Re-guladora de la Jurisdiccioacuten Social
Como recuerda MAacuteRQUEZ PRIETO es problemaacutetico y contradictorio el plantea-miento general del enjuiciamiento en materia de Seguridad Social por la incidencia de dos principales desajustes el de la determinacioacuten de la competencia procesal objetiva y el de la propia configuracioacuten legal del proceso La distribucioacuten de la competencia judicial objetiva entre los distintos oacuterdenes jurisdiccionales comienza siendo problemaacutetica desde la propia LOPJ A ello se antildeade que la laquomateria de Seguridad Socialraquo no constituye precisamente un referente fuerte a efectos de atribucioacuten de competencia judicial No solo por la ambiguumledad de dicha nocioacuten en el plano juriacutedico sustantivo sino porque en la vertiente procesal la alusioacuten a esta materia no permite identificar una parcela juriacutedica sino maacutes bien un verdadero cruce de caminos Realmente se ha venido distinguiendo tradicionalmente cuatro bloques de litigios dentro de la materia de Seguridad Social ndashprestaciones actos de encuadramiento cuotas y sancionesndash los cuales lejos de estar residenciados de forma paciacutefica en su orden jurisdiccional correspondiente han estado someti-dos a cambios continuos2
2 MAacuteRQUEZ PRIETO A ndash MARTIacuteNEZ JIMEacuteNEZ JM y ROMERO PARDO P laquoEl proceso de Seguridad Social Balance y perspectivasraquo en AAVV MONEREO PEacuteREZ JL ndash MOLINA NAVARRETE C y MORENO VIDA MN (Coords) La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas presentes y futuras Homenaje al
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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BibliografiacuteaCAVAS MARTIacuteNEZ F ldquoLa Materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y delimitacioacuten de competencias entre el orden social y en orden contencioso-ad-ministrativo Inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el orden socialrdquo Congreso de Magistrados del orden social El futuro de la Jurisdiccioacuten Social Separata CGPJ 2007
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA
VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
MUacuteSICA
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
JAZZEXPERIMENTAL
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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su comparecencia ante el Congreso de los Diputados al afirmar que la pandemia no puede ser causa del despido y que el sentido originario de la prohibicioacuten de despedir conlleva la nulidad de tales despidos
Otros temas tratados en dicha comparecencia nos transmiten optimismo en especial la referencia al trabajo decente como asignatura pendiente de la democra-cia espantildeola y el esfuerzo por conseguir un empleo estable digno y con derechos Lo que desde siempre hemos venido defendiendo en nuestra Comisioacuten Social Y ello entre otras cuestiones pasa por atajar sin mayor demora la temporalidad en la contratacioacuten y poner freno a la merma de derechos derivada de la subcontratacioacuten Al respecto publicamos en este nuacutemero una interesante sentencia del Juzgado de lo Social nordm 1 de Mataroacute que condena solidariamente a la empresa franquiciante respecto de la deuda salarial que la franquicia manteniacutea con uno de sus empleados
En el Rincoacuten de la contraCultura encontrareacuteis la segunda entrega de los Goya y podeacuteis aprovechar para explorar al Carlos Santana menos comercial
Finalizamos la publicacioacuten como cada mes con el anaacutelisis de la Carta Social Europea que dedica su artiacuteculo 16 al derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica y que incide en el derecho a una vivienda digna y adaptada a las necesidades de la familia como premisa para el ejercicio de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y culturales
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La Competencia jurisdiccional en la declaracioacuten de la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente de las clasificadas en alguno de los CNAE del anexo del RD 302020Domingo Andreacutes SAacuteNCHEZ PUERTAMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 25 de Barcelona
ARTIacuteCULOS
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El RD 30 2020 ha establecido en su disposicioacuten a adicional primera (y ha sido prorrogado por el reciente RD 22021 de 26 de enero) una especial proteccioacuten mediante el reconocimiento automaacutetico de exoneraciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social estableciendo la posibilidad de otorgar a determinadas em-presas la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente indirectamente de las empresas clasificadas en alguno de los CNAE 09 del Anexo del RDL 302020en los teacuterminos previstos en dicha disposicioacuten lo que les permite disfrutar de determinadas exenciones a la hora de cotizar a la Seguridad Social como una medida social que se configura dentro del marco legislativo que se estaacute implementando con la finalidad de defender el empleo ante la situacioacuten de crisis econoacutemica derivada de la del virus de Covid-Sars-2
Asiacute como expone este RD ldquoLa persistencia de los efectos negativos sobre las empresas y el empleo de la situacioacuten de emergencia sanitaria causada por la Co-vid-19 exige mantener las medidas excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 82020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al
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impacto econoacutemico y social del COVID-19 en sus artiacuteculos 22 y 23 relativos a las suspensiones y reducciones de jornada por causa de fuerza mayor y causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y de produccioacuten vinculadas con la COVID-19 asiacute como las medidas extraordinarias vinculadas a las mismas en materia de pro-teccioacuten por desempleo y cotizaciones (exposicioacuten de motivos RD 302020)
La Disposicioacuten Adicional Primera del RD 302020 tiene el objetivo de atender de manera adecuada el diferente impacto que la crisis estaacute causando en diferentes sectores productivos maacutes directamente ldquovinculados con los factores asociados a los riesgos epidemioloacutegicos de la COVID-19rdquo1 Asiacute incluyen sectores con una ele-vada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad por su clasificacioacuten en un coacutedigo concreto de la Clasificacioacuten Nacional de Activida-des Econoacutemicas (CNAE) asiacute como aquellas otras que forman parte de la cadena de valor de las anteriores o que presentan una dependencia econoacutemica importante en relacioacuten con las mismas por los motivos que aduce Se establece pues un reacutegi-men especiacutefico en materia de beneficios en las cotizaciones a la Seguridad Social para empresas que pertenezcan a los sectores del CNAE 09 por tener con una ele-vada tasa de cobertura por expedientes de regulacioacuten temporal de empleo y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad Y ademaacutes se establece la posibilidad de que determinadas empresas puedan acreditar ante la autoridad laboral que son dependientes indirectamente o integrantes de la cadena de valor de las anteriores con el objeto de acceder a los mismos beneficios en materia de cotizaciones
Dicho precepto considera ldquoempresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad aquellas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacute-ticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el del artiacuteculo 1 y cuya actividad se clasifique en alguno de los coacutedigos de la Clasifica-cioacuten Nacional de Actividades Econoacutemicas ndashCNAE-09ndash previstos en el Anexo de la presente norma en el momento de su entrada en vigor
Tambieacuten podraacuten acceder a las exoneraciones previstas en el apartado tercero de esta disposicioacuten adicional las empresas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacuteticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el artiacuteculo 1 cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoriacutea de las empresas a las que se refiere el apartado anterior o que formen parte de la cadena de valor de estas en los teacuterminos establecidos a con-tinuacioacuten
Se entenderaacute que son integrantes de la cadena de valor o dependientes indirec-tamente de las empresas a que se refiere el apartado 1 las empresas cuya fac-turacioacuten durante el antildeo 2019 se haya generado al menos en un cincuenta por ciento en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguno de
1 II in fine de la exposicioacuten de Motivos del RD 302020 de 29 de septiembre de Medidas Sociales en defensa del empleo
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los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo indicado asiacute como aquellas cuya actividad real dependa indirectamente de la desarrollada efectivamente por las empresas incluidas en dichos coacutedigos CNAE-09rdquo
Para la declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor la disposicioacuten adicional primera establece un procedimiento administrativo que debe resolver la autoridad laboral siendo el considerado el silencio positivo y aplicaacuten-dose en lo no previsto el Tiacutetulo II del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensioacuten de contratos y reduccioacuten de jornada aprobado por el Real Decreto 14832012 de 29 de octubre lo que nos llevariacutea a determinar a priori la competencia del orden social ya que el artiacuteculo 15 de dicho texto da por hecho que los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos se impugnaran conforme a la Ley de Jurisdiccioacuten Social
Sin embargo como analizaremos atendiendo al derecho material aplicable a dicha resolucioacuten asiacute como a los sujetos afectados esta uacuteltima consideracioacuten no parece estar nada clara como bien pone de manifiesto alguna reciente resolucioacuten de los Juzgados de Barcelona en concreto del Juzgado de lo Social nuacutem 32 que con informe favorable del Ministerio Fiscal ha determinado la incompetencia del orden social de la Jurisdiccioacuten (Auto de fecha 15 de enero de 2021 del Juzgado de los social 32 de Barcelona al que maacutes tarde aludiremos)
Y es desde luego bien cierto que ab initio no es una cuestioacuten que este clara (pese a que desde luego las primeras impugnaciones se estaacuten presentado ante los Juzgados de los Social) debido a que precisamente el efecto que tiene la in-clusioacuten en la susodicha cadena de valor o la dependencia econoacutemica con dichas empresas es un acto que tiene como efecto la no obligacioacuten de abonar las cuota empresarial o parte de ella y ello puede ser considerado a priori como un acto de gestioacuten recaudatoria El art 3 f) de la LRJS sentildeala que no conoceraacuten los oacuterdenes de la Jurisdiccioacuten Social de ldquof) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuo-tas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resolucio-nes dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asis-tencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendi-das en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Surgen vista esta exclusioacuten las dudas pues estamos ante un acto administrativo que tiene como efecto la exoneracioacuten del pago de distintas cuotas por lo que es razonable pensar que si estamos ante un acto propio o conexo de esta gestioacuten o de liquidacioacuten de cuotashellip o bien sin embargo y como parece que plantean los de-mandantes e incluso el propio legislador ante un acto de los previstos en el art 2 o) relativo a las prestaciones o n) relativo a actos de la autoridad laboral o incluso s)
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de la LRJS relativo este uacuteltimo a la impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las comprendidas en el apartado o) incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia
Pero antes de fijar una postura debemos hacer una pequentildea resentildea que nos mostraraacute que en materia de Seguridad Social este problema se ha venido repi-tiendo con maacutes frecuencia del que parece
LAS ZONAS GRISES ENTRE LOS OacuteRDENES CONTENCIOSO Y SOCIAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL UN DESENCUENTRO ldquoACONSTITUCIONALrdquo
Cuando a finales de 2007 tuve la oportunidad de leer el trabajo del catedraacutetico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Murcia CAVAS MAR-TIacuteNEZ titulado ldquoLa materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y deli-mitacioacuten de competencias entre el Orden Social y el orden Contencioso-adminis-trativo inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el Orden Socialrdquo) advertiacute ya de inmediato la fragilidad en la que descansa la distribucioacuten legal de competencias entre ambos oacuterdenes jurisdicciona-les y la carencia de fundamentos legales para llevar a cabo dicha distribucioacuten que en la praacutectica se lleva a cabo por caprichosas decisiones poliacuteticas carentes de la necesaria justificacioacuten racional en defensa de los intereses generales
El punto de partida de la insatisfactoria situacioacuten actual se encuentra en el art 9 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial cuya redaccioacuten plantea serios problemas de adscripcioacuten de la materia de Seguridad Social a un orden jurisdiccional uacutenico y determinado La complicacioacuten surge porque del art 9 LOPJ se infieren dos cri-terios distintos de atribucioacuten competencial en esta materia el primero contenido en el nuacutemero 5 es de caraacutecter objetivo ya que atiende a la especificidad de la ldquomateria de Seguridad Socialrdquo (asignando el conocimiento de este tipo de asuntos al orden judicial social) en tanto que el segundo que se expresa en el nuacutemero 4 es de iacutendole subjetiva-formal ya que se refiere a la cualidad juriacutedico-puacuteblica de la Administracioacuten productora del acto impugnado (residenciaacutendose dichas impugna-ciones en el orden contencioso-administrativo) Estos dos criterios son en buena parte contradictorios y por ello equiacutevocos Si nos atenemos al criterio material o de la disciplina juriacutedica que utiliza el nuacutemero 5 todas las controversias en mate-ria de Seguridad Social seriacutean competencia del orden social Por el contrario si aplicamos el criterio formal del acto administrativo que se recoge en el nuacutemero 4 la competencia seriacutea del orden contencioso pues todos los actos de gestioacuten de la Seguridad Social son actos administrativos De hecho en un mismo acto administrativo o si se prefiere en una misma actuacioacuten de la Administracioacuten cabe distinguir aspectos de Derecho administrativo -competencia y procedimiento- y as-pectos de Derecho social o laboral -el contenido material del acto regulado por normas tiacutepicas de la Seguridad Social como el alcance de la obligacioacuten de cotizar o el reconocimiento de una prestacioacuten-
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No existe por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico un uacutenico criterio de atribu-cioacuten que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdic-ciones social y contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y muy especialmente en la materia de Segu-ridad Social donde el elemento de la intervencioacuten administrativa es constitutivo Ambos criterios de especializacioacuten -objetivo y subjetivo- recogidos en el art 9 LOPJ han pugnado desde los oriacutegenes del Sistema de Seguridad Social y auacuten antes cuando apenas comenzaban a existir algunas medidas de previsioacuten social para determinar la atribucioacuten de competencia a oacuterganos distintos de los tribunales civiles Por otro lado la inclusioacuten de un determinado conflicto sobre proteccioacuten so-cial en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo dependiendo del criterio de atribucioacuten priorizado siendo poco probable que en la distribucioacuten acordada en cada momento por las leyes procesales llegara a existir materia cons-titucional considerando el amplio margen de actuacioacuten que la ambigua redaccioacuten del art 9 LOPJ proporciona al legislador ordinario Es decir el orden social limita su competencia en materia de Seguridad Social al nuacutecleo duro de eacutesta (accioacuten pro-tectora) con algunas extensiones a temas perifeacutericos que se refieren a sistemas o mecanismos de proteccioacuten proacuteximos pero ajenos a la Seguridad Social como las mejoras de la accioacuten protectora de la Seguridad Social la valoracioacuten recono-cimiento y calificacioacuten del grado de discapacidad y las prestaciones del Sistema de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia si bien la entrada en vigor de la atribucioacuten competencial al orden social en esta materia (la dependencia) estaacute en suspenso hasta que se produzca el acontecimiento legislativo previsto en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley Re-guladora de la Jurisdiccioacuten Social
Como recuerda MAacuteRQUEZ PRIETO es problemaacutetico y contradictorio el plantea-miento general del enjuiciamiento en materia de Seguridad Social por la incidencia de dos principales desajustes el de la determinacioacuten de la competencia procesal objetiva y el de la propia configuracioacuten legal del proceso La distribucioacuten de la competencia judicial objetiva entre los distintos oacuterdenes jurisdiccionales comienza siendo problemaacutetica desde la propia LOPJ A ello se antildeade que la laquomateria de Seguridad Socialraquo no constituye precisamente un referente fuerte a efectos de atribucioacuten de competencia judicial No solo por la ambiguumledad de dicha nocioacuten en el plano juriacutedico sustantivo sino porque en la vertiente procesal la alusioacuten a esta materia no permite identificar una parcela juriacutedica sino maacutes bien un verdadero cruce de caminos Realmente se ha venido distinguiendo tradicionalmente cuatro bloques de litigios dentro de la materia de Seguridad Social ndashprestaciones actos de encuadramiento cuotas y sancionesndash los cuales lejos de estar residenciados de forma paciacutefica en su orden jurisdiccional correspondiente han estado someti-dos a cambios continuos2
2 MAacuteRQUEZ PRIETO A ndash MARTIacuteNEZ JIMEacuteNEZ JM y ROMERO PARDO P laquoEl proceso de Seguridad Social Balance y perspectivasraquo en AAVV MONEREO PEacuteREZ JL ndash MOLINA NAVARRETE C y MORENO VIDA MN (Coords) La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas presentes y futuras Homenaje al
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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BibliografiacuteaCAVAS MARTIacuteNEZ F ldquoLa Materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y delimitacioacuten de competencias entre el orden social y en orden contencioso-ad-ministrativo Inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el orden socialrdquo Congreso de Magistrados del orden social El futuro de la Jurisdiccioacuten Social Separata CGPJ 2007
DESDENTADO BONETE A ldquoLa jurisdiccioacuten de la Seguridad Social entre el orden contencioso-administrativo y el orden social Estado de la cuestioacuten reflexioacuten criacutetica y propuesta de reformardquo en FSS nuacutem 15 116 Madrid Septiembre de 2006
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SANCHEZ PUERTA DOMINGO A ldquoJurisdiccioacuten y Seguridad Social competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Socialrdquo Laborum Murcia 2020
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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o desenvolvemento de Galicia Ir a texto
CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA
VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
JAZZEXPERIMENTAL
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
1 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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- EDITORIAL
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La Competencia jurisdiccional en la declaracioacuten de la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente de las clasificadas en alguno de los CNAE del anexo del RD 302020Domingo Andreacutes SAacuteNCHEZ PUERTAMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 25 de Barcelona
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El RD 30 2020 ha establecido en su disposicioacuten a adicional primera (y ha sido prorrogado por el reciente RD 22021 de 26 de enero) una especial proteccioacuten mediante el reconocimiento automaacutetico de exoneraciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social estableciendo la posibilidad de otorgar a determinadas em-presas la condicioacuten de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente indirectamente de las empresas clasificadas en alguno de los CNAE 09 del Anexo del RDL 302020en los teacuterminos previstos en dicha disposicioacuten lo que les permite disfrutar de determinadas exenciones a la hora de cotizar a la Seguridad Social como una medida social que se configura dentro del marco legislativo que se estaacute implementando con la finalidad de defender el empleo ante la situacioacuten de crisis econoacutemica derivada de la del virus de Covid-Sars-2
Asiacute como expone este RD ldquoLa persistencia de los efectos negativos sobre las empresas y el empleo de la situacioacuten de emergencia sanitaria causada por la Co-vid-19 exige mantener las medidas excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 82020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al
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impacto econoacutemico y social del COVID-19 en sus artiacuteculos 22 y 23 relativos a las suspensiones y reducciones de jornada por causa de fuerza mayor y causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y de produccioacuten vinculadas con la COVID-19 asiacute como las medidas extraordinarias vinculadas a las mismas en materia de pro-teccioacuten por desempleo y cotizaciones (exposicioacuten de motivos RD 302020)
La Disposicioacuten Adicional Primera del RD 302020 tiene el objetivo de atender de manera adecuada el diferente impacto que la crisis estaacute causando en diferentes sectores productivos maacutes directamente ldquovinculados con los factores asociados a los riesgos epidemioloacutegicos de la COVID-19rdquo1 Asiacute incluyen sectores con una ele-vada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad por su clasificacioacuten en un coacutedigo concreto de la Clasificacioacuten Nacional de Activida-des Econoacutemicas (CNAE) asiacute como aquellas otras que forman parte de la cadena de valor de las anteriores o que presentan una dependencia econoacutemica importante en relacioacuten con las mismas por los motivos que aduce Se establece pues un reacutegi-men especiacutefico en materia de beneficios en las cotizaciones a la Seguridad Social para empresas que pertenezcan a los sectores del CNAE 09 por tener con una ele-vada tasa de cobertura por expedientes de regulacioacuten temporal de empleo y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad Y ademaacutes se establece la posibilidad de que determinadas empresas puedan acreditar ante la autoridad laboral que son dependientes indirectamente o integrantes de la cadena de valor de las anteriores con el objeto de acceder a los mismos beneficios en materia de cotizaciones
Dicho precepto considera ldquoempresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad aquellas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacute-ticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el del artiacuteculo 1 y cuya actividad se clasifique en alguno de los coacutedigos de la Clasifica-cioacuten Nacional de Actividades Econoacutemicas ndashCNAE-09ndash previstos en el Anexo de la presente norma en el momento de su entrada en vigor
Tambieacuten podraacuten acceder a las exoneraciones previstas en el apartado tercero de esta disposicioacuten adicional las empresas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacuteticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el artiacuteculo 1 cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoriacutea de las empresas a las que se refiere el apartado anterior o que formen parte de la cadena de valor de estas en los teacuterminos establecidos a con-tinuacioacuten
Se entenderaacute que son integrantes de la cadena de valor o dependientes indirec-tamente de las empresas a que se refiere el apartado 1 las empresas cuya fac-turacioacuten durante el antildeo 2019 se haya generado al menos en un cincuenta por ciento en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguno de
1 II in fine de la exposicioacuten de Motivos del RD 302020 de 29 de septiembre de Medidas Sociales en defensa del empleo
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los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo indicado asiacute como aquellas cuya actividad real dependa indirectamente de la desarrollada efectivamente por las empresas incluidas en dichos coacutedigos CNAE-09rdquo
Para la declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor la disposicioacuten adicional primera establece un procedimiento administrativo que debe resolver la autoridad laboral siendo el considerado el silencio positivo y aplicaacuten-dose en lo no previsto el Tiacutetulo II del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensioacuten de contratos y reduccioacuten de jornada aprobado por el Real Decreto 14832012 de 29 de octubre lo que nos llevariacutea a determinar a priori la competencia del orden social ya que el artiacuteculo 15 de dicho texto da por hecho que los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos se impugnaran conforme a la Ley de Jurisdiccioacuten Social
Sin embargo como analizaremos atendiendo al derecho material aplicable a dicha resolucioacuten asiacute como a los sujetos afectados esta uacuteltima consideracioacuten no parece estar nada clara como bien pone de manifiesto alguna reciente resolucioacuten de los Juzgados de Barcelona en concreto del Juzgado de lo Social nuacutem 32 que con informe favorable del Ministerio Fiscal ha determinado la incompetencia del orden social de la Jurisdiccioacuten (Auto de fecha 15 de enero de 2021 del Juzgado de los social 32 de Barcelona al que maacutes tarde aludiremos)
Y es desde luego bien cierto que ab initio no es una cuestioacuten que este clara (pese a que desde luego las primeras impugnaciones se estaacuten presentado ante los Juzgados de los Social) debido a que precisamente el efecto que tiene la in-clusioacuten en la susodicha cadena de valor o la dependencia econoacutemica con dichas empresas es un acto que tiene como efecto la no obligacioacuten de abonar las cuota empresarial o parte de ella y ello puede ser considerado a priori como un acto de gestioacuten recaudatoria El art 3 f) de la LRJS sentildeala que no conoceraacuten los oacuterdenes de la Jurisdiccioacuten Social de ldquof) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuo-tas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resolucio-nes dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asis-tencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendi-das en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Surgen vista esta exclusioacuten las dudas pues estamos ante un acto administrativo que tiene como efecto la exoneracioacuten del pago de distintas cuotas por lo que es razonable pensar que si estamos ante un acto propio o conexo de esta gestioacuten o de liquidacioacuten de cuotashellip o bien sin embargo y como parece que plantean los de-mandantes e incluso el propio legislador ante un acto de los previstos en el art 2 o) relativo a las prestaciones o n) relativo a actos de la autoridad laboral o incluso s)
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de la LRJS relativo este uacuteltimo a la impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las comprendidas en el apartado o) incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia
Pero antes de fijar una postura debemos hacer una pequentildea resentildea que nos mostraraacute que en materia de Seguridad Social este problema se ha venido repi-tiendo con maacutes frecuencia del que parece
LAS ZONAS GRISES ENTRE LOS OacuteRDENES CONTENCIOSO Y SOCIAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL UN DESENCUENTRO ldquoACONSTITUCIONALrdquo
Cuando a finales de 2007 tuve la oportunidad de leer el trabajo del catedraacutetico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Murcia CAVAS MAR-TIacuteNEZ titulado ldquoLa materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y deli-mitacioacuten de competencias entre el Orden Social y el orden Contencioso-adminis-trativo inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el Orden Socialrdquo) advertiacute ya de inmediato la fragilidad en la que descansa la distribucioacuten legal de competencias entre ambos oacuterdenes jurisdicciona-les y la carencia de fundamentos legales para llevar a cabo dicha distribucioacuten que en la praacutectica se lleva a cabo por caprichosas decisiones poliacuteticas carentes de la necesaria justificacioacuten racional en defensa de los intereses generales
El punto de partida de la insatisfactoria situacioacuten actual se encuentra en el art 9 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial cuya redaccioacuten plantea serios problemas de adscripcioacuten de la materia de Seguridad Social a un orden jurisdiccional uacutenico y determinado La complicacioacuten surge porque del art 9 LOPJ se infieren dos cri-terios distintos de atribucioacuten competencial en esta materia el primero contenido en el nuacutemero 5 es de caraacutecter objetivo ya que atiende a la especificidad de la ldquomateria de Seguridad Socialrdquo (asignando el conocimiento de este tipo de asuntos al orden judicial social) en tanto que el segundo que se expresa en el nuacutemero 4 es de iacutendole subjetiva-formal ya que se refiere a la cualidad juriacutedico-puacuteblica de la Administracioacuten productora del acto impugnado (residenciaacutendose dichas impugna-ciones en el orden contencioso-administrativo) Estos dos criterios son en buena parte contradictorios y por ello equiacutevocos Si nos atenemos al criterio material o de la disciplina juriacutedica que utiliza el nuacutemero 5 todas las controversias en mate-ria de Seguridad Social seriacutean competencia del orden social Por el contrario si aplicamos el criterio formal del acto administrativo que se recoge en el nuacutemero 4 la competencia seriacutea del orden contencioso pues todos los actos de gestioacuten de la Seguridad Social son actos administrativos De hecho en un mismo acto administrativo o si se prefiere en una misma actuacioacuten de la Administracioacuten cabe distinguir aspectos de Derecho administrativo -competencia y procedimiento- y as-pectos de Derecho social o laboral -el contenido material del acto regulado por normas tiacutepicas de la Seguridad Social como el alcance de la obligacioacuten de cotizar o el reconocimiento de una prestacioacuten-
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No existe por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico un uacutenico criterio de atribu-cioacuten que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdic-ciones social y contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y muy especialmente en la materia de Segu-ridad Social donde el elemento de la intervencioacuten administrativa es constitutivo Ambos criterios de especializacioacuten -objetivo y subjetivo- recogidos en el art 9 LOPJ han pugnado desde los oriacutegenes del Sistema de Seguridad Social y auacuten antes cuando apenas comenzaban a existir algunas medidas de previsioacuten social para determinar la atribucioacuten de competencia a oacuterganos distintos de los tribunales civiles Por otro lado la inclusioacuten de un determinado conflicto sobre proteccioacuten so-cial en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo dependiendo del criterio de atribucioacuten priorizado siendo poco probable que en la distribucioacuten acordada en cada momento por las leyes procesales llegara a existir materia cons-titucional considerando el amplio margen de actuacioacuten que la ambigua redaccioacuten del art 9 LOPJ proporciona al legislador ordinario Es decir el orden social limita su competencia en materia de Seguridad Social al nuacutecleo duro de eacutesta (accioacuten pro-tectora) con algunas extensiones a temas perifeacutericos que se refieren a sistemas o mecanismos de proteccioacuten proacuteximos pero ajenos a la Seguridad Social como las mejoras de la accioacuten protectora de la Seguridad Social la valoracioacuten recono-cimiento y calificacioacuten del grado de discapacidad y las prestaciones del Sistema de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia si bien la entrada en vigor de la atribucioacuten competencial al orden social en esta materia (la dependencia) estaacute en suspenso hasta que se produzca el acontecimiento legislativo previsto en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley Re-guladora de la Jurisdiccioacuten Social
Como recuerda MAacuteRQUEZ PRIETO es problemaacutetico y contradictorio el plantea-miento general del enjuiciamiento en materia de Seguridad Social por la incidencia de dos principales desajustes el de la determinacioacuten de la competencia procesal objetiva y el de la propia configuracioacuten legal del proceso La distribucioacuten de la competencia judicial objetiva entre los distintos oacuterdenes jurisdiccionales comienza siendo problemaacutetica desde la propia LOPJ A ello se antildeade que la laquomateria de Seguridad Socialraquo no constituye precisamente un referente fuerte a efectos de atribucioacuten de competencia judicial No solo por la ambiguumledad de dicha nocioacuten en el plano juriacutedico sustantivo sino porque en la vertiente procesal la alusioacuten a esta materia no permite identificar una parcela juriacutedica sino maacutes bien un verdadero cruce de caminos Realmente se ha venido distinguiendo tradicionalmente cuatro bloques de litigios dentro de la materia de Seguridad Social ndashprestaciones actos de encuadramiento cuotas y sancionesndash los cuales lejos de estar residenciados de forma paciacutefica en su orden jurisdiccional correspondiente han estado someti-dos a cambios continuos2
2 MAacuteRQUEZ PRIETO A ndash MARTIacuteNEZ JIMEacuteNEZ JM y ROMERO PARDO P laquoEl proceso de Seguridad Social Balance y perspectivasraquo en AAVV MONEREO PEacuteREZ JL ndash MOLINA NAVARRETE C y MORENO VIDA MN (Coords) La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas presentes y futuras Homenaje al
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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o desenvolvemento de Galicia Ir a texto
CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
(Trailer) (Trailer) (Trailer)
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
MUacuteSICA
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
1 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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- EDITORIAL
- LEGISLACIOacuteN
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impacto econoacutemico y social del COVID-19 en sus artiacuteculos 22 y 23 relativos a las suspensiones y reducciones de jornada por causa de fuerza mayor y causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y de produccioacuten vinculadas con la COVID-19 asiacute como las medidas extraordinarias vinculadas a las mismas en materia de pro-teccioacuten por desempleo y cotizaciones (exposicioacuten de motivos RD 302020)
La Disposicioacuten Adicional Primera del RD 302020 tiene el objetivo de atender de manera adecuada el diferente impacto que la crisis estaacute causando en diferentes sectores productivos maacutes directamente ldquovinculados con los factores asociados a los riesgos epidemioloacutegicos de la COVID-19rdquo1 Asiacute incluyen sectores con una ele-vada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad por su clasificacioacuten en un coacutedigo concreto de la Clasificacioacuten Nacional de Activida-des Econoacutemicas (CNAE) asiacute como aquellas otras que forman parte de la cadena de valor de las anteriores o que presentan una dependencia econoacutemica importante en relacioacuten con las mismas por los motivos que aduce Se establece pues un reacutegi-men especiacutefico en materia de beneficios en las cotizaciones a la Seguridad Social para empresas que pertenezcan a los sectores del CNAE 09 por tener con una ele-vada tasa de cobertura por expedientes de regulacioacuten temporal de empleo y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad Y ademaacutes se establece la posibilidad de que determinadas empresas puedan acreditar ante la autoridad laboral que son dependientes indirectamente o integrantes de la cadena de valor de las anteriores con el objeto de acceder a los mismos beneficios en materia de cotizaciones
Dicho precepto considera ldquoempresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperacioacuten de actividad aquellas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacute-ticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el del artiacuteculo 1 y cuya actividad se clasifique en alguno de los coacutedigos de la Clasifica-cioacuten Nacional de Actividades Econoacutemicas ndashCNAE-09ndash previstos en el Anexo de la presente norma en el momento de su entrada en vigor
Tambieacuten podraacuten acceder a las exoneraciones previstas en el apartado tercero de esta disposicioacuten adicional las empresas que tengan expedientes de regulacioacuten temporal de empleo prorrogados automaacuteticamente hasta el 31 de enero de 2021 conforme a lo establecido en el artiacuteculo 1 cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoriacutea de las empresas a las que se refiere el apartado anterior o que formen parte de la cadena de valor de estas en los teacuterminos establecidos a con-tinuacioacuten
Se entenderaacute que son integrantes de la cadena de valor o dependientes indirec-tamente de las empresas a que se refiere el apartado 1 las empresas cuya fac-turacioacuten durante el antildeo 2019 se haya generado al menos en un cincuenta por ciento en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguno de
1 II in fine de la exposicioacuten de Motivos del RD 302020 de 29 de septiembre de Medidas Sociales en defensa del empleo
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los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo indicado asiacute como aquellas cuya actividad real dependa indirectamente de la desarrollada efectivamente por las empresas incluidas en dichos coacutedigos CNAE-09rdquo
Para la declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor la disposicioacuten adicional primera establece un procedimiento administrativo que debe resolver la autoridad laboral siendo el considerado el silencio positivo y aplicaacuten-dose en lo no previsto el Tiacutetulo II del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensioacuten de contratos y reduccioacuten de jornada aprobado por el Real Decreto 14832012 de 29 de octubre lo que nos llevariacutea a determinar a priori la competencia del orden social ya que el artiacuteculo 15 de dicho texto da por hecho que los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos se impugnaran conforme a la Ley de Jurisdiccioacuten Social
Sin embargo como analizaremos atendiendo al derecho material aplicable a dicha resolucioacuten asiacute como a los sujetos afectados esta uacuteltima consideracioacuten no parece estar nada clara como bien pone de manifiesto alguna reciente resolucioacuten de los Juzgados de Barcelona en concreto del Juzgado de lo Social nuacutem 32 que con informe favorable del Ministerio Fiscal ha determinado la incompetencia del orden social de la Jurisdiccioacuten (Auto de fecha 15 de enero de 2021 del Juzgado de los social 32 de Barcelona al que maacutes tarde aludiremos)
Y es desde luego bien cierto que ab initio no es una cuestioacuten que este clara (pese a que desde luego las primeras impugnaciones se estaacuten presentado ante los Juzgados de los Social) debido a que precisamente el efecto que tiene la in-clusioacuten en la susodicha cadena de valor o la dependencia econoacutemica con dichas empresas es un acto que tiene como efecto la no obligacioacuten de abonar las cuota empresarial o parte de ella y ello puede ser considerado a priori como un acto de gestioacuten recaudatoria El art 3 f) de la LRJS sentildeala que no conoceraacuten los oacuterdenes de la Jurisdiccioacuten Social de ldquof) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuo-tas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resolucio-nes dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asis-tencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendi-das en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Surgen vista esta exclusioacuten las dudas pues estamos ante un acto administrativo que tiene como efecto la exoneracioacuten del pago de distintas cuotas por lo que es razonable pensar que si estamos ante un acto propio o conexo de esta gestioacuten o de liquidacioacuten de cuotashellip o bien sin embargo y como parece que plantean los de-mandantes e incluso el propio legislador ante un acto de los previstos en el art 2 o) relativo a las prestaciones o n) relativo a actos de la autoridad laboral o incluso s)
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de la LRJS relativo este uacuteltimo a la impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las comprendidas en el apartado o) incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia
Pero antes de fijar una postura debemos hacer una pequentildea resentildea que nos mostraraacute que en materia de Seguridad Social este problema se ha venido repi-tiendo con maacutes frecuencia del que parece
LAS ZONAS GRISES ENTRE LOS OacuteRDENES CONTENCIOSO Y SOCIAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL UN DESENCUENTRO ldquoACONSTITUCIONALrdquo
Cuando a finales de 2007 tuve la oportunidad de leer el trabajo del catedraacutetico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Murcia CAVAS MAR-TIacuteNEZ titulado ldquoLa materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y deli-mitacioacuten de competencias entre el Orden Social y el orden Contencioso-adminis-trativo inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el Orden Socialrdquo) advertiacute ya de inmediato la fragilidad en la que descansa la distribucioacuten legal de competencias entre ambos oacuterdenes jurisdicciona-les y la carencia de fundamentos legales para llevar a cabo dicha distribucioacuten que en la praacutectica se lleva a cabo por caprichosas decisiones poliacuteticas carentes de la necesaria justificacioacuten racional en defensa de los intereses generales
El punto de partida de la insatisfactoria situacioacuten actual se encuentra en el art 9 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial cuya redaccioacuten plantea serios problemas de adscripcioacuten de la materia de Seguridad Social a un orden jurisdiccional uacutenico y determinado La complicacioacuten surge porque del art 9 LOPJ se infieren dos cri-terios distintos de atribucioacuten competencial en esta materia el primero contenido en el nuacutemero 5 es de caraacutecter objetivo ya que atiende a la especificidad de la ldquomateria de Seguridad Socialrdquo (asignando el conocimiento de este tipo de asuntos al orden judicial social) en tanto que el segundo que se expresa en el nuacutemero 4 es de iacutendole subjetiva-formal ya que se refiere a la cualidad juriacutedico-puacuteblica de la Administracioacuten productora del acto impugnado (residenciaacutendose dichas impugna-ciones en el orden contencioso-administrativo) Estos dos criterios son en buena parte contradictorios y por ello equiacutevocos Si nos atenemos al criterio material o de la disciplina juriacutedica que utiliza el nuacutemero 5 todas las controversias en mate-ria de Seguridad Social seriacutean competencia del orden social Por el contrario si aplicamos el criterio formal del acto administrativo que se recoge en el nuacutemero 4 la competencia seriacutea del orden contencioso pues todos los actos de gestioacuten de la Seguridad Social son actos administrativos De hecho en un mismo acto administrativo o si se prefiere en una misma actuacioacuten de la Administracioacuten cabe distinguir aspectos de Derecho administrativo -competencia y procedimiento- y as-pectos de Derecho social o laboral -el contenido material del acto regulado por normas tiacutepicas de la Seguridad Social como el alcance de la obligacioacuten de cotizar o el reconocimiento de una prestacioacuten-
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No existe por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico un uacutenico criterio de atribu-cioacuten que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdic-ciones social y contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y muy especialmente en la materia de Segu-ridad Social donde el elemento de la intervencioacuten administrativa es constitutivo Ambos criterios de especializacioacuten -objetivo y subjetivo- recogidos en el art 9 LOPJ han pugnado desde los oriacutegenes del Sistema de Seguridad Social y auacuten antes cuando apenas comenzaban a existir algunas medidas de previsioacuten social para determinar la atribucioacuten de competencia a oacuterganos distintos de los tribunales civiles Por otro lado la inclusioacuten de un determinado conflicto sobre proteccioacuten so-cial en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo dependiendo del criterio de atribucioacuten priorizado siendo poco probable que en la distribucioacuten acordada en cada momento por las leyes procesales llegara a existir materia cons-titucional considerando el amplio margen de actuacioacuten que la ambigua redaccioacuten del art 9 LOPJ proporciona al legislador ordinario Es decir el orden social limita su competencia en materia de Seguridad Social al nuacutecleo duro de eacutesta (accioacuten pro-tectora) con algunas extensiones a temas perifeacutericos que se refieren a sistemas o mecanismos de proteccioacuten proacuteximos pero ajenos a la Seguridad Social como las mejoras de la accioacuten protectora de la Seguridad Social la valoracioacuten recono-cimiento y calificacioacuten del grado de discapacidad y las prestaciones del Sistema de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia si bien la entrada en vigor de la atribucioacuten competencial al orden social en esta materia (la dependencia) estaacute en suspenso hasta que se produzca el acontecimiento legislativo previsto en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley Re-guladora de la Jurisdiccioacuten Social
Como recuerda MAacuteRQUEZ PRIETO es problemaacutetico y contradictorio el plantea-miento general del enjuiciamiento en materia de Seguridad Social por la incidencia de dos principales desajustes el de la determinacioacuten de la competencia procesal objetiva y el de la propia configuracioacuten legal del proceso La distribucioacuten de la competencia judicial objetiva entre los distintos oacuterdenes jurisdiccionales comienza siendo problemaacutetica desde la propia LOPJ A ello se antildeade que la laquomateria de Seguridad Socialraquo no constituye precisamente un referente fuerte a efectos de atribucioacuten de competencia judicial No solo por la ambiguumledad de dicha nocioacuten en el plano juriacutedico sustantivo sino porque en la vertiente procesal la alusioacuten a esta materia no permite identificar una parcela juriacutedica sino maacutes bien un verdadero cruce de caminos Realmente se ha venido distinguiendo tradicionalmente cuatro bloques de litigios dentro de la materia de Seguridad Social ndashprestaciones actos de encuadramiento cuotas y sancionesndash los cuales lejos de estar residenciados de forma paciacutefica en su orden jurisdiccional correspondiente han estado someti-dos a cambios continuos2
2 MAacuteRQUEZ PRIETO A ndash MARTIacuteNEZ JIMEacuteNEZ JM y ROMERO PARDO P laquoEl proceso de Seguridad Social Balance y perspectivasraquo en AAVV MONEREO PEacuteREZ JL ndash MOLINA NAVARRETE C y MORENO VIDA MN (Coords) La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas presentes y futuras Homenaje al
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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BibliografiacuteaCAVAS MARTIacuteNEZ F ldquoLa Materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y delimitacioacuten de competencias entre el orden social y en orden contencioso-ad-ministrativo Inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el orden socialrdquo Congreso de Magistrados del orden social El futuro de la Jurisdiccioacuten Social Separata CGPJ 2007
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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o desenvolvemento de Galicia Ir a texto
CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA
VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
(Trailer) (Trailer) (Trailer)
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
MUacuteSICA
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
JAZZEXPERIMENTAL
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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- EDITORIAL
- LEGISLACIOacuteN
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los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo indicado asiacute como aquellas cuya actividad real dependa indirectamente de la desarrollada efectivamente por las empresas incluidas en dichos coacutedigos CNAE-09rdquo
Para la declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor la disposicioacuten adicional primera establece un procedimiento administrativo que debe resolver la autoridad laboral siendo el considerado el silencio positivo y aplicaacuten-dose en lo no previsto el Tiacutetulo II del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensioacuten de contratos y reduccioacuten de jornada aprobado por el Real Decreto 14832012 de 29 de octubre lo que nos llevariacutea a determinar a priori la competencia del orden social ya que el artiacuteculo 15 de dicho texto da por hecho que los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos se impugnaran conforme a la Ley de Jurisdiccioacuten Social
Sin embargo como analizaremos atendiendo al derecho material aplicable a dicha resolucioacuten asiacute como a los sujetos afectados esta uacuteltima consideracioacuten no parece estar nada clara como bien pone de manifiesto alguna reciente resolucioacuten de los Juzgados de Barcelona en concreto del Juzgado de lo Social nuacutem 32 que con informe favorable del Ministerio Fiscal ha determinado la incompetencia del orden social de la Jurisdiccioacuten (Auto de fecha 15 de enero de 2021 del Juzgado de los social 32 de Barcelona al que maacutes tarde aludiremos)
Y es desde luego bien cierto que ab initio no es una cuestioacuten que este clara (pese a que desde luego las primeras impugnaciones se estaacuten presentado ante los Juzgados de los Social) debido a que precisamente el efecto que tiene la in-clusioacuten en la susodicha cadena de valor o la dependencia econoacutemica con dichas empresas es un acto que tiene como efecto la no obligacioacuten de abonar las cuota empresarial o parte de ella y ello puede ser considerado a priori como un acto de gestioacuten recaudatoria El art 3 f) de la LRJS sentildeala que no conoceraacuten los oacuterdenes de la Jurisdiccioacuten Social de ldquof) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuo-tas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resolucio-nes dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asis-tencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendi-das en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Surgen vista esta exclusioacuten las dudas pues estamos ante un acto administrativo que tiene como efecto la exoneracioacuten del pago de distintas cuotas por lo que es razonable pensar que si estamos ante un acto propio o conexo de esta gestioacuten o de liquidacioacuten de cuotashellip o bien sin embargo y como parece que plantean los de-mandantes e incluso el propio legislador ante un acto de los previstos en el art 2 o) relativo a las prestaciones o n) relativo a actos de la autoridad laboral o incluso s)
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de la LRJS relativo este uacuteltimo a la impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las comprendidas en el apartado o) incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia
Pero antes de fijar una postura debemos hacer una pequentildea resentildea que nos mostraraacute que en materia de Seguridad Social este problema se ha venido repi-tiendo con maacutes frecuencia del que parece
LAS ZONAS GRISES ENTRE LOS OacuteRDENES CONTENCIOSO Y SOCIAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL UN DESENCUENTRO ldquoACONSTITUCIONALrdquo
Cuando a finales de 2007 tuve la oportunidad de leer el trabajo del catedraacutetico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Murcia CAVAS MAR-TIacuteNEZ titulado ldquoLa materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y deli-mitacioacuten de competencias entre el Orden Social y el orden Contencioso-adminis-trativo inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el Orden Socialrdquo) advertiacute ya de inmediato la fragilidad en la que descansa la distribucioacuten legal de competencias entre ambos oacuterdenes jurisdicciona-les y la carencia de fundamentos legales para llevar a cabo dicha distribucioacuten que en la praacutectica se lleva a cabo por caprichosas decisiones poliacuteticas carentes de la necesaria justificacioacuten racional en defensa de los intereses generales
El punto de partida de la insatisfactoria situacioacuten actual se encuentra en el art 9 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial cuya redaccioacuten plantea serios problemas de adscripcioacuten de la materia de Seguridad Social a un orden jurisdiccional uacutenico y determinado La complicacioacuten surge porque del art 9 LOPJ se infieren dos cri-terios distintos de atribucioacuten competencial en esta materia el primero contenido en el nuacutemero 5 es de caraacutecter objetivo ya que atiende a la especificidad de la ldquomateria de Seguridad Socialrdquo (asignando el conocimiento de este tipo de asuntos al orden judicial social) en tanto que el segundo que se expresa en el nuacutemero 4 es de iacutendole subjetiva-formal ya que se refiere a la cualidad juriacutedico-puacuteblica de la Administracioacuten productora del acto impugnado (residenciaacutendose dichas impugna-ciones en el orden contencioso-administrativo) Estos dos criterios son en buena parte contradictorios y por ello equiacutevocos Si nos atenemos al criterio material o de la disciplina juriacutedica que utiliza el nuacutemero 5 todas las controversias en mate-ria de Seguridad Social seriacutean competencia del orden social Por el contrario si aplicamos el criterio formal del acto administrativo que se recoge en el nuacutemero 4 la competencia seriacutea del orden contencioso pues todos los actos de gestioacuten de la Seguridad Social son actos administrativos De hecho en un mismo acto administrativo o si se prefiere en una misma actuacioacuten de la Administracioacuten cabe distinguir aspectos de Derecho administrativo -competencia y procedimiento- y as-pectos de Derecho social o laboral -el contenido material del acto regulado por normas tiacutepicas de la Seguridad Social como el alcance de la obligacioacuten de cotizar o el reconocimiento de una prestacioacuten-
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No existe por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico un uacutenico criterio de atribu-cioacuten que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdic-ciones social y contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y muy especialmente en la materia de Segu-ridad Social donde el elemento de la intervencioacuten administrativa es constitutivo Ambos criterios de especializacioacuten -objetivo y subjetivo- recogidos en el art 9 LOPJ han pugnado desde los oriacutegenes del Sistema de Seguridad Social y auacuten antes cuando apenas comenzaban a existir algunas medidas de previsioacuten social para determinar la atribucioacuten de competencia a oacuterganos distintos de los tribunales civiles Por otro lado la inclusioacuten de un determinado conflicto sobre proteccioacuten so-cial en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo dependiendo del criterio de atribucioacuten priorizado siendo poco probable que en la distribucioacuten acordada en cada momento por las leyes procesales llegara a existir materia cons-titucional considerando el amplio margen de actuacioacuten que la ambigua redaccioacuten del art 9 LOPJ proporciona al legislador ordinario Es decir el orden social limita su competencia en materia de Seguridad Social al nuacutecleo duro de eacutesta (accioacuten pro-tectora) con algunas extensiones a temas perifeacutericos que se refieren a sistemas o mecanismos de proteccioacuten proacuteximos pero ajenos a la Seguridad Social como las mejoras de la accioacuten protectora de la Seguridad Social la valoracioacuten recono-cimiento y calificacioacuten del grado de discapacidad y las prestaciones del Sistema de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia si bien la entrada en vigor de la atribucioacuten competencial al orden social en esta materia (la dependencia) estaacute en suspenso hasta que se produzca el acontecimiento legislativo previsto en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley Re-guladora de la Jurisdiccioacuten Social
Como recuerda MAacuteRQUEZ PRIETO es problemaacutetico y contradictorio el plantea-miento general del enjuiciamiento en materia de Seguridad Social por la incidencia de dos principales desajustes el de la determinacioacuten de la competencia procesal objetiva y el de la propia configuracioacuten legal del proceso La distribucioacuten de la competencia judicial objetiva entre los distintos oacuterdenes jurisdiccionales comienza siendo problemaacutetica desde la propia LOPJ A ello se antildeade que la laquomateria de Seguridad Socialraquo no constituye precisamente un referente fuerte a efectos de atribucioacuten de competencia judicial No solo por la ambiguumledad de dicha nocioacuten en el plano juriacutedico sustantivo sino porque en la vertiente procesal la alusioacuten a esta materia no permite identificar una parcela juriacutedica sino maacutes bien un verdadero cruce de caminos Realmente se ha venido distinguiendo tradicionalmente cuatro bloques de litigios dentro de la materia de Seguridad Social ndashprestaciones actos de encuadramiento cuotas y sancionesndash los cuales lejos de estar residenciados de forma paciacutefica en su orden jurisdiccional correspondiente han estado someti-dos a cambios continuos2
2 MAacuteRQUEZ PRIETO A ndash MARTIacuteNEZ JIMEacuteNEZ JM y ROMERO PARDO P laquoEl proceso de Seguridad Social Balance y perspectivasraquo en AAVV MONEREO PEacuteREZ JL ndash MOLINA NAVARRETE C y MORENO VIDA MN (Coords) La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas presentes y futuras Homenaje al
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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BibliografiacuteaCAVAS MARTIacuteNEZ F ldquoLa Materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y delimitacioacuten de competencias entre el orden social y en orden contencioso-ad-ministrativo Inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el orden socialrdquo Congreso de Magistrados del orden social El futuro de la Jurisdiccioacuten Social Separata CGPJ 2007
DESDENTADO BONETE A ldquoLa jurisdiccioacuten de la Seguridad Social entre el orden contencioso-administrativo y el orden social Estado de la cuestioacuten reflexioacuten criacutetica y propuesta de reformardquo en FSS nuacutem 15 116 Madrid Septiembre de 2006
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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o desenvolvemento de Galicia Ir a texto
CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
(Trailer) (Trailer) (Trailer)
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
MUacuteSICA
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
JAZZEXPERIMENTAL
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
1 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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- EDITORIAL
- LEGISLACIOacuteN
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de la LRJS relativo este uacuteltimo a la impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las comprendidas en el apartado o) incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia
Pero antes de fijar una postura debemos hacer una pequentildea resentildea que nos mostraraacute que en materia de Seguridad Social este problema se ha venido repi-tiendo con maacutes frecuencia del que parece
LAS ZONAS GRISES ENTRE LOS OacuteRDENES CONTENCIOSO Y SOCIAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL UN DESENCUENTRO ldquoACONSTITUCIONALrdquo
Cuando a finales de 2007 tuve la oportunidad de leer el trabajo del catedraacutetico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Murcia CAVAS MAR-TIacuteNEZ titulado ldquoLa materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y deli-mitacioacuten de competencias entre el Orden Social y el orden Contencioso-adminis-trativo inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el Orden Socialrdquo) advertiacute ya de inmediato la fragilidad en la que descansa la distribucioacuten legal de competencias entre ambos oacuterdenes jurisdicciona-les y la carencia de fundamentos legales para llevar a cabo dicha distribucioacuten que en la praacutectica se lleva a cabo por caprichosas decisiones poliacuteticas carentes de la necesaria justificacioacuten racional en defensa de los intereses generales
El punto de partida de la insatisfactoria situacioacuten actual se encuentra en el art 9 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial cuya redaccioacuten plantea serios problemas de adscripcioacuten de la materia de Seguridad Social a un orden jurisdiccional uacutenico y determinado La complicacioacuten surge porque del art 9 LOPJ se infieren dos cri-terios distintos de atribucioacuten competencial en esta materia el primero contenido en el nuacutemero 5 es de caraacutecter objetivo ya que atiende a la especificidad de la ldquomateria de Seguridad Socialrdquo (asignando el conocimiento de este tipo de asuntos al orden judicial social) en tanto que el segundo que se expresa en el nuacutemero 4 es de iacutendole subjetiva-formal ya que se refiere a la cualidad juriacutedico-puacuteblica de la Administracioacuten productora del acto impugnado (residenciaacutendose dichas impugna-ciones en el orden contencioso-administrativo) Estos dos criterios son en buena parte contradictorios y por ello equiacutevocos Si nos atenemos al criterio material o de la disciplina juriacutedica que utiliza el nuacutemero 5 todas las controversias en mate-ria de Seguridad Social seriacutean competencia del orden social Por el contrario si aplicamos el criterio formal del acto administrativo que se recoge en el nuacutemero 4 la competencia seriacutea del orden contencioso pues todos los actos de gestioacuten de la Seguridad Social son actos administrativos De hecho en un mismo acto administrativo o si se prefiere en una misma actuacioacuten de la Administracioacuten cabe distinguir aspectos de Derecho administrativo -competencia y procedimiento- y as-pectos de Derecho social o laboral -el contenido material del acto regulado por normas tiacutepicas de la Seguridad Social como el alcance de la obligacioacuten de cotizar o el reconocimiento de una prestacioacuten-
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No existe por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico un uacutenico criterio de atribu-cioacuten que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdic-ciones social y contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y muy especialmente en la materia de Segu-ridad Social donde el elemento de la intervencioacuten administrativa es constitutivo Ambos criterios de especializacioacuten -objetivo y subjetivo- recogidos en el art 9 LOPJ han pugnado desde los oriacutegenes del Sistema de Seguridad Social y auacuten antes cuando apenas comenzaban a existir algunas medidas de previsioacuten social para determinar la atribucioacuten de competencia a oacuterganos distintos de los tribunales civiles Por otro lado la inclusioacuten de un determinado conflicto sobre proteccioacuten so-cial en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo dependiendo del criterio de atribucioacuten priorizado siendo poco probable que en la distribucioacuten acordada en cada momento por las leyes procesales llegara a existir materia cons-titucional considerando el amplio margen de actuacioacuten que la ambigua redaccioacuten del art 9 LOPJ proporciona al legislador ordinario Es decir el orden social limita su competencia en materia de Seguridad Social al nuacutecleo duro de eacutesta (accioacuten pro-tectora) con algunas extensiones a temas perifeacutericos que se refieren a sistemas o mecanismos de proteccioacuten proacuteximos pero ajenos a la Seguridad Social como las mejoras de la accioacuten protectora de la Seguridad Social la valoracioacuten recono-cimiento y calificacioacuten del grado de discapacidad y las prestaciones del Sistema de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia si bien la entrada en vigor de la atribucioacuten competencial al orden social en esta materia (la dependencia) estaacute en suspenso hasta que se produzca el acontecimiento legislativo previsto en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley Re-guladora de la Jurisdiccioacuten Social
Como recuerda MAacuteRQUEZ PRIETO es problemaacutetico y contradictorio el plantea-miento general del enjuiciamiento en materia de Seguridad Social por la incidencia de dos principales desajustes el de la determinacioacuten de la competencia procesal objetiva y el de la propia configuracioacuten legal del proceso La distribucioacuten de la competencia judicial objetiva entre los distintos oacuterdenes jurisdiccionales comienza siendo problemaacutetica desde la propia LOPJ A ello se antildeade que la laquomateria de Seguridad Socialraquo no constituye precisamente un referente fuerte a efectos de atribucioacuten de competencia judicial No solo por la ambiguumledad de dicha nocioacuten en el plano juriacutedico sustantivo sino porque en la vertiente procesal la alusioacuten a esta materia no permite identificar una parcela juriacutedica sino maacutes bien un verdadero cruce de caminos Realmente se ha venido distinguiendo tradicionalmente cuatro bloques de litigios dentro de la materia de Seguridad Social ndashprestaciones actos de encuadramiento cuotas y sancionesndash los cuales lejos de estar residenciados de forma paciacutefica en su orden jurisdiccional correspondiente han estado someti-dos a cambios continuos2
2 MAacuteRQUEZ PRIETO A ndash MARTIacuteNEZ JIMEacuteNEZ JM y ROMERO PARDO P laquoEl proceso de Seguridad Social Balance y perspectivasraquo en AAVV MONEREO PEacuteREZ JL ndash MOLINA NAVARRETE C y MORENO VIDA MN (Coords) La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas presentes y futuras Homenaje al
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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BibliografiacuteaCAVAS MARTIacuteNEZ F ldquoLa Materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y delimitacioacuten de competencias entre el orden social y en orden contencioso-ad-ministrativo Inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el orden socialrdquo Congreso de Magistrados del orden social El futuro de la Jurisdiccioacuten Social Separata CGPJ 2007
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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o desenvolvemento de Galicia Ir a texto
CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA
VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
(Trailer) (Trailer) (Trailer)
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
MUacuteSICA
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
JAZZEXPERIMENTAL
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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- EDITORIAL
- LEGISLACIOacuteN
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No existe por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico un uacutenico criterio de atribu-cioacuten que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdic-ciones social y contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y muy especialmente en la materia de Segu-ridad Social donde el elemento de la intervencioacuten administrativa es constitutivo Ambos criterios de especializacioacuten -objetivo y subjetivo- recogidos en el art 9 LOPJ han pugnado desde los oriacutegenes del Sistema de Seguridad Social y auacuten antes cuando apenas comenzaban a existir algunas medidas de previsioacuten social para determinar la atribucioacuten de competencia a oacuterganos distintos de los tribunales civiles Por otro lado la inclusioacuten de un determinado conflicto sobre proteccioacuten so-cial en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo dependiendo del criterio de atribucioacuten priorizado siendo poco probable que en la distribucioacuten acordada en cada momento por las leyes procesales llegara a existir materia cons-titucional considerando el amplio margen de actuacioacuten que la ambigua redaccioacuten del art 9 LOPJ proporciona al legislador ordinario Es decir el orden social limita su competencia en materia de Seguridad Social al nuacutecleo duro de eacutesta (accioacuten pro-tectora) con algunas extensiones a temas perifeacutericos que se refieren a sistemas o mecanismos de proteccioacuten proacuteximos pero ajenos a la Seguridad Social como las mejoras de la accioacuten protectora de la Seguridad Social la valoracioacuten recono-cimiento y calificacioacuten del grado de discapacidad y las prestaciones del Sistema de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia si bien la entrada en vigor de la atribucioacuten competencial al orden social en esta materia (la dependencia) estaacute en suspenso hasta que se produzca el acontecimiento legislativo previsto en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley Re-guladora de la Jurisdiccioacuten Social
Como recuerda MAacuteRQUEZ PRIETO es problemaacutetico y contradictorio el plantea-miento general del enjuiciamiento en materia de Seguridad Social por la incidencia de dos principales desajustes el de la determinacioacuten de la competencia procesal objetiva y el de la propia configuracioacuten legal del proceso La distribucioacuten de la competencia judicial objetiva entre los distintos oacuterdenes jurisdiccionales comienza siendo problemaacutetica desde la propia LOPJ A ello se antildeade que la laquomateria de Seguridad Socialraquo no constituye precisamente un referente fuerte a efectos de atribucioacuten de competencia judicial No solo por la ambiguumledad de dicha nocioacuten en el plano juriacutedico sustantivo sino porque en la vertiente procesal la alusioacuten a esta materia no permite identificar una parcela juriacutedica sino maacutes bien un verdadero cruce de caminos Realmente se ha venido distinguiendo tradicionalmente cuatro bloques de litigios dentro de la materia de Seguridad Social ndashprestaciones actos de encuadramiento cuotas y sancionesndash los cuales lejos de estar residenciados de forma paciacutefica en su orden jurisdiccional correspondiente han estado someti-dos a cambios continuos2
2 MAacuteRQUEZ PRIETO A ndash MARTIacuteNEZ JIMEacuteNEZ JM y ROMERO PARDO P laquoEl proceso de Seguridad Social Balance y perspectivasraquo en AAVV MONEREO PEacuteREZ JL ndash MOLINA NAVARRETE C y MORENO VIDA MN (Coords) La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas presentes y futuras Homenaje al
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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o desenvolvemento de Galicia Ir a texto
CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
(Trailer) (Trailer) (Trailer)
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
MUacuteSICA
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
1 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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- EDITORIAL
- LEGISLACIOacuteN
-
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La jurisprudencia se ha hecho eco de esta difiacutecil delimitacioacuten No existe por tanto un criterio dogmaacutetico o principio teoacuterico que con precisioacuten y coherencia delimite el respectivo aacutembito de las jurisdicciones Social y Contencioso-administrativa ante la presencia de la Administracioacuten Puacuteblica en las relaciones laborales y en concreto ante materias como las relativas a la Seguridad Social Incluso puede decirse que la inclusioacuten de una clase de asuntos en uno u otro orden jurisdiccional ha podido variar con el tiempo
Resulta claro pues que en principio la cuestioacuten deberiacutea quedar resuelta acudien-do a una norma legal que de modo expreso conforme indica el artiacuteculo 3a) LJCA atribuya la competencia a uno u otro orden jurisdiccional El problema ha sido el de la ausencia de esa norma o por lo menos el hecho de que las normas orgaacute-nicas y procesales no han realizado la delimitacioacuten con la debida precisioacuten ni han alcanzado a fijar unos principios que puedan considerarse suficientes para llegar a la unidad jurisdiccional sobre el tema
Un intento de solucionar el problema lo constituyoacute la modificacioacuten introducida en su diacutea en el artiacuteculo 3 de la LPL por la Ley 522003 Intento vano que demostroacute aque-llo de que ldquolas cosas siempre pueden ir a peorrdquo y que en los continuos retoques de nuestro sufrido ordenamiento en la laquoeacutepoca de las Leyes desbocadasraquo no hay una voluntad de reforma centrada en un estudio objetivo de los problemas sino un go-teo continuo de medidas de oportunidad que reflejan intereses coyunturales de la Administracioacuten cuando no la simple buacutesqueda por esta del proceso que le resulta maacutes coacutemodo Claro que lo maacutes coacutemodo para la Administracioacuten muchas veces no es lo maacutes ldquoidoacuteneordquo para el administrado3
Asiacute una sentencia de la Sala 3ordf de 30 de mayo de 2014 reflexionaba en los siguientes teacuterminos laquoEs doctrina reiterada de esta Sala (por todas S de 20 de octubre de 1995) que la delimitacioacuten de los oacuterdenes jurisdiccionales ndashSocial y Contencioso-administrativondash en materia laboral reviste una conocida dificultad como consecuencia de la coexistencia de normas de distinta naturaleza dentro del Derecho del Trabajo Dificultad que resulta incluso acrecentada porque el reparto competencial entre ambas jurisdicciones obedece en gran medida no a esa diver-sa naturaleza normativa sino a razones meramente histoacutericas y convencionales que impiden encontrar un principio general delimitadorraquo
Tampoco la jurisprudencia ha arrojado luz sobre el particular puesto que ha llega-do a sostener criterios contradictorios en puntos cruciales de friccioacutenLa descentralizacioacuten funcional que ha caracterizado la Seguridad Social con una distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Organismos gestores constituye una de las razones histoacutericas de su escisioacuten a los efectos del control jurisdiccional Efectivamente la Seguridad Social es una materia jurisdic-
profesor JOSEacute VIDA SORIA con motivo de su jubilacioacuten Granada 2008 paacutegs 1480 a 14863 DESDENTADO BONETE A La jurisdiccioacuten de la Seguridad Socialhellip cit paacuteg 206
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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BibliografiacuteaCAVAS MARTIacuteNEZ F ldquoLa Materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y delimitacioacuten de competencias entre el orden social y en orden contencioso-ad-ministrativo Inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el orden socialrdquo Congreso de Magistrados del orden social El futuro de la Jurisdiccioacuten Social Separata CGPJ 2007
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SANCHEZ PUERTA DOMINGO A ldquoJurisdiccioacuten y Seguridad Social competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Socialrdquo Laborum Murcia 2020
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA
VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
(Trailer) (Trailer) (Trailer)
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
MUacuteSICA
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
JAZZEXPERIMENTAL
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
1 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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cionalmente escindida derivada en parte en razones histoacutericas que se relacionan con la distribucioacuten de competencias entre la Administracioacuten del Estado y los Or-ganismos gestores La descentralizacioacuten institucional en materia de Seguridad Social ha sido limitada y algunas competencias quedaron laquoretenidasraquo por la Admi-nistracioacuten estatal Se trataba fundamentalmente de las competencias vinculadas a la obtencioacuten de recursos financieros quedando la gestioacuten de prestaciones laquodes-centralizada funcionalmenteraquo
Esta situacioacuten presenta grandes inconvenientes como consecuencia de su com-plejidad y de la eventual contradiccioacuten de criterios de los distintos oacuterdenes jurisdic-cionales no resueltos ni por la LJCA ni por la Ley 522003 que atribuyoacute al orden Contencioso-administrativo la competencia en materia de impugnacioacuten de los ac-tos de encuadramiento En relacioacuten a esta uacuteltima atribucioacuten lo que constata quizaacutes la falta de fundamento de la distincioacuten destacar que el TSJ de Andaluciacutea denuncioacute la inconstitucionalidad de dicha norma siendo esta rechazada por el TC pero a su vez poniendo en evidencia el mismo de un modo si se quiere sutil la falta de cohe-rencia sistemaacutetica de dicha norma Asiacute La Sala de lo Contencioso-administrativo de TSJ de Andaluciacutea (Sevilla) planteoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto al artiacuteculo 23 de la Ley 522003 de 10 de diciembre que dio nueva redaccioacuten al artiacuteculo 31b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el conocimiento de los llamados laquoactos de encuadramientoraquo El TC en Sentencia 1212011 de 7 de julio dio al precepto cuestionado plena validez sentildealando que la Sala promotora de la cuestioacuten de inconstitucionalidad lo que plantea maacutes bien es un juicio sobre la oportunidad o acierto de la opcioacuten del legislador Pero na-turalmente laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuir a uno u otro orden jurisdiccional el conocimiento de la referida materia pues como tantas veces hemos dicho este TC no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyes (por todas STC 3412005 de 21 de diciembre FJ 9) ni en nuestro juicio de constitucionalidad ha de incidir el modo en que una determinada materia sea objeto de definicioacuten doctrinal (ATC 1321992 de 12 de mayo FJ 3)raquo
Tras la lectura del argumentario esgrimido por el TC para atribuir el conocimiento de los actos de encuadramiento al orden Contencioso-administrativo se advierte de inmediato el titaacutenico esfuerzo utilizado por el Tribunal para demostrar lo in-demostrable que se acredita por su propia confesioacuten laquono corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la conveniencia de atribuirhellip no es juez de la calidad teacutecnica de las Leyesraquo Asiacute con esta reforma se dio un paso atraacutes en los intentos lle-vados a cabo para unificar la competencia en materia de Seguridad Social refleja-das en la tramitacioacuten parlamentaria de la LJCA en donde se intentoacute llevar al orden social el conocimiento de la impugnacioacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria de la seguridad social y de las resoluciones administrativas en materia de impugnacioacuten de sanciones laborales (actas de liquidacioacuten de la inspeccioacuten)
La situacioacuten actual pues se define por la atribucioacuten al orden contencioso de las competencias en materia de cotizacioacuten recaudacioacuten y actos de encuadramiento y al Orden Social las relativas a la accioacuten protectora Sin embargo en la praacutectica la situacioacuten es maacutes complicada como estamos viendo
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Ante esto y en estas materias pasaremos a esbozar las principales pronuncia-mientos jurisprudenciales al respecto para concluir cuaacutel es a los efectos que aquiacute nos interesa la liacutenea delimitadora de la competencia jurisdiccional en materia de Seguridad Social teniendo en cuenta que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atri-buyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
LA JURISPRUDENCIA MAacuteS RELEVANTE EN RELACIOacuteN A LOS LIacuteMITES Y ZONAS GRISES CASO LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO LIQUIDACIOacuteN Y DE GESTIOacuteN RECAUDATORIA Y OTROS SUPUESTOS CONFLICTIVOS
Como deciacuteamos la ausencia de regulacioacuten sistemaacutetica en esta materia ha pro-vocada diversos conflictos y decisiones judiciales que han ido conformando un cuerpo de ldquojurisprudenciardquo (aunque las resoluciones de la Sala de conflictos no son vinculantes) que a la postre supone la determinacioacuten de ciertos criterios deli-mitadores de la competencia jurisdiccional en las zonas grises existentes entre los oacuterdenes contencioso-administrativo y social De entre las resoluciones judiciales maacutes destacadas en esta materia en los uacuteltimos antildeos podemos destacar las que a continuacioacuten sentildealo
1 El TS en sentencia de 10 de diciembre de 20144 resolvioacute la cuestioacuten planteada que consiste en determinar si es o no competente el orden social para decidir si la Administracioacuten de la Seguridad Social (INSS yo TGSS) cuando ha procedido fuera de los procedimientos de apremio administrati-vo (gestioacuten recaudatoria) a deducir de la pensioacuten de invalidez permanente que tienen reconocida un beneficiario cantidades derivadas de embargos sobre tal pensioacuten decretadas por diversos Juzgados u Organismos ha respetado o no la prohibicioacuten de inembargabilidad absoluta o los liacutemites de embargabilidad que afectan a las pensiones pudiendo incidir en que el be-neficiario la perciba en cuantiacutea inferior a la establecida como garantiacutea legal para su subsistencia La sentencia recurrida dio una respuesta positiva a favor de la competencia del orden social de la jurisdiccioacute
2 Por Auto de 24 de septiembre de 2014 de la Sala de Conflictos de ju-risdiccioacuten sentoacute el criterio interpretativo expuesto sobre la extensioacuten com-petencial del orden social en materia de Seguridad Social y en cuanto a que las excepciones en cuanto tales deben ser interpretadas de forma restrictiva (conflicto 162014) en un supuesto en el que el conflicto se centraba en determinar el orden jurisdiccional competente (Social o Con-
4 R unificacioacuten de doctrina 25992013 ponente D FERNANDO SALINAS MOLINA
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tencioso-administrativo) para conocer de las sanciones impuestas por la auto-ridad laboral como consecuencia del incumplimiento de la normativa referida a la afiliacioacuten y alta en la Seguridad Social declaroacute la competencia del orden social sino se habiacutea practicado la liquidacioacuten de cuotas declarando que
laquoA tal efecto debemos empezar por destacar que el nuevo reacutegimen competencial surgido de la Ley 362011 de 10 de octubre modifica el aacutembito de conocimiento del orden jurisdiccional social que se ampliacutea y clarifica respecto a la normativa anterior pretendiendo seguacuten sentildeala la E de M de dicha norma que se concentre ante la Jurisdiccioacuten Socialraquo ldquohellippor su mayor especializacioacuten el conocimiento de todas aquellas materias que de forma directa o por esencial conexioacuten puedan calificarse como sociales La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdiccioacuten requeriacutea de una expansioacuten para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el aacutembito laboral sindical o en el de la Seguridad Socialrdquo Manteniendo sin embargo la competencia del orden Contencioso-administrativo con respecto a determinados actos administrativos en materia de Seguridad Social maacutes directamente vinculados con la recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de la misma y la actuacioacuten de la TGSS
Desde este planteamiento general el artiacuteculo 2 de dicha norma establece una claacuteusula general atributiva de competencia a los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social para conocer entre otras cuestiones de la ldquoimpug-nacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedashellip en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administra-ciones puacuteblicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en material laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atri-buido a otro orden jurisdiccionalrdquo [art 2n)]
En definitiva en este nuevo disentildeo competencial se atribuye con caraacutecter general a la Jurisdiccioacuten Social el conocimiento de aquellas impugnacio-nes relacionadas con el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y por lo que ahora nos ocupa tambieacuten el conocimiento de los asuntos relacionados con el reacutegimen sancionador de la Seguridad Social con las excepciones contenidas en la letra f) del artiacuteculo 3 de dicha norma
El artiacuteculo 3f) excluye del conocimiento de los oacuterganos jurisdiccionales del orden social ldquohelliplas impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripcioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva En-tidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las
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cuotas de la Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrati-vos conexos a los anteriores dictados por la TGSShelliprdquo
3 En el mismo sentido tenemos otras resoluciones posteriores de la Sala de Conflictos como la de 10 de mayo de 2017 (nordm 142017 rec 12017) que resuelve en el sentido de declarar que es competente la Jurisdiccioacuten Social pues aunque en la ley se excluye del orden jurisdiccional social los actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social relativos a la afiliacioacuten altas bajas y en materia de liquidacioacuten de cuotas por lo que respecta al ejercicio de la potestad sancionadora tan solo excluye las ac-tas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria razoacuten esta uacuteltima por la que la misma Sala en Auto de 24 de septiembre de 2018 determina que ldquoen el caso ahora analizado la sancioacuten si estaacute vinculada a irregular cotizacioacuten de las cuotas de Seguridad Social al ser inferior eacutesta a las horas realmente tra-bajadas por el trabajador afectado por lo que se considera que el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativordquo
4 Otra resolucioacuten importante la STS de 9 de abril de 2019 que dispone que la jurisdiccioacuten social es competente para conocer de la accioacuten de reintegro ejercitada por una mutua colaboradora de la Seguridad Social del capital coste de la prestacioacuten por incapacidad permanente total constituido en concepto de anticipo tras la declaracioacuten de responsabilidad empresarial por falta de alta porque no se trata de un acto recaudatorio del art 3f) LRJS sino de reconocimiento prestacional del art 2o) de la misma ley (STS 9-4-2019 [rec 21502017])
Afirma la misma ldquoAsiacute pues la sentencia recurrida no ha infringido los artiacute-culos 4ordmd) en relacioacuten con el art 89 del mismo Real Decreto 16371995 que aprueba el reglamento General de Recaudacioacuten de los Recursos de gestioacuten de Seguridad Social sino que ha interpretado y aplicado correc-tamente los arts 95 LOPJ (EDL 19858754) y 21b) LPL atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de la reclamacioacuten de reintegros litigiosos Por ello se impone la desestimacioacuten del presente recurso Sin hacer expresa declaracioacuten sobre costas procesalesrdquo
Se afirma por la recurrente que la doctrina de meacuterito no resulta de aplicacioacuten a la luz de las modificaciones habidas en las normas rectoras Al respecto el anaacutelisis de los artiacuteculos 3f) de la Ley 362011 de 10 de octubre (EDL 2011222121) LJS y del artiacuteculo 1263 de la LGSS (EDL 2015188234) asiacute como del artiacuteculo 691 del Reglamento General de Recaudacioacuten apro-bado por el RD 14152004 de 11 de junio (EDL 200445068) no permiten obtener un resultado que variacutee la interpretacioacuten efectuada hasta la fechardquo
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Se trata en esencia de dirimir una cuestioacuten situada en el liacutemite la calificacioacuten de acto recaudatorio o de reconocimiento prestacional ciertamente es la segunda calificacioacuten la adecuada el objeto de la reclamacioacuten por la Mutua
La Resolucioacuten del INSS incluiacutea un escalonamiento de declaracioacuten de responsabi-lidades que sentildealaba a la Mutua demandante como obligada al anticipo frente a lo que la actora muestra su disconformidad El contenido de dicha resolucioacuten es el mismo que se habriacutea producido en una resolucioacuten judicial de haber sido eacutesta la primera en declarar que existe la contingencia o bien la incapacidad o sus con-secuencias prestacionales entre ellas la constitucioacuten del capital coste y en ninguacuten momento la resolucioacuten habriacutea tenido un contenido recaudatorio
5 Un importante Auto de la Sala de Conflictos de 19 de febrero de 2019 deja patente el caraacutecter eminente extensivo de la interpretacioacuten de la com-petencia del orden social en el caso en el que como se ejercitaba una accioacuten donde se exigiacutea que se declare la nulidad de la resolucioacuten dictada por la Gerencia de un determinado hospital de fecha 18 de enero de 2017 y se obligue a la misma entidad a cotizar en nombre de la trabajadora por la contingencia por desempleo tomando como fecha inicial el momento en que se dejoacute de cotizar por la misma declarando la Sala que el orden social de la jurisdiccioacuten es el competente para conocer de esta materia en tanto que no se trata de cuantificar el importe de la cotizacioacuten que haya de abonar la empresa ni de ninguna otra actuacioacuten de tarificacioacuten vinculada de alguna forma con la liquidacioacuten o recaudacioacuten de tales cuotas sino tan solo con el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten de desempleo y consiguiente obligacioacuten empresarial de seguir cotizando por el trabajador para cubrir con esa contingencia que es lo que en definitiva constituye el objeto de la pretensioacuten ejercitada en la demanda
6 Un reciente Auto de 15 de junio de 2020 de la misma Sala concluye con resumen de pronunciamientos anteriores que la competencia del orden social ante una peticioacuten de se condene ldquoa la demandada o a quien en su lugar tenga la obligacioacuten de hacerlordquo al abono de las cotizaciones que correspondan mediante su pago a la TGSS por los cuatro antildeos anteriores al cese y que se reconozca la existencia de infra cotizacioacuten a los efectos de la responsabilidad sobre eventuales prestaciones de Seguridad Social
ldquoInsistamos en ese enfoque decisivo a nuestros efectos Con arreglo a lo establecido en el art 3 f) LRJS (EDL 2011222121) los oacuterganos jurisdiccio-nales del orden social no conoceraacuten de los actos de gestioacuten recaudatoria Pero seguacuten sentildeala nuestro Auto de 22 marzo 2000 (cc 431999) ldquocomo gestioacuten recaudatoria soacutelo puede ser considerada aquella actividad que mire a la recaudacioacuten propiamente dichardquo Con palabras del Auto de 10 febrero 2015 el concepto de gestioacuten recaudatoria ldquoviene limitado tan soacutelo a aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realizacioacuten de los creacuteditos y
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derechos de la Seguridad Social estaacute atribuido al orden jurisdiccional social en cuanto son propiamente reclamaciones en materia de seguridad Socialrdquo
E) Mencioacuten especial merece nuestro Auto 182018 de 28 noviembre (cc 132018) que ha resuelto un asunto anaacutelogo al presente suscitado tam-bieacuten entre el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nordm 2 de los de Cas-telloacuten y el Juzgado de lo Social nordm 4 de los de Castelloacuten Aborda pleito en el que se persigue en esencia la declaracioacuten de la existencia de una relacioacuten laboral entre las partes de la que ulteriormente habriacutea de deri-varse el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de cotizacioacuten Para el Juzgado de lo Social el objeto de la demanda afecta a la materia de gestioacuten recaudatoria excluida de la competencia del orden social Sus razonamientos en favor de la competencia del Juzgado de lo Social son los siguientes
2 [] Nos hallamos en este caso ante una pretensioacuten claacutesica de la rama social del Derecho promovida por quien alega ostentar la condicioacuten de trabajador frente a aquella parte a la que atribuye al empresario la consecuencia del contrato de trabajo ( art 2 a) LRJS (EDL 2011222121)) De ahiacute que cualquier controversia surgida entre las partes del contrato de trabajo precisamente por razoacuten de ese viacuten-culo contractual deba ser necesariamente ventilada ante los jueces y tribunales de lo Social
3 El que la parte actora concrete su suplico en la obligacioacuten de co-tizar no altera el caraacutecter netamente laboral de la pretensioacuten dado que lo que pretende es el cumplimiento de una de las obligaciones que la empresa tiene frente al propio trabajador como consecuencia del contrato de trabajo
4 Por consiguiente es al oacutergano judicial de lo Social al que le corres-ponde dar respuesta a la pretensioacuten de la parte demandante y en consecuencia procede atribuir a este la competencia como tambieacuten propone el Ministerio Fiscalrdquo
7 La impugnacioacuten de sanciones por infraccioacuten normativa laboral y de la se-guridad social es competencia del juez social salvo excepciones que de-ben interpretarse con caraacutecter restrictivo En base a ello es competencia del orden social de la jurisdiccioacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por in-fraccioacuten grave en materia de formacioacuten profesional para el empleo (STS 6-3-2019 [rec 12017]) y tambieacuten la impugnacioacuten de una sancioacuten por falta
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de afiliacioacuten de trabajadores respecto a los que no se practicoacute una liqui-dacioacuten de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnacioacuten versaba sobre la regularidad de aqueacutellas (ATS Sala conflictos competencia 24-9-2014 y STS Sala III 23-5-2017 [rec 42272015])
Asiacute pues visto este conjunto de resoluciones podemos entender que existe en la materia un cuerpo de resoluciones de la Sala de Conflictos y del TS del que pode-mos intentar extraer las siguientes directrices o criterios interpretativos
La Competencia del orden social pese a la redaccioacuten del art 3 f) de la LRJS en materia de Seguridad Social si bien no es plena debe en la me-dida de lo posible interpretarse extensivamente excluyendo soacutelo aquella actividad que vaya dirigida a la ldquorecaudacioacuten propiamente dichardquo o deter-minacioacuten de la deuda
No todo acto de alta baja liquidacioacuten de deuda determinacioacuten de cuotas tiene porqueacute estar bajo la competencia del orden social pero si es un acto conectado a una prestacioacuten de Seguridad Social o a un derecho laboral el mismo puede ser competencia del orden social de la jurisdiccioacuten
En materia de sanciones soacutelo se solo excluye las actas de infraccioacuten vin-culadas con dicha liquidacioacuten de cuotas
LA IMPUGNACIOacuteN DE LA NO INCLUSIOacuteN EN LA CADENA DE VALOR O EQUIVALENTE EL MARCO ACTUAL APLICABLE Y UN DESEO PARA EL FUTURO
El RD Ley 302020 producto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE) impulsa de nuevo la adopcioacuten de medidas ante la crisis sanitaria para amortiguar los efectos socioeconoacutemicos pro-vocados por la pandemia y seguir salvaguardando el empleo e incluye asimismo los mecanismos necesarios para ofrecer una proteccioacuten que se adecue a diferen-tes escenarios y entornos de crisis ya sea por la diferente afectacioacuten del sector de actividad por el grado de impacto que en determinadas circunstancias pueden provocar las decisiones adoptadas por razones sanitarias o por el traacutensito a cau-sas de naturaleza distinta que fundamenten el mantenimiento de las medidas de suspensioacuten o reduccioacuten de jornada
Ante la impugnacioacuten de la resolucioacuten administrativa que deniega dicha condicioacuten a una empresa son posibles dos criterios como ya se ha apuntado La Magistrada del Juzgado Social nuacutem 32 de Barcelona en el auto referido sostiene como principal liacutenea argumental que nos encontramos ante un acto de gestioacuten recaudatoria al tener como finalidad la exoneracioacuten del pago de la cotizacioacuten por determinados empleados mientras dure la situacioacuten de fuerza mayor derivada de la situacioacuten de ERTE de fuer-
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za mayor y que por ello se encuentra dentro de las excepciones que contempla en apartado f) del art 3 de la LRJS Asiacute afirma motivadamente que se trata de una cuestioacuten eminentemente recaudatoria y de cotizacioacuten y que pese a no estar atri-buida a la TGSS ello no desdibuja ese caraacutecter material razoacuten por la que entiende que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo
Ademaacutes afirma que a ello no obsta ni que el procedimiento lo resuelva la autori-dad laboral ni que el procedimiento supletorio aplicable sea el previsto el tiacutetulo III de Reglamento de los procedimientos de despido colectivo u de suspensioacuten y re-duccioacuten de jornada ya que ello no conforma reglas de atribucioacuten de competencia jurisdiccional
Sin perjuicio de compartir esta uacuteltima consideracioacuten relativa a que la disposicioacuten adicional primera no es una norma que pueda basarse para la atribucioacuten de com-petencias siacute que vista la jurisprudencia maacutes arriba sentildealada considero que este caso pese a que no existen duda alguna de que es una cuestioacuten que no estaacute nada clara (sic) entiendo que podemos defender que la declaracioacuten de empresa como dependiente indirectamente de una de las empresas integrantes de la ldquodichosardquo cadena de valor ( y cuyos sectores se explicitan en el anexo del RD) puede ser un acto administrativo en materia de Seguridad Social de los incluidos en las letras s) y n) de la LRJS
El art 2 s) de la LRJS sentildeala que seraacute competencia del orden jurisdiccional social en ldquoEn impugnacioacuten de actos de las Administraciones puacuteblicas sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la viacutea administrativa dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social distintas de las com-prendidas en el apartado o) de este artiacuteculo incluyendo las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepcioacuten de las especificadas en la letra f) del artiacuteculo 3rdquo entre las que se encuentran recordemos ldquoimpugnacio-nes de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscrip-cioacuten de empresas formalizacioacuten de la proteccioacuten frente a riesgos profesionales tarifacioacuten afiliacioacuten alta baja y variaciones de datos de trabajadores asiacute como en materia de liquidacioacuten de cuotas actas de liquidacioacuten y actas de infraccioacuten vinculadas con dicha liquidacioacuten de cuotas y con respecto a los actos de gestioacuten recaudatoria incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudacioacuten conjunta con las cuotas de Seguridad Social y en general los demaacutes actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social asiacute como de los actos administrativos sobre asistencia y proteccioacuten social puacuteblicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artiacuteculo 2rdquo
Por otro lado el apartado n) nos dice que tambieacuten seraacute competente en ldquoEn im-
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pugnacioacuten de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaiacutedas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artiacuteculo 47 y en el apartado 7 del ar-tiacuteculo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo asiacute como las recaiacutedas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y respecto de las demaacutes impugnaciones de otros actos de las Administraciones puacuteblicas su-jetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la viacutea administrativa siempre que en este caso su conocimiento no esteacute atribuido a otro orden jurisdiccionalrdquo
En este contexto normativo la accioacuten que se ejercita por parte de la empresa im-pugna su no declaracioacuten de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor por lo que debemos considerar que estamos a mi juicio ante un acto admi-nistrativo declarativo de derechos y que otorga un determinado status a la persona juriacutedica vinculado con el derecho laboral y con posteriores actos recaudatorios que le permitiraacute finalmente no abonar y quedar exonerada conforme apartado 3 de la DA del abono de la aportacioacuten empresarial a la cotizacioacuten de la Seguridad Social Y ello se constata por la comprobacioacuten de una determinada facturacioacuten (un 50) vinculada en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguacuten de los coacutedigos de la CNAE-09 referidos en el anexo
Por ello ante la naturaleza declarativa del acto impugnado y el sustrato material del objeto del proceso considero que no nos encontramos ante un acto de liqui-dacioacuten de cuotas o de gestioacuten recaudatoria propiamente dicho de los dictados por la TGSS sino ante un acto administrativo en uso de potestades laborales que estaacute vinculado directamente con las normas de la Seguridad Social y de modo in-directo con la recaudacioacuten pero que no entrariacutea en los supuestos de recaudacioacuten propiamente dicha a los que aludiacutea el auto de 15 de junio de 2020 de la Sala de Conflictos
Asiacute tomando en consideracioacuten la interpretacioacuten extensiva de la competencia del orden social en las que hemos denominado ldquozonas grisesrdquo con el orden conten-cioso-administrativo entiendo que si bien es defendible perfectamente la postura contraria como ha venido haciendo el Ministerio Fiscal y la resolucioacuten menciona-da creo que lo maacutes acorde con los principios que rigen la jurisdiccioacuten social es considerar competente a esta uacuteltima No debemos olvidar que la rama social del derecho como sentildeala el preaacutembulo de la LRJS asigna ldquoal juez de lo social de la funcioacuten de garante ordinario de los derechos fundamentales tanto en las relacio-nes de trabajo como en el proceso socialrdquo y convierte al orden social en el ldquogarante ordinario de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas de empresarios y trabajadores en el aacutembito de la relacioacuten de trabajordquo y tiene como finalidad ldquouni-ficar competencias evitando el peregrinaje de jurisdicciones el atribuirle el cono-cimiento de la impugnacioacuten de los actos administrativos singulares o generales
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en materia laboral y de seguridad socialrdquo pretendiendo asimismo ldquoclarificar la jurisdiccioacuten competente sobre las esenciales materias relativas a la asistencia y proteccioacuten social puacuteblicardquo y concluyendo que ldquoCon ello se adapta la normativa procesal laboral a la doctrina constitucional en su interpretacioacuten de la proteccioacuten social conforme al artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten (EDL 19783879) y de esta ma-nera la jurisdiccioacuten social queda configurada como el juez natural de todas las esenciales poliacuteticas puacuteblicas relativas a la proteccioacuten social (STS de 30 diciembre de 2014 en su fundamento 4)
A ello creo que debemos antildeadir el criterio subjetivo relativo a la autoridad que dicta el acto administrativo ya que como sentildealoacute la exposicioacuten de motivos de la ley 522003 (de reforma de la LJCA) los actos de encuadramiento se atribuyen a la jurisdiccioacuten contenciosa por estar ldquomaacutes directamente vinculados a la recaudacioacuten de cuotas y demaacutes recursos y la actuacioacuten de la TGSSrdquo
Desde una perspectiva social con la que debemos interpretar la disposicioacuten adi-cional primera se puede concluir pues que no nos encontramos ante un estricto acto de gestioacuten recaudatoria sino ante un acto de declaracioacuten que en virtud de sus potestades laborales realiza la autoridad laboral que concede un determi-nados status a una empresario-persona juriacutedica que tiene por finalidad uacuteltima la conservacioacuten y mantenimiento de actividad econoacutemico-empresarial en tiempos de una crisis sanitaria devastadora para la conservacioacuten de puestos de trabajo Por ello considero pese a que desde luego la cuestioacuten no es paciacutefica y son perfecta-mente razonables y argumentadas las posturas contrarias en este momento una interpretacioacuten favorable a la competencia del orden social es maacutes conforme con los principios inspiradores de nuestra jurisdiccioacuten
No es ni creo que vaya a ser una cuestioacuten pacifica en parte desde luego por la dualidad competencial existente en materia de Seguridad Social Lo deseable a mi parecer seriacutea la unificacioacuten de la jurisdiccioacuten entendiendo como aacutembito de los oacuterganos de la Jurisdiccioacuten Social todas las cuestiones que afecten a materias laborales y de Seguridad Social en sentido amplio (actos de encuadramiento co-tizacioacuten recaudacioacuten accioacuten protectora y potestad sancionadora) aunque exclu-yendo el control de la potestad reglamentaria de la Administracioacuten el uso de la delegacioacuten legislativa otorgada al Gobierno por las Cortes Generales para dictar Decretos legislativos y las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial contra los Organismos de la Seguridad Social Otra cosa es si la planta judicial es sufi-ciente y adecuada para la necesaria asuncioacuten de todas las competencias relativas al orden social en nuestra jurisdiccioacuten pero esahellip ldquoesa es otra historia y merece ser contada en otra ocasioacuten5rdquo
5 Cita de La Historia Interminable Michael Ende
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BibliografiacuteaCAVAS MARTIacuteNEZ F ldquoLa Materia contenciosa de Seguridad Social distribucioacuten y delimitacioacuten de competencias entre el orden social y en orden contencioso-ad-ministrativo Inconvenientes de la actual situacioacuten y propuesta de unificacioacuten del control jurisdiccional en el orden socialrdquo Congreso de Magistrados del orden social El futuro de la Jurisdiccioacuten Social Separata CGPJ 2007
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Efectos econoacutemicos derivados del ejercicio del derecho de opcioacuten por el trabajador la empresa y el Fondo de Garantiacutea Salarial en los supuestos de despido improcedentePedro TUSET DEL PINOMagistrado del Juzgado de lo Social nordm 11 de Barcelona
Como es conocido para el supuesto de declaracioacuten judicial de la improcedencia del despido tanto el art 56 en sus ordinales 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art 1101 de la vigente Ley 3620122 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LRJS) permiten que el em-presario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despe-dido abonaacutendole en tal caso los salarios de tramitacioacuten dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o bien de forma alternativa abonarle una indemnizacioacuten
En todo caso dicha opcioacuten deberaacute ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco diacuteas desde la notificacioacuten de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma si fuera la de instancia (art 1103 LRJS) con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida la opcioacuten
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corresponderaacute al trabajador que acredite dicha condicioacuten (art 564 del ET y art 1102 con las consecuencias contempladas en el art 112 ambos de la LRJS)
De optarse por la readmisioacuten y el pago de los salarios de tramitacioacuten su importe deberaacute limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupacioacuten si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido para proceder al descuento de aquellos salarios y ademaacutes con las pre-venciones del art 2095 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de percibir la prestacioacuten contributiva por desempleo y con exclusioacuten del periacuteodo en el que el trabajador hubiera permanecido de baja meacutedica por incapaci-dad temporal
Si la opcioacuten lo fuera por el pago de la indemnizacioacuten la uacuteltima reforma legal ope-rada por el Real decreto ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo posteriormente derogado por la Ley 32012 de 6 de julio introdujo como es de todos conocido importantes modificaciones en la regulacioacuten y caacutelculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitacioacuten
Concretamente se modificoacute el alcance del art 561 ET de modo que cuando se declare la improcedencia del despido el empresario en caso de optar el empre-sario por la extincioacuten del contrato de trabajo soacutelo vendraacute obligado a abonar la indemnizacioacuten legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 diacuteas por antildeo de ser-vicio a partir del 12 de febrero de 2012 y con anterioridad a esta fecha a razoacuten de 45 diacuteas por antildeo de servicio) sin que venga acompantildeado como sucediacutea antes de la expresada reforma del pago de los salarios de tramitacioacuten meritados desde la fecha del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia
Por lo demaacutes debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el su-puesto de no optar el empresario por la readmisioacuten o la indemnizacioacuten se entiende que procede la primera (art 563 ET)
Cuando la readmisioacuten del trabajador bien mediante opcioacuten expresa o taacutecita se acreditase que fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute que se abonen al trabajador las percepciones econoacutemicas previstas en los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 56 del ET pudieacutendose fijar una indemniza-cioacuten adicional de hasta quince diacuteas de salario por antildeo de servicio y un maacuteximo de doce mensualidades en atencioacuten a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisioacuten o por la readmisioacuten irregular En ambos casos se prorratearaacuten los periodos de tiempo inferiores a un antildeo y se computaraacute como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto (arts 2812 y 2861 de la LRJS)
Realizadas las anteriores observaciones podemos contemplar diversos supues-tos especiacuteficos en virtud de los cuales la sentencia procede a resolver directamen-te las consecuencias propias de la opcioacuten con la condicioacuten de que se manifieste
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expresamente durante el acto de juicio ya sea por el propio trabajador el empre-sario o como tendremos ocasioacuten de comprobar por el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa)
1 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101B) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL TRABAJADOR
Conforme lo dispuesto en el art 1101b) de la LRJS a solicitud de la parte deman-dante y durante el acto de juicio si constare no ser realizable la readmisioacuten del tra-bajador podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia declaraacutendose extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia
Consecuentemente se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisioacuten del trabajador entendida no de manera consciente y voluntaria sin causa que justifique tal comportamiento como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales ya sea con respecto de su centro de trabajo jornada horario categoriacutea profesio-nal funciones o salario) supuesto en el cual opera la previsioacuten del incidente de no readmisioacuten del art 281 de la LRJS sino por los motivos contemplados en el art 2861 de la misma ley rituaria esto es ldquocuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Ahora bien iquestcabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitacioacuten atendido que no lo contempla expresamente el art 1101b) de la LRJS al contrario de lo que sucede si se acude por la viacutea del art 2812b de la LRJS
En torno a esta cuestioacuten ha habido un cambio de doctrina de nuestros tribunales que puede resumirse de la siguiente manera
1 En una primera fase doctrinal se sostuvo la interpretacioacuten de que habiacutea de estarse a la literalidad del precepto en cuestioacuten que soacutelo alude al pago de la in-demnizacioacuten cuyo importe debe calcularse hasta la fecha de la misma sentencia pero excluyendo el pago de los salarios de tramitacioacuten salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecucioacuten
Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias
a) La Sentencia nordm 32752015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluntildea de 20 de mayo de 2015 (recurso nordm 71552014) reunida en Sala General resolvioacute en su FD segundo que
ldquoAhora pretendemos en la medida de sus posibilidades que nos ofrece
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este asunto unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en los que exista imposibilidad de readmitir al trabajador no se devengaran salarios de traacutemite En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones que contiene el art 1101 de la LRJS seguacuten el cual ldquo Si el despido se declara improcedente se condenaraacute al empresario a la readmisioacuten del trabajador en las mismas condiciones que regiacutean antes de producirse el despido asiacute como al abono de los salarios de tramitacioacuten a los que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba-jadores o a eleccioacuten de aqueacutel a que le abone una indemnizacioacuten cuya cuantiacutea se fijaraacute de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo 56 de dicha Ley con las siguientes particularidades
a) En el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o in-demnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improcedencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronunciaraacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112
b) A solicitud de la parte demandante si constare no ser realizable la readmisioacuten podraacute acordarse en caso de improcedencia del despido tener por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en la sentencia decla-rando extinguida la relacioacuten en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnizacioacuten por despido calculada hasta la fecha de la sentencia ldquo
A la vista del contenido de la norma trascrita puesta en relacioacuten a la redaccioacuten que teniacutea antes de que fuere modificada por la Ley 32012 de 6 de julio se puede apreciar que el legislador en el actual apartado b) cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opcioacuten por la indemnizacioacuten en sentencia para el caso de imposibilidad de re-admisioacuten solo preveacute que los efectos de dicha extincioacuten judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnizacioacuten por despido calculando su importe hasta la fecha de la sentencia pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta conteniacutea antes de ser modificada y en el que se antildeadiacutea a lo anterior la frase ldquo sala-rios de tramitacioacuten cuando procedan hasta dicha fecha ldquo Ademaacutes tal supresioacuten de ese uacuteltimo inciso cohonesta con la redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores que tambieacuten fue afectado por di-cha ley en el sentido de que la opcioacuten por la extincioacuten no lleva apareja-da la obligacioacuten del pago de salarios de tramitacioacuten No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma y en concreto con el art 2861 que establece que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguiraacute su contrato de trabajo sino incluso el derecho a per-cibir salarios de tramitacioacuten Pero dicha contradiccioacuten ha de resolverse en el sentido que postulamos pues no solo el precepto se refiere a la ejecucioacuten de sentencias sino que no puede obviarse que el Legislador
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de 2012 ha restringido la indemnizacioacuten complementaria de los sala-rios de tramitacioacuten a tan soacutelo los supuestos en los que se opte por la readmisioacuten conforme establece la actual redaccioacuten del artiacuteculo 561 del Estatuto de los Trabajadores precisando dicha norma que la opcioacuten por la indemnizacioacuten determinaraacute la extincioacuten del contrato de trabajo que se entenderaacute producida en la fecha del cese efectivo del trabajo
Ahora bien tampoco podemos pasar por alto que cuando el deman-dante solicita la extincioacuten de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido si concurre causa legal que lo impida como ocurre en estos autos debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogiacutea lo dispuesto en el art 2861 LRJS pero con los efectos que regula el apartado 1b del art 110 LRJS en relacioacuten con el caacutelculo de la indemnizacioacuten pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnizacioacuten para estos supuestos y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinacioacuten como diacutea final para su caacutelculo el de la extincioacuten decidida por el demandante pero en cambio en relacioacuten con los salarios de traacutemite no habieacutendose optado por la readmisioacuten las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta no puede extenderse maacutes allaacute de los efectos que impone el art 561 del TRLET y por tanto sus efectos se produci-raacuten en la fecha efectiva del cese en el trabajo
Interpretacioacuten que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecucioacuten regula el art 2861 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opcioacuten o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de traacutemite toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisioacuten y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto Es cierto que esta posicioacuten puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extincioacuten de su contrato y espere a la fase de ejecucioacuten para poder percibir salarios de traacutemite pero eso es una posibilidad que admitioacute el legislador otra cosa seriacutea determinar si se puede anticipar la extincioacuten en sentencia y quien lo puede hacer cuando existe una imposibilidad manifiesta de re-admisioacuten pero esta cuestioacuten no forma parte de este proceso aunque lo correcto seriacutea permitir al Juzgador con referencia al art 286 LRJS que lo hiciera y solo en los supuestos de peacuterdida del derecho de opcioacuten ope legis como ha ocurrido en el caso de autos pero no en el resto de los supuestos si claro estaacute la empresa o el trabajador no lo pidenrdquo
b) A similar conclusioacuten llegoacute la posterior Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 19 de julio de 2016 (ponente Sr D Antonio V Sempere Navarro) cuando en en su Fundamento de Derecho sexto letra A afirma lo siguiente
2 Sin embargo y con tan solo dos diacuteas de diferencia la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo varioacute su doctrina por medio de su Sentencia de 21 de julio de 2016 (re-curso nordm 8792015 ponente Sr Jordi Agustiacute Juliagrave) al reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral
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Su Fundamento de Derecho segundo apartados 3 y 4 asevera que
ldquo3 Ahora bien si tenemos en cuenta la descrita situacioacuten -declara-cioacuten de extincioacuten de la relacioacuten laboral que como praacutectica forense viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relacioacuten el silencio del sentildealado artiacuteculo 1101b) de la LRJS res-pecto a salarios de traacutemite con las previsiones de otros preceptos tanto del artiacuteculo 56 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto de su apartado 3 ndashderecho a salarios de tramitacioacuten cuando concurre opcioacuten taacutecita de la empresa por la readmisioacuten- como los artiacuteculos 278 a 286 de la propia Ley que regulan ldquola ejecucioacuten de las sentencias firmes de despidordquo y aplicados en la sentencia recurrida- y en con-creto el apartado 1 del artiacuteculo 286 en cuanto establece que ldquosin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos anteriores cuando se acre-ditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal el juez dictaraacute auto en el que declararaacute extinguida la relacioacuten laboral en la fecha de dicha resolucioacuten y acordaraacute se abonen al tra-bajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que sentildeala el apartado 2 del artiacuteculo 281rdquo la solucioacuten puede -y entende-mos debe ser- la que ya arbitroacute esta Sala ante la misma situacioacuten si bien con anterioridad al redactado actual del artiacuteculo 1101b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud28322008 ) de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la extincioacuten laboral solucioacuten seguida tambieacuten en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud 1492012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 30342012) en supuestos singulares de imposibilidad de readmisioacuten
4 Esta interpretacioacuten viene avalada por la bondad de los antece-dentes ya expuestos en cuanto a la praacutectica forense sentildealada que aplicando criterios de economiacutea procesal anticipaba la ejecucioacuten prevista en el artiacuteculo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -ac-tualmente el sentildealado artiacuteculo 286 de la LRJS - para no perjudi-car maacutes al trabajador injustamente despedido y que ratificamos en nuestra tambieacuten mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 Por el contrario la interpretacioacuten estricta no soacutelo perjudicariacutea al traba-jador injustamente despedido que es la parte perjudicada o viacutectima en la situacioacuten juriacutedica de despido improcedente y beneficiariacutea a la empresa por una decisioacuten injusta y contraria a la Ley es decir be-neficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situacioacuten juriacutedica del despido improcedente sino que ademaacutes desincentivariacutea y seriacutea contrario a cualquier principio de economiacutea procesal en tanto que obligariacutea de hecho a todo trabajador despedido de forma improce-dente y con la empresa cerrada a no pedir la extincioacuten contractual al momento de la sentencia a no anticipar la solucioacuten del conflicto y esperar a la ejecucioacuten ordinaria previsiblemente con readmisioacuten
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impliacutecita por falta de opcioacuten empresarial y por tanto con devengo de salarios de tramitacioacuten a costa de una mayor dilacioacuten procesal y de un mayor esfuerzo y saturacioacuten de la administracioacuten de justicia innece-sarios para prestar la tutela efectivardquo
Y continuacutea sentildealando en su ordinal 5 que
ldquoConviene sentildealar expresamente que esta interpretacioacuten que acogemos - que tambieacuten vendriacutea respaldada no soacutelo por los des-critos antecedentes histoacutericos de la singular situacioacuten juriacutedica ex-puesta sino tambieacuten por principios de economiacutea procesal y tute-la judicial efectiva en relacioacuten con el necesario resarcimiento del dantildeo en igualdad de condiciones- y que implica el reconocimien-to del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitacioacuten desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extincioacuten de la re-lacioacuten laboral requeriraacute siempre y en todo caso el cumplimiento de los dos siguientes requisitos a) que la extincioacuten de la relacioacuten laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandan-te y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisioacuten por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legalrdquo
Bajo mi criterio esta uacuteltima doctrina resulta ser la maacutes ajustada a una interpre-tacioacuten integral y finaliacutestica de las normas procesales en aplicacioacuten atendidas las siguientes circunstancias
a) Se inclina por un elemental principio de economiacutea procesal evitan-do que el trabajador deba acudir necesariamente a la viacutea ejecutiva a traveacutes del incidente de no readmisioacuten para reclamar un importe indem-nizatorio que junto con el pago de los salarios de tramitacioacuten hasta la extincioacuten de la relacioacuten laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior en la gran mayoriacutea de las ocasiones lo seraacute sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaracioacuten de firmeza de la sen-tencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relacioacuten laboral con la condena al pago de aquellos conceptos
b) Se evita la dilacioacuten del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales
c) Interpreta de manera finaliacutestica loacutegica y contextual el mandato del art 1101b) de la LRJS
Consecuentemente procede el pago no tan solo de la indemnizacioacuten legal hasta la fecha de la sentencia sino ademaacutes el del importe de los salarios de tramitacioacuten devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido
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2 EL SUPUESTO CONTEMPLADO EN EL ART 1101A) DE LA LRJS LA OPCIOacuteN EFECTUADA POR EL EMPRESARIO
El segundo supuesto al que aludiacutea es el establecido en el art 1101a) de la LRJS a cuyo tenor ldquoEn el acto de juicio la parte titular de la opcioacuten entre readmisioacuten o indemnizacioacuten podraacute anticipar su opcioacuten para el caso de declaracioacuten de improce-dencia mediante expresa manifestacioacuten en tal sentido sobre la que se pronuncia-raacute el juez en la sentencia sin perjuicio de lo dispuesto en los artiacuteculos 111 y 112rdquo
En tal caso la sentencia ya no debe contemplar la opcioacuten patronal entre readmitir al trabajador injustamente despedido abonaacutendole los salarios de tramitacioacuten deja-dos de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificacioacuten de la sentencia o de forma alternativa procediendo a abonarle una indemnizacioacuten sino que es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio avanzaacutendolo a este instante procesal su opcioacuten por cualquiera de las alternativas que la ley le permite de modo que si lo fuera por el abono de la indemnizacioacuten debe calcularse desde la fecha de incorporacioacuten del trabajador a la empresa - esto es considerando su antiguumledad acreditada - hasta la fecha de efectos del despido sin abono de salarios de tramitacioacuten siendo estos debidos uacutenicamente cuando la opcioacuten lo fuera por la readmisioacuten del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificacioacuten de la sentencia conforme a la regla general prevista en el art 56 apartados 1 y 2 del ET y en el art 1101 de la LRJS
3 EL DERECHO DE OPCIOacuteN EJERCIDO POR EL FONDO DE GARANTIacuteA SALARIAL
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nordm 2942019 de fecha 04042019 recaiacuteda en el Recurso nordm 18652018 confirmando la Sentencia nordm 1352018 de fecha 14032018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leoacuten con sede de Burgos dictada en el Recurso de Suplica-cioacuten nordm 742018 resuelve un supuesto especial de opcioacuten
La cuestioacuten sometida al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el Fondo de Garantiacutea Salarial (Fogasa) puede ejercitar la opcioacuten entre la readmisioacuten o la indemnizacioacuten en un supuesto de despido improcedente cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisioacuten y su repercusioacuten en orden al abono de los salarios de tramitacioacuten atendiendo a lo dispuesto en el artiacuteculo 110 de la LRJS advirtiendo que la cuestioacuten controvertida ha sido ya unificada en su igualmente reciente Sentencia nordm 1602019 de fecha 05032019 recaiacuteda en el Recurso nordm 6202018 dictada por el Pleno
Pues bien la expresada resolucioacuten se remite al artiacuteculo 233 de la LRJS cuando establece que el Fogasa ldquodispondraacute de plenas facultades de actuacioacuten en el proce-so como parte pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimacioacuten total o parcial de la demanda
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asiacute como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dictenrdquo
La enumeracioacuten de tales facultades y su geneacuterica formulacioacuten en aspectos como los subrayados ameacuten de lo que comporta la declaracioacuten legal de abonar ldquoa los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresariordquo (art 331 del ET) y las ldquoindemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de los trabajadoresrdquo (art 332 del ET) determina la configu-racioacuten del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga ldquoobligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadoresrdquo (arts 24 de la LRJS y 334 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora cuando eacutesta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa
En consecuencia y en recta aplicacioacuten de lo dispuesto el art 1101a) de la LRJS el derecho de opcioacuten que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran simultaacuteneamente las siguientes circunstancias
a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio
b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 232 de la LRJS esto es empresas incursas en proce-dimientos concursales asiacute como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art 338 del ET siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo en consecuen-cia imposible o de difiacutecil realizacioacuten la readmisioacuten
c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opcioacuten fuere el empresario pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opcioacuten de quien no lo tiene
d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opcioacuten
En todo caso la sentencia objeto de comentario acaba advirtiendo que en el con-creto supuesto sometido a su consideracioacuten fue el trabajador quien ejercitoacute la op-cioacuten que le correspondiacutea de conformidad con lo establecido en el art 1101b) de la LRJS y tal opcioacuten resulta prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opcioacuten del titular inicial - la empresa - por lo que al constar no ser realizable la readmisioacuten la opcioacuten alliacute atribuida al trabajador ldquoes preferente respecto de la geneacuterica opcioacuten establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opcioacutenrdquo
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UNIOacuteN EUROPEAADOPCIOacuteN DEFINITIVA (UE Euratom) 2021417 del presupuesto general de la Unioacuten Europea para el ejercicio 2021 Ir a texto
Recomendacioacuten (UE) 2021402 de la Comisioacuten de 4 de marzo de 2021 sobre un apoyo activo eficaz para el empleo tras la crisis de la COVID-19 (EASE) Ir a texto
ESTATALReal Decreto-ley 52021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 Ir a texto
Real Decreto 1442021 de 9 de marzo por el que se modifica el Real Decreto 2212008 de 15 de febrero por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Res-ponsabilidad Social de las Empresas Ir a texto
Real Decreto 1592021 de 16 de marzo por el que se regulan los servicios de auxilio en las viacuteas puacuteblicas Ir a texto
Real Decreto 1352021 de 2 de marzo por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola Ir a texto
Real Decreto 1772021 de 23 de marzo por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 13142005 de 4 de noviembre Ir a texto
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LEGISLACIOacuteN UNIOacuteN EUROPEA ESTATALAUTONOacuteMICA
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Orden SND1812021 de 2 de marzo sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de paiacuteses de riesgo durante la situacioacuten de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 Ir a texto
Acuerdo de 18 de febrero de 2021 del Pleno del Tribunal Constitucional sobre tratamiento de datos de caraacutecter personal Ir a texto
Acuerdo de 21 de enero de 2021 de la Comisioacuten Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional relativo a las normas sobre composicioacuten y funcionamiento de la Sala de lo Social Ir a texto
Ley Orgaacutenica 42021 de 29 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial para el establecimiento del reacutegimen juriacutedi-co aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones Ir a texto
Ley 22021 de 29 de marzo de medidas urgentes de prevencioacuten contencioacuten y coor-dinacioacuten para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 Ir a texto
COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS
AndaluciacuteaDecreto 962021 de 23 de febrero de creacioacuten de la Ventanilla uacutenica para la aten-cioacuten a las viacutectimas de violencia de geacutenero Ir a texto
AragoacutenCORRECCIOacuteN de errores de la Orden SAN12622020 de 25 de noviembre por la que se regula el contenido el acceso el procedimiento de obtencioacuten y los requi-sitos generales de la prestacioacuten ortoproteacutesica Ir a texto
ORDEN HAP922021 de 19 de febrero por la que se adaptan a formato elec-troacutenico los anexos del Decreto 1502010 de 7 de septiembre del Gobierno de Aragoacuten por el que se regula la concesioacuten de anticipos de retribuciones al personal al servicio de la Administracioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten Ir a texto
ORDEN CDS1242021 de 22 de febrero por la que se regula la accioacuten concerta-da en materia de prestacioacuten de servicios sociales en Aragoacuten Ir a texto
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Illes BalearsLlei 12021 de 19 de febrer de modificacioacute de la Llei 12014 de 21 de febrer de cans drsquoassistegravencia Ir a texto
Decret 192021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual es modifica el Decret 182020 de 27 de novembre de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoactualitzen les mesures establertes com a consequumlegravencia de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma per fer front a la situacioacute drsquoemergegravencia sanitagraveria pro-vocada per la COVID-19 i es vinculen als nivells drsquoalerta sanitagraveria Ir a texto
Decret 202021 de 26 de febrer de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto
Decret 272021 de 12 de marccedil de la presidenta de les Illes Balears pel qual srsquoestableixen mesures temporals i excepcionals per raoacute de salut puacuteblica per a la contencioacute de la COVID-19 a totes les Illes Balears a lrsquoempara de la declaracioacute de lrsquoestat drsquoalarma Ir a texto Acord del Consell de Govern de 12 de marccedil de 2021 pel qual srsquoestableixen els nivells drsquoalerta sanitagraveria per illes que han de vigir a la comunitat autogravenoma de les Illes Balears i srsquoestableixen mesures excepcionals de prevencioacute del contagi de la COVID-19 aplicables temporalment a les illes Ir a texto
CanariasDecreto-ley 202020 de 26 de noviembre por el que se establecen medidas ur-gentes para paliar los efectos sociales derivados de la COVID-19 mediante el abo-no de una prestacioacuten extraordinaria a las personas titulares de las pensiones no contributivas del fondo de asistencia social del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y de la prestacioacuten canaria de insercioacuten residentes en la Comunidad Au-toacutenoma de Canarias Ir a texto
Decreto-ley 232020 de 23 de diciembre por el que se modifica la normativa de atencioacuten a la infancia para adaptar los centros de atencioacuten inmediata como dispo-sitivos de emergencia para el acogimiento de menores extranjeros no acompantildea-dos Ir a texto
CantabriaLey Orgaacutenica 22021 de 23 de marzo de reforma de la Ley Orgaacutenica 81981 de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomiacutea para Cantabria para la eliminacioacuten del aforamiento de los Diputados y Diputadas del Parlamento y del Presidente y Con-sejeros del Gobierno Ir a texto
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Castilla La ManchaLey 112020 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha para 2021 Ir a texto
Castilla y LeoacutenLEY 12021 de 22 de febrero de Medidas Tributarias Financieras y Administrati-vas Ir a texto
LEY 22021 de 22 de febrero de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y Leoacuten para 2021 Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute SLT5162021 de 26 de febrer per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT6122021 de 5 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
RESOLUCIOacute SLT7162021 de 12 de marccedil per la qual es prorroguen i es modifi-quen les mesures en mategraveria de salut puacuteblica per a la contencioacute del brot epidegravemic de la pandegravemia de COVID-19 al territori de Catalunya Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 9 de marzo de 2021 la Direccioacuten General de Trabajo por la que se modifica el anexo de la Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2020 la Direccioacuten Ge-neral de Trabajo por la que se hace puacuteblico el calendario laboral oficial de fiestas locales para la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura en el antildeo 2021 Ir a texto
GaliciaLEI 82021 do 25 de febreiro de modificacioacuten da Lei 82008 do 10 de xullo de sauacutede de Galicia Ir a texto
LEI 92021 do 25 de febreiro de simplificacioacuten administrativa e de apoio aacute reacti-vacioacuten econoacutemica de Galicia Ir a texto
LEI 102021 do 9 de marzo reguladora da accioacuten exterior e da cooperacioacuten para
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CORRECCIOacuteN DE ERROS Lei 42021 do 28 de xaneiro de medidas fiscais e administrativas Ir a texto
DECRETO 342021 do 11 de febreiro polo que se crea a categoriacutea estatutaria de per-soal meacutedico de hospitalizacioacuten a domicilio do Servizo Galego de Sauacutede Ir a texto
Madrid Decreto 92021 de 26 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se modifica el Decreto 292020 de 26 de octubre de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen las medidas de contencioacuten adop-tadas para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real Decreto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la pro-pagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el Decreto 72021 de 12 de febrero de la Presidenta de la Comunidad de Madrid por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19 en aplicacioacuten del Real De-creto 9262020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagacioacuten de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 Ir a texto
Orden 2262021 de 26 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se prorroga la Orden 1542021 de 12 de febrero de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas especiacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la conten-cioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
Orden 2862021 de 5 de marzo de la Consejeriacutea de Sanidad por la que se mo-difica la Orden 14052020 de 22 de octubre por la que se adoptan medidas espe-ciacuteficas temporales y excepcionales por razoacuten de salud puacuteblica para la contencioacuten del COVID-19 en determinados nuacutecleos de poblacioacuten como consecuencia de la evolucioacuten epidemioloacutegica Ir a texto
NavarraLey Foral 12021 de 11 de febrero de Cuentas Generales de Navarra de 2019 Ir a texto
EuskadiLey 12021 de 11 de febrero por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autoacutenoma de Euskadi para el ejercicio 2021 Ir a texto
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ESTATALResolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo de Iberdrola Grupo Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compantildeiacutea Logiacutestica de Hidro-carburos CLH SA Ir a texto
Resolucioacuten de 3 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de baloncesto profesional ACBIr a texto
Resolucioacuten de 10 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educa-tivo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 18 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta de acuerdo de modificacioacuten del IV Convenio colectivo uacutenico para el personal laboral de la Administracioacuten General del Estado Ir a texto
NEGOCIACIOacuteN COLECTIVAESTATALAUTONOacuteMICA
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Ocio educativo y animacioacuten sociocultural Ir a texto
Resolucioacuten de 17 de marzo de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca Ir a texto
AUTONOacuteMICACantabriaResolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Comercio de Car-niceriacuteas y Charcuteriacuteas de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salaria-les para el antildeo 2021 Ir a texto
Resolucioacuten disponiendo la inscripcioacuten en el Registro y publicacioacuten del Acuerdo de la Comisioacuten Negociadora del Convenio Colectivo de sector de Transporte de Mer-canciacuteas por Carretera de Cantabria por el que se aprueban las Tablas Salariales para el antildeo 2021 Ir a texto
CONSIGNATARIAS DE BUQUES Y AGENCIAS ADUANAS Ir a texto
CatalunyaRESOLUCIOacute TSF6792021 de 25 de febrer per la qual es disposa la inscripcioacute i la publicacioacute de lrsquoacta de la Comissioacute negociadora del III Conveni colmiddotlectiu inter-provincial de treball per a oficines de farmagravecia de les proviacutencies de Girona Lleida i Tarragona (codi de conveni nuacutem 79100075012013) Ir a texto
ExtremaduraResolucioacuten de 1 de febrero de 2021 de la Direccioacuten General de Trabajo por la que se ordena la inscripcioacuten en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura y se dispone la publicacioacuten del Acta de fecha 30 de noviembre de 2020 en la que se acuerda el Calendario Laboral para 2021 del ldquoConvenio Colectivo Industria Siderometaluacutergica para la provincia de Badajozrdquo Ir a texto
GaliciaRESOLUCIOacuteN do 10 de febreiro de 2021 da Direccioacuten Xeral de Relacioacutens Labo-
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rais pola que se dispoacuten a inscricioacuten no rexistro e a publicacioacuten no Diario Oficial de Galicia do acordo da Comisioacuten Paritaria do VI Convenio colectivo autonoacutemico para o sector de pompas fuacutenebres Ir a texto
MurciaResolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de tabla sa-larial antildeo 2020 del convenio colectivo del Sector Oficinas y Despachos Ir a texto
Resolucioacuten de la Direccioacuten General de Diaacutelogo Social y Bienestar Laboral por la que se dispone la inscripcioacuten en el registro y publicacioacuten del acuerdo de convenio colectivo del sector Industrias Pimentoneras Ir a texto
NavarraRESOLUCIOacuteN 52C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Acuerdo de revi-sioacuten salarial para el antildeo 2021 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometaluacutergicas de Navarra Ir a texto
RESOLUCIOacuteN 54C2021 de 17 de febrero de la Directora General de Poliacutetica de Empresa Proyeccioacuten Internacional y Trabajo por la que se acuerda el regis-tro depoacutesito y publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial de Navarra del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de la Madera de Navarra Ir a texto
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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VIUDEDADSTC 12021 Ir a texto
Resumen Pensioacuten de viudedad Ponente Excma Sra Dntildea Encarnacioacuten Roca Triacuteas Recurso de amparo nuacutem 1343-2018 Promovido por dontildea Joaquina Corteacutes Corteacutes en relacioacuten con la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo que desestimoacute su demanda de reconocimiento de pensioacuten de viudedad Supuesta discri-minacioacuten por razoacuten de raza denegacioacuten de la pensioacuten de viudedad consecuencia de la inexistencia de unioacuten matrimonial recono-cida por el ordenamiento espantildeol (STEDH de 8 de diciembre de 2009 asunto Muntildeoz Diacuteaz c Espantildea) Voto Particular
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TRIBUNAL SUPREMO
JURISPRUDENCIA
CONDICION MAacuteS BENEFICIOSASTS 4-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4722021 - ECLI ESTS2021472 No de Recurso 1472019 No de Resolu-cioacuten 1602021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA Resumen Condicioacuten maacutes beneficiosa la decisioacuten de la empresa QUALITEL SERVI-CES SA de realizar donaciones a diversas ONG no resulta ajustada a derecho la for-ma en que se ha realizado a saber susti-tuir de forma unilateral el obsequio de Navi-dad que desde el antildeo 2002 veniacutea haciendo a sus trabajadores por la citada donacioacuten sin haber negociado ni por ende haber lle-gado a ninguacuten acuerdo al respecto con la representacioacuten legal de los trabajadores
CONVENIOS COLECTIVOSSTS 12-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4862021 - ECLI ESTS2021486 No de Recurso 28392019 No de Resolucioacuten 1972021
Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Convenio colectivo aplicable Se aplica el de Limpieza y no el de hosteleriacutea a empresa contratada para servicio de lim-pieza en hotel A efectos de la fijacioacuten de la categoriacutea y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad del despido de la trabajadora el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza y no el de hosteleriacutea ambos pro-vinciales
DANtildeOS Y PERJUICIOSSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6542021 - ECLIESTS2021654No de Recurso 42112018No de Resolucioacuten 1902021Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Indemnizacioacuten por dantildeos y per-juicios los herederos de la trabajadora fa-llecida por enfermedad profesional cuya contingencia profesional fue declarada judi-cialmente con posterioridad al fallecimiento poseen legitimacioacuten para reclamar de la em-presa la correspondiente indemnizacioacuten que hubiera correspondido a la referida trabaja-dora por dantildeo derivado de culpa contractual
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJOSTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4082021 - ECLI ESTS2021408 No de Recurso 9982018 No de Resolucioacuten 1422021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Extincioacuten del contrato de trabajo la extincioacuten del contrato de trabajo por incapa-cidad permanente total ( artiacuteculo 491 e) ET) que no va a ser objeto de revisioacuten por mejoriacutea antes de dos antildeos ( artiacuteculo 482 ET) requiere comunicacioacuten escrita del empresario al traba-jador y si la ausencia de dicha comunicacioacuten escrita constituye un despido improcedente
HUELGASTS 3-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6432021 - ECLI ESTS2021643 No de Recurso 362019 No de Resolucioacuten 1532021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Derecho de huelga Vulnera-cioacuten existente Esquirolaje conducta con-sistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas Du-rante la huelga se produjo la intervencioacuten de la empresa que implico la sustitucioacuten de los huelguistas y en definitiva la minimiza-cioacuten o merma de la accioacuten pretendida con el conflicto lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental solo si la empresa prueba que tal hecho obedecioacute a razones totalmente ajenas a esa finalidad cabraacute negar que la vulneracioacuten efectiva-mente se hubiera producido
STS 9-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6812021 - ECLIESTS2021681 No de Recurso 1132019 No de Resolucioacuten 1742021 Ponente SEBASTIAN MORALO GALLE-GO
Resumen Huelga no resulta conforme a derecho la actuacioacuten de la empresa durante la huelga convocada por la representacioacuten legal de los trabajadores consistente en im-poner la realizacioacuten de unos determinados servicios miacutenimos en cada uno de sus dife-rentes centros de trabajo
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EXCEDENCIA FAMILIARESSTS 5-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4562021 - ECLI ESTS2021456 No de Recurso 21022018 No de Resolucioacuten 1612021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Excedencia para el cuidado de familiares La excedencia por cuidado de familiares ( artiacuteculo 463 paacuterrafo segundo ET ) no incluye el supuesto de hijo de nueve antildeos que necesita ayuda escolar para su-perar el curso Diferencia con la excedencia por cuidado de hijos ( artiacuteculo 463 paacuterrafo primero ET )
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIONSTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4532021 - ECLI ESTS2021453 No de Recurso 432019 No de Resolucioacuten 1372021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Derecho a la igualdad de trato doble escala salarial Inexistente l abono de 105 euros de PS a los trabajadores con-tratados con anterioridad al 1-01-2013 no deriva de una decisioacuten de FCC sino que le vino impuesta por dos sentencias firmes que declararon en primer lugar que la re-duccioacuten del PS operada por FCC en 2012 constituyoacute una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo que se anuloacute por-que no se siguioacute el periacuteodo de consultas obligado por el art 414 ET y declararon
injustificada la medida en segundo lugar cuando FCC redujo el importe de la PS a 50 euros tras concluir sin acuerdo el periacuteodo de consultas mientras que los trabajado-res contratados despueacutes del 1-01-2013 no percibieron nunca la PS por un importe de 105 euros toda vez que ninguno de ellos estuvo afectado en el aacutembito personal de aquellos conflictos colectivos
Por consiguiente no nos encontramos ante situaciones iguales a las que se da un tra-to salarial injustificado como pretenden los recurrentes - Por el contrario los trabaja-dores que percibiacutean una PS de 105 euros con anterioridad al 1-01-2013 la continuacutean percibiendo porque asiacute se dispuso en sen-tencias judiciales firmes mientras que los trabajadores contratados despueacutes del 1-01-2013 perciben la PS de 50 euros por-que asiacute lo dispuso el pliego de condiciones de 2012 en adelante lo que permite cons-tatar que las situaciones de partida estaacuten diferenciadas claramente
STS 4-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8852021 - ECLIESTS2021885 No de Recurso 1302019 No de Resolucioacuten 2722021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Discriminacioacuten por razoacuten de geacute-nero No es discriminatorio por razoacuten de geacutenero ek art38e) Convenio Colectivo que dice ldquo ldquoLas labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques seraacuten realizadas por el personal que con cargo a su clasificacioacuten profesional corresponda respetando el que en la actualidad esteacute ads-crito a dichas tareas
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INTEGRIDAD FISICASTS 17-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4492021 - ECLI ESTS2021449 Id Cendoj 28079149912021100008 No de Recurso 1292020 No de Resolucioacuten 2172021 Procedimiento Recurso de casacioacuten Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Tutela de derechos fundamenta-les Jurisdiccioacuten se confirma la estimacioacuten parcial la demanda de tutela de derechos fundamentales (derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica) condenando al Ser-vicio Vasco de Salud al cese inmediato en su conducta vulneradora y al cumplimiento de su deuda de seguridad en concreto a llevar a cabo la evaluacioacuten de riesgos por COVID 19 de los puestos de trabajo y por tareas especiacuteficas en los centros hospitala-rios de Santa Marina Gorlitz y en la red de salud mental de Araba
Competencia del orden social de la jurisdic-cioacuten para conocer de la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesto por el sindicato CCOO frnete al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) Asiacute se desprende de la recta interpretacioacuten del artiacuteculo 2 e) LRJS y de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta citada y del auto de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal nuacutem 122019 16 de mayo de 2019 (conf 222018) que han interpretado aquel precepto
Sostiene el informe del Fiscal que se ha producido un uso ldquoestrateacutegicordquo y por tanto abusivo del proceso de derechos fundamenta-les que banaliza el concepto de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fiacutesica intentando igualarlos con los derechos a la se-guridad e higiene en el trabajo que se contie-nen dentro del Capiacutetulo que la CE dedica a los principios de la poliacutetica social y econoacutemica 2- La Sala no comparte las referidas apre-
ciaciones del Ministerio Fiscal ni con ca-raacutecter general ni mucho menos ante la si-tuacioacuten que han vivido y siguen viviendo a fecha de hoy los profesionales sanitarios en su lucha contra la pandemia ocasiona-da por el COVID 19 situacioacuten de absoluta excepcionalidad que ha afectado a toda la poblacioacuten y en la que ha descansado sobre los profesionales sanitarios la mayor parte de la respuesta que los estados estaacuten pu-diendo dar
De la doctrina constitucional (SSTC 1602007 de 2 de julio y 622007 de 7 de marzo) im-porta destacar las siguientes afirmaciones
a) El art 15 CE ampara de forma autoacutenoma el derecho fundamental a ldquola integridad fiacutesi-ca y moralrdquo y su aacutembito constitucionalmen-te garantizado protege ldquola inviolabilidad de la persona no soacutelo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiacuteritu sino tambieacuten contra toda clase de intervencioacuten en esos bienes que carezca del consentimiento de su titularrdquo
b) Estos derechos destinados a proteger la ldquoincolumidad corporalrdquo ( STC 2071996 de 16 de diciembre) han adquirido tambieacuten una dimensioacuten positiva en relacioacuten con el li-bre desarrollo de la personalidad orientada a su plena efectividad razoacuten por la que se hace imprescindible asegurar su proteccioacuten no soacutelo frente a las injerencias ya mencio-nadas sino tambieacuten frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoloacutegica-mente avanzada ( STC 1192001 de 24 de mayo)
c) El derecho a que no se dantildee o perjudique la salud personal queda tambieacuten compren-dido en el derecho a la integridad personal ( STC 351996 de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o dantildeo para la salud implique una vulneracioacuten del derecho funda-mental sino tan soacutelo aqueacutel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 52002 de 14 de enero y 1192001 de 24 de mayo)
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Estas afirmaciones como pone de relieve la citada STC 1602007 no implican situar en el aacutembito del artiacuteculo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto aprioriacutes-tica o hipoteacuteticamente pudiera estar contra-indicada para la salud Al contrario supone uacutenicamente admitir que una determinada actuacioacuten u omisioacuten de la empleadora en aplicacioacuten de sus facultades de especifica-cioacuten de la actividad laboral podriacutea compor-tar en ciertas circunstancias un riesgo o dantildeo para la salud de la persona trabajadora cuya desatencioacuten conllevara la vulneracioacuten del derecho fundamental citado En concre-to tal actuacioacuten u omisioacuten podriacutea afectar al aacutembito protegido por el artiacuteculo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial pero justificado ad casum de la causacioacuten de un perjuicio para la salud Precisamente por esa razoacuten el TC ha precisado que para apreciar la vulneracioacuten del artiacuteculo 15 CE en esos casos no seraacute preciso que la lesioacuten de la integridad se haya consumado lo que convertiriacutea la tutela constitucional en una proteccioacuten ineficaz ex post bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevan-te de que la lesioacuten pueda llegar a producirse (en este sentido SSTC 2212002 de 25 no-viembre y 2202005 de 12 de septiembre entre otras)
3- A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipoteacutetica omisioacuten de los elemen-tales deberes de prevencioacuten (no evaluacioacuten de riesgos no realizacioacuten de la actividad preventiva o no entrega de equipos de pro-teccioacuten 6 individual) ante la existencia de un riesgo constatado de produccioacuten cierta o potencial de un dantildeo para la salud deriva-do del COVID 19 podriacutea afectar en funcioacuten de las circunstancias en las que se produ-jera a los derechos que protege el artiacutecu-lo 15 CE En este sentido resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos por razoacuten de su actividad laboral a sufrir las consecuencias
de la infeccioacuten por el mencionado virus No cabe duda de que en este excepcional caso de pandemia el ejercicio de las diversas ac-tividades sanitarias supone por el estrecho contacto con los enfermos un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad fiacutesica que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de preven-cioacuten de riesgos laborales pudiendo existir en atencioacuten a las extraordinarias circuns-tancias que derivan de la pandemia una relacioacuten directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectacioacuten a los derechos fundamentales a la integri-dad fiacutesica o a la vida lo que al margen de que tal hipoacutetesis pudiera constatarse justi-fica sobradamente la utilizacioacuten del proceso preferente y sumario de tutela de los dere-chos fundamentales
Por ello parece loacutegico con independencia de la solucioacuten del fondo del asunto que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone especialmente para el personal sa-nitario la incidencia del COVID 19 pueda utilizar el procedimiento de tutela de dere-chos fundamentales para la proteccioacuten del derecho a la salud a la vida y a la integridad fiacutesica de los empleados sin que pueda con-siderarse que tal utilizacioacuten sea abusiva o in-adecuada ya que lo decisivo pues a efec-tos de la adecuacioacuten del procedimiento no es que la pretensioacuten deducida esteacute correc-tamente fundada y deba ser estimada sino que formalmente se sustancie como una pretensioacuten de tutela es decir que se afir-me por el demandante la existencia de una violacioacuten de un derecho fundamental Asiacute lo declaroacute el Tribunal Constitucional al afirmar que laquopara deslindar el problema procesal y la cuestioacuten de fondo es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensioacuten ejercitada versa sobre un derecho fundamental lo que es bastan-te para dar al proceso el curso solicitado con independencia de que posteriormente
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el anaacutelisis de la cuestioacuten debatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccioacuten del derecho constitucional invocadoraquo Porque laquosi ejercitaacutendose una pretensioacuten cualifica-da por la indicada fundamentacioacuten se niega el proceso se estaacute privando al que acciona de garantiacuteas jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentalesraquo (STC 311984)
JUBILACION ANTICIPADASTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5262021 - ECLI ESTS2021526 No de Recurso 33702018 No de Resolucioacuten 1832021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Resumen Jubilacioacuten anticipada No proce-de cuando la extincioacuten de la relacioacuten laboral se produce a instancia del trabajador por imago reiterado de salarios Esa minora-cioacuten de la edad de jubilacioacuten se halla es-trictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institucioacuten juriacutedica la involuntariedad del cese Ahora bien el pre-cepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo sino que efectuacutea una clara concrecioacuten de los supuestos en que ldquoa es-tos efectosrdquo (sic) se reconoce la existencia de una situacioacuten de ldquoreestructuracioacuten em-presarial que impida la continuacioacuten de la relacioacuten laboralrdquo Por consiguiente la ley excluye todas las demaacutes situaciones que dan lugar a la extin-cioacuten del contrato de trabajo y tambieacuten obe-decen a causa no imputable al trabajador Y en este punto hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la accioacuten del
art 50 ET de la que se trata en el presente caso- Sostener lo contrario llevariacutea a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilacioacuten anticipada y para ello ha definido un concepto elaborado ldquoad hocrdquo como es el de la ldquoreestructuracioacuten em-presarialrdquo fijando y concretando el conteni-do y alcance del mismo
JURISDICCION SOCIALSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6592021 - ECLIESTS2021659 Fecha 10022021 No de Recurso 37402018 No de Resolucioacuten 1862021 Ponente ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Resumen Jurisdiccioacuten Despido concursal y grupo de empresas El orden social de la jurisdiccioacuten no es competente para conocer la impugnacioacuten individual del despido colec-tivo concursal cuando se demanda tanto a la empresa concursada cuanto a una terce-ra Imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC se extienda a personas diversas a la con-cursada pero no se refieren al cuestiona-miento del despido concursal Con arreglo a nuestra maacutes reciente doctri-na cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concur-so hay que accionar (individual o colectiva-mente) ante el Juzgado de lo Mercantil Eso es asiacute incluso si se desea plantear la exis-tencia de un posible fenoacutemeno empresarial de agrupacioacuten Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto despueacutes de las modifica-
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ciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012
Pero si no se cuestiona la validez del despi-do concursal sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extincioacuten contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solucioacuten debe ser la opuesta La competencia exclu-siva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamacioacuten laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursa-dos En estos casos la excepcionalidad de la atribucioacuten competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdic-cioacuten social cuando no aparezca una norma expliacutecita que le asigne el conocimiento de determinado asunto
STS 18-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5022021 - ECLI ESTS2021502 No de Recurso 1052020 No de Resolucioacuten 2182021 Ponente IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Resumen Tutela de derechos fundamen-tales se confirma la estimacioacuten parcial de la demanda interpuesta por el sindicato Ert-zaintzaren Sindikatu Abertzale Nazionala (ESAN) contra la Consejeriacutea de Seguridad del Gobierno Vasco en materia de dere-chos fundamentales y prevencioacuten de ries-gos laborales que declaroacute la obligacioacuten de aquella Consejeriacutea de suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza determinados medios de proteccioacuten frente a la Covid-19
Debe insistirse asiacute en la competencia laquople-naraquo de la jurisdiccioacuten laboral en materia de prevencioacuten de riesgos laborales ( STS 4a 14 de octubre 2014 rec 2652013 reitera-da por otras posteriores y STS Pleno Sala 4a 4832019 24 de junio de 2019 rec
1232018) aun cuando los afectados sean personal funcionarial o estatutario (y no la-boral) de la Administracioacuten empleadora
LITISPENDENCIASTS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4522021 - ECLI ESTS2021452 No de Recurso 542019 No de Resolucioacuten 1382021 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SA-HUN
Resumen Litispendencia Existencia los acuerdos que constituyen el nuacutecleo de la de-nuncia de vulneracioacuten de la libertad sindical en el presente caso fueron tambieacuten la base para la demanda de impugnacioacuten de los mismos por vulneracioacuten de derechos fun-damentales del sindicato CGT a la que se adhirioacute el sindicato ahora accionante Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de la misma Sala de instancia de 14 de sep-tiembre de 2018 (autos 2202018) La demanda rectora del presente procedi-miento se presentoacute el 28 de septiembre de 2018 y como queda ya consignado a ella se adhirioacute el sindicato CGT
3 Nos encontramos sin duda ante preten-siones anaacutelogas frente a las mismas partes demandadas planteadas por los mismos actores Las escasas diferencias que pudie-ran apreciarse entre una y otra demanda no alteran el hecho de que ambas plasmaban la misma pretensioacuten con base a ideacutenticos fundamentos de Derecho Tampoco es oacutebi-ce a ese anaacutelisis comparativo el que en un supuesto se pidiera la nulidad de los acuer-dos y en el otro la declaracioacuten de la vulne-racioacuten de los derechos fundamentales Para los dos sindicatos respectivamente de-mandantes y adherentes a la demanda los acuerdos alcanzados por la empresa - re-flejados en el relato faacutectico de la sentencia-
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constituyen actos vulneradores del derecho a la libertad sindical y a la no discriminacioacuten en razoacuten de aqueacutella Eacutesa es la cuestioacuten nu-clear de los dos litigios -insistimos con in-dependencia de la precisa formulacioacuten con mayor o menor acento en la buacutesqueda de la nulidad de los acuerdos controvertidos- tanto del que habiacutea sido resuelto por la Sala de instancia unos diacuteas antes de presentar-se la demanda que aquiacute nos trae como del presente
Compartimos plenamente la apreciacioacuten de la excepcioacuten de litispendencia que hace la sentencia recurrida
NEGOCIACION COLECTIVASTS 27-1-2021 Ir a texto
Roj STS 3962021 - ECLI ESTS2021396 No de Recurso 1162019 No de Resolucioacuten 1092021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva vulnera-cioacuten inexistente de la libertad sindical Com-posicioacuten de la comisioacuten negociadora No se ha vulnerado la libertad sindical porque el sindicato CSIF ha podido designar a los miembros de la Comisioacuten Negociadora que ha querido El hecho de que el sindicato no pueda modificar discrecional e injustificada-mente la composicioacuten de dicha Comisioacuten en cada pleno no constituye una violacioacuten de la libertad sindical La finalidad de mantener una cierta estabilidad de la Comisioacuten Negociado-ra para favorecer la negociacioacuten asiacute como la vinculacioacuten del sindicato a la designacioacuten de los miembros de dicha Comisioacuten efectuada unos diacuteas antes suponen que la negativa empresarial a dicho cambio no ha causado la infraccioacuten del citado derecho fundamental
La tesis de la parte demandante vulnerariacutea la seguridad juriacutedica al introducir incerti-dumbre acerca de los miembros asistentes a cada reunioacuten de la Comisioacuten Negociado-ra Supondriacutea un cuestionamiento constan-te de eacutestos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de nego-ciacioacuten
Por uacuteltimo no consta que la empresa haya permitido que otros sindicatos cambien dis-crecionalmente los integrantes de la Co-misioacuten Negociadora del convenio colectivo pocos diacuteas despueacutes de su designacioacuten por lo que ni concurre una condicioacuten maacutes bene-ficiosa ni un trato desigual en relacioacuten con otras organizaciones sindicales
STS 2-2-2021 Ir a texto
Roj STS 4012021 - ECLI ESTS2021401 No de Recurso 1282019 No de Resolucioacuten 1412021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Negociacioacuten colectiva nulidad del convenio por fraude en la negociacioacuten colecti-va Se han acreditado los siguientes indicios 1) El convenio colectivo impugnado es tra-sunto casi literal del suscrito en 2013 con las citadas salvedades puntuales 2) Las elecciones de los delegados de per-sonal de los centros de trabajo de Alcudia y Madrid con seis trabajadores cada uno se celebraron el 30 de abril de 2013 Uno de los dos delegados de personal elegidos es Jefe de Administracioacuten de la empresa 3) Veintidoacutes diacuteas maacutes tarde el 22 de mayo de 2013 se constituyoacute la comisioacuten nego-ciadora del convenio colectivo de empresa Siete diacuteas despueacutes se aproboacute el convenio colectivo 3) El convenio colectivo de 2018 se suscri-bioacute por los mismos miembros de la comisioacuten
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negociadora del primer convenio anulado 4) Este segundo proceso negociador se ini-cioacute el diacutea 4 de enero de 2018 El diacutea 8 de enero se constituyoacute la comisioacuten negociadora aprobando un calendario que se incumplioacute 5) Hubo una primera reunioacuten de la comisioacuten negociadora el 15 de enero de 2018 la se-gunda el 4 de abril de 2018 que aproboacute el borrador del convenio sin efectuar modifica-cioacuten alguna y la tercera el 25 de abril en la que se manifestoacute la conformidad con todo el articulado del convenio firmaacutendolo 6) Las uacutenicas tablas salariales del convenio colectivo de 2018 son las del antildeo 2013 Se fija un salario de 750 euros mensuales para el grupo II y 645 euros mensuales para el grupo III En los antildeos sucesivos el incre-mento salarial se ajusta al IPC 7) Se fija una jornada anual de 1823 horas con distribucioacuten irregular libre mensual de lunes a domingo 8) El convenio colectivo tiene cinco antildeos de aplicacioacuten retroactiva y prolonga su vigen-cia hasta el antildeo 2025 con una duracioacuten to-tal inicial de 13 antildeos
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION
STS 2-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8512021 - ECLIESTS2021851 No de Recurso 15772019 No de Resolucioacuten 2552021 Ponente ANGEL ANTONIO BLASCO PE-LLICER
Resumen Personal laboral administracioacuten puacuteblica hay que aplicar los efectos de cosa juzgada en un supuesto en el que la traba-jadora reclamoacute por despido contra su cese y consiguiente extincioacuten del contrato habien-
do recaiacutedo sentencia firme que declaroacute la extincioacuten ajustada a derecho y con poste-rioridad presentoacute demanda en reclamacioacuten de una indemnizacioacuten de veinte diacuteas por antildeo de servicio derivada de la extincioacuten de su contrato
PROTECCION DE DATOSSTS 8-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5182021 - ECLI ESTS2021518 No de Recurso 842019 No de Resolucioacuten 1632021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Derecho a la proteccioacuten de da-tos de caraacutecter personal a nulidad del denominado por la empresa ldquo Proyecto Trackerrdquo que supone la obligacioacuten para el trabajador con categoriacutea de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet de su propiedad y la aplicacioacuten informaacute-tica de la empresa que permite la geolo-calizacioacuten del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral asiacute como la nulidad de las claacuteusulas introducidas en los contratostipo o novaciones que exi-jan la aportacioacuten del teleacutefono moacutevil con conexioacuten a internet del trabajador en be-neficio de la empresa por aplicacioacuten del referido ldquoProyecto Trucker que la implan-tacioacuten del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de informacioacuten y consulta previa establecidos en el art 645 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las claacuteusulas contractuales al no ajustarse al reacutegimen establecido en el convenio colec-tivo ni a los supuestos previstos en el art 45 y 49 del ETrdquo
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SALARIOSSTS 3-3-2021 Ir a texto
Roj STS 8802021 - ECLIESTS2021880 No de Recurso 17622018 No de Resolucioacuten 2562021 Ponente MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Resumen Complementos no salariales Plus de peligrosidad penosidad y toxicidad si procede el reconocimiento del plus de pe-nosidad peligrosidad y toxicidad que se ha reclamado de la Comisioacuten del Convenio Co-lectivo sin que eacutesta haya dado respuesta a dicha solicitud Reitera doctrina a STS de 28 de octubre de 2020 rcud 31202018 ha dado respuesta al debate que se trae al presente recurso reiteraacutendose en ella la doctrina que se recogiacutea en la STS de 14 de febrero de 2019 rcud 6702017 citada en el informe del Ministerio Fiscal asiacute como en la de 8 de julio de 2019 rcud 10212018 y 12 de noviembre de 2019 rcud 9362017
SANCIONES DISCIPLINARIASSTS 10-2-2021 Ir a texto
Roj STS 5172021 - ECLI ESTS2021517 No de Recurso 13292018 No de Resolucioacuten 1782021 Ponente MARIA LUISA SEGOVIANO AS-TABURUAGA
Resumen Sanciones disciplinarias Recu-rribilidad en suplicacioacuten No es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificacioacuten de falta muy grave y revoque en parte la sancioacuten impuesta autorizando al empresario a imponer una sancioacuten diferen-te adecuada a la gravedad de la falta Tal revocacioacuten parcial solo procede en aque-llos casos en los que como dice el artiacutecu-
lo 1151 c) LPL la falta no hubiese sido adecuadamente calificada En el supuesto examinado la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco en la sentencia ahora recurrida sentencia del 16 de enero de 2018 recurso nuacutemero 24942017 confirma la sentencia de instan-cia que manteniendo la calificacioacuten de falta muy grave apreciada por el empresario tipi-ficada en el Anexo artiacuteculo 23 b) del Con-venio Colectivo del Sector de la Industria Siderometaluacutergica de Bizkaia para los antildeos 2001-2003 revoca parcialmente la sancioacuten impuesta de suspensioacuten de empleo y suel-do de 21 diacuteas autorizando la imposicioacuten en el plazo de diez diacuteas siguientes a la notifica-cioacuten de la sentencia firme de una sancioacuten adecuada a la gravedad de la falta
SEGURIDAD SOCIALSTS 15-2-2021 Ir a texto
Roj STS 6622021 - ECLIESTS2021662 No de Recurso 25822018 No de Resolucioacuten 1982021 Ponente RICARDO BODAS MARTIN
Resumen Seguridad social de trabajadores migrantes los firmantes del Convenio de Seguridad Social Hispano Argentino quisie-ron que la residencia en uno u otro paiacutes no pudiera afectar a las prestaciones econoacutemi-cas reconocidas por las partes lo que in-cluye a la pensioacuten de jubilacioacuten o vejez (art 21b) con maacutes sus complementos suple-mentos o revalorizaciones (art 1J) convi-niendo expresamente que no estaraacuten suje-tas a reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten supresioacuten o retencioacuten por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el terri-torio de la otra Parte y se le haraacuten efectivas en el mismo conforme a los procedimientos vigentes en cada Parte ( art 51) es claro que el Reino de Espantildea no puede apartarse del cumplimiento de sus obligaciones inter-
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nacionales mediante la publicacioacuten de un simple Real Decreto siendo necesario por el contrario que negocie la modificacioacuten del propio Convenio de Seguridad Social que suscribioacute con la Repuacuteblica Argentina que se mantiene vigente en los teacuterminos pacta-dos y no puede ser derogado mediante un Real Decreto
TUTELA JUDICIAL EFECTIVASTS 23-2-2021 Ir a texto
Roj STS 8762021 - ECLIESTS2021876 No de Recurso 15622018 No de Resolucioacuten 2212021 Ponente JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Resumen Tutela judicial efectiva no es vaacute-lida la primera citacioacuten al demandado que tiene la condicioacuten de persona juriacutedica priva-da realizada por el Juzgado de lo Social a traveacutes de Lexnet Aplica doctrina TC STC 62019 472019 y 402020
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TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 2002021
Accede a la sentencia
DESPIDO NULO COVID 19TRABAJADORA INCLUIDA EN ERTE COVID CESADA EL MISMO DIacuteA POR NO SUPERACIOacuteN PERIODO DE PRUEBA
La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que el mismo diacutea de su inclusioacuten en un ERTE por causa de la pandemia es cesada alegando que no habiacutea superado el periacuteodo de prueba No funda la nulidad del despido en la posible existencia de fraude de ley sino en la creacioacuten por parte del legisla-dor de un marco de derecho necesario que ha situado la proteccioacuten del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la proteccioacuten de los derechos fundamen-tales Antildeade tambieacuten un elemento de legali-dad ordinaria fundado en que el RDL 82020 ha buscado una viacutea paralela a la del despido objetivo y ha impuesto una viacutea de actuacioacuten a los titulares de los derechos laborales por un cauce de derecho necesario A la misma con-clusioacuten de nulidad llega por viacutea de aplicacioacuten de la teoriacutea general del derecho que examina
en su fundamento juriacutedico quinto La Senten-cia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 572021
Accede a la sentencia
CONTRATO TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY DESPIDO NULO COVID VOTO PARTICULAR QUE DEFIENDE LA DECLARACIOacuteN DE IMPROCEDENCIA
La Sala con una argumentacioacuten que guarda similitudes con la anterior (rec 2002021) declara la nulidad de la finalizacioacuten del con-trato temporal de una trabajadora que ha-biacutea venido encadenando sucesivos contra-tos temporales y que se produce estando vigente la prohibicioacuten de despedir recogida en el artiacuteculo 2 RDL 92020 La Sentencia cuenta con un voto particular favorable a confirmar la declaracioacuten de improcedencia declarada por el Juzgado de lo Social en el que ademaacutes de exponer los distintos argu-mentos que ya han venido esgrimieacutendose
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en defensa de la declaracioacuten de improce-dencia de los despidos operados bajo la vi-gencia de la normativa de urgencia antildeade como elemento excluyente de la existencia de fraude de ley la normativa confusa exis-tente sobre la posibilidad de que las em-presas contratista de servicios puacuteblicos se acogieran a un ERTE
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Paiacutes Vasco Rec 762021
Accede a la sentencia
PERMISO RETRIBUIDO RECUPE-RABLE DEL RDL 1020
En esta Sentencia la Sala concluye que ha lugar a la aplicacioacuten del permiso retribuido recuperable regulado en el RDL 102020 por no ser de aplicacioacuten al litigo la Nota In-terpretativa del Ministerio de Industria Co-mercio y Turismo de 310320 por contravenir tal RDL y no ser autoridad competente para su dictado Considera que trataacutendose de una empresa mayoritariamente exportadora no puede ser considerada su actividad servicio esencial y que el inicio del disfrute del per-miso posteriormente interrumpido es un acto inequiacutevoco contrario a la interpretacioacuten que ahora defiende la empresa Tras declarar que la actuacioacuten de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL la Sala asume que se ha producido la infraccioacuten constitucio-nal del art 15 de la Constitucioacuten asiacute como la indemnizacioacuten postulada por la parte actora frente a la que la demandad no articuloacute opo-sicioacuten ni alternativa La Sentencia cuenta con un voto particular concurrente que ar-gumenta la falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria para la emisioacuten de la Nota Interpretativa de 310320 lo
que determina la declaracioacuten con caraacutecter prejudicial de la nulidad de dicho acto
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Rec de suplicacioacuten 00006412020
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REQUISITOS GENE-RALES CARENCIA ESPECIacuteFICA DOCTRINA DEL PAREacuteNTESIS PERSPECTIVA GEacuteNERO VOTO PARTICULAR CON CUESTIOacuteN PREJUDICIAL
Esta sentencia que versa sobre el coacutemputo de la carencia especiacutefica de dos antildeos exigido en el artiacuteculo 2051 b) LGSS y sobre la apli-cacioacuten de la doctrina del pareacutentesis y con-firma la Sentencia del Juzgado de lo Social por la que se desestimaba la pretensioacuten de la demandante cuenta con un novedoso voto particular de nuestra compantildeera Gloria Poya-tos en el que incluye la redaccioacuten de la cuestioacuten prejudicial que propone plantear en relacioacuten a la regulacioacuten de la carencia especiacutefica para ac-ceder a la pensioacuten de jubilacioacutenLa cuestioacuten que suscita es la posible oposi-cioacuten de la prohibicioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo establecida en el art 41 de dicha Directiva 797CEE del Consejo con la norma nacional (artiacuteculo 2051 b) TRLGSS) que no tiene en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de carencia es-peciacutefica en el acceso a la pensioacuten de ju-bilacioacuten contributiva el tiempo durante el cual las personas trabajadoras (mayorita-riamente mujeres seguacuten los datos estadiacutesti-cos que se aportan) se apartan del mercado laboral para cuidar hijosas u otros familiares dependientes
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Juzgado de lo Social nordm 30 de Madrid
Accede a la sentencia
PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL II REGIacuteMENES ESPECIALES NORMATIVA COVID
En esta sentencia la Magistrada de instan-cia acoge la pretensioacuten del demandante al considerar que la interpretacioacuten restrictiva del artiacuteculo 2 del Real Decreto 1720 man-tenida por el SEPE es contraria a la fina-lidad protectora de la norma recogida en la Exposicioacuten de Motivos del Real Decre-to 1720 pues dicha interpretacioacuten provo-ca la exclusioacuten de su paraguas protector a un sector de profesionales dedicados a desempentildear su trabajo en un espectaacuteculo puacuteblico como es el espectaacuteculo taurino Esta interpretacioacuten supone tratar de for-ma distinta sin justificacioacuten suficiente a los profesionales un determinado sector de laquoespectaacuteculos puacuteblicosraquo como son los espectaacuteculos taurinos Sin olvidar que la actividad taurina es dependiente del Ministerio de cultura y deporte daacutendole con
ello un caraacutecter cultural circunstancia que se acredita por el registro de profesionales taurinos inscritos en el registro de la Subse-cretariacutea del Ministerio de Cultura y deporte
Juzgado de lo Social nordm 25de Barcelona
Accede a la sentencia
JUBILACIOacuteN COMPLEMENTO DE MATERNIDAD PERSPECTIVA DE GEacuteNERO
En esta Sentencia se hace un anaacutelisis de la aplicacioacuten del complemento previsto en el art 60 de la TRLGSS en el caso de em-barazos seguidos de un aborto sin que se llegue a tener el status juriacutedico de perso-na previsto en el art 30 CC La sentencia concluye con cita del voto particular de la compantildeera Gloria Poyatos en la STSJ de Canarias de fecha 11 de septiembre de 2019 que no se debe compartir una visioacuten meramente ldquoproductivistardquo de dicho artiacutecu-lo 60 (y que parece que es la que rige la Sentencia del TJUE interpretando este ar-tiacuteculo) debieacutendose valorar el proceso de embarazo y todas las circunstancias socia-
JURISPRUDENCIAJUZGADOS DE LO SOCIAL
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les econoacutemicas y personales que el mismo conlleva en el marco de interpretacioacuten con perspectiva de geacutenero
Juzgado de lo Social nordm 1 Mataroacute
Accede a la sentencia
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS FRANQUICIAS ARTIacuteCULO 42 ET
En esta Sentencia la Magistrada condena solidariamente a la empresa franquiciante
respecto de la deuda salarial que la franqui-cia manteniacutea con uno de sus empleados por considerar ndasha la luz de la doctrina ju-risprudencial contenida en la STS de 21 de julio de 2016 -7072016- aplicable el artiacute-culo 42 ET Sentildeala que lo relevante a efec-tos de determinar si la empresa codeman-dada debe responder de la deuda salarial no es la clase de contrato que vincula a las empresas sino la prestacioacuten de servicios correspondientes a la propia actividad de forma que concluye que los empleados de la franquicia ndashempresa contratista- actuacutean en nombre de la principal -que ejercita un control sobre la organizacioacuten del produc-to- siendo la actividad desarrollada por la franquicia inherente al ciclo productivo de la empresa principal lo que determina la res-ponsabilidad solidaria de esta
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA
JURISPRUDENCIA
CONTRATOS DE DURACION DETERMINADASTJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Directiva 199970CE mdash Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP so-bre el Trabajo de Duracioacuten Determinada mdash Claacuteusula 4 mdash Principio de no discrimina-cioacuten mdash Razones objetivas que justifican un trato diferente de los trabajadores con con-trato de duracioacuten determinada mdash Directiva 9859CE mdash Despido colectivo mdash Normativa nacional relativa a la proteccioacuten que debe concederse a un trabajador objeto de un des-pido colectivo improcedente mdash Aplicacioacuten de un reacutegimen de proteccioacuten menos favorable a los contratos de duracioacuten determinada cele-brados antes de la fecha de su entrada en vigor transformados en contratos de dura-cioacuten indefinida despueacutes de esa fecharaquo
En el asunto C65219 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunale di Milano (Tribunal de Milaacuten Ita-lia) mediante resolucioacuten de 5 de agosto de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2019 en el procedimiento entre KO y Consulmarketing SpA en quie-
bra con intervencioacuten de Filcams CGIL Confederazione Generale Italiana del Lavo-ro (CGIL) l Tribunal de Justicia (Sala Se-gunda) declara
1) Una normativa nacional que preveacute en el marco de un uacutenico procedimiento de des-pido colectivo la aplicacioacuten simultaacutenea de dos regiacutemenes diferentes de proteccioacuten de los trabajadores fijos en caso de despido colectivo efectuado sin observar los crite-rios establecidos para determinar queacute tra-bajadores seraacuten despedidos no estaacute com-prendida en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 9859CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y por lo tanto no puede ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garanti-zados por la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unioacuten Europea en particular de sus artiacuteculos 20 y 30
2) La claacuteusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duracioacuten Determinada cele-brado el 18 de marzo de 1999 anexo a la Directiva 199970CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES la UNICE y el CEEP sobre el Traba-jo de Duracioacuten Determinada debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que en caso de despido colectivo improcedente extiende un nuevo reacutegimen de proteccioacuten de los trabajadores fijos a los trabajadores cuyo contrato de du-
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racioacuten determinada celebrado antes de la fecha de entrada en vigor de dicha normati-va se haya transformado en un contrato de duracioacuten indefinida despueacutes de esa fecha
LIBRE CIRCULACION DE TRABAJADORESSTJUE 25-2-2021 Ir a texto Procedimiento prejudicial mdash Reconocimien-to de cualificaciones profesionales mdash Direc-tiva 200536CE mdash Artiacuteculo 4 septies apar-tado 6 mdash Normativa nacional mdash Admisioacuten de la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el meca-nismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionalesraquo
En el asunto C94019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Conseil drsquoEacutetat (Consejo de Estado actuan-do como Tribunal Supremo de lo Contencio-so-Administrativo Francia) mediante reso-lucioacuten de 19 de diciembre de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2019 en el procedimiento entre Les chi-rurgiens-dentistes de France anteriormen-te la confeacutedeacuteration nationale des syndicats dentaires Confeacutedeacuteration des syndicats meacute-dicaux franccedilais
Feacutedeacuteration des syndicats pharmaceutiques de France
Syndicat des biologistes
Syndicat des laboratoires de biologie clini-que
Syndicat des meacutedecins libeacuteraux
Union dentaire
Conseil national de lrsquoordre des chirur-giens-dentistes
Conseil national de lrsquoordre des masseu-
rs-kineacutesitheacuterapeutes
Conseil national de lrsquoordre des infirmiers
yMinistre des Solidariteacutes et de la Santeacute
Ministre de lrsquoEnseignement supeacuterieur de la Recherche et de lrsquoInnovation
Premier ministre el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara
El artiacuteculo 4 septies apartado 6 de la Direc-tiva 200536CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales en su versioacuten modificada por la Directiva 201355UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa que admi-te la posibilidad del acceso parcial a una de las profesiones a las que se aplica el me-canismo de reconocimiento automaacutetico de las cualificaciones profesionales previsto en las disposiciones del tiacutetulo III capiacutetulo III de dicha Directiva en su versioacuten modificada
STJUE 17-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Poliacutetica so-cial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Artiacuteculo 3 mdash Periacuteodo miacutenimo de descanso diario mdash Trabajadores que han celebrado varios contratos de trabajo con un mismo empresario mdash Aplicacioacuten por tra-bajadorraquo
En el asunto C58519 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest Rumaniacutea) mediante resolucioacuten de 24 de julio de 2019 recibida en el Tri-bunal de Justicia el 2 de agosto de 2019
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en el procedimiento entre Academia de Stu-dii Economice din Bucureşti y Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman mdash Ministerul Educaţiei Naţio-nale El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 y el artiacuteculo 3 de la Directiva 200388CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo deben interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador ha celebrado con un mismo empresario varios contratos de trabajo el periacuteodo miacutenimo de descanso diario esta-blecido en dicho artiacuteculo 3 se aplica a tales contratos considerados en su conjunto y no a cada uno de ellos por separado
PERMISO PARENTALSTJUE 25-2-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Poliacutetica social mdash Directiva 201018UE mdash Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental mdash Normativa nacional que supedita la concesioacuten del derecho a un permiso parental a la ocupacioacuten de un puesto de trabajo y a la afiliacioacuten obligatoria del trabajador como tal al correspondiente reacutegimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijoraquo
En el asunto C12920 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Cour de cassation du Grand-Ducheacute de Lu-xembourg (Tribunal de Casacioacuten del Gran Ducado de Luxemburgo Luxemburgo) me-diante resolucioacuten de 27 de febrero de 2020 recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento entre XI y Caisse pour lrsquoavenir des enfants el Tri-bunal de Justicia (Sala Octava) declara
Las claacuteusulas 11 12 21 y 31 letra b) del Acuerdo Marco (revisado) sobre el per-miso parental de 18 de junio de 2009 que figura en el anexo de la Directiva 201018UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo Marco revisa-do sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE la UEAPME el CEEP y la CES y se deroga la Directiva 9634CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que su-pedita la concesioacuten del derecho a un permi-so parental a la ocupacioacuten sin interrupcioacuten por el progenitor en cuestioacuten de un puesto de trabajo durante un periacuteodo de como miacute-nimo doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental En cambio estas claacuteusulas se oponen a una normativa nacional que supedita la concesioacuten del de-recho a un permiso parental a la condicioacuten de trabajador del progenitor en el momento del nacimiento o de la adopcioacuten de su hijo
TIEMPO DE TRABAJOSTJUE 9-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabajadores mdash Ordenacioacuten del tiempo de trabajo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Trabajo especiacutefico relativo al mantenimiento de transmisores de televisioacuten situados lejos de zonas habitadas mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de prevencioacutenraquo
En el asunto C34419 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo Eslo-venia) mediante resolucioacuten de 2 de abril de 2019 recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2019 en el procedimiento entre
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D J y Radiotelevizija Slovenija el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 re-lativa a determinados aspectos de la orde-nacioacuten del tiempo de trabajo debe inter-pretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teleacutefono y poder presentarse en su lugar de trabajo en caso de necesidad en el plazo de una hora pudiendo residir en un alojamien-to de servicio puesto a su disposicioacuten por el empresario en dicho lugar de trabajo pero sin estar obligado a permanecer en eacutel solo constituye en su totalidad tiempo de trabajo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las circunstancias del caso de autos en parti-cular de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de intervencioacuten en el transcurso de ese pe-riacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios pro-fesionales y para dedicarlo a sus propios intereses El hecho de que el entorno in-mediato del lugar en cuestioacuten sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciacioacuten
STJUE 9-3-2021 Ir a texto
Procedimiento prejudicial mdash Proteccioacuten de la seguridad y de la salud de los trabaja-dores mdash Ordenacioacuten del tiempo de traba-jo mdash Directiva 200388CE mdash Artiacuteculo 2 mdash Concepto de ldquotiempo de trabajordquo mdash Periacuteodo
de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial mdash Bomberos profesionales mdash Directiva 89391CEE mdash Artiacuteculos 5 y 6 mdash Riesgos psicosociales mdash Deber de preven-cioacutenraquo
En el asunto C58019 que tiene por objeto una peticioacuten de decisioacuten prejudicial plantea-da con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por el Verwaltungsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Dar-mstadt Alemania) mediante resolucioacuten de 21 de febrero de 2019 recibida en el Tribu-nal de Justicia el 30 de julio de 2019 en el procedimiento entre RJ y Stadt Offenbach am Main el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara
El artiacuteculo 2 punto 1 de la Directiva 200388CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a de-terminados aspectos de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que un periacuteodo de guardia en reacutegimen de disponibilidad no presencial du-rante el cual un trabajador debe poder pre-sentarse en el teacutermino municipal de la ciu-dad en la que estaacute destinado en un plazo de veinte minutos con su uniforme de inter-vencioacuten y el vehiacuteculo de servicio puesto a su disposicioacuten por su empresario haciendo uso de las excepciones a las normas de traacute-fico de aplicacioacuten general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehiacuteculo solo constituye en su totalidad laquotiempo de trabajoraquo en el sentido de esta disposicioacuten si de una apreciacioacuten global de todas las cir-cunstancias del caso de autos en particu-lar de las consecuencias de dicho plazo y en su caso de la frecuencia media de inter-vencioacuten en el transcurso de ese periacuteodo se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese periacuteodo son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente en ese mismo periacuteodo el tiempo durante el cual no se re-quieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses
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STJUE 24-3-2021 Ir a texto
laquoProcedimiento prejudicial mdash Aproximacioacuten de las legislaciones mdash Aparato de control en el sector de los transportes por carretera mdash Reglamento (CEE) nordm 382185 mdash Artiacuteculo 15 apartado 7 mdash Reglamento (CE) nordm 5612006 mdash Procedimiento de control mdash Sancioacuten administrativa mdash Falta de presentacioacuten de las hojas de registro del tacoacutegrafo relativas al diacutea en curso y a los 28 diacuteas anteriores mdash Infraccioacuten uacutenica o muacuteltipleraquo
En los asuntos acumulados C87019 y C87119 que tienen por objeto sendas pe-ticiones de decisioacuten prejudicial planteadas con arreglo al artiacuteculo 267 TFUE por la Cor-te suprema di cassazione (Tribunal Supre-mo de Casacioacuten Italia) mediante resolucio-nes de 19 de septiembre de 2019 recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de noviem-bre de 2019 en los procedimientos entre Prefettura Ufficio territoriale del governo di Firenze y MI (asunto C87019) TB (asunto
C87119) el Tribunal de Justicia (Sala Deacute-cima) declara
El artiacuteculo 15 apartado 7 del Reglamento (CEE) nordm 382185 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera en su versioacuten modificada por el Reglamento (CE) nordm 5612006 del Parla-mento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el artiacuteculo 19 del Re-glamento nordm 5612006 deben interpretar-se en el sentido de que en caso de que no se presenten por parte del conductor de un vehiacuteculo de transporte por carrete-ra sometido a control las hojas de registro del aparato de control correspondientes a varios diacuteas de actividad durante el periacuteodo que abarca el diacutea del control y los 28 diacuteas anteriores las autoridades competentes del Estado miembro del lugar del control estaraacuten obligadas a constatar una uacutenica infraccioacuten con respecto a ese conductor y en consecuencia a imponerle una sola san-cioacuten por ella
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
JURISPRUDENCIA
DERECHO A LA INTIMIDAD STDH 23-2-2021 (Vilela)Ir a texto
Art 8 (sustantivo) bull Privacidad bull Alegacio-nes de negligencia meacutedica en el momento del nacimiento que resulten en la invalidez del nintildeo bull Ausencia de circunstancias ex-cepcionales que puedan comprometer la responsabilidad del Estado Art 8 (procesal) bull Proceso de responsabilidad civil contra el hospital que se considera responsable bull Falta de prontitud bull No se cumplen los re-quisitos derivados de la obligacioacuten procesal derivada del art 8
STDH 23-3-2021 (Ghailan)Ir a texto
Art 8 bull Respeto de la vivienda bull Demolicioacuten justificada de la vivienda construida ilegal-mente por los demandantes y desalojo bull Falta de un examen de la proporcionalidad de la demolicioacuten atribuible al incumplimiento inexplicable de los solicitantes de utilizar los recursos legales existentes a su disposicioacuten
DERECHO A UN PROCESO JUSTO STDH 2-3-2021 (Voronkov)Ir a texto
Resumen Derecho a un proceso justo (art6CEDH) El demandante Valeriy Yako-vlevich Voronkov es un ciudadano ruso que nacioacute en 1939 y vive en Samara (Rusia) El caso se referiacutea a dos tribunales que a su vez se habiacutean negado a conocer la jurisdic-cioacuten caso del solicitante
En marzo de 2016 el SrVoronkov entabloacute una demanda contra su empleador recla-mando el pago de salario pendiente y soli-citando la confirmacioacuten de la existencia de la relacioacuten laboral En 4 de abril de 2016 el Tribunal de Distrito de Promyshlenny de Samara determinoacute que no teniacutea jurisdiccioacuten considerando que el procedimiento debe iniciarse en el Tribunal de Distrito de Okt-yabrskiy de Samara que teniacutea jurisdiccioacuten para el aacuterea en la que se encontraba la em-presa demandada
Asimismo el 3 de octubre de 2016 el juez de dicho tribunal declinoacute la jurisdiccioacuten terri-torial al observar que la empresa no teniacutea
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su sede en el distrito de Oktyabrskiy e indi-caba una direccioacuten en PromyshlennyBasaacutendose en el artiacuteculo 6 sect 1 (derecho a un juicio imparcial) el solicitante alegoacute una violacioacuten de su derecho de acceso a un tri-bunal debido al hecho de que cada uno de los dos tribunales a su vez habiacutea declinado la jurisdiccioacuten territorial para escuchar su caso
LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN
STDH 9-3-2021 (Beniacutetez vs Espantildea)Ir a texto
Art 10 bull Libertad de expresioacuten bull Condena penal injustificada de miembros de asocia-ciones sin aacutenimo de lucro por carta abierta en perioacutedico criticando a un juez en un pro-ceso en materia ambiental bull Criacuteticas de la naturaleza que un juez podriacutea esperar reci-bir en el desempentildeo de sus funciones y no susceptibles de socavar el buen desarrollo de los procesos judiciales bull Se impusieron importantes sanciones de caraacutecter penal sin considerar que las declaraciones fueron realizadas por profanos que no fueron parte en el proceso
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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OIT NEWSiquestLas plataformas digitales de trabajo pueden crear una competicioacuten leal y empleos decentes Ir a texto
Los datos son muy claros en un punto la pandemia de COVID-19 ha tenido un impacto desproporcionadamente negativo en las mujeres Dado que hay maacutes mujeres que trabajan en el turismo el comercio minorista y los sectores informales que han sido los maacutes afectados por la pandemia sus medios de vida se han visto alterados Comprender el alcance de este impacto es el primer paso para invertir el rumbo Sin embargo la pandemia tambieacuten ha puesto de manifiesto y ha exacerbado las lagunas de datos que socavan nuestra capacidad para actuar intencionadamente y elaborar respuestas poliacuteticas eficaces Ir a texto
iquestY si tu laacutepiz fuera una herramienta contra el trabajo forzoso Ir a texto
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COVID-19 Y EL TRANSPORTE POR CARRETERA
Se necesita ayuda para los ldquoheacuteroesrdquo de la carretera Los riesgos relacionados con la infeccioacuten el robo y la cuarentena combinados con el cierre de las instalaciones de bienestar y otras restricciones han creado complejos problemas sociales y econoacutemicos para los conductores y las empresas de transporte por carretera durante la pandemia de COVID-19 Ir a texto
Esclavitud moderna Hacer de la esclavitud moderna una prioridad poliacutetica Ir a texto
COVID-19 Y EL TRANSPORTE MARIacuteTIMO Y AEacuteREO La gente de mar y las tripulaciones de vuelo deben ser prioritarias en las vacunas contra la COVID-19 Organizaciones de la ONU hacen un llamamiento conjunto para priorizar la vacu-nacioacuten a la gente de mar y las tripulaciones de vuelo Ir a texto
Coacutemo se estaacute dejando atraacutes a las mujeres en la buacutesqueda de un trabajo decente para todos Ir a texto
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MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Yolanda Diacuteaz firma la alianza con los graduados sociales para formacioacuten y la me-jora de las relaciones laborales en las empresas
La ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz junto con el director del Servicio Puacuteblico de Empleo Estatal (SEPE) Gerardo Gutieacuterrez Ardoy y el presiden-te del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea Ir a texto
Yolanda Diacuteaz y el viceprimer ministro belga acuerdan impulsar un grupo de trabajo para promover la propuesta de directiva de Salario Miacutenimo europeo Ir a texto
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ADMINISTRACIOacuteN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
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Espantildea y Francia refuerzan la cooperacioacuten para avanzar en la dimensioacuten social de Europa Ir a texto
Diacuteaz ldquoMe propongo abordar la asignatura pendiente de la democracia en Espantildea el trabajo decenterdquo Ir a texto
La Ministra de Trabajo y Economiacutea Social Yolanda Diacuteaz y la presidenta del Go-vern Francina Armengol acompantildeadas del secretario de Estado de Empleo y Economiacutea Social Joaquiacuten Peacuterez Rey y el Conseller de Modelo Econoacutemico Turis-mo y Trabajo Iago Negueruela Ir a texto
CALENDARIO ESTADIacuteSTICO
Iacutendices de precios industriales Ir a texto
Iacutendice de cifra de negocios empresarial Ir a texto
IPC (Indicador Adelantado) Ir a texto
IPCA (Indicador Adelantado) Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa Media anual de los cuatro trimestres Ir a texto
Estadiacutestica de Movimientos Turiacutesticos en Fronteras (FRONTUR)
Diciembre 2020 y antildeo 2020 Datos provisionales
Espantildea recibe 648669 turistas internacionales en diciembre un 849 menos que en el mismo mes de 2019
En el conjunto de 2020 han visitado Espantildea 190 millones de turistas frente a los 835 millones de 2019 Ir a texto
ENCUESTA DE GASTO TURIacuteSTICO DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
El gasto total de los turistas internacionales que visitan Espantildea en diciembre dis-minuye un 861 respecto al mismo mes de 2019
El gasto por turista baja un 78 hasta los 1073 euros
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En el conjunto del antildeo 2020 el gasto acumulado alcanzoacute los 19740 millones de euros frente a los 91912 millones de 2019 Ir a texto
Encuesta de ocupacioacuten en alojamientos turiacutesticos y precios Egatur Enero 2021Ir a texto
Encuesta coyuntural sobre stock y existencias ECSE Tercer trimestre 2020 Ir a texto
Iacutendices de produccioacuten industrial Ir a texto
Iacutendice de Precios de Vivienda (IPV) Base 2015
TERCER TRIMESTRE DE 2020
La tasa de variacioacuten anual del Iacutendice de Precios de Vivienda disminuye cuatro deacute-cimas y se situacutea en el 17
Los precios de la vivienda suben un 11 respecto al trimestre anterior Ir a texto
Estadiacutestica de Transmisiones de Derechos de la Propiedad (ETDP) Ir a texto
DICIEMBRE 2020 Y ANtildeO 2020 DATOS PROVISIONALES
En diciembre se inscriben en los registros de la propiedad 150891 fincas un 91 maacutes que en el mismo mes de 2019
Las compraventas de viviendas inscritas aumentan un 37 en tasa anual y dis-minuyen un 89 en tasa mensual
En el antildeo 2020 la compraventa de viviendas bajoacute un 177
Encuesta trimestral de coste laboral Cuarto trimestre 2020 Ir a texto
Encuesta de poblacioacuten activa (variables de submuestra) Ir a texto
Las pernoctaciones en establecimientos hoteleros disminuyen un 850 en enero respecto al mismo mes de 2020 Los hoteles facturan 620 euros de media por habitacioacuten ocupada lo que supone un descenso Ir a texto
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CULTURA Y TRABAJO
El rincoacuten de la conTraCultura Silvia Ayestaraacuten y
AG Stakanov
ADUacute (119 min) 4 nominaciones Dir Salvador Calvo Guion Alejandro Hernaacutendez Producida por Ikiru films La Terraza films y Mogambo 2020 Disponible en Netflix
BABY(104 min) 2 nominaciones Dir Juanma Bajo Ulloa (Guionista) Producida por Fraacutegil Zinema La Charito films Disponible en Movistar
SENTIMENTAL(82 min) Dir Cesc Gay (Guionista) Producida por Impossible Films y Sentimentalfilm Disponible en Filmin
GOYAS SEGUNDA ENTREGACINE
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Las nintildeas se llevoacute el cabezoacuten siacute y contra el criterio de muchos incluido el nuestro Y en el empentildeo de llevar la contraria una vez visto el miembro del rumiante hemos pospuesto para esta segunda parte el co-mentario de las que tenemos por mejores peliacuteculas del antildeo Vamos con ello
En Aduacute nos encontramos con un nintildeo pe-quentildeo y su huida precipitada para evitar ser asesinado como su madre por haber presenciado un delito medioambiental Eacutepica odisea en torno a una bicicleta que permite el cruce con otras dos historias sobre un activista que lucha contra la caza furtiva de elefantes (Luis Tosar) y un agen-te de la guardia civil que se enfrenta a la muerte de un inmigrante en un asalto a las concertinas de Melilla (Aacutelvaro Cervantes) Aunque cada una de las tres situaciones presente ingredientes diferenciados el Director consigue mantener una uacutenica tra-ma lo que nos lleva a pasar la peliacutecula es-perando la confluencia de los tres hilos El guion de Alejandro Hernaacutendez (Goya por
Todas las mujeres en 2013 y autor tam-bieacuten de Mientras dure la guerra) habla sin correcciones impostadas de temas pro-pensos a reclamar el aplauso faacutecil tales como el abordaje de la frontera sur o las relaciones entre padres e hijos de hogares rotos Salvador Calvo resuelve el intrinca-do planteamiento con buen pulso y no de forma previsible creando una peliacutecula de gran empaque de mucha mayor comple-jidad conceptual y riesgo narrativo que la ganadora final
Baby es un caso aparte y no encontraraacuten nada igual Nos sobrecoge una trama sen-cilla vestida con una fantaacutestica fotografiacutea y soacuterdidos decorados inspirados en un terroriacutefico cuento goacutetico una joven ma-dre toxicoacutemana que trata de recuperar al bebeacute que acaba de vender Y para ello se adentra en un siniestro caseroacuten del bosque donde conviven tres turbias mujeres magniacuteficas interpretaciones que junto con la protagonista son res-ponsables de una faacutebula brutal y tier-
El rincoacuten de la conTraCultura JURISDICCIOacuteN SOCIAL MARZO 2021
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na a la vez donde son los numerosos detalles los encargados de dialogar -la peliacutecula carece de ellos- y ofrecer al espectador una suerte de alquimia fa-bulosa donde se conjuga la oprimente necesidad de escapar del asfixiante caseroacuten y el dar rienda suelta al instin-to de conservacioacuten y proteccioacuten mater-nal Mencioacuten aparte la extraordinaria banda sonora apreciada en su justa medida en Sitges y en los Feroz y des-preciada en los siempre desconcertantes Goya en beneficio de Akelarre
La uacuteltima peliacutecula de la tanda Senti-mental es en opinioacuten de quien escribe la mejor de todas ellas Basada en una obra de teatro -y se nota- la trama es
bien sencilla se trata de la reunioacuten de dos parejas que en el terreno sexual pero tambieacuten en el vital se encuentran en las antiacutepodas Cesc Gay opone a los personajes interpretados por Alberto San Juan y Beleacuten Cuesta -pareja que vive su relacioacuten de forma desinhibida y abierta a experimentaciones en el campo eroacute-tico-festivo- a los maacutes convencionales Javier Caacutemara y Griselda Siciliani en-vueltos ambos en rencores y contrarie-dades no resueltas tras haber quemado muchas etapas Maravillosa direccioacuten de actores con diaacutelogos chispeantes capaces de arrancar estruendosas car-cajadas si eres capaz de relegar a un segundo plano la tristeza que destilan los feroces comentarios entre Caacutemara y Siciliani
Este mes AL GREEN ldquoGreatest hitsrdquo (EMI 1975 Soul)
Hemos hablado de la Suma Sacerdotisa del Soul (Simone) del Rey (Cooke) otro diacutea le tocaraacute al Padrino (Brown) y hoy nos acorda-remos del Reverendo nombre con el que se apoda en el geacutenero a Al Green La cosa se debe a una epifaniacutea religiosa provocada por un incidente de violencia dentro de la pareja El trance iniciaacutetico consistioacute en un bautizo con
BLUESROCKSOULLOS TRES COLORES BAacuteSICOShellip
MUacuteSICA
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olla hirviendo por parte de una mujer recha-zada por el cantante Las quemaduras de tercer grado y la posterior convalecencia llevaron a Green a los puacutelpitos de la Iglesia pentecostal aunque sin dejar de lado su ldquootrardquo vocacioacuten
Este LP constituye una recopilacioacuten de una buena parte de sus eacutexitos hasta 1975 Cierto que se echa a faltar Take me to the river por tratarse de una de sus maacutes nota-bles producciones (si reparamos en las ve-ces que ha sido versioneada) pero se in-cluyen Letrsquos stay together (nordm 1 en 1972)
Irsquom still in love with you (nordm 3 en 1972) y You ought to be with me (tambieacuten nordm 3 en ese mismo antildeo)
La aportacioacuten de Al Green subrayada por ese falsetto que hariacutean odioso los Bee Gees en los 70 desciende desde Sam Cooke y discurre en paralelo con la de Marvin Gaye (el otro gran disciacutepulo de ese antecesor comuacuten) confirmando un estilo que posteriormente aburriraacute Barry White responsable de endulzar la foacutermula hasta el riesgo diabeacutetico
Asociar a Carlos Santana con esa amal-gama pop que embadurna el rock con salsa describiriacutea sus aportaciones maacutes conocidas sirviendo asimismo a la defi-nicioacuten de tanto sus inicios como actuales y decadentes derivas en el afaacuten por sa-car tajada del puntildeetero boom latino mile-nial Afortunadamente para eacutel Santana es mucho maacutes que un super-guitarrista con cara de pistolero
Tras acreditarse en el negocio con sus tres primeros LPs (19691972) clara-mente alineados en ese rock latino semi-nal que late en ldquoAbraxasrdquo (todo un patroacuten para posteriores continuadores) Carlos Santana recompuso su banda a la buacutes-queda de nuevos horizontes rompiendo esas influencias que corriacutean peligro de encasillar su produccioacuten
hellipY SUS DERIVADOS (COMBINACIONES PERMUTACIONES Y PERVERSIONES)
Este mes CARLOS SANTANA ldquoCaravanserairdquo (Columbia 1972 Progresivo)
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Este Caravanserai conjuga junto con Amigos y Borboleta una triacuteada maacutegica en el que se combinan experimentacioacuten y experiencia obras abiertas al progre-sivo y a la exploracioacuten sonora -maacutes evi-dentes en el primero y tercero que en el segundo algo maacutes comercial qui-zaacute- Creaciones empentildeadas en sugerir
ambientes y atmoacutesferas exoacuteticas con-formadores de un inspirado momento artiacutestico con el que se tributa rendida admiracioacuten al aacutelbum con el que Miles Davis habiacutea abierto la deacutecada (Bitches Brew) y que pocos muacutesicos habraacuten lle-gado a comprender como lo hizo Carlos Santana
Este mes JOHN COLTRANE ldquoImpressionsrdquo (Impulse 1963 Jazz modal)
John Coltrane uno de los 5 grandes del Jazz junto con Armstrong Ellington Davis y Bird despegoacute a los 30 antildeos acumulan-do colaboraciones con Gillespie Monk y el propio Davis todo eso antes de formar su primer cuarteto en el que alumbroacute a otro continuador de su genio Eric Dolphy abiertos ambos a la exploracioacuten de las fronteras del Jazz con el Free style
Coltrane es la cima del saxo tenor instru-mento al que se dedicoacute de forma praacutecti-camente monograacutefica a lo largo de su carrera a salvo de algunas incursiones con el clarinete (con el que se inicioacute como muacutesico) y el saxo soprano (utilizado ante todo en este Impressions) Justamente y haciendo gala de nuestra costumbre de transitar el camino maacutes oscuro hemos preferido introducir a Trane tomando como pretexto un aacutelbum en el que apenas utiliza su principal herramienta ello a excepcioacuten del tema principal y que da tiacutetulo al LP en el que podemos encontrar uno de los solos maacutes icoacutenicos de la historia del ins-trumento
Criacuteticos ven en Impressions elementos que hubieron de servir de propuesta para vanguardias llamadas a cristalizar en los 70 como el jazz rock sentildealando a Uprsquo gainst the Wall como tema seminal para el geacutenero Maacutes allaacute de estas bizarras es-peculaciones el LP destaca por reclamar raiacuteces ajenas al blues e incluso a la in-fluencia claacutesica contemporaacutenea europea (Debussy Ravelhellip) investigando en las cadencias aacuterabes o hinduacutees una palanca que habriacutea de utilizar el monstruo de Ca-rolina para respaldar esa radical apuesta por la atonalidad que domina en sus me-nos comprendidas obras de ocaso
JAZZEXPERIMENTAL
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CARTA SOCIAL EUROPEA
ARTIacuteCULOS Y JURISPRUDENCIA
DEL COMITEacute EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES
Traducido por Carlos Hugo PRECIADO DOMEgraveNECHMagistrado especialista del Orden Social Doctor en DerechoSocial
Artiacuteculo 16 Derecho de la familia a la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica
La familia como unidad fundamental de la sociedad tiene derecho a una proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica adecuada para asegurar su pleno desarrollo
Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para el pleno de-sarrollo de la familia unidad fundamental de la sociedad las Partes se com-prometen a promover la proteccioacuten econoacutemica juriacutedica y social de la vida familiar mediante prestaciones sociales y familiares normas tributarias es-tiacutemulos para la construccioacuten de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias asistencia a hogares joacutevenes o cualquier otra medida adecuada
Anexo Se entiende que la proteccioacuten que otorga esta disposicioacuten cubre a las fa-milias monoparentales
Siendo el concepto de ldquofamiliardquo un concepto variable en el espacio y el tiempo la Carta se refiere a la forma en que lo define el derecho interno de cada Estado Par-te Por tanto cualquier situacioacuten definida como ldquofamiliardquo por la legislacioacuten nacional estaacute cubierta por el artiacuteculo 16 de la Carta Sin embargo la legislacioacuten nacional no deberiacutea prever una definicioacuten demasiado restrictiva
El alcance del artiacuteculo 16 en cualquier caso no se limita a la familia fundada en los lazos del matrimonio1 Ademaacutes en todo caso las familias monoparentales se
1 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten
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benefician de los derechos garantizados por el artiacuteculo 16
Los Estados Partes son libres de elegir los medios para garantizar la proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica de los diferentes tipos de familias que componen la poblacioacuten2
1 PROTECCIOacuteN SOCIAL
Vivienda para familiasEl artiacuteculo 16 garantiza el derecho a una vivienda digna para las familias El hecho de que el derecho a la vivienda esteacute contemplado en el artiacuteculo 31 de la Carta no impide de hecho que las cuestiones pertinentes relativas a la vivienda se exa-minen en el contexto del artiacuteculo 16 que trata de la vivienda como elemento del derecho de las familias a la vivienda proteccioacuten social juriacutedica y econoacutemica3
El derecho a la vivienda permite el ejercicio de muchos otros derechos tanto civi-les y poliacuteticos como econoacutemicos sociales y culturales y es de suma importancia para la familia Para cumplir con el artiacuteculo 16 los Estados Partes deben esforzar-se por proporcionar un suministro adecuado de vivienda a las familias tener en cuenta las necesidades de las familias en las poliacuteticas de vivienda y garantizar que las viviendas existentes esteacuten disponibles dignas y equipadas con las comodida-des esenciales (calefaccioacuten y electricidad en particular) Vivienda digna significa no solo una vivienda que no sea insalubre y que tenga suministros baacutesicos sino tambieacuten una vivienda de tamantildeo adecuado a la composicioacuten de la familia que la ocupa La obligacioacuten de promover la vivienda y brindar vivienda tambieacuten incluye la garantiacutea contra el desalojo ilegal4 Para estar en conformidad con la Carta la proteccioacuten legal de las personas amenazadas por una orden de desahucio debe estar prevista por la ley e incluir
obligacioacuten de consultar con los interesados para encontrar soluciones alternati-vas a la expulsioacuten
la obligacioacuten de fijar un plazo razonable de preaviso antes de la fecha del des-alojo
prohibicioacuten de los desahucios nocturnos o en invierno
acceso a recursos legales
2 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 163 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Bulgaria denuncia nuacutem 312005 decisioacuten de
admisibilidad de 10 de octubre de 2005 sect 94 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 24
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acceso a asistencia juriacutedica
indemnizacioacuten en caso de desahucio ilegal
Ademaacutes cuando se produzca el desahucio debe ser
llevado a cabo en condiciones que respeten la dignidad de las personas intere-sadas
previstos por normas suficientemente protectoras de los derechos de los inte-resados
acompantildeado de soluciones de realojo5 6
Los conceptos de vivienda adecuada y desahucio son los mismos en los artiacuteculos 16 y 317 8
Es probable que la ocupacioacuten ilegal de terrenos o viviendas justifique el desahucio de ocupantes ilegales Sin embargo los criterios para la ocupacioacuten ilegal no deben entenderse de una manera demasiado amplia Ademaacutes la expulsioacuten debe estar prevista por normas suficientemente protectoras de los derechos de las personas afectadas y llevada a cabo de conformidad con estas normas9
Ademaacutes el hecho de destruir o evacuar por la fuerza aacutereas residenciales es con-trario al artiacuteculo 16 Si tales hechos han ocurrido los Estados Partes deben prever la posibilidad de que las viacutectimas busquen reparacioacuten en los tribunales asiacute como medidas que les permitan reubicarse en lugares decentes vivienda o para conce-derles ayuda econoacutemica10
Debido a su historia los romaniacutees constituyen un tipo particular de minoriacutea desfa-vorecida y vulnerable (hellip) Por tanto necesitan una proteccioacuten especial (hellip) [Esto] implica prestar especial atencioacuten a sus necesidades y a su propio modo de vida tanto en el marco normativo en consideracioacuten como en la toma de decisiones en los casos proteger los intereses de las propias minoriacuteas pero tambieacuten preservar la diversidad cultural que es beneficiosa para la sociedad en su conjunto11Debe existir una vivienda temporal o permanente adecuada
5 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Italia denuncia n deg 272004 decisioacuten sobre el fondo del 7 de diciembre de 2005 sect41
6 Conclusiones 2011 Turquiacutea artiacuteculo 31 sect27 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia Demanda No 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sect 1158 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten9 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (ERRC) v Grecia denuncia No 152003 decisioacuten sobre el
fondo de 8 de diciembre de 2004 sect 5110 Conclusiones XIII-3 (1995) Turquiacutea11 Centro de Derechos de Vivienda y Desalojos (COHRE) v Italia denuncia n deg 582009 decisioacuten sobre el
fondo del 25 de junio de 2010 sectsect 39-40
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La aplicacioacuten del artiacuteculo 16 con respecto a las poblaciones noacutemadas incluidos los romaniacutees itinerantes implica que se les proporcionen plazas de aparcamiento adecuadas El artiacuteculo 16 establece obligaciones a este respecto similares a las establecidas en el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12
Los Estados partes tienen la obligacioacuten de modo que se pueda comprobar que la situacioacuten estaacute en conformidad con el tratado
a) implementar medios (normativos financieros operativos) adecuados para permitir un progreso real hacia el logro de los objetivos asignados por la Carta
b) mantener estadiacutesticas dignas de ese nombre que permitan comparar ne-cesidades recursos y resultados
c) realizar una verificacioacuten perioacutedica de la eficacia de las estrategias adop-tadas
d) definir hitos y no posponer indefinidamente el final de la actuacioacuten que le han asignado
e) prestar especial atencioacuten al impacto de las decisiones que tomen en to-das las categoriacuteas de personas afectadas y especialmente en aquellas cuya vulnerabilidad es mayor (Federacioacuten Europea de Asociaciones Nacionales que trabajan con personas sin hogar)13
Instalaciones de cuidado de nintildeosSi un Estado Parte ha aceptado el Artiacuteculo 27 de la Carta las medidas adoptadas para desarrollar y promover las guarderiacuteas infantiles se examinan en virtud de esta disposicioacuten14
Los Estados Partes deben asegurarse de que existan estructuras de acogida de calidad y econoacutemicamente asequibles (nuacutemero de nintildeos menores de 6 antildeos cu-biertos nuacutemero de nintildeos nuacutemero de personal formacioacuten del personal locales adecuados costo para los padres etc)15
12 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Grecia Demanda No 152003 Decisioacuten sobre el fondo del 1 de diciembre de 2015 sect 19-25
13 Centro Europeo de Derechos de los Romaniacutees (CEDR) v Irlanda Demanda No 1002013 decisioacuten sobre el fondo del 8 de diciembre de 2004 sect 53-59
14 Conclusiones 2011 Azerbaiyaacuten15 Conclusiones XVII-1 (2004) Turquiacutea
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Servicios de asesoriacutea familiarLas familias deben poder acudir a los servicios sociales adecuados especialmente cuando se encuentran en dificultades Los Estados Partes deberiacutean en particular establecer servicios de asesoramiento familiar y psicoloacutegico para la educacioacuten de los nintildeos
Participacioacuten de asociaciones representantes de familiasPara que la perspectiva de las familias se tenga en cuenta en el desarrollo de las poliacuteticas familiares las autoridades competentes deben consultar a todas las aso-ciaciones representantes de las familias16
2 PROTECCIOacuteN JURIacuteDICA
Derechos y responsabilidades de los coacutenyugesDebe garantizarse la igualdad entre los coacutenyuges en materia de derechos y res-ponsabilidades dentro de la pareja en particular en materia de propiedad17 admi-nistracioacuten y uso de la propiedad etc y hacia los nintildeos en particular en materia de patria potestad y gestioacuten de los bienes del nintildeo
En caso de un deterioro irreparable de las relaciones familiares el artiacuteculo 16 re-quiere que se adopten disposiciones legales para resolver las disputas entre los coacutenyuges y las disputas relacionadas con los hijos cuidado y manutencioacuten pri-vacioacuten y restriccioacuten de la patria potestad custodia de los hijos en caso de ruptura familiar y posibilidad de que los nintildeos expresen su punto de vista en los procedi-mientos que les conciernen
Derechos de los padresCualquier restriccioacuten o limitacioacuten de los derechos de custodia parental debe ba-sarse en criterios adecuados y razonables establecidos por la ley y no debe ir maacutes allaacute de lo necesario para la proteccioacuten y el intereacutes superior del nintildeo y para la reunificacioacuten de la familia18
La acogimiento debe ser una medida excepcional y solo estaacute justificada si se basa en las necesidades del nintildeo es decir si mantenerlo en el entorno familiar lo pone en peligro Las circunstancias econoacutemicas o materiales de la familia no deben ser
16 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1617 Conclusiones XVI-1 (2002) Reino Unido18 Conclusiones XV-2 (2001) Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 17 sect1
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el uacutenico motivo del acogimiento En todos los casos se deberiacutean haber buscado alternativas al acogimiento de antemano y teniendo en cuenta las opiniones y de-seos expresados por el nintildeo sus padres u otros miembros de la familia
Cuando el acogimiento es necesario debe verse como una solucioacuten temporal durante la cual se mantiene la continuidad de la relacioacuten con la familia La reinte-gracioacuten del nintildeo en su familia debe ser un objetivo y se debe proporcionar contacto con la familia durante el acogimiento si esto no va en contra del intereacutes superior del nintildeo Siempre que sea posible el acogimiento en una familia de acogida o en un entorno de tipo familiar debe tener prioridad sobre el acogimiento institucional19
Servicios de mediacioacutenLos Estados Partes deben establecer servicios de mediacioacuten familiar Asiacute se exa-minan las siguientes las condiciones de acceso a los servicios de mediacioacuten fa-miliar asiacute como el libre acceso distribucioacuten en todo el territorio y la efectividad de dichos servicios20
En virtud del artiacuteculo 16 de la Carta la proteccioacuten juriacutedica de la familia incluye la prestacioacuten de servicios de mediacioacuten destinados a evitar que se agraven los con-flictos familiares Para cumplir con el artiacuteculo 16 estos servicios deben ser de faacutecil acceso para todas las familias En particular no se les debe desanimar a que lo utilicen por motivos econoacutemicos Para ello la libre prestacioacuten de estos servicios constituye una medida adecuada De lo contrario se debe proporcionar la posibi-lidad de acceso para las familias en caso de necesidad21
Violencia domeacutestica contra la mujerEl artiacuteculo 16 se aplica a toda la violencia domeacutestica pero dado que la violencia contra los nintildeos estaacute cubierta maacutes especiacuteficamente por el artiacuteculo 17 se examina en el marco de esta uacuteltima disposicioacuten
El artiacuteculo 16 no solo implica un deber de abstencioacuten por parte del Estado sino tambieacuten obligaciones positivas encaminadas a asegurar el respeto efectivo de los derechos que garantiza
Por lo tanto los Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten juriacutedica de las mu-jeres (medidas y sanciones adecuadas contra los autores de estos actos incluidas medidas de expulsioacuten una indemnizacioacuten justa por los dantildeos materiales y morales
19 Conclusiones 2011 Interpretacioacuten de los artiacuteculos 16 y 17 sect120 Conclusiones de 2006 Observacioacuten interpretativa del artiacuteculo 1621 Conclusiones 2015 Austria
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causados a las viacutectimas la posibilidad de emprender acciones legales para las viacutectimas pero tambieacuten para las asociaciones que las defienden condiciones es-peciales para escuchar a las viacutectimas) y en la praacutectica (recogida de datos fiables y evaluacioacuten formacioacuten en particular del personal policial prevencioacuten de riesgos de maltrato apoyo y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de tales actos) Estos elementos se examinan a la luz en particular de los principios establecidos en la Recomen-dacioacuten del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la proteccioacuten de las mujeres contra la violencia (Rec (2002) 5) y por la Re-comendacioacuten del Consejo de Europa Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1681 (2004) sobre la campantildea para combatir la violencia domeacutestica contra las mujeres en Europa22
3 PROTECCIOacuteN ECONOacuteMICA
Resumen de las prestaciones familiaresLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten econoacutemica de la familia por los medios adecuados El primero de ellos deberiacutea ser las prestaciones familiares o las prestaciones de la seguridad social para nintildeos que pueden ser universales o estar sujetas a verificacioacuten de recursos23
Prestaciones familiares de cantidad suficiente
Los beneficios deben proporcionar un complemento de ingresos suficiente para un nuacutemero significativo de familias La suficiencia de las prestaciones se evaluacutea en relacioacuten con el valor neto de la renta media mensual calculada por Eurostat (para establecer la ldquorenta media ajustadardquo seguacuten Eurostat se tienen en cuenta los ingresos de un hogar que corresponden a la suma de todos ingresos monetarios recibidos cualquiera que sea la fuente por cada uno de sus miembros Para refle-jar las diferencias en el tamantildeo y la composicioacuten del hogar este total se divide por el nuacutemero de ldquoequivalentes de adultosrdquo determinado usando una escala estaacutendar (conocida como la ldquoescala de equivalencia modificada de la OCDE El resultado asiacute obtenido se atribuye a cada miembro del hogar)24 25
Los beneficios deben ajustarse perioacutedicamente para cubrir la tasa de inflacioacuten Otras formas de proteccioacuten econoacutemica como subsidios por nacimiento presta-ciones complementarias para familias numerosas o exenciones fiscales para los nintildeos forman parte de la aplicacioacuten de esta disposicioacuten
22 Conclusiones de 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1623 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1624 Conclusiones 2006 comentario de interpretacioacuten sobre el artiacuteculo 1625 Conclusiones 2006 Estonia
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Familias vulnerablesLos Estados Partes deben garantizar la proteccioacuten de las familias vulnerables en particular las familias monoparentales y las familias romaniacutees de conformidad con el principio de igualdad de trato
Trato justoLos Estados Partes deben en principio garantizar la igualdad de trato en materia de prestaciones familiares a los nacionales de otros Estados Partes que residan legalmente o trabajen regularmente en su territorio
Sin embargo por analogiacutea con el artiacuteculo 12 sect 4ordm seguacuten el Apeacutendice de esta dis-posicioacuten el artiacuteculo 16 no admite ninguna condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a las prestaciones contributivas pero los Estados Partes pueden establecer una condicioacuten de duracioacuten de la residencia con respecto a prestaciones no contributivas siempre que la duracioacuten no sea excesiva26
La proporcionalidad de dicha obligacioacuten de tiempo de residencia se examina caso por caso en funcioacuten de la naturaleza y finalidad del servicio los plazos de 6 a 12 meses son razonables y por tanto cumplen con el artiacuteculo 1627 Por otro lado las duraciones de 3 a 5 antildeos son manifiestamente excesivas y por lo tanto con-travienen la Carta28
La cuestioacuten de si la residencia de un nintildeo en el territorio es necesaria para el pago de la prestacioacuten por hijo se examina exclusivamente en el artiacuteculo 12 sect 429
26 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia27 Conclusiones XIV-1 (1998) Suecia28 Conclusiones XVIII-1 (2006) Dinamarca29 Conclusioacuten XVI-1 (2002) Comentario interpretativo sobre el artiacuteculo 16
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