Treinta Años de Jurisdicción Constitucional en El Perú Tomo II

7/25/2019 Treinta Aos de Jurisdiccin Constitucional en El Per Tomo II

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Lima, 2014

Tomo I

Gerardo Eto Cruz

Coordinador

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Centro de Estudios Constitucionales

TREINTA AOSDE JURISDICCINCONSTITUCIONAL

EN EL PER

Tomo II


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CENTRODEESTUDIOS

CONSTITUCIONALES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Centro de Estudios Constucionales

TREINTA AOS

DE JURISDICCINCONSTITUCIONALEN EL PER

Tomo II

Coordinador:

Gerardo Eto Cruz

Lima, 2014


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Treinta aos de Jurisdiccin Constitucional en el Per

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Treinta Aos de Jurisdiccin Constitucional en el Per - Tomo II

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per:ISBN:

Copyright:

Gerardo ETOCRUZ(Coordinador)Samuel ABADYUPANQUIHermgenesACOSTADELOSSANTOSMarcela I. BASTERRARicardo BEAUMONTCALLIRGOSErnesto BLUMEFORTINI

Joaqun BRAGECAMAZANOAllanR.BREWER-CARASFernando JosCAFFERATAFernando CALLEHAYENMiguel CARBONELL

Walter F. CARNOTAMara Cristina CHENSTANZIOLA

JuanCOLOMBOCAMBELLGiancarlo CRESCIVASALLOOscar DAZMUOZFrancisco FERNNDEZ SEGADO

Domingo GARCABELAUNDE

Sergio GARCARAMREZJairo Enrique HERRERAPREZNadia Paola IRIARTEPAMOFelipe Johan LENFLORINBerly Javier Fernando LPEZFLORES

Julieta MORALESSNCHEZPablo Luis MANILIRubn MARTNEZDALMAU

Vctorhugo MONTOYACHVEZHernn Alejandro OLANOGARCA

Vctor Jul io ORTECHOVILLENAFlavio Adolfo RETEGUIAPAZA

Jose Miguel ROJASBERNALGiancarlo ROLLAMarcialRUBIOCORREADaniel A. SABSAYOmar SARSUREZ

Vanessa TASSARAZEVALLOSRubn HERNNDEZVALLE

Copyright 2014: Tribunal Constitucional del PerCentro de Estudios ConstitucionalesLos Cedros N 209 San Isidro

Impreso en el PerPrimera Edicin, junio 2014Tiraje: 1,000 unidades.

Q & P Impresores S.R.L.Av. Ignacio Merino 1546 - LinceTelf. 470-1788 - [email protected]


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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER

Presidentescar Urviola Hani

VicepresidenteManuel Miranda Canales

MagistradosErnesto Blume Fortini

Marianella Ledesma NarvezCarlos Ramos Nez

Jos Luis Sardn de TaboadaEloy Espinosa-Saldaa Barrera

Secretario Generalscar Zapata Alczar

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

Carlos Ramos NezDirector General


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NDICE

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS EXHORTATIVASVINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO UNAMODALIDAD DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN DECONFIGURACIN JURISPRUDENCIAL

Gerardo Eto Cruz (Per) ................................................................................................... 513

LA BSQUEDA DE UNA NUEVA TIPOLOGA EXPLICATIVA DE LOSSISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONALFrancisco Fernndez Segado (Espaa) ............................................................................ 527

QU ES UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PARA QU SIRVE?Domingo Garca Belaunde (Per) .................................................................................... 613

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CONSTRUCCIONES Y DILEMAS

Sergio Garca Ramrez - Julieta Morales Snchez (Mxico) .............................................. 621

APUNTES SOBRE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN AMRICALATINARubn Hernndez Valle (Costa Rica) ............................................................................... 639

EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO CONTRA HBEASCORPUS EN EL PERBerly Javier Fernando Lpez Flores (Per)........................................................................ 657

LA NECESIDAD DE REFORMAR EL AMPARO EN ARGENTINA Y LASLECCIONES DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANOPablo Luis Manili (Argentina) .......................................................................................... 685


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LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN DEMOCRTICARubn Martnez Dalmau (Espaa) ................................................................................... 699

LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALVctorhugo Montoya Chvez (Per) ................................................................................. 719

EL CIRCUITO DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN ELPER (RELACIONES COMPLEMENTARIAS ENTRE EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL Y EL PODER JUDICIAL)Francisco Morales Saravia (Per) ...................................................................................... 753

LA ACCIN DE HBEAS CORPUS EN EL PERVctor Julio Ortecho Villena (Per) .................................................................................. 769

ENTRE LA LEGALIDAD Y LA CONSTITUCIONALIDAD: EL IMPACTO DELCONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALESSOBRE LA JURISDICCIN ORDINARIAJos Miguel Rojas Bernal (Per)........................................................................................ 791

EL LUGAR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA SOCIEDADPOLTICA PERUANAMarcial Rubio Correa (Per) ............................................................................................ 827

LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL PEROmar Sar Surez (Per) ................................................................................................... 843

EL AMPARO COLECTIVO DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA Y SUINTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL EXPANSIVADaniel A. Sabsay (Argentina) ............................................................................................ 869

EL HBEAS CORPUS CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL PERCamilo Surez Lpez de Castilla (Per) ............................................................................ 895

LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DEL RECURSO DE AGRAVIOCONSTITUCIONALAlgunos casos paradigmticos en la jurisprudencia constitucionalVanessa Tassara Zevallos (Per) ......................................................................................... 921

PARTE IIDOGMTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.. 955

EL DERECHO AL AMBIENTE SANO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.EL AMPARO AMBIENTALMarcela I. Basterra (Argentina) ......................................................................................... 957


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EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENASRicardo Beaumont Callirgos (Per) .................................................................................. 989

EL ACTIVISMO JUDICIAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES EN AMRICA LATINAMiguel Carbonell (Mxico) ............................................................................................... 1013

EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL USO DE SERVICIOS DE REDESSOCIALESMara Cristina Chen Stanziola (Panam) ......................................................................... 1041

EL DERECHO HUMANO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIADEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALscar Daz Muoz (Per) .................................................................................................. 1077

LA REVOLUCIN DE LOS DERECHOS HUMANOSIvn Escobar Fornos (Nicaragua) ...................................................................................... 1089

TUTELA JUDICIAL DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES YCULTURALES Y LA SOSTENIBILIDAD FISCAL DE LOS ESTADOSJairo Enrique Herrera Prez (Colombia) .......................................................................... 1121

PUEBLOS INDGENAS: TIERRA, TERRITORIO Y RECURSOS NATURALES.EL DERECHO A LA PROPIEDAD COMUNALNadia Paola Iriarte Pamo (Per) ....................................................................................... 1147

POLTICAS PBLICAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. EL CASO DELASEGURAMIENTO UNIVERSAL EN SALUD Y SU EXAMEN POR ELTRIBUNAL CONSTITUCIONALFelipe Johan Len Florin (Per) ..................................................................................... 1183

LIBERTADES DE EXPRESIN E INFORMACIN Y DERECHO DE PETICINEN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO

Hernn Alejandro Olano Garca (Colombia) .................................................................. 1201

EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y LOS SUPUESTOS QUE EXIGENAL ESTADO OBTENER EL CONSENTIMIENTO DE LOS PUEBLOSINDGENASFlavio Adolfo Retegui Apaza (Per) ................................................................................ 1247


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EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIASEXHORTATIVAS VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL COMO UNA MODALIDADDE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN DE

CONFIGURACIN JURISPRUDENCIAL

Gerardo Eto CruzEx Magistrado del Tribunal Constitucional del Per

SUMARIO: I. Planteamiento del tema. II. La inconstitucionalidad por omisin y

su vertiente de origen jurisprudencial. III. Las sentencias exhortativas vinculantesdel Tribunal Constitucional: naturaleza, efectos y mecanismos de efectivizacin. IV.Algunos casos prcticos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. V.Conclusiones.

I. Planteamiento del tema

En la experiencia reciente, la prctica jurisprudencial de los TribunalesConstitucionales en el mundo en torno al control de constitucionalidad de las leyesha conocido de importantes cambios no slo en lo que concierne a los principios yderechos que han sido reconocidos y redimensionados al comps y por impulso de lasexigencias de las nuevas realidades, sino tambin, y en no menor medida, en el mbitode las tcnicas y formas de proteccin que de tales derechos realizan los tribunales ycortes en sus sentencias y autos; frmulas estas que, alejadas del paradigma del TribunalConstitucional como simple legislador negativo, se incardinan en una lgica dereparacin bilateral o compartida de la ley inconstitucional, en la que participan

(solidariamente, por as decirlo) tanto el rgano jurisdiccional a travs de sus decisionesdefinitivas e inapelables, as como los rganos polticos, encargados de llevar a la prcticalo que en tales decisiones aparece simplemente como un ideal regulativo.


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Esta revolucin a nivel de las frmulas de decisin constitucional, claramentesigno de nuestro tiempo, encuentra su pico ms alto en el campo de las denominadassentencias constitucionales atpicas, que agrupan a aquellas decisiones que

no se encuadran a la perfeccin dentro del binomio constitucionalidad-inconstitucionalidad, sino que suponen el ensayo de novedosos mtodos deinterpretacin y decisin constitucional, que responden a la necesidad de evitar quela declaracin de inconstitucionalidad de una ley produzca un vaco legal cuyo efectosea ms pernicioso an que la ley inconstitucional cuya reparacin precisamente sepretende.

Sobre este aspecto, es necesario reconocer que la doctrina nacional y extranjeraya se ha encargado de proponer importantes clasificaciones y nomenclaturas parasistematizar los tipos de sentencia que sobre la inconstitucionalidad de la ley hanpuesto en prctica los tribunales a nivel comparado. Sin embargo, los notables aportesen este mbito contrastan, a no dudarlo, con la sequa de estudios en torno a losmtodos que seran necesarios para dar cumplimiento a tales sentencias atpicas,las que por lo general contienen un mandato cuya implementacin requiere de laactuacin de diversos actores jurisdiccionales y polticos, si es que no quiere hacer deellas un simple ejercicio de retrica.

La presente comunicacin va en la direccin de abrir un flanco en este debatean no explorado; el cual, precisamente a raz de su novedad, es un campo frtil para

muchas ideas, hiptesis y especulaciones, de la cual esta comunicacin est tambininspirada.

La tesis que vamos a defender aqu y ahora, para decirlo brevemente, es la siguiente:la figura de la inconstitucionalidad por omisin, inicialmente pensada en trminos dela ausencia de una legislacin exigida directamente por la Constitucin, es tambinaplicable al supuesto del incumplimiento de una sentencia exhortativa vinculante delTribunal Constitucional por el Congreso de la Repblica, ya que tales exhortacionesconstituyen la concretizacin o intermediacin interpretativa efectuada por el

Tribunal Constitucional, de las normas constitucionales. Por ende, la desobedienciao inercia legislativa frente a una sentencia exhortativa configura un supuesto deinconstitucionalidad por omisin de origen jurisprudencial.


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II. La inconstitucionalidad por omisin y su vertiente de origenjurisprudencial

En su origen o concepto, la inconstitucionalidad por omisin es una figura quetiene por objeto controlar las omisiones normativas del legislador que vulneran unoo ms derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. La premisa que esten la base de este mecanismo es la siguiente: as como existen normas constitucionalesque reconocen principios o derechos fundamentales (normas principio), as tambinexisten en la Constitucin rdenes expresas al legislador que le exigen a ste desarrollaruna regulacin normativa para proteger o desarrollar los principios o derechos allmencionados (normas programticas). Por lo tanto, cuando una Corte o Tribunaldeclara que la inercia del legislador es contraria a la Constitucin y debe ser superada,

no est haciendo otra cosa que optimizar el programa normativo de esta ltima, yen especial, de las normas constitucionales que reconocen derechos sociales o deprestacin.

En perspectiva comparada, el instituto de la inconstitucionalidad por omisin seencuentra reconocido explcitamente en diversos ordenamientos jurdicos, como sonlos casos de las Constituciones de Portugal (artculo 283); de Brasil (artculo 103.2);de Venezuela (artculo 336.7); y de Ecuador (artculo 436.10); aunque tambin anivel de la legislacin infraconstitucional, como lo demuestran los casos de CostaRica (Ley 7315/1989, Ley de la Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica, artculo73.f); Hungra (Ley XXXII, Ley de Organizacin y Funcionamiento del TribunalConstitucional de Hungra, artculo 1.e); y, a nivel estadual, la Constitucin de laProvincia de Ro Negro en Argentina (artculo 207.2.d), del Estado de Chiapas enMxico (artculo 56, fraccin III); del Estado de Veracruz, tambin en Mxico (artculo65.III); del Estado de Tlaxcala, en este mismo pas (artculo 81.VI; y la Constitucindel Estado de Quintana Roo (artculo 105.III).

Mientras tanto, en aquellos pases que no han recogido expresamente la figurade la accin de inconstitucionalidad por omisin, tal reconocimiento se ha

efectuado por va jurisprudencial, como fue el caso del Tribunal ConstitucionalFederal alemn a travs de la sentencia 26/1969, de 29 de enero de 1969 (BVerfGE25, 167), que declar la omisin legislativa inconstitucional del rgimen de derechosde los hijos ilegtimos, que por disposicin del constituyente deban ser igualadospor ley a los hijos legtimos. El transcurso de 20 aos sin que se expida esta ley dedesarrollo constitucional fue considerado suficiente por el Tribunal para declararla comisin de esta infraccin constitucional omisiva y proceder a ordenar a losrganos administrativos correspondientes equiparar los derechos de la hija ilegtimademandante y sus hermanos, a despecho de la falta de regulacin legal, y exigir al

legislador federal que supere dicha omisin legislativa en el lapso de la legislatura encurso.

Gerardo Eto Cruz


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Sin embargo, no cualquier omisin legislativa, ha dicho la doctrina con acierto,desencadena per se un supuesto de inconstitucionalidad por omisin, pasible decontrol y sancin por la justicia constitucional: en realidad, para que ello suceda,

son tres los requisitos sobre cuya exigencia existe un amplio consenso, a saber: a) laexistencia de un mandato constitucional de regulacin normativa; b) el transcursode un perodo de tiempo razonable; y c) el efecto inconstitucional de la omisin (oresultado inconstitucional)1.

Ahora bien, es claro que de mandato constitucional de regulacin normativa[requisito a)] es posible hablar en un doble sentido: a) por un lado, como la exigenciade que la orden de regulacin al legislador figure de modo explcito y claro en laConstitucin, de modo tal que la inercia legislativa sometida a control aparezcacomo igualmente directa y manifiesta; o b) por el otro, como la posibilidad deque la configuracin de tal mandato u orden de legislar venga intermediada oconcretizada a travs de la interpretacin del Tribunal Constitucional, en su calidadde supremo intrprete de la Constitucin (artculo 1 de la Ley Orgnica del TribunalConstitucional), expuesta como tal en sus sentencias.

Ciertamente, a estas alturas, ya no se podr seguir sosteniendo que el DerechoConstitucional de nuestro tiempo se reduce a los 206 artculos de los que secompone nuestra Constitucin, ni an a los tratados internacionales sobre derechoshumanos que la complementan. Por el contrario, tanto por razones de ndole terica

(bsicamente, teora de la interpretacin constitucional) como de orden legal (artculoVI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en concordancia con suartculo 82), es ya un dato asumido pacficamente que la jurisprudencia vinculante queemana de las sentencias del Tribunal Constitucional no slo son fuente del derechodirectamente aplicable (en tanto que interpretaciones autorizadas y definitivas deltexto constitucional), sino tambin normas vinculantes para todos los operadoresjurdicos y ciudadanos en general (todo ello, en virtud de la fuerza de cosa juzgada quetales interpretaciones revisten).

Y es as como una sentencia del Tribunal Constitucional puede convertir una ordenal legislador que aparece poco clara o evidente en la Constitucin, en un mandatoconcreto, directo y perfectamente exigible a su destinatario. En efecto, bien sea atravs de los mtodos especficos de interpretacin constitucional (fuerza normativade la Constitucin, concordancia prctica, correccin funcional, funcin integradora,principio de unidad) o del juicio de ponderacin (subprincipios de idoneidad, necesidad

y proporcionalidad), el criterio interpretativo que deriva de una sentencia constitucionalse convierte, l mismo, en derecho de rango constitucional aunque, claro est, sujetosiempre al carcter dinmico que singulariza a este ejercicio hermenutico.

1 FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio: La inconstitucionalidad por omisin, Civitas, Madrid, 1998.


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III. Las sentencias exhortativas vinculantes del Tribunal Constitucional:naturaleza, efectos y mecanismos de efectivizacin

Dentro de la ya clsica tipologa de sentencias de inconstitucionalidad quepertenecen a la jurisdiccin constitucional orgnica, se encuentran las denominadassentencias interpretativas-manipulativas, una de cuyas modalidades ms peculiareses la sentencia exhortativa, que recibe este nombre porque si bien en ella se declarala inconstitucionalidad de la norma legal en cuestin, el Tribunal no dispone suexpulsin inmediata del ordenamiento jurdico, sino que concede al Congreso de laRepblica un plazo para expedir la ley sustitutoria que sea conforme a la Constitucin(vacatio sententiae). Su origen se ubica en la praxis jurisprudencial del TribunalConstitucional Federal alemn, emitida con posterioridad a la modificacin del

artculo 31.2 de la BVerGG que permiti aadir dos nuevas categoras a la ya existentedeclaracin de nulidad: a) la declaracin de compatibilidad (vereinbare Erklrung); yb) la declaracin de incompatibilidad (unvereinbare Erklrung) de la ley enjuiciadacon la Ley Fundamental5.

Tambin denominada sentencia monitoria, admonitoria o apelativa, esta clasede pronunciamientos del Tribunal Constitucional admite una ulterior clasificacin,dependiendo del tipo de exhortacin que contiene la sentencia. A decir de Sags,esa clasificacin podra ser la siguiente6: a) sentencia exhortativa de delegacin,que fija al legislador las pautas que debe satisfacer una nueva ley compatible con laConstitucin; b) sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple, que si bienconstata la inconstitucionalidad de una norma, no la invalida, por los efectos desastrososque ello podra generar, imponindole al legislador el deber de suprimir la situacininconstitucional; y c) sentencia exhortativa por constitucionalidad precaria, cuando unanorma es considerada todava constitucional, pero puede dejar de serlo si no se tomanlas medidas correctivas pertinentes, a cuyo dictado se conmina al legislador.

Aqu nos ocuparemos principalmente de la sentencia exhortativa deinconstitucionalidad simple, vale decir, aquella cuya declaracin de inconstitucionalidad

queda suspendida hasta que el Poder Legislativo emita la ley que subsane la situacininconstitucional.

Varias son las razones por las cuales un Tribunal Constitucional puede obrar deeste modo. As, por ejemplo: i) cuando el legislador no tiene ninguna otra posibilidadreguladora teniendo en cuenta la situacin histrica (derecho transitorio); ii) cuando

5 LPEZ BOFILL, Hctor: Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley , Tirant lo

Blanch, Valencia, 2004, p. 100.6 SAGS, Nstor Pedro: Las sentencias constitucionales exhortativas, en Estudios Constitucionales,

Santiago de Chile, Ao 4, N. 2, pp. 194-195.


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los vicios legislativos no fueran evidentes; iii) cuando la declaracin de nulidad noslo no satisfara la pretensin del recurrente ni los intereses de los excluidos, sinoque adems causara un grave perjuicio al colectivo beneficiado, as como cuando

se quiere evitar una injerencia en el mbito del legislativo; y finalmente, iv) cuandola declaracin de nulidad no puede eliminar el perjuicio que, precisamente, se tratade impedir, as como cuando se aprecia que una eventual sentencia, que declarara lanulidad, creara un vaco legislativo provocador de un alejamiento todava mayor deuna situacin de legitimidad constitucional sustantiva (principalmente, situaciones decaos social y financiero)7.

Sin embargo, para garantizar que esta clase de decisiones del Tribunal Constitucionalsurta los efectos requeridos, es necesario ahondar en el tipo de obligacin que deellas se desprenden para el Poder Legislativo. A nuestra consideracin, son tres lasconsecuencias jurdicas que se desprenden de toda sentencia exhortativa vinculante, ystas son: en primer lugar, el deber del Congreso de la Repblica de emitir la normadentro del plazo concedido por la sentencia del Tribunal Constitucional; en segundotrmino, el deber de no emitir una norma idntica a la ya declarada inconstitucional;

y por ltimo, el deber de emitir la norma, dentro del plazo, siguiendo las directricesfijadas por el Tribunal, cuando stas hayan sido incluidas en la propia sentencia deinconstitucionalidad.

Pero, cmo garantizar que estas obligaciones se cumplan por el Poder Legislativo?

Nos remitimos a algunos casos prcticos de la jurisprudencia del TribunalConstitucional, para de all extraer algunas enseanzas.

Gerardo Eto Cruz

7 FIGUEROA MEJA, Giovanni A.: Las sentencias constitucionales atpicas en el Derecho comparado y en laaccin de inconstitucionalidad mexicana, Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, N. 43,Porra / IMDPC, Mxico D.F., 2011, pp. 216-217.


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() dada la directa relacin con los conflictos sociales y jurdicos que vienepropicindose a raz de la falta de actuacin del legislador a efectos de satisfacer larazonable aspiracin de los pueblos y grupos sociales directamente vinculados con el

cultivo tradicional de la hoja de coca, se ha ido configurando un supuesto de omisinlegislativaque es posible de control por parte de este Colegiado12.

As pues, y no obstante no figurar en el fallo, el Tribunal declar que el Congresode la Repblica estaba obligado a actuar en la prxima legislatura emitiendo unaley que recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y amaznicos que ven reflejadaparte de su identidad constitucionalmente reconocida, en el cultivo, uso y tratamientoen general de la planta de la hoja de coca13, lo que permitira a la par evitar lospermanentes conflictos que esta desidia generaba. Por ello, seal con toda rotundidad:

() si la inaccin del rgano competente contina y para evitar Ordenanzas masivasque declaren a la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tribunal Constitucionalcomo mximo intrprete de la Constitucin tendra, irremediablemente, queanalizar la viabilidad de considerar patrimonio cultural a la hoja de coca enrelacin con la Convencin de 1961, desarrollando los motivos, impedimentos,o concordancias existentes en aplicacin de la inconstitucionalidad por omisinrealizando un desarrollo constitucional expreso14.

b) STC N. 0014-2007-PI (caso Libre Desafiliacin)

En la STC N. 01776-2004-AA/TC15 el Tribunal Constitucional analiz unademanda de amparo cuyo petitorio era que se deje sin efecto el contrato de afiliacina una AFP, de un trabajador minero. Con ocasin de este caso, el TC evalu si existao no la capacidad de retorno al Sistema Nacional, pues mientras la legislacin habapermitido el traslado del sistema nacional al privado, no haba hecho lo mismo ensentido inverso; lo que juzg inconstitucional. En ese sentido, el TC seal que elretorno no poda ser absoluto, deba serlo en forma parcial, y slo en tres supuestos:a) si la persona cumpla ya con los requisitos exigidos para acceder a una pensin, pero

no la haba reclamado, y an as se pas al sistema pblico; b) si no existi informacinpara que se realizara la afiliacin; y c) si se est protegiendo labores que impliquen unriesgo a la vida o a la salud.

Luego de expedida la sentencia del Tribunal Constitucional, el Congreso dela Repblica promulg la Ley N. 28991, Ley de Libre Desafiliacin Informada,

Gerardo Eto Cruz

12 STC N. 0006-2008-AAI/TC, fundamento 35 (nfasis agregado).

13 STC N. 0006-2008-AAI/TC, fundamento 47.14 STC N. 0006-2008-AAI/TC, fundamento 54 (nfasis agregado).15 STC N. 01776-2004-/TC, de fecha 26 de enero de 2007.


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de desafiliacin del SPrP y de consecuente derecho de retorno al SPuP, la acreditacinde que la decisin de afiliarse al SPrP fue consecuencia de una indebida, insuficiente

y/o inoportuna informacin por parte de la AFP o de la Administracin pblica21.

En suma, el Tribunal declar fundada la demanda de inconstitucionalidad, yen consecuencia, inconstitucional la omisin legislativa incurrida por el legislador,interpretndose que constituye causal de desafiliacin la acreditacin de una indebida,insuficiente y/o inoportuna informacin; no sin finalmente recordar que los criteriosde interpretacin as establecidos son de alcance general y vinculan a todos lospoderes pblicos, de conformidad con los artculos 81 y 82 del CPConst.22.

V. ConclusionesEn definitiva, de las sentencias antes mencionadas, podemos extraer como

conclusin que existen dos formas de hacer frente a una hiptesis de inconstitucionalidadpor omisin de configuracin jurisprudencial, como consecuencia del incumplimiento,por parte del Congreso de la Repblica, de una sentencia exhortativa vinculanteexpedida por el Tribunal Constitucional:

- De forma ex ante: es decir, cuando en la propia sentencia exhortativa el TribunalConstitucional fija o prev cul ser la consecuencia que desencadenar laeventual omisin legislativa a la exhortacin. En tal sentido, o bien puede fijaruna regulacin transitoria para tal supuesto, o bien establecer que los propiosjueces y dems rganos pblicos podrn integrar el ordenamiento jurdico paradar una solucin a los casos concretos.

Asimismo, tambin puede suceder que el propio Tribunal Constitucionalprevea una eventual inconducta omisiva del legislador en no desarrollar una leyque se ha exhortado producir; y el propio Colegiado establezca un desarrollojurisprudencial frente a dicha inercia; pero imponiendo una vacatio sententiae;

y al cabo de un plazo que se fije, entra luego en vigencia dicho fallo.

- De forma ex post: es decir, cuando ante la desidia del legislador, el TribunalConstitucional acta directamente integrando el ordenamiento jurdico,procediendo a fijar jurisprudencialmente aquello que en principio fue dejado ala discrecin del legislador.

Gerardo Eto Cruz

21 STC N. 0014-2007-PI/TC, fundamento 20.22 STC N. 0014-2007-PI/TC, punto 1.5 del fallo.


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VI. Eplogo: la inconvencionalidad por omisin en el actual espectrocomparado

Finalmente, no queremos dejar de mencionar que, en el actual panorama delDerecho Internacional de los Derechos Humanos, es posible tambin aludir a unasuerte de inconvencionalidad por omisin, que viene dada por el incumplimientode las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el que puedenincurrir los Estados Partes.

Ciertamente, no se puede olvidar que la propia Corte ha dejado claramenteestablecido en su jurisprudencia que la obligacin de cumplir con lo dispuesto en susdecisiones:

corresponde a un principio bsico del derecho de la responsabilidadinternacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, segn elcual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionalesde buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha sealado esta Corte y comolo dispone el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de losTratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atenderla responsabilidad internacional ya establecida. En lo que atae a la ejecucin,en el mbito del derecho interno, de las reparaciones ordenadas por la Corte,los Estados responsables no pueden modificarlas o incumplirlas invocando paraello disposiciones de su ordenamiento jurdico interno23.

Partiendo de esta premisa, es posible entonces afirmar que cuando el rganolegisferante de un Estado Parte incumple una sentencia de la Corte Interamericana quelo obliga a emitir una normativa especfica interna para garantizar uno o ms derechosfundamentales, incurre en un supuesto de inconvencionalidad por omisin. De elloda muestras la propia jurisprudencia de la Corte IDH, como a continuacin se resea:

- Caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de junio de 2005, prrafo 267: en

este caso, la Corte seal como obligacin del Estado Parte implementar lasmedidas de reparacin relativas a la creacin de un recurso judicial sencillo,rpido y efectivo contra las decisiones del Consejo Supremo Electoral (),las reformas a la Ley Electoral No. 331 de 2000 (), y a la adopcin de lasmedidas necesarias para garantizar los derechos polticos de los miembros de lascomunidades indgenas y tnicas de la Costa Atlntica (), dentro de un plazorazonable.

23 CIDH: Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam(competencia), sentencia de 28 de noviembre de 2003,prrafo 61.


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- Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, prrafo198: en el que se oblig al Estado Parte a que dentro de un plazo razonable,el Estado debe adecuar su ordenamiento jurdico interno a lo establecido en el

artculo 8.2. h. de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 2 dela misma.

- Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile,sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafos 97 y 98 y punto resolutivo N. 4:en cuya oportunidad, la Corte IDH decidi que el Estado debe modificar suordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir lacensura previa para permitir la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin deCristo, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentrode un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente Sentencia, uninforme sobre las medidas tomadas a ese respecto.

- Y ms recientemente, en el Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin Invitro) vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre de 2012, punto resolutivoN. 2: en que la Corte IDH decidi que el Estado Parte debe adoptar, con lamayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto laprohibicin de practicar la FIV (fecundacin in vitro) y para que las personasque deseen hacer uso de dicha tcnica de reproduccin asistida puedan hacerlosin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados

vulnerados en la presente Sentencia. El Estado deber informar en seis mesessobre las medidas adoptadas al respecto, de conformidad con el prrafo 336 dela presente Sentencia.

Ciertamente, a nivel interno, no podemos olvidar que el Tribunal Constitucionalperuano, en la STC N. 05427-2009-PC/TC (caso AIDESEP 2), aplic tambin,aunque sin decirlo expresamente, esta frmula o categora de la inconvencionalidadpor omisin para resolver el caso de la ausencia de reglamentacin del derecho a laconsulta previa en nuestro pas, en un escenario en el que incluso no exista una Ley

propiamente dicha que pudiera ser reglamentada. En efecto, en dicha oportunidad,el Tribunal Constitucional valor que la desidia del Estado (especficamente, elMinisterio de Energa y Minas) en implementar este derecho en sus decisiones ypolticas, vulneraba el Convenio 169 de la OIT que reconoca este derecho, y por ende,supona el incumplimiento de una obligacin internacional pasible de ser controladaen sede constitucional. Lo dijo el Tribunal con estas palabras:

[] este Tribunal encuentra que la obligacin del Estado de adoptar medidas dederecho interno para efectivizar los derechos establecidos en un tratado de derechos

humanos, no es un deber cuya fuente tenga que buscarse en un artculo expreso deese mismo tratado. En primer lugar, porque sera errado sostener que un tratado dederechos humanos directamente aplicable y vinculante para un Estado Parte, tolera

Gerardo Eto Cruz


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constitucionalidad de los actos del poder. La resultante de todo ello es la prdidade gran parte de la utilidad analtica de la tan generalmente asumida bipolaridadmodelo americano/modelo europeo-kelseniano. Como dice Rubio Llorente2,

hablar hoy de un sistema europeo carece de sentido porque hay ms diferencias entrelos sistemas de justicia constitucional existentes en Europa que entre algunos de ellosy el norteamericano.

Consecuentemente con lo que se acaba de exponer, se hace necesaria la bsqueda deuna nueva tipologa explicativa de los sistemas de justicia constitucional. Anticipemos

ya, que no se trata de sustituir la dicotoma tradicional por otra diferente. Se trata deproceder a la bsqueda de categoras que sean capaces de explicarnos con un ciertogrado de abstraccin, que ha de propiciar a su vez una ms amplia capacidad analtica,la complejidad y heterogeneidad de los sistemas de control de constitucionalidad de losactos de poder. La diferenciacin primaria ha de partir de la distincin entre el controlde constitucionalidad de la ley y aquel otro control que se lleva a cabo con ocasin dela aplicacin de la ley. La primera modalidad de fiscalizacin presupone que el controlde constitucionalidad se pone en manos de la jurisdiccin constitucional en ausenciano ya de un litigio preexistente ante un juez ordinario, sino, ms ampliamente an,de cualquier conflicto de intereses. Como es obvio, el control que se desencadena conocasin de la aplicacin de la ley en una litis concreta presupone justamente lo contrario.

A esta diferenciacin se anudarn otras, en una sucesin de categoras dicotmicas.

2. La ltima ratio de la bipolaridad: la concepcin del legislador negativo(negativ Gesetzgeber) y la reafirmacin kelseniana del principio desujecin de los jueces a la ley

I. La plena recepcin en Europa de los mecanismos propios de la justiciaconstitucional, como es de sobra conocido, tendr lugar en los aledaos de la primeraposguerra. Por un lado, la Constitucin de Weimar propiciar un desarrollo de la

justicia constitucional que nos ofrece una imagen contradictoria y polcroma3

, bienque, en sintona con la tradicin alemana, las competencias de esa jurisdiccin seorientan fundamentalmente hacia los problemas dimanantes de la estructurafederal del Estado. Por otro, la Constitucin de la Repblica Federal de Austria(Oktoberverfassung) disear un nuevo sistema de control de constitucionalidad, obramaestra de Kelsen, que diferir notablemente del modelo norteamericano.

2 Francisco RUBIO LLORENTE: Tendencias actuales de la jurisdiccin constitucional en Europa,en Manuel Fraga. Homenaje Acadmico, Fundacin Cnovas del Castillo, Madrid, 1997, vol. II, pp.1411 y ss.; en concreto, p. 1416.

3 Helmut SIMON: La Jurisdiccin Constitucional, en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde,Manual de Derecho Constitucional, Instituto Vasco de Administracin PblicaMarcial Pons, Madrid,1996, pp. 823 y ss.; en concreto, p. 826.

Francisco Fernndez Segado


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concepcin romntica del espritu del pueblo (Volksgeist), que concibe el Derechocomo una forma de vida de la colectividad popular, como el autntico y esencialordenamiento del pueblo.

En este mbito de pensamiento, el Estado de Derecho pasaba a concebirse comoEstado sujeto al Derecho, que no a la ley, circunstancia a la que se anudaba, como unainexcusable consecuencia, la sustitucin del principio de legalidad (Gesetzmssigkeit)por el de juridicidad (Rechtsmssigkeit). El principio de corte positivista de que elDerecho era el producto propio y exclusivo del legislador quedaba de esta formaabsolutamente relativizado, si es que no degradado.

No debe extraar por lo que acaba de exponerse, que en el Congreso de Mnsterde 1926, todos los tericos encuadrados en la Volksgemeinschaft postularan el fin dela soberana de la ley. Como recuerda Volpe10, el principio de igualdad ante la ley erasustituido por el principio de igualdad ante Dios. De esta forma, la vertiente materialdel principio de igualdad se iba a instrumentalizar por estos sectores doctrinales comoun mecanismo de rango constitucional que propiciaba la transfusin a las normaslegislativas del espritu del pueblo, correspondiendo a los operadores jurdicos, y demodo muy particular a los Jueces, la tarea de decidir si las valoraciones realizadas porel legislador en relacin con el principio de igualdad encontraban su correspondenciaen la naturaleza de las cosas (Natur der Sache) y resultaban justas en cuantoacordes a un orden superior de valores sentido por la conciencia popular, que remita

a conceptos tan amplios e indeterminados como el bien o la verdad.

Poco tiempo antes del Congreso de Mnster, el Reichsgericht, en una clebreSentencia de su 5 Cmara Civil, de 4 de noviembre de 1925, se iba a plantearformalmente la cuestin del control de la constitucionalidad material de la ley,resolviendo que la sumisin del Juez a la ley no exclua que el propio Juez rechazara la

validez de una ley del Reich o de algunas de sus disposiciones, en la medida en que lasmismas se opusieran a otras disposiciones que hubieren de considerarse preeminentes,debiendo, por ello mismo, ser observadas por el Juez. Quedaba reconocido as un

derecho de control judicial que Carl Schmitt caracterizara11 como un controlaccesorio que constituye una competencia ocasional, ejercitndose tan slo de modoeventual, incidental, en una sentencia judicial y conforme a las posibilidades de cada

Juez, es decir, en forma difusa, trmino que Schmitt, con notable fortuna, propondrapara designar la categora opuesta al control concentrado en una sola instancia. Ellono obstante, el propio autor se cuidara de matizar, que el derecho de control judicialejercitado por el Tribunal Supremo del Reich en la antes citada sentencia, as como elllevado a cabo, en forma anloga, por otros Tribunales Supremos (como sera el caso

10 Giuseppe VOLPE: Lingiustizia delle leggi, op. cit., pp. 103-104.11 Carl SCHMITT: La defensa de la Constitucin, op. cit., p. 52.


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del Tribunal Supremo de Hacienda o del Alto Tribunal Contencioso-Administrativode Prusia) tena una importancia muy moderada si se le comparaba con el derecho decontrol de la Supreme Court. Y ello, en ltimo trmino, por cuanto, siempre segn

Schmitt12

, slo en un Estado judicialista, que someta la vida pblica entera al controlde los Tribunales ordinarios, el derecho de control judicial, per se, puede servir debase a un protector de la Constitucin, cuando por tal Constitucin se entiendanpreferentemente los derechos fundamentales cvico-polticos, la libertad personal yla libertad privada, que han de ser protegidos por los Tribunales ordinarios frente alEstado, es decir, frente a la legislacin, frente al Gobierno y frente a los organismosadministrativos. Como es evidente, el posicionamiento schmittiano encontraba sums plena razn de ser en el marco global de su bien conocida concepcin sobre elguardin de la Constitucin (der Hter der Verfassung).

II. La Constitucin austriaca de 1920 iba a consagrar un nuevo sistema de control deconstitucionalidad que iba a ser por entero deudor de la concepcin de Kelsen. El granjurista de la Escuela de Viena se situaba en una posicin radicalmente antagnica a lasustentada por los tericos de la Volksgemeinschaft. Su postura quedaba ntidamenteexpuesta en el Congreso de Mnster anteriormente mencionado, al replicar a Kaufmannque l era positivista, siempre y pese a todo positivista. Kelsen sera muy claro al advertirde los peligros a que conduca el romanticismo jurdico asentado en una funcin deintuicin sentimental del espritu jurdico de la comunidad popular: al triunfo delsubjetivismo ms radical. Ms an, Kelsen, siempre en el Congreso de 1926, se refera

a las tendencias doctrinales que rechazaban que el Juez hubiera de limitarse a aplicarla ley a travs de meras operaciones lgico-silogsticas, conectando tales tendenciascon las posiciones ms hiper-conservadoras, cuando no, lisa y llanamente, por enteroajenas al marco democrtico. De esta forma, Kelsen vincular la clara tendencia adisminuir el valor y la funcin de la autoridad legislativa positiva con el cambio enla estructura poltica del rgano legislativo, o lo que es lo mismo, con el cambio enlas mayoras polticas dominantes en el mismo, constatando al respecto, que el ordenjudicial ha permanecido casi insensible a los cambios en la estructura poltica que semanifiestan en la composicin de los Parlamentos13.

La preocupacin que se manifiesta en las anteriores reflexiones de Kelsen seracompartida pocos aos despus por Heller, quien en su trabajo Rechtsstaat oderDiktatur? argumentaba14, que era revelador que cuando tras la Revolucin de 1918


12 Ibdem, pp. 46 y ss.13 Cfr. al efecto, Adriano GIOVANNELLI: Alcune considerazioni sul modello della

Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana nel contesto del dibattito sulla funzione della CorteCostituzionale, en Scritti su la Giustizia Costituzionale (In onore di Vezio Crisafulli), vol. I, CEDAM,Padova, 1985, pp. 381 y ss.; en concreto, p. 395.

14 Herman HELLER: Rechtsstaat oder Diktatur?, en Die Neue Rundschau, Fischer Verlag, Berlin,

1929. Manejamos la traduccin espaola, Estado de Derecho o Dictadura?, en Escritos polticos,(Prlogo y seleccin de Antonio Lpez Pina), Alianza Editorial, Madrid, 1985, pp. 283 y ss.; enconcreto, pp. 288-289.


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poda parecer amenazada, por el principio de igualdad consagrado por el art. 109, ladominacin de la burguesa, hubiera juristas conservadores inclinados a ver en esteprincipio una interdiccin de la arbitrariedad con destino al legislador, y que frente

a ellos, precisamente se aferraran a la antigua interpretacin los juristas democrtico-burgueses. En la jurisprudencia conservadora, la eminente significacin poltica deeste cambio de perspectiva se poda entender tan slo en relacin con el formidableaumento de poder poltico obtenido en Alemania merced a la decisin del Reichsgerichtde 4 de noviembre de 1925, que Heller considerar, sin duda, jurdicamente errnea.Como quiera que los Jueces, _sigue argumentando Heller_procedentes en una mayoraaplastante de las clases dominantes, entran a juzgar de la correspondencia de las leyescon el principio de igualdad, la burguesa habr logrado por el momento asegurarseeficazmente frente al riesgo de que el poder legislativo popular transforme en social elEstado de Derecho liberal, pues lo que haya de valer como igual o desigual se defineesencialmente segn las concepciones axiolgicas, divergentes desde las perspectivas noslo histrica y nacional sino tambin social, de quienes estn llamados a juzgar. Endefinitiva, la interpretacin del principio de igualdad como lmite y medio de controljurisdiccional frente a la libre capacidad decisoria del poder legislativo fue concebidapor los sectores ms conservadores, incluso antidemocrticos de la doctrina jurdicaalemana.

De lo que se acaba de exponer se desprende con relativa nitidez, que aldelinear su teora de la Verfassungsgerichtsbarkeit, que presupone que el Tribunal

Constitucional se limite a confrontar en abstracto dos normas jurdicas, dilucidandosu compatibilidad o contradiccin por medio de operaciones lgico-silogsticas, Kelsenestaba rechazando el subjetivismo radical implcito en las teoras jurdicas de la Escuelalibre del Derecho y de la comunidad del pueblo y reivindicando la bsqueda de laobjetividad y de la racionalidad perdidas en amplios sectores jurdicos y judiciales dela Alemania de Weimar. A su vez, al sustraer a los rganos jurisdiccionales el controlde constitucionalidad de las leyes y normas generales, el gran jurista viens pretendaevitar el riesgo de un gobierno de los jueces, peligro sentido por amplios sectoresde la doctrina europea de la poca, como mostraba el clsico libro de Lambert16, en

cuanto que tal direccin se vinculaba, como Heller, como antes vimos, dejaba en claro,con las posiciones ms conservadoras cuando no, lisa y llanamente, antidemocrticas.

No parece, por lo dems, que Kelsen tuviera muy presente, ni tan siquiera desdeuna perspectiva dialctica, el modelo norteamericano de la judicial review. Lasevidencias conducen a pensar que el gran jurista viens tuvo fundamentalmente en

15 Edouard LAMBERT: Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis(Lexprience amricaine du contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois),Marcel Giard &

Cie., Paris, 1921. En versin italiana, Il governo dei giudici e la lotta contro la legislazione sociale negli StatiUniti (Lesperienza americana del controllo giudiziario della costituzionalit delle leggi), a cura diRoberto DOrazio, Giuffr Editore, Milano, 1996.


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en los momentos iniciales de la vida constitucional de los Estados, de resultas delos abusos llevados a cabo por las legislaturas estatales. La Verfassungsgerichtsbarkeitkelseniana representa, por el contrario, un acto de desconfianza en los Jueces,

encaminado a salvaguardar el principio de seguridad jurdica y a restablecer lasupremaca del Parlamento, puesta en serio peligro por la batalla iniciada por ampliossectores del mundo jurdico en favor del control jurisdiccional (difuso) de las leyes, loque entraaba dejar en manos de una casta judicial, burocrtica, en amplia medidade extraccin aristocrtica y vocacin autoritaria, un instrumento de extraordinariarelevancia en la vida de un Estado de Derecho. Cuando tras la Segunda GuerraMundial esos presupuestos histrico-polticos se desmoronen, como vamos a ver deinmediato, habr perdido gran parte de su razn de ser el fin que Kelsen pretendi conel diseo de su modelo de justicia constitucional.

3. La centralidad del modelo constitucional norteamericano en la segundaposguerra y el protagonismo del poder judicial

I. Tras la Segunda Guerra Mundial, la centralidad que el modelo norteamericanova a ocupar en el diseo de las primeras Constituciones de la posguerra europea no escasual, sino que va a responder a unas concretas circunstancias histricas, que muchotienen que ver con el hecho de que en Alemania e Italia resultara ser el legislador la

principal amenaza para las libertades durante un crucial perodo histrico. Ello condujoa los constituyentes europeos a poner la vista en la Constitucin norteamericana,visionada, como la percibiera Corwin en un trabajo clsico25, como the higher law,como la ley superior, como un complejo normativo de igual naturaleza que la ley perocon una eficacia capaz de desencadenar la invalidez de aquellas normas contrarias a laconstitucional. Y ello tanto por su legitimidad de origen popular (Corwin hablar dean entirely new sort of validity, the validity of a statute emanating from the sovereignpeople) como por su propio contenido material (Corwin se referira a cmo en unprimer momento la supremaca constitucional tena que ver con el contenido dela Constitucin, pues en ella hay certain principles of right and justice which areentitled to prevail of their own intrinsic excellence). Corwin terminara considerandola idea de la higher law como la ms fructfera creacin jurdica desde Justiniano.

Esta concepcin de la Constitucin como lex superior conduca a un gobiernolimitado, que Alexander Hamilton (que habla de a limited constitution), en el n


25 Edward S. CORWIN: The Background of American Constitutional Law, en Harvard

Law Review (Harv. L. Rev.),Vol. XLII, No. 2, December, 1928, pp. 149 y ss., y pp. 365 y ss.; en concreto,pp. 409 y 152, respectivamente. Publicado igualmente, con el mismo ttulo, por Great Seal Books (ADivision of Cornell University Press), 5th printing, Ithaca, New York, 1963.


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LXXVIII de The Federalist Papers caracterizara magistralmente26, en el que el legislativo,y no slo l, est sujeto y condicionado por las previsiones constitucionales, y todo ellogarantizado a travs del control de constitucionalidad de la ley. Este diseo se antojaba

especialmente til para evitar y, en su caso, enfrentar los abusos del legislativo, que tandesastrosas consecuencias haban producido en los aos anteriores a la guerra.

En este contexto no ha de extraar la sugestin que el modelo americano de lajudicial review iba a ejercer. Zagrebelsky27 ha recordado cmo en Italia el atractivoejercido por el Tribunal Supremo norteamericano fue casi un lugar comn delantifascismo liberal y democrtico, siendo tal modelo referencia obligada y reiteradaen las discusiones constituyentes sobre el sistema de justicia constitucional a adoptar.Sin embargo, lo cierto es que tanto en Italia como en Alemania pareci optarse porel modelo austriaco-kelseniano, opcin que, como ha sealado Garca de Enterra28,fue tributaria de la dificultad de acoger el sistema americano originario, lleno deconvenciones, prcticas y sobreentendidos, como producto vivo de una historiaperfectamente singular y propia. Dicho esto, existe una cierta convergencia doctrinalentre la mejor doctrina acerca de que en el acercamiento entre los dos grandes sistemasde justicia constitucional es el sistema americano el que se iba a presentar con unaposicin verdaderamente central, no entraando el modelo concentrado europeo-kelseniano, segn Pizzorusso29, ms que modificaciones estructurales respecto deaqul. Y Garca de Enterra, de modo rotundo, sostiene30, que no se acoge el modelokelseniano del legislador negativo, sino el americano de jurisdiccin. Desde luego,

en la Bonner Grundgesetz no deja de ser significativo que el Tribunal Constitucionalencabece la lista de rganos integrantes del Poder Judicial en la norma de apertura(art. 92) del captulo noveno, dedicado a la Jurisdiccin (Die Rechtsprechung).

La estructura por la que finalmente se opta, la de una jurisdiccin concentrada, nodejar de tener consecuencias procesales importantes, como el diseo de una accindirecta de inconstitucionalidad o los efectos erga omnes de las sentencias estimatoriasde la inconstitucionalidad de una norma legal, que si bien pueden ser considerados

26 By a limited constitution, _escribe Hamilton en el n 78 del Federalist_ I understand one whichcontains certain specified exceptions to the legislative authority, para aadir casi inmediatamentedespus que (l)imitations of this kind can be preserved in practice no other way than through themedium of the courts of justice; whose duty it must be to declare all acts contrary to the manifesttenor of the constitution void. Alexander HAMILTON, James MADISON and John JAY: TheFederalist or, the New Constitution, edited by Max Beloff, Basil Blackwell, Oxford (Great Britain), 1948,p. 397. En edicin espaola, El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, 1 reimpresin de la 2edicin, Mxico, 1974.

27 Gustavo ZAGREBELSKY: La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna, 1977, p. 321.28 Eduardo GARCA DE ENTERRA: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas,

Madrid, 1981, pp. 133-134.

29 Alessandro PIZZORUSSO: I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi, en QuaderniCostituzionali,Anno II, n 3, Dicembre 1982, pp. 521 y ss.; en concreto, p. 527.

30 Eduardo GARCA DE ENTERRA: La Constitucin como norma..., op. cit., p. 134.


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como el trasunto de la concepcin kelseniana del Tribunal como legislador negativo,en algn caso, como los efectos erga omnes, vienen exigidos por la necesidad dearticular el monopolio de rechazo de que dispone el Tribunal Constitucional con su

necesaria relacin con los dems rganos jurisdiccionales.

II. El constitucionalismo europeo de la segunda posguerra va a entraar unaextraordinaria revalorizacin del rol desempeado por el poder judicial. Ciertamente,a diferencia del sistema americano, la sujecin a la ley seguir siendo un principioindiscutible, pues a los jueces alemanes o italianos (stos despus de 1956, ao enque iniciara su andadura la Corte Costituzionale) no les cabe inaplicar una leycuando la consideren contraria a la Constitucin, pero no obstar para que la funcinconstitucional de los jueces se vea notabilsimamente potenciada.

La magistratura, dir Heyde31 refirindose a la Repblica Federal Alemana, va agozar de una posicin de excelencia en el Estado libre de Derecho que ha querido laGrundgesetz, y en sintona con ello, frente a los criterios exclusivamente formales delart. 103 de la Constitucin de Weimar, el art. 92 de la Carta de Bonn contiene un plusde garantas constitucionales del poder judicial. Ello va a tener mucho que ver con laclusula de proteccin jurisdiccional del art. 19.4 GG, a tenor de cuyo inciso primero,si alguien es lesionado por la autoridad en sus derechos, tendr derecho a recurrirante los tribunales. Los rganos del poder judicial se convierten de este modo en losgarantes de los derechos, o por lo menos en los garantes ordinarios, pues a ellos se

sumar, primero por la va de las previsiones legales, y desde 1968 por determinacinde la misma Ley Fundamental, el Tribunal Constitucional, por intermedio del institutoprocesal del Verfassungsbeschwerde o recurso de queja constitucional.

Tambin en Italia el nuevo contexto histrico se traducir en una renovada visin delpoder judicial. A ella se referira Mortati32, que la sustenta, de un lado, en la naturalezasustantiva de la interpretacin judicial, resultante del elemento de creatividad en ellaimplicado, y de otro, en la inexcusable sujecin al control de legalidad ejercido porlos rganos jurisdiccionales de todos los actos de los poderes pblicos, aun cuando el

propio autor precise que esta expansin de las intervenciones del poder judicial ni haalterado de modo sustancial la naturaleza de su funcin, la conservacin del ordenjurdico establecido, ni ha conducido a un Estado de jurisdiccin. Con una mayorintrospeccin quiz, Martines pondra de relieve33, que aunque no existe una funcinde direccin poltica (indirizzo politico) por parte de los jueces (o de la magistratura), spuede hablarse de los jueces como operadores polticos (operatori politici), en cuanto


31 Wolfgang HEYDE: La Jurisdiccin, en Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 767 y ss.; enconcreto, pp. 769 y 772.

32 Costantino MORTATI: Istituzioni di Diritto pubblico, tomo II, 9 ed., CEDAM, Padova, 1976, pp. 1248-1250.

33 Temistocle MARTINES: Diritto Costituzionale, 8 ed., Giuffr, Milano, 1994, p. 522.


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4. La progresiva prdida de sentido de la visin del Tribunal Constitucionalcomo legislador negativo

I. Uno de los rasgos de mayor relieve que emerge de las experiencias de la justiciaconstitucional de la segunda posguerra consiste en la demostracin de la aptitud delos pronunciamientos de los Tribunales Constitucionales en su cotejo de las normas

vigentes sujetas a su fiscalizacin para desarrollar un rol normativo no slo negativo,en la estela kelseniana, sino tambin positivo. Ello no slo representa una notabilsimanovedad, sino que aproxima el modelo supuestamente kelseniano al norteamericano.En l, los pronunciamientos judiciales, en particular los de la Supreme Court,constituyen precedentes que, en virtud de la regla stare decisis, son susceptibles detener una cierta eficacia persuasiva, pudiendo en cuanto tales asumir el carcter de

fuente del Derecho, bien que, como apostilla Pizzorusso35

, slo en la misma medidaen que pudiera asumir tal carcter cualquier decisin jurisprudencial conformadoradel common law.

Es claro que la funcin primigenia del juez constitucional es la salvaguarda delprincipio de constitucionalidad, esto es, de la supremaca normativa de la Constitucin,a cuyo efecto le corresponde la depuracin del ordenamiento jurdico, lo que lleva a cabomediante la expulsin del mismo de todas aquellas disposiciones legales que considerecontrarias a la Constitucin. El monopolio de rechazo de que dispone el TribunalConstitucional, como antes se dijo, hace necesario el revestimiento de la sentenciaconstitucional de efectos erga omnes, sean explicitados en esos mismos trminos o atravs del recurso a la frmula alemana del art. 31.2 de su propia ley, (BVerfGG), queen ciertos supuestos atribuye a las resoluciones del Tribunal Constitucional Federalfuerza de ley (Gesetzeskraft).

Pero no encierra menos claridad, que otra trascendental funcin de los TribunalesConstitucionales, acorde con su rol de intrpetes supremos de la Constitucin, esla interpretacin vinculante para todos los poderes pblicos (particularsimamente,para los aplicadores del Derecho, jueces y tribunales) de la Constitucin y del resto del

ordenamiento jurdico en conformidad con la misma, un texto, no se olvide, dotadode fuerza normativa, que requiere de modo inexcusable de un rgano que, con carcter

vinculante, interprete sus postulados, muchos de ellos de carcter abierto y muygeneral, pues, como en un afortunado smil dijera Treves36, la Costituzione comeuna carta geografica, sulla quale sono tracciati gli elementi essenziali del territorio;spetta alla Corte fissarne i dettagli topografici.

Al Tribunal Constitucional corresponde, all donde existe, independientemente


35 Alessandro PIZZORUSSO: I sistemi di giustizia costituzionale..., op. cit., p. 522.

36 Giuseppino TREVES: Il valore del precedente nella Giustizia costituzionale italiana, en La dottrinadel precedente nella giurisprudenza della Corte costituzionale, a cura di Giuseppino Treves, UTET, Torino,1971, pp. 3 y ss.; en concreto, p. 4.


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reforma de la Ley del Tribunal Constitucional (BVerfGG) de 1970, positivara lacreacin llevada a cabo en sede jurisdiccional doce aos antes. En Italia, las sentenciasmanipulativas constituyen asimismo un perfecto ejemplo de creacin normativa.

Pinsese sin ms en los dos subtipos de tales decisiones que suelen diferenciarse:sentenze additive y sentenze sostitutive, o ms recientemente, en las sentenciasaditivas de principios, e incluso, en cierto modo, en las sentenze-monito, en las quela Corte Costituzionale recurre a la tcnica de dar avisos, sugerencias o advertencias(monito) al legislador.

La gran novedad a destacar de la justicia constitucional de la segunda posguerra, puestade relieve de uno u otro modo por numerosos autores51, es, pues, la de que los TribunalesConstitucionales no circunscriben su rol al de simples legisladores negativos. El horrora los vacos normativos, el principio de conservacin de la norma, en coherencia conlas exigencias dimanantes del principio de seguridad jurdica, la conveniencia de evitarproblemas mayores de los que se tratan de atajar con las sentencias declaratorias de lainconstitucionalidad, con la subsiguiente bsqueda de frmulas ms flexibles que la puradicotoma validez/nulida52, la multiplicacin del nmero de leyes, de lo que constituyebuena muestra el fenmeno de las llamadas leggine en Italia, la reconocida naturalezaobjetiva de los derechos, que exige su interpretacin como un orden objetivo de valores,la enorme relevancia que ha asumido el principio de igualdad en su doble vertienteformal y material, y un dispar conjunto de razones estructurales que tienen bastanteque ver con las nuevas exigencias del Estado de nuestro tiempo, y en particular, con los

problemas redistributivos del Estado social, respecto a los cuales, como afirma Weber53en relacin al BVerfG, en una reflexin proyectable a otros rganos anlogos, ste rganosiempre debe incidir con carcter correctivo, tanto en el reconocimiento de prestaciones

51 Pensemos en que ya Calamandrei, en los aos cincuenta, se manifestaba en tal sentido, al poner derelieve que la Corte Costituzionale, si bien su consideracin era aplicable a cualquier otro TribunalConstitucional, lejos de circunscribir su funcin a la mera anulacin de normas, desempeabauna funcin positiva que se manifestaba en una doble vertiente: una accin de estmulo frente allegislador y una cooperacin activa al indirizzo politico, resultante de que, ms all del efecto negativo,

expreso en la parte dispositiva de la sentencia, de anulacin de la ley contraria a la Constitucin,las consideraciones efectuadas por la Corte en los fundamentos jurdicos de la sentencia tenanun significado positivo de cooperacin activa al indirizzo politico. Piero CALAMANDREI: CorteCostituzionale e autorit giudiziaria, en Rivista di Diritto Processuale, 1956, I, pp. 7 y ss. Trabajorecogido en la obra del propio autor, que manejamos, Studi sul processo civile,vol. 6, CEDAM, Padova,1957, pp. 210 y ss.; en concreto, p. 258.

52 Como sostiene Modugno, la estricta alternativa accoglimento/rigetto dispuesta en el diseo constitu-yente italiano, no fue sino fruto de la ingenuidad (quiz tambin, aadiramos por nuestra cuenta,del potente influjo de ese idea-fuerza que fue la del legislador negativo), pues las sentencias inter-pretativas, en su variada tipologa, representan una respuesta realista y siempre flexible frente a los re-querimientos de un diseo abstracto y rgido. Franco MODUGNO: Corte Costituzionale e poterelegislativo, en Paolo Barile, Enzo Cheli y Stefano Grassi (a cura di), Corte Costituzionale e sviluppo della

forma di governo in Italia, Il Mulino, Bologna, 1982, pp. 19 y ss.; en concreto, p. 48.53 Albrecht WEBER: Alemania, en Eliseo Aja (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el

Legislador en la Europa actual, Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 53 y ss.; en concreto, p. 84.


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de constitucionalidad de una ley o de un reglamento, cuando hubiere de aplicar unade esas normas en otro caso distinto pendiente de su conocimiento. Sin embargo, anuestro modo de ver, quiz haya que atender tambin a la ntida postura kelseniana

favorable a la frmula acuada constitucionalmente en 1929, en la que el granjurista nacido en Praga vio un cauce para la introduccin de una muy atenuada actiopopularis60.

La reforma constitucional de 1929, de esta forma, aun no rompiendo formalmenteel monopolio del control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional,alter significativamente el significado del mismo, convirtindolo en un monopolio derechazo por cuanto, de algn modo, los dos altos rganos jurisdiccionales ordinariosque eran legitimados para plantear ante el VfGH la pertinente demanda (en lostrminos del art. 140.1 de la Constitucin), antes de decidir su planteamiento,deban lgicamente de llevar a cabo un primer juicio de constitucionalidad en el quesustentar posteriormente el planteamiento de la cuestin. Como ha escrito RubioLlorente refirindose a la cuestin de inconstitucionalidad en Espaa61, aunque sureflexin tiene un obvio valor general, la cuestin implica siempre un doble juiciode constitucionalidad: uno provisional y negativo, efectuado por el Juez o Tribunalque la suscita, y otro, definitivo y coincidente o no con aqul, que es el que lleva acabo el Tribunal Constitucional. De ah que all donde existe este instituto procesal,independientemente del nombre con que se le identifique, el Tribunal Constitucional,en cuanto comparte con los rganos judiciales ordinarios la posibilidad de emitir

juicios de constitucionalidad, pierde su monopolio sobre los mismos, pasando adetentar tan slo el monopolio de rechazo de las leyes inconstitucionales (que en elcaso austriaco habra que ampliar a los reglamentos ilegales).

El constitucionalismo de la segunda posguerra ha caminado en esta mismadireccin. Alemania, Italia y Espaa nos ofrecen buenos ejemplos de ello, y en Austria

60 Recordemos que Kelsen admita, que la mayor garanta en orden al desencadenamiento del

procedimiento de control de constitucionalidad consista ciertamente en la previsin de una actiopopularis, de acuerdo con la cual, el VfGH habra de proceder al control a instancia de cualquiera.Cest incontestablement de cette faon que lintrt politique quil y a llimination des actesirrguliers recevrait la satisfaction la plus radicale. A partir de tal reconocimiento, Kelsen consideraesta solucin como no recomendable, porque la misma entraara un muy considerable peligro deacciones temerarias et le risque dun insupportable encombrement des rles. Sin embargo, casi deinmediato, Kelsen se manifiesta favorable a un acercamiento del recurso de inconstitucionalidad a laactio popularis, a cuyo efecto postula que se permita a las partes de un proceso judicial o administrativoprovocar tal control de constitucionalidad frente a actos de autoridades pblicas (resolucionesjudiciales o actos administrativos) cuando entendieren que tales actos, aun siendo inmediatamenteregulares, se hubieren realizado en ejecucin de una norma irregular (ley inconstitucional o reglamento

ilegal). Hans KELSEN: La garantie juridictionnelle de la Constitution, op. cit., pp. 245-246.61 Francisco RUBIO LLORENTE: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 588.


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C) Los elementos de aproximacin frente a la supuesta separacin visualizadaen los binomios relativos a la extensin, naturaleza y efectos temporales de lassentencias estimatorias de la inconstitucionalidad

Una ltima y doble diferencia entre los dos sistemas atae a la extensin y naturalezade los efectos de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de la normaimpugnada.

En el modelo norteamericano, en sentido estricto, el Juez no anula la ley sino quedeclara una nulidad preexistente, por lo que se limita a inaplicar la ley que consideracontradictoria con la Constitucin. Estaramos, pues, ante una sentencia declarativa.En sintona con ello, los efectos de la declaracin son retroactivos (ex tunc) y, dadoel carcter incidental de la demanda, limitados al caso concreto (inter partes); dichode otro modo, y en trminos de Calamandrei, se trata de un control especial, nogeneral. Incidiendo en estos mismos rasgos, Grant74 ha procedido a sintetizarloscon meridiana claridad: The American doctrine _escribe el conocido profesoramericano_is based upon a single concept: a statute contrary to the Constitution is

void. The unconstitutional law does not became unenforceable when it is declaredunconstitutional by a court; it is void ab initio _from the beginning_and the courtcannot apply it because of its nullity75.

En la Verfassungsgerichtsbarkeit, el rgano al que se confa la anulacin de las leyes

inconstitucionales, como ya expusimos, no ejerce propiamente una verdadera funcinjurisdiccional, aunque tenga, por la independencia de sus miembros, la organizacin deun Tribunal. A partir de la diferencia que Kelsen considera determinante entre la funcinjurisdiccional y la funcin legislativa (mientras la ltima crea normas generales, la primerano crea sino normas individuales), el maestro de la Escuela de Viena resuelve el problemadel significado de la anulacin de una ley decidida por el Tribunal Constitucional.Aplicando la Constitucin a un hecho concreto de produccin legislativa y llegando aanular leyes inconstitucionales _escribe Kelsen76_ el Tribunal Constitucional no generasino destruye una norma general, es decir, pone el actus contrarius correspondiente a la

produccin jurdica, o sea, que oficia de legislador negativo. La decisin del Tribunalde anular una ley tiene, pues, el mismo carcter que una ley abrogativa de otra norma

74 James Allan C. GRANT: Judicial Control of Legislation. A Comparative Study, op. cit., p. 190.75 Aos antes, Corwin se haba pronunciado en trminos muy parejos. When the Supreme Court of

the United States pronounces an act of Congress , it ordinarily means void ab initio, becausebeyond the power of Congress to enact, and it furthermore generally implies that it would similarlydispose of any future act of the same tenor. Edward S. CORWIN: The Higher Law Backgroundof American Constitutional Law, en Harvard Law Review (Harv. L. Rev.),Vol. XLII, No. 2, December,1928, pp. 149 y ss., y 365 y ss.; en concreto, pp. 371-372.

76 Hans KELSEN: Wer soll der Hter der Verfassung sein?, 1931. Manejamos el texto en versin espaola,traducido por Roberto J. Brie, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Tecnos, Madrid,1995, pp. 36-37.


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el cual, cuando una sentencia condenatoria firme se base en una norma declaradaincompatible con la Grundgesetz, o nula a tenor de lo dispuesto en el art. 78 de lapropia ley, o en una interpretacin de la norma mencionada que haya sido declarada

por el BVerfG incompatible con la Ley Fundamental (oder auf der Auslegungeiner Norm beruht, die vom Bundesverfassungsgericht fr ubvereinbar mit demGrundgesetz erklrt worden ist), proceder un recurso de revisin (Wiederaufnahmedes Verfahrens) conforme a las prescripciones del Cdigo de procedimiento penal(nach den Vorschriften der Strafprozessordnung zulssig). El propio precepto, en suapartado dos, y en aras de la seguridad jurdica, precisa que, como regla general, noafectar la previsin anterior a las resoluciones que ya no sean impugnables (die nichtmehr anfechtbaren Entscheidungen), aunque se basen en una norma declarada nulade conformidad con lo dispuesto por el art. 78. Bien es verdad que, a rengln seguido,el mismo art. 79.2 establece la matizacin de que no proceder la ejecucin de aqullasresoluciones (Die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung ist unzulssig).

Las previsiones legales y la realidad no han ido siempre en Alemania cogidas de lamano. Tan distinta ha sido la realidad, que Schneider pudo escribir hace ya treintaaos98, que la posibilidad del BVerfG de declarar la nulidad total o parcial de una leyinconstitucional cada vez se utilizaba menos en los ltimos aos, declarando tan slo lanulidad de una norma legal el Tribunal si con ello lograba restablecer inmediatamenteuna situacin de conformidad con la Constitucin.

Ya aludimos antes a cmo las previsiones normativas no agotan la realidadjurdica con la que un Tribunal Constitucional ha de enfrentarse. Y de ello ha sidobien consciente el BVerfG, que, haciendo gala de una ms que notable creatividad,

y bien consciente, como significara la conocida Jueza integrante del mismo Rupp-v.Brnneck99, de que sus sentencias no pueden limitarse a ofrecer ideales tericosconstitucionales (theoretischen Verfassungsidealen) sin tener en cuenta losposibles efectos de las mismas (ohne Rcksicht auf die Mglichen Wirkungenseines Urteils): fiat iustitia, pereat mundus!, ha creado un notable elenco de tcnicasdecisorias sobre las que no podemos entrar aqu, pero de las que s diremos, que al

margen ya de orientarse en muchos casos a salvaguardar la libertad de configuracindel legislador, revelan con particular nitidez que un rgano de esta naturaleza debede tener muy presentes las consecuencias polticas de sus decisiones100, y no slo,

98 Hans-Peter SCHNEIDER: Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, en Revista Espaolade Derecho Constitucional, n 5, Mayo/Agosto 1982, pp. 35 y ss.; en concreto, p. 58.

99 Wiltraut RUPP-v. BRNNECK: Darf das Bundesverfassungsgericht an den GesetzgeberAppellieren?, en Festschrift fr Gebhard Mller (Zum 70. Geburtstag des Prsidenten desBundesverfassungsgerichts), Herausgegeben von Theo Ritterspach und Willi Geiger, J.C.B. Mohr(Paul Siebeck), Tbingen, 1970, pp. 355 y ss.; en concreto, pp. 364-365.

100 En similar sentido se pronuncia Klaus SCHLAICH: El Tribunal Constitucional Federal Alemn,en Tribunales Constitucionales y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1984, pp. 133 y ss.; en concreto, p. 201.


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explican por el hecho de ser supuestos caractersticos de este tipo de decisiones los deviolacin de normas constitucionales atributivas de derechos prestacionales. Junto aellas han de recordarse las ya mencionadas sentenze-monito, que a nuestro entender

presentan algunas concomitancias con las acuadas en Alemania, esto es, con lasUnvereinbarkeitserklrungen, aunque falte aqu, evidentemente, la constatacinformal de la inconstitucionalidad.

En definitiva, la separacin del diseo italiano del modelo kelseniano en estepunto es igualmente palmaria. Tambin en Italia se puede hablar, como regla general,que por supuesto admite excepciones, de los efectos ex tunc de las sentencias deinconstitucionalidad. Hace tres lustros se poda constatar109, que era absolutamentepacfico en la doctrina y en la jurisprudencia que la disposicin declaradainconstitucional no poda aplicarse en procesos futuros, en el juicio a quo ni en lospendientes, con excepcin solamente de las relaciones ya agotadas, esto es, las relativasa decisiones jurisdiccionales o bien a actos que, habiendo aplicado la disposicindeclarada constitucionalmente ilegtima, se hubiesen convertido en definitivos aladquirir firmeza o no ser susceptibles de recurso alguno. De modo semejante, Ruggeri

y Spadaro afirman que le decisioni di accoglimento hanno invece, oltre ad ovveffetti per il futuro (ex nunc), anche notevoli, ma non assoluti effetti per il passato (extunc)110.

IV. En Espaa, el proceso evolutivo seguido por el Tribunal Constitucional

recuerda el acontecido en la Repblica Federal con el BVerfG, aunque el ritmo deljuez constitucional espaol haya sido ms lento en sus avances en la desvinculacin, endeterminados casos, de la inconstitucionalidad del efecto de nulidad.

En cualquier caso, la situacin no difiere gran cosa de la existente en Alemaniae Italia. La Ley Orgnica 2/1979, del Tribunal Constitucional (LOTC), no obstanteanudar la nulidad a los preceptos legales declarados inconstitucionales (art. 39.1),no acoge ni mucho menos un principio de retroactividad sin lmites, pues aunquetal retroactividad se infiere de una interpretacin a sensu contrario de su art. 40.1

(Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones oactos con fuerza de ley no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentenciacon fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las leyes,disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales ocontencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que,como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reduccin de lapena o de la sancin o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad),


109 Roberto ROMBOLI: Italia, en Eliseo Aja (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el

Legislador en la Europa actual, Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 89 y ss.; en concreto, p. 118.110 Antonio RUGGERI e Antonino SPADARO: Lineamenti di Giustizia Costituzionale, 2 edizione,

Giappichelli, Torino, 2001, p. 189.


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federal law to the parties before it, that rule must be given full retroactive effect inall cases still pending on direct review and as to all occurrences, including those thatpredate the rules announcement. Con todo, como recuerda Tribe161, en la Harpers

rule of retroactivity, hay dos importantes advertencias (caveats): La primera, que laCorte Suprema no iba a considerar que todas las decisiones de Derecho federal debannecesariamente ser aplicadas de modo retroactivo; ms an, la Corte no iba a renunciara su facultad de hacer sus decisiones completamente prospectivas, hasta el extremo deque ni tan siquiera se apliquen a las partes ante ella. La segunda, que la Constitucinfederal no prescribe la forma precisa del remedio que un Estado viene obligado aofrecer ante una violacin constitucional, de manera que un Estado conserva por logeneral un cierto grado de libertad aun cuando se d efecto retroactivo a una decisin.

En esta relativa reafirmacin o retorno, si as se prefiere, al principio deretroactividad en casos civiles se ha de ver no tanto un deseo de volver a la declaratorytheory cuanto una visin proclive a limitar la discrecionalidad del juez, tanto porque,como es obvio, su rol no es equiparable al del legislador, como por las exigenciasdimanantes del principio de igualdad. Por lo dems, los vaivenes jurisprudencialesexpuestos nos revelan que frente a las posiciones antao inconmovibles con las queeran caracterizados los rasgos ms seeros del sistema americano de la judicial review,hoy, criterios ms pragmticos y, por lo mismo, un cierto relativismo, han entradoen el escenario de la Corte Suprema, y ello, como es obvio, no deja de contribuir ala difuminacin de los supuestos antagnicos contrastes entre los dos sistemas de la

justicia constitucional.

D) Otros mecanismos de aproximacin entre los dos antao contrapuestossistemas de justicia constitucional

Al margen ya de todo lo expuesto, pueden aportarse otros argumentos que operanen la misma direccin que los anteriores, relativizando la supuesta contraposicinentre uno y otro sistema.

I. En relacin al sistema americano, bien podra decirse que el instrumentoprocesal del writ of certiorari ha venido a convertir la Supreme Court en una suertede Tribunal Constitucional. La Corte, efectivamente, ha ido evolucionando en elsentido de presentar una configuracin cada da ms acentuada como rgano casiexclusivamente de justicia constitucional, limitndose con el devenir del tiempo a

160 Harper v. Virginia Department of Taxation (1993). El Justice Clarence Thomas redact la opinion ofthe Court. El Juez Antonin Scalia present una concurring opinion. Por su lado, el JusticeAnthonyKennedy present una concurring parcial y una concurring in the judgment a la que se uni el Juez Byron

R. White. Finalmente, la Jueza Sandra OConnor present una dissenting opinion a la que se uni elChief JusticeWilliam H. Rehnquist.

161 Laurence H. TRIBE:American Constitutional Law, op. cit., p. 226.


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reduccin de su jurisdiccin obligatoria y la ampliacin del mbito de su revisindiscrecional173.

Sintomtico de la situacin de fracaso de las reformas legales mencionadas ser elhecho de que en el perodo 1920-1929 el nmero de decisiones negativas o de rechazorelacionadas con la Decimocuarta Enmienda (cuya Seccin primera, recordmoslo,contempla la due process clause) casi se duplic respecto del nmero de las mismas enla dcada precedente174. El propio Taft, ocupando ya la ChiefJusticeship, escriba en1925: After thirty-five years, however, that Courts business had again grown beyondits capacity, and a hearing could not be had for cases not advanced out of their orderuntil more than a year after their filing175.

Los miembros de la Supreme Court temieron que el registro de casos pendientes(the docket) pudiera congestionarse an ms y ante ello, y tras la llegada a la Corte deTaft, como nuevo Chief Justice, plantearon la cuestin ante los Judiciary Committeesde ambas Cmaras. El argumento fundamental que se manej fue que la ampliacindel certiorari posibilitara dedicar el tiempo y la energa de los miembros del Tribunal,inevitablemente limitado, al conocimiento de aquellos casos de mayor inters general,muy particularmente de los casos que tuvieran que ver con cuestiones constitucionales.El impulso de la reforma iba, indiscutiblemente, a corresponder al Chief Justice, loque no haba de extraar a la vista de cules eran sus ntidas posiciones sobre el temadesde much

Treinta Años de Jurisdicción Constitucional en El Perú Tomo II

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