PRINCIPIOSPRINCIPIOS

CURSO:

Contratación del Estado

PROFESOR:Dr. Carlos Alberto Cotrina Valdivia.

TEMA:LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

LOS PRINCIPIOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Los principios generales de la contratación pública juegan un decisivo papel en la aplicación e interpretación del derecho de los contratos, tanto a nivel nacional como internacional.

Sirve como parámetro para los operadores.

EL ROL DE LOS PRINCIPIOS

Uno de los temas más importantes de la contratación pública es el de sus principios generales. Estos principios, basados en reglas de naturaleza constitucional (principio de igualdad y no discriminación, principio de trasparencia, etc.), son en nuestros días el fundamento de toda la normativa pública sobre contratación y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias –frente, por ejemplo, las directivas europeas sobre contratos o al acuerdo mundial sobre contratación pública de la OMC, que regulan exclusivamente las fases de preparación y adjudicación de los contratos.

MEDIOS ELECTRÓNICOS

El uso de la Tecnología en la Información y la Comunicación (TICs) ha aportado en la mayor trasparencia y accesibilidad de los procesos de contratación del Estado.

Es más, la regulación de nuevas formas de contratación, que dotan a la Administración Pública de herramientas más flexibles y con mayor campo a la discrecionalidad, plantea la necesidad del respeto de todas las cautelas previstas por el Derecho de la Contratación Pública y, sobre todo, de los principios básicos de la publicidad y la concurrencia.

PRINCIPIOS GENERALES

Entre los principios generales de la contratación pública sobresale por encima

de todos los demás principios el de igualdad y la prohibición de toda

discriminación, que habrán de respetarse en todo caso y en lo largo del

proceso selectivo. En íntima conexión se encuentran los siguientes principios: Publicidad. Transparencia. Concurrencia.

Otros principios aplicables:

Confidencialidad. Reconocimiento mutuo. Proporcionalidad. Motivación de las decisiones. Economía Eficiencia.

PRINCIPIOS GENERALES

Los principios de transparencia y concurrencia no se aplican en el ámbito de los contratos públicos de defensa.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA La transparencia es un arma eficaz en la

lucha contra la corrupción y los fraudes de todo tipo respecto de los fondos públicos.

La transparencia en la contratación pública puede garantizarse por cualquier medio adecuado, especialmente en la publicidad que debe contener, en general, la información necesaria para permitir a los posibles interesados decidir si les interés a participar en el procedimiento.

El uso de las tecnologías de la información y la comunicación supone un notable incremento en la transparencia y eficiencia en la contratación pública.

PRINCIPIO DE CONCURRENCIA Consiste en la promoción de acceso a la

competencia en los contratos públicos y obtener así una oferta adecuada al mercado y, por tanto, óptima para la administración pública contratante.

En el ámbito de la contratación administrativa, la libre concurrencia entre otros operadores económicos tiene como finalidad tanto la protección de los intereses económicos de la administración promoviendo la máxima competencia posible, como garantizar la igualdad de los que reúnen los requisitos necesarios para acceder aquella.

La contratación pública debe estar abierta al mercado y a la participación de cualquier empresa interesada con independencia a su localización.

PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD

Hacia las entidades:

Sin perjuicio de los principios de publicidad y transparencia, los órganos de

contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos

hallan designado como confidencial; éste carácter afecta, en particular, a los secretos

técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.

Hacia los contratistas:

El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que

tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el

referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que en su propia naturaleza deba

ser tratada como tal.

En el caso del Perú:La normativa de contratación no regula de manera específica éste asunto, por lo tanto, podría usarse la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº27444, que en suartículo IV-1,12, establece que las entidades deben brindar las condiciones necesariasa todos los administrados para acceder a la información que administren, siexpresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las

vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley.

Así mismo podría utilizarse la Ley de Transparencia y Acceso a La Información Pública, Ley Nº 27806, la que en su artículo 15-B-2, establece que el acceso a la informaciónpública no podrá ser ejercido cuando se trate de información protegida por el secreto

bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil.Es más, en conformidad con el artículo 15-C los funcionarios públicos que tengan a su

poder dicha información confidencial tiene la obligación de que ella no sea divulgada, siendo responsables si esto

ocurre.

PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATOEl procedimiento de selección de contratistas a de estarorientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no entando en cursos de causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de sucitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, lo que constituya la

máxima garantía en los intereses públicos (primus inter pares).

En atención a lo expuesto, queda claro que no podrán incluirse en el pliego de especificaciones técnicas de un proceso de selección productos de fabricación de procedencia determinada o procedimientos especiales que tengan por efecto favorecer o eliminar determinadas empresas o determinados productos.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El régimen de publicidad constituyen el verdadero pilar sobre el que se asienta el sistema de contratación pública. Tanto el principio de concurrencia como el de igualdad necesitan como requisito impresindible la existencia de una adecuada publicidad de la convocatoria ya que la publicidad no sólo cumple una importante función de promoción de la concurrencia privada sino que constituye un medio de fiscalización de la administración y ayuda al juego limpio de la vía administrativa.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Consiste en garantizar, en beneficio de todo

licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la adjudicación de los contratos del sector público y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.

La existencia de procedimientos claros e iguales para todos, la ausencia de ambigüedad en las clausulas contractuales, la desaparición de las condiciones de inmunidad e impunidad para muchos infractores, son argumentos en apoyo de establecimiento de rigurosos sistemas procedimentales y de control de la contratación pública.

PRINCIPIO DE RECONOCIMIENTO PÚBLICO

Un estado miembro debe aceptar los productos y servicios prestados por operadores económicos de otro estado miembro. Debe aceptar igualmente las prescripciones técnicas y los controles, así como los títulos, los certificados y las cualificaciones exigidos en otro estado miembro a partir del momento en la que se reconozca la equivalencia de éstos elementos. Los proceso de integración en la región y de los que el Perú es parte, permite prever que éste será un principio a tener en cuenta.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Toda medida que se adopte debe ser a

la vez necesaria y apropiada al fin perseguido, razón por la que no se puede exigir al seleccionar a los proveedores un capacitación técnica, profesional o financiera desproporcionada y excesiva. Por tanto; deben conciliarse competencia y equilibrio financiero.

PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIONES

La motivación de una decisión individual debe mostrar, de manera clara e inequívoca, el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada.De ese modo este principio tendría por finalidad permitir al interesado decidir con pleno conocimiento de causa, si le conviene o no impugnar la decisión.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA

Tiene varias dimensiones desde las cuales debe ser abordado en el ámbito de la contratación pública:

1.- Con relación al a necesaria eficiencia en el manejo de los recursos de las administraciones, ya que por la naturaleza pública de los mismos, éstos no se pueden dilapidar.

2.- Se pretende aminorar los costos de la contratación, mediante la utilización de los procedimientos mínimos esenciales para el desarrollo del proceso contractual, con el fin de evitar trámites innecesarios que fuera de su costo, también incentivan prácticas corruptas.

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

ALCANCES

La norma de contrataciones contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos

OBJETO

El objeto de la Ley de Contrataciones del Estado es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4º de la presente norma.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Ámbito de aplicación

3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico de Entidad(es):

a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones;

b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;

c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;

d) Los Organismos Constitucionales Autónomos;

e) Las Universidades Públicas;

f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social;

g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;

h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú;

i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,

j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

3.2 La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

3.3 La presente norma no es de aplicación para:

a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada;

b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento;

c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública;

d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública;

e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades;

f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado;

g) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal;

h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco;

i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento;

j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral;

k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;

l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos;

m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización;

n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello;

ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero;

o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional;

p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales;

q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia;

r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro;

s) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor; y,

t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.

ESPECIALIDAD DE LA NORMA Y DELEGACIÓN La Ley de Contrataciones y su Reglamento

prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.

El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la norma de contratciones le otorga.

No pueden ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento.

Órganos que participan en las contrataciones Cada Entidad establecerá en su Reglamento de Organización

y Funciones u otros instrumentos de organización, el órgano u órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación, debiendo señalarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes.

Los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento.

Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector Público y/o Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento.