03 Contratación Informática. 3a Parte. Los Contratos Informáticos y Principios Del Comercio...

CONTRATACIÓN

INFORMÁTICA

Fernando Ruiz Astete

Abogado, Master en Informática y Derecho, Doctorando en Derecho Civil

Fernando Ruiz Astete 1

3ra Parte: los contratos informáticos


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I.- evolución de la contratación

informática

Los primeros contratos

Compraventa y leasing

Contratación separada del material, los programas y

los servicios

II.- clases de contratos

informáticos

Acuerdos sobre el material

•Compraventa

•Arrendamiento

•Leasing y renting

Acuerdos sobre programas de computador

•Los programas de computador

•Licencias sobre programas estándares

•Acuerdos de desarrollo de programas

Acuerdos sobre servicios

•Servicios informáticos: mantenimiento consultoría y formación

•Servicios telemáticos

•Servicios de información


I.- evolución de la contratación informática

Los primeros contratos Compraventa

Contratación separada del material, los programas y los

servicios


I.- Evolución de la contratación

informática

1.- Los 1ros contratos (1951)

Los 1ros computadores se hacían a pedido

IBM (1951) sólo los arrendaba (Los Nombres de Dios)

Características de este arrendamiento: Su objeto era el hardware, el software era accesorio

ÚNICO CONTRATO abarcaba todos los elementos del sistema

Imposibilidad de comprar o ampararse en otro contrato


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informática

2.- Compraventa

1960: Departamento de Justicia de EE.UU. Obliga a

IBM ofrecer la compraventa de sus sistemas.

Se mantiene la dependencia de IBM

1970: surgen los primeros sistemas compatibles

1980´s: se crean las normas ISO de arquitectura de

sistemas abiertos


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informática

3.- Contratación separada del material, programas y servicios

1968: Sentencia “Control Data Corporation VS IBM”

Se comienza aplicar facturación separada (“unbundling”) por cada servicio ofrecido al cliente. Se comienza a ofrecer sólo el software mínimo con el hardware. El resto se ofrece separadamente a precio de mercado

Se fomenta y desarrolla un mercado independiente de software y de servicios.

Aumenta la complejidad de la operación por los “contratos múltiples”

Finalmente, aumenta la importancia del sub mercado del software sobre el de las máquinas

Aparece la “copia de software” Fernando Ruiz Astete

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II.- clases de contratos

informáticos

Acuerdos sobre el material

Compraventa

Arrendamiento

Leasing y renting

Acuerdos sobre programas de computador

Los programas de computador

Licencias sobre programas estándares

Acuerdos de desarrollo de programas

Acuerdos sobre servicios

Servicios informáticos: mantenimiento consultoría y formación

Servicios telemáticos

Servicios de información Fernando Ruiz Astete 8

II.- Clases de contratos informáticos

1.- Acuerdos sobre el material

Depende del OBJETO del contrato

Hardware (material o un servicio

informático) (DAR):

Compraventa, arrendamiento,

leasing y renting

Software (DAR, HACER)

Licencias de uso, acuerdos de desarrollo

Servicios informáticos,

telemáticos y de información (HACER)

Contratos de servicios


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1.- Compraventa:

El proveedor se obliga a entregar al usuario, a cambio de

un precio cierto un equipo informático compuesto por uno o

más computadores y sus periféricos. En ocasiones se

entregan los programas necesarios para su funcionamiento

Obligaciones del vendedor:

Las que establece el Código Civil

Debe entregarse una cosa de calidad a lo menos mediana

Se debe entregar apto para un uso “razonablemente previsible”

Si no sirve para necesidades especificas del comprador,

vendedor no será responsable


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2.- Arrendamiento

Mediante este contrato se traslada el uso y disfrute

temporal de una cosa compuesta, que básicamente

consistirá en un hardware y un software de base.

Obligaciones del arrendador

Las que establece el Código civil: garantizar el funcionamiento de

los equipos, realizar todas las reparaciones necesarias para

mantener la cosa en estado de servir al fin que se tuvo en vista

PERO, mantenimiento es complejo, caro, autónomo del

arrendamiento,

ERGO, arrendador debe realizar sólo mantenimiento preventivo,

no el correctivo


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3.- Leasing

Tiene por objeto la cesión del uso de bienes muebles o

inmuebles, adquiridos con dicha finalidad, según las

especificaciones del futuro usuario, a cambio de una

contraprestación periódica de cuotas, con una opción

de compra al finalizar el periodo en favor del usuario.

Obligaciones del arrendatario:

Son suyos los gastos de conservación y mantenimiento, así

como los técnicos y financieros


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2.- Acuerdos sobre programas

1.- Programas

Pueden comercializarse como Producto

Son aquellos comercializados en masa sobre soportes físicos (DAR)

Servicio Programas a medida (HACER)

Categoría intermedia Adaptación de un software a necesidades especificas

Naturaleza jurídica Bienes inmateriales

Adscritos al régimen del derecho de autor (OMPI). Antes se pensaba que debían ser del Derecho de Patentes


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2.- Licencias de programas estandar (standard software)

Son híbridos de Producto y Obra intelectual

La adquisición de una copia esconde dos actos jurídicos Venta del soporte (cuando existe)

Concesión de una licencia de uso sobre el contenido Uso concreto del licenciatario

Derecho a copias de respaldo y en la memoria del computador

Licencia de distribución Se ceden los derechos de explotación de la obra

Licencia de productos derivados Permiten crear obra nueva incorporando la preexistente


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3.- Acuerdos de desarrollo de programas

Es producto de un encargo y colaboración mutua

Usuario define especificaciones internas

Utiliza e incluye obras anteriores (problema de su

incorporación)

Es una obra colectiva

Etapas:

1. Definición del problema

2. Análisis (cuaderno de carga)

3. Programación (código fuente y código objeto)

4. Prueba del programa (test de recepción) Fernando Ruiz Astete

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3.- Acuerdos de desarrollo de programas

Titularidad de los derechos Corresponden a su autor

Naturaleza jurídica del contrato de desarrollo Arrendamiento de obra, de resultado inmaterial que permite la

transmisión de la propiedad de los programas Obra pertenecerá al comitente

Arrendamiento de servicios, porque: Indefinición del objeto del contrato por su enorme complejidad

No hay referencias absolutas de calidad y conformidad

No hay garantías del resultado obtenido sea óptimo.

La obra pertenecerá al programador, excepto acuerdo expreso Fernando Ruiz Astete

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3.- Acuerdos sobre Servicios

1.- Informáticos

El proveedor realiza una actividad sobre hardware y/o software (HACER)

Mantenimiento

Objeto: Optimización del funcionamiento del hardware o software

Grados de mantenimiento

Tipos de mantenimiento: Preventivo, correctivo o evolutivo

Naturaleza Jurídica: es una convención autónoma del arrendamiento; es independiente de la garantía.

Puede ser arrendamiento de obra o de servicios, según como se pacte

Auditoría

Tiene por fin revisar la calidad, seguridad y eficiencia de un sistema de información (56)

Consultoría

Su objeto es la evaluación de un sistema de información adecuado para una empresa

Además de Formación, Seguridad informática, Instalación, Comunicaciones, Seguros


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2.- Servicios Telemáticos

Son aquellos que asocian aplicaciones de

computador a las telecomunicaciones

Desarrollo espectacular

Liberalización de los servicios (AT&T)

Contratos de adhesión

Limitaciones de responsabilidad




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3.- Servicios de Información

Convergencia de tecnologías: informática, comunicaciones, audiovisual.

Crean un “mercado de la información” (TIC)

Ofrece servicios:

Banca electrónica

Realidad virtual, multimedia e hipertexto Instagram, Dicom, mailing

Comercio de bases de datos autónomas Base de datos jurídicas en soporte físico

Acceso de bases de datos en línea Es una prestación de servicios, aunque se entrega información “en bruto”




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PRINCIPIOS GENERALES DE LA

CONTRATACIÓN

ELECTRÓNICA


Significado

Comercio Electrónico

Un nuevo soporte de la actividad

comercial

Sustitución del papel y la voz

Un nuevo mercado para el

Comercio

Nuevo lugar de encuentro para las

voluntades


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Características de la contratación

electrónica

Características

Sujetos ausentes

Distancia geográfica

Internacional

Declaraciones de voluntad recorren un

trayecto antes de llegar a

conocimiento de las partes

Desmaterialización


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electrónica

1.- Desmaterialización

Importancia

Similar al paso del pergamino al papel

Ese hecho facilitó la celebración y documentación del contrato

Soporte documental fue cada vez más…

móvil y ligero

económico

Asequible

Hoy pasamos del papel al documento electrónico:

La desmaterialización o virtualización…

Da movilidad, celeridad , accesibilidad y economía al contrato y su soporte


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electrónica

1.- Desmaterialización

Problemas Desconocimiento del mérito del nuevo soporte electrónico

Apego del mundo jurídico al papel

Sin Embargo Las transacciones electrónicas se siguen realizando

Por Tanto Derecho debe amparar a las partes electrónicas en su posición

jurídica


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electrónica

2.- Armonización internacional

Comercio electrónico es en gran parte transfronterizo

Sus reglas o principios deben armonizarse entre

diferentes países

¿Cuáles son estas reglas o principios?


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Reglas o Principios Básicos

Del nuevo

soporte

Del nuevo

mercado

1.- Deben ser aceptados por todo país

2.- Es irrelevante que se trate de actos jurídicos B2B o B2C

3.- Es irrelevante que sean actos jurídicos nacionales o internacionales

4.- Es irrelevante que se trate de entornos abiertos o cerrados


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Reglas o Principios Básicos

Del nuevo

soporte

Del nuevo

mercado


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PRINCIPIO DE LA

EQUIVALENCIA FUNCIONAL


Equivalencia Funcional: Origen

1995: Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente

• Art. 11.2 : “… o algún trámite funcionalmente equivalente a esa devolución, de haberse emitido la promesa en forma que no sea sobre papel…”

1996: Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional

• No lo menciona pero lo incorpora

1997: “Guía para la incorporación al derecho Interno de la LMCUCE”

• No lo menciona pero lo incorpora


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Equivalencia Funcional: Concepto

con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado

la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos,

La función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa respecto de cualquier acto

jurídico,


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Equivalencia Funcional: Concepto

Lo anterior implica no discriminar un mensaje de

datos electrónico respecto de otros realizados de

las maneras tradicionales (escrita u oral).


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Equivalencia Funcional:

Presupuestos de su aplicación

Debe ser reconocido en el ordenamiento

jurídico nacional

Debe ser respetado por las partes

Debe ser aplicado por los tribunales

Puede ser consagrado

convencionalmente, pero: da problemas

de validez ante terceros y como

prueba en tribunales


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Equivalencia Funcional: LMCUCE

facilita el reconocimiento en

legislaciones nacionales

Art. 5: “Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos: no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”


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Art. 5 LMCUCE: Información

Significados posibles:

1. Declaraciones de ciencia o conocimiento contenidos en el mensaje y efectuadas por su emisor.

2. Sentido técnico- electrónico y neutro: datos o información en imágenes, textos y sonido.

Esta es la llamada digitalización: reducción de la información a unos y ceros.

Es en este último sentido que lo toma el art. y al que no se le puede negar equivalencia


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Art. 2 LMCUCE: Equiparación legal

Significado:

1. Es información electrónicamente tratada

2. Contenedora de:

1. Declaraciones de voluntad o de ciencia

2. Objetos inmateriales susceptibles de contratación y

entrega


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Art. 5 LMCUCE: MD legalmente equiparado

Significado:

1. Ninguna discriminación habrá de padecer el MD respecto del contenido en un documento escrito o verbal

2. en todos sus aspectos y efectos jurídicos

3. Si esto no se logra o respeta, la contratación por medios electrónicos deviene en insegura o imposible.


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Aplicaciones

Aspectos de la contratación sometidos al

principio

Concepto de escrito o documento

(Art. 6)

Noción de firma

(art. 7)

Producción y Valor probatorio

(art. 8)


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Excepciones

No existe equivalencia con el documento público o notarial

• Salvo excepción legal nacional

• Chile: ley 19.799

Las legislaciones pueden establecer casos excepcionales en que no se respeta la Equivalencia funcional : de documentos o de firmas

• Ej.: propiedad inmobiliaria o derecho de Familia, por ejemplo

• Ej.: Illinois y Singapur

El soporte electrónico no sanea un acto viciado


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MANTENCIÓN DEL DERECHO PREEXISTENTE DE

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Reiteración de la libertad contractual

Buena fe

Neutralidad tecnológica

Mantención del derecho preexistente de obligaciones y contratos

Equivalencia Funcional Fernando Ruiz Astete 39

Mantención del Derecho Preexistente:

Regla General

Las reglas que regulan los actos jurídicos electrónicos NO pueden implicar una modificación sustancial del derecho existente de obligaciones y contratos

Razones

Electrónica es solamente un nuevo soporte y medio de transmisión de voluntades negociales

Electrónica NO es un nuevo derecho regulador


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Ejemplo

Art. 5° de la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías” (1980):

“la oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario”

Esta norma se aplicará con peculiaridades cuando se trata de ofertas por vía electrónica

Art. 11, LMCUCE


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Sin embargo, existen cambios:

La generalización del nuevo soporte electrónico en ciertos tipos de contratos ha motivado cambios en el derecho preexistente

Razones:

celeridad de la transmisión

Incremento en el número de contratos

Ejemplos:

Transferencia Electrónica de Fondos vs derecho de Quiebras en España

Laguna jurídica: el acuse de recibo; Tiempo y lugar de envío (arts. 14 y 15 LMCUCE)


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NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA

Reiteración de la libertad contractual

Buena fe

Neutralidad tecnológica

Mantención del derecho preexistente de obligaciones y contratos

Equivalencia Funcional Fernando Ruiz Astete 43

Neutralidad Tecnológica:

Declaración CNU CE

“No se excluye ninguna técnica de comunicación del ámbito de la Ley Modelo, que debe acoger en su régimen toda eventual innovación técnica”

Afirmación: las normas, nacionales o supranacionales, deben tener la aptitud para abarcar con sus reglas toda tecnología, existente o futura.

Límite a esta afirmación: un horizonte cronológico razonable


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Ejemplo de la utilidad del principio

Código de Comercio español:

Será válida, sin embargo, la realización de asientos y anotaciones, por cualquier procedimiento idóneo” (1973)

Esta norma sobrevive hasta hoy, a pesar de los cambios que ha sufrido la legislación comercial por la transposición de normas comunitarias


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Problemas de aplicación

Firma electrónica

Art. 7 LMCUCE:

norma es neutra pero muy vaga

Directiva comunitaria:

menos vaga pero también menos neutra, pues apoya implícitamente la tecnología de clave asimétrica.

Razón de la diferencia

La UE es más adaptable a la hora de legislar mediante Directivas Comunitarias para sus estados miembros,

La ONU no puede imponer sus decisiones en este ámbito y debe ser más generalista en sus normas


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