Presentación simulación ii jornadas tributarias

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Simulación Fiscal

Instituto Guatemalteco de Derecho Tributario II Jornadas Guatemaltecas de Derecho Tributario

Guatemala, Noviembre 2012

Simulación Art. 16 “A” CT

La Administración Tributaria formulará los ajustes que correspondan, cuando establezca que los contribuyentes, en detrimento de la recaudación tributaria:

a) Encubran el carácter jurídico del negocio que se declara, dándose la apariencia de otro de distinta naturaleza;

b) Declaren o confiesen falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas; o,

c) Constituyan o transmitan derechos a personas interpuestas, para mantener desconocidas a las verdaderamente interesadas.

En estos casos, la Administración Tributaria formulará los ajustes que correspondan y notificará al contribuyente o al responsable, sin perjuicio de iniciar las acciones penales, cuando corresponda.

Comete el delito de defraudación tributaria quien, mediante

simulación, ocultación, maniobra, ardid, o cualquier otra forma

de engaño, induzca a error a la administración tributaria en la

determinación o el pago de la obligación tributaria, de manera

que produzca detrimento o menoscabo en la recaudación

impositiva.

Defraudación Art. 358 “A” CP

Casos Especiales Art. 358 “B” CP

10. El contribuyente que, para simular la adquisición de bienes o servicios, falsifica facturas, las obtiene de otro contribuyente, o supone la existencia de otro contribuyente que las extiende, para aparentar gastos que no hizo realmente, con el propósito de desvirtuar sus rentas obtenidas y evadir disminuir la tasa impositiva que le tocaría cubrir, o para incrementar fraudulentamente su crédito fiscal; y el contribuyente que las extiende.

Casos Especiales Art. 358 “B” CP

10. Quien emita, para simular la adquisición de bienes o mercancías de cualquier naturaleza o acreditar la propiedad de los mismos, cuya procedencia sea de carácter ilícito o de contrabando, falsifique facturas, utilice facturas falsificadas, obtenga facturas de un tercero, o simule la existencia de un contribuyente.

Declaración voluntad C. Civil

ARTICULO 1251. El negocio jurídico requiere para su validez:

- Capacidad legal del sujeto que declara su voluntad

- Consentimiento que no adolezca de vicio (existe vicio cuando hay dolo, error o violencia; y se distorsiona cuando hay simulación)

- Objeto lícito.

Declaración voluntad C. Civil

ARTICULO 1257. Es anulable el negocio jurídico cuando la declaración de voluntad emane de error (equivocación, atribuible a sí mismo), de dolo (sugestión o artificio empleada para inducir o mantener en error a una de las partes), de simulación (cuando es una declaración de voluntad falsa que aparenta lo contrario de la verdadera realidad del acto que se quiere realizar) o de violencia (que cause impresión profunda en el ánimo de una persona razonable y le inspiren el temor de exponer su persona o su honra o de sus parientes, a un mal grave o a la pérdida considerable de sus bienes.

Simulación Art. 1284 C. Civil

La simulación tiene lugar:

1. Cuando se encubre el carácter jurídico del negocio que se declara, dándose la apariencia de otro de distinta naturaleza (el comprador de una cosa que se compromete al pago del precio por medio de abonos parciales y que se ve forzado por el vendedor a declarar que el contrato es de arrendamiento);



2. Cuando las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas (el deudor que simula contratos hipotecarios u otros gravámenes sobre sus bienes para liberarlos de la ejecución de sus acreedores); y



3. Cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, para mantener desconocidas a las verdaderamente interesadas (juez o abogado que compra bienes que se venden con su intervención, a través de interpósita persona; tutor que compra o hace negocios de su pupilo).

Simulación

Simulación fiscal Simulación Civil La A. T. formulará los ajustes, cuando establezca que los contribuyentes, en detrimento de la recaudación tributaria: a) Encubran el carácter jurídico del

negocio que se declara, dándose la apariencia de otro de distinta naturaleza;

b) Declaren o confiesen falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas; o,

c) Constituyan o transmitan derechos a personas interpuestas, para mantener desconocidas a las verdaderamente interesadas.

La simulación tiene lugar cuando:

a) Se encubre el carácter jurídico del

negocio que se declara, dándose la apariencia de otro de distinta naturaleza;

b) Las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas; y

c) Se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, para mantener desconocidas a las verdaderamente interesadas.

Acciones ante la Corte Constitucionalidad

Fundamentos citados: 1. Independencia y función jurisdiccional que se ejerce

con exclusividad por el Organismo Judicial (Art. 203 Constitución Política de la República de Guatemala -CPRG)

2. Se otorga a la Administración Tributaria facultades que corresponden al Tribunal Contencioso Administrativo (Art. 221 CPRG)

3. Violación al Derecho de Defensa y Presunción de Inocencia (Arts. 12 y 14 CPRG)

4. Deberes del Estado: seguridad jurídica (Art. 2 CPRG) 5. Soberanía: división o separación de poderes (Art. 141

CPRG)

Pronunciamientos de C. C. y de sus magistrados

1. No suspensión de la simulación fiscal dentro del expediente 997-2012 y voto razonado disidente del Magistrado Roberto Molina Barreto:

a. La simulación, como figura jurídica solo puede ser determinada por un juez y no por un ente administrativo;

b. Para establecer la existencia de simulación se requiere agotar el debido proceso, en el que con plena igualdad procesal, a quien se le imputa la simulación pueda aportar, de acuerdo con el contradictorio debido, medios probatorios;

c. No puede operar la simulación, si esta es determinada para ser posteriormente utilizada como fundamento de un ajuste tributario, sobre todo, determinada por quien también establece el ajuste tributario;


d. ¿Cómo la administración pretende determinar?: i. El carácter encubierto del negocio jurídico

ii. La intencionalidad del contribuyente de realizar un negocio aparente

iii. La actitud dolosa para declarar supuestamente, de manera falsa, hechos que no han pasado

iv. La subjetividad de transmitir derechos a personas interpuestas

e. De conformidad con el principio de contradicción, es inapropiado que sea el contribuyente el que deba desvanecer aquellas imputaciones, pues estas fueron formuladas por quien, al final de cuentas, es el que va asumir la decisión sobre si aquellas concurren o no;


f. El efecto de la determinación de la simulación en sede administrativa es el de tornar ilusorio el derecho de defensa del contribuyente. El contribuyente debe de estar en posibilidad de acudir ante un tercero independiente e imparcial a desvanecer con prueba pertinente la imputación.

g. Podría ser atentatorio del debido proceso el que solamente con base en una imputación de simulación establecida por una autoridad que no sea judicial, pueda iniciarse acciones penales contra el contribuyente.


2. Suspensión de la norma por resolución de fecha 10 de mayo 2012, dentro del expediente 1898-2012, publicado en el Diario Oficial el 25 de mayo 2012.

3. Sentencia dictada el 8 de agosto de dos mil once dentro del expediente 2906-2011 (Apelación Sentencia de Amparo), caso Sandra Julieta Torres Casanova. Voto razonado concurrente, Alejandro Maldonado Aguirre, Presidente.

“… para determinar la existencia de un "fraude de ley", no basta deducir la "intención" de datos o informaciones especulativos, sino debe partir de hechos probados, obtenidos por medios procesales legítimos, que otorguen certeza a la conclusión. De lo contrario, se abren cauces peligrosos para los actos de las personas, expuestos a ser interpretados no por pruebas sino por deducciones subjetivas…


Así, grave sería que la jurisdicción constitucional permitiera que la imaginación o la suspicacia de las autoridades deduzca fraudes de ley de hechos que no tengan soporte fáctico probado, como ocurría, por caso, que "imagine" o "deduzca" que la intención de la totalidad o la mayoría de accionistas de una persona jurídica mercantil, cuando constituyan otras entidades relacionadas con el giro principal, tienen en mente "eludir" normas que obligan a la progresividad de impuestos;…; o la de sustraer el patrimonio real que pudiera responder por posibles demandas judiciales. Esto, porque la autoridad bien podría interpretar lo contrario: que la constitución de nuevas sociedades tendería a fines legítimos, como la eficiencia empresarial, la división del trabajo, la subespecialidad de funciones, etcétera. Esto es, que para determinar la causa o el motivo de un acto será siempre necesario apoyarlo con datos objetivos, obtenidos por medio de prueba legal, cierta e identificable.”

Continuación voto razonado

“La Corte de Constitucionalidad, para el caso de las simulaciones (formalmente distintas del fraude de ley) de contrato en el orden laboral, ha aplicado el principio de realidad que se impone frente a la formalidad de textos que encubren su verdadera naturaleza. Sin embargo, para resolver sobre tales engaños, no los ha deducido por intuiciones o sospechas sino se ha fundamentado en hechos probados, por ejemplo: la renovación periódica de los contratos, la relación vertical entre los contratantes, el tipo de labor realizado. De manera que en el Tribunal no se ha relevado de certeza probatoria, obtenida por medios lícitos, el decidir acerca del elemento subjetivo "intención" para calificar la verdadera naturaleza de un acto. Acerca del fraude,… "los ... fiscales o tributarios en el mundo moderno." …, afirma: "Es innegable que quien invoque haber sido perjudicado con el fraude deberá demostrarlo y probar los daños concretos que dice haber sufrido.”…


Este tema de la necesidad de prueba de circunstancias de carácter subjetivo, es sumamente sensible si los tribunales, orientados por fallos de las Cortes superiores, empiezan a tener como fuente de certeza de sus resoluciones declarativas o de condena, supuestas informaciones recogidas por medios de prensa que ni siquiera son citados por su denominación e indicación de fecha en que hayan sido publicados. Situación de mayor riesgo sería cuando se aluda a cuestiones como… los "actos societarios in fraudem legis, en sentido genérico, [tales] la transmisión de acciones nominativas que encierran una donación inoficiosa (...) la creación de una sociedad al sólo efecto de cambiar el estatuto legal de transmisión de los bienes en caso de muerte, aplicando el estatuto societario en lugar del estatuto imperativo de las sucesiones…


En síntesis, cuando los órganos de la jurisdicción electoral resolvieron acerca del "ánimo" del fraude, sin tener a la vista un elemento probatorio idóneo, y además lo confirma el máximo tribunal de justicia, se abre la puerta para que esta doctrina cobre autoridad para los tribunales subalternos y empiecen las declaratorias de fraude de ley por presumir la intención por el resbaladizo camino de las pesquisas psicológicas. El riesgo que se advierte deriva porque el tema pueda ser tratado a base de apreciaciones muy personales, pero alejadas del rigor probatorio que es exigible en cualquier decisión sobre el destino de otros, que tienen el mínimo derecho de quedar enterados de la forma cómo se ha estimado acerca de su intimidad.


En particular, cuando una institución jurídica puede, por el encanto o lo sugestivo de las palabras, convertirse en un mito genial. Valga como previsión que en materia del ejercicio de los derechos humanos fundamentales, el poder de acusar y de juzgar no puede ser arbitrario sino cauteloso y ponderado)…

Tiene razón el autor Franco López (ya citado) de la increíble frecuencia con la que suceden actos simulatorios y el fraude de ley, especialmente en las áreas económicas que él señala; sin embargo, esa percepción no debe prevalecer como base de prueba para sindicar acerca de las intenciones de una persona sin tener a la vista elementos de convicción ciertos y seguros. Aun cuando en la materia existe una línea teórica que determina el fraude de ley no por la intención sino por el resultado (tesis objetivista) esto no puede aplicar respecto de derechos fundamentales cuya valoración debe ser reforzada, por la tutela constitucional…

Sentencias CSJ 1. Sentencia del 28 noviembre 2006, expediente 411-2006

(simulación relativa) El precio por el cual se hizo la compraventa fue simulado por los contratantes debido que el precio pactado era de $175,000 y al momento de celebrar el negocio jurídico declararon un precio de Q27,787, afectando la comisión de venta pactada.

“No se probó que haya habido una simulación, no se logró demostrar… la simulación…, el precio del inmueble objeto de la compraventa lo fijaron los contratantes, de acuerdo a la voluntad de cada uno de ellos, la cual fue la plasmada en el contrato del cual dio fe la notaria, el negocio jurídico contiene su validez pues existe la capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito… En el instrumento las dos partes contratantes determinaron una compraventa y fijaron el precio que su voluntad determinó.

Casos de presunta simulación

1. Arbitraje por diferencial de tarifas tributarias

a) Sociedad en régimen opcional (futuro RUT) y cobro de servicios por sociedad en régimen general (futuro ROS)

b) Sociedad no residente (no domiciliada) por cobro de servicios con retención inferior al 31%

c) Venta de maquinaria depreciada a sociedad relacionada y cobro de renta bajo el régimen general (futuro ROS)

Casos de presunta simulación

2. Inmuebles: a) Estructura de venta de servicios de construcción,

venta de acciones y venta de inmueble; b) Venta de inmueble y acciones; c) Venta de inmueble y certificado fiduciario

3. Acciones o participaciones: a) Aporte de inmueble y venta de acciones b) Venta por vía de fideicomiso c) Venta efectuada por persona no residente (no

domiciliado)

II Jornadas de Derecho Tributario

Gracias

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