PERDIDA DE DOMINIO Y DECOMISO

(Octubre del 2014)

TOMAS ALADINO GALVEZ VILLEGAS

1

I. CRITERIOS DE POLÍTICA CRIMINAL

2

Avance de la Ciencia y la Tecnología Era de la información Era de la Globalización

* Facilidad en interrelaciones y Operaciones económic.

* Gran rentabilidad de las Actividades Econ.

* Eficiencia en actividad económica

* Facilidad para la comisión de delitos Criminalidad organizada

* Aparición de los grandes “Pat. Criminales”

3

1. EFECTOS PERNICIOSOS DE LOS “PATRIMONIOS CRIMINALES”

Multiplicación de la cadena delictiva Corrupción generalizada Impunidad Lavado de dinero o activos.

* Necesidad de disfrute tranquilo de los EXCEDENTES de la cadena delictiva

* Necesidad de protección legal

* Introducción de Activos en Mercado Lícito

Inseguridad ciudadana generalizada.4

2. RESPUESTAS POLÍTICO CRIMINALES

1. Creando nuevos tipos penales

2. Agravando las penas

3. Buscando imponer la pena privativa de libertad.

- Exclusivamente pretensión punitiva.

4. Delitos gobernados por el ánimo de lucro

5. Surgimiento de grandes patrimonios criminales

6. Organizaciones criminales

- Criterio de eficiencia en manejo

7. Fracaso total de pena privativa de libertad.

- Las penas suspendidas y la reserva de fallo. 5

3. ¿QUÉ HACER? Complementar el efecto preventivo de la pena priv. lib. Implementar consecuencias patrimoniales Atacar directamente el patrimonio del agente

Solo así se puede encarecer el costo del delito

Actualmente, los beneficios de los delitos son elevados y el costo mínimo. Ecuación sobre el costo del delito:

Pena u otra cons (1) x posibilidad de su aplicación (2) 35 años ppl x 0 (cifra cercana a 0) = 0 (o cifra cercana a 0)

Mensaje normativo Con el delito siempre se gana.

Nuevo mensaje normativo: Con el delito se pierde

Solo de este modo puede lograrse un real efecto preventivo Al lograr afectar el móvil del delito

Ánimo de lucro6

4. CONSECUENCIA PATRIMONIAL Estas consecuencias ya están previstas en el

Ordenamiento Jurídico Pena de multa Pena de inhabilitación Decomiso Pérdida de dominio Medidas contra las personas jurídicas Reparación civil Costas procesales.

7

II. PRETENSIONES QUE PUEDEN EJERCITARSE EN PP.

1. Pretensión punitiva

2. Pretensión asegurativa

3. Pretensión resarcitoria4. Pretensión de decomiso

- Pretensión de pérdida de dominio

5. Pretensión contra PJ.

6. Pretensión de nulidad

7. Pretensión de alimentos

8. Pretensión de filiación

9. Pretensiones urgentes- Cautelares- Con fines de investigación- Tuitivas. 8

III. DERECHO DE PROPIEDAD

o DOMINIO Y“PATRIMONIO CRIMINAL”

9

1. PATRIMONIO, DERECHO DE PROPIEDAD O DOMINIO

Se discute si con el decomiso se afecta el derecho de propiedad constitucionalmente garantizado.

La propiedad solo se adquiere por medios lícitos. Normalmente a través de actos jurídicos válidos. Jamás a través del delito. El agente del delito nunca adquiere el derecho de

propiedad sobre el producto del delito. La posesión o tenencia de los activos en poder del agente

del delito o tercero solo es una situación de hecho antijurídica que nunca configura un derecho de propiedad.

Afectación conforme al art. 102 CP y otras normas, no afecta art. 70° de la Constitución.

10

“En efecto, no tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de Derecho y, en consecuencia, como Estado de justicia; ni la inclusión del valor superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra, que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución misma. Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepción diferente: Los derechos solo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos se extiende la protección que aquel brinda” .

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA SENTENCIA C-740/03

11

IV.

DECOMISO

12

1. DEFINICIÓN

Pérdida de efectos, ganancias, instrumentos y objeto del delito o de otros bienes establecidos por ley (bienes de las organizaciones delictivas, o de la titularidad del agente) y el correlativo traslado directo e inmediato de la titularidad de estos a favor del Estado, dispuesto por la autoridad jurisdic-cional, mediando un debido proceso con la observancia de todas las garantías legales correspondientes.

Puede disponerse en el proceso penal o en un proceso aparte a través de una acción real autónoma llamada Privación de dominio.

Es una consecuencia sustantiva y definitiva que se aplica al delito, distinta de las medidas cautelares (incautación) y de las medidas de investigación como el secuestro.

13

3. BIENES O PRODUCTOS MATERIA DE DECOMISO

Conforme al art. 102º CP modificado por la Ley N° 30076 Instrumentos Efectos Ganancias Objeto del delito Bienes del agente del delito. Decomiso por valor equivalente Bienes de origen lícito mezclados con los de origen delictivo Bienes intrínsecamente delictivos

Bienes fuera del comercio

Ley de Pérdida de Dominio (D. Leg. 1104): Bienes o activos de las organizaciones criminales

14

4. TIPOS DE DECOMISO

1. Decomiso de instrumentos del delito. Pertenecientes al agente del delito o a terceros

2. Decomiso de efectos del delito

3. Decomiso de ganancias del delito

4. Decomiso de objetos del delito

5. Decomiso de valor equivalente. Decomiso impropio

6. Decomiso de bienes y activos de organizaciones delictivas

7. Decomiso de bienes de origen lícito mezclados con los de origen delictivo

8. Decomiso de bienes intrínsecamente delictivos

9. Decomiso de bienes fuera del comercio

15

4.1. Decomiso de instrumentos del delito Son los medios con los que se comete el delito Tienen un propietario reconocido por el derecho Derecho de propiedad debe ejercerse conforme al

ordenamiento jurídico, para ser amparado por el Derecho

Se decomisan porque su titular ha ejercido su derecho contraviniendo el OJ, al cometer el delito

Por ello pierde el derecho de propiedad. Su fundamento es la peligrosidad objetiva del

bien en poder del agente del delito o de la persona que permitió que en él se cometa el delito.

16

4.2. Decomiso de efectos del delito

Efectos son los bienes producidos por el delito. Tienen como causa la comisión del delito.

Sobre estos el agente del delito no tiene derecho real alguno.

Su detentación en poder del agente o de eventuales terceros constituye una situación de antijuricidad.

El decomiso termina con dicha situación. Y funciona como una profilaxis jurídica.

Su fundamente es la no permisión del enriquecimiento ilícito del agente del delito con el producto del mismo.

17

4.3. Decomiso de ganancias del delito Ganancias son los efectos mediatos del delito. Se producen a partir de acciones realizadas sobre

los efectos del delito. Ej: los intereses producidos por una cuenta en la que se han depositado los efectos del delito.

Pueden tratarse de actos aparentemente lícitos sobre los efectos del delito.

Son los frutos de los efectos del delito Frutos pueden ser: naturales, artificiales o civiles

Su fundamento es la no permisión del enriquecimiento ilícito con los frutos del producto (efectos) del delito 18

4.4. Decomiso de objetos del delito Objeto del delito es todo bien, derecho o interés sobre el cual

recae la acción delictiva. Es el bien afectado a través de una lesión o de una puesta en

peligro por la acción u omisión delictiva Normalmente el objeto del delito implica la existencia de una

titularidad (lícita y legítima) del agraviado. En general el objeto del delito no es materia de decomiso,

sino de recuperación y entrega a su titular. Solo excepcionalmente como en los delitos de lavado de

activos o en casos de objetos intrínsecamente delictivos como la droga en el delito de TID. O de bienes fuera del comercio como las armas de guerra en el delito de tenencia ilegal, o los bienes con limitaciones al derecho de propiedad como las armas de uso civil, pueden decomisarse.

Delito de contrabando, efectos y objeto del delito. 19

4.5. Decomiso de valor equivalente. Es la afectación de bienes de la titularidad del agente del delito.

Procede cuando existieron efectos o ganancias del delito, sin embargo estos fueron transferidos a terceros, quienes han adquirido la titularidad por haber actuado de buena fe y a título oneroso, y por ello ya no se pueden decomisar.

También procede en los casos en que oculta o destruye los efectos o ganancias del delito.

Si se descubriera los bienes que el agente recibió como contraprestación, estaremos ante efectos o ganancias.

Si no se descubrieran estos bienes: procede el decomiso por valor equivalente.

Su fundamento es el criterio compensatorio, que busca equilibrar la situación patrimonial del agente del delito, evitando el enriquecimiento a través de la actividad criminal.

20

NORMAS REFERENCIALES

Prevista también en el art. 127º del Código Penal español

§ 74c StGB alemán. Convención relativa al Lavado, detección, embargo y

confiscación de los productos del crimen (Convención de Estrasburgo) .

Convención de Palermo (art. 12º). En Perú estuvo prevista en el art. 66º del Código Penal

de 1924. Trabajos de la Comisión Revisora del CP Art. 5º del D. Leg. Nº 1104. En el artículo 102 del CP. Modificado por la Ley 30076

21

4.6. Decomiso de bienes o activos de las organizaciones delictivas

Se trata de bienes que no tienen origen delictivo (Adquisición lícita por la organización o sus miembros)

Cuando están dedicados al uso o servicio de la organización delictiva

No necesariamente el uso en hechos vinculados a la comisión de los delitos que comete la organización, puesto que de ser así estaríamos ante instrumentos

Fundamento: la peligrosidad objetiva Facilitan la propia existencia de la organización

delictiva Facilitan el accionar delictivo de la organización

22

4.7. Decomiso de bienes de origen lícito mezclados con los de origen delictivo

El dinero o activos ilícitos contaminan a los activos lícitos y por ello, en conjunto se convierten en nocivos para la economía lícita.

En general los activos o dinero lícito funcionan como medios para lavar los activos ilícitos, y por ello se convierten en instrumentos del delito de lavado de activos con lo cual se justifica su decomiso.

Solo en los supuestos en que la mezcla de bienes permita la ocultación o aprovechamiento de los bienes ilícitamente adquiridos o la obtención de ganancias ilícitas procederá el decomiso.

Si la finalidad es distinta a la de ocultación, estaremos fuera de este tipo de decomiso.

23

4.8. Decomiso de bienes intrínsecamente delictivos

En esencia estos son perniciosos o peligrosos para la sociedad, y por ello, no se reconoce sobre estos derecho alguno

Ni siquiera el E. puede adquirir derechos sobre ellos, por eso su decomiso se realiza con fines de destrucción.

Por razones de seguridad, de protección de la salud pública o del medio ambiente el OJ los afecta a través del decomiso.

El fundamento del decomiso es la peligrosidad objetiva . Tal es el caso de los alimentos adulterados, la moneda o

documentos falsificados, así como determinadas sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Su afectación no tiene naturaleza cautelar sino de una privación definitiva.

Su sola tenencia puede constituir flagrante delito (TID, etc.).

24

4.9. Decomiso de bienes fuera del comercio

Hay bienes o cosas que por poseer alguna característica o cualidad especial, su comercio, tenencia o adquisición de derechos reales queda limitada solo al Estado o a ciertas personas, siendo imposible la obtención de derechos por parte de cualquier particular.

Tal es el caso de las armas de guerra que por disposición del art. 175° de la Constitución todas las que se fabriquen o introduzcan en el país, son propiedad del Estado.

Si estas fueran encontradas en poder de los particulares serán de inmediato decomisadas.

También el D. Leg. 1100, que regula la interdicción de la minería ilegal, prevé en su artículo 7° que el Ministerio Público, la Policía realizarán como acciones de interdicción, la destrucción o demolición de maquinas, dragas, etc.

Estas también son directamente decomisadas sin previa incautación

25

5. SITUACIÓN DEL TERCERO ADQUIRENTE

En la transferencia de instrumentos, efectos y ganancias, el tercero adquirente solo puede adquirir título firme si es que actúa de buena fe y a título oneroso.

Si actúa de mala fe incurre en delito de Lavado de Activos.

La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o hasta que sea citado en juicio

Se presume la buena fe del poseedor salvo prueba en contrario

Si se trata de transferencia de bienes por valor equivalente y de los de las organizaciones delictivas, el tercero adquiere título firme , siempre que actúe de buena fe, aun cuando no sea a título oneroso.

Si actuara de mala fe, no implica lavado de activos, pero se puede anular su título, si es que con ello afecta el pago de la reparación civil.

El tercero adquiere título firme aun cuando se trate de una disposición a título gratuito.

26

6. SITUACIÓN DE LOS SUCESORES

Si se tratara de instrumentos, efectos o ganancias procede el decomiso aun cuando hayan pasado a los sucesores o herederos

A título de legado A Titulo de herencia

Como quiera que el causante no tiene derecho real alguno, no puede trasmitir a herederos o legatarios.

En el caso de los bienes por valor equivalente o los bienes de los miembros de la organización criminal el heredero o legatario adquiere título firme.

El causante sí tenía derecho sobre los bienes.

27

7. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE DECOMISO

Al tratarse de una pretensión del Estado sobre la propiedad de los efectos y ganancias del delito, no debería quedar sujeta a un plazo de prescripción o caducidad, debería considerarse imprescriptible conforme al artículo 927º del Código Civil.

Artículo 3° de la Ley de Pérdida de Dominio, D. Leg. 1104, la acción de pérdida de dominio prescribe a los 20 años.

No era prudente establecer este plazo, puesto que va a generar problemas para prescripción sobre las ganancias o en los casos de delitos permanentes o continuados.

Se tiene que sumir que prescribe la acción real de pérdida de dominio, mas no así la acción de decomiso en el PP.

28

8. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES

Convención de Palermo contra la delincuencia organizada transnacional (inciso 7, artículo 12º ).

Recomendaciones Nº 38 y 46 del Programa de la Unión Europea para el principio del milenio, sobre prevención y control de la delincuencia organizada.

Convención de Viena de 1988 (art. 5º.7). Prueba indiciaria Argumentos probatorios en contrario sensu. Carga dinámica de la prueba. Inversión de la carga de la prueba.

29

9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA Decomiso (Acción de pérdida de dominio) no es penal

No opera presunción de inocencia y Prohibición de analogía. STC 6149-2006-AA. Fj. 38 y 39.

Es posible asignación de cargas probatorias Cuando el demandado afirma el origen lícito de activos

Carga dinámica Cuando demandado está en posición preeminente de

acreditar la licitud de los bienes y no lo hace, se le puede hacer cargar las consecuencias de su inacción

Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho: Se impone la carga: a quien es menos costoso soportarla.

CHOCLÁN MONTALVO: menor exigencia probatoria ROXIN: in dubio pro reo ha entrado en crisis C. CONST. COL: imposición de carga probatoria al

demandado 30

8.1 Inversión de la carga de la prueba(cargas dinámicas)

* Sist. Dispositivo

* Sis. Inquisitivo

* Sistema Acusatorio en PP.

- E. (Ministerio Público) tiene la carga de la prueba.

- Le asiste al imputado la presunción de inocencia

- In dubio pro reo

- El imputado no asume carga probatoria alguna

- No inversión de la carga de la prueba.

* No opera Carga dinámica de la prueba, por el derecho a la presunción de inocencia

31

V. ACCIÓN DE PÉRDIDA DE DOMINIO

32

1. ANTECEDENTES

2. NATURALEZA DE LA ACCIÓN

3. CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACCIÓN

4. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

5. CASOS EN LOS QUE PROCEDE

6. DELITOS EN LOS QUE PROCEDE

7. BIENES SUJETOS A LA ACCIÓN

8. SITUACIÓN DEL TERCERO ADQUIRENTE

9. SITUACIÓN DE LOS SUCESORES

10. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

11. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES

a) Cuestiones de competencia

c) Inversión de la carga de la prueba

d) Medidas cautelares

e) Investigación y procesamiento.

12. CADENA DE CUSTODIA

13. CUESTIONES ADMINISTRATIVAS

33

1. ANTECEDENTES

a) Ley de Extinción de Dominio Colombiana Nº 793, del 27/12/02 (Deroga a la 333 del año 96)

b) D. Leg. Nº 992. (22/07/07)- Ley de México.- Ley Costa Rica.- Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción- Convenio sobre blanqueo, decomiso y cooperación internacional en lo relativo al producto del delito, de las Naciones Unidas (Convención de Estrasburgo).

* Art. 76a del CP alemán.

34

2. NATURALEZA JURÍDICA * En la relación que surge entre el agente del

delito y los bienes que constituyen los efectos o ganancias del mismo no existe una relación jurídica amparada por el ordenamiento jurídico, por haber surgido de la contravención al mismo, en consecuencia no surge ningún derecho de propiedad, existiendo sólo una apariencia de titularidad.

* En tal sentido, no cabe hablar de pérdida de dominio, porque no se puede extinguir lo que legalmente no existe, habiendo sido preferible la dación de una Ley General de Decomiso.

35

¿Pérdida de dominio?

“No se puede perder lo que no se tiene”

36

COLOMBIA: Extinción de dominio

ARTÍCULO 1o. CONCEPTO. La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contra prestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Esta acción es autónoma en los términos de la presente ley.

37

ARTÍCULO 2o. CAUSALES.1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin

que se explique el origen lícito del mismo.

2. Cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita.

3. Cuando los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a estas o correspondan al objeto del delito.

4. Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permute de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.

5. Cuando los bienes de que se trate tengan origen lícito, pero hayan sido mezclados, integrados o confundidos con recursos de origen ilícito. Se exceptúan los títulos depositados en los Depósitos Descentralizados de Valores, siempre y cuando los tenedores de esos títulos cumplan satisfactoriamente las normas en materia de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo que le sean exigibles.

38

1. El delito de enriquecimiento ilícito.

2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Público y que correspondan a los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva.

3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, la seguridad pública, la administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, el secuestro extorsivo, la extorsión, el proxenetismo, la trata de personas y el tráfico de inmigrantes.

39

2.1. PÉRDIDA DE DOMINIO Y DECOMISO

Se trata propiamente de una acción de decomiso fuera del proceso penal.

Art. 102º, 103º, 221º, 231º, 401º C.P. y otras Leyes especiales: Delitos Aduaneros, Lavado de activos, Ley de pérdida de dominio, etc.

Es definida como la medida o acción tendiente a privar al agente del delito de los bienes que ha utilizado para la ejecución del delito (instrumentos) o los productos obtenidos con la comisión del delito (efectos y ganancias), así como los demás activos materia de decomiso; fuera del proceso penal

Concluye con una decisión meramente declarativa.

40

2.2. EL PROCESO DE PRIVACIÓN DE DOMINIO

Es el proceso judicial que se sigue para la declaración de la pérdida de dominio.

Es un proceso seguido ante el juez penal.

Es autónomo e independiente de cualquier otro

Tiene un trámite especial conforme al presente D. Leg.

Supletoriamente resultan de aplicación CP, CPP, CC, CPC, Otras normas pertinentes.

41

2.3. ACCIÓN DE PÉRDIDA DE DOMINIO

• Potestad por la cual se busca la aplicación de la consecuencia jurídico – patrimonial a través de la cual se declara la titularidad de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito y demás bienes materia de decomiso a favor del Estado por sentencia de la autoridad jurisdiccional, mediante un debido proceso

• Es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real, contenido patrimonial y autónoma.

42

A. Acción Real

• Se dirige contra los bienes o elementos de naturaleza patrimonial.

• El derecho real que da contenido a la acción de pérdida de dominio, es el “derecho potencial de propiedad” que el Estado detenta sobre los bienes materia de decomiso; sobre los cuales los agentes del delito no detentan derecho alguno. Pues, tácitamente el Art. 102º C.P. atribuye titularidad al Estado sobre los bienes instrumentos, efectos o ganancias del delito, y demás materia de decomiso

• En tal sentido, la acción es ejercida válidamente contra las personas que detentan tales bienes, solicitando al órgano jurisdiccional se le reconozca la propiedad sobre los mismos.

• Se concreta la acción, con la correspondiente resolución que declara la titularidad del Estado sobre dichos bienes (dispone el decomiso).

43

B. Acción Autónoma

• No depende de ninguna otra acción: penal, civil, administrativa, etc.

• Incluso se puede absolver al procesado y ello no impide que se declare fundada la Acción.

• Asimismo, puede que no se haya realizado proceso o investigación penal alguna.

• La Corte Constitucional Colombiana, en la sentencia C-740/03, ha señalado:

• “...La extinción de dominio es una acción constitucional pública (...), en virtud del cual se le asigna un efecto a la ilegitimidad del título del que se pretende derivar el dominio, independientemente de que tal ilegitimidad genere o no un juicio de responsabilidad penal...”.

44

C. Patrimonial

Afecta al patrimonio (bienes o derechos patrimoniales)

Reconoce o declara derechos patrimoniales del Estado.

No está vinculada a la responsabilidad penal, civil o administrativa.

45

D. Jurisdiccional

Para su concreción requiere de un debido proceso judicial, respetando el derecho de defensa y, en general, todos los derechos fundamentales, principios y valores constitucionalmente consagrados y vinculados a la administración de justicia.

46

3. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

a) Peligrosidad objetiva- Instrumentos- Bienes de organizaciones delictivas- ¿Bienes intrínsecamente delictivos?- ¿Bienes de ilícito comercio?

b) No tolerancia del enriquecimiento indebido o de una situación patrimonial ilícita

- Efectos y ganancias

c) Criterio compensatorio- Decomiso por valor equivalente.

47

4. CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACCIÓN

Artículo 70º Constitución:

* El derecho de propiedad es inviolable

* El estado lo garantiza

* Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.

Solo se podrá afectar por causa: Seguridad nacional Necesidad pública

(Justiprecio en efectivo)

48

Constitución colombiana

ARTICULO 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión

perpetua y confiscación.No obstante, por sentencia judicial, se

declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social.

49

CONSTITUCIÓN COLOMBIANADerecho de propiedad

ARTICULO 58 (1999): Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

50

No se trata de la afectación del derecho de propiedad

Solo pone fin a una situación de antijuricidad generada por la detentación o posesión ilegítima de los bienes integrantes del “patrimonio criminal” en poder del agente del delito o de eventuales terceros.

No colisiona con art. 70º de la Constitución.

51

5. CASOS EN LOS QUE PROCEDE

Ley:“La pérdida de dominio procede cuando se presuma que los objetos, instrumentos, efectos o ganancias y demás bienes materia de decomiso provienen de la comisión de los hechos delictivos referidos en el art. 2. y cuando”:

En general, ello debería hacerse en el propio proceso penal, mediante la pretensión de decomiso

52

1. Cuando no es posible iniciar el PP.

• Extinción de la acción penal

• Condición de procedibilidad (antejuicio político).

2. Cuando no es posible continuar con el ejercicio de la acción penal (contumacia o ausencia).

3. Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa sin haberse desvirtuado la procedencia ilícita de los bienes.

4. Los bienes se descubren en las postrimerías del proceso (concluidas la etapa intermedia, o la instrucción).

5. Cuando los bienes se descubren después de la conclusión del proceso.

53

6. DELITOS EN LOS QUE PROCEDE

En todos los delitos que generen efectos y ganancias patrim.• Ley:

• Ganancias ilegales en agravio del Estado ??• ¿Qué pasa con las que no son en agravio del Estado?

A título de ejemplo:

- Tráfico ilícito de drogas, - Terrorismo,- Secuestro, - Extorsión, - Trata de personas - Lavado de activos- Delitos aduaneros - Defraudación tributaria- Concusión - Peculado, - Cohecho - Tráfico de influencias- Enriquecimiento ilícito - Delitos ambientales- Minería ilegal

54

7. BIENES SUJETOS A LA ACCIÓN

No interesa dónde ni en poder de quién se encuentren (posesión de una persona natural o jurídica)

Salvo casos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.

Aun cuando se hubieran transmitido por herencia u otro acto de disposición intervivos o mortis causa a título gratuito.

55

• Todos los bienes que configuran, instrumentos, efectos y ganancias del delito.

• Bienes de origen licito de los agentes del delito, cuando se ha ocultado, consumido o transferido de modo definitivo a terceros. (Decomiso por valor equivalente).

• Bienes de las organizaciones delictivas

• Cuando se mezclen, confundan o resulten indiferenciables los bienes lícitos con efectos o ganancias del delito.

56

7.1. ¿Objeto del delito?

• La ley establece que procede la acción sobre “los objetos”.• Concuerda con los establecido por el artículo 102º del CP• El objeto del delito es el bien sobre el cual recae la acción delictiva.• Tiene un titular (Salvo objetos intrínsecamente delictivos o de ilícito

comercio)• Acción delictiva ataca precisamente al objeto del delito o al interés de

su titular respecto al objeto• Normalmente, el objeto del delito no es materia de decomiso• Salvo lavado de activos • Ante su hallazgo o recuperación procederá la entrega inmediata a su

titular (salvo que se necesite realizar alguna pericia sobre dichos bienes)• Ejem: sustracción de una automóvil.

57

8. OBLIGACIÓN DE INFORMAR

Art. 6. El Fiscal, Juez, Notario, Registrador, funcionarios públicos y otros obligados (sobretodo sistema Bancario y financiero) informarán al Ministerio Público.

Todos los obligados conforma a la Ley de la UIF.

En 10 días, sobre la existencia de los bienes

58

9. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES

A) Cuestiones de competencia

B) Inversión de la carga de la prueba

C) Medidas cautelares

D) Investigación y procesamiento

E) Medidas administrativas

59

A. CUESITONES DE COMPETENCIA

Fiscal (Provincial y Superior) y Juez y Sala del lugar donde se encuentran los bienes efectos o ganancias del delito.

FISCAL: La investigación preliminar JUEZ: El proceso de privación de dominio

Se discute si debe ser el Juez Civil o el Juez Penal El Juez Penal o Mixto:

Porque se trata de un decomiso fuera del proceso penal (consecuencia aplicable al delito).

Tiene que vincular a los instrumentos, efectos o ganancias a la comisión de un delito previo, competencia que no la tiene un juez civil

El Juez penal sí tiene competencia para conocer aspectos civiles de la controversia. 60

B. ¿INVERSIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA?

Convención de Palermo contra la delincuencia organizada transnacional (inciso 7, artículo 12º ).

Recomendaciones Nº 38 y 46 del Programa de la Unión Europea para el principio del milenio, sobre prevención y control de la delincuencia organizada.

Convención de Viena de 1988 (art. 5º.7). Prueba indiciaria Argumentos probatorios en contrario sensu. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA.

61

a) Carga dinámica de la prueba Acción de pérdida de dominio no es penal

No opera presunción de inocencia y Prohibición de analogía. STC 6149-2006-AA. Fj. 38 y 39.

Es posible asignación de cargas probatorias Cuando el demandado afirma el origen lícito a activos

Carga dinámica Cuando demandado está en posición preeminente de

acreditar la licitud de los bienes y no lo hace, se le puede hacer cargar las consecuencias de su inacción

CHOCLÁN MONTALVO: menor exigencia probatoria ROXIN: in dubio pro reo ha entrado en crisis C. CONST. COL: imposición de carga probatoria al

demandado62

La ausencia de una explicación razonable sobre las adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las anómalas operaciones detectadas.

La existencia de los indicios referidos a las adquisiciones y destino de operaciones anómalas, hace necesaria una explicación exculpatoria que elimine o disminuya el efecto incriminatorio de tales indicios.

Tal situación, conforme aclaró la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Salabiaku del 7 de octubre de 1988, no vulnera la presunción de inocencia en tanto en cuanto tal presunción no tiene carácter irrefutable y no impide al afectado desarrollar actividad probatoria dirigida a constatar la ausencia de responsabilidad en el hecho a través de causa que la excluyen.

63

C. MEDIDAS CAUTELARES

Fiscal de oficio o a solicitud de parte requerirá la medida cautelar correspondiente

Juez resolverá dentro de las 24 hora La resolución que la concede es apelable sin efecto

suspensivo No se requerirá notificación previa al afectado Podrá tratarse de cualquier medida cautelar que cumpla mejor

manera la función de aseguramiento Si se hubieran dispuesto en el proceso penal mantendrán su

eficacia en el proceso de PD.

64

a) Principales medidas cautelares

Incautación Orden de inhibición Anotación preventiva Inmovilización de bienes Medidas generales genérica o innominada Medida de no innovar Bloqueo e inmovilización de cuentas

bancarias Medida de retensión.

65

a).1. Incautación Diferenciarla del secuestro Del embargo Las medias de carácter tuitivo

Desalojo preventivo Medidas anticipadas Medidas preventivas contra las persona jurídicas Pensión anticipada de alimentos

De medidas que cumplen otras finalidades Caución.

66

D. INVESTIGACIÓN Y PROCESAMIENTO

Investigación preliminar a cargo del Fiscal Demandar al Juez la declaración de pérdida de dominio Archivar la investigación

Esta no se notifica a los presuntos afectados Proceso a cargo del Juez

Especial cuidado de notificar a los presuntos afectados Excepciones: Se resuelven en la sentencia

Incompetencia Oscuridad o ambigüedad de la pretensión Litispendencia Cosa Juzgada Caducidad Prescripción

Sentencia declara le extinción de dominio, cancela gravámenes67

E. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS

Se crea Registro Nacional de bienes incautados Se crea CONABI (Comisión Nacional de Bienes

incautados) Encargada de administrar bienes incautados Reemplaza: FEDADOI, CONABID, OFECOD Encargada de cadena de custodia (No de bienes secuestrados)

CONABI podrá disponer, asignar, rematar bienes: Peresibles Custodia sea excesivamente onerosa Bienes peligrosos

68