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La prueba Pericial

El presente artículo realiza un estudio muy completo de la prueba pericial tomando enconsideración la reforma producida por la Ley 13/2009 y resuelve las dudas más

importantes que se suscitan en la práctica forense en relación a este medio de prueba: momento deproponerla, tacha o recusación, clases de peritos, o valor probatorio, entre otras. El estudio, asimismo,destaca aportaciones jurisprudenciales de interés.

En

porta

da

José Luís González-Montes SánchezProf. Titular de Derecho Procesal URJC (Madrid). Abogado de Cremades & Calvo-Sotelo Abogados

1. Concepto

En la práctica de los tribunales el dictamen de peritoses uno de los medios de prueba de mayor relevancia,junto con la documental, en el ámbito del procesocivil, como viene a demostrar el estudio de la jurispru-dencia y su frecuente utilización cuando es necesariorealizar análisis o estudios técnicos sobre el objetodel proceso y los hechos que lo conforman que esca-pan de los conocimientos exigibles al juzgador.

Quizás ese éxito de la prueba pericial, en el procesocivil, si así puede decirse, pueda tener su explicaciónen la disparidad y complejidad de los posibles objetossometidos a la actividad enjuiciadora en una sociedadde nuestra época y a la diversidad de pretensionesque se deducen ante los Tribunales. No puede pre-tenderse que el Juez tenga unos conocimientos enci-clopédicos y un grado de experiencia que escaparíaa la capacidad humana para la resolución de todoslos conflictos donde se requeriría conocimientos“científicos, artísticos, técnicos o prácticos” a que serefiere el artículo 335.1, de la LEC.

La necesidad de suplir dichas lagunas cognitivas ode suministrar al Juez lo que STEIN denominó máxi-mas de experiencia que no se encuentran en suacerbo cultural, hacen especialmente idónea la prue-ba pericial.

La prueba pericial puede definirse con DE LA OLIVASANTOS, como la actividad, normalmente desarrolladaa instancia de las partes, en virtud de la cual una o variaspersonas expertas en materias no jurídicas, elaboran ytransmiten al tribunal información especializada dirigida a

permitir este conocimiento y apreciación de hechos y cir-cunstancias fácticas relevantes en el proceso.

Se observará que se hace alusión a materias no jurí-dicas, ya que en nuestro sistema no cabe un peritajesobre asuntos jurídicos en virtud del principio iuranovit curia (el Juez conoce el derecho). Eso no exclu-ye que puedan aportarse al proceso (con cierta fre-cuencia), informes o dictámenes jurídicos que inten-ten ilustrar al juzgador, aunque en principio no lonecesitaría, pero que en ningún caso serían pruebapericial en sentido estricto.

Por otra parte, el dictamen pericial puede ser definidocomo la información que proporcionan personas conconocimientos científicos, artísticos o prácticos, enrelación con hechos o circunstancias fácticas deinfluencia en el proceso civil.

La LEC establece las nuevas características de estemedio de prueba en el que, por regla general, serán

jul. � agosto 2010 16

�� En nuestro sistema no cabe unperitaje sobre asuntos jurídicos en virtud del principio iura novit curia (elJuez conoce el derecho). Eso no excluye que puedan aportarse al proceso (con cierta frecuencia), informes o dictámenes jurídicos queintenten ilustrar al juzgador, aunque enprincipio no lo necesitaría, pero que enningún caso serían prueba pericial ensentido estricto ��

las partes las que designen los peritos y aportensus dictámenes como documentos que acompa-ñan a los escritos de demanda o contestación–salvo las excepciones contenidas en la ley-, o biensea el órgano jurisdiccional quien designe el peritoprevia solicitud de parte, en los supuestos ymediante los mecanismos previstos en la ley (art.335.1 LEC).

La prueba de peritos tiene una amplia regulación enla LEC que no se circunscribe a su regulación comomedio de prueba (arts. 335 a 352 LEC), sino quetambién son de aplicación, entre otras, las relativas ala abstención y recusación de los peritos designadosjudicialmente (art. 124-128 LEC), comunicación conlos peritos (art. 356 LEC), concurrencia del reconoci-miento judicial y la pericial (art. 356 LEC), el trata-miento procesal del testigo-perito (art. 370 LEC), laintervención de las partes respecto de la pericialaportada o solicitada en la audiencia previa del juicioordinario (arts. 426.5, 427.2-4 y 429.1 LEC), el nom-bramiento y actuación del perito tasador para la valo-ración de los bienes embargados (arts. 638 y 639LEC), el nombramiento del perito para el avalúo delos bienes del caudal hereditario (art. 783 y 784 LEC),o la intervención del perito en el cotejo de letras (art.349 LEC).

Contribuye al esclarecimiento de la figura del peritosu distinción con la figura del testigo sin perjuicio deque, en ocasiones, pueda hablarse del testigo-peri-to (art. 370 LEC). Aunque pueda decirse que ambosson terceros y ajenos a las pretensiones de las par-tes, los testigos son fuentes de prueba por su rela-ción con los hechos relevantes del proceso de talmanera que su conocimiento sobre los mismos seintroduce en el proceso a través de la prueba testi-fical, mientras que el caso de los peritos es diver-so, ya que éstos y sus específicos conocimientosson la fuente de prueba obtenida en relación a unvínculo que surge con ocasión del proceso y queson incorporados al mismo a través del dictamenpericial.

Mientras que el perito con su dictamen aporta alproceso premisas mayores fácticas o máximas deexperiencia especializadas, el testigo proporcionapremisas menores, es decir, hechos históricos con-cretos, aunque para declarar sobre ellos tenga quesubsumirlas en premisas mayores (v.gr. las del len-

guaje, etc..). En definitiva, el testigo declara sobrecómo ha acontecido un hecho ya aportado al proce-so, mientras que el perito, sin perjuicio de si esehecho ha acontecido realmente o de una u otraforma, aporta su ciencia o experiencia especializadasobre determinadas reglas técnicas que conformanesos hechos.

De todo ello se deduce que mientras el testigo esinfungible, ya que aporta hechos históricos concretos,

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Sumario

1. Aspectos generales: regulación legal. Vercuadro

1. Concepto

2. Naturaleza jurídica: ¿medio de pruebao complemento o auxilio del juzgador?(ver cuadro)

3. Clases (ver cuadro)

A) Dictámenes de peritos aportados porlas partes

B) Dictámenes de peritos de designa-ción judicial

2. Procedimiento

1) Dictamen de peritos designados porlas partes

A) Aportación en la fase de alegaciones

B) La tacha de los peritos designadospor las partes

C) Posible actuación de los peritos en elprocedimiento probatorio

2) Dictamen de peritos designados judi-cialmente

A) Solicitud

B) Designación, aceptación y posiblerecusación de los peritos judiciales

C) Posible intervención de las partes enlas operaciones periciales y de losperitos en el juicio

3. Valor probatorio de la prueba pericial


el perito es fungible en cuanto que puede ser sustitui-do por otras personas expertas que posean susconocimientos especializados.

Lo anterior no contradice el que se reconozca legal-mente (art. 370.4 LEC) la figura del testigo-perito,esto es, cuando el testigo posea conocimientoscientíficos, técnicos, artísticos o prácticos sobre lamateria a que se refieran los hechos del interrogato-

rio, en cuyo caso el tribunal admitirá las manifesta-ciones que en virtud de dichos conocimientos agre-gue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.Consecuencia de ello es que las partes puedan ale-gar al tribunal cualquiera de las causas de tacha pre-vistas en la ley (art. 343 LEC) y que el tribunal debahacer a modo de doble valoración (en cualquiercaso libre) sobre la declaración del testigo-perito,esto es, sobre la veracidad de su declaración comotestigo y sobre las máximas de experiencia queaporta como perito.

2. Procedimiento

En cuanto al procedimiento, sin que ahora sea oca-sión de exponerlo de forma exhaustiva y sí en aque-llos aspectos que más interesan, conviene distinguir,entre el dictamen emitido por los peritos designadospor las partes y el dictamen emitido por los peritos dedesignación judicial.

Aspectos generales y antecedentes: regulación legal

Entre las novedades que introdujo la LEC (Ley 1/2000) se encuentra la regulación unitaria de la prueba ensede de normas generales comunes a los procesos declarativos (en el libro II, Título I, arts. 281 y ss.), conderogación de las normas del Código Civil (Cc) de contenido procesal, reforma que se proyecta, tal y comose recoge en su Exposición de Motivos, en tres vertientes distintas:

a) De una parte, se regula y determina el objeto de la prueba, lo relativo a la iniciativa de la actividad proba-toria y su admisibilidad, sujeta a los criterios tradicionales de pertinencia y utilidad, a los que se añadecomo novedad el de la licitud, hasta ahora inexistente, a pesar de su introducción en el art. 10 de la LOPJ.

b) De otra parte, y en cuanto al procedimiento, se introduce una de las novedades más importantes, frentea la dispersión anterior en la práctica de la prueba, consistente en que dicha práctica se realizará en el jui-cio o vista bajo los principios de publicidad, oralidad, concentración, contradicción e inmediación sin per-juicio de regular aquellos supuestos de prueba anticipada o aseguramiento de la prueba que se rodean delas mismas garantías.

c) Finalmente, y en lo que concierne a los medios de prueba, se realizan importantes cambios en los ya cono-cidos tradicionalmente y se introducen otros nuevos a que dan lugar los avances técnicos, sin que en nin-gún caso supongan un número determinado y cerrado de medios de prueba, sino más bien y como reco-ge la Exposición de Motivos de la LEC “la apertura legal a la realidad de cuanto puede ser conducentepara fundar un juicio de certeza sobre las alegaciones fácticas”.

Precisamente la prueba pericial, o como la denomina la LEC, “el dictamen de peritos”, es uno de los mediosde prueba que sufre importantes cambios huyendo de la complicación procedimental a que conducía la regu-lación de la LEC de 1881 y en la que se viene a acentuar que lo importante es el dictamen pericial comomedio de prueba, más que el perito que lo emite a la hora de valorar hechos o circunstancias del asunto ode adquirir certeza sobre ellos.

José Luís González-Montes Sánchez


�� Somos conscientes de la existencia de un animus judicial tendente a considerar más objetivas laspruebas periciales que tiene su origenen la petición de perito judicial, almenos, cuando ambas partes presentan sendos dictámenes periciales que resultan absolutamentecontradictorios ��

1) Dictamen de peritos designados por las partes.-Aunque el carácter de regla general de esta clase depericia no se deduzca de forma expresa del articula-do de la LEC, sí parece ser la voluntad del legisladorsi se examina su Exposición de Motivos (ep. XI, párra-fo 14), aparte del orden dado en su regulación, prime-ro a la designación por las partes y luego a la desig-nación judicial.

Si se compara con la anterior regulación, donde solose preveía la pericia judicial y los problemas que oca-sionaba, la introducción de esta modalidad ofrecealgunas ventajas. Así, entre otras, se simplifica y ace-lera el procedimiento ya que las partes tienen en susmanos la posibilidad de que el proceso se tramite enun tiempo razonable, sin las demoras que provocabala designación judicial del perito. Además no suelenexistir problemas en la remuneración del perito, queabona la parte que encarga el dictamen y éste puedecontradecirse con el contrario informe de la otraparte, cosa que no ocurre con el dictamen emitidopor designación judicial.

Por otra parte, hoy no se puede compartir la idea deque, por principio, el perito de designación judicial essiempre más imparcial que el que designan las par-tes, pues ambos están sometidos a la obligación dedecir verdad bajo sanción penal en el caso de incum-plimiento de sus deberes (art. 335.2 LEC).

No obstante, y como veremos después, el tratamien-to jurisprudencial que en el anterior sistema tuvo lapericia extrajudicial, donde no se la consideraba ver-dadera prueba pericial, sigue pesando todavía en lapráctica de los tribunales. En cualquier caso no debeinfluir para nada en la imparcialidad del perito cuál seala parte que abona sus honorarios, porque tambiénen el sistema de designación judicial tal abono se atri-buye a la parte que lo solicita o a ambos litigantes silos dos lo han solicitado (art. 339.2 LEC). Cuestióndistinta es quién haya de abonar la remuneración delperito en los pocos casos ya aludidos en que puedeser designado de oficio, o en los supuestos en que laparte que lo solicita sea acreedor del beneficio de jus-ticia gratuita, y esto sin perjuicio de lo que se determi-ne respecto de las costas. Dicho lo anterior, somosconscientes de la existencia de un animus judicial ten-dente a considerar más objetivas las pruebas pericia-les que tiene su origen en la petición de perito judicial,al menos, cuando ambas partes presentan sendos

dictámenes periciales que resultan absolutamentecontradictorios.

A) Aportación en la fase de alegaciones.- En estepunto la regla general es que las partes aporten losdictámenes periciales con los escritos alegatorios,esto es, con la demanda y con la contestación (art.265,1,4º y 336), sin perjuicio de que la LEC admitaexcepciones cuando no se puedan aportar con esosescritos, en cuyo caso podrán anunciarse y aportarsedespués antes de iniciarse la audiencia previa o lavista del juicio verbal (art. 337 LEC)─con la modifica-ción que ahora comentaremos─ cuando la utilidad onecesidad de los dictámenes surja con motivo de lasalegaciones del demandado en la contestación a lademanda o de las alegaciones complementariasadmitidas en la audiencia, debiendo aportarse los dic-támenes en este caso con al menos cinco días deantelación a la celebración del juicio o de la vista enverbal (art. 338 LEC).

El anuncio del dictamen pericial por las partes en susescritos de demanda y contestación cuando, por lasrazones que sean, no hubieran podido aportarse conlos escritos alegatorios al que se refiere el art. 337LEC y la posibilidad de aportarlo posteriormente,podría dar lugar a ciertos inconvenientes que puedenhaberse subsanado en una gran parte por las modifi-caciones introducidas por la Ley 13/2009 de reforma

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de la legislación procesal y de implantación de lanueva Oficina judicial. Efectivamente, el art. 337 LECpermite actualmente y hasta que entre en vigor lacitada Ley 13/2009 que, en estos supuestos y para eljuicio ordinario, se puedan aportar los dictámenespericiales: “…en cuanto se dispongan de ellos y entodo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio”.

Que el legislador otorgue esta oportunidad de anun-ciar los dictámenes periciales al demandado en lacontestación a la demanda puede tener todo su sen-tido ya que éste, desde que se le notifica la deman-da, tan sólo dispone de veinte días para contestar y,además, poner los medios necesarios para seleccio-nar un perito y que éste elabore el dictamen y seaaportado al proceso con ese escaso tiempo ─ siem-pre y cuando se trate de dictámenes de peritos desig-nados por las partes─. Podría tener también su sen-tido en relación con el actor cuando el perito nohubiera tenido la oportunidad de completar su infor-me, de tener acceso a determinada información olugares hasta un momento posterior o a tener accesoa ciertos archivos o protocolos necesarios para reali-zar en última instancia el dictamen pericial.

Sin embargo, este segundo supuesto es menos habi-tual que cuando la opción prevista en el 337 LEC laejercita el demandado. Cuando es así, tiene lugar otrasituación de difícil resolución práctica ya que el hechode que se le permita aportar el dictamen “antes de ini-ciarse la audiencia previa” puede provocar que laparte demandada, deliberadamente o no, presente eldictamen sujetándose a este precepto justo el díaantes de la celebración de la audiencia o, incluso, elmismo día fijado para la audiencia aunque con unescrito presentado horas o minutos antes de lamisma. En estos casos, el Juzgador no puede negar-se a la admisión de este medio de prueba pues, enúltima instancia, se cumplen los presupuestos esta-blecidos en el art. 337 LEC. No cabe duda, de queeste tipo de actuar puede colocar al actor en unasituación de indefensión cuando en supuestos de

complejos y amplios dictámenes periciales, esta parteno tiene tiempo material para valorar concienzuda-mente el informe y, no digamos, poder asesorarsesobre sus conclusiones con un experto en la materiaobjeto del mismo, con la finalidad última de rebatirlo odiscutir sobre su contenido de cara a solicitar la inter-vención del perito en el acto del juicio o en relacióncon la impugnación del dictamen.

Descartada una posible suspensión de la audienciaprevia en la mayoría de los supuestos basada en estemotivo según podemos concluir de nuestra propiapráctica forense, no quedará más remedio que intentarel análisis del informe lo más rápidamente posible paradeterminar si la intervención en el acto del juicio delperito será necesaria o si procede su impugnación.

La anterior situación parece preocupar también allegislador ya que a través de la Ley 13/2009 de refor-ma de la legislación procesal ha modificado el art.337.1 LEC exigiendo que la aportación en estossupuestos excepcionales del dictamen pericial seproduzca, en todo caso, cinco días antes de iniciarsela audiencia previa al juicio ordinario. Desaparece asíel riesgo ante una posible indefensión de la parte enlos términos señalados.

A propósito del juicio verbal, donde caben procesoscon contestación a la demanda escrita y, la reglageneral, contestación oral en la vista, la jurisprudenciamenor quizás esté realizando una interpretacióndemasiado rigurosa al exigir la aportación de los dic-támenes periciales con anterioridad a la vista conbase en el art. 337.1 LEC que precisamente acogeuna excepción a la regla general de aportación (SSAPMurcia, Sección 5ª, 9 de septiembre 2003, y Soria, de21 de octubre de 2002). Dicha interpretación podríaser discutible constitucionalmente (art. 24.1 CE),sobre todo porque está en directa contradicción conlo que establece el art. 265. 1.4º LEC –que se refiere,entre otros, a la aportación de dictámenes e informes“en el acto de la vista”-, lo que ha de tomarse comonorma general, salvo las excepciones de los arts. 337y 338 a los que ya se ha aludido .

La cuestión parecía resuelta por el TribunalConstitucional [STC 60/2007, de 26 de marzo que optapor aquella interpretación que da “preferencia en su apli-cación” al art. 265. 1.4º frente al art. 337 ambos de laLEC:



�� La Ley 13/2009 ha modificado elart. 337.1 LEC exigiendo que la aportación en supuestos excepcionalesdel dictamen pericial se produzca, entodo caso, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicioordinario ��

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“El juez a solicitud del letrado del actor (que se opusoa la presentación por el demandado de la pruebapericial en el momento de la vista del juicio verbal)

consideró que resultaba de aplicación en el caso elart. 337 LEC. Sin embargo, según señala el recurren-te en amparo, este precepto no era aplicable, puesto

Naturaleza Jurídica

Como es sabido, respecto de la anterior regulación de este medio de prueba en la derogada LEC de 1881,se produjo un debate doctrinal en torno a su naturaleza jurídica. Así, mientras unos mantenían que se trata-ba de un auténtico medio de prueba, otros entendían que era un medio auxiliar del Juez en los conocimien-tos que desconocía bajo las garantías de imparcialidad y capacitación (específica titulación), sin que faltaranopiniones intermedias que ofrecían opiniones híbridas que trataban con un ánimo conciliador de dar respues-ta a la integridad del fenómeno pericial, concibiendo al perito desde el punto de vista estructural, como auxi-liar del juez, y desde el punto de vista funcional, como medio de prueba.

Esta última consideración es la que prepondera en los sistemas jurídicos de nuestro entorno (Alemania,Francia y Portugal), sí bien, en el sistema italiano, su regulación en la ley procesal civil, parece dar a entenderque el perito es un auxiliar del juez.

De la nueva regulación de la prueba pericial en la LEC se desprende sin duda su consideración como mediode prueba, ratificado expresamente en su Exposición de Motivos, donde se afirma textualmente que “esta leyse inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba”, añadiendo que “laactividad pericial cuya regulación decimonónica reflejaba el no resuelto dilema acerca de su naturaleza -simedio de prueba o auxilio del juzgador- responde ahora plenamente a los principios generales que debenregir la actividad probatoria adquiriendo sentido su libre valoración”.

Por otra parte, esa consideración la avala el hecho de que, por regla general, la prueba pericial se aporte ose acuerde a instancia de parte, sin perjuicio de los supuestos excepcionales en que la LEC permite en cier-tos procesos civiles, donde no rigen en toda su extensión los principios dispositivo y de aportación de partey con intervención del Ministerio Fiscal, la designación de peritos de oficio, caso de los procesos de filiación,paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o los matrimoniales (art.339.5 LEC).

Es más, en algunos de esos procesos, concretamente en el de incapacitación, el dictamen pericial médicoes un presupuesto necesario y previo a la decisión judicial (art. 759,1 in fine LEC), lo que, a pesar de su impor-tancia, no quiere decir vinculación absoluta del Juez a las conclusiones del dictamen. Realmente si se enten-diera que el perito es un auxiliar del Juez en sentido propio, lo procedente sería la vinculación de éste a sudictamen y no la libre valoración según las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC). Volveremos posteriormen-te sobre este tema de forma más amplia al hablar de la valoración de la prueba pericial.

Sólo añadir ahora, que todavía existen dudas en algún sector doctrinal sobre la naturaleza de la actividad quellevan a cabo como “auxiliares” de la Administración de Justicia, algunos cuerpos de funcionarios al serviciode la Administración de Justicia regulados en el Libro VI de la L.O.P.J. (art. 470 y ss), tales como los MédicosForenses, los Facultativos y Técnicos especialistas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses,entre otros, o los equipos técnicos a que hace referencia, por ejemplo, la Ley de Responsabilidad Penal delMenor (LO 5/2000), que tienen otorgada cierta capacidad postulante cuando pueden proponer incluso en suinforme la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente (art. 27.4 LRPM).

Sin entrar ahora, pero sí dejando nota de la polémica, lo cierto es que la nueva LEC, como ya se ha dicho,otorga sin duda a la actividad del perito en el proceso el valor de prueba pericial, lo que, como se verá des-pués, no es baladí a la hora de su valoración y del juego del conocimiento privado del Juez en este tema.

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que sólo lo es cuando hay una contestación a lademanda previa al juicio o vista.

En el presente caso, tratándose de un juicio verbal, lanorma aplicable es el art. 265.4 LEC de cuya lecturase deduce con claridad que en los juicios verbales elmomento hábil para que el demandado aporte losdocumentos, medios, instrumentos, dictámenes einformes relativos al fondo del asunto es el del acto dela vista, en el cual, como queda acreditado, se propu-so por el demandado”.

Indudablemente esa aportación del informe pericialen la vista del juicio verbal puede provocar retrasos eincluso la suspensión de la misma ─por aplicacióndel art. 193.1.3º LEC─ precisamente en un procesodonde lo que se persigue es la concentración detodos los actos procesales en una vista oral. Con lasuspensión de la vista se evitaría que concurra unaclara situación de indefensión si la parte contraria notiene tiempo material de analizar, con carácter previo,el informe presentado y preparar las preguntas que,en su caso, pudiera efectuar al perito emisor del infor-me, siempre que, claro está, haya sido llevado por laparte adversa al acto de la vista, si no fue así, nocabría tal opción. Por consiguiente, parece que lomás conveniente si seguimos la interpretación de lacitada sentencia del Tribunal Constitucional hubierasido abogar también por la interrupción de la vista porlos motivos apuntados.

Sin embargo, la Ley 13/2009 de reforma de la legis-lación procesal nos ofrece sólo una solución parcialal problema planteado perdiendo así una oportuni-dad inmejorable para clarificar un confuso ya régi-men de la prueba pericial en la LEC. Así, siguiendoel nuevo art. 338.2 LEC: “los dictámenes cuyanecesidad o utilidad venga suscitada por la contes-tación a la demanda o por lo alegado y pretendidoen la audiencia previa al juicio se aportarán por laspartes, para su traslado a las contrarias, con almenos cinco días de antelación a la celebración deljuicio o de la vista, en los juicios verbales con trámi-te de contestación escrita.

Este precepto aclara el anterior 338.2 LEC introdu-ciendo como novedad el siguiente texto: “en los jui-cios verbales con contestación escrita”. Es decir,cuando se trate del juicio verbal que excepcionalmen-te tenga prevista contestación escrita, aquí el dicta-men pericial deberá presentarse con cinco días deantelación a la celebración del juicio. Sin embargo,este artículo 338.2 ni el art. 337 ambos de la LECresuelven cuándo se habrá de aportar el dictamenpericial por el demandado cuando estemos ante unjuicio verbal sin contestación escrita o, si se prefiere,con contestación oral en la vista. Vuelve pues a plan-tearse la dicotomía anterior entre presentarlo en lamisma vista siguiendo los parámetros del art. 265.1.4LEC o hacerlo con antelación a la propia vista. En miopinión, casa mejor con el derecho de defensa la apli-cación analógica para estos casos del art. 337.1 LECen redacción dada por la Ley 13/2009 de la reformade la legislación procesal y exigir su aportación en loscinco días anteriores a la celebración de la vista deljuicio verbal evitando así los inconvenientes de permi-tir su aportación en el mismo acto de la vista aunqueesta interpretación signifique ir en contra de los pos-tulados de la STC 60/2007, de 26 de marzo antescitada. Sin embargo, somos conscientes de la másque probable aplicación forense del régimen estable-cido en la STC de tal manera que en la mayoría deestos supuestos la aportación del dictamen pericialse producirá en la misma vista del juicio verbal.

En cuanto a la admisión de esta prueba por el tribu-nal creemos excesivamente formalista aquellossupuestos ─que hemos efectivamente sufrido en lapráctica procesal─ en que se inadmite un dictamenpericial en el que no consta que el perito manifiesteque ha actuado con objetividad bajo juramento pro-mesa de decir la verdad. Es cierto que el art. 335.2LEC─en relación con el art. 342 LEC─ expresamen-te señala la necesidad de que en el dictamen pericialconste que el perito actúa bajo juramento o promesade decir la verdad, sin embargo, creemos que laausencia de esta circunstancia no puede llegar asuponer la inadmisión de la prueba pericial. Esta deci-sión puede comportar no tener en cuenta en el pro-


�� Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa aljuicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menoscinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales con trámite de contestación escrita ��



ceso, quizás, una prueba esencial para su resolución.Además, el perito que sea llamado a ratificar su dicta-men en el juicio para poder exponer o explicar el dic-tamen o responder a preguntas, objeciones o pro-puestas de rectificación, deberá actuar en la vista deljuicio verbal o en el acto del juicio en el procedimien-to ordinario, bajo juramento o promesa de decir laverdad.

B) La tacha de los peritos designados por las partes.-Los peritos designados por las partes no podrán serrecusados, pero podrán ser objeto de tacha (art.124.2 en relación con los arts. 343 y 344 LEC), porcausas similares a las establecidas para los testigos(parentesco, amistad o enemistad, interés en el litigio,etc.). El momento procesal para formular las tachastiene su importancia práctica, puesto que es preclusivoaunque dependiendo de distintos supuestos. Si setrata de dictámenes periciales que se han aportadocon la demanda y contestación en el juicio ordinario,la tacha de los peritos ha de plantearse en la audien-cia previa; en el resto de casos, ha de formularse tanpronto sean conocidas, pero siempre antes de quefinalice el juicio o la vista en el caso del verbal (art.343.2). En alguna ocasión se ha planteado la impug-nación de la pericial en segunda instancia, con baseen el silencio de la sentencia impugnada respecto dela tacha, y ha sido rechazada por haberse formuladotardíamente, es decir, con posterioridad al momentopreclusivo previsto en la LEC (SAP de Baleares, Secc.3ª, de 26 de marzo de 2003), de ahí la importancia delmomento procesal.

Lógicamente no le basta a la parte con la mera expo-sición de los motivos de la tacha, sino que tiene la

carga de proponer los medios de prueba conducen-tes a esa acreditación, salvo la prueba testifical queen este caso es discriminada (art. 343.2 II LEC).También se habilita al perito objeto de la tacha, entanto puede menoscabar su consideración profesio-nal, para que pueda solicitar del tribunal que declare,al término del proceso, mediante providencia, que latacha carece de fundamento (art. 344.1 LEC). Encualquier caso, una vez formulada la tacha y su even-tual negación o contradicción, el tribunal la tendrá enconsideración y la valorará al apreciar el medio deprueba pericial en el momento de dictar sentencia(art. 344.2), y por tanto no en un momento procesalanterior y ad hoc.

C) Posible actuación de los peritos en el procedimien-to probatorio.- Puede decirse que la última fase delprocedimiento probatorio de los dictámenes pericia-les aportados por las partes culmina con la posibleactuación de los peritos en el juicio o en la vista. Esaposibilidad depende únicamente de las partes, ya queel tribunal no puede acordar de oficio esa interven-ción, al contrario de lo que sucede con los peritos dedesignación judicial (art. 346 LEC) lo que ha sido cri-ticado por algunos autores y si exceptuamos tam-bién el supuesto contemplado en el art. 338.2.II LECpara cuando las partes aporten al proceso un dicta-men cuya necesidad ha surgido como consecuenciade las alegaciones vertidas en la contestación a lademanda del juicio verbal con este tipo de contesta-ción o por lo alegado y pretendido por el demandadoen la audiencia previa al juicio. Aquí, sí que se permi-te al tribunal acordar la presencia de los peritos en elacto de la vista o en el acto del juicio en los mismostérminos que lo preceptuado en el art. 337.2 LEC.

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Desde luego entre las facultades del tribunal seencuentra la de admitir o no la intervención solicitadapor las partes y la de formular preguntas y requerirexplicaciones de los peritos, pero sin que tampocopueda acordar de oficio que se amplíe el dictamen,salvo en los supuestos en que se admite la designa-ción de oficio por el propio tribunal (art. 347.2 LEC) .Por el contrario, las partes tienen una amplia posibleintervención respecto de los peritos (art. 347.1 LEC)pudiendo pedir la exposición completa del dictamen,explicación del mismo o de alguno de sus puntos,respuestas o preguntas u objeciones, sobre método,premisas y conclusiones, respuestas solicitadas deampliación del dictamen, por si pudiera llevarse acabo en el momento o si no el plazo para llevarlo acabo, formular las tachas que pudieran afectar alperito o la crítica del dictamen de que se trate por elperito de la parte contraria. A propósito de esto últi-mo se plantea si es viable la posibilidad de que exis-ta un careo entre los peritos, tanto entre los designa-dos por las partes como entre éstos y el de designa-ción judicial. Aunque la LEC no prevea expresamen-te esta circunstancia, tampoco la prohíbe, por lo quepodría ser aplicables analógicamente las previsionescontenidas en la LEC (art. 373) para los testigos,siempre que en tal caso se considerara indispensa-ble y el tribunal lo admitiera. De hecho se estándando en la práctica ese tipo de careos entre peritosy sería conveniente una regulación al respecto en unaposible futura reforma.

2) Dictamen de peritos designados judicialmente.-Aunque de la lectura de la E.M de la LEC y de los arts.335 y 339 se pueda desprender un cierto carácterresidual de este tipo de dictámenes periciales (“tam-bién” dice el art. 339.2 LEC), lo cierto es que las par-tes pueden solicitar este tipo de pericia si lo “entien-den conveniente o necesario para sus intereses”, sinperjuicio de que se hayan aportado o no dictámenesde peritos designados por ellas.

A) En cuanto a la solicitud, conviene precisar que,como regla general, sólo se puede acordar estemedio de prueba a instancia de parte, salvo lossupuestos del art. 339.5 LEC (procesos civiles inqui-sitorios). Sin embargo, la jurisprudencia menor haadmitido la práctica de este medio de prueba de ofi-cio, fuera de aquellos supuestos, tanto a través de lallamada “tesis” del art. 429.1 LEC, es decir, cuando eltribunal considere insuficientes para el esclarecimien-

to de los hechos las pruebas propuestas por las par-tes en la audiencia previa y señale aquéllas cuyapráctica considere conveniente (SAP Córdoba, Secc.1ª, 25 de febrero 2003), y como diligencias finales (art.435 LEC) si los actos de prueba anteriores no hubie-ran resultado conducentes y se dieran determinadascircunstancias (SAP Cáceres, Secc. 1ª, 27 de enero2003), cuando han existido dictámenes extrajudicia-les contradictorios .

Esta interpretación puede ser discutible si lo que elJuez pretende es sustituir el parecer de los peritos pri-vados por el del designado judicialmente, es decir, sise trata de otorgar mayor valor al dictamen del peritojudicial y, frente al deber de valorar los dictámenes delos peritos privados, se desplaza la responsabilidadjudicial al perito judicial que en ningún caso ampara laLEC. En otras ocasiones, este recurso puede llegar aconstituirse en necesario a la vista de la contradicciónque presenta los peritajes aportados por las partes ensus escritos iniciales pero teniendo presente que eldictamen del perito designado judicialmente no debeprevalecer sobre los anteriores y sí arrojar luz sobre lasconclusiones aportadas por los dos “peritos de parte”.

En cualquier caso, es el Juez el competente pararesolver la solicitud de las partes, sin que esté vincu-lado por ella, incluso cuando la realicen ambas, y sóloacordará la designación de perito si la considera per-tinente y útil (art. 339.2 LEC).

En cuanto al momento de la solicitud la LEC prevédos posibilidades: en primer lugar, y de ordinario, laspartes han de solicitarlo en sus escritos de demanday contestación (art. 339.1 .II LEC); momento, en prin-cipio, preclusivo cuyo incumplimiento dará lugar a suinadmisión de plano (SAP Murcia, Secc. 4ª, 18 marzo2004) y, como se ha dicho, el Juzgador es soberanopara estimarla si la considera pertinente y útil (SAPBurgos, 22 de octubre 2006); en segundo lugar, tam-bién puede realizarse la solicitud de dictamen pericialjudicial como consecuencia de las alegaciones com-plementarias formuladas por las partes en la audien-cia previa del juicio ordinario (art. 339.3 y 427.4 LEC)o en la vista del juicio verbal (art. 339.3.II LEC) . Enestos casos el tribunal solo la acordará si, siendo per-tinente y útil el dictamen, ambas partes se muestrende acuerdo con el objeto de la pericia y “acepten eldictamen del perito que el tribunal nombre” (SSAPSalamanca, 12 de mayo 2003 y 10 mayo 2006).




Respecto a este último requisito, no cabe deducir, anuestro entender, que las partes hayan de mostrarseconformes, de antemano, en aceptar el contenido deldictamen pericial -lo que no sería razonable-, sinoque ambas partes se muestren conformes en que eltribunal realice la designación del perito para queemita el dictamen, sin perjuicio de su posible impug-nación o discusión en el juicio.

Si además las partes estuviesen de acuerdo en que eldictamen sea emitido por una determinada persona oentidad, el tribunal habrá de acordarlo. En caso con-trario, no estando de acuerdo las partes en la desig-

nación del perito, éste se designará por el sistema desorteo (art. 339, 4 y 341 LEC).

En sede de juicio verbal hay que distinguir dos situa-ciones distintas, por un lado que el demandado soli-cite la designación judicial de perito con diez días deantelación a la celebración de la vista del juicio verbalde conformidad con el art. 339.2 LEC en la nuevaredacción según la Ley 13/2009 de reforma de lalegislación procesal. De otra parte, también en los jui-cios verbales con contestación oral podría plantearsela posibilidad de que el demandado pudiera solicitaren el mismo acto de la vista una designación judicial

Clases de Peritos

Sin perjuicio de las distintas clasificaciones que puedan hacerse en función de las personas o entidades quepuedan actuar como peritos en el proceso:

A) Peritos titulados y no titulados. Individuales y corporativos.

Peritos titulados, es decir, que posean título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen; o notitulados, esto es, personas entendidas en la materia (art. 340.1 LEC); o peritos individuales (personas físicas)y peritos corporativos (Academias, Instituciones culturales, etc.)(art. 340.2 LEC), aunque en este último casola LEC (art. 340.3) exija a la institución que el dictamen exprese qué personas (físicas) se encargarán de pre-pararlo, a las que también exige juramento o promesa de decir verdad, debemos referirnos fundamentalmen-te a la distinción que ahora acoge la LEC entre peritos designados por las partes y peritos designados por eltribunal.

B) Peritos designados por las partes y peritos designados por el tribunal.

Como es sabido, en el Proyecto de LEC remitido por el gobierno al Parlamento, se concebía la prueba pormedio del dictamen de peritos como una prueba que debía realizarse habitualmente a través de la aporta-ción al proceso de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes y sólo en supuestos excep-cionales se permitía que se procediera a la designación de perito por el tribunal. Como consecuencia del trá-mite parlamentario y de varias enmiendas, al final se admitieron las dos modalidades de dictamen de peritosque recoge la LEC: el dictamen emitido a solicitud y libre elección de las partes y el dictamen emitido, nor-malmente a solicitud de parte, por peritos designados por el tribunal.

Las dos modalidades son compatibles y no se excluyen entre sí, como se deduce del articulado de la LEC(art. 335.1 y 339), incluso si existen sobre la misma cuestión, y en ambos casos se trata de medios de prue-ba en sentido estricto, es decir, han de ser valorados por el Juez con arreglo a las reglas de la sana crítica.

En el sistema procesal anterior, los dictámenes o informes que se acompañaban con los escritos alegatorios(demanda y contestación) no se consideraban por la jurisprudencia como prueba pericial en sentido estricto,y sí, en algunos casos, como documentos periciales que debían ser ratificados por los expertos que los habí-an emitido a través de la prueba testifical (STS, 6 de febrero 1998. Ahora la LEC otorga naturaleza de prue-ba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, lo que, comoveremos, ha de tenerse muy en cuenta a la hora de la valoración de esta prueba.

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de perito en los términos del art. 339.3 LEC. Parecerazonable entender que el demandado, en este ins-tante procesal, pueda hacer esta petición. Nada impi-de que aporte a la vista algún dictamen de parte, peroquizás quede reforzada su posición con una designa-ción judicial de perito que aunque encarecerá el pro-ceso puede ser conveniente cuando el demandadotenga cierta seguridad en que las conclusiones delinforme le pudieran ser favorables. Así pues, si el juz-gador entiende como pertinente y útil la designaciónpor el tribunal de un perito que dictamine, se proce-derá a admitir dicho nombramiento lo que nos aboca-rá irremediablemente a la suspensión de la vista poraplicación del art. 193.1.4º LEC.

B) Designación, aceptación y posible recusación delos peritos judiciales.- Junto con el sistema de desig-nación del perito judicial de mutuo acuerdo por laspartes, menos probable en la práctica, la LEC(art.341) prevé un sistema de designación objetivo através del azar, de conformidad con unas listas pre-viamente elaboradas por los Colegios profesionales oentidades análogas que se solicitan de los mismos enel mes de enero de cada año. La primera designaciónde cada lista se realizará por sorteo y a partir de ellase realizarán las siguientes designaciones.

Cuando se trata de designar peritos sin título oficialpero entendidos en la materia, se formularán listas deal menos cinco personas, previa solicitud a los sindi-catos, asociaciones o entidades apropiadas, y se pro-cederá a la primera designación y posteriores por elmismo sistema. Puede ocurrir que, por razón de lasingularidad de la materia, se disponga de un solonombre en cuyo caso se requiere el consentimientode ambas partes y, caso de no obtenerse, no sedesignará perito a esa persona.

En cuanto al sistema de designación objetivo puedendarse algunos problemas, sobre todo, cuando el tipo

de pericia a realizar no esté garantizada por un titulooficial en lo que se refiere a la calidad del dictamen,pero en cualquier caso supera y simplifica al anteriorsistema por insaculación de los peritos.

Una vez que el perito es designado ─ téngase encuenta ahora que siguiendo la Ley 13/2009 de refor-ma de la legislación procesal, quien comunica al peri-to su designación en el mismo día en que ésta sehaya producido o en el siguiente día hábil a su desig-nación es el Secretario judicial y asimismo le requeri-rá para la aceptación del encargo ─, dispone ahorade un plazo de dos días para aceptar el encargo; si lorechazara por concurrir alguna de las causas de abs-tención previstas en la ley (art. 105 LEC) ─cuestiónque deberá ser valorada también por el Secretariojudicial considerando suficiente o no el motivo por elque no acepta─, será sustituido por el siguiente en lalista, si lo acepta formulará el juramento o promesa dedecir verdad y deberá actuar con la mayor objetivi-dad. El perito de designación judicial tiene derecho auna provisión de fondos que se exigirá a la parte opartes que soliciten la pericia, siendo el Secretariojudicial quien decide sobre la provisión solicitadamediante decreto (art. 342.3), hasta el punto de que,si esa provisión no se realiza, el perito queda eximidode realizar el dictamen. No se prevé, en cambio, quéocurre cuando la liquidación final supera la provisiónde fondos, ante la ausencia de un procedimientoexpedito como el del abogado y el procurador.

Por otra parte, y como ya se ha mencionado; los peri-tos de designación judicial pueden ser recusados,frente a los de designación de las partes que sólo pue-den ser tachados. Aparte de los motivos de recusa-ción específicos (art. 124.3 LEC), le son de aplicacióntambién a los peritos judiciales las causas de recusa-ción previstas en la LOPJ para los Jueces yMagistrados (art. 219 LOPJ, 16 motivos), lo quepuede dar pie a que la parte interesada plantee larecusación con la finalidad de dilatar el proceso, dadala amplitud de motivos en que puede basarse. Unavez planteado el incidente de recusación por algunade las partes (art. 125), el tribunal decidirá (por autoirrecurrible) si estima o no la recusación. En el caso deestimarla, el perito será sustituido de conformidad conel procedimiento establecido en el art. 341 de la LEC.

C) Posible intervención de las partes en las operacio-nes periciales y de los peritos en el juicio.- Al contra-

�� Somos conscientes de la másque probable aplicación forense delrégimen establecido en la STC 60/2007,de 26 de marzo de tal manera que en lamayoría de estos supuestos la aportación del dictamen pericial se producirá en la misma vista del juicioverbal ��




rio de lo que sucede con los dictámenes extrajudicia-les que se aportan al proceso, las partes pueden soli-citar su presencia en las operaciones periciales de losde designación judicial, ya consistan en el reconoci-miento de lugares, objetos, personas u otras opera-ciones análogas y el Juez la acordará, salvo que esapresencia perjudique la labor del perito. A estos efec-tos, si el Juez admite esta posibilidad, dará orden alperito para que comunique directamente a las partes–con cuarenta y ocho horas de antelación como míni-mo-, y el día, hora y lugar donde se llevarán a caboesas operaciones (art. 345 LEC).

Una vez emitido el informe en el plazo judicialmenteseñalado, se dará traslado a las partes para que, ensu caso, soliciten la presencia en el acto del juicio oen la vista, para su interrogatorio . Las facultades delas partes en este acto son las mismas (o mejor,comunes) según lo visto para los peritos extrajudi-ciales (art. 347 LEC), solo que, en este caso, el tri-bunal podrá acordar de oficio la intervención delperito (art. 346).

Se ha planteado la posibilidad de establecer normasde certificación de los dictámenes periciales, ya quela LEC no dice nada al respecto. A mi juicio, en esteproblema ha de distinguirse entre los peritos dedesignación judicial y los peritos extrajudiciales o dedesignación de las partes. En el primer caso, el siste-ma de designación e identificación del perito, deaportación de ese dictamen y la posibilidad de queintervenga en el juicio, parece hacer innecesarias nor-mas que certifiquen la autenticidad del dictamen.

Distinto es el caso de los dictámenes periciales apor-tados por las partes en las que, con anterioridad alproceso, no existe ningún sistema de verificación per-sonal del perito y de su dictamen, salvo que se lehaga intervenir en el juicio, donde tal verificaciónpodría quedar demostrada. La LEC (art. 336.2) sólonos dice que dichos dictámenes deberán aportarsepor escrito, o acompañados, en su caso, de losdemás documentos o materiales adecuados paraexponer el parecer del perito sobre el objeto de lapericia. No obstante, de la jurisprudencia menor sededuce que han de aportarse mediante escrito origi-nal en el que conste la fecha de su realización, la peri-cia realizada y los documentos en que se haya basa-do. De lo contrario, sí el escrito aportado no es nisiquiera original, sino una mera fotocopia, carente de

fecha, sin orden lógico en la exposición “nos encon-tramos ante el documento que no podrá ser tildadode pericial y, por tanto, carecerá de todo valor” (SAPMálaga, Secc. 6ª, 18 de febrero de 2004).

Por otra parte, los problemas de autenticidad de los dic-támenes periciales extrajudiciales suelen estar resueltosen algunos casos cuando el perito es titulado y pertene-ce a un Colegio Profesional (v.gr. Arquitectos), y los dic-támenes vengan “visados” por el Colegio ; otra cuestiónsería autenticar los dictámenes de los peritos no titula-dos o expertos en determinadas materias que no estáncomprendidas en títulos profesionales oficiales o aque-llos donde el Colegio profesional no exija el visado.

3. Valor probatorio de la prueba pericial.

En nuestro sistema procesal viene siendo tradicionalla sujeción de la valoración de la prueba pericial a lasreglas de la sana crítica, tal como establecía la ante-rior LEC de 1881 (art. 632) y ahora recoge el art. 348de la LEC vigente.

Por tanto, la valoración del dictamen de peritos vieneregida por el principio de la libre valoración de la prue-ba. Lo contrario convertiría al perito en “Juez dehecho”, cuando en el proceso ese papel correspondeexclusivamente al órgano jurisdiccional. El Juez es,pues, libre de apreciar el dictamen pericial, que no lees vinculante aunque carezca de los conocimientosnecesarios para valorar los hechos objeto de análisis.

Ahora bien, como ocurre con otros medios de prue-ba informados por el principio de libre valoración, tallibertad aparece sometida únicamente a las “reglas dela sana crítica”, esto es, a la lógica o al buen sentido(STC 77/2007, de 16 de abril; SSTS, 22 y 25 junio2007). Como se recuerda también por la jurispruden-cia menor (SAP Murcia, Secc. 4ª, 7 de julio de 2003),la fuerza de los dictámenes periciales reside “en sumayor o menor fundamentación, y razón de ciencia,otorgando por tanto prevalencia y preferencia a aque-llas afirmaciones o conclusiones dotadas de unamayor explicación racional, garantizadora también deuna mayor objetividad”. Como señala la SAP deValencia (Secc. 6ª), Sentencia de 4 de febrero de2008: “No existen normas legales sobre la sana críti-ca (Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992y 10 de noviembre 1994), pues las reglas de la sanacrítica no están codificadas y han de ser entendidas

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como las más elementales directrices de la lógicahumana (Sentencia de 14 de octubre de 2000)”. Encualquier caso el Juez no tiene apenas restricción decarácter preceptivo por la imposibilidad de desarrollaraquella norma en reglas inflexibles, precisas y genera-les distintas de la prudente y discrecional aplicaciónde las mismas en cada caso .

No obstante, ha de tenerse en cuenta que existe laexigencia constitucional (art. 24.1 en relación con el art.120.3 CE) de que el Juzgador motive sus sentencias, loque aplicado a la prueba pericial significa que motive lasrazones por las cuales admite o no las conclusionesplasmadas por el perito en su dictamen, de tal maneraque si el tribunal de instancia “no explica la desarmoníaentre las inequívocas apreciaciones reflejadas en el dic-tamen y las expuestas en la sentencia existirá un erroren la valoración de la prueba controlable a través de loscorrespondientes recursos (SSTS, Sala 1ª, 15 de junio2004, 7 diciembre 2006, 19 febrero y 16 marzo y 16abril 2007; SAP Barcelona, 9 febrero 2007), es decir, loque no puede evidenciar la sentencia es la irracionalidado arbitrariedad en su apreciación de la prueba pericial,en términos que resulte justificada y procedente la revi-sión del juicio fáctico de instancia.

Por otra parte, y sin perjuicio de las oportunidadesprocesales que, por regla general, se ponen enmanos de las partes para contradecir los dictámenespericiales aportados de contrario, sobre todo, en elcaso de los dictámenes extrajudiciales, la no impug-nación de contrario tampoco obliga al Juez a vincular-se con el dictamen no impugnado o contradicho,aunque sea un dato a tener en cuenta, siempre quela desvinculación venga motivada en atención a laracionalidad y a la lógica. Es más, en la actual legali-

dad procesal, en que la aportación de los dictámenespericiales con los escritos iniciales es la regla general,el tribunal no debe discriminar los dictámenes pericia-les en función de su procedencia (aportados por laspartes o designados judicialmente) pues ambos tiposde pericias tienen el mismo valor (SAP Teruel,4 febre-ro 2003), por lo que han de ser apreciados por igualteniendo en cuenta su minuciosidad y claridad; endefinitiva, escogiendo el dictamen cuyo resultado finalle resulte al Juez más convincente (SAP Granada,Secc. 3ª, 3 noviembre de 2003).

Sin embargo, en la jurisprudencia menor, sobre todode las Audiencias Provinciales, no dejan de existirsentencias donde todavía se considera como docu-mento el informe pericial de parte, dando preponde-rancia a los dictámenes de los peritos judiciales enfunción de la garantía que representa su nombra-miento (SAP de Jaén, Secc. 2ª, 16 de septiembre e2003), o cuando se sostiene el “irrebatible” superiorvalor de la pericial judicial frente a las de las partes(SAP Pontevedra, Secc. 3ª, 5 de febrero 2003 y SAPBarcelona, Secc 13ª, 3 de febrero 2003), aunque nofaltan sentencias (aparte de las citadas, SAP León,Secc. 2ª, 29 de mayo 2003) que, en sincronía con elnuevo sistema de la LEC, acierten a valorar en pie deigualdad la pericia privada.

Ello no obstante, cuando las partes de común acuer-do apuestan por un dictamen pericial dirimente antela existencia de dictámenes extrajudiciales contradic-torios, a través de la designación judicial de un peritopropuesto por ambas partes, la jurisprudencia menorotorga cierta preferencia a éste último, no por asíhaberlo acordado las partes, sino, “por la mayor inde-pendencia que se presume de un nombramiento en elcurso del proceso” (SAP Granada, Secc. 3ª, 27 dediciembre 2003).

En definitiva, y como recuerda la jurisprudencia del TS“la fuerza probatoria de los dictámenes periciales resi-de esencialmente, no en sus afirmaciones ni en lacondición, categoría o número de sus autores, sinoen su mayor o menor fundamentación y razón deciencia, debiendo tener por tanto como primer crite-rio orientador en la determinación de su fuerza deconvicción el de conceder prevalencia, en principio, aaquellas afirmaciones o conclusiones que vengandotadas de una superior explicación racional” (STS,Sala 4ª, 11 de mayo 1981).

�� La posible aplicación analógicadel art. 373 pensada para el careo detestigos y partes a los casos de peritosintervinientes en el proceso puedetener mucha utilidad cuando la decisión del pleito dependa en granmedida de las conclusiones de la pericia y ambos peritajes presentadospor ambas partes presenten elementosabsolutamente contradictorios queimpidan al Juzgador dotar de certezaaquello para lo que se encargó los dictámenes periciales ��




A propósito de la valoración de este medio de prueba(también en su admisión o inadmisión) se plantea cualpueda ser la relevancia del conocimiento privado delJuez, esto es, la posibilidad de que éste pueda asu-mir la condición de perito y utilizar sus propios y par-ticulares conocimientos de máximas de experiencia.

Sobre esto cabe decir en primer lugar que, dados losprincipios que informan el proceso civil, al Juez no le eslícito introducir hechos nuevos que vengan a conformarel objeto del proceso al socaire de utilizar sus propiosconocimientos empíricos. A mi juicio, no debe negarseque el Juez pueda utilizar en el proceso los propiosconocimientos fácticos generales. Cosa distinta es queesa utilización llegue al extremo de fundar una negativaa la proposición de la prueba pericial. Los saberes par-ticulares del Juez pueden jugar sólo un papel coadyu-vante del dictamen pericial y cabe, por supuesto, quesirvan para valorarlo, pero no para excluirlo. Junto conello, ha de tenerse en cuenta el derecho a la prueba delas partes y la eventual segunda instancia.

El derecho a la prueba de las partes y otros derechosprocesales (v.gr. valorar y contradecir la prueba en las

conclusiones del juicio o vista), podrían padecerlesión si la prueba pericial fuese sustituida por unaactividad judicial (que se reflejaría en la sentencia) res-pecto de la cual no cabría recusación y que seríaindiscutible dentro de la propia instancia. En segun-do lugar, la figura del Juez-perito es incompatibledesde el punto y hora que existe una causa de recu-sación y abstención en la LOPJ (art. 219.6 en relacióncon el art. 99.2LEC), en virtud de la cual ha de abste-nerse o puede ser recusado quien haya sido perito enun litigio y pueda ser Juez en el mismo. De la mismaforma, y a contrario sensu, quien es Juez en unacausa o litigio no puede ser perito pues en amboscasos se vería afectada su imparcialidad.

En definitiva, lo procedente (como afirma RIFÁSOLER) es la admisión de la prueba si se dan losrequisitos de la ley (art. 283 LEC), ya que el Juezpuede ser sustituido por otro antes de finalizar el pro-ceso o no presidir el acto del juicio, y luego, a la horade valorar la prueba, podrá aplicar sus especialesconocimientos con los límites antedichos y siempreque su valoración se atenga a las reglas de la sanacrítica y se motive en la sentencia.

Para saber más

� DE LA OLIVA SANTOS, A., en AA.VV. “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Madrid, 2001, p.580.

� DE LA OLIVA SANTOS, en los Comentarios… y pp. cit., y en su Derecho Procesal Civil con DIAZ PICA-ZO, I. El proceso de declaración, 2ª edc. Madrid, 2001, pp. 357 y 358.

� ESCALADA LÓPEZ, Mª L. El dictamen de peritos en la LEC: Aspectos generales. Especial atención a sunaturaleza jurídica, en “Revista de Derecho Procesal”, 2007, p.311

� FONT SERRA, E. El dictamen de peritos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Aportaciones delProfesor Eduardo Font a la doctrina jurídica”, Madrid, 2004, p. 139.

� GIMENO SENDRA y MORENILLA ALLARD, Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración. Partegeneral, 2ª edic., Madrid, 2007, p. 467.

� PEDRAZ PENALVA, E., Apuntes sobre la prueba pericial en el proceso penal. Especial consideración dela pericia psiquiátrica, en “Revista de Derecho Procesal, nº 2, 1994, pp. 339 y ss., y ESCALADA LÓPEZ,Mª L., op. cit. pp. 325 y ss.

� RIFÁ SOLER, J. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, AA.VV. T.II, cit., pág. 1.597.

� STEIN, F., El conocimiento privado del Juez, trad. DE LA OLIVA SANTOS, A., Pamplona, 1973.

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