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La pericia y la prueba pericial


Alcides M· CHINCHAY CASTILLO

I) Cuestiones de procedencia y el fetichismo de la pericia .a) El marco de realización de la pericia

a.i) El C· de Pp· Pp·. —Sencillamente carece de un planteamiento teórico acerca de la prueba, lo que también se refiere —por cierto— a la prueba pericial.

a.ii) En el CPP de 2004 (art· 172º.1).

Supuestos de necesidad Tipo de experticia requerida para cubrir el supuesto

la explicaciónla mejor comprensión

de algún hecho

científica,técnica,artísticaexperiencia

calificada

a.iii) En el TÚO del CPC (art· 262º)Supuestos de necesidad Tipo de experticia requerida para cubrir el supuesto

apreciación de los hechos controvertidos

científica,tecnológica,artísticaotra análoga

b) Dos mitos por desecharse :b.i) Que la pericia proceda sobre cuestiones de derecho.

(b.i.1) Ha sido frecuente, por desgracia, que se presenten a proceso estudios o análisis sobre la naturaleza de vídeos grabados ilegalmente, o sobre en qué momento pasa uno a ser funcionario público para efectos penales.

(b.i.2) Esto sin duda que constituye una aberración, puesto que —como lo dice no sólo el CPP de 2004, sino toda la doctrina— las actuaciones probatorias son para sustentar hechos. El derecho no se prueba1.

(b.i.3) Y éste es el punto importante, dado que formalmente no se ha utilizado estos informes como “pericia”. Simplemente se han adjuntado como “informes”.(b.i.3.a) Sin embargo, se trata de un medio de prueba que acude para pretender

ilustrar a la judicatura sobre un tema especializado.(b.i.3.b) De manera que dejarlo sin nombre no constituye más que una forma de

disfrazar una pericia, con la ventaja adicional de no someterlo al procedimiento propio de tal.

(b.i.4) Esta aberración se da en dos planos:(b.i.4.a) Los informes que directamente se abocan a conceptos jurídicos y

pretenden ilustrar a la judicatura sobre cómo interpretar el derecho.

1Cfr· los arts· 190º.4 del TÚO del CPC y 156º.2 del CPP de 2004, pese a que éste se refiere —a diferencia de aquél— a la norma interna jurídica vigente.


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(b.i.4.b) Los informes que tratan de ilustrar a la magistratura sobre el funcionamiento práctico de alguna determinada entidad estatal (por ejemplo, cómo se hace un proceso de importación de mercaderías).(b.i.4.b.i) Sobre este extremo, se impone hacer una distinción:

b.i.4.b.i.1. El deber ser. —Una cosa es cómo es el diseño normativo debería operar. Esto es un problema enteramente jurídico. Pues, precisamente, el sistema jurídico tiene por finalidad regular la actuación estatal. El Estado no es otra cosa que el Derecho actuando2.

b.i.4.b.i.2. El ser (præter legem y aun el contra legem). —Más allá del deber ser, las cosas no siempre marchan como lo postula el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, muchos órganos jurisdiccionales que aplican el CPP de 2004, no cumplen con el art· 360º.13.

(b.i.5) Es evidente que sobre el deber ser, no puede proceder pericia alguna. Se supone que el Juez conoce el Derecho4.

2Cfr· KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, páginas 139-146. Destaco los siguientes pasajes de la página 140: «El Estado deja así de ser una simple manifestación de la fuerza, para convertirse en un Estado de

derecho, que se legitima creando el derecho.». «IDENTIDAD DEL DERECHO Y DEL ESTADO». «El Estado es un orden jurídico». «Una teoría del Estado depurada de todo elemento ideológico, metafísico o místico sólo puede

comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la conducta de los hombres. El análisis revela que este orden organiza la coacción social y que debe ser idéntico al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralización.»

3«Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión.» Este artículo pretende darle una mayor vigencia a los principios de concentración e inmediación, y

pretende apartarse de la lógica que se seguía en la práctica del C· de Pp· Pp·: llenar la agenda del día con 25 audiencias y programar hacer pedacitos de 10 minutos de cada uno, para interrumpir cada uno de ellos hasta el mismo día de la semana siguiente.

El CPP de 2004 consagra aquí lo que denomino una vocación monohemérica (= de un único día), bajo el lema norteamericano de esto ¡no se acaba, hasta que se acaba!: se supone que toda la actuación del juicio debe hacerse en una sola jornada: desde los alegatos de apertura hasta la sentencia. Y si hay que interrumpir la audiencia por haberse agotado las horas útiles del día, lo que corresponde es continuarla el día útil siguiente, y así sucesivamente hasta que termine el juicio.

Evidenciando que nuestra práctica ignora una pauta pragmática anglosajona (= evitar el juicio oral «como si fuera un contagio indigno» —para usar la hermosa expresión de Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ en El amor en los tiempos del cólera—), muchos distritos judiciales se llenan de juicios a tal punto que es imposible no volver a la vieja usanza: pedacitos esta vez algo más grandes (entre media hora y una hora), que se interrumpen para hacer un pedacito semejante de otro juicio, y así sucesivamente hasta que se cumplen las horas de la jornada laboral.

4«El derecho nacional […] debe ser aplicado de oficio por los Jueces» (art· 190º.4 del TÚO del CPC)


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(b.i.5.a) Podría suceder, en cambio, que sea de interés para el esclarecimiento de una causa, actuar alguna prueba referida al ser, a la actuación real de una práctica estatal, suponiendo que ella tenga algún factor pertinente.

(b.i.5.b) No ha de permitirse que una cosa se disfrace de la otra; es decir, que so pretexto de ilustrar las prácticas præter legem y aun contra legem, lo que en el fondo pretende la parte que ofrece esta “pericia” sui generis es brindar una ilustración jurídica conceptual acerca de determinada institución o determinada norma.

(b.i.6) Ahora bien, ¿qué se supone debería suceder alrededor de conceptos jurídicos o de normativa altamente especializada, que no es razonable esperar que el Juez conozca con la profundidad suficiente para resolver la causa? ¿Es entonces la presunción de que “el Juez conoce el Derecho” un mero mito que —al vedar la actuación de pericia sobre su materia— impide que el Juez se ilustre adecuadamente para fallar en la causa?(b.i.6.a) En efecto, podría haber una objeción en el sentido de que es mejor la

sinceridad de que el Juez no domina esa área altamente especializada, y dado que va a tener que analizarla para resolver5, lo mejor sería que se pudieran aportar al proceso informes especializados y que ellos se debatan abiertamente, lo que incluiría (a diferencia de lo que sucede con el subterfugio del “informe”) el traer al experto a que exprese su parecer6.

(b.i.6.b) Sin embargo, el problema consiste en que una “pericia” en temas jurídicos (así no se la denomine con ese hombre) se vincula íntimamente con problemas valorativos, y no meramente descriptivos. Y se supone que esa valoración la estaría haciendo no el Juez, sino el “perito”. Así que una cosa es que haya un problema sobre hechos (como lo dicen tanto el CPP de 2004 y el TÚO del CPC) 7 que se ilumina con la

5Imaginemos un proceso cuya finalidad es determinar si hubo colusión desleal. Y una de las imputaciones es que el procesado cometió un fraude a la Ley («los actos en fraude de ley están permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la acción de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestión» —ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel & RUIZ MANERO, Juan. —Ilícitos atípicos. Madrid, editorial Trotta, 2000, página 67) en la compleja normativa que regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir, el fraude al Estado no se ha dado por el mero incumplimiento de las normas correspondientes; se supone que el imputado ha sido astuto lo bastante para dar cumplimiento literal a esa normativa, pero al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder básicamente por el uso amañado de las facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos específicos del procedimiento). Como se verá, el problema es complejo. No sólo se trata de conocer muy bien el mecanismo de concesión, sino que además se deben ponderar principios que rigen también el proceso, y que se habrían vulnerado con cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone, como dicen ATIENZA y MANERO, una laguna axiológica).

6En http://www.youtube.com/watch?NR=1&feature=endscreen&v=7C5kVYRKTzQ (consulta del 07.ABR.2012), y bajo el tendencioso título de PERITO CAVIAR en Juicio a Fujimori, se puede visualizar la declaración de Federico ANDREU, abogado colombiano, que acudió como ex consejero jurídico de Amnesty International para declarar sobre la forma en que hay indicios de que un gobernante ha participado en crímenes contra la humanidad de parte de cuerpos armados del Estado.

7«Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la información que poseemos, está justificado aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la información (acerca de otros hechos más o menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indicios o las pruebas) y una relación entre el hecho que queremos probar y los indicios [Bentham, 2001, pág. 15]. Podemos llamar a este razonamiento "inferencia probatoria".» (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, pág· 1) La obra de Jeremy Bentham a que se alude es:


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http://www.youtube.com/watch?NR=1&feature=endscreen&v=7C5kVYRKTzQ

http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf


pericia, y otra cosa es que haya un problema de cómo se debe valorar el material que hay en autos. Y ello sólo debe ser realizado por el Juez. En suma, un perito sólo podría ayudar al juez en inferencias probatorias epistémicas pero jamás en inferencias probatorias normativas8

(b.i.6.c) Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuentes doctrinales que hayan escrito sobre la valoración jurídica de determinada institución o concepto. De esta manera, comprendemos que el aporte de los entendidos en una materia jurídica entrará por la vía de la doctrina, y no como “pericia”. Así que sí pueden (y en aras de una correcta aplicación del marco normativo, deben) intervenir los entendidos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez tales conceptos o instituciones jurídicas para juzgar si han ocurrido en los hechos materia de proceso.

b.ii)Que la pericia proceda sólo de parte de profesiones universitarias o, a lo más, de parte de técnicos formados en centros de educación superior. —Este mito está mucho menos presente entre los órganos jurisdiccionales, pero ocurre en no pocas ocasiones. Puede que esclarecer la materia del proceso requiera —por poner un ejemplo— determinar si un mueble de madera pudo ensamblarse o construirse de la manera en que el imputado sostiene que se hizo. A nadie se le ocurre nombrar a un perito para que esclarezca el punto. Es que un modesto carpintero no les parece “digno” de ser erigido en perito, y ello parece estar reservado para un médico, un contador o un ingeniero. Sin embargo, bajo la concepción de «experiencia calificada» y de «conocimientos especiales de naturaleza […] u otra análoga». Ello puede sin duda traducirse en una mayor dificultad para elegir al especialista que habrá de comparecer al proceso, y en no pocas ocasiones el Fiscal no hallará a un servidor público que pueda asistirlo gratuitamente en ello, como lo consagra el art· 173º.2.

c) El fetichismo de la pericia c.i) El marco de trabajo que plantean los arts· 158º.1 y 393º.2 nos permiten concluir que la

conclusiones que obtiene el juez por medio de la actuación probatoria, siguen tres pautas

En el art· 158º.1 En el art· 393º.2reglas de la lógica los principios de la lógica

la ciencia los conocimientos científicoslas máximas de la experiencia las máximas de la experiencia

«J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares». (la editorial es de Granada, España).

8«Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una máxima de experiencia y aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias probatorias epistémicas y a las segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son básicos, en el sentido de que otros enlaces —por ejemplo, las presunciones— pueden ser reconducidos a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el conjunto del razonamiento probatorio un lugar central y en cierto sentido lógicamente prioritario. La razón es sencilla: para poder realizar el segundo tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la constatación de ciertos hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algún momento del razonamiento habremos de confiar en máximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la validez de nuestras observaciones directas)1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descansar en una inferencia del primer tipo» (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, pág· 2) La nota Nº 1 que se menciona dice: «Esta afirmación tendría una excepción en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya estructura no sea condicional ("si x, se presume y"), sino categórica ("se presume x").»


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c.ii) Es sin duda llamador de la atención que «No son objeto de prueba las máximas de la experiencia9, las Leyes naturales» (art· 156º.2); es decir, dos de los tres criterios que se usan para ponderar la prueba. Y ello porque «Son objeto de prueba los hechos» (art· 156º.1; remarcado añadido).(c.ii.1) Por cierto que estos hechos están referidos (según la misma norma

últimamente citada) a:(c.ii.1.a) la imputación,(c.ii.1.b) la punibilidad(c.ii.1.c) la determinación de la

(c.ii.1.c.i) pena o(c.ii.1.c.ii) medida de seguridad

(c.ii.1.d) la responsabilidad civil derivada del delito10.(c.ii.2) En realidad, si en art· 156º.2 no se ha incluido la lógica es por su obviedad.

Como dijo SARTRE, «Era el prisionero de estas evidencias, pero no las veía: veía el mundo a través de ellas»11. Es que la lógica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lógica: se aprende conocimientos por medio de la lógica, y la mente aprehende datos de la realidad por medio de ella. Por ello se dice que los primeros principios son indemostrables12.(c.ii.2.a) «Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden práctico

lo que los primeros principios de la demostración en el orden especulativo, pues ambos son principios evidentes por sí mismos. Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos sentidos: en absoluto y en relación a nosotros. De manera absoluta es evidente por sí misma cualquier proposición cuyo predicado pertenece a la esencia del sujeto; pero tal proposición puede no ser evidente para alguno, porque ignora la definición de su

9«La Máxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unánimemente, para interpretar un texto, resolver una situación o aplicarlo a un problema o caso jurídico. Es la doctrina, sentencia, apotegma, pensamiento u observación para dirigir las acciones o juzgar de los hechos.Y se entiende por máxima al principio más o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o practican una facultad.» (CABANELLAS Guillermo. —Diccionario de Derecho Usual. Bogotá, Editorial Heliasta, 1976)

10Como ya es común entre los redactores de normas, la calidad sintáctica es deplorable. La redacción: «Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito» daría a entender que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino también conceptos; que serían, en su orden: los hechos que se refieran a la imputación la punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad) la determinación de la pena (no los hechos referidos a la determinación de la pena) la medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinación de la medida de seguridad) los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.La sintaxis correcta debería haber sido: «Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, a la punibilidad y a la determinación de la pena o de la medida de seguridad; así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito».No obstante, una enumeración por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por tener bien clara la distinción entre supuesto y supuesto.

11SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. Buenos Aires, Losada, 1972, 10ª edición, pág· 157.

12ARISTÓTELES. Metafísica. Libro IV.


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sujeto. Así, por ejemplo, la proposición «el hombre es racional» es evidente por naturaleza, porque el que dice hombre dice racional; sin embargo, no es evidente para quien desconoce lo que es el hombre. De aquí que, según dice Boecio en su obra De hebdomad., hay axiomas o proposiciones que son evidentes por sí mismas para todos; y tales son aquellas cuyos términos son conocidos por todos, como «el todo es mayor que su parte» o «dos cosas iguales a una tercera son iguales entre sí». Y hay proposiciones que son evidentes por sí mismas sólo para los sabios, que entienden la significación de sus términos. Por ejemplo, para el que sabe que el ángel no tiene cuerpo, resulta evidente que no está circunscrito a un lugar; mas no así para el indocto, que desconoce estos términos. Ahora bien, entre las cosas que son conocidas de todos hay un cierto orden. Porque lo primero que alcanza nuestra aprehensión es el ente, cuya noción va incluida en todo lo que el hombre aprehende. Por eso, el primer principio indemostrable es que «no se puede afirmar y negar a la vez una misma cosa», lo cual se funda en las nociones de ente y no ente y sobre este principio se asientan todos los demás, según se dice en IV Metaphys.»13

(c.ii.2.b) «La ciencia supone la no-ciencia, es decir, supone unos primeros principios indemostrables, no sujetos a conocimiento científico, por tanto. Sin embargo, Aristóteles admite una “demostración indirecta”, que consistiría en “mostrar” las incongruencias a las que nos llevaría la negación de los primeros principios. Se podría hablar de una reductio ad absurdum, que nos haría comprobar que de la negación de los principios evidentes se sigue una contradicción. Los primeros principios son:

No contradicción: es imposible ser y no ser a la vez y en el mismo sentido.Identidad: el ser es y el no ser no es.Tercero excluido: entre el ser y el no ser no es posible un tercer término.A los que hay que añadir:Causalidad: todo lo que llega a ser tiene una causa.Finalidad: todo el que obra, obra por un fin.»14

(c.ii.3) Pero si bien los primeros principios (es decir, las bases de la lógica) son indemostrables por constituir las instrumentos de nuestro razonamiento y de nuestro conocimiento, los dos elementos a que se refiere el art· 156º.2, no necesariamente lo son (pueden serlo, con lo que se erigen como contingentes). Y por ello podría haber la tentación de querer hacer prueba sobre su contenido. Sin embargo, no ha de olvidarse que la prueba tiene como objeto hechos, no criterios o pautas de interpretación. Más allá de esa limitación de principio, hay que tomar en cuenta que:(c.ii.3.a) Las máximas de experiencia no pueden ser demostradas, porque se supone

que en una sociedad determinada, y para una actividad determinada, es lo que el sentido común basado en la práctica social determina15. Así, no se puede pedir una

13Tomás DE AQUINO. Summa theologiæ. Primera parte de la segunda parte (I-II). Cuestión 94 - La ley natural. Artículo 2 - La ley natural, ¿comprende muchos preceptos o uno solamente? En: http://www.thomasinternational.org/es/projects/step/treatiseonlaw/delege094_2.htm. (Consulta del 07.ABR.2012) (Traducción de Luis INCLÁN).

14GOÑI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofía I. Filosofía Antigua. Madrid, Palabra, 2002, página 179 (a la lógica de ARISTÓTELES se dedican las páginas 175-182).

15«En ocasiones, el enlace consiste en una máxima de experiencia, esto es, en una generalización a partir de experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los que constituyen las pruebas o indicios. Estas máximas de experiencia, por tanto, tienen como fundamento la observación de una asociación más o menos regular entre dos hechos y su finalidad es tratar de aproximarse en la mayor medida posible


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http://www.thomasinternational.org/es/projects/step/treatiseonlaw/delege094_2.htm


prueba para establecer que no es aceptable que una persona que llega por primera vez a un lugar lleno de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y paciencia de todos, cuando acude a los servicios higiénicos. Pedir que un perito determine ello es un imposible. No hay estudios estadísticos ni observaciones científicamente hechas que lleven a esa conclusión. Pero basta haber sido partícipe de una sociedad urbana y haber adquirido la adultez en tal medio, para saber ello.

(c.ii.3.b) Sobre las leyes científicas podría parecer que hay un exceso del ordenamiento procesal. Pedir que un Juez sepa que los fragmentos metálicos, que se hallaron sobre los cadáveres, son una aleación que no podría haber formado fruto del incendio en que se mató a los occisos, sino que tal aleación hubo de haberse hecho en otro lugar, dado que tal aleación requiere una temperatura muy superior a la máxima que se produjo en la escena del crimen, parecería un exceso, y se daría la apariencia de una enorme limitación si el Juez no pudiera contar con un apoyo especializado para determinar si tal aleación se podría haber generado con el fuego del incendio.No obstante, esta injusticia sería sólo aparente. En realidad, lo que necesita saber el Juez no es la ley científica que nos dice que la aleación del metal A y el metal B requieren una temperatura mínima de X grados, sino si los trozos metálicos hallados pudieron generarse por una aleación debida al fuego del incendio.Vale decir, el Juez debe poder establecer como necesario, posible o imposible un determinado hecho, cuyo sustento requiere contar con una ley científica… pero no la ley científica misma.Así, nada impide que —según las normas procesales— se convoque a un perito para que ayude a conocer ese hecho. En la acreditación de su dicho, éste invocará la ley científica.

(c.ii.4) En el conocer este hecho cuya aprehensión requiere una ley científica, está el lugar propio de la pericia. Pero propio, no privativo. Hay otras ramas del conocimiento o de la técnica humana, que no llegan a ser una ciencia, y que siguen la misma lógica: los principios o bases cognitivas de esas ramas o técnicas no son ni pueden ser objeto de pericia. Lo son sí los hechos que para poder determinarse, requieren del concurso o de la aplicación de tales bases o principios.

c.iii) Sin embargo, con la aplicación de leyes científicas conocidas (por ejemplo, no se necesita ser un químico profesional para saber que el agua hierve a 100 grados centígrados o que se congela a 0 grados centígrados), con las máximas de experiencia y por cierto con las armas que da la lógica, hay cosas que no requieren de una pericia.

(c.iii.1) Hay una lista no pequeña de estas pseudo conditiones sine quæ non16 que se han creado en la práctica, por puro fetichismo de la pericia. Entre ellas destaca el mito de que toda falsificación documental tiene que demostrarse mediante una pericia grafotécnica o documentoscópica. Un ejemplo (real) lo ilustrará.

(c.iii.2) Se ha cometido un delito utilizando un falso comprobante de depósito en una cuenta del Banco de Crédito.

—dadas las circunstancias de la prueba— a la verdad acerca de los hechos que se infieren. Su fuerza viene determinada por la solidez del argumento inductivo en el que descansan.» (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, págs· 2-3)

16Esta locución es la forma correcta de pluralizar la expresión conditio sine qua non.


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(c.iii.2.a) En la realización de las investigaciones, el Fiscal manda el falso comprobante a una pericia, y pregunta si el formato y el sello son compatibles.(c.iii.2.a.i) Las muestras de comparación están hechas en papel térmico, con

impresión en láser y el sello del cajero es de forma trapezoidal.(c.iii.2.a.ii) La muestra incriminada está hecha en papel autocopiable, está impreso con

una impresora matricial, y el sello del cajero es rectangular.(c.iii.2.b) El laboratorio de grafotecnia responde que no puede hacer la pericia

porque las muestras no son homologables, y devuelve las muestras.(c.iii.2.c) El Fiscal o bien se queda en pleno desconcierto, o concluye (con la feliz

aquiescencia de la defensa) que no se puede demostrar la falsedad documental, y procede a archivar la investigación.

(c.iii.2.d) No ha considerado evaluar qué quiere decir que las muestras no sean homologables. Quiere decir que un análisis comparativo entre las muestras de comparación y la muestra incriminada deben tener una similitud mínima para poder estudiarse comparativamente.

(c.iii.2.e) Si las muestras de comparación y la muestra cuestionada son evidente, manifiesta, palmariamente diferentes, no hay pericia que hacer, porque no se necesita de un especialista para saber que un sello rectangular no es igual a un sello trapezoidal.

(c.iii.2.f) Por cierto que preguntas (necesarias, absurdas, obvias, como quiera denominárseles) de este talante:(c.iii.2.f.i) ¿Y cómo sabemos que la muestra incriminada es la que realmente utilizó el

imputado ante el agraviado?(c.iii.2.f.ii) ¿Cómo podemos tener certeza de que las muestras de comparación son las

que realmente utiliza el Banco de Crédito en sus operaciones, y que dicha entidad no nos está engañando al habernos dado tales muestras, vaya uno a saber con qué fines?

Son cuestiones que tampoco una pericia grafotécnica podrá resolver.(c.iii.3) En casos como el expuesto, el uso de la pericia revela más bien una supina

impericia (en el sentido de desconocimiento, carencia de conocimientos mínimos) para hacer una investigación. Suponen que quien reclama tal pericia ha hecho la inferencia de que como vio en varios casos de falsedad documental que era necesaria una pericia, infirió absurdamente que debía hacerse pericia en toda falsedad documental, “bajo sanción de nulidad”.

(c.iii.4) Lejos estaba de verse que la lógica (el principio de identidad, para empezar) y las máximas de experiencia eran más que suficientes para dilucidar la falsedad, supuesto que no queden pendientes las cuestiones de autenticidad que hemos señalado líneas más arriba, y que —como se repite— tampoco la pericia documentoscópica va a poder resolver.

c.iv) En suma, esta aparente tautología: debe haber pericia cuando deber haber pericia, y debe prescindirse de pericia cuando no sea necesaria la pericia, pasará a tener sentido si estamos ante un juez o un fiscal que sepan utilizar la lógica y las máximas de experiencia, para darse cuenta de que el uso de la pericia es condicional: «La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado». Con riesgo de cansar hago estas variaciones del principio de identidad, con el solo espíritu de precisar:(c.iv.1) Se requiere conocimiento especializado, cuando se requiere conocimiento

especializado.(c.iv.2) Cuando no se requiere conocimiento especializado, no se requiere

conocimiento especializado.


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(c.iv.3) Sólo cuando requiere conocimiento especializado, se requiere conocimiento especializado.

(c.iv.4) Siempre que no se requiere conocimiento especializado, no se requiere conocimiento especializado. O lo que es lo mismo:

(c.iv.5) Nunca cuando no se requiere conocimiento especializado, sucede que se requiera conocimiento especializado.

II) Pericia y prueba pericial .a) Acto de investigación y acto de prueba :

Entre acto de investigación —cuya finalidad es buscar la realidad de lo que aconteció— y acto de prueba —cuya finalidad es crear certeza en el Juez17—, hay algunas diferencias y hay algunas similitudes que mencionar; más allá de la obviedad de que el acto de investigación se hace en la fase de investigación (diligencias preliminares o investigación preparatoria formalizada) y la prueba se hace en audiencia (de juicio o de prueba anticipada).

Notas Acto de investigación Acto de prueba

Finalidad Lanzar una sonda a la realidad para ver qué resultado nos arroja

Crear convicción en el Juez sobre una determinada proposición fáctica18 que es de interés demostrar por la parte que la ofrece.

Grado de certeza previa

Se tiene una hipótesis inicial, muy provisional, sobre cuál sería la información que se podría aportar.No en pocos casos, más que una hipótesis inicial, se trata de una esperanza.

La parte procesal que la ofrece debe estar absolutamente convencida del contenido (precisamente por ello es que ha ofrecido la prueba).Una eventual “traición” (en el sentido de que el órgano de prueba termine aportando información que no se esperaba, o termine no aportando información alguna) es una anomalía, que puede suceder, y que la parte debe considerar siempre posible, pero nunca probable.

17La tesis de que la prueba tiene por finalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la «verdad», pésimamente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (sólo) convencer al Juez, parte de un supuesto por de más idealista: que independientemente del convencimiento del Juez, hay un estatuto de “demostrado” que se alcanza más allá de lo que piense el Juez. Así, se podría decir: «los testimonios y pericias actuadas han probado que el imputado sí cometió el delito, a pesar de que el Juez sostuvo lo contrario». En realidad, para los estrictos fines procesales (que son los que interesan en este artículo), que ese estatuto de “demostrado” no exista o que exista pero no sea admitido por el Juez, viene a ser exactamente lo mismo: no tiene ningún significado concreto, si el Juez no ha aceptado lo que algún otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso —un periodista, por ejemplo— afirmen sobre que sí se ha probado algún hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuación:La prueba demuestra la realidad de lo que sucedió

18 Estas proposiciones fácticas son —según el art· 156º.1 del CPP de 2004— «los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito».


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Notas Acto de investigación Acto de prueba

Procedimiento

Personas. —Interrogar al declarante para que aporte la información que conozca

Personas. —Interrogar al declarante para —según un plan preestablecido— para que aporte la información que se espera y que el oferente ya se conoce que va a aportar.

Otros. —Analizar elementos de la realidad (eventualmente con un procedimiento técnico) para ver qué información puede aportar.

Otros. —Exponer ante el Juez los hallazgos que se han hecho acerca del elemento de la realidad ya analizado, y del que —por tanto— el oferente ya sabe cuál es su contenido (justo por ello y en función de sus intereses en el proceso, es que lo ha ofrecido como prueba)

Correlación

En principio, el acto de prueba se hace para que su contenido luego sea utilizado como prueba.

Sin embargo que la fuente del acto de investigación se convierta luego en fuente de prueba, depende de que los resultados convengan o no a la parte que tuvo la iniciativa del acto de prueba

Muchos actos de prueba se basan en actos de investigación, cuyos resultados ya se conocen, pero que requieren pasar por el contradictorio para ser considerados pruebas en sentido estricto.

No necesariamente el que tuvo la iniciativa de realizar el acto de investigación, es quien ofrece el correspondiente acto de prueba. La divergencia sucede cuando el que tuvo la iniciativa del acto de investigación se da con que el procedimiento tuvo un resultado contrario a su expectativa. Entonces la contraparte utilizará la base del acto de investigación para ofrecerla como prueba.

a.i) En lo que toca específicamente a la pericia y la prueba pericial, la comparación estriba en lo siguiente:

La pericia Acto de investigación(arts· 172º-180º)

Acto de prueba(art· 181º)

Finalidad

Entregar un objeto portador de información a un especialista, para que éste busque un dato específico en dicho objeto.

Que el especialista que ya examinó el objeto y ya obtuvo conclusiones sobre él, aporte esa información ante el Juez, con el fin de que éste genere convicción sobre tal información.

Grado de certeza previa

La parte que solicita la pericia tiene una hipótesis sobre cuáles deberían llegar a ser los resultados del análisis pericial.Sin embargo, esa hipótesis está (debería estar) lejos de ser una convicción, dado que la estrategia de la actuación procesal no se basa (no debería basarse) en intuiciones.

Como la parte que ofreció ya ha tenido acceso a los resultados del análisis pericial, sabe de tales resultados y en tanto que le convienen y precisamente porque le convienen, ofrece la declaración del perito para el fin de introducir la información fruto de ese análisis como parte de la convicción judicial.


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La pericia Acto de investigación(arts· 172º-180º)

Acto de prueba(art· 181º)

Procedimiento

Nombrar al perito de acuerdo con las normas procesales.

Entregarle o darle acceso al objeto de la pericia.

Emisión de los resultados en un documento («informe pericial» o «pericia» como objeto)

Interrogar y contrainterrogar al perito sobre el contenido del informe pericial para que la información producida en dicho informe quede como parte de la convicción judicial.

Distinción en la acusación

La pericia como acto de investigación en que se ha designado un perito, se le ha dado acceso al objeto de la investigación y dicho perito ha emitido un informe pericial, que el Fiscal conoce y sobre el que basa su imputación, se halla prevista en el art· 349º.1.c:«La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: […] Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio».Ejemplo: «la autoría del evento de parte del imputado, fluye de la pericia biológica practicada en los restos hallados en las uñas del agraviado, que señala que el acusado es el autor de la muerte»

La pericia como acto de prueba que se ofrece para recién ser actuada en juicio (según las reglas de los arts· 378º-5-10; 379º-381º) , se halla prevista en el art· 349º.1.h:«Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de […] peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. […]».Ejemplo: «ofrezco como prueba la declaración pericial del señor Roberto MEZA JIMÉNEZ, biólogo del Instituto de Medicina Legal, que hizo el informe pericial que revela que los restos hallados en las uñas del agraviado, corresponde a piel y a sangre del imputado. Él sustentará tales conclusiones, que permitirán afirmar la autoría del acusado sobre el evento materia de autos».

b) La pericia como acto de investigación :b.i) Primer paso. —El fiscal ha determinado el objeto de la investigación (cfr· el art· 65º.3 del CPP de

200419).b.ii)Segundo paso. —A la luz de ese objeto, una parte procesal determina la necesidad de hacer

una pericia (por requerirse un conocimiento experto para dilucidar cierto objeto de la prueba según el art· 156º.1). Esa parte puede ser:(b.ii.1) El propio fiscal, para sustentar su hipótesis.(b.ii.2) Cualquier otra parte, para:

(b.ii.2.a) Complementar la hipótesis fiscal (si se trata de una coparte de éste)(b.ii.2.b) Refutar la hipótesis fiscal (si se trata de una contraparte de éste)

b.iii) Tercer paso. —Determinación técnica de la pericia:(b.iii.1) Qué información específica se requiere de la pericia. —Por ejemplo: si las

trazas de sangre hallada en las mangas del imputado corresponden al auxilio que se dio a la

19 La obligación de determinar el objeto de la investigación está normada para cuando el Fiscal decide contar con la colaboración de la Policía Nacional en la investigación, no para cuando decide hacerla por sí mismo (según autorizan los arts· 322º.1 y 330º.1). No obstante, es inconcebible que una investigación del delito se haga sin una determinación previa del objeto, como punto de partida (que puede perfeccionarse y aun cambiarse luego).


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víctima una vez que ésta ya estaba herida, o si se originaron más bien por la salpicadura que se produce sobre alguien que está infligiendo las heridas.

(b.iii.2) Qué hipótesis, sospecha o intuición se tiene sobre ese resultado. —Por ejemplo:(b.iii.2.a) Si se trata de la Fiscalía, la hipótesis es que las manchas de sangre

corresponden a salpicadura mientras se infligen las heridas.(b.iii.2.b) Si se trata de la defensa, la hipótesis es que las manchas de sangre

corresponden con la ayuda que se pretendió brindar a la víctima ya herida.(b.iii.3) Qué proposición fáctica se pretende reforzar con la pericia. —Por ejemplo:

(b.iii.3.a) En la Fiscalía. —«El imputado hirió repetidas veces a la víctima con un arma blanca».

(b.iii.3.b) En la defensa. —«El imputado tiene manchas de sangre de la víctima porque intentó auxiliarla tras descubrir que un sujeto desconocido la había herido».

b.iv) Cuarto paso. —La designación(b.iv.1) La pericia oficial

(b.iv.1.a) Los peritos de suyo(b.iv.1.a.i) Laboratorio de criminalística de la PNP(b.iv.1.a.ii) Dirección de la Policía contra la corrupción(b.iv.1.a.iii) Instituto de Medicina Legal(b.iv.1.a.iv) Organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica

(b.iv.1.b) Nombramiento por resolución judicial o disposición fiscal(b.iv.1.c) Juramento(b.iv.1.d) Eventualmente:

(b.iv.1.d.i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos)(b.iv.1.d.ii) Subrogación y tacha

(b.iv.1.e) Designación de perito de parte para pericia complementaria o alternativa.(b.iv.1.f) Análisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los

actuados necesarios para su función(b.iv.1.g) Emisión del informe

(b.iv.1.g.i) Oficial(b.iv.1.g.ii) De parte

b.iv.1.g.ii.1. Da propias conclusionesb.iv.1.g.ii.2. Se pronuncia sobre pericia oficial

(b.iv.2) Pericia originariamente de parte (b.iv.2.a) Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr· el art· 177º) un

esquema en el cual sólo al Fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por tanto los otros sujetos procesales buscarán complementar o cuestionar los resultados de dicha pericia con un pronunciamiento pericial alternativo.

(b.iv.2.b) No obstante, podría surgir una iniciativa de otra parte para realizar una pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario en la mano derecha del imputado de un homicidio por arma de fuego, no se debe a un disparo, sino a otro evento. En ese supuesto la pericia tendrá por objetivo demostrar que ese otro evento se realizó cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y bario. Como se verá, no se trata en estricto de un complemento ni de un cuestionamiento de la pericia oficial que halló esas tres sustancias en la mano del imputado, sino de una pericia distinta, cuyo objetivo es demostrar ese otro hecho generador de la presencia de tales elementos.

(b.iv.2.c) En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las reglas del art· 337º.4-5.


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(b.iv.2.d) En el supuesto de que el Fiscal rechace el pedido de la parte para practicar tal pericia, si el Juez discrepa y accede a la iniciativa del procesado, se da pie a uno de los supuestos de designación del perito en el art· 173º.1: la resolución del juez de la investigación preparatoria.

(b.iv.2.e) La fijación del CPP en la pericia oficial hace que no se prevea un mecanismo para que las demás partes procesales puedan complementar o contrarrestar los resultados de esta pericia originariamente de parte, como sí se prevé para la pericia oficial. Por el principio de igualdad, debería habilitarse a proceder de la misma manera: con la aprobación del pedido, permitir que las otras partes (el Fiscal incluido) puedan designar un perito para que acompañe la realización del análisis.

c) La prueba pericial :c.i) Presupuestos

(c.i.1) Ha finalizado la investigación preparatoria(c.i.2) El Fiscal decide formular acusación(c.i.3) Dentro de los términos de la acusación, el resultado del informe pericial es

pertinente para:(c.i.3.a) Reforzarla(c.i.3.b) Aclararla(c.i.3.c) Refutarla

c.ii) Ofrecimiento de la prueba(c.ii.1) En principio . —En la etapa intermedia

(c.ii.1.a) Procedimiento de introducción(c.ii.1.a.i) El Fiscal. —Según los términos del art· 349º.1.h(c.ii.1.a.ii) Las demás partes procesales. —Según los términos del art· 350º.1.f.

(c.ii.1.b) Crítica.(c.ii.1.b.i) Debería entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en convocar

para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de investigación y que sólo debe ser interrogado para dejar asentada sus conclusiones ante el Juez.

(c.ii.1.b.ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recién: se va a:c.ii.1.b.ii.1. Nombrar un peritoc.ii.1.b.ii.2. Entregarle el objeto materia de su análisis.c.ii.1.b.ii.3. Abocar el perito a analizar dicho análisisc.ii.1.b.ii.4. Redactar y entregar su informe pericial

(c.ii.1.b.iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de la etapa intermedia.c.ii.1.b.iii.1. En la etapa misma sólo cabe notificar a las partes de la

acusación, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la audiencia, tomar la decisión que corresponda y —si fue aprobada la acusación— emitir el auto de enjuiciamiento (cfr· el art· 353º).

c.ii.1.b.iii.2. Ulteriormente, sólo cabe la remisión de los actuados al juez de juicio para que éste emita el auto de citación a juicio y dé comienzo a las audiencias.

c.ii.1.b.iii.3. ¿En qué momento se podría realizar la designación, la entrega o el acceso a los materiales y la correspondiente remisión del informe para que sea conocido por las partes?

(c.ii.2) En vía excepcional . —En el juicio(c.ii.2.a) Las partes. —Según el procedimiento del art· 373º


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(c.ii.2.a.i) Presupuesto. —Culminada la exposición de cargos y rechazados que fuesen éstos por el imputado (según se regula en el art· 372º)

(c.ii.2.a.ii) Novedadc.ii.2.a.ii.1. En principio debe tratarse de pruebas no conocidas hasta la

etapa intermedia.c.ii.2.a.ii.2. Por excepción podría ser pruebas ya ofrecidas en la etapa

intermedia y ya rechazadas por el juez de la investigación preparatoria, en uso (negativo) de la potestad normada en los arts· 352º.5 y 353º.2.c.

(c.ii.2.a.iii) Éste mecanismo parece no corresponder con la pericia. Por las siguiente razones:c.ii.2.a.iii.1. El CPP no prevé que ni el Fiscal ni las demás partes hagan

“pruebas sorpresivas”: el Fiscal debe tomar una decisión de hacer la pericia y debe notificar a las partes de ello. Por su lado, las otras partes deben solicitarle la pericia al Fiscal según el art· 337º.4.

c.ii.2.a.iii.2. De modo que c.ii.2.a.iii.3. Así, lo más que podría surgir luego de la etapa intermedia

es la ocurrencia de que debería hacerse la pericia, o la sospecha de que podría enarbolarse determinada proposición fáctica sustentada con lo que se espera resulte de una pericia.

c.ii.2.a.iii.4. Por tanto, que el ofrecimiento extraordinario de prueba no podría atenderse hasta que empiece el juicio oral.

c.ii.2.a.iii.5. Pero —como se ha visto— dado que el juicio oral debe hacerse de continuo (cfr· el art· 360º), no se entiende que pueda haber tiempo alguno para que recién se nombre al perito, se le dé el objeto de la pericia y se aguarde la emisión de su informe (dicha espera no está prevista en el art· 360º.2), para que luego se actúe la prueba pericial conforme con su procedimiento propio, que se halla normado en el art· 378º.5.

d) Bases para una interpretación razonable de los arts· 173º.1; 349º.1.h; 350º.1.f; 373º; y 385º.2; a la luz de los arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º; 381º y 385º.1 :d.i) Problema existente:

Arts· 173º.1; 349º.1.h; 350º.1.f; 373º; y 385º.2

Arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º; 381º y 385º.1

Qué es prueba pericial

Pedir que se haga una pericia Designar al perito Hacerlo jurar el encargo Entregarle el objeto de la pericia Aguardar a que emita su informe

pericial Realizar el interrogatorio y

contrainterrogatorio del perito, en audiencia

Interrogar a un perito sobre un informe pericial que ya hizo e incorporó a autos antes de empezar la audiencia.


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Arts· 173º.1; 349º.1.h; 350º.1.f; 373º; y 385º.2

Arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º; 381º y 385º.1

Qué consecuencias

genera respecto de la actuación

de tal prueba en juicio

En tanto que «ofrecer prueba» puede entenderse no sólo como pedir que concurra un perito que ya hizo su informe pericial, sino también el pedir que recién se haga el examen, no hay posibilidad de hacer tal cosa una vez ingresado el proceso a etapa intermedia.

Hay perfecta armonía entre la vocación monohemérica del juicio (según dispone el art· 360º.1) y esta forma de entender la prueba pericial.

d.ii)Para no incurrir en una antinomia, se impone una interpretación razonable, cuyas bases son las siguientes:(d.ii.1) La idea de tener que hacer un examen pericial sólo puede surgir y

ejecutarse en la etapa de investigación (diligencias preliminares o investigación preparatoria). Ello porque ese pedido y la realización del examen pericial es un acto de investigación.

(d.ii.2) A partir de la etapa intermedia, «ofrecer prueba pericial» sólo puede interpretarse como pedir que un perito que ya hizo su informe, sea examinado y contraexaminado en audiencia; y eso incluye la prueba anticipada (cfr· el art· 352º.6). Ello porque la terminología utilizada a partir de ese momento es la de pedir que se traiga a un perito para que sea examinado (en eso consiste la actuación de la prueba pericial), y no se prevé ningún supuesto según el cual el perito pueda recién recibir el encargo, juramentar, abocarse al objeto de la pericia, y forzar a que la marcha del proceso lo espere para emitir su informe (cfr· el art· 360º.1-2).

(d.ii.3) En consecuencia, quien en etapa intermedia (incluso vía prueba anticipada) y en juicio solicite una prueba pericial en el sentido de que recién se nombre un perito, se lo haga juramentar, se le dé acceso al objeto de pericia y se aguarde que emita su informe antes de actuar la prueba pericial tal como la entiende el art· 378º.5, lo que está haciendo en verdad no es pedir un acto de prueba, sino uno de investigación.

(d.ii.4) Desde el punto de vista de la litigación oral, se asume que uno no va al juicio oral a ver si tal vez, quién sabe, puede ser, de la actuación probatoria salga algo que favorezca la propia posición. Se asume que uno acude al juicio con convicciones sólidas forjadas alrededor de los actos de investigación ya realizados, y no a averiguar qué es lo que el procedimiento le otorga. Esta actitud es propia (en última instancia) para la investigación, no para el juicio. Y si bien hay algunos venerables discrepantes de la litigación oral como algo que debe estar presente en las audiencias del CPP, hay que señalar que lo acabado de expresar se halla cabalmente recogido, para el Fiscal que acude a juicio con acusación en ristre, con el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116:

[…] Desde la perspectiva objetiva, la acusación debe mencionar acabadamente la fundamentación fáctica, indicar con todo rigor el título de condena y concretar una petición determinada, así como el ofrecimiento de medios de prueba.Formalmente, además de su carácter escrito, la acusación debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la que se la atribuye responsabilidad civil, con mención fundamentada del resultado de las investigaciones. Desde el Derecho penal, los hechos que la fundamentan deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción . Se exige una relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto


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del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídico - penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.(FJ Nº 7)

Por exigencia de este Acuerdo Plenario, no sería admisible que el Fiscal pretenda que se camufle un pedido de averiguación bajo el manto de una actuación probatoria. El Fiscal ha de estar no sólo completamente seguro de que hay hechos que incriminan al imputado, sino que además, al tanto de detalles del hecho imputado (a ello se llama relato circunstanciado).

Si va a pedir como prueba un acto de averiguación, ello quiere decir que hay detalles relevantes del caso que no tiene claros.

Si hay detalles relevantes del caso que no tiene claros el Fiscal, ello quiere decir que no tiene un relato circunstanciado y que además no está cumpliendo con la imputación necesaria.

Por tanto, el Fiscal que pide a título de “prueba pericial” algo que realmente es un “acto de investigación pericial”, está admitiendo que no tiene una acusación suficiente y cabal.

En conclusión, hay que hacer esta ecuación:

Pedido fiscal de prueba pericial en el sentido de acto de investigación pericial

Acusación que no tiene un relato circunstanciado ni cumple el principio de imputación necesaria

(d.ii.5) Cuando el Juez haga uso de la potestad de una prueba pericial de oficio20, en el sentido del art· 385º.2, sólo tendrá dos opciones:(d.ii.5.a) Prueba en sentido estricto. —Ordenar traer al perito que hizo un informe

pericial que no fue ofrecido por ninguna parte como prueba propiamente dicha.(d.ii.5.b) Prueba en sentido de acto de investigación. —Las partes acuden al juicio

con el ofrecimiento de medios de prueba cuyo contenido prevén, y que —precisamente por convenirles— proponen para la actuación probatoria. En cambio, el Juez dispone pruebas de oficio que «resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad» (art· 385º.2). Por esa razón, el Juez puede convocar una prueba no para demostrar lo que ya sabe y le conviene (el Juez no tiene pretensión procesal alguna), sino para aclarar un hecho.Sin embargo, dicha prueba en sentido de acto de investigación seguido de una actuación probatoria, cuando se trata de una prueba pericial, sólo podría referirse a una pericia que se pueda hacer de inmediato. Por ejemplo, un documento que a propósito del debate oral y del interrogatorio de un testigo, se califica como falsificado,

20 En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de oficio. Creo que es sumamente dañina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de fortalecimiento de las instituciones democráticas. Esta institución —junto con la potestad judicial de oponerse a la decisión fiscal de sobreseer, la facultad jurisdiccional de hacer preguntas y la habilitación judicial de cambiar la calificación jurídica de la imputación— incentiva la falta de preparación del Ministerio Público y de la defensa, con la seguridad de que si algo se omitió, allí estará el Juez para suplir cualquier cosa. Si se me opusiera aquello de que «El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes» (art· 385º.2), replicaría con la paráfrasis de una frase célebre de un corpulento expresidente: En el proceso no hay que ser ingenuos.No obstante mi discrepancia, la institución de la prueba de oficio existe y se utiliza a mansalva. Otra paráfrasis: el Código es así; no lo he inventado yo.


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en el sentido de que no es que se redactó y se firmó luego, sino que se firmó una hoja de papel en blanco y se imprimió un texto después. Se supone que en tal caso debe ser fácil que en audiencia el perito analice el documento provisto de equipo que llevará para el efecto, y podrá luego de un breve examen, ser interrogado sobre las conclusiones a que ha llegado y por qué. Incluso la tecnología permite que las imágenes que logre tomar sean proyectadas en una pantalla, para que sirvan de soporte a sus conclusiones.No sería el caso de que a última hora se pretenda cuestionar la vida financiera del imputado o de la empresa agraviada, y se quiera, en pleno juicio oral, darle a un contador 45 tomos de documentos contables para que los analice y determine la existencia de determinados movimientos o de determinada situación en ciertas fechas dadas.Vuelvo a decir: a la luz de los arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º; 381º y 385º.1, ello sería sencillamente imposible. No hay forma procesal de esperar al perito para que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo de ellos sus conclusiones para ser interrogado al respecto.

III) Cuestiones de procedimiento .a) Peritos “de suyo” (cfr· el art· 173º.2).

a.i) El CPP de 2004 ha tomado en cuenta una práctica constante y pacífica: cuando hay una escena del crimen, nadie tiene que convocar a Criminalística de la PNP, que actúa de suyo. Si hay un fallecido, la actuación del Instituto de Medicina Legal es automática.

a.ii) Parece entonces razonable que se estime que no es necesario un acto expreso de designación en tales supuestos y que tales entidades envíen profesionales para que hagan lo que siempre hacen en aquellos supuestos.

a.iii) Sin embargo, hay dos elementos que sin duda alguna no se han considerado:(a.iii.1) Hay dos “peritos de suyo” que no hallan una explicación en la lógica antes

dicha (actuaciones necesarias y constantes ante cierto un evento con características de delito):(a.iii.1.a) La Dirección de Policía Contra la Corrupción

(a.iii.1.a.i) La Policía distingue entre el pesquisa y el criminalista. El que hace labor pericial es éste, no aquél.

(a.iii.1.a.ii) Si la Policía Anticorrupción tiene una sección de criminalística (por ejemplo, para exámenes contables), hay que distinguir:a.iii.1.a.ii.1. Una cosa es que ante delitos llamados “de corrupción” se

pida la colaboración de la Dirección de Policía contra la Corrupción, como pesquisa.

a.iii.1.a.ii.2. Otra cosa es que en esa intervención de dicha Dirección tenga que intervenir la sección de criminalística.

(a.iii.1.a.iii) Si el caso “de corrupción” no requiere en su elucidación de un conocimiento especializado (por ejemplo, en la mayor parte de casos de cohecho), se habrá convocado a dicha Dirección de la PNP para que colabore con la investigación del delito, pero no para que haga una pericia.

(a.iii.1.b) Los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuitamente(a.iii.1.b.i) Tanto para la sección de criminalística de la Dirección de la Policía contra la

Corrupción, como para estos organismos estatales, hay que decir que sí se requiere siempre de una designación expresa, no por razones formales, sino porque al no


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ser necesaria su intervención, la finalidad de tal participación debe expresarse claramente. De lo contrario no tendría sentido. Ejemplos:a.iii.1.b.i.1. En un caso de corrupción, se requiere una pericia contable

sobre la documentación de la empresa que ganó la buena pro y cuyo representante está sindicado de haber participado en el acuerdo colusorio con el funcionario imputado. ¿Qué es lo que se quiere de dicha pericia? ¿Si ha habido alguna cifra de dinero salida sin explicación clara en la fecha de otorgamiento de la buena pro, con la finalidad de establecer si de allí se hizo algún soborno al funcionario imputado? ¿Que con el otorgamiento de la buena pro la empresa tuvo una magnitud de ingresos que no había tenido en toda su historia? ¿Que las compras de los insumos de los productos que vendió al Estado y la mano de obra empleada al respecto, costaban impresionantemente menos de lo que terminó cobrando la empresa al Erario?

a.iii.1.b.i.2. En un caso para un organismo del Estado, se descubre que el cadáver tiene signos de haber sometido a intensa radiación ionizante. Se llama al Instituto Peruano de Energía Nuclear (IPEN). Esa convocatoria ¿es para determinar qué tanta radiación recibió el cadáver?, ¿si esa radiación era de cantidad suficiente para matar una persona?, ¿si hay en la escena del crimen objetos que emitan radiación?, ¿para determinar la fuente de la radiación?

(a.iii.1.b.ii) Esta exigencia hace imposible que —como sucede con la casa con puertas rotas donde se cometió un robo, o con el cadáver hallado en una carretera— haya una pericia que se sobreentiende debe hacerse. En aquellos casos hay que decir expresamente qué información se quiere obtener. Y al explicitar ello, se estará haciendo —a la vez— una designación expresa.

(a.iii.2) La pericia siempre está en función de una hipótesis de trabajo.(a.iii.2.a) No sólo el art· 173º.2, sino también «las diligencias de urgencia e

imprescindibles para […] reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal» que el art· 67º le encomienda a la Policía Nacional antes de que el Fiscal asuma la conducción de la investigación, parten de una noción por de más peligrosa: la verdad se descubre, en lugar de que la verdad se construye21.

(a.iii.2.b) Es decir, la ingenua creencia de que basta hacer una pesquisa con honradez intelectual y destreza suficiente, y se hallará “la” verdad, porque el objeto del conocimiento humano es como una cosa sólida que se puede tomar con las manos.

(a.iii.2.c) El método científico se fundamenta en que uno hace toda investigación partiendo de ciertos presupuestos preasumidos, a la luz de los cuales se recogen y se sistematizan los datos que servirán de insumos para las conclusiones.

(a.iii.2.d) La investigación del delito actúa de igual forma: no se puede empezar a recoger cosas al azar “a ver qué resulta al final”. Por el contrario, la determinación del objeto de la investigación (cfr· una vez más el art· 65º.3) supone que el Fiscal “decide” qué fenómeno ha sucedido y a la luz de él es que empiezan a hacerse actos de investigación, lo que incluye la recolección de ciertos objetos.

(a.iii.2.e) Así, la computadora del agraviado occiso será relevante para hallar allí correos electrónicos almacenados, si la hipótesis es que el difunto fue muerto por su pareja en un ataque de celos, debido a ciertos amoríos que la víctima tenía con una antigua enamorada. Pero si la hipótesis es que ese cuerpo llegó a convertirse en

21 Una elucidación sobre este tema se puede hallar en mi artículo La difícil convivencia: la verdad para descubrir y la verdad para construir en el Código Procesal Penal. En: Revista Institucional de la Academia de la Magistratura, Nº 8 (MAR.2008), páginas 87-101.


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cadáver porque entraron unos ladrones y en el forcejeo tras verse descubiertos, los facinerosos le segaron la vida, las comunicaciones amorosas del occiso serán criminalísticamente irrelevantes, al igual que su computadora22.

(a.iii.2.f) De esta manera, no debería haber “peritos sobreentendidos”, puesto que en la investigación del delito nada está sobreentendido y todo cobra sentido en función de las hipótesis de las que se partan.

(a.iii.2.g) Que ellas eventualmente cambien a la luz de los resultados de las pesquisas es algo perfectamente asumido por el método, y ciertamente que no hace que en lugar de partir de dicho método, se prefiera la actitud del “mono con metralleta”, que sin duda alguna no lleva a ninguna parte.

(a.iii.2.h) Hay, empero, algunas constantes:(a.iii.2.h.i) Siempre hay que determinar las causas de la muerte de una persona.(a.iii.2.h.ii) Siempre hay que salvaguardar la intangibilidad de los objetos que puedan

incorporar huellas digitales.(a.iii.2.h.iii) Siempre hay que preservar muestras orgánicas (sangre, semen, saliva,

trozos de piel, uñas) para determinar de qué persona provienen.(a.iii.2.h.iv) Siempre hay que preservar los elementos que indican haber servido de

instrumentos del delito (escaleras, cuchillos, casquillos de bala, sogas, varas, etc·).(a.iii.2.i) Tales constantes no deberían sustituir la determinación fiscal del objeto de

la investigación según el art· 65º.3, y en ello radica el peligro del art· 173º.2. Está bien, en consecuencia, que haya operaciones obvias y constantes ante ciertos fenómenos, cualquiera que sea el objeto del delito que llegue a determinarse. Por ejemplo, independientemente de que una muerte se relacione con un homicidio, un robo seguido de muerte, un parricidio o un asesinato, hay que determinar la causa de la muerte; y hay que preservar los objetos punzo cortantes que haya alrededor si hubiese signos de cortes y punciones en el cuerpo. Pero en nombre de ello, no se pueden tomar decisiones de investigación que deben aguardar que el Fiscal determine previamente el objeto del delito, puesto que a la luz del cual una buena parte de tales actos de investigación deben recién hacerse.

b) Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada.b.i) Si tenemos en cuenta que:

22 Justamente el síndrome del “mono con metralleta” empieza cuando al Fiscal en lugar de trabajar sobre lo probable, empieza a especular sobre lo posible: ¿Y si alguien simuló un homicidio por celos para incriminar a la pareja, y librarse de cargos? ¿Y si el muerto era un mafioso y su deceso se debió a un ajuste de cuentas que se disfrazó de robo? ¿Y si lo mató un rival de amores que quiso hacerle creer a la investigación que se trató de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el Fiscal va a ponerse a especular sobre todo lo que posiblemente podría haber pasado con el evento que investiga, no acabaría nunca, dado que prácticamente todo es posible.Es más eficiente partir de una hipótesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada indica como lo más probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es también muy probable que si ha habido un disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable porque nada asegura que el método de determinación previa del objeto como hipótesis de trabajo dé con un delito que ha pretendido simular ser otro fenómeno, o una autoría que ha pretendido desviar la imputación a otra persona. Sólo hace que ese hallazgo sea más probable. Pero es de lejos preferible, porque lo contrario (el “mono con metralleta”) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un modelo procesal en el que la investigación tiene un plazo legal.


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(b.i.1) La pericia como acto de investigación es la designación del perito, la entrega del objeto de pericia y la emisión del informe pericial.

(b.i.2) La pericia como acto de prueba es el interrogatorio y contrainterrogatorio del perito que ya emitió su informe, según lo dispone el art· 378º.5.

(b.i.3) El fiscal (art· 349º.1.h) y las partes (art· 350º.1.f) ofrecen prueba (en este caso, pericial) pidiendo que el perito sea citado a declarar en juicio.

Entonces, en el juicio se tendrán en cuenta tanto la pericia de parte como la oficial y — se supone— el Juez debe evaluar ambas con objetividad e imparcialidad, para formar su convicción.

b.ii)Sin embargo, tenemos una herencia muy grande y grave según la cual las pericias oficiales “valen más” que las de parte, porque «gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia» (Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116, del 16.NOV.2007, FJ Nº 7), que toma su base en un simplismo:(b.ii.1) Las pericias oficiales son hechas por personas que no tienen interés alguno

en inclinarse por una u otra parte.(b.ii.2) En cambio las pericias de parte dicen lo que el que las paga quiere que

digan.b.iii) Si bien formalmente no hay en el CPP de 2004 ninguna preferencia, ella se puede inferir de

ciertos detalles:(b.iii.1) Los peritos oficiales “de suyo”, que entran a operar sin que haya una

disposición que diga qué información es la que tienen que buscar.(b.iii.2) La admisión del perito de parte como un complemento de la pericia oficial,

sin imaginar ni dar cabida a que la pericia sea una iniciativa de parte.(b.iii.3) Que no se haya regulado el contenido de «el informe pericial», sin más, con

la especificación adicional de que el de parte podrá «hacer el análisis crítico que le merezca la pericia oficial» (art· 179º), sino que se haya normado el contenido de la pericia oficial (cfr· el art· 178º) y que se diga que el de parte se ajustará al formato de la pericia oficial (cfr· el art· 179º), con lo que se evidencia que la pericia de parte es algo secundario, carente de relevancia, perfectamente prescindible, incluso si se produce y se aporta al proceso.

b.iv) Si bien tiene importancia capital la obligatoriedad de debate pericial, no sólo entre pericias oficiales (cfr· el art· 181º.2), sino sobre todo entre la pericia oficial y la de parte (cfr· el art· 183º.3), toda la forma de haber normado ésta última es una invitación a ver con ojos menos atentos a la pericia de parte.

IV) Cuestiones relativas al mito de perito de peritos y a la valoración de la prueba pericial .a) Hay una expresión que pretende establecer la importancia de la pericia en una investigación y un

procesamiento del delito marcados por la ciencia y la tecnología: el mandil ha reemplazado a la toga en las decisiones jurisdiccionales. Ello quiere decir que si la pericia aporta un conocimiento altamente especializado, ¿con qué base objetiva y razonable puede el Juez disentir de sus conclusiones, sin incurrir en una decisión arbitraria?

b) Bien es cierto que para moderar los extremos de esto, se dice que la pericia sólo se pronuncia sobre una proposición fáctica (por ejemplo: «las huellas en el cuchillo que mató al agraviado, son del imputado»), pero no deciden una responsabilidad o una inocencia (por ejemplo: si las huellas del cuchillo son del inculpado, éste podría haber tomado el arma después de la muerte de la víctima, para intentar ayudarlo o aliviarlo; si no lo son, de todos modos el imputado podría ser responsable como instigador o autor mediato).

c) Pero esos matices son más bien infrecuentes. La correlación entre la proposición fáctica que demuestra la pericia, y el juicio de responsabilidad o de inocencia, suele ser más bien directa, contundente, incontrovertible. Así pues, con la salvedad de que la teoría del caso de la defensa dé


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una explicación razonable a la interpretación razonable que de la pericia hace la acusación (lo que se da en una exigua minoría de los casos), pareciera ser cierto que la decisión la toma el perito, por medio de dejar sentada una proposición fáctica que lleva en sí la esencia de la acusación, y de la que el Juez no tiene elementos objetivos y suficientes para discrepar —al menos no sin otra pericia, con lo cual el problema recurre—, y de esta manera cualquier discrepancia pareciera estar condenada a ser en tales circunstancias, arbitraria y caprichosa («no sigo la pericia porque no me da la gana de seguirla»; «me aparto del sentido de la pericia porque un je ne sais quoi me dice que no es confiable»).

d) Hacia una superación del problema. —El siguiente esquema no pretende ni de lejos ser la solución a la aporía señalada (los esquemas sólo ilustran un problema, ni siquiera lo explican cabal y propiamente); únicamente pretende sentar las bases de comprensión de este complicado asunto:d.i) Antes de la pericia la situación parece ser la siguiente:

d.ii)Luego de la pericia la situación debería seguir como sigue:


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d.iii) Ciertos corolarios:(d.iii.1) La prueba pericial debe dejar en el Juez un nivel más elevado de

comprensión del hecho probado, por medio de:(d.iii.1.a) Una habilitación para mejor aplicar las reglas de la lógica al hecho. —Por

ejemplo: la forma en que se impregnaron las gotas de sangre en las mangas del imputado:(d.iii.1.a.i) Sólo se explican por salpicadura de sangre que brota a gran velocidad.(d.iii.1.a.ii) Es imposible explicarlas por la acción de acercarse a la persona herida a la

que se trata de auxiliar.(d.iii.1.b) Una mejor comprensión o el conocimiento directo de máximas de

experiencia aplicables a una situación específica. —Por ejemplo: si bien no está normado en ninguna parte, todos los vigilantes nocturnos del malecón se ponen unos calzoncillos largos de lana entre su ropa interior y su pantalón, en las guardias a partir de junio.

(d.iii.1.c) Acceso a leyes científicas que rigen un determinado fenómeno. —[Un máxima de experiencia:] En la quebrada donde sucedió el hecho, los tiradores que conocen el lugar saben que deben apuntar unos dos grados más al este de su objetivo, en las mañanas; y dos grados más al oeste de su objetivo en las tardes; [amparada por una ley científica:] puesto que hay un viento muy fuerte que corre de este a oeste en las horas matutinas, y que va con la misma intensidad de oeste a este en las horas vespertinas. Quien no lo haga así, tendrá una deriva de 3 cm cada 500 mt, aproximadamente.

(d.iii.2) Así pues, hay un paso previo al acceso a la comprensión del hecho. Más que dar tal acceso, la pericia lo que debería hacer es facilitar la mejor utilización de las


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herramientas con que se puede comprender el hecho (reglas de la lógica, máximas de la experiencia y leyes científicas).

(d.iii.3) De este modo, no interesa tanto que el Juez coincida o no con el perito, sino si el Juez ha podido construir su propia comprensión del hecho a partir de las herramientas que le ha dado el perito. El conocido proverbio enseñar a pescar, en vez de regalar pescados es y no es aplicable para lo que aquí se quiere significar:(d.iii.3.a) No lo es en tanto que lo que se transmite es —en principio— aplicable a un

caso específico (el de materia de autos) y no a una generalidad de casos (como sugeriría la parte de enseñar a pescar).

(d.iii.3.b) Sí lo es en tanto que al darse herramientas de comprensión e interpretación, el Juez debería poder aplicar tales reglas a casos semejantes. De esta manera, al comprender lo que es percutor y fulminante en un cartucho, puede comprender mejor el mecanismo en que operó un arma de fuego que dispare no cartuchos, sino balas. Al hacerlo, estaría evidenciando que aprehendió algo más que un dato específico para un dato concreto: ha aprehendido la lógica de funcionamiento de toda arma de fuego y con ello puede ilustrarse mejor en todo caso en que el debate sea especialmente importante alrededor de tal clase de instrumentos.

(d.iii.4) Para que esa aprehensión de herramientas de interpretación y comprensión sea cabal, es necesario que:(d.iii.4.a) El informe pericial y las respuestas que dé el perito en el interrogatorio

traten de apuntar en aquella dirección, en lugar de darle conclusiones ya elaboradas al Juez.

(d.iii.4.b) El Juez mismo no espere soluciones “prefabricadas”, sino herramientas para dar con la solución más razonable.

(d.iii.4.c) La contraparte haga una tarea eficiente de control, por medio de su propia pericia o del asesoramiento experto que le habilita el art· 84º.3, de modo que no pasen por verdades incontrovertibles aquellos asuntos que son opinables o incluso tendenciosamente presentados.

(d.iii.5) Nunca como en este caso es urgente actuar con actitud adversarial, en el sentido de que es sumamente importante que el Juez se fíe de la lucha de contrarios. Que dude de lo que le dicen los peritos y las partes y decida construir por sí mismo su propio camino a la verdad, trae usualmente una mucho peor solución que la actitud adversarial: de la discusión nace la luz.

d.iv) Esto —se vuelve a decir— sólo es un esquema que ayuda a la solución del problema de sustitución de la toga por el mandil. Ciertamente merece una consideración más detenida en cada caso y por cada tipo de pericia.

V) Conclusiones y propuestas .a) El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial, ni para la prueba en general, la

diferencia entre acto de investigación y acto de prueba.b) Tal confusión habilita a que por el uso literal de algunas normas, se pueda solicitar que en pleno

juicio oral se realicen actos de investigación disfrazados de actos de prueba.c) Por ello, es indispensable que haya una reforma normativa que separe ambas cosas y distinga sus

momentos de postulación y realización, respectivamente.d) Por lo menos en el caso del Fiscal, solicitar un acto de investigación que se disfraza de acto de

prueba, implica que tal Fiscal no tiene un relato cabal de su teoría del caso (le faltaría el dato que justamente la pericia recién le va a aportar), lo que contraviene el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116.


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e) El CPP de 2004 parece no haber comprendido que lo que es independiente de la psiquis humana es la realidad, no la verdad. Y que por tanto, la verdad no se descubre, sino que se construye. Tal confusión se percibe claramente en los peritos “de suyo” y en la habilitación a que la Policía vaya haciendo «las diligencias de urgencia e imprescindibles» en tanto el Fiscal se constituya en la conducción de la investigación, sin comprender que ningún acto de pesquisa es de urgencia o imprescindible, sino en función de una hipótesis de investigación, hipótesis que por mandato legal le corresponde trazar al Fiscal, no al perito ni al Policía.

f) El CPP de 2004 muestra una leve predilección por la pericia oficial.g) Se impone entender (incluso con reforma normativa de por medio) que la pericia no ha de

proporcionar entendimientos ya elaborados sobre hechos, sino herramientas para ese entendimiento y para una razonable interpretación.


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El PeruanoLima, miércoles 15 de agosto de 2012 NORMAS LEGALES Págs. 472691- 472693

DIRECTIVA N° 008-2012-MP-FNEL OFRECIMIENTO Y LA ACTUACION DE LA PRUEBA PERICIAL

I. OBJETOTiene como objeto establecer las pautas procesales para el ofrecimiento y la actuación de la prueba pericial,delimitando su contenido y su régimen jurídico.

II. FINALIDADUnificar criterios de interpretación y aplicación del nuevo Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto LegislativoN° 957 (en adelante CPP).

III. ALCANCELa presente Directiva, es de aplicación obligatoria para todos los Fiscales de los Distritos Judiciales en los que se encuentra vigente el CPP.

IV. BASE LEGAL• Constitución Política del Estado: artículos 158 y 159.• Código Procesal Penal — Decreto Legislativo 957: artículos 61.1, 172.1, 174.2, 176.1, 181.1, 378.5 y 383.1.c).• Ley Orgánica del Ministerio Público — Decreto Legislativo 052: artículos 1, 5 y 64.• Reglamento de Control Interno del Ministerio Público: artículo 23, incisos c y d.

V. NORMAS GENERALESLA PRUEBA PERICIAL Y SUS FASES1.- La pericia, procede siempre que sea imperioso obtener conocimientos de otras ciencias, técnicas, artes otecnologías. En este sentido, el articulo 172.1 del CPP, establece que procederá la misma, cuando sea necesario la explicación y mejor comprensión de algún hecho, o se requieran conocimientos especiales de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Por consiguiente, se hace necesario recurrir a una determinada persona versada en aquellos conocimientos, convirtiéndola, de esta manera, en un órgano de prueba: el perito.En la concepción del sistema acusatorio, el perito es considerado como un apoyo de la parte y de su teoría del caso, alejándose así del paradigma del proceso penal tradicional en el que se le considera como un auxiliar del Juez.Aquella concepción no es incompatible con la objetividad que debe primar en este órgano de prueba, la misma que debe entenderse como todo aquello ajeno a los intereses de las partes, incluso, de la solicitante de la prueba; esto es, el perito debe basar sus conclusiones únicamente en sus conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, sin faltar a la verdad y despojado de inclinaciones personales o de terceros.


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2.- La pericia tiene dos fases o momentos: la primera, es la elaboración y presentación del informe, y la segunda, es la declaración pericial o prueba pericial propiamente dicha. Ambas fases se encuentran reguladas y diferenciadas en el CPP; así, en sus artículos 174.2 y 176.1, se establece el objeto sobre el que incidirá la elaboración de la pericia, el acceso a la información necesaria y el plazo de su entrega o presentación (primera fase); mientras que en sus artículos 181.1 y 378.5, se regula el examen y el contraexamen del perito, y el objeto sobre el que debe incidir estas técnicas de litigación, todo ello, como es obvio, bajo los principios de contradicción, inmediación y oralidad (segunda fase).Estas etapas no hacen o convierten a la pericia en dos pruebas distintas: la declaración pericial, por un lado, y el informe pericial, por otro, como erróneamente, se le entiende o podría entender -error que conlleva muchas veces a ofrecer como medio de prueba al informe o, también denominado, dictamen pericial-. La prueba pericial es única, aunque su desarrollo implique dos momentos procedimentales separables en el tiempo.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRUEBA PERICIAL3.- El CPP regula y fija a la declaración pericial como régimen jurídico que gobierna a la prueba pericial. Alrespecto, le proporciona el mismo tratamiento que a la prueba testimonial, atendiendo a la común naturaleza de ambos: ser órganos de prueba -siguiendo lo comúnmente conocido como testigo lego (testigo en estricto) y testigo experto (perito)-. Específicamente, el artículo 378.5 del CPP, establece que: "El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial (...r; asimismo, el artículo 181.1 del CPP, estipula que: "El examen o interrogatorio del perito en la audiencia se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión [...]".

4.- Conforme a este régimen jurídico -declaración pericial-, el examen y el contraexamen, giran en torno alcontenido del dictamen o informe pericial; empero, debe señalarse que este último no sustituye a la declaración del órgano de prueba, por consiguiente, procesalmente, es incorrecto que se postule y se proponga al dictamen o informe como prueba pericial; de ser así, no sólo contravendría la normativa que regula su régimen jurídico, sino que además se estaría prescindiendo de su momento substancial: la declaración, y con ello, violentando los principios de contradicción, inmediación y oralidad. La analizada normativa, obliga, por ende, que se instruya a los Fiscales que, de darse el caso de necesidad de esta prueba, se ofrezca la declaración del perito como medio probatorio, toda vez que atendiendo a su régimen jurídico, es indispensable que se examine y contraexamine a dicho órgano de prueba. Los peritos declaran para explicar el contenido y las conclusiones de su informe, no para que se lea su documento.

EL DICTAMEN PERICIAL COMO PRUEBA DOCUMENTAL5.- La normativa del CPP regula, expresamente, como régimen jurídico de la prueba pericial a la declaración pericial, por ende, también es incorrecto que, ab initio y a priori, se ofrezca al dictamen o informe pericial como una prueba documental. Esta posibilidad, únicamente, se presenta en los dos supuestos que establece el artículo 383.1.c) del CPP: a) cuando existe imposibilidad de que asista al juicio por fallecimiento, ausencia del lugar de residencia, delconocimiento de su paradero o por otras causas no atribuidas a las partes; y, b) cuando se trata de dictámenes producidos por comisión o exhorto o informe.


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6.- Ambos recogen supuestos de razonable imposibilidad material de concurrencia al Juicio Oral; empero, esto no debe conllevar a afirmar -erróneamente- que se trate de un cambio o una sustitución del régimen jurídico de la prueba pericial -el régimen sigue siendo el mismo para la prueba pericial-; pues, lo que ha regulado el CPP en el artículo 383.1.c), es un nuevo supuesto de ofrecimiento y admisibilidad de la prueba, que es el del dictamen o informe pericial, el mismo que, exclusivamente, bajo los mencionados supuestos normativos, sigue el régimen de la prueba documental.

Por consiguiente, se les instruye a los Fiscales que, únicamente, deben ofrecer al dictamen o informe pericial para que se actúe bajo el régimen jurídico de la prueba documental, cuando se presenten alguno de los señalados supuestos de imposibilidad material de concurrencia del perito al juicio oral.

VI. VIGENCIALa presente Directiva será de aplicación obligatoria desde el día siguiente de su publicación.

Lima, 08 de agosto del 2012.

JOSÉ ANTONIO PELÁEZ BARDALESFiscal de la Nación


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