LA PRUEBA PERICIAL EN EL SISTEMA...

La Prueba Pericial en el Sistema Acusatorio Colombiano 3

LA PRUEBA PERICIAL

EN EL SISTEMA ACUSATORIO

COLOMBIANO

4 María Inés Muriel Puerto

AUTORES COLABORADORES

Paco William Benítez Delgado

Nubia Estela Llano Velásquez

Tulio Enrique Rengifo Olaya

Antonio José Riomaña Cifuentes

Ariel Eduardo Castaño Matta

Javier Armando Chavarro

María Sara Montoya Tabares

Adriana Patricia Vásquez

Luisa Fernanda Gómez Zapata

Mario Germán Valencia Hincapié

Amparo Ramírez Leguizamón

Gloria Lucía Vera Ardila

Martha Lucía Camargo Hernández

María del Socorro Vivas Angulo

Gloria Inés Duque Sánchez


MARÍA INÉS MURIEL PUERTO

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL

MAESTRÍA EN CRIMINALÍSTICA Y CIENCIAS FORENSES

LA PRUEBA PERICIAL

EN EL SISTEMA ACUSATORIO

COLOMBIANO

Compiladora


xxxMuriel Puerto, María InésLa Prueba Pericial en el Sistema Acusatorio Colombiano —María Inés MurielPuertoSantiago de Cali: Universidad Libre, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas ySociales. Maestría en Criminalística y ciencias forenses 2017.118 páginas.—(Colección Derecho Penal, Criminalística y Ciencias Forenses,Investigación 2016)ISBN 978-958-8891-69-9Incluye referencias bibliográficas.xxx (xxx) / xxx/ xxx / Publicaciones de la Universidad Libre. SeccionalCali.

UNA PUBLICACIÓN DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, SECCIONAL CALI, FACULTAD DE DERECHO,CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES, MAESTRÍA EN DERECHO PENAL, MAESTRÍA EN CRIMINALÍSTICA Y

CIENCIAS FORENSES

LA PRUEBA PERICIAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO COLOMBIANO

ISBN: 978-958-8891-69-9

(cc) Algunos Derechos Reservados para esta edición 2017. Licencia Creative Commons parareproducción parcial con indicación de fuente. Reconocimiento-No comercial-Sin obras deri-vadas 2.5 Colombia.

El Contenido del documento es de exclusiva responsabilidad intelectual de los autores yno compromete a la Institución.

Comité Editorial: José Hoover Salazar Ríos, Hernando Ordóñez Ramírez, Lilia CortésMonsalve, María Inés Muriel Puerto, Maribel Lagos Enríquez.

Asesor Editorial: Lizardo Carvajal

Edición e ImpresiónPOEMIA, su casa editorial, Carrera 24 D Oeste No. 4-108Teléfono: (2)3719822, Cali, Colombia.poemiaterritoriodelaescritura.blogspot.com

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia

COLECCIÓN DERECHO PENAL, CRIMINALÍSTICA Y CIENCIAS FORENSES

INVESTIGACIÓN 2016


DIRECTIVOS SECCIONALES

Helio Fabio Ramírez EcheverryDelegado Personal del Presidente Nacional

Luis Fernando Cruz GómezRector Seccional

Ómar Bedoya LoaizaSecretario Seccional

Gilberto Aranzazu MarulandaCensor Seccional

Arnaldo Ríos AlvaradoDirector Centro Seccional Investigaciones

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

José Hoover Salazar RíosDecano

Ofelia Cecilia Dorado ZúñigaSecretaria Académica

Patricia Galarza GonzálezDirectora (E) Cifader

Hernando Ordóñez Ramírez- Lilia Cortés MonsalveCoordinación Maestría Derecho Penal

María Inés Muriel Puerto - Maribel Lagos EnríquezCoordinación Maestría Criminalística y Ciencias Forenses


CONTENIDO

AL LECTOR ..................................................................................................................... 13PRESENTACIÓN ............................................................................................................... 15

IPROBLEMAS JURÍDICOS QUE REGISTRA EL MANEJO DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL

SISTEMA PENAL ORAL ACUSATORIO COLOMBIANO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA

2005 – 2013

Introducción ................................................................................................................ 241. La prueba pericial desde la óptica de la práctica judicial ....................................... 262. Diferencias entre perito técnico y perito testigo .................................................... 293. Igualdad de armas en relación con estudios de expertos ....................................... 304. Prueba de referencia y prueba pericial médica, psiquiátrica y psicológica ............ 315. Estipulaciones probatorias y prueba pericial .......................................................... 336. Conceptos en torno a puntos de derecho por parte del perito ............................... 347. Conclusiones ............................................................................................................ 358. Recomendaciones .................................................................................................... 37

IILA CRIMINALÍSTICA COMO HERRAMIENTA PARA COMBATIR LA IMPUNIDAD EN LOS

HOMICIDIOS DOLOSOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL FEMICIDIO EN EL MUNICIPIO DE

POPAYÁN AÑO 2009-2011

Resumen ....................................................................................................................... 39Introducción ................................................................................................................ 401. Parámetros de investigación ................................................................................... 41Distribución Sociodemográfica .................................................................................. 42Distribución temporal ................................................................................................. 44Distribución espacial de los hechos ........................................................................... 44Distribución por tipo de Femicidio ............................................................................ 44Nivel de impunidad ..................................................................................................... 45


2. Discusión de los resultados .................................................................................... 453. El femicidio en Popayán: la expresión máxima del maltrato y la discriminación en contra de la mujer ................................................................................................... 464. Ruta de investigación del femicidio ........................................................................ 475. Relación femicidio – violencia intrafamiliar ........................................................... 486. Conclusiones ............................................................................................................ 487. Recomendaciones ..................................................................................................... 49

IIILA PRUEBA PERICIAL Y LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO

Resumen ....................................................................................................................... 51Introducción ................................................................................................................ 511. La prueba pericial en el sistema penal acusatorio ................................................... 522. La verdad en el proceso ............................................................................................ 533. Prueba y verdad ....................................................................................................... 564. Prueba pericial y verdad .......................................................................................... 585. La verdad en el nuevo procedimiento penal ........................................................... 596. Conclusiones ............................................................................................................ 61

IVLA INVESTIGACIÓN CRIMINAL COMO MECANISMO PARA DEMOSTRAR EL ERROR DE TIPO

EN COLOMBIA

Resumen ....................................................................................................................... 65Introducción ................................................................................................................ 651. El error de tipo ......................................................................................................... 662. Actividades investigativas como herramientas para demostrar el error de tipo..... 753. Medios de investigación para demostrar el error de tipo ....................................... 754. Informes de policía judicial ..................................................................................... 775. Conclusiones ............................................................................................................ 796. Recomendaciones ..................................................................................................... 81

VADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA NOVEL EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO

Resumen ....................................................................................................................... 83Introducción ................................................................................................................ 831. Medios de prueba en el proceso penal colombiano ................................................ 842. La prueba pericial en el proceso penal colombiano .............................................. 843. La prueba en el ámbito procesal penal colombiano ............................................... 884. Cambios y transformaciones en la Ley 906/2004 .................................................... 885. Experiencias en Estados Unidos y Puerto Rico ...................................................... 89


6. Admisibilidad de la prueba novel en Colombia ..................................................... 907. Conclusiones ............................................................................................................ 938. Recomendaciones ..................................................................................................... 94

VIBASES DE DATOS DE PERFILES GENÉTICOS, LEY PENAL E IDENTIFICACIÓN DE DESAPARE-

CIDOS EN EL POSTCONFLICTO COLOMBIANO

Resumen ....................................................................................................................... 97Introducción ................................................................................................................ 971. Identificación forense y fenómeno de desaparición en Colombia ......................... 972. Métodos para la identificación de cadáveres .......................................................... 983. Genética forense ...................................................................................................... 984. El fenómeno de la desaparición forzada en Colombia y su tipificación................. 995. Legislación sobre las bases de datos de perfiles genéticos y modelosinternacionales en identificación humana ................................................................ 1056. Plan de acción para búsqueda e identificación de desaparecidos en Colombia en el

post conflicto ........................................................................................................ 1127. Conclusiones .......................................................................................................... 114Referencias Bibliográficas ......................................................................................... 116


AL LECTOR

José Hoover Salazar Ríos

Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

El compromiso de la Universidad Libre, en el proceso de formación en el que se empe ñó hace ya más de setenta y cinco años,

la ha erigido como pionera a nivel local y regional en los procesos deconstrucción permanente del conocimiento científico, mediante la ins-titucionalización de una cultura investigativa orientada a propiciar elliderazgo en las soluciones de problemas sociales, económicos, políti-cos y culturales.

Este propósito en los programas de posgrados de la Facultad deDerecho, Ciencias Políticas y Sociales, va más allá, con la institu-cionalización de una política de publicación de los resultados de in-vestigación de docentes y educandos, adscritos a los grupos de in-vestigación de los programas académicos de la Facultad, que dina-mizan sus líneas de investigación, para la difusión del conocimientoen la comunidad académica y en el entorno social convirtiéndose enreferente y punto de partida de la investigación para futuras genera-ciones de estudiantes.

La política institucional de la Facultad de Derecho, CienciasPolíticas y Sociales, de la Universidad Libre, Seccional Cali, se ma-terializa en este primer momento, en la colección titulada: Maes-trías en Derecho, que en su primera serie, Investigación 2016, constaentre otros, de dos libros, catálogos indizados de resultados en in-vestigación en la Maestría en Derecho Penal y en la Maestría enCriminalística y Ciencias Forenses.

La novedosa estructura de la colección, la convierte en una útilherramienta de consulta y referencia, que entrega información delos elementos que la componen. Incluye además, la producción inte-lectual de docentes e investigadores de la Facultad de Derecho, Cien-


cias Políticas y Sociales y constituye un esfuerzo y producto de la mesade redacción, el espacio creado para la redacción y edición de la produc-ción académica docente, orientada en el propósito de difundir la investi-gación y resultados en la comunidad académica de la región.

El objetivo de difusión de la investigación se ajusta a los requeri-mientos de la autoridad nacional en ciencia y tecnología que apoya laformación de investigadores colombianos de las universidades de estepaís, Colciencias, por lo cual, las obras cuentan con el registro ISBN, lacatalogación en la fuente, trámite de depósito de ley y registro de dere-chos de autor de las obras publicadas.

Las obras se sometieron a un cuidadoso y exigente trabajo de revi-sión de originales, reportes en aspectos de semántica, sintaxis, estilo yortografía. Respecto a la catalogación en la web, bajo los criterios básicospara la publicación y acreditación de libros universitarios resultado deinvestigación científica, se da cumplimiento a los requerimientos genera-les, en el sentido de orientar a los autores y editores en la labor de publi-cación, contó con la revisión de pares académicos y finalmente constitu-ye una forma de publicidad de los documentos producidos en los progra-mas pos graduales mencionados.

Asimismo, el catálogo, tanto impreso como en la web, difunde lainformación a través del DOI1 de la Universidad, que permite la consultade los documentos en PDF en diferentes dispositivos móviles y navega-dores de internet.

Además, incluye las variables documentalísticas de los resúmenes,descriptores o encabezamientos de materia que faciliten el proceso derecuperación de la información contenida en los documentos.

Los anteriores aspectos constituyen el concepto general de la obraque les presento, la serie: Investigación 2016, que es la primera entregade la Colección: Maestrías en Derecho, en el que se reconoce el traba-jo articulado de docentes, investigadores de los grupos de investiga-ción, estudiantes y autoridades de la Universidad Libre, Seccional Cali.

1 Digital object Identifier System


PRESENTACIÓN

Hernando Ordóñez RamírezCoordinador Maestría en Derecho Penal (2010-2016)

Entregamos a la comunidad académica la serie denominada Investi-gación 2016, que hace parte de la colección Maestrías en Dere-

cho.

El proyecto de edición y publicación de esta serie, de carácter académi-co y científico, se consolidó en la Decanatura del doctor José HooverSalazar Ríos, de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales,de la Universidad Libre, Seccional Cali, quien apoyó la iniciativa de losmiembros del Comité Editorial, interesados en publicar en medio físicoy digital una diversidad de escritos, resultado, de una parte, de losproductos de las líneas de investigación de los grupos registrados ycategorizados por Colciencias, conformados por docentes del Progra-ma de Derecho, y de otra, de las monografías de investigación realiza-das por estudiantes y egresados de la Maestría en Derecho Penal y laMaestría en Criminalística y Ciencias Forenses de la Universidad LibreSeccional Cali.

La serie Investigación 2016, consta de diez y seis obras publica-das que recogen el interés de docentes, estudiantes y egresados, in-quietos en hacer divulgación académica y científica de la producciónintelectual de los resultados de sus investigaciones, con el fin de acre-ditar su labor como productoras de conocimiento.

Para lograr este cometido, hoy consolidado, fue necesaria la deci-dida e invaluable participación de quien funge como Asesor Editorialen estas obras, el maestro, escritor, profesor universitario, conferencis-ta y editor colombiano Lizardo Carvajal, quien dirigió el curso que de-nominamos Mesa de Redacción, en el cual un grupo de profesores yestudiantes del Programa de Derecho y de las Maestrías de dicho Pro-grama, asistimos para conocer el proceso de edición, revisión de tex-tos, diseño interior, exterior y registro de ISBN; catalogación en la fuen-te y asesoría en trámite de depósito de ley y registro de derechos deautor.


INTRODUCCIÓN

La Universidad Libre Seccional Cali, en el mes de julio de 2010, con la finalidad de formar magísteres en el conocimiento de las técnicas y fundamentos científicos de la

investigación criminal, la prueba pericial, la criminalística y las ciencias forenses, aspectofundamental en el acopio, sustentación y controversia de las pruebas dentro de un sistemaprocesal penal acusatorio, inició la primera y única en Colombia, Maestría en Criminalísti-ca y Ciencias Forenses, la cual fue aprobada por el Ministerio de Educación Nacional,mediante Resolución No. 2319 del 30 de marzo de 2010, con código SNIES 90398l ydesde ese entonces, toda la comunidad nacional e internacional ha tenido la oportunidad decontar con un programa abierto a todos los profesionales que de una u otra manera se inte-resen por el apasionado mundo de la prueba pericial, la criminalística y las ciencias foren-ses, en el sistema penal acusatorio, la cual cuenta a la fecha (enero 2017), con 5 cohortesfinalizadas y 2 en funcionamiento, la cual, dada su excelencia académica, obtuvo la renova-ción de su registro calificado, mediante la Resolución No.00137 del 16 de enero de 2017,posibilitando continuar ofertándolo a toda la comunidad durante 7 años más, plazo este quemuy seguramente al finalizar, será nuevamente renovado, toda vez que los contenidos aca-démicos de su plan de estudios, le permiten al maestrante profundizar en los conocimien-tos de las tres áreas de formación del programa, área jurídica, área técnica o criminalísticay área científica o forense, distribuidas en 50 créditos académicos, en donde adquierentodas las herramientas necesarias para intervenir en los procesos penales, de la manera másidónea, mediante la utilización cada vez mayor de la prueba pericial, medio de conocimien-to esencial en el sistema penal oral acusatorio.

En los procesos penales bajo un sistema penal oral acusatorio, se debe dejar atrás laidea de probar los hechos solo a través de pruebas testimoniales, las cuales, si no tienenrespaldo en evidencias y elementos materiales probatorios, pueden ser controvertidas ydebilitadas de tal manera que su valor probatorio logre ser disminuido, a tal punto que nosean útiles para probar los hechos en juicio oral y necesariamente se debe avanzar al uso delos otros medios de conocimiento que refiere el artículo 382 del código de procedimientopenal colombiano, es decir, al adecuado manejo de la evidencia física, los elementos mate-riales probatorios, la prueba documental, la prueba testimonial y la prueba de inspección,todos ellos llevados a juicio oral y público, a través de la prueba pericial, medio de cono-cimiento más sólido a la hora de probar los hechos, pues a través de ella, existe mayorprobabilidad de obtener el estándar probatorio exigido para condenar a una persona, cual esel conocimiento más allá de toda duda acerca de, la existencia del delito y la responsabili-dad penal del acusado, toda vez que la prueba pericial se fundamenta, en los análisis realiza-dos a los documentos, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, por parte deperitos idóneos, debidamente certificados, siguiendo protocolos y manuales de procedi-miento previamente establecidos y validados, en los diferentes laboratorios de criminalís-tica y ciencias forenses, debidamente certificados, los cuales cuentan con avances tecno-lógicos de punta y gozan de estrictos fundamentos científicos.

Es por lo anterior que, un sistema penal oral acusatorio, como es el colombiano, exigeque magistrados, jueces, fiscales, representantes del Ministerio Público, policías judiciales,


abogados litigantes, peritos, investigadores privados y todos los que de una u otra formainteractúan con la administración de justicia, posean los conocimientos necesarios para inter-venir en cualquier proceso en el que se requiera practicar una o varias pruebas periciales, estoteniendo en cuenta que la prueba pericial es la valoración que hace el juez durante el juicio oraly público, al testimonio de un perito, con base en un informe pericial, toda vez que la pruebapericial debe ser valorada bajo criterios claros, que garanticen el debido proceso, en cuanto ala obtención de las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios, su adecuadarecolección y análisis, las exigencias de la prueba científica, el cumplimiento de los procedi-mientos establecidos en la Ley, el manual de cadena de custodia y los protocolos desarrolla-dos para tal fin, los cuales generalmente son objeto de controversia por las partes en el juiciooral.

La prueba pericial es procedente en todos los procesos judiciales, cuando se hace nece-sario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos oespecializados; en el sistema penal oral acusatorio colombiano, la obtención, recolección yanálisis de los documentos, las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios, seda en la etapa de investigación, y en esta misma etapa el perito que realiza el análisis elaboraun informe, al cual conforme a los artículos 209 y 210 de código de procedimiento penalcolombiano, Ley 906 de 2004, ya no se le denomina dictamen, si no informe de investigador decampo o informe de investigador de laboratorio, informe pericial este que, para convertirse enprueba, debe ser descubierto a las partes y en juicio oral y público presentarse por parte delperito, ante el juez, para ser controvertido, con acatamiento de los principios de oralidad,publicidad e inmediación, para ser valorado y o apreciado por este, siguiendo las reglasestablecidas en el artículo 420 del código de procedimiento penal colombiano, el cual indicaque para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidadtécnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comporta-miento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticosen que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto derespuestas.

Es por ello que, cuando la investigación avanza y se va logrando un buen nivel dedebate jurídico y científico sobre los hallazgos y sus interpretaciones, se decanta el conoci-miento obtenido y muchas de las evidencias, que se recolectaron en el lugar de los hechos, sevaloran como «Pruebas Periciales» cumpliéndose el cometido final del científico forense,cual es coadyuvar activamente, el esclarecimiento de los hechos, por lo cual, podemosreferir entonces que teniendo en cuenta que la prueba pericial, es la valoración objetiva,sistemática y racional que efectúa el funcionario judicial al testimonio del perito con baseen un informe pericial rendido por este y que, si bien es cierto, dicha valoración le correspon-de es al juez, también deben interpretarla las partes que intervienen en la audiencia de juiciooral, juez, fiscal, defensa, representante del Ministerio Público, representante de la víctima,pues solo así podrán tener los fundamentos suficientes para interrogar, contrainterrogar yfinalmente con base en ella, elaborar los argumentos que cimentaran sus alegatos de clausura,por lo cual se hace imprescindible que todos posean los conocimientos necesarios para sucomprensión desde la objetividad, sistematicidad y racionalidad y es precisamente este elobjetivo de la Maestría en Criminalística y Ciencias Forenses, forma magísteres con capaci-dad para comprender, interpretar y controvertir la prueba pericial presentada por un experto,en cualquiera de las disciplinas criminalísticas como criminalística de campo, lofoscopia,balística forense, documentología forense, grafología forense, entre otras y de ciencias foren-


ses como la biología forense, la química forense, la física forense, la medicina forense, laantropología forense, la odontología forense, entre otras, conocimientos estos, que adquie-ren durante las clases teórico practicas presenciales y evalúan, examinan y cuestionan en lasdiferentes investigaciones que realizan como requisito para obtener el título de Magísteres enCriminalística y Ciencias Forenses de la Universidad Libre.

Por lo anterior, a continuación, tengo el placer de presentar a toda la comunidad acadé-mica, las investigaciones que a la fecha (enero 2017), hemos realizado en el programa acadé-mico de la Maestría en Criminalística y Ciencias Forenses y una de las Maestrías que cursó laEspecialización en Derecho Penal, relacionadas con este maravilloso y sólido medio de prue-ba, hoy denominado por el legislador colombiano medio de conocimiento:

1. «Exclusión de elementos materiales probatorios (EMP) y evidencias físicas (EF),como medios de conocimiento en el sistema penal colombiano», escrito por el hoy magíster enCriminalística y Ciencias Forenses Hernando Ordóñez Ramírez y la hoy magíster en DerechoPenal y coordinadora de la Maestría en Criminalística y Ciencias Forenses, desde su aproba-ción en el año 2010, hasta el 2016, María Inés Muriel Puerto, trabajo de investigación lideradopor la profesora Mercedes Salcedo Cifuentes en calidad de presidente y revisado por una paracadémico, la profesora Maritza Villalobos Becerra, en calidad de jurado, en donde refieren,como la evidencia física y los elementos materiales probatorios, son valorados en el sistemapenal acusatorio colombiano, como medios de conocimiento, a la par con otros medios, talescomo testimonio, inspección, documentos y prueba pericial; y los motivos por los cuales suinadecuado manejo ha sido objeto de controversia jurisprudencial, por un lado como unasunto de valoración en el juicio oral y por otro lado un problema de ilegalidad que conllevaa su exclusión, para luego en una variedad de jurisprudencias, la misma Corte Suprema deJusticia, señalar que lo importante es que la parte que presente los EMP y EF, este en lacapacidad de demostrar su autenticidad, tal y como lo refiere el inciso segundo del artículo277 de la Ley 906 de 2004. Código de Procedimiento Penal Colombiano.

2. «La Balística forense como medio de prueba en la investigación penal colombiana»,escrito por los hoy magísteres en Criminalística y Ciencias Forenses: Vicencio Bonilla Berríoy Edward Rodríguez Sánchez, el cual fue liderado por la profesora María Inés Muriel Puerto,en calidad de presidente y revisado por un par académico, el profesor Luis Guillermo GonzálezLondoño, en calidad de jurado, en donde refieren la balística forense como medio de prueba,investigación en la cual el lector encontrará todo lo que necesita saber sobre Balística Foren-se el comportamiento del fulminante, la pólvora y el proyectil durante el proceso del disparoy el comportamiento del proyectil en el espacio, es decir, desde que se acciona el disparadorhasta que el proyectil impacta en el blanco, ante la indiscutible necesidad de conocimientosen esta materia para abordar una escena en la que se encuentra comprometida un arma defuego en procura de esclarecer un hecho criminal.

3. «El informe policial de accidente de tránsito y el informe técnico pericial de físicaforense en homicidios y lesiones culposas» estudio de caso en siniestros resueltos en elmunicipio de Buga (Valle del Cauca) entre los años 2004 a 2008", escrito por los hoymagísteres en Criminalística y Ciencias Forenses: Sada Mendoza Simahan, John DeimarRamírez Vergara y Luz Betty Reyes Duarte, el cual fue liderado por el profesor JavierCastiblanco en calidad de presidente y revisado por una par académico, la profesoraMercedes Salcedo Cifuentes en calidad de jurado, en donde refieren el accidente de tránsitoy la causa eficiente que pudo producirlo, a través del método de la supresión mentalhipotética, el cual consiste en examinar cada causa en forma independiente, hasta obser-


var en cuál de ellas, al suprimirla, el accidente no se produce, respondiendo los interro-gantes ¿Cómo ocurrió el accidente?, ¿Dónde ocurrió?, ¿Cuál fue la causa que lo originó?,¿Quiénes fueron los protagonistas?, ¿Qué indicios se localizaron en el lugar?, entre otros,a partir del conjunto de elementos materiales probatorios y evidencias físicas encontradasen el lugar del hecho, y de su análisis e interpretación.

4. «Aplicabilidad de los métodos de alcohosensor y cromatografía de gases para detec-ción de niveles de alcohol en el sistema penal acusatorio en la ciudad de Pasto (Nariño) en elperiodo de 2008 a 2014», escrito por las hoy magísteres en Criminalística y Ciencias Foren-ses: Carolina Ortega Puertas y Ximena Rodríguez Córdoba, el cual fue liderado por la profeso-ra Maritza Villalobos Becerra, en calidad de presidente y revisado por un par académico, elprofesor Luis Guillermo González Londoño en calidad de jurado, en donde se muestra laaplicabilidad de las pruebas de alcoholemia a través del alcohosensor y la cromatografía degases, cuando se presenta un infractor en estado de embriaguez que se ve involucrado en unaconducta de homicidio o lesiones personales culposas, abordando los conceptos de alcoho-lemia, embriaguez, los métodos empleados para la toma de muestras y su análisis por alcoho-sensor y cromatografía de gases, la práctica del examen clínico forense, fundamento delinforme pericial en la orientación al juez dentro del juicio oral, junto a los principios legales delas pruebas testimonial y de referencia, que unidas a la pericial otorgan un conjunto probato-rio eficaz que logra llevar un conocimiento más allá de toda duda al juzgador para la determi-nación de una condena o absolución.

5. «Impacto de la acústica forense en los procesos adelantados por los despa-chos de la subdirección de fiscalías y de seguridad ciudadana de Popayán durante elperiodo 2007 – 2013», escrito por los hoy magísteres en Criminalística y Ciencias Fo-renses: Milton Ferney Delgado Orozco y Jorge Isaac Montenegro Caicedo,el cual fue lide-rado por el profesor Jaime Andrés Velasco, en calidad de presidente y revisado por un paracadémico, el profesor Luis Guillermo González Londoño en calidad de jurado, en dondese evalúa el impacto de la acústica forense en los procesos adelantados en la ciudad dePopayán durante dicho periodo, a través de la caracterización de aquellos casos que utiliza-ron cotejos de voz como medio de conocimiento, estableciendo que tan efectiva es la apli-cación de la acústica forense en dichos procesos con los datos obtenidos en el laboratoriode acústica forense del Cuerpo Técnico de Investigación CTI Seccional Cali, Valle del Cau-ca, debido a que no se conocían estudios previos o elaboración de estadísticas sobre eltema en el municipio de Popayán, que permitieran verificar cualitativa o cuantitativamentela utilización del reconocimiento de voz en el desarrollo probatorio de los procesos pena-les adelantados por los despachos fiscales de Popayán.

6. «Problemas jurídicos que registra el manejo de la prueba pericial en el siste-ma penal oral acusatorio colombiano a la luz de la jurisprudencia 2005 – 2013»,escrito por el hoy magíster en Criminalística y Ciencias Forenses, Paco William BenítezDelgado, el cual fue liderado por el profesor Adolfo Murillo Granados en calidad de presi-dente y revisado por un par académico, el profesor Hernando Ordóñez Ramírez, en calidadde jurado, el cualaborda los problemas jurídicos que el manejo de la prueba pericial haregistrado a la luz de la jurisprudencia, en el período comprendido entre 2005 y 2013, laidentificación de las etapas del proceso penal y las etapas probatorias que rigen dicho sis-tema procesal penal (descubrimiento, producción, aducción y valoración), estableciendo quéelementos materiales probatorios o evidencias físicas con vocación probatoria habiéndoserecolectado o incautado en desarrollo de determinadas diligencias, deben ser llevados alproceso.


7. «La criminalística como herramienta para combatir la impunidad en los homicidiosdolosos desde la perspectiva del feminicidio, municipio de Popayán año 2009-2011», escritopor los hoy magísteres en Criminalística y Ciencias Forenses: Nubia Estela Llano Velásquez,Tulio Enrique Rengifo Olaya y Antonio José Riomaña Cifuentes, con la colaboración delmaestrante Ariel Eduardo Castaño Matta, trabajo este liderado por la profesora Martha LucíaZamora en calidad de presidente y revisado por una par académico, la profesora MercedesSalcedo Cifuentes, en calidad de jurado, trabajo de investigación cuyo objetivo fue describirel impacto de la aplicación de la criminalística y ciencias forenses para combatir la impunidady contar con los elementos suficientes para determinar responsabilidades penales, medianteel análisis de toda la información concerniente al estudio de la violencia ejecutada en contrade las mujeres, muertes causadas por la acción homicida de varones familiares o con loscuales las víctimas tenían una relación afectiva o casos de delincuencia común, en donde sedetermina, que anualmente este tipo de conductas delictuales va en ascenso, los sujetosactivos de estas conductas por lo general son familiares o conocidos de las víctimas, que enla mayor parte de los casos, las agresiones han tenido como antecedente la violencia intrafa-miliar y es de trascendental importancia para el esclarecimiento de los hechos las labores queefectúan los organismos de policía judicial.

8. «La prueba pericial y la verdad en el proceso penal colombiano», escrito por los hoymagísteres en Criminalística y Ciencias Forenses: Javier Armando Chavarro, María Sara Mon-toya Tabares y Adriana Patricia Vásquez,el cual fue liderado por el profesorAdolfo MurilloGranados en calidad de presidente y revisado por una par académico, la profesora MercedesSalcedo Cifuentes en calidad de jurado, en donde tienden a aumentar el soporte documentalexistente en materia penal respecto de la fiabilidad de los adelantos científicos aportados alproceso penal como medio para encontrar la verdad procesal, máxime que cuando el juezrealiza la valoración de la prueba, se tiene que ésta no es una actividad ajena a cualquier regladel razonamiento, que tiene como fin extraerse de la prueba practicada, un resultado, y asíposibilitar su control a partir de una motivación suficiente de la sentencia, teniendo en cuentaque la valoración de la prueba debe someterse a las reglas de la sana crítica, de la razón, de lalógica y del criterio humano reconocido legalmente.

9. «La investigación criminal como mecanismo para demostrar el error de tipo enColombia», escrito por la hoy magíster en Criminalística y Ciencias Forenses: Luisa FernandaGómez Zapata,el cual fue liderado por el profesor Hernando Ordóñez Ramírez en calidad depresidente y revisado por una par académico, la profesora María Inés Muriel Puerto en cali-dad de jurado, en donde aborda la figura del error de tipo en la conducta punible, con lafinalidad de responder el interrogante si ¿existen procedimientos en la investigación criminalpara demostrar el error de tipo en Colombia?, en busca de consolidar las herramientas de lainvestigación criminalística y forense, que ayuden a demostrar más allá de toda duda, que elcomportamiento desplegado por una persona investigada por ser la autora de un delito,desde su tipificación subjetiva, encuadra en la figura del error de tipo.

10. «Admisibilidad de la prueba novel en el proceso penal colombiano», escrito por loshoy magísteres en Criminalística y Ciencias Forenses: Amparo Ramírez Leguizamón, MarioGermán Valencia Hincapié y Gloria Lucía Vera Ardila, el cual fue liderado por el profesor LuisGuillermo González Londoño en calidad de presidente y revisado por una par académico, laprofesora Maritza Villalobos Becerra, en calidad de jurado, en donde refieren la viabilidad dela admisibilidad de este tipo de estudios en el ordenamiento procesal colombiano toda vezque en Colombia con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se dio una transformación


total al sistema procesal penal, haciendo transición de un sistema inquisitivo acusatorio a unototalmente acusatorio, que se desarrolla en audiencias y es en la audiencia de juicio oral en laque hasta tanto no se sustente por parte del experto una prueba novel con el informe delaboratorio y sea admitida por el juez, no es considerada como prueba.

11. «Bases de datos de perfiles genéticos, Ley penal e identificación de desaparecidosen el postconflicto colombiano», escrito por la hoy magister en Criminalística y CienciasForenses y especialista en Derecho Penal: Martha Lucía Camargo Hernández y las tambiénespecialistas en Derecho Penal: María del Socorro Vivas Angulo y Gloria Inés Duque Sán-chez, en donde refieren como la identificación de desaparecidos en el postconflicto colombia-no constituye uno de los puntos de acuerdo en la firma de la paz en la Habana. Los desapare-cidos víctimas de los conflictos armados y otras situaciones de violencia armada generaliza-da, como desplazamientos forzados, «desapariciones en acción», masacres, retenciones odetenciones arbitrarias, son privadas del contacto con sus familiares quienes requieren quese haga una confirmación fidedigna de la muerte en lo posible estableciendo causa y manerade muerte, así como la identificación fehaciente del cuerpo o los restos óseos; esto a su vezse constituye en parte fundamental del proceso de reparación no solo para los familiares depersonas desaparecidas, sino para comunidades enteras.


I

PROBLEMAS JURÍDICOS QUE REGISTRA EL MANEJO DE LA PRUEBA

PERICIAL EN EL SISTEMA PENAL ORAL ACUSATORIO COLOMBIANO A

LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA 2005 – 2013Paco William Benítez Delgado

Resumen

El presente trabajo aborda los problemas jurídicos que el manejo de la pruebapericial ha registrado en el tiempo de vigencia del sistema penal oral acusatorio

colombiano, y ello a la luz de la jurisprudencia, en el período comprendido entre2005 y 2013, iniciando con la identificación de las etapas del proceso penal, clarifi-cando a renglón seguido las etapas probatorias que rigen dicho sistema procesal pe-nal, como son las de descubrimiento, producción y aducción y valoración, para se-guidamente establecer qué elementos materiales probatorios o evidencia física convocación probatoria son los únicos que habiéndose recolectado o incautado en desa-rrollo de determinadas diligencias, deben ser llevados a proceso de legalización anteel juez de control de garantías.

A través de este estudio se verifica en qué casos resulta procedente la pruebapericial, para seguidamente establecer la forma cómo se materializan las etapas pro-batorias, aterrizando en el estudio de las particularidades de esta prueba, tales comorequisitos y naturaleza del informe y el testimonio pericial, auscultando la viabilidadjurídica de que la persona que no realizó el informe pericial pueda hacer sustentacióndel mismo dentro de la audiencia de juicio oral y público, estableciendo de paso lasdiferencias entre perito técnico y perito testigo, procediendo a abordar la forma cómoopera el derecho de defensa y el principio de igualdad de armas en relación con estetipo de prueba para, posteriormente comprobar si la prueba pericial científica es ono prueba de referencia y si es posible o no la retractación en relación con las estipu-laciones probatorias, concluyendo con los conceptos en torno a puntos de Derechopor parte del perito.

Palabras Claves: descubrimiento probatorio, producción y aducción probato-ria, valoración probatoria, medios cognoscitivos, medios de conocimiento, informepericial, prueba pericial, perito técnico, perito testigo, derecho de defensa, principiode igualdad de armas, prueba de referencia, estipulaciones probatorias.


INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de Colombia de 1991 consagró en la segunda parte del inc. 4° del art.29 el derecho que tiene todo indiciado, imputado o acusado a solicitar y presentar pruebas enejercicio del derecho de defensa y a ejercer el contradictorio en relación con las que sealleguen en su contra,1 al punto que por virtud del mismo mandato constitucional, conformea la primera parte del inc. 4°, se impone el reconocimiento y respeto por el principio universalde presunción legal de inocencia, según el cual, toda persona señalada de haber cometidouna conducta punible se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmenteresponsable,2 y para ello, conforme al art. 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004 oLey 906 del 31 de agosto de 2004, se requiere la convergencia en el fallador de un conocimien-to, más allá de toda duda, tanto de la materialidad del delito como de la responsabilidad penaldel acusado,3 fundado todo ello en las pruebas debatidas en la audiencia de juicio oral ypúblico, sin que resulte admisible un fallo de condena fundado exclusivamente en pruebas dereferencia.

En el sistema procesal penal colombiano se consagra como principio probatorio el delibertad probatoria, contenido en el art. 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual los he-chos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se pueden demostrarpor cualesquiera de los medios de conocimiento señalados por el legislador o por cual-quier otro medio técnico o científico,4 bajo la condición que no viole los derechos huma-nos, por lo que un fallo de condena, perfectamente se puede fundar, de acuerdo con el art.382 de la ley en cita, el cual establece los medios de conocimiento, en prueba testimonial,en prueba pericial, en prueba documental, en prueba de inspección, en elementos materia-les probatorios, en evidencia física o en cualquier otro medio técnico o científico, bajo lacondición que no viole el ordenamiento jurídico.5

Así las cosas, la prueba pericial se erige entonces en una prueba válida y suficientepara edificar sobre ella un fallo de condena; empero, la regulación que de la misma hizo ellegislador a través de los arts. 405 a 423 del Código de Procedimiento Penal de 2004 haoriginado en los diversos estrados judiciales toda una serie de problemas jurídicos en suentendimiento, desarrollo y aplicación por parte de los diversos operadores de justicia, loque ha obligado a que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como órganode cierre en la jurisdicción ordinaria en materia penal, y a través del recurso extraordinariode casación, se haya pronunciado en varias decisiones, resolviendo los diversos problemasjurídicos originados en las instancias judiciales en relación con la prueba pericial.

A pesar de lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,durante la vigencia del sistema penal oral acusatorio, se ha visto expuesta a una avalancha dedemandas de casación, basadas en diversos cuestionamientos a la prueba pericial, infunda-dos en muchos de los casos, o en otros derivados del desconocimiento de la técnica paraser formulados en sede de casación o producto de la simple ignorancia de parte del recu-

1 TORO LUCENA, Óscar Augusto; CAJICA, Eduardo. comps. Constitución Política de Colombia. 2 ed. Bogotá:Ediciones Nueva Jurídica, 2010. p. 43.2 Ibíd., p. 43.3 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (31, agosto, 2004). Por la cual se expide el Códigode Procedimiento Penal. Diario Oficial. Bogotá, D.C., no. 45657. p. 31.4 Ibíd., p. 31.5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (31, agosto, 2004). Op. cit., p. 31.


rrente en torno del precedente jurisprudencial ya trazado por ese órgano judicial colegiado,produciendo el nefasto efecto de atomizar el sistema de justicia en Colombia, ya que el estudioformal de tales demandas de casación, en orden a ser o no admitidas, reclama la inversión detiempo considerable, el cual perfectamente podría ser destinado para descongestionar esaalta corporación judicial y no ocuparse de demandas de casación, que por los citados yerros,y en la gran mayoría de los casos, están llamadas al fracaso, bien sea porque resultan serobjeto de inadmisión o bien porque habiendo pasado el examen formal no logran ser objeto decasación por el máximo tribunal de justicia ordinaria.

Entre el año 2005, fecha en que entró a operar en Colombia el sistema penal oralacusatorio, y el 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha produ-cido decisiones de relativa importancia en torno a problemas jurídicos que en las instan-cias judiciales se venían ventilado en relación con la prueba pericial y que se contraíanbásicamente a nueve aspectos de orden jurídico, pero a pesar que fueron en su momentoresueltos por esa alta corporación juridicial y bajo una línea jurisprudencial pacífica y rei-terada, no se entiende cómo diversos operadores de justicia han seguido porfiadamenteincurriendo en los mismos errores de llevar ante el órgano de cierre de la justicia ordinarialos mismos tipos de problemas, generando más congestión judicial y de paso auspiciarentre los coasociados una sensación de seguir estando frente a una justicia paquidérmica.

En este orden de ideas, el objetivo general que se pretende alcanzar a través de estetexto es identificar de manera clara y diáfana los problemas jurídicos que la jurisprudenciaha resuelto en relación con la prueba pericial durante la vigencia del sistema penal oralacusatorio en Colombia, esto es, entre el año 2005 y el año de cierre de este estudio, estoes, el año 2013, y de esta forma poder alcanzar los objetivos específicos propuestos, comoel de diferenciar las etapas probatorias en general, revisar el proceso de legalización deelementos materiales probatorios con vocación probatoria de carácter pericial, examinarla procedencia de la prueba pericial y su proceso de producción, incorporación y valora-ción, identificar los requisitos y naturaleza del informe pericial y la prueba pericial, anali-zar la viabilidad que el informe pericial rendido por determinado perito pueda ser susten-tando en audiencia de juicio oral y público por otro perito, diferenciar entre el perito téc-nico y el perito testigo, describir la forma en que opera el derecho de defensa y el principiode igualdad de armas en relación con la prueba pericial o los estudios de expertos, discutirsi la prueba pericial médica, la psiquiátrica o la psicológica son o no prueba de referencia,determinar si las estipulaciones probatorias llevadas a cabo entre las partes y en relacióncon la prueba pericial pueden ser posteriormente desconocidas por alguna de ellas y final-mente reafirmar la inadmisibilidad de conceptos en torno a puntos de Derecho por partedel perito.

El abordaje de este estudio por registrar un enfoque eminentemente jurídico, tuvo comofuente de estudio las diversas decisiones que la Sala de Casación Penal de la Corte Supremade Justicia de Colombia logró emitir desde el año 2005 hasta el año 2013 en relación con losdiversos problemas jurídicos que se han suscitado en torno a la prueba pericial, por lo que eltipo de investigación que se realizó fue de carácter exploratorio, en el entendido que no existeen Colombia un estudio compendiado de las diversas problemáticas que el manejo de laprueba pericial presenta en el sistema penal oral acusatorio, y por lo tanto la investigación decarácter documental que se llevó a cabo, pretendió básicamente llenar dicho vacío, aplicandopara ello el método cualitativo y ello a partir de la incorporación de los métodos dialéctico,


lógico, como igualmente el de análisis, síntesis, inducción y deducción, que resultan perti-nentes para investigaciones de carácter documental, como la presente.

1. La prueba pericial desde la óptica de la práctica judicial

La pericia, en el sistema procesal penal colombiano o sistema procesal penal de la Ley 906 de2004, para que sea considerada prueba y, por ende otro medio de conocimiento más, de losrelacionados en el art. 382 de la Ley en cita y suficiente para estructurar con base en ella unasentencia de carácter condenatorio, en los términos del art. 381 de la citada Ley, precisa entérminos generales de una naturaleza de carácter compleja o compuesta, ya que conforme loha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 deseptiembre de 2008, radicado 29.609, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca,6 erradamente citadapor la misma Sala en sentencia del 19 de agosto de 2009, radicado 31.950, M.P. SigifredoEspinosa Pérez,7 como si se hubiera proferido el 17 de septiembre de 2007 dentro del radicado26.609, la pericia precisa de la sucesión de dos actos: a) el primero, conformado por el informepericial y b) El segundo, conformado por el testimonio del perito, donde cada uno, para quepueda ser tenido como tal, debe reunir toda una serie de requisitos que el ordenamientojurídico procesal señala, pudiendo excepcionalmente prescindirse del primer acto, conformeasí lo autoriza el art. 412 de la Ley 906 de 2004, cuando al efecto señala: «Comparecencia de losperitos a la audiencia. Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juiciooral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes peri-ciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia»,8 y que se encuentrarefrendado por lo dispuesto en el art. 416 de la ley cita, según el cual: «Acceso a los elementosmateriales. Los peritos, tanto los que hayan rendido informe, como los que solo serán interro-gados y contrainterrogados en la audiencia del juicio oral y público, tendrán acceso a loselementos materiales probatorios y evidencia física a que se refiere el informe pericial o a losque se hará referencia en el interrogatorio».9

Acerca de los requisitos y naturaleza del informe pericial y la prueba pericial, la Sala deCasación Penal de la Corte Suprema de Justicia tuvo igualmente oportunidad de pronunciar-se, refrendando lo señalado en precedencia, y ello a través del siguiente cúmulo de providen-cias, siguiendo una línea jurisprudencial pacífica y reiterada:

Ø Sentencia del 11 de abril de 2007, radicado 26.128, M.P. Jorge Luis Quintero Mila-nés,10 en donde se señala que cuando no se cumple adecuadamente con el proceso de pro-ducción y aducción de la prueba de aducción, la sanción es la exclusión probatoria, precisán-dose en tal decisión la diferencia sustancial entre testigo perito y testigo técnico al indicarseque mientras el primero se pronuncia no sobre los sucesos fácticos acaecidos sino sobre untema especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico, el segundo es la personaque posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular almomento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, en

6 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Rad. 29609. 2008. M.P. JulioEnrique Socha Salamanca.7 Ibídem Rad. 31950. 2009. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.8 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 p. 33.9 Ibíd., p. 33.10 Ibídem Rad. 26128. 2007. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.


la medida que fue la persona que presenció el suceso fáctico acaecido y los explica valiéndosede los conocimientos especiales que posee.

- Sentencia del 20 de febrero de 2008, radicado 28.862, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez,11

a través de la cual se refrenda el carácter accesorio del informe pericial, en la medida que elmismo se encuentra adscrito a la prueba pericial, sirviendo para atacar la credibilidad delperito o la justeza de sus conclusiones, mas no sirve como medio de conocimiento si el peritono concurre a la audiencia de juicio oral y público a deponer sobre su contenido.

- Sentencia del 2 de diciembre de 2008, radicado 30.021, M.P. José Leonidas BustosMartínez,12 al señalarse que la prueba pericial surge no sólo del informe pericial sino tambiénde la declaración del perito rendida en la audiencia de juicio oral y público, y si hay algúnreparo sobre la prueba, el ataque necesariamente debe dirigirse hacia estos dos componentes,precisando que lo arts. 412 y 416 de la Ley 906 de 2004 distingue dos situaciones específicas:la primera, cuando el perito ha rendido o no el informe pericial y, la segunda, cuando la parteinteresada pretende que el perito rinda su concepto en la audiencia de juicio oral y público,por lo que la exigencia que hace el art. 415 de la ley en cita se da es cuando el perito no harendido el informe pericial y es en este evento en que resulta razonable exigir un resumen delos contenidos básicos de la peritación para que la contraparte los conozca y pueda preparar-se para la audiencia, mas no en la primera hipótesis, ya que ningún sentido tendría exigir unresumen de un informe pericial que ya ha sido descubierto y hace parte de la actuación.

- Sentencia del 17 de junio de 2009, radicado 31.475, M.P. Julio Enrique Socha Sala-manca,13 al precisarse que la prueba pericial se compone no sólo del informe pericial, quegeneralmente es escrito y contiene la base de opinión, el cual debe entregarse con antelacióna la contraparte para garantizar el principio de igual de armas y el contradictorio, sino queigualmente se compone de la declaración personal del perito en la audiencia de juicio oral ypúblico, para asegurar los principios de contradicción e inmediación a través del sistema deinterrogatorio cruzado de testigos, por lo que el solo informe pericial no tiene la calidad deprueba autónoma y por ello el ataque no debe dirigirse en contra del mismo sino en contra dela declaración rendida por el perito en la respectiva audiencia de juicio oral y público.

- Sentencia del 19 de agosto de 2009, radicado 31.950, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez,14

en donde se refrenda lo señalado en la sentencia del 17 de septiembre de 2007, radicado26.609, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, al indicarse sobre la naturaleza del informe peri-cial que se trata de la primera parte de la prueba pericial mas no es la prueba misma y reclamala declaración del perito en audiencia de juicio oral y público para que sea tenida como tal.

- Sentencia del 25 de mayo de 2011, radicado 33.660, M.P. Fernando Alberto CastroCaballero,15 al señalarse que las pericias gozan de una especial presunción iuris tantum decredibilidad, en la medida que los peritos oficiales, por su condición de servidores públicos,en sus conceptos solo están movidos por el interés de descubrir la verdad, totalmente aleja-dos de los intereses de las partes en contienda.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de septiem-bre de 2008, radicado 30.214, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, abrió la posibilidad que en casos

11 Ibídem Rad. 28862. 2008. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.12 Ibídem Rad. 30021. 2008. M.P. José Leonidas Bustos Martínez.13 Ibídem Rad. 31475. 2009. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.14 Ibídem Rad. 31950. 2009. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.15 Ibídem Rad. 33660. 2011. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.


excepcionales, el perito que rindió el informe pericial y le resulte imposible su concurrencia demanera personal a la audiencia de juicio oral y público, o no se pueda realizar donde el mismose encuentra, o no pueda ser interrogado y contrainterrogado a través de videoconferencia,o no pueda emitirse otro informe pericial por perito diferente a causa del agotamiento de lamuestra del elemento material probatorio o evidencia física analizado, o no pueda practicarsela prueba pericial en audiencia de juicio oral y público sin necesidad de informe pericial previoal ya emitido, sea remplazado en la pericia por él emitida por otro perito.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de junio de2012, radicado 34867, M.P. José Leonidas Bustos Martínez,16 muy a pesar que el perito querindió el informe pericial no concurrió a la audiencia de juicio oral y público a sustentar supericia, consideró que si a través de otros medios de conocimiento se llegaba a la conclusiónde la materialidad del delito, no por ello podía dejarse sin fundamento la decisión judicial decondena finalmente adoptada.

Tanto el interrogatorio como el contrainterrogatorio, tal como lo señala la jurispru-dencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 deseptiembre de 2008, radicado 29.609, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, busca que elexperto en una ciencia, técnica, arte o estudios especializados y sobre lo cual ya rindió uninforme previo, traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas y sencillas, detal forma que sean lo suficientemente entendibles, tanto por la audiencia y las partes eintervinientes, como por el juez de conocimiento, quien finalmente será quien con base endicha prueba técnica emitirá la decisión final de fondo, bien sea absolviendo o bien seacondenando, partiendo de la base que la exposición que realiza el perito es totalmente neu-tral y basada en su leal saber y entender, por lo que si cumple con los requisitos atrásexpuestos, será lo suficientemente creíble, al gozar, en principio, de una presunción decredibilidad.17

El grave error de los operadores de justicia del sistema procesal oral acusatorio colom-biano es que si observan algún problema en relación con la prueba pericial, dirigen errada-mente su ataque en contra del informe pericial, cuando el cuestionamiento, si es que existe,deben es dirigirlo en contra del testimonio pericial, rendido dentro de la audiencia de juiciooral y público por parte del perito, ya que debe recordarse, conforme al inc. final del art. 415 dela Ley 906 de 2004, que el informe pericial por sí mismo no resulta posible tenerlo comoevidencia y, obviamente, jamás podrá ser tenido como prueba, siendo esta otra falencia y porende fuente de congestión del sistema de justicia en Colombia, ya que las partes y/o intervi-nientes impugnan las decisiones judiciales basados en cuestionamientos al informe pericial,cuando el mismo para nada se encuentra elevado a la categoría de medio de conocimiento, enla medida que solo contiene la base de la opinión científica, técnica, artística o especializadaemitida por el perito.

Sólo la prueba pericial, entendida como la exposición realizada por el perito, bajo lagravedad del juramento, dentro de la audiencia de juicio oral y público, es la que se puede enrealidad considerar como prueba, en los términos del art. 377 de la ley en cita, según el cual:

16 Ibídem Rad. 34867. 2012. M.P. José Leonidas Bustos Martínez.17 Ibídem Rad. 29609. 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.


Publicidad. Toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de laspartes, intervinientes que hayan asistido y del público presente, con las limitaciones establecidas eneste código,18 y por ende objeto de impugnación si el proceso de valoración respectivo, efectuadopor el juez de conocimiento, ha desconocido las reglas de la sana crítica y especialmente los lineamientosclaros y precisos establecidos en el art. 420 de la referida ley, según el cual: Apreciación de la pruebapericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidadtécnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento alresponder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoyael perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.19

2. Diferencias entre perito técnico y perito testigo

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de abril de 2007,radicado 26.128, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, tuvo la oportunidad de precisar la diferen-cia basilar existente entre el perito técnico y el perito testigo, señalando sobre el punto encuestión lo siguiente:

Asimismo, no se puede confundir, como lo hace el defensor, la diferencia entre testigo perito ytestigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en tornoa una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso,de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos sino sobreun aspecto o tema especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico. Dicho de otramanera, el testigo técnico es la persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace especialy que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales.20

Ese mismo criterio volvió a ser refrendado por la Sala de Casación Penal de la CorteSuprema de Justicia en las siguientes decisiones:

- Sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicado 30.214, M.P., Sigifredo Espi-nosa Pérez,21 recordando la pronunciada el 11 de abril de 2007, radicado 26.128, M.P.Jorge Luis Quintero Milanés, en donde se dijo que el testigo técnico es la persona queposee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace especial, alpunto que al relatar los hechos, por haberlos presenciado, se vale de tales conocimientosespeciales, mientras que el testigo perito se pronuncia sobre un aspecto o tema especiali-zado que interesa a la evaluación del proceso fáctico, sin pronunciamiento sobre los suce-sos fácticos acaecidos.

- Sentencia del 18 de mayo de 2011, radicado 33.651, M.P. Javier de Jesús ZapataOrtiz,22 al precisar que el testigo perito es la persona experta en determinada ciencia, arte uoficio, motivo por el cual se muestran versadas y conocedoras de todos los detalles refe-rentes al objeto de sus especialidades, mientras que el testigo técnico evalúa los hechos,circunstancias y sucesos concatenados a los mismos, entregándoles a las partes e intervi-nientes nuevos elementos de persuasión racional para entender o esclarecer aún más elsuceso fáctico.

18 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 Op. cit., p. 31.19 Ibíd., p. 33.20 Ibídem Rad. 26128. 2007. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.21 Ibídem Rad. 30214. 2008. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.22 Ibídem Rad. 33.651. 2011. M.P. Javier de Jesús Zapata Ortiz.


A pesar que la diferencia entre el perito técnico y el perito testigo no ofrece mayordificultad en su entendimiento, la práctica judicial indica todo lo contrario, ya que testimo-nios, que originariamente serían de peritos técnicos, terminan convirtiéndose en testimoniosde peritos testigos, porque las partes no cumplen con la ritualidad previa que reclama laprueba pericial para la legalidad de la misma, esto es, que en el momento de la etapa deldescubrimiento probatorio, la misma no se descubre como tal, sino que el informe pericial, elcual contiene la opinión de la base pericial de ese determinado perito técnico, se anunciacomo si se tratara de una prueba documental y no se solicita en la audiencia preparatoriarecepcionar el testimonio de ese perito técnico en la audiencia de juicio oral y público paraque ingrese al proceso como prueba pericial que es y no como prueba documental, quelegalmente no lo es, dejando con ello precluir la oportunidad para demandar el decreto ypráctica de la respectiva prueba técnica, que muy seguramente, por no haberse practicado endebida forma va a incidir grave y negativamente en las resultas del proceso mismo y en contrade la parte que no hizo uso adecuado de esta probanza, que es de gran utilidad y peso dentrode un proceso penal adversarial como lo es el colombiano.

Igualmente sucede, como yerro protuberante, en el manejo de la prueba pericial, que apesar de haberse anunciado en el escrito de acusación por parte del ente persecutor que seva a hacer uso de una determinada pericia dentro de la audiencia de juicio oral y público yen desarrollo de la audiencia preparatoria la defensa igualmente anuncia que va a hacer usode igual derecho, lo cual es decretado por el juez de conocimiento, acontece que una de laspartes o ambas no cumple con la exigencia prevista en la segunda parte del inc. 1° del art.415 de la Ley 906 de 2004, esto es, no presenta con la debida antelación el respectivoinforme pericial,23 ya que esa norma es perentoria en tal exigencia, y ello obviamente origi-nará dentro del proceso de valoración probatoria, por parte de los jueces de conocimiento,la exclusión de tal medio de conocimiento del proceso como prueba pericial, porque seatentó gravemente con la ritualidad prevista por el legislador para la legalidad de la pruebaen cita.

3. Igualdad de armas en relación con estudios de expertos

- Sentencia del 23 de abril de 2008, radicado 29.118, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez,24 alseñalar que el principio de igualdad de armas se encamina a ofrecer a las partes eintervinientes medios adecuados para su labor, conforme los intereses que defiendan ylas pretensiones que derivan de su particular teoría del caso, de tal forma que su actividadno sea vea obstaculizada por medidas discriminatorias o limitaciones logísticas yeconómicas que desequilbren la balanza a favor de la contraparte.

- Sentencia del 23 de marzo de 2011, radicado 34.412, M.P. Julio Enrique SochaSalamanca,25 al indicar que el principio de igualdad de armas precisa de una dobledimensión, dinamizándose en dos direcciones complementarias, por un lado, se traduceen que los contendores en el proceso deben contar con las mismas oportunidades para

23 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 Op. cit., p. 33.24 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Rad. 29118. 2008. M.P. SigifredoEspinosa Pérez.25 Ibídem Rad. 34412. 2011. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.


participar en el debate, y por otro lado, desde el punto de vista probatorio, implica lanecesidad que tanto la defensa como el órgano persecutor tengan acceso al mismo materialde evidencia requerido para sustentar y enfrentar su teoría del caso en el debate que habráde tener lugar en la audiencia de juicio oral y público.En este orden de ideas, si el binomio procesado-defensor no hacen uso de manera

adecuada de las herramientas jurídicas, que por disposición constitucional y legal se les haentregado, ello incidirá negativamente en su pretensión defensiva; pero si haciendo uso deellas, no se encuentra eco en el sistema de justicia y en sus diversos operadores o instrumen-tadores del sistema, necesariamente habrá de concluirse que ello incide gravemente en elderecho fundamental de defensa, y por ende, demostrada la lesión al mismo, el camino nopuede ser otro sino que la declaratoria de nulidad de la actuación, a partir del momento en quetal derecho fundamental se vio socavado, y por lo tanto habrá que rehacerse la actuaciónprocesal y ello a partir de ese momento, a fin que el derecho fundamental de defensa serestablezca y el principio de igualdad de armas se convierta en una realidad verdadera dentrodel proceso penal de tendencia acusatoria recogido en la Ley 906 de 2004.

4. Prueba de referencia y prueba pericial médica, psiquiátrica y psicológica

El art. 437 de la Ley 906 de 2004 define la prueba de referencia en los siguientes términos:«Noción. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del jui-cio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el gradode intervención del mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, lanaturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto deldebate, cuando no sea posible practicarla en el juicio»,26 habiendo hecho un estudio profun-do acerca de su concepto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ensentencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27477, M.P. Augusto José Ibáñez Guzmán.

Mucho se ha cuestionado y debatido en torno a si el informe pericial médico, o elinforme pericial psiquiátrico o el informe pericial psicológico, y por ende el testimoniorendido, entre otros, por el perito médico, el perito psiquiatra o el perito psicólogo en laaudiencia de juicio oral y público se erige o no en prueba de referencia en los términos delart. 437 de la Ley 906 de 2004, en la medida que si aquel declara en la audiencia de juicio oraly público sobre hechos que son objeto del proceso penal, pero sin que hubiera sido testigopresencial de los mismos, objetivamente se trataría de un testigo de referencia, pero comoquiera que en el fondo ese perito no declara ciertamente sobre lo que prácticamente acontecióen el mundo fenomenológico, bajo determinadas circunstancias de modo, tiempo y lugar, sinoque vino a conocer de esos hechos en razón de su especialidad y ello por acceso a documen-tos y/o examen de la persona o personas relacionadas con el proceso penal, bien sea encalidad de víctima(s), o indiciado(s), o imputado(s) o acusado(s), ello permite en consecuen-cia desdibujar realmente la connotación de prueba de referencia que podría tener su testimo-nio, el que fue vertido en la audiencia de juicio oral y público y a través del sistema deinterrogatorio cruzado del testigo, bajo las reglas precisas dispuestas en los arts. 417 y 418 dela Ley 906 de 2004.

26 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. Op. cit., p. 34.


La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de septiem-bre de 2011, radicado 36.023, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, sobre la prueba dereferencia y el testimonio de peritos rendido en audiencia de juicio oral y público y ya habíatenido oportunidad de fijar este mismo criterio en las siguientes providencias:

- Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920, M.P. Javier de Jesús Zapata Ortiz,27 alseñalarse que es una realidad, como en todas las latitudes del mundo, que los peritos, nosólo médicos, tienen como parte de sus elementos de trabajo, información obtenida porfuera de la audiencia de juicio oral y público, como por ejemplo historias clínicas, explicaciónde otros médicos, el relato del mismo paciente o de terceros, por lo que no resulta razonabledescartar o enervar la opinión pericial en la audiencia de juicio oral y público basada enaquel tipo de información.

- Sentencia del 29 de febrero de 2008, radicado 28.257, M.P. Augusto José Ibáñez Guzmán,28

al establecerse que los testimonios de peritos sobre la veracidad de los relatos hechos porun testigo no son prueba de referencia, ya que la exposición de los mismos, lograda enaudiencia de juicio oral y público, constituye prueba pericial, y como tal se ha de valorarpor parte del juez de conocimiento.

- Sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicado 29609, M.P. Julio Enrique SochaSalamanca,29 al precisarse que el informe escrito rendido por el perito, como base de sudictamen, no tiene la calidad de evidencia por sí mismo, no pudiendo catalogarse comoprueba de referencia, por el hecho que el perito estudia historias clínicas de los pacienteso analiza información suministrada por los mismos, y no es prueba de referencia, porquemientras el testigo suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasadosque haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito lo que hace esemitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presenteso futuras.

- Sentencia del 3 de febrero de 2010, radicado 30.612, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés,30

al reiterarse que no constituye prueba de referencia el testimonio del perito, en la medidaque este es el medio para introducir a la audiencia de juicio oral y público la pericia, la cuales un medio de prueba de naturaleza científica, que como tal involucra conocimientostécnicos en su práctica y conclusiones, por lo que puede afirmarse válidamente que eldicho del perito en audiencia de juicio oral y público, así como el estudio científicocontenido en el informe pericial y por él rendido previamente, para nada constituyeprueba de referencia, al punto que el peritaje está encaminado a ofrecer un elemento dejuicio de corte científico, en donde el perito interviene en la audiencia de juicio oral ypúblico introduciendo y soportando las conclusiones de su propio estudio científicoque ha sido elaborado con anterioridad y previamente conocido por las partes eintervinientes.

- Sentencia del 18 de mayo de 2011, radicado 33.651, M.P. Javier de Jesús Zapata Ortiz,31 en

27 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Rad. 25920. 2007. M.P. Javier deJesús Zapata Ortiz.28 Ibídem. Rad. 28257. 2008. M.P. Augusto José Ibáñez Guzmán.29 Ibídem. Rad. 29609. 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.30 Ibídem. Rad. 30612. 2010. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.


donde se vuelve ratificar que el testimonio de los peritos rendido en audiencia de juiciooral y público no puede ser considerado como prueba de referencia, ya que cuando ellos,en cualquier área científica, artística o técnica, vierten sus conocimientos al interior de laaudiencia de juicio oral y público, así como sus razones, criterios u opiniones, lo hacen demano de sus raciocinios, experiencia y especialidades, siendo ello objeto de críticaprobatoria.Habiendo sido entonces uniforme, pacífica y reiterada la línea jurisprudencial que la Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había trazado en torno a que el testimoniode peritos en audiencia de juicio oral y público no podía bajo ninguna circunstancia reputarsecomo prueba de referencia, no se entiende cómo diversos operadores de justicia, especial-mente defensores, siguieron aún discutiendo en las instancias y en sede de casación penal,que dicho testimonio era constitutivo de prueba de referencia, argumentando al efecto quepor tratarse de prueba de referencia el testimonio de tales peritos, sería entonces inadmisible,al no encontrarse dentro de las excepciones previstas en el originario art. 438 de la Ley 906 de2004.

Por otra parte, los menores de edad, víctimas de atentados contra la libertad, integri-dad y formación sexuales ya no serán obligados a comparecer a la audiencia de juicio oraly público y por ellos podrán declarar sin ningún reparo los testigos peritos o los entrevis-tadores forenses, que tuvieron la oportunidad de escuchar de primera mano y de boca deellos la versión de los sucesos fácticos acaecidos, sin que por ello pueda demandarse lainadmisibilidad de la prueba, en la medida que el legislador, a través de este nuevo lit. e) delart. 438 de la Ley 906 de 2004, dispuesto por el art. 3° de la Ley 1652 de 2013, admitió enforma excepcional y como prueba de referencia esta otra específica situación.

5. Estipulaciones probatorias y prueba pericial

La jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa enseñalar que no puede haber retractación en torno a estipulaciones probatorias acordadasentre las partes, señalando en sentencia del 17 de octubre de 2012, radicado 39.475, M.P.José Leonidas Bustos Martínez, sobre el punto en cuestión lo siguiente:

Las estipulaciones probatorias, a la luz del art. 356-4 de la Ley 906 de 2004, corresponden a losacuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de loshechos o sus circunstancias. Implican, entonces, el relevo de la práctica probatoria en relación con lossupuestos fácticos que las partes fijan como acreditados por consenso, en tal virtud, a la luz delprincipio de lealtad procesal y de la máxima da mihi factum, dabo tibi ius, mal podría alegarse laconveniencia o inconveniencia de una estipulación, como tampoco sería viable la retractación unilateral,a fin de reclamar su ineficacia.32

Por último, si bien las partes se encuentran en plena libertad de hacer estipulacionesprobatorias, esa facultad no puede erigirse en una facultad desbordada y en detrimento delos derechos y garantías del acusado, ya que la facultad contenida en el par. Del num. 4° delart. 356 de la Ley 906 de 2004, y que se le otorga a las partes, es solo para que haganestipulaciones probatorias en relación con hechos o circunstancias y no sobre aspectosrelacionados con la responsabilidad penal del acusado, ya que por simple lógica, el tema de la

31 Ibídem. Rad. 33651. 2011. M.P. Javier de Jesús Zapata Ortiz.32 Ibídem. Rad. 39475. 2012. M.P. José Leonidas Bustos Martínez.


responsabilidad penal es un tema objeto de debate y plena demostración dentro de la audien-cia de juicio oral y público por parte del Fiscal General de la Nación o su delegado, y no puedepretender éste, a través de una simple estipulación probatoria relevarse de dicha carga, queconstitucional y legalmente le compete, y en tal sentido se ha venido pronunciando la Sala deCasación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo en sentencia del 6 defebrero de 2013, radicado 38.975, M.P. José Luis Barceló Camacho, reafirmando lo que la Salade Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ya había tenido oportunidad de señalar en:

- Sentencia del 19 de agosto de 2008, radicado 29.001, M.P. Javier de Jesús Zapata Ortiz,33 alseñalarse que una vez las partes han expresado al juez de conocimiento que han realizadoestipulaciones probatorias y las especifican, no habrá lugar a retractación unilateral, en lamedida que si ello se admitiera, rompería el equilibrio entre los adversarios, y mucho menosprocede la retractación si el juicio ya ha concluido, y lo que se estipula son hechos ocircunstancias y no la fuerza de convicción, el peso o el poder suasorio de lo que se tienepor demostrado.

- Sentencia del 30 de enero de 2013, radicado 40.336, M.P. Fernando Alberto CastroCaballero,34 al considerarse que lo estipulado u objeto de estipulación por las partes noes un determinado medio cognoscitivo sino un hecho concreto, resultando por lo tantoimpropio estipular valoraciones probatorias efectuadas por otro órgano judicial enrelación con ese medio cognoscitivo en particular.

Vistas así las cosas, las estipulaciones probatorias, una vez pactadas y presentadas en laaudiencia preparatoria, no admiten retractación por ninguna de las partes y en ellas jamáspodrá comprometerse o estipularse que a través de las mismas se da por demostrada laresponsabilidad penal del acusado, ya que ello debe ser objeto de demostraciónprobatoria, y el escenario propicio no es otro sino que la audiencia de juicio oral ypúblico, en donde las partes confrontarán a los órganos de prueba, y el juez deconocimiento, una vez practicada la totalidad de las pruebas, procederá a su valoración,para tomar la decisión final que en Derecho corresponda, cuando anuncie el sentido delfallo, que habrá de ser de carácter absolutorio o condenatorio.

6. Conceptos en torno a puntos de derecho por parte del perito

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de diciembrede 2011, radicado 37.596, M.P. José Luis Barceló Camacho, y bajo el argumento que en lanueva legislación procesal penal, contenida en la Ley 906 de 2004, no existe norma legalexpresa, relacionada con la prohibición en torno a puntos de Derecho por parte de losperitos, ha señalado que dicho vacío legal, y en aplicación del principio rector de integra-ción, contenido en el art. 25 de la Ley 906 de 2004, según el cual: «Integración. En mate-rias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones comple-mentarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordena-mientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal»,35 se

33 Ibídem. Rad. 29001. 2008. M.P. Javier de Jesús Zapata Ortiz.34 Ibídem. Rad. 40336. 2013. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.35 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 Op. cit., p. 3.


podría llenar con la norma contenida en el num. 1° del art. 236 del Código de ProcedimientoCivil o Decreto 1400 del 6 de agosto de 1970, según el cual: «Petición, decreto de la prueba yposesión de los peritos. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos,se observarán las siguientes reglas: 1. La parte que solicite un dictamen pericial, determinaráconcretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos dederecho. 2. (…). 3. (…). 4. (…). 5. (…). 6. (…). 7. (…)».36 (-subrayado fuera de texto-), que serefrenda con el nuevo Código General del Proceso o Ley 1564 del 12 de julio de 2012, alestablecerse tal prohibición en el inc. 3° del art. 226 en los términos siguientes: «Procedencia.(…). (…). No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho,sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de lacostumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos concep-tos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. (…). (…). (…)».37 (-subrayado fuera de texto-), habiendo razonado la Sala de Casación Penal de la Corte Supremade Justicia, para dejar por sentado que a los peritos les está prohibido conceptuar sobrepuntos de Derecho.

A pesar del imperativo legal reseñado, se tiene que la Sala de Casación Penal de la CorteSuprema de Justicia en sentencia del 5 de junio de 2013, radicado 34.867, M.P. José LeonidasBustos Martínez, señaló que el perito en estos casos sí podría declarar, pero solo sobre lossupuestos fácticos que permitan declarar la inimputabilidad de una persona.38

7. Conclusiones

- Se han podido identificar de manera clara y diáfana los problemas de orden jurídico que elmanejo la prueba pericial ha venido registrando durante la vigencia del sistema penal oralacusatorio en Colombia, esto es, entre los años 2005 y 2013, todo ello a la luz de lajurisprudencia que bien ha podido sentar la Sala de Casación Penal de la Corte Supremade Justicia, lo que abre de manera expedita el camino para la perfección del manejo detan difícil prueba por parte de los operadores de justicia, abrigándose de esta manera laesperanza que el sistema de justicia del país en el tiempo venidero logre desatomizarse.

- La demora judicial en las instancias visto está sólo puede resolverse cuando losoperadores judiciales logran identificar, diferenciar y tener claridad no sólo sobre laestructura básica del proceso penal de Ley 906 de 2004, sino sobre las etapas probatoriasen general, por lo que distinguiendo claramente la etapa del descubrimiento, ydiferenciándola de la de producción y aducción, los resultados no podrán ser sino queóptimos, cuando la prueba ingrese como tal al proceso y la carga se traslade al juez deconocimiento para la última etapa, que no es otra sino que la de la valoración probatoria.

- Entendida la forma cómo funciona el sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004 y laestructura de carácter probatorio en ella incorporada, fundamental resulta dinamizar losmedios cognoscitivos con vocación probatoria de carácter pericial que requieren proceso

36 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1400 (6, agosto, 1970). Código de ProcedimientoCivil. Diario Oficial. Bogotá, D.C., No. 33150. p. 42.37 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Código General del ProcesoDiario Oficial. Bogotá, D.C., no. 48489. p. 45.38 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Rad. 34867. 2013. M.P. JoséLeonidas Bustos Martínez.


de legalización ante el juez de control de garantías y por el contrario cuáles carecen dedicho proceso, lo que permite al operador judicial evitar un desgaste si con antelacióntuviera claridad sobre dicha temática.

- Queda así establecido que no todos los medios cognoscitivos recaudados y aseguradosexigen control ante el juez de garantías, y habiendo claridad sobre este aspecto, fácilentonces resulta predecir respecto de esos medios cognoscitivos en particular, en quécasos sería o no pertinente, necesario y útil disponer estudios científicos, técnicos,artísticos o especializados, y lo más importante cómo realizar el respectivo proceso deproducción y aducción en la audiencia probatoria a fin que la etapa siguiente de valoraciónse revierta en favor de quien postuló la prueba pericial.

- Frente a esta antesala y marco basilar que rodea la prueba pericial, afianza en gradosumo el hecho que el operador de justicia identifique los requisitos y naturaleza, tantodel informe pericial como de la prueba pericial en sí misma considerada, porque de estaforma el proceso dialéctico, que por naturaleza propia rige un sistema adversarial o departes, se va a ver enriquecido, resolviéndose al interior del proceso mismo toda unadiversidad de talanqueras jurídicas que agobia el sistema de justicia, como por ejemplono entender que la base de la opinión pericial, por el sustrato que le da soporte, al ser esteuniversal, puede ser sustentado por quien tenga el mismo conocimiento en esa ciencia,técnica, arte o área especializada específica.

- Establecido se encuentra que hay diferencias sustanciales entre un perito técnico y unperito testigo, que de perdurar la ausencia de claridad entre uno y otro concepto, va aoriginar que el respectivo proceso de valoración probatoria incida negativamente en losintereses de quien postula la prueba, dado que esta última fase, para uno y otro eventoserá diversa según se trate de prueba pericial o prueba testimonial.

- En este sentido resulta por demás lógico que si el operador de justicia tiene claridadsuficiente sobre el manejo de la prueba pericial, puede con propiedad ejercer el rol quepara ese momento histórico ostenta y mucho más cuando está operando desde el lado dela defensa, ya que de esta forma podrá optimizar de mejor manera tal derecho fundamental,al punto que el principio de igualdad de armas dejará de ser una entelequia cuando estéhaciendo uso de la prueba pericial y avizorará un mejor resultado que con el que aspiracontar su contraparte.

- Entender dentro del manejo de la prueba pericial que el informe médico, el informepsiquiátrico, el informe psicológico y el posterior testimonio pericial de quien los emiteno son prueba de referencia, es el comienzo para descongestionar el sistema de justiciadel país, porque no tiene justificación ni explicación alguna que se siga discutiendosobre tal temática después de tantos años de vigencia del sistema procesal penal oral detendencia acusatoria, cuando la línea jurisprudencial trazada sobre dicho problemajurídico ya está más que resuelta. Y mucho menos ahora cuando el legislador tuvo que -Claro debe igualmente debe quedar que si entre las partes se hicieron estipulacionesprobatorias, entre otras, en relación con hechos y circunstancias que encontrabancomprobación a través de la prueba pericial, menos podría pensarse que en un acto contrarioa la buena fe pueda pretenderse posteriormente ser desconocida por alguna de ellas, ya


que auspiciar o acolitar actos de esta especie entrarían a generar pérdida de confianza enel sistema judicial mismo.

- Establecido quedó que conceptos en torno a puntos de Derecho por parte de los peritosresultan por demás inadmisibles en el sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004 y entoda la legislación nacional, siguiendo el precedente sentado por el legislador sobre lamateria, sin perjuicio obviamente que el perito pueda declarar sobre la base fáctica queorienta el resultado jurídico, que por imperativo legal le está vedado ofrecer, ya que ellosolo es del resorte del administrador de justicia, a partir de la valoración en conjunto quehaga de la prueba.

8. Recomendaciones

- Si bien el sistema de Defensoría Pública tiene a su cargo el mayor número de las defensasen el país, no menos cierto es que un reducto bastante grande de ellas se encuentra acargo de defensores de confianza, que a pesar de llevar el sistema procesal penal de la Ley906 de 2004, poco más de ocho años en ejecución, aún no han roto los esquemas delsistema procesal penal de la Ley 600 de 2000, lo que obliga a que el Estado, a través desu Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de la Judicatura, ideenesquemas obligatorios de capacitación, porque voluntariamente se ve que no se pudo, yello para quienes ejercen el litigio, a fin que puedan palpar la realidad de los errores enque se encuentran de buena fe y eviten en lo sucesivo seguir atomizando el sistema dejusticia del país con tan malas prácticas, que igualmente debe hacerse extensivo a jueces,fiscales y peritos si consideran que debe dárseles una reinducción sobre la temática encuestión.

- Los centros universitarios deben implementar clínicas jurídicas para resolver no casoshipotéticos sino casos de la realidad nacional, donde la materia prima resulta más quesuficiente, en razón de lo endémico de la violencia de nuestro país, para de esta formaplantear y contextualizar el problema jurídico, el yerro jurídico y la solución jurídica adicho problema, a partir de la solución dada por los máximos tribunales de justicia delpaís, sin perjuicio que la solución así adoptada sea objeto de crítica y fijación de nuevasposturas sobre el punto objeto de debate.

- El precedente jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Supremade Justicia exige mayor difusión entre los diversos operadores del sistema procesal de laLey 906 de 2004, ya que no tiene objeto que el mismo se produzca, pero no se difunda, oque solo se difunda entre los administradores de justicia y no logre llegar a aquellosoperadores que, se ha detectado, son los que generan la congestión de carácter judicial,muchas veces con planteamiento de problemas que ya han sido discutidos profusamentey resueltos por la academia y la jurisprudencia.

- Para evitar el caos que se presenta con la prueba pericial, se debe implementarobligatoriamente y dentro de la audiencia preparatoria el trámite de aplicación del llamado«Estándar Daubert», porque allí es donde debe determinarse a través de interrogatorioprevio al perito, si la prueba pericial que se vaya a llevar a la audiencia de juicio oral ypúblico resulta o no pertinente, útil y necesaria para dar respaldo a la teoría del caso decada una de las partes.


- Una alternativa para mermar la congestión judicial existente es que se establezca un órganodifusor del precedente jurisprudencial vigente, de tal forma que de una manera por demássintética se identifique el problema jurídico y la solución del caso, a través de la ratiodecidendi, contenida en el fallo del máximo tribunal de justicia que resolvió el caso, paraque frente a impugnaciones de alguna de las partes o intervinientes, el juez del caso, locoloque de presente, y de persistir en la impugnación, y si la decisión es adversa ensegunda instancia, se apliquen sanciones, según el caso.


II

LA CRIMINALÍSTICA COMO HERRAMIENTA PARA COMBATIR LA

IMPUNIDAD EN LOS HOMICIDIOS DOLOSOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL

FEMICIDIO EN EL MUNICIPIO DE POPAYÁN AÑO 2009-2011

Nubia Estela Llano VelásquezTulio Enrique Rengifo Olaya

Antonio José Riomaña CifuentesAriel Eduardo Castaño Matta

Resumen

El objetivo o propósito de la realización de esta investigación en el municipio de Popayán-Cauca, entre los años 2009 y 2011, respecto de conductas homi-

cidas contra mujeres por razones de discriminación o inferioridad sexual, es des-cribir el impacto de la aplicación de la criminalística y ciencias forenses en losmismos, con lo cual se pueden tener los elementos suficientes para determinar ono responsabilidades penales, el método investigativo fue exploratorio y descrip-tivo, en el documento se analizará toda la información concerniente al estudio dela violencia ejecutada en contra de las mujeres, muertes causadas por la acciónhomicida de varones familiares o con los cuales las víctimas tenían una relaciónafectiva o casos de delincuencia común etcétera.

Como principales resultados se tienen, que anualmente este tipo de conduc-tas delictuales va en ascenso, los sujetos agentes de estas terribles conductas porlo general son familiares o conocidos de las víctimas, que, en la mayor parte delos casos, las agresiones han tenido como antecedente la violencia intrafamiliar yes de trascendental importancia para el esclarecimiento de los hechos las laboresque efectúan los organismos de policía judicial.

Palabras claves: Femicidio, feminicidio, criminalística, impunidad.


INTRODUCCIÓN

En la actualidad es alarmante cómo las cifras de violencia de género incrementan cada año,pese a los grandes movimientos que han luchado a lo largo de la historia por eliminar labarrera que inferioriza a la mujer, por condiciones culturales, sociales o políticas. Y lo máspreocupante aún es que la violencia de género encuentre su máxima expresión con el femi-cidio (el homicidio de la mujer por discriminación sexual). Las cifras son alarmantes, yaque América Latina ocupa el primer lugar de consumación de este tipo de conductas, que agrandes luces quebranta no sólo los postulados de un estado social y democrático de dere-cho, sino también las normas que regulan los Derechos Humanos, que son normas de iuscogens, es decir, aplicables a todos los Estados. Es lamentable encontrar que países comoGuatemala, México, El Salvador, República Dominicana y hasta Colombia, encabecen losmás altos índices de femicidios en el mundo. Tristemente, es en nuestro continente dondese han multiplicado las tendencias patriarcales llevadas a los extremos del «machismo»,donde la mujer ocupa un lugar inferior al hombre, además de que se lleva intrínseco en elpensamiento del hombre latinoamericano las conductas tendientes a discriminar, ultrajar yviolentar los derechos de las mujeres de su entorno.

La reacción de los Estados de este continente es penalizar, de una u otra forma el femici-dio, bien como tipo penal autónomo, o como un agravante punitivo (que es el caso colombia-no y chileno). Sin embargo, es un proceso que no sólo se puede combatir con el derechopenal, sino que se trata también de solucionar el problema de fondo de todas las manerasposibles de tal modo que en cada uno de los seres se interiorice de manera real el derecho detodo hombre y toda mujer a una igualdad frente a todas las circunstancias. Una igualdad nosolo legal, sino también material, social, etcétera.

Este es el problema que ha interesado a la investigación de la cual se va a hablar a lolargo de este escrito, por cuanto se trata de un tema en sumo importante para el desarrollode las sociedades. El derecho a la igualdad sexual debe hacer parte de la realidad de nuestropaís, que, como derecho humano y también fundamental, no acepta ninguna excepción en suaplicación, al tratarse de asuntos que tocan el derecho penal, se quiso lograr con la investi-gación, determinar la trascendencia que acarrea la criminalística en el proceso penal, comoel municipio de Popayán-Colombia no ha escapado a este aterrador flagelo que quebranta laseguridad de las mujeres a nivel mundial, es precisamente esta la localidad que ha sido laseleccionada para realizar la investigación específica respecto de la importancia que con-tiene la criminalística para lograr los objetivos del proceso.

La investigación partió por reconocer que no solo en el ámbito familiar o en el marco delconflicto armado se cometen crímenes como el homicidio cuyo sujeto pasivo sean personasdel género femenino, sino que se admite que las diferentes formas de agresión en contra deellas son producto de las relaciones de subordinación, opresión y explotación existentes ensociedades como la colombiana, por lo tanto, estas expresiones dominación se encuentranpresentes en cualquier ámbito social, y las que son perpetradas por varones calificando deesta manera al sujeto activo, la investigación fue de carácter exploratorio por cuanto se centróen la revisión y análisis de los sistemas de registro y estadísticas que dan por su naturalezacuenta del femicidio, esto es, los registros oficiales de defunciones y de delitos. Para lograresto la investigación se desarrolló a partir de un análisis documental, obteniendo informaciónrelevante de fuentes bibliográficas y documentales de los portales electrónicos de institucio-nes y organismos que proporcionaran datos a nivel específico sobre el tema, se revisaron los


expedientes judiciales de homicidios de mujeres en los juzgados penales del circuito delmunicipio, así como una revisión de la información en prensa escrita, se revisaron estadísti-cas de instituciones públicas. Respecto de los homicidios registrados en tanto defuncionesse revisaron: Anuarios de Estadísticas Vitales (Departamento Administrativo nacional deEstadística DANE) y Anuarios de Estadísticas del Instituto Nacional de Medicina Legal yCiencias Forenses, respecto de los homicidios registrados en tanto a delitos se revisaron:Anuarios de Estadísticas Policiales (Departamento Administrativo nacional de EstadísticaDANE, Policía Nacional), Anuarios de Estadísticas Policía Judicial (Departamento Adminis-trativo nacional de Estadística DANE), Estadísticas sobre juicios iniciados y terminadosdurante el año 2010 en los juzgados penales del circuito del municipio, Anuarios de Justicia(Departamento Administrativo nacional de Estadística DANE, Poder Judicial), Informes Anualesde Estadísticas Nacionales de Denuncias y Detenciones por delitos de Mayor ConnotaciónSocial y Violencia Intrafamiliar (Ministerio del Interior y Justicia), la revisión de estas estadís-ticas arrojó la información sobre el número de denuncias ante la URI por delitos de homicidio,infanticidio y parricidio en contra de la mujer, el número de homicidios y parricidios investiga-dos por la policía judicial, el número de personas detenidas por estos delitos, el número dejuicios por delito de homicidio y parricidio iniciados ante los juzgados penales, el número depersonas condenadas, absueltas y casos cerrados.

1. Parámetros de investigación

Tabla 1. Femicidios en Popayán Año 2009

Fuente: Policía Nacional Seccional Cauca. 2012

Tabla 2. Femicidios en Popayán año 2010


Tabla 3. Femicidios en Popayán Año 2011



El consolidado reúne 29 casos de mujeres víctimas de homicidio en distintas circuns-tancias en Popayán. El estudio arrojó que en una población de 100 habitantes, por cadamujer asesinada en Popayán, han muerto 12 hombres por las mismas causas.

Distribución Sociodemográfica

Los datos del estudio ofrecen una visión general de las condiciones sociodemográficas delas mujeres víctimas de homicidio en la ciudad de Popayán, que en sumatoria visibilizan larealidad del género. De los 30 homicidios caracterizados, 48,3% fueron cometidos contramujeres entre los 26 y los 35 años, seguido progresivamente por 27,6% contra mujeres de18 a 25 años, y 10,3% contra mujeres entre los 36 y los 45 años.

Gráfica1. Tasa de Femicidios en Popayán por grupos de edad 2009 a 2011

Fuente: Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación. Seccionales Cauca. 2012

De los casos revisados no se pudo establecer el grado de escolaridad de las víctimasya que solo se tiene los datos del 10% de los casos lo que no lleva a tener una claridadsobre este aspecto, lo que sí se sabe aunque de manera informal es que son muy pocos loscasos de mujeres asesinadas que tienen formación profesional o posgradual, haciendo pen-sar que un elevado nivel de formación pueda contrarrestar la vulnerabilidad natural de lamujer al sacarla de los contextos de mayor riesgo, el 55,2% de las víctimas eran solteras,


entre quienes tenían pareja se destaca que la gran mayoría se encontraba en unión libre(17.2%).

Gráfica 2. Estado civil de las víctimas de femicidio en Popayán 2009-2011

Fuente: Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación. Seccionales Cauca. 2012Distribución según características del hecho. Se estableció el móvil o circunstancia

de los homicidios en mujeres en el 100% de los casos, un 45% corresponden a «violenciaIntrafamiliar», de los cuales el 20% tenían antecedentes de denuncias de agresión, el 38%«violencias impulsivas», venganzas, ajustes de cuentas, riñas y delitos sexuales entran a lalista con 11 casos del consolidado de los tres años, con un 10% de asesinatos por violenciaeconómica (hurto) y un 7% por violencia sociopolítica (consumidoras de drogas).

Gráfica 3. Femicidios en Popayán según circunstancias del hecho 2009-2011


El elemento utilizado para ejecutar el homicidio de mujeres en el 55% es el arma defuego, el 34% son por armas cortopunzantes, en los cuales el 40% son por problemaspasionales perpetrado por su pareja (esposo, novio, amante) o por su ex cónyuge.

Gráfica 4. Femicidios en Popayán según arma o mecanismo 2009 - 2011


Gráfica 4. Femicidios en Popayán según arma o mecanismo 2009 - 2011

55%34%

3%3% 3%

Arma de fuego Arma cortopunzante

Ahorcamiento Arma contundente

Estrangulamiento

55,170%

17,240%

13,790%

13,790% Soltera

Unión Libre

Casada

Separada

45%

38%

10%7%

Violencia Impulsiva Vio lencia Intrafamilair

Violencia Econó mica Vio lencia socio política


Se pudo establecer también quién era el presunto agresor en el 83% de los homicidiosinvestigados, el 62% de las mujeres fueron agredidas por un conocido (100% de los casospor familiares); el porcentaje restante señala que el presunto agresor fue una persona des-conocida y el 38% corresponde a delincuencia común.

Gráfica 5. Femicidio en Popayán según su presunto agresor 2009-2011

Distribución temporal

Los sábados y domingos son los días que presentan la mayor cantidad de agresiones contrala mujer. De acuerdo con la hora en que ocurrieron los hechos, es desde las 6 p.m. hasta lamedia noche las horas en las cuales se desarrollan estas conductas, el mes del año quemayor número de víctimas dejó durante los tres años analizados fue diciembre, con 21% delos casos, seguido de junio (14%), marzo y septiembre (10%) cada uno.

Distribución espacial de los hechos

Respecto a la ubicación espacial de las agresiones, debemos mencionar que el homicidioes un fenómeno urbano. Las calles fueron el escenario de 14 asesinatos contra mujeres(48,3), seguidas por las propias viviendas con 6 casos reportados (20,7%). Bosques, bal-díos o potreros con el 17,24%.

Distribución por tipo de Femicidio

En la gran mayoría de casos que se presentaron en el periodo de estudio se pudo determinarque un porcentaje significativo estuvo enmarcado dentro del femicidio íntimo (51.7%), elfemicidio no íntimo ocupa el segundo lugar de agresión contra la mujer, quedando en elúltimo puesto el femicidio por conexión; como se muestra a continuación:

G ráfica 6. Fem icidios en P opayán s egún m es d e ocu rren cia 2009-2011

FU ENT E: Pol icía Naciona l y Fiscal ía Ge neral de l a Nac ión. Sec cionales C auca. 2012

7% 10% 10% 7% 3%14%

7%0%

10% 7% 3%

21%

0%10%20%30%

FUENTE: Policía Nacional y Fiscalía General de la Nació n. Seccionales Cauca. 201 2

38% 29%

4% 4%17%

4% 4%0%

20%40%


Gráfica 7. Femicidios en Popayán según tipología 2009-2011

Nivel de impunidad

En términos generales se afirma que el 59% de los casos (17 en total) se encuentran en latotal impunidad, según estadísticas de la Fiscalía seccional Cauca plantean que de 100 ca-sos que se encuentran en investigación solo 6 llegan a condenarse, lo cual conlleva a ele-varse los niveles de impunidad del país y acrecentar la falta de credibilidad en la justicia,con el estudio realizado pudimos establecer que los casos de condenados fueron aquelloshomicidas a los cuales se pudo sorprender en flagrancia (34%) y en su gran mayoría el 77%fueron los femicidios íntimos perpetuados por familiares (pareja, ex-pareja, tío, hermano).

2. Discusión de los resultados

Con todo lo hasta aquí expuesto se torna evidente que el femicidio, tal como lo han conce-bido los expertos en esta materia, es una realidad lamentable en territorio colombiano, asícomo es más exponencial en los países americanos. La aparición de este aterrador flagelojustamente en este lado de la Tierra se puede explicar en el sentido de que son los países delNuevo Mundo los encargados de reproducir en sus culturas sociales y familiares las direc-trices propias de una comunidad patriarcal, llegando hasta la aplicación de conductas «ma-chistas» en todos los aspectos sociales, cuyo fruto más espeluznante es el femicidio. Estose corrobora claramente al estudiar la tipología del femicidio, en donde más de la mitad delas muertes de mujeres se dan en manos de sus esposos o compañeros permanentes, einclusive de parte de sus ex esposos o ex compañeros. La legislación colombiana ha adop-tado como castigo a las conductas que se cometan en contra de las mujeres, y que sean lamanifestación máxima el homicidio a las féminas, en condiciones de discriminación sexual,un agravante punitivo al delito de homicidio. El legislador colombiano regula esta conductasimplemente añadiendo este agravante, descartando la posibilidad de constituir tal conduc-ta como un tipo penal autónomo al interior del código Penal. Esta regulación que le da elordenamiento jurídico al asunto, nos permite establecer que no se le ha dado la suficientetrascendencia a este abominable flagelo social, a diferencia de otros países de Américalatina en donde existe una regulación muy completa sobre el tema de estudio.

G r á f ic a 8 . F e m ic i d io s se g ú n e st a d o d e l a i n v e s t ig a c ió n 2 00 9 - 2 0 1 1

F U E N T E : P o lic í a N a c io n a l y F i sc a lía G e n e r a l de la N a c ió n . S e c c io n a l e s C a u c a . 2 0 1 2

7 %

3 4 %

0

5 9 %

0%

20 %

40 %

60 %

80 %

P r o c e s a d o C o n d e n a d o A b su e l t o A v e r i g u a t o r i o

c a so s

FUENTE: Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación. Seccionales Cauca. 2012

51,742,4

6,9

Intimo-Familiar No ïntimo Por conexión


Finalmente, la información recolectada nos proporciona los suficientes argumentos paradecir que en la ciudad de Popayán las conductas que atentan contra la integridad de la mujerhan ido aumentando gradualmente, como se observó en líneas anteriores, y que las autorida-des no le dan la atención necesaria para contrarrestar este fenómeno, desde el legislativohasta el poder judicial, además que se han podido identificar los entornos dentro de los cualessuceden estos hechos, encontrándonos con una realidad desalentadora, pues se encuentrael ámbito del hogar como la principal fuente de donde se originan estos hechos reprochables,en donde sigue imperando la visión machista o discriminatorio por la razón del sexo.

3. El femicidio en Popayán: la expresión máxima del maltrato y ladiscriminación en contra de la mujer

En Popayán como en la mayoría de ciudades del país, el femicidio es un fenómeno que sepresenta con gran frecuencia, siendo el estudio emprendido una muestra local de lo queacontece en el territorio nacional, en primera medida se encuentra en el estudio realizadoy con las cifras arrojadas que los índices de femicidio en Popayán van en ascenso, como seobserva en los resultados ya mostrados. Situación que no deja, por su naturaleza, de seralarmante, puesto que se evidencia que pese a las acciones emprendidas por las diferentesautoridades el país, no son suficientes para combatir y prevenir la ocurrencia de este flage-lo. En este sentido, se entiende que los esfuerzos realizados por los diversos poderes pú-blicos han fracasado en cuanto a protección de derechos de la mujer, que desde la Constitu-ción Política se ha consagrado como derecho fundamental la igualdad de ella frente alhombre, igualmente el derecho a la dignidad humana, a la vida, y demás que constituyeneste catálogo. En este sentido, al Estado colombiano le ha quedado grande su deber derespetar la Constitución y las leyes de la República, además el de proteger los derechos desus integrantes.

También se reflejó que los homicidios en contra de las mujeres con característicaspropias de femicidio se cometen en mayor proporción en contra de las féminas en lasetapas de la adolescencia, juventud e inicios de la adultez, enfatizando el comportamientocriminal contra las mujeres que se encuentran en las dos últimas etapas mencionadas, agra-va la situación de las mujeres en este municipio el hecho de tener como estado civil lasoltería, pues sobre este grupo, según las estadísticas realizadas, se presenta el mayor por-centaje de mortandad por causas femicidas. Como segundo factor de riesgo, se encuentranlas personas que se regían bajo las relaciones denominadas comúnmente Unión libre (uniónmarital de hecho). Es necesario afirmar que de todas maneras, el índice de femicidios co-metidos por parejas (cónyuges, novios, compañeros permanentes, etc.) o exparejas de lasvíctimas en realidad es alarmante, pese a que los porcentajes se inclinaron hacia las muje-res solteras, la realidad es que casi que la mitad de estos delitos son cometidos por éste tipode personas tan allegadas a las mujeres atacadas. Además otro factor a tener en cuenta es quela mayor parte de los crímenes en contra de las mujeres se desarrollaron los fines de semana,en horas nocturnas, lo cual da cuenta de que es en los tiempos libres o en los periodos deesparcimiento cuando estos sujetos realizan sus conductas delictuales en contra del génerofemenino, en este sector de Colombia preocupan los descubrimientos que se hicieron con lapresente investigación en cuanto a impunidad se trata, pues es alarmante que más de la mitadde los casos recolectados y cabalmente analizados se encuentren, hoy por hoy en las arcas dela impunidad.


4. Ruta de investigación del femicidio

Ocurrido el homicidio, este llega al conocimiento de las autoridades a través de denuncia,querella, de oficio o petición especial (noticia criminal). Recibida la noticia, las autorida-des correspondientes primero realizan algunos bosquejos acerca de la existencia o no delilícito, posteriormente los funcionarios de policía judicial se trasladan al lugar de los he-chos para realizar las labores pertinentes, esto es la protección al lugar, la inspección, labúsqueda de elementos materiales de prueba, fijación, recolección, embalaje y envío a loslaboratorios de los mismos. Luego de procesar la escena de los hechos, se efectúa el le-vantamiento del cadáver, el cual se lleva al Instituto Nacional de Medicina Legal en dondese realizará la autopsia. Culminado todo este procedimiento legal, se expide el certificado dedefunción de la víctima, con posterioridad se asigna un fiscal de la unidad de vida de laFiscalía General de Nación, que va a ser el funcionario encargado de dirigir la etapa deindagación e investigación, para el desarrollo de estas, la Policía Judicial puede realizar unaserie de actividades autónomas como la entrevista a posible testigos de los hechos, entreotros, también puede realizar otras que requieren autorización de fiscal y de juez. El fiscalelabora un programa metodológico el cual es la hoja de ruta de la investigación, y para sudesarrollo da órdenes a policía judicial, el fiscal deberá de imputar la comisión del delito alpresunto responsable de ello, y con posterioridad deberá formular la acusación siempre ycuando posea los suficientes elementos de conocimiento que le permitan sustentarla, si nolos tiene deberá de solicitar la preclusión del proceso. En caso de formular la imputación,con posterioridad se va a la audiencia del juicio en la cual se podrá obtener la condena delpresunto responsable o la absolución del mismo.

Al iniciarse una investigación sistemática de los homicidios en contra de mujeres enla ciudad de Popayán, se logra establecer que para el esclarecimiento de los hechos fue degran impacto la participación de la criminalística como ciencia que busca combatir el cri-men, gracias a ella se logró en su gran mayoría llegar al lugar de los hechos, en este realizarla fijación del lugar, levantar el álbum fotográfico del mismo, embalar y recolectar losEMP y EF que fuesen importantes para adelantar la investigación sobre el homicidio, porello es que tras adelantar este proceso complejo y técnico en el lugar donde ocurrió elhecho punible, se ha llegado a determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar quellevaron a la identificación de los posibles responsables del delito en contra de mujeres dela ciudad. Es tan sustancioso el aporte de la criminalística que se ha determinado el ámbitosocial dentro del cual se dieron los homicidios, llegando a concluir que en más de la mitadde los hechos analizados entre el año 2010 y 2011 los autores de los delitos correspondie-ron a los compañeros con los cuales las mujeres sostenían o sostuvieron una relación ínti-ma, en la mayoría de estos hechos las conductas de los autores se adecuaron dentro delartículo 103 del Código Penal referente al homicidio, aplicándolo al agravante del artículo 104del mismo código en casos muy aislados. Todo esto conlleva a deducir que la justicia colom-biana no cuenta con una regulación expresa referente a combatir la violencia de género, endonde la mujer siempre esta como el género más débil frente a su género antagónico como loes el masculino.

La labor criminalística que se lleva a cabo por el personal autorizado e idóneo permite, demanera concisa, esclarecer o entorpecer la labor del ente investigador. Siendo la criminalísticael elemento auxiliar que ayuda a la justicia penal a determinar responsabilidades, labor que noescapa, claro está, a las investigaciones respecto de femicidios ocurridos en el territoriopatrio. Con el cumplimiento de los protocolos legales, la labor de los policías judiciales permi-


te disminuir y hasta eliminar los índices de impunidad de delitos como el homicidio agravadopor el artículo 104 numeral 11 del C.P.

5. Relación femicidio – violencia intrafamiliar

En el desarrollo de la investigación realizada en el municipio de Popayán, Departamento delCauca, se encuentra que un alto porcentaje de los casos analizados muestran que previamen-te a la configuración de la conducta femicida, existió un antecedente de violencia intrafamiliarsobre esa mujer, al analizar la situación problemática en concreto, se puede establecer queantes de esta consecuencia fatal se habían generado indicios que permitían de alguna maneraestablecer la alta probabilidad de que los hechos desenlazaran en la efectiva ocurrencia delfemicidio, pues con anterioridad a la concreción de las conductas se habían presentadoalgunas situaciones de violencia doméstica en donde la mujer era maltratada por su compañe-ro o su esposo, esto género que en algunos de estos casos se tuvieran denuncias sobre dichaviolencia, pero frente a ello no se tomaron las medidas necesarias para que, de alguna forma,impedir que se ejecutaran estos actos de agresión y lo que es peor aún, de ninguna manera sehizo un seguimiento serio y eficaz a las denuncias realizadas por las víctimas de estos vejáme-nes, debido a ello no se pudieron evitar algunos de los casos de femicidios ocurridos en estaciudad, por ello se dice que esta es la última forma que se utiliza para atentar contra de la mujer.Es así cómo muchos de los casos eran previsibles, y ni la sociedad ni el Estado emprendieronacciones reales para impedir este nefasto resultado.

En este sentido y con el exorbitante aumento en los índices de violencia intrafamiliar lasautoridades colombianas tomaron medidas en aras de evitar y castigar estas conductas,inicialmente desde el legislador creador de las normas jurídicas, con el establecimiento enel Código Penal el delito de violencia intrafamiliar, como un tipo cuya investigación puede seroficiosa, esto significa que no solo el sujeto pasivo de la conducta puede poner en conoci-miento de las autoridades competentes los hechos que configuran la conducta, sino quecualquier ciudadano al percatarse de unos hechos de estos pueden poner en conocimiento delas autoridades estos, así como estas están en la obligación de iniciar la investigación sitambién se percatan de hechos que revistan tales características. Además también se estable-ció un procedimiento administrativo al cual acudir, cuando ocurran estas conductas al interiordel seno familiar, en donde la autoridad sería el ICBF o las comisarías de familia.

Como se anotó antes, las víctimas del femicidio acudieron a uno u otro procedimientoprevio, el cual, según la investigación, no es tomado en cuenta por las autoridades en mu-chos de los casos al momento de investigar el homicidio, simple y llanamente realizanaveriguaciones de otra naturaleza, mas no sobre antecedentes de violencia intrafamiliar,dejando así de lado tal vez algún tipo de prueba indiciaria, que, puede orientar en buencamino la investigación.

6. Conclusiones

- La revisión de los expedientes nos mostró que en la mayoría de los casos de femicidios,siempre se dieron manifestaciones de violencia intrafamiliar que evidenciaban que afuturo se podría haber configurado una agresión en contra de la vida de esa mujer, comoefectivamente sucedió.


- Las políticas públicas que en los últimos años han creado las autoridades estatales paracontrarrestar los índices de violencia intrafamiliar, han servido pero no han sido losuficientemente efectivas para lograr acabar de raíz con dicho flagelo.

- El incremento de los atentados en contra de las mujeres en Colombia, genera un grandebate en cuanto a la violación de los derechos humanos de las mujeres a través de estasconductas.

- La función que ha cumplido la criminalística en el esclarecimiento de muchos de loscasos de femicidio, ha sido de gran importancia, ya que a través de sus técnicas hapermitido procesar la identificación científica del delito y del delincuente.

7. Recomendaciones

- Con el desarrollo de la investigación se pudieron identificar los aspectos que requierende una mayor profundización, los cuales podrían hacer más comprensible el tema yhacer entender con mayor precisión el incremento de este flagelo que es totalmentedesfavorable para la mujer.

- Profundizar en las razones por las cuales el Estado no ha desarrollado políticas quecombatan la violencia de género contra la mujer de manera directa y que con ellas secastigue ejemplarmente a los actores de esas conductas.

- Trabajar con elementos sociológicos que pueden conllevar con mayor precisión aobtener resultados que permiten identificar las posibles falencias que se presentan enlos hogares y que conllevan a que en la gran mayoría de casos se termine con un atentadoen contra de una mujer.

- Incrementar el estudio sobre políticas educativas que tengan como objeto combatir elantagonismo de género que se vive en las diferentes orbitas del diario vivir.

- Realizar un análisis sistemático de jurisprudencias de las Altas Cortes relacionadas con elfemicidio, con el fin de determinar cuáles han sido los criterios fijados por los operadoresjurídicos en Colombia sobre el tema, y de esta forma establecer la viabilidad para establecerun régimen jurídico especial aplicable para el caso en concreto.

- La expedición de una regulación penal especifica que busque no solo castigar con altaspenas al delincuente, sino realizar campañas educativas con orientación de profesionalesorientadas a aquellos hogares en donde se presentan antecedentes de violenciaintrafamiliar de manera constante, con el fin de impedir que se llegue al trágico final delasesinato de la mujer.

- Aplicar de manera correcta la criminalística y sus elementos, permiten que los distintoscasos de femicidios sean esclarecidos con gran precisión, consecuentemente generaque los índices de impunidad sean menores y que la sociedad recobre su confianza a lasautoridades judiciales que por tanto tiempo han sido criticadas por sus cuestionablesdecisiones.


III

LA PRUEBA PERICIAL Y LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANOJavier Armando Chavarro

María Sara Montoya TabaresAdriana Patricia Vásquez

Resumen

El presente trabajo tiende a aumentar el soporte documental existente en materia penalrespecto de la fiabilidad de los adelantos científicos aportados al proceso penal como

medio para encontrar la verdad procesal, máxime cuando el juez realiza la valoración de laprueba, se tiene que ésta no es una actividad ajena a cualquier regla del razonamiento, quetiene como fin extraerse de la prueba practicada, un resultado, y así posibilitar su control apartir de una motivación suficiente de la sentencia, teniendo en cuenta que la valoración dela prueba debe someterse a las reglas de la sana crítica, de la razón, de la lógica, del criteriohumano reconocido legalmente.

Palabras Claves: La prueba pericial, la verdad en el proceso, proceso penal colom-biano

Introducción

Se parte de la idea que al proceso penal como última ratio, se llega con el fin de castigar alpresunto agresor de la norma legal que está recopilada en un código, se colige que la res-ponsabilidad del inculpado, se encuentra cuando surge del proceso penal la verdad proce-sal, a la cual el juzgador llega a través de la valoración de las pruebas allegadas por las partesal proceso, y debatidas en el juicio, si se tiene en cuenta que se está ante un proceso adver-sarial, por lo tanto, si no se valoran de la mejor manera se puede proferir, en muchas oca-siones una sentencia condenatoria a quien no era el responsable del delito o viceversa.

En tales circunstancia se puede colegir que los avances de la ciencia no pueden serajenos al proceso penal, máxime cuando tales adelantos están sustentados por la comuni-dad científica, tal es el caso de la prueba de ADN en la cual el grado de confiabilidad seacerca en grado sumo al 100%, lo que significa que el juez de la causa cuenta con unavaloración de una prueba que le da ese alto grado de confiabilidad, y por ende, ese hechohace que se tenga también ese alto grado de certeza en la decisión proferida como conse-cuencia de la valoración y el sustento de tales pruebas.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que la decisión adoptada como consecuencia dela valoración de la prueba, de antemano debe establecer si tales elementos probatorios sono no suficientes para condenar, en cuyo caso el Juez debe apoyarse en un modelo de razo-namiento a partir del cual se evalúe la fiabilidad de los elementos de prueba y por otro lado,la aplicación del estándar de prueba para validar el paso de los mismos a la conclusión.

Todo lo anterior conlleva a que en el juicio se debe debatir las pruebas de manera tal quesi todas ellas están soportadas con fundamento en los avances científicos y con peritosidóneos, ello hace que la decisión de condena o absolución que se profiera en un juicio


estará más ajustada a la impartición de justicia por encontrase ajustada a la verdad que surgiódel análisis de las pruebas valoradas en conjunto. Los objetivos de esta investigación son:Primero: conocer la estructura del sistema judicial. Segundo, indagar sobre la prueba en elsistema acusatorio. Tercero: estudiar la prueba pericial, sus antecedentes y la regulación de laprueba pericial. Cuarto: Describir las características de la prueba pericial actual en el que sedesglosa temas como avances científicos y tecnológicos, la admisibilidad de publicacionescientíficas y de prueba Novel, los sistemas probatorios, la prueba científica en Colombia.Quinto: Desarrollar como se produce la prueba pericial en el juicio y el Sexto: explicar la pruebapericial como vehículo (instrumento) para alcanzar la verdad en el proceso penal colombiano.

1. La prueba pericial en el sistema penal acusatorio

Aunque la prueba pericial tiene alguna semejanza con la prueba testimonial, razón por la cualel artículo 405 del Código de Procedimiento Penal dispone que al perito le sean aplicables enlo que corresponda, las reglas del testimonio; es necesario resaltar algunas de sus caracterís-ticas principales para establecer los alcances de la regulación establecida en la Ley 906 de2004.1Aunque es cierto que el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que el de muchosotros países, dispone que sólo es prueba la practicada durante la audiencia del juicio oral,(bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad, entre otros) ha de entenderseque en las más veces la actividad principal del perito (la relacionada con su profesión oespecialidad) se realiza por fuera de la audiencia del juicio oral, en laboratorios u otros lugaresadecuados, por lo que en dicha audiencia se explican básicamente los procedimientos adelan-tados y las respectivas conclusiones. Sin embargo, aunque la actividad realizada por fuera dela audiencia del juicio oral sea fundamental en materia de prueba pericial, es necesario que lainformación que obtiene el perito a partir de la observación y aplicando sus conocimientosespecíficos, llegue al juez a través de un procedimiento que garantice la inmediación, lacontradicción y la publicidad; presupuestos básicos del debido proceso probatorio reguladoen el nuevo ordenamiento procesal penal. El legislador colombiano reguló la forma como debearticularse la actividad realizada por los peritos por fuera y durante la audiencia de juicio oral,así: Los artículos 406, 412, 413, 414 y 415 de la Ley 906 de 2004 regulan el proceso de elabora-ción y presentación de los informes derivados de las experticias solicitados por las partes.2

De esta regulación puede destacarse lo siguiente: Las investigaciones o análisis realizadospor los peritos deben ser consignados en informes que se entienden presentados bajo lagravedad de juramento (406).

- Las partes pueden presentar informes de peritos de su confianza y pedir que estos seancitados a la audiencia del juicio oral (413 y 415).

- El juez «admite» el informe y a partir de ello dispone la citación del perito (en todo casodebe entenderse que no se trata de la admisión del informe como prueba, pues el artículo415 establece con claridad que la admisión del informe está supeditada a que el peritocomparezca a la audiencia de juicio oral) (414).

1 LEY 906 DE 2004. Op. cit.2 Ibíd.


- El interrogatorio y contrainterrogatorio de los peritos en la audiencia de juicio oral tendráncomo punto de referencia los informes presentados con antelación (412) y

- El informe por sí sólo no puede admitirse como prueba (415).3

2. La verdad en el proceso

La verdad procesal (judicial) es la que busca y encuentra el juez en un procedimiento en que seenfrentan dos discursos contradictorios (o verdades rivales): a) del reclamante y b) del de-mandado. En palabras del profesor Salcedo:

El primero afirrma que el derecho lo autoriza a recibir del segundo un pago: dar, hacer, no hacer;mientras que el segundo se resiste, sosteniendo un argumento contrario: niega los hechos, el derechoo la procedencia del reclamo. El demandante o actor debe precisar el objeto de su reclamo,respaldándolo con una narración de los hechos o acontecimientos que actualizan el supuestonormativo que el marco jurídico ha determinado previamente como condición para que el pago puedaser reclamado. El demandado o reo debe contestar los hechos, en general lo hace negándolos odesvirtuándolos, tratando que no encuadren en la condición o presupuesto jurídico.

Verdad y Certeza. Es usual que se diga que «se tiene certeza acerca de la verdad» de unaafirmación, o que se afirme que una afirmación es verdadera porque alguien tiene certeza deella pero esta clase de discursos se funda en un equívoco bastante evidente, para lo cual sereitera que la verdad es objetiva y depende de la realidad de los hechos de los que se habla.La certeza en cambio, es un estado subjetivo, referido a la psicología de quien habla, ycorresponde a un grado elevado (o muy elevado, cuando se habla de «certezas absolutas» deintensidad del conocimiento del sujeto.4 Entre las dos nociones no existe correspondencia niimplicación, pues por un lado, una afirmación es verdadera con independencia de la certeza odel convencimiento de alguien. Por otro lado, un sujeto puede tener certeza acerca de unaafirmación verdadera, pero la verdad de esta afirmación no deriva de la certeza subjetiva deese sujeto, sino más bien de la correspondencia de la afirmación con la realidad a que serefiere. Sobre todo, sin embargo, se puede tener certeza –incluso certeza absoluta- de afirma-ciones falsas.5 Ahora, dado que la certeza corresponde al grado en que un sujeto está persua-dido de la veracidad de un enunciado, es posible trazar varias distinciones de acuerdo con elgrado de certeza, que puede ser diferente según los casos, y según la justificación que sepueda aducir en apoyo de la propia certeza, para lo cual se podría hablar de grados de certeza:incertidumbre total (= falta de certeza), certeza absoluta (= falta de incertidumbre).6 En todocaso es posible observar que la fiabilidad de la certeza de un sujeto sobre el contenido de unaafirmación depende de la seriedad de las justificaciones que sea capaz de aducir.

Verdad y Verosimilitud. Se considera verosímil lo que corresponde con la normalidad deun cierto tipo de conductas o de acontecimientos. En síntesis es verosímil lo que correspondesi habitualmente un cierto evento ocurre con ciertas modalidades en un cierto día de lasemana, es verosímil que el mismo evento ocurra en un futuro o que haya ocurrido en elpasado en ese mismo día de la semana. La definición de verosímil tiene varias implicaciones

3 Ibíd4 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Editorial Marcial Pons.Madrid. 2010. P. 102.5 Ibíd.6 Ibíd.


así: La primera es para considerar verosímil un enunciado relativo a un cierto evento, esnecesario disponer de un conocimiento de fondo relativo a la normalidad con que ocurre eseevento, es decir lo relatico a ese suceso. En resumen solo se dispone de conocimientos sobreel curso normal de un cierto tipo de acontecimiento es posible considerar como verosímil elenunciado relativo a una manifestación concreta de ese evento. Luego si nada se sabe sobreun acontecimiento al que el acontecimiento en cuestión pueda ser referido no será posibledecir si el enunciado que alude a él es o no verosímil. Sin embargo esto no impide determinarsi ese enunciado es verdadero o falso.7

La segunda implicación relevante consiste en que no existe ninguna coincidencia ocorrespondencia entre verosimilitud y verdad. Un hecho que se considera verosímil en elsentido antes indicado perfectamente puede no haber ocurrido, por cualquier razón: estosignifica que el enunciado que se refiere a ese hecho puede parecer verosímil pero serfalso, si la realidad de aquello que ha sucedido no se corresponde con lo que el enunciadonarra. Al contrario también es posible que sea verdadero un enunciado que parece inverosí-mil porque no corresponde a ningún criterio de normalidad. En síntesis la verosimilitud ola inverosimilitud de un enunciado son irrelevantes desde el punto de vista de la verdad o lafalsedad del mismo. Esto implica que en cualquier circunstancia en la que sea necesariodeterminar si un enunciado de hecho es verdadero o es falso, es necesario basarse en prue-bas y no en un juicio de verosimilitud: solo las pruebas pueden demostrar que lo que pareceverosímil es también verdadero, o bien que es falso, y que lo que parece inverosímil estambién falso, o bien que es verdadero.8

Verdad y Probabilidad. Se tiende a pensar que si un enunciado es verosímil, enton-ces también es probable. Esto es, se tiende a pensar que es probablemente verdadero. Eneste uso lingüístico se anidan, sin embargo, algunos equívocos, que derivan tanto de laconfusión entre verdad y verosimiltud, como de la confusión acerca del concepto de proba-bilidad y sus relaciones con el concepto de verdad.9

Valor Social de la Verdad. El valor determinante de la verdad como condición para elbuen funcionamiento de las relaciones sociales resulta claramente confirmado desde laperspectiva de formular el principio de cooperación que gobierna la conversación.10 La ver-dad como valor social tiene un carácter eminentemente político, y consiste en la conexiónentre verdad y democracia, por ende la verdad es una condición necesaria para que el ciuda-dano confíe en el Estado, pues esa confianza debe fundarse en el principio que excluye que elEstado engañe a los ciudadanos.

Verdad y Justicia. El valor de la verdad en el ámbito de la administración de justicia, sepodría decir que ese valor existe y que es relevante. Por un lado, la administración de justiciaconstituye un sector importantísimo de la vida social y de la actividad del Estado, de modoque en ella debieran reencontrarse los mismos valores de verdad que representan los criteriosconstitutivos del correcto funcionamiento del sistema sociopolítico. Así mismo, el binomioverdad y justicia es recurrente en el lenguaje común y se podría decir en el inconscientecolectivo que asume que los dos términos están estrechamente conectados.11

7 Ibíd. p. 106.8 Ibíd. p. 106.9 Ibíd. p. 106.10 Ibíd. p. 109.11 Ibíd. p. 114.


Verdad e Ideologías del Proceso. A menudo el valor de la verdad en el contexto de laadministración de justicia es negado por razones ideológicas, relativas a la forma en que seconcibe la naturaleza y la función del proceso. Al respecto resulta evidente que, tanto para laideología adversarial como para la concepción del proceso inspirada en el principio disposi-tivo (en cualquiera de sus versiones), la verdad de los hechos es por completo irrelevante.Aún más: la verdad se presenta como un fin que las partes no pretenden perseguir y, portanto, cualquier actividad encaminada en esa dirección está destinada aparecer un inútilderroche de tiempo y recursos.12

Verdad y legalidad de la Decisión. En los sistemas regidos por el principio de legalidad,la jurisdicción tiene como fin la determinación y la actuación del derecho, esto implica que ladecisión judicial debe fundarse en la correcta aplicación de la ley a las circunstancias del casoconcreto. Esta afirmación suena bastante obvia, y es tan recurrente la doctrina procesal, queno parecen necesarias referencias bibliográficas. Con todo, no siempre hay claridad sobre lasconsecuencias que se derivan de ella. De modo general, asumir que se debe decidir conformea derecho significa introducir un requisito de calidad de la decisión, la cual se vuelve, porconsiguiente, objeto de evaluación también en sí misma, y no solo como resultado de unprocedimiento potencialmente idóneo para poner término a la controversia Esto equivale aadmitirla posibilidad de trazar una distinción entre decisiones «buenas» y «malas» decisio-nes. Todas las decisiones pueden resolver de facto la controversia, pero solo las buenasdecisiones, formuladas correctamente conforme a derecho, son aceptables, mientras que lasmalas, dado que no están fundadas jurídicamente, no son aceptables, con independencia delprocedimiento del que hayan resuelto y con independencia también de que puedan concluiren la práctica el conflicto entre las partes.13

Lo anterior equivale a decir que la determinación de la verdad de los hechos corres-pondientes al supuesto de hecho abstracto regulado por la norma es una condición necesa-ria para la correcta aplicación de la norma en el caso concreto: la verdad de la determina-ción de los hechos es un requisito esencial de la legalidad de la decisión. Por consiguiente,la verdad de os hechos no solo es irrelevante: por el contrario, condiciona y determina lacorrección jurídica de la solución de la controversia. Como se suele decir, ninguna normase aplica de forma justa a hechos erróneos.

Verdad y Debido Proceso. Con relación a esta temática el autor sostiene que hansurgido al menos dos nociones de debido proceso, la primera, requiere que se respetentodas las garantías procesales fundamentales y en particular, las que se refieren a los dere-chos de las partes lo que conlleva a definir que el debido proceso tiende a coincidir sustan-cialmente con las garantías fundamentales del proceso que han sido definidas por la doctri-na y por la jurisprudencia constitucional desde hace ya tiempo.14

La segunda interpretación señala que existe un debido proceso si este está construidode modo tal que, además de asegurar la efectividad de las garantías, se logren obtener decisio-nes justas; lo que conlleva a argumentar que difícilmente se podría reputar «debido» unproceso que esté sistemáticamente dirigido a producir decisiones injustas, o en el que laposibilidad de una decisión injusta sea irrelevante. Para evitar esta posibilidad no es suficien-te que el proceso se articule a través de un procedimiento correcto desde el punto de vista delas garantías. Por lo tanto, no es válido el argumento según el cual las decisiones que derivan

12 Ibíd. p. 125.13 Ibíd. p. 132.14 Ibíd. p. 134.


de este procedimiento serían justas por definición, pues lo cierto es precisamente lo contrario,toda vez que en un proceso en el que han sido respetadas las garantías fundamentales sepuede producir una decisión injusta, como ocurrirá –por ejemplo-, si ha sido infringida o malaplicada la norma sustantiva que regula la situación que es objeto del proceso. En tal sentido,el concepto de decisión justa implica a propósito de la aplicación del principio de legalidad ala decisión judicial, que la decisión sea tomada en cuenta en sí misma, distinguiéndola delprocedimiento del que representa el resultado y valorándola conforme a un criterio autónomo,independiente del que se utiliza para evaluar la justicia del procedimiento.

En otras palabras, la justicia de la decisión no deriva exclusivamente de la corrección delprocedimiento y no se agota en esta, sino que depende de la concurrencia de las condicionesespecíficas. Estas condiciones pueden ser resumidas en tres: a) que la decisión sea el resulta-do de un proceso justo, pues difícilmente sería aceptable como justa una decisión producidaen un proceso en el que hayan sido violadas las garantías fundamentales; b) que haya sidocorrectamente interpretada y aplicada la norma que ha sido asumida como criterio de decisión,pues no puede considerarse justa una decisión que no haya sido dictada conforme a derecho,con observancia del principio de legalidad y c) que se funde un una determinación verdaderade los hechos de la causa, ya que ninguna decisión es justa si se funda en hechos erróneos.

Ahora es necesario indicar que en el caso en que las partes hayan podido articular ydesarrollar todas sus defensas y se hayan respetado las garantías fundamentales y, en parti-cular, el principio del contradictorio, eso no implica que el proceso logre determinar laverdad de los hechos, toda vez que es perfectamente posible que las defensas de las partesno hayan sido adecuadas, por cualquier razón, para la obtención de ese fin. Ello en razón aque las partes pueden no tener interés en el descubrimiento de la verdad, pues los abogadosrecurren a menudo a su habilidad profesional para evitar que ello ocurra y, en general, no sepuede asumir que la contienda entre las partes conduzca a la verdad.

Verdad e Imparcialidad. Se reitera que la imparcialidad ha sido desde siempre un princi-pio fundamental de cualquier sistema de administración de justicia. La imparcialidad del juezse dirige hacia un fin determinado, esto es, hacia la búsqueda de la verdad, por lo tanto, el juezes realmente imparcial en tanto busca de forma objetiva la verdad de los hechos, haciendo deella el verdadero y exclusivo fundamento racional de la decisión. Esto implica que el juez nodebe limitarse a permanecer en una posición de ajenuidad y de equidistancia con respecto alas partes, y de indiferencia con respecto al objeto de la controversia: toda vez que debe dirigirsu actuación hacia la finalidad consistente en la determinación de la verdad de los hechossobre la base de las pruebas.15

3. Prueba y verdad

Los autores Andrés Bouzat y Alejandro S. Cantaro,16 explican:

La exigencia de verdad del enunciado fáctico para considerar justificada una sentencia depende de losmedios probatorios de la verdad, que están restringidos y su uso está reglado por las normas delproceso penal. De ahí que el proceso judicial entraña un procedimiento determinativo de los hechos

15 Ibíd. p. 137.16 BOUZAT, Andrés y CANTARO, Alejandro S. Verdad y prueba en el proceso acusatorio. S.f. p. 73. Recuperadoen línea el 2 de febrero de 2015 en http://www.cervantesvirtual.com/obra/verdad-y-prueba-en-el-proceso-acusatorio/


que consiste en la verificación de la verdad de ciertos enunciados empíricos, sujeto a limitacionestemporales y que finaliza por medio de la decisión de un juez, tribunal o jurado.

Ferrajoli17 sostiene que:

La verdad procesal (o formal), es sólo una verdad aproximativa respecto del modelo ideal de laperfecta correspondencia. Este ideal permanece nada más que como tal. En efecto, la imposibilidadde formular un criterio seguro de verdad de las tesis judiciales depende del hecho de que la verdadcierta, objetiva, o absoluta representa siempre la expresión de un ideal inalcanzable. Como máximo,sostiene este autor, podemos -y debemos- pretender que en cuanto descubramos la falsedad de unao varias tesis de una teoría, esta debe ser rechazada o reformada. La aceptación de esta verdadprocesal (como meta del proceso en un sistema acusatorio), nos permite desechar el sofisma de queno existen alternativas entre verdad como correspondencia (entendida como una verdad objetiva yabsoluta) y verdad consensual. Esta verdad procesal -propia de un modelo formalista- es aquella quese obtiene en el respeto de las reglas de enjuiciamiento, y por lo tanto, será inevitablemente limitada,al caracterizarse por ser el producto de un proceso de conocimiento que adopta como punto departida el principio de presunción de inocencia. Así, sin llegar a ser esta verdad una verdad absoluta(que como ya se dijera, no representa más que un ideal inalcanzable), se presenta como una verdad«suficiente» para el proceso, que, respetando las garantías de los individuos, se aleja de la verdadmaterial o sustancial propia del sistema inquisitivo, para ubicarse prácticamente en una posiciónantagónica a esta.

Esta idea de verdad procesal, a nuestro criterio, es una muestra de la confusión bastan-te frecuente entre verdad y prueba, ya que la idea de que existan dos clases de verdad empí-rica es ininteligible. Como explican Alchourrón y Bulygin:18

… la verdad de un enunciado empírico -i.e. «Juan mató a Alfredo»- solo depende de las reglassemánticas del lenguaje usado y de los hechos denotados por el enunciado y el hecho que el juezafirme ese enunciado es absolutamente irrelevante para la verdad del mismo. Pero para castigar a Juanel derecho no solo requiere que el enunciado sea verdadero, sino también que haya sido probado enjuicio, de ahí que -siguiendo a los autores citados- el proceso judicial entrañe un procedimientodeterminativo de la verdad de ciertos enunciados fácticos.

En la misma dirección que sigue Ferrer entendemos que los enunciados declarativosde hechos probados son relacionales, de modo que no puede afirmarse en modo absolutoque esté probado el enunciado «Juan mató a Alfredo», sino únicamente con relación a undeterminado conjunto de elementos de prueba; afirmar que ese enunciado está probado,significa que ese conjunto de elementos de prueba aporta apoyo suficiente para la afirma-ción.

Así, no podrá decirse que la distinción entre verdad y prueba se oponga a la concepciónde la verdad como «correspondencia» entre el enunciado y los hechos. Por el contrario ladistinción permite, precisamente, seguir sosteniendo que la verdad es una relación entre elenunciado y la realidad, independientemente de que existan razones para aceptar o creer quees verdadera. Mientras la verdad de un enunciado es una relación entre este y los hechosrealmente acaecidos, la prueba de un enunciado es una relación entre éste y un conjunto deelementos de juicio que suministran buenas razones para aceptar la verdad del mismo.

17 Ibíd. p. 74.18 ALCHOURRÓN y BULYGIN, «Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico», en «Análisis lógico yDerecho»; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pág. 310. En: BOUZAT, Andrés y CANTARO, op.cit.p. 74.


Como dicen Alchourrón y Bulygin:19 ...los hechos son lo que son y no lo que los juecesdicen que son..., y -agregamos nosotros- lo que las pruebas reunidas en un proceso indican.Y siguen diciendo: ...que el procedimiento tendiente a determinar los hechos termine enuna decisión del juez, basada en la prueba producida en un lapso determinado, no alterael hecho de que este procedimiento pretende determinar la verdad y que el juez está obliga-do a buscar la verdad...

Lo dicho no difiere de cuanto sostiene Taruffo en su escrito, cuando dice que la pruebasuministra información en torno al contenido de un enunciado, y permite conocer la cir-cunstancia de la que el enunciado se ocupa, con la consecuencia que el enunciado mismopodrá ser considerado como verdadero o falso sobre la base de las pruebas que le sonatingentes. Correlativamente, para el autor, se puede decir que el hecho viene conocido,sobre la base de las pruebas que demuestran la verdad del enunciado que lo refiere.

Así se concluye que la distinción conceptual entre prueba y verdad, no implica -enmodo alguno- negar la relación que existe entre ambos conceptos. La prueba de un enuncia-do fáctico significa que hay elementos de juicio suficientes para aceptar ese enunciadocomo si fuera verdadero y lo que justifica la decisión judicial es la prueba de la premisafáctica, aun cuando de ser falso el enunciado la decisión sea injusta y no constituya unanorma individual justificada.

4. Prueba pericial y verdad

En el ordenamiento jurídico colombiano y en el derecho comparado, se anota lo siguientesobre el concepto e importancia de la prueba pericial: La prueba pericial es procedentecuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, téc-nicos, artísticos o especializados.20 La prueba pericial ha sido definida como aquella que serealiza para aportar al proceso las máximas de la experiencia que el juez no posee o nopuede poseer y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos concretos objetodel debate.21 Una prueba de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos cien-tíficos o culturales de los jueces, porque en definitiva, y como medio probatorio, ayuda aconstatar la realidad no captable directamente por los sentidos, en manifiesto contrastecon la prueba testifical o la de inspección ocular (o reconocimiento judicial).22 Cuando elconocimiento científico, técnico o especializado sea de ayuda para el juzgador entender laevidencia o determinar un hecho en controversia, un testigo capacitado como perito en rela-ción con la materia sobre la cual va a declarar podrá testificar en forma de opiniones o de otramanera.23

Siguiendo en este sentido al maestro Muñoz Conde, es sostener que la renuncia a laverdad material que hace el nuevo Código Procesal Penal, es el precio que tenemos quepagar como sociedad democrática y que el Estado de Derecho paga por la prevalencia -y

19 Ibíd.20 Artículo 405 del Código de Procedimiento Penal.21 CLIMENT DURÁN, Carlos. La Prueba Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999. P. 12.22 Tribunal Supremo Español, sentencia del 28 de octubre de 1997. En: BEDOYA SIERRA, Luis Fernando. Laprueba en el proceso penal colombiano. Fiscalía General de La Nación. Escuela De Estudios E InvestigacionesCriminalísticas Y Ciencias Forenses. Bogotá D.C. 2008. P. 172.23 CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Bogotá: EditorialForum, 1995. p. 331.


preeminencia agregaría yo- de los derechos fundamentales del hombre. Así, podemos con-cluir en términos categóricos, que la verdad histórica es la verdad absoluta, sustancial omaterial, plasmada en un espacio y en un tiempo determinado, y al que el derecho en generalaspira llegar.

Empero, la verdad procesal o formal, es aquella que las partes justifican ante un tribunalmediante el sistema de prueba legal y formalmente obtenida e introducida al juicio. En otraspalabras, la verdad procesal en materia penal, desde el punto de vista del agente del Ministe-rio Público, se reduce al acreditamiento mediante la prueba idónea y lícita, formalmente obte-nida y válidamente introducida, para justificar un hecho punible y la responsabilidad o parti-cipación del imputado en el delito, o bien, desde el punto de vista del imputado y su defensa,justificar plenamente la inocencia de este. Misma verdad procesal que, ya en la sentenciadebidamente ejecutoriada, se convertirá en una verdad legal particular (autoridad de cosajuzgada).

Por tanto, la verdad histórica ha quedado atrás, como fin del proceso penal, ya que eljuez, en el nuevo sistema, no es un investigador de esa verdad; al contrario, será un receptory controlador de las pruebas que sirven de medio para que, mediante la certeza como ins-trumento lógico de la convicción, se establezca la verdad formal o procesal, que es ahora,como ya se dijo, uno de los fines primordiales del proceso penal acusatorio adversarial,consignado en el artículo 1° de dicho ordenamiento legal adjetivo, como principio delproceso.

Pero para llegar a esa verdad procesal, además de los límites que el juez tiene paravalorar pruebas ilícitas, a partir de la regla de exclusión, también existe en el nuevo siste-ma, la libre valoración de la prueba, que a diferencia del sistema inquisitivo o en el mixto,en los que los sistemas de valoración de la prueba son: la tasada, la de prudente arbitrio ymixta. Sin embargo, en el nuevo sistema procesal penal acusatorio adversarial, el juez, ensu caso, y el tribunal oral, deberán valorar la prueba incorporada a juicio y legalmente obte-nida, basándose en la sana crítica, es decir, conforme a las reglas de la lógica,24 las máxi-mas de la experiencia y los conocimientos científicos debidamente afianzados, como asílo disponen los artículos 336 y 384 del Código Procesal Penal que entrará en vigor próxi-mamente; en donde se establece, ya en una forma explícita y expresa, el principio in dubiopro reo, el cual se traduce también, que una sentencia de condena debe dictarse con base algrado de estándar que exige la convicción, más allá de toda duda razonable.

5. La verdad en el nuevo procedimiento penal

Sobre esta temática el Dr. José Alejandro Gómez Orozco25 ha indicado que sobre la verdad querequiere nuestro sistema procesal penal, se ha debatido en torno si esta debe ser, formal,procesal o real. En primer lugar, la verdad, ciertamente en un estado Social de derecho y dedemocracia constitucional, no puede ser solamente aparente o formal,26 pues a verdad debeestar íntimamente asociada con los hechos que realmente sucedieron, y el medio para conocer

24 MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal. Edt. Hamurabi. Pág. 107. España.25 GÓMEZ OROZCO, José Alejandro. Análisis doctrinal de la prueba. Señal Editora. 2013. P. 34.26 Tampoco puede ser absoluta, pues estaría por fuera del Derecho Penal tal categoría de verdad, por serinabarcable.


dichos sucesos, deben estar dentro del proceso penal, con los principios probatorios existen-tes como son: la oralidad, la contradicción27 y la concentración de las pruebas.28

Se da el análisis, con una noción elemental, sobre el concepto de verdad y sus implica-ciones, que señala la filosofía en general,29 la cual dice:

Podemos definir la verdad como la conformidad del pensamiento con la realidad. Lo característico dela verdad es el pertenecer a los pensamientos. (…) La suma de las verdades relativas forma la verdadabsoluta. Es necesarios tener presente que la verdad siempre se expresa a través de un juicio: por lotanto, solamente los juicios pueden ser verdaderos o falsos. Los objetos no son ni verdaderos ni falsos:son reales o imaginarios: la verdad especificada por medio de una coherencia lógica, es decir, esnecesario excluir el objeto, porque este no puede ser conocido en sí. Por ello, dice Kant, que la verdadradica en la concordancia de los pensamientos entre sí y por leyes del pensamiento lógico.30

Martín Agudelo Ramírez,31 expone de la siguiente manera, el concepto de verdad, apropósito del derecho procesal: «la verdad (aletheia y veritas) es un concepto que se haasociado con el reflejo fiel de la realidad en el pensamiento, es decir, se ha concebido comola conformación del entendimiento con lo que sea real; (…)».Sobre el derecho procesal y laverdad procesal, dice:

El proceso es un medio para el procesamiento de una verdad que ha de ser correcta y, adicionalmente,ha de adecuarse a una realidad dialéctica. Se trata de legar por medio de la confirmación de los hechosafirmados y negados por los sujetos procesales a una fase de «desocultación» parafraseando aHeidegger, […] La verdad se busca por medio del proceso ha de estar abierta a nuevos caminos,teniendo en cuentas que en la sentencia – momento en el cual se manifiesta un juicio sobre los hechosdelimitados en el tema de la decisión-, se constituye en el lugar por excelencia de la verdad procesal,ya que es aquí donde un sujeto de forma clara ha de manifestar, por medio de la fuerza del discurso,cual es el derecho que corresponde frente al caso concreto en atención a lo confirmado en el debateprocesal, es decir, en atención a lo que hay. […].

Por último, advierte que:

La verdad procesal, que es la que se construye tras el pensamiento adecuado del derecho sustancialque subyace a la serie dialéctica y de debate del procedimiento, tiene por soporte claro un momento deconfirmación de las razones esgrimidas por el actor y por el opositor en las correspondientes fases deafirmación y de negación. El es material de orden probatorio, destinado a la confirmación, sobre el cualdebe centrarse el artífice de la decisión final, es decir, el director del proceso (el juez).32

A manera de conclusión en este acápite, podemos decir, siguiendo a Michele Taruffo,33

en su obra: Probabilidad y prueba judicial:

Sin embargo, se recalca que en el lenguaje corriente se utilizan varios conceptos de verdad con relacióna los hechos del proceso, con la consecuencia que esta noción termina por ser vaga, ambigua yesencialmente indeterminada. Sobre este problema se evidencian, en efecto, polémicas no dilucidadasen torno al rol que la prueba y la verdad de los hechos desarrollan en el contexto del proceso, y también

27 Que involucra los principios democráticos de la publicidad y la transparencia.28 GÓMEZ OROZCO. Op. cit. p. 34.29 Tomado de la obra: «El hombre y su pensamiento», filosofía 1, de Ángel Ignacio Góngora V., y Jesús AntonioLeón C., Editores Pime Ltda., 1984, página 132.30 Ibíd. p. 35.31 AGUDELO RAMÍREZ, Martín. Filosofía del Derecho Procesal. Editorial Leyer, abril de 2001, BogotáD.C., páginas: 97, 98, 106, 107 y 108.32 Ibíd.33 TARUFFO, op. cit. p.1077.


incertidumbres y dificultades que caracterizan la definición de la verdad a nivel epistemológicogeneral. Por ejemplo, se habla de verdad «formal» y «sustancial». O bien de verdad «judicial» y«real», para decir que en el proceso se puede alcanzar solo una verdad judicial formal, mientras quela verdad real y sustancial se podrá conseguir solamente por fuera del proceso.

Entonces, se concluye que en torno al tema de la verdad, se plantean otros interrogan-tes como es el limite a la búsqueda de la verdad en el proceso, como aquellos que se deri-van de normas de exclusión de determinadas pruebas y ante la imposibilidad de hablar deverdades absolutas en el contexto del proceso induce a resaltar ahora un aspecto muy im-portante del problema del juicio sobre los hechos.34

Para fortalecer esta verdad que tienen las víctimas de los delitos, en el actual sistemapenal acusatorio, se puede leer en la sentencia C-454/06:35 […] la jurisprudencia consti-tucional ha determinado que el derecho a acceder a la verdad, implica que las personastienen derecho a conocer que fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidadhumana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital paraella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respecto de la dignidadhumana, a la memoria ya la imagen de la víctima. (R.N.).

El problema de la verdad procesal es, seguramente, el problema central y, a la vez, elmás difícil de la teoría del proceso penal. De hecho, el rasgo distintivo de la jurisdicción,el que la diferencia de toda otra función o actividad jurídica, es su carácter cognoscitivo,además de prescriptivo. La adquisición de la verdad en el proceso penal constituye el pre-supuesto de una decisión de condena o absolución, que incide sobre las libertades funda-mentales de la persona juzgada. De allí la necesidad de que esa adquisición se encuentrereglada y garantizada por normas jurídicas, idóneas para limitar el arbitrio judicial.

Por lo tanto, es el fundamento mismo, no solo teorético y epistemológico, sino tambiénético- político y axiológico de estas normas, el que debe ser analizado, identificado, discutidoy garantizado [...]. Es con un problema que tiene este alcance, teorético y práctico -la verdaden el proceso penal- que se mide el buen libro de Nicolás Guzmán, el cual tiene el valor, nofrecuente en la literatura jurídica, de ilustrar con claridad, capacidad de síntesis y rigor analí-tico, los aspectos más controvertidos de dicho problema y, a la vez, de ofrecer solucionesargumentadas, convincentes, teoréticamente fundadas y, al mismo tiempo, coherentementegarantistas.

6. Conclusiones

- La valoración de las pruebas constituye la columna vertebral de la decisión del juezrespecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo afectado en su presunción deinocencia, la cual debe ser el presupuesto de toda consideración probatoria. Elrazonamiento del juez en el juicio de culpabilidad debe ser deducido de datos probatoriosobjetivos o de indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del silenciodel inculpado, de explicaciones insuficientes o de su confesión.

34 BOUZAR, Andrés y CANTARO, Alejandro S. Verdad y prueba en el proceso acusatorio. P. 69. «Una cosaes la verdad de un enunciado fáctico y otra distinta las razones que se tienen para aceptar la verdad de unenunciado fáctico. Los medios probatorios cumplen la función de suministrar razones de este tipo, Los mediosde prueba constituyen razones que justifican la aceptación de la verdad de un enunciado fáctico, de modo talque el enunciado fáctico está justificado en relación a esas razones».35 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-454/06. M.P. Jaime Córdoba Triviño. BogotáD.C.7 de junio de 2006. En GÓMEZ OROZCO, op. cit. p. 34.


Por ello, solamente se admitirán pruebas de cargo legalmente obtenidas que seránconfrontadas con pruebas de descargo que construyan en el órgano jurisdiccional laconvicción firme de la comisión de un ilícito y que destruyan mencionado principio deinocencia. Es decir, para dar por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementosprobatorios pertinentes, lícitos, concordantes con la acusación y que descarten unaconclusión distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del Derecho Penal, la formade justicia basada en obtener a toda costa confesiones, inclusive por medio de tratosindignos y de tortura, ha sido superada ya que dispensa al acusador de probarverdaderamente su acusación.

En este proceso de cambio, la prueba ilícita recibe un trato nulo, no pudiendo ser admitidani valorada en juicio puesto que viola los derechos humanos de los procesados, y seacon efectos disuasivos de los elementos de policía o de protección a derechosfundamentales, se ha decidido no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios.Asimismo, se da origen a un nuevo modelo de libre valoración de prueba en el cual todaslas pruebas, que tienen igual valor, combatirán por convencer la lógica y el sentido comúndel órgano jurisdiccional, ya que el juez resolverá conforme a la sana crítica, siendo desuma trascendencia las declaraciones de testigos y peritos quienes permitirán volver avivir la realidad para encontrar la verdad histórica. Finalmente, es derecho de todocondenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las pruebas, de lo que seprobó o no se probó y de qué medios utilizaron para formar su convicción. Dicha evoluciónen el planteamiento y tratamiento de la prueba permite al derecho procesal penalevolucionar en aras de la plena dignidad de la persona humana.

Ahora, los juristas están de acuerdo en que la prueba tiene protagonismo central en elproceso; es en el campo probatorio, donde se establecen los temas más álgidos en materiapenal, la certeza de la culpabilidad o inocencia del imputado, ha de estar sustentado enpruebas. Conectores que racionalmente sirven para alcanzar el convencimiento sobre lacerteza de un hecho, y su adecuación a la descripción típica (principio de tipicidad); deahí la exigencia de que existan pruebas suficientemente aportadas por la acusación, paraque pueda dictarse la resolución condenatoria. Además, al ser la prueba la vinculaciónque el juzgador tiene respecto del conocimiento de los hechos que debe valorar conformea las máximas de la experiencia que posee con base en su formación especial, donde sedebe imponer la absolución del inculpado si la prueba no queda suficientementedemostrada. Características propias de un sistema judicial acusatorio. Así, se enalteceque la eficiencia o deficiencia en el proceso penal puede válidamente calificarse en laforma de valorar la prueba, en la proposición jurídica que adopte el órgano jurisdiccional,cuya arma fundamental es la racionalidad donde se refleja la actividad que puede prosperaren argumento lógico. Probar es efectuar una traslación de un hecho al reproducirlohistóricamente, de ahí que el juez sea comparado con un historiador, pues finalmente serelatan hechos pretéritos, se sigue a su fijación para confrontarlos y obtener lacertidumbre sobre los mismos, esto es la corroboración para reducir el margen deprobabilidad

- La doctrina ha señalado que la función pericial requiere de tres funciones a saber,preparación técnica; moralidad y discreción. No se puede ser un buen perito si faltaalguna de estas condiciones. El deber de un perito es decir la verdad; pero para ello esnecesario: primero saber encontrar la verdad, y después querer decirla. Lo primero es


un problema científico y lo segundo es un problema moral. El deber del perito es decirla verdad. Si lo hace, la prueba pericial cumple con su fin intrínseco: demostrar un hechode forma objetiva, siempre desde el punto de vista científico. Y es este punto en donderadica la enorme importancia de la prueba pericial. No es una testimonial más en la quese está escuchando la apreciación de una persona sobre los hechos, no es una opiniónpersonal ni es subjetiva. La prueba pericial es la prueba objetiva por excelencia, y sicumple con los requisitos de procedibilidad, supone información de buena calidad dentrodel juicio oral.

Pero ¿qué pasará con esta prueba, ante el inminente cambio de un sistema a otro enColombia? La forma de trabajo de los peritos será la misma; es la forma en que seproduce y desahoga la prueba la que cambia, y aunque presenta los retos ya mencionados—entre otros—, también representa un cambio positivo.

La reforma penal propuesta por el Ejecutivo, aprobada por el Congreso, y finalmentepublicada en el mes de junio de 2004, tiene el propósito de hacer más efectiva la justiciapenal, de brindar la seguridad debida a la sociedad. Y la prueba pericial no es una excepciónni queda en el olvido en esta reforma. Por el contrario, al ser presentada en juicioconforme a los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad,inmediación y oralidad, tendrá que tener una gran calidad de producción y de presentaciónfrente al juez.

Como propuesta principal en este trabajo, me inclino por la capacitación. Debemoscentrar todos nuestros esfuerzos en capacitar adecuadamente a todos aquellos actoresque intervienen en el proceso penal. Se debe fortalecer a los servicios periciales, yempezar a considerar la posibilidad de lograr su autonomía a largo plazo. Lo que parecieraser una pequeña parte de todo el engranaje del sistema, es en realidad una prueba medular,productora de elementos clave dentro del juicio. Y cuando se trata de la justicia penal,no se puede descuidar ningún detalle. Por mi parte, el cambio de sistema representa unmayor compromiso con este y otros temas; compromiso de seguir estudiando y tratar,sobre todo, de continuar aportando.

Ahora, estando a la orden del día en materia penal los adelantos de la ciencia y suincidencia en el ámbito del proceso particularmente en relación con los enunciadosfácticos cuya demostración se busca, puede indicarse como pese a subsistir elinterrogante acerca de qué ciencia merece ser admitida y usada en el ámbito de losprocesos, es innegable que el derecho no puede ser ajeno a los adelantos científicos ytecnológicos. Con todo, en este breve panorama, para lo cual debe traerse como ejemplola prueba de ADN que se considera científicamente la más fiable, puede advertirse queuno de los problemas de los cuales adolece aún la prueba científica del ADN es sufiabilidad, los métodos o técnicas empleadas que subyacen a su validez. Las pruebascientíficas han incrementado incuestionablemente las posibilidades de averiguar la verdad,pero su valor en el proceso depende de que concurran las circunstancias que las hacenválidas y de que sus resultados se interpreten correctamente. El perito tiene unaresponsabilidad al respecto: comunicar al juez, en los términos más rigurosos y clarosposibles, el margen de incertidumbre de la opinión que emite. Pero es al juez a quiencorresponde verificar la validez de las pruebas y atribuirles un valor en la decisión quedebe adoptar.


IV

LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL COMO MECANISMO PARA DEMOSTRAR EL

ERROR DE TIPO EN COLOMBIA

Luisa Fernanda Gómez Zapata

Resumen

Con la reforma al Código Penal Colombiano del año 2000 se presentaron cambios a la formaen que se observaba la adecuación típica de las conductas descritas en este, dándose

relevancia al error de tipo como una causal de ausencia de responsabilidad, en ese sentido alestudiar la conducta de una persona en unos hechos tipificados en el Código Penal Colombia-no, se observa que aun cuando está definido en la legislación penal vigente que se puedaencontrar en el análisis realizado a esta conducta una causal de ausencia de responsabilidad,el error de tipo, en la práctica no se aprecia claramente cuáles técnicas y herramientas de lacriminalística ayudan a lograr demostrar que la conducta estudiada se encuentra amparadapor un error de tipo.

Por esta razón en las actividades de investigación en el campo del forense se debeorientar la labor investigativa forense en pro de demostrar que la conducta realizada por unapersona se encuentra enmarcada en una causal de responsabilidad, el error de tipo, para asíhacer más versada la labor defensorial y que los derechos fundamentales de las personas quehacen parte de la legislación sustantiva en una investigación criminal sean respetados yvalorados, la curiosidad en estos temas, la motivación y el interés en estos temas, la figura delerror de tipo y el método de investigación forense orientado a apoyar la labor defensorial a finde demostrar en la conducta una ausencia de responsabilidad fueron las razones para realizarla presente tesis.

Palabras Claves: Error, Dolo, Error de Tipo, Investigación Criminal, Criminalística, Cien-cias Forenses.

Introducción

Cuando se desarrolla la labor de investigación, orientada en las ciencias forenses, en casosdonde se encuentra un comportamiento tipificado en el Código Penal Colombiano, se ob-serva que no se tienen herramientas orientadoras que ayuden a la defensa a demostrar cau-sales de ausencia de responsabilidad o atenuantes en la conducta. Este, fue el interés quemotivó la búsqueda en la solución de la problemática planteada para la realización de lapresente monografía sobre la figura del error de tipo en la conducta punible, específicamentea responder el interrogante si ¿existen procedimientos en la investigación criminal para de-mostrar el error de tipo en Colombia?

Conforme a lo anterior, se busca consolidar las herramientas de la investigación crimina-lística y forense, que ayuden a demostrar más allá de toda duda, que el comportamientodesplegado en su tipificación objetiva y subjetiva, encuadra en la figura del error de tipo. Enlas causales de ausencia de responsabilidad, consagradas en el artículo 321 del Código Penal

1 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000, Bogotá Editorial Ibáñez, 2014.


de Colombia, observamos las figuras del error de tipo y de prohibición, generando un cambiosignificativo en el enfoque dogmático de la teoría del error, dando surgimiento de diversasapreciaciones sobre el alcance de la punibilidad y la dosificación de la pena a partir de cadauna de las soluciones propuestas dando un significado al nuevo Código Penal2 en sus cam-bios que en apariencia parecen meramente dogmáticos pero que en realidad son posturas depolítica criminal decisivas aportadas como apoyo en la literatura encontrada.3 El objetivogeneral, es determinar entre las herramientas de la criminalística y las ciencias forenses, cuálesayudan a demostrar el error de tipo en la investigación criminal, para desarrollar este propósi-to, se planteó dentro de los objetivos específicos, determinar las definiciones del error, delerror de tipo, del dolo y las herramientas de la criminalística, las ciencias forenses y determinarcuáles son las más apropiadas en la investigación para demostrar el error de tipo, la metodo-logía desarrollada es la de la compilación bibliográfica por medio del sistema cualitativo, conlas decisiones y artículos publicados afines, en donde se obtengan los resultados en casosque se demuestre en la conducta caracterizada como delito, el error de tipo, tanto venciblecomo invencible.

1. El error de tipo

Es una causal de exclusión de responsabilidad penal que se encuentra consagrada en elnumeral 10° del artículo 32 del Código Penal Colombiano,4 comúnmente denominado errorde tipo, en cuanto excluye el elemento subjetivo del delito por ausencia de dolo.5 Pues bien, laaplicación de la causal de exclusión de responsabilidad penal señalada gira en torno delprimer elemento del dolo, esto es, del cognoscitivo, como de antaño lo precisó esta Sala enauto del 24 de mayo de 1983, al señalar que «evidenciada esa nota del error (su insuperabi-lidad), la culpabilidad no se da por ausencia de dolo en cuanto faltaría uno de sus elemen-tos: el del conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual,del aspecto cognoscitivo del actuar doloso».6

Este tipo de error, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la Ley 599 de 20007

como causal de ausencia de responsabilidad, encuentra configuración, como lo tiene di-cho la Sala (Cfr. sentencia 14 de marzo de 2002, Rad. 14254), cuando el agente tiene unarepresentación equivocada de la realidad, la cual, por tanto, excluye el dolo del comporta-miento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la prohibicióncomportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concep-ción del delito de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva porausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culpo-sa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error como motivo querechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmenteinsuperable o invencible (subraya fuera de texto).8

2 Ibíd.3 GONZÁLEZ REYES, Miguel Ángel. Tratamiento del Error en el Derecho Penal. Bogotá: Editorial Ibáñez,2008. ps. 11, 12 y13.4 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Op. Cit., art. 32.5 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, radicación 38254 del 04 de juliode 2012, M.P. Javier Zapata Ortiz. p. 47.6 Ibíd., p. 50.7 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Op. Cit., art. 32.8 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, providencia radicación 38254M.P. Javier Zapata Ortiz. Op. Cit. p. 51.


Y, más recientemente, cuando adujo: «…el error de tipo contemplado en el numeral 10ºdel artículo 32 del Código Penal Colombiano9 se configura cuando el agente de maneraequivocada se representa la realidad, desconoce alguno o todos los elementos del tipo, ycómo ese falso conocimiento o falta del mismo conduce a excluir el dolo, por consiguiente,se debe tener el comportamiento como atípico, a menos que esté legalmente prevista laforma conductual culposa» (subraya fuera de texto).10

El error de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, no alcanza a representar-se que con su comportamiento ejecuta una conducta delictiva, como por ejemplo cuando serealiza el acceso carnal con un hermano desconociendo tal condición, en cuyo caso no existeel dolo de incesto; o cuando se profiere una resolución manifiestamente contraria a la leysiempre que el autor no tenga conocimiento del elemento jurídico del tipo, pues el dolosupone la comprensión de la acción que se ejecuta como contraria al ordenamiento jurídico,pues al desconocer la ley ignora que su comportamiento se adecúa a la conducta punible.11

Lográndose observar como al estudiar el error de tipo se puede determinar que puede servencible o invencible. Será vencible cuando el autor estuvo en condiciones de obrar con elcuidado que le era exigible y pudo superar tal situación, caso en el cual se excluirá el dolo perono la culpa si el tipo penal lo admite; y será invencible cuando ni aun poniendo la atención ocuidados debidos, le era posible superar la falsa representación, circunstancia que excluye eldolo y la culpa al carecer de un elemento subjetivo propio del tipo.12 El error de tipo invenci-ble es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos,que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclu-sión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipovencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar sihubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le eraexigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conoci-miento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho.13

En efecto, la Corte ha dicho que «el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y lavoluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorandoaquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta»14 Resul-ta necesario hacer un recuento de la institución jurídica del error en materia penal, entendidocomo el conocimiento falso por la discordancia entre la conciencia y el objeto, en relación consus orígenes, concepto, evolución dogmática, consagración legal y, lo más importante, losefectos jurídicos que producen sus diversas clases cuando concurren en la conducta ejecu-tada por el sujeto agente. Producto de la pugna entre las dos grandes corrientes de pensa-miento filosófico, el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, surge la dogmática como uninstrumento de aplicación e interpretación de la ley y, por contera, la vía para dotar al dere-cho de carácter científico, con una estructura sistemática y organizada.15

9 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Op. Cit., art. 32.10 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, providencia radicación 38254 del04 de julio de 2012, M.P. Javier Zapata Ortiz. Op. cit., p. 51.11 Ibídem sentencia del 23 de mayo de 2012, rad 34848, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán, p. 21.12 Ibíd. p 22.13 Ibídem, Sentencia del 01 de febrero de 2012, radicado 36407, p 1314 Ibídem, providencia del 16 de septiembre de 2013, radicación No. 38747, M.P. Gustavo Enrique MaloFernández p. 1115 REPÚBLICA DE COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 20 denoviembre de 2013, radicación No. 42537, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero p. 17.


En punto de la teoría del error, la legislación penal patria no ha sido ajena a las corrientesdoctrinarias a las que se ha hecho referencia. Así, en el Código Penal de 1980 se adoptó unanueva concepción dogmática al respecto, pues se abandonó la distinción entre error dehecho y error de derecho, para acoger los denominados error de tipo (errada apreciaciónfáctica) y error de prohibición (equivocada apreciación de una norma), pero sin apartarse dela concepción causalista de la teoría del delito, particularmente de la teoría del dolo, pues seconsideraba al dolo como una forma de culpabilidad, del cual hacía parte el conocimiento dela antijuridicidad de la conducta.16

En dicha normativa los errores prohibición y de tipo artículo 40 numerales 3º y 4º:«ARTÍCULO 40. CAUSALES DE INCULPABILIDAD. No es culpable: (…)

3. Quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que está amparado poruna causal de justificación.

4. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su ac-ción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a sudescripción legal. Si el error proviene de culpa, el hecho será punible cuando la ley lohubiere previsto como culposo».17

La forma como la norma citada debía interpretarse en punto del error suscitó fuertecontroversia en la doctrina, pues no obstante incluir las dos modalidades de error, esto es, deprohibición y de tipo, en cuanto al primero solo contempló el error indirecto de naturalezainvencible que recae sobre (i) la existencia jurídica de una causal de justificación, (ii) loslímites de las justificantes y (iii) los supuestos fácticos de las justificantes; excluyendo elerror directo de prohibición que se presenta cuando el sujeto (i) no tiene conocimiento de laexistencia de la norma que consagra la prohibición o el mandato, (ii) conoce la norma, peroconsidera que no está vigente o (iii) considera que no es aplicable al caso, consecuencia de suerrónea interpretación.18

Ahora bien, la conclusión que surge del análisis sistemático del Código Penal de 1980,es aquella según la cual el error de prohibición directo no tiene cabida en dicha normativa,atendiendo a que (i) en su artículo 10º establece el apotegma de que la ignorancia de la ley nosirve de excusa, norma rectora que por tal razón irradia todo el ordenamiento penal y orientala interpretación de las disposiciones que lo integran; (ii) el artículo 40 ibídem no consagraexpresamente como causal de inculpabilidad la referida modalidad de yerro, pues en su nume-ral 3º sólo se refiere al error de prohibición indirecto de naturaleza invencible; (iii) en caso deaceptarse como posible el reconocimiento del error de prohibición directo en su modalidadvencible, no se podría imponer sanción dado que en el Decreto 100 de 1980 no existe normaque determine su forma de punición; (iv) no resulta razonable acudir al artículo 30 ejusdempara suplir la omisión legal anotada en precedencia, pues allí se sanciona con pena atenuadael exceso en las causales de justificación, mas no modalidad alguna de error; y, (v) tampoco esde recibo extender la aplicación del inciso final del artículo 40 de la citada codificación a sunumeral 3º, pues el error que proviene de culpa está delimitado al numeral 4º del referidoprecepto que consagra el error de tipo, amén que ello equivaldría a equiparar ambas clases deerror y sus consecuencias punitivas, lo cual es dogmáticamente inaceptable y una soluciónpolítico criminal injusta.19

16 Ibíd. p. 21.17 Ibíd., p. 21.18 Ibíd., p. 22.19 Ibíd., p. 23.


Reiterando lo que la Sala20 ha dicho sobre el tema, cabe anotar que el inciso primero delnumeral 10º del precepto transcrito se refiere al error de tipo, es decir, aquel que recae sobre loselementos que integran el llamado tipo objetivo, que tiene la virtualidad de excluir la tipicidaddolosa y culposa y, por contera, la responsabilidad penal cuando es invencible, vale decir,aquel en el cual se incurre pese a haber aplicado la diligencia debida atendida la situaciónfáctica concreta y las condiciones personales del autor; en tanto que si a él se llega pornegligencia o falta de cuidado, solo excluye la tipicidad dolosa y subsiste la culposa, luego elautor en estos casos será responsable a título de culpa si la conducta está prevista en la leybajo esa modalidad.21 En el mismo inciso del numeral 10º del artículo 32 de la citada codifica-ción, se consagra el error sobre los aspectos objetivos que posibilitan la existencia de unacausal de ausencia de responsabilidad, también conocido como error de tipo permisivo, queno obstante ser una modalidad de error de prohibición indirecto, para efectos punitivos se leasignan las consecuencias del error de tipo, acorde con la teoría limitada de la culpabilidad.22

Si bien el error de tipo o de prohibición excluiría el dolo ya que ante una equivocadaapreciación fáctica o de entendimiento errado de una disposición normativa, actuaría el sujetocreyendo que lo hace conforme a derecho, bien porque estima que en su conducta no se danlos elementos del tipo, ora porque cree que ella está amparada por una causal de justificación,deviene evidente que ninguna de esas situaciones se configura en este caso.23 La Sala reali-za un análisis con respecto al error de tipo, encontrándolo en la Ley 599 de 2000, artículo32, numeral 10º, disciplina aquellos eventos en los que el legislador permite, a pesar dehaberse transgredido una norma de entidad punitiva, la exclusión de responsabilidad penal,cuando: Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho cons-titutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de unacausal que excluya responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será puniblecuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un errorsobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por larealización del supuesto de hecho privilegiado.24

La línea jurisprudencial sobre el error de tipo, se puede condensar, entre otras decisio-nes, en los siguientes proveídos: en radicado 33.492 de 14 de diciembre de 2010, dijo: De unaparte, el error de tipo contemplado en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal seconfigura cuando el agente de manera equivocada se representa la realidad, desconocealguno o todos los elementos del tipo, y como ese falso conocimiento o falta del mismoconduce a excluir el dolo, por consiguiente, se debe tener el comportamiento como atípico,a menos que esté legalmente prevista la forma conductual culposa.25

Así mismo, en el expediente 34.718 de 29 de septiembre de 2010, afirmó: Es sabidoque en el error de tipo el sujeto activo de la conducta que prohíbe la norma, actúa bajoel convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ningunade las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal.26

20 Ibíd., p. 23.21 Ibíd. p. 25.22 Ibíd. p. 25.23 REPÚBLICA DE COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación No. 37650,junio 6 de 2012, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. p 28.24 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, providencia radicación 38254 del04 de julio de 2012, M.P. Javier Zapata Ortiz. Op. cit., p 27.25 Ibíd., p. 36.26Ibid., p. 36.


En el consecutivo 35.062, indicó esta Colegiatura: La tipicidad integrada en sus fasesobjetiva y subjetiva, siendo de las segundas, el dolo en su doble condición de conocimientoy voluntad, de donde el error de tipo supone la ausencia del elemento cognitivo (conoci-miento) del dolo, en tanto, que el error de prohibición, el sujeto sí quiere y conoce lo quehace, sin embargo, asume que su conducta no está prohibida, por lo tanto, le está permiti-da.27

Igualmente, en el radicado 36.294 de 25 de enero de 2012, se expresó: El error de tipo sepresenta cuando se obra con error invencible de que no concurre en su conducta un hechoconstitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren lospresupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indi-recto invencible o permisivo, también llamado ‘error sobre los presupuestos fácticos deuna causal de justificación’. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando laley la hubiere previsto como culposa. De ello se desprende que el error invencible, entendi-do como la errada interpretación que no es posible superar, ni aun actuando en formadiligente y cuidadosa, y el error vencible, aquella falsa representación que el agente puedesuperar.28

Por otro lado, en el proceso 17.701 de 3 de diciembre de 2002, expuso: Para la época delfallo de primera instancia regía el Código Penal de 1980, el cual contemplaba el dolocomo una de las formas de la culpabilidad (artículo 35), y como causal excluyente de lamisma el error sobre el tipo (artículo 40-4). Este tipo de error, hoy en día recogido por elartículo 32-10 de la Ley 599 de 2000 como causal de ausencia de responsabilidad, en-cuentra configuración, como lo tiene dicho la Sala (Cfr. Sentencia 14 de marzo de 2002,Rad. 14254), cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, lacual, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivode estar llevando a cabo la prohibición comportamental contenida en el tipo cuya realiza-ción se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduce a tenerque declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conductadelictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estarcontemplado el error como motivo que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es nece-sario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible.29

Con todo, la persona que dirige su actuar por el curso punitivo, integra en su concienciados componentes: uno, cognitivo referido a la adhesión y acoplamiento –entre ella y eldelito–, en tanto, el sujeto activo se ajusta al precepto, lo hace suyo e incondicional a él y, bajotal entendimiento, no le importa vulnerarlo y le son indiferentes las consecuencias allí exhibi-das, por tanto, sabe de antemano que la conducta está prohibida por el legislador, de cara a loselementos descriptivos y normativos condensados en el tipo; dos, el factor volitivo, implicaun querer directo de ejecutar, consumar, realizar o perpetrar el comportamiento elevado ailícito por mandato legal.30

27Ibíd., p. 37.28Ibíd., p. 37.29 Ibíd., p. 38.30 Ibíd., p. 38.


Diferencias dogmáticas entre error de tipo y error de prohibición.31 La jurisprudenciade la Sala, acerca de cómo estos tópicos son tratados en la Ley 599 de 2000, ha precisado: «LaConstitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector, por lo queel delito, ante todo, conducta o comportamiento humano, como lo determina el artículo 9de la Ley 599 de 2000. De modo que es un hacer humano cualificado, reglado y descrito conelementos normativos exclusivos del orden jurídico que incluyen desvalor de la acción ydel resultado.32/33 De este modo, la conducta y la afectación del bien jurídico constituyenlos elementos básicos del injusto, estando la primera inserta en la estructura del modelolegal que la prohíbe, y conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que integran eltipo penal.

La subjetiva se refiere al proceso ideativo de la acción, representación o motivación,que constituye el proceso de selección de los mecanismos o medios y la voluntad quemueve al acto. La objetiva es la exteriorización del comportamiento que se proyecta enrelación con los bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, lesionándolos o colocán-dolos en peligro efectivo. Así, cuando el legislador en ejercicio del poder punitivo delEstado para salvaguardar bienes jurídicos tipifica una conducta humana como delito, sedirige a los asociados a fin de que conozcan anticipadamente el desvalor jurídico que leasigna a la misma y, por lo tanto, se abstengan de ejecutarla y sus actuaciones en el mundode relación se ajusten a las exigencias normativas, de suerte que el legislador en ese proce-so de criminalización sugiere los aspectos relacionados con la motivación –procesos in-ternos– de las personas para que a partir de ese conocimiento encasillen su actuación.34

De este modo, el desconocimiento o error acerca de los elementos descriptivos o nor-mativos –aspectos objetivos del tipo de injusto– por parte de quien realiza la conductaprohibida excluye el dolo. No obstante si ese error, atendido el entorno y las condicionesde orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible, transmuta el tipoobjetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador. Sin embargo,válido es aclarar que si el error recae estrictamente en el elemento normativo, suficiente esque el autor haya realizado una valoración paralela del mismo, incluso desde la perspec-tiva del lego, para imputarle su conocimiento a título de dolo.35 El error acerca de loselementos concernientes a categorías disímiles al tipo no posee notabilidad jurídica algu-na en sede de tipicidad, pues solamente el relacionado con los elementos que lo integranelimina el dolo.36 El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conocela ilicitud de su comportamiento, pero erradamente asume que el mismo le está permitido yque por lo tanto lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hayunas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferen-

31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, providencia del 30 de enero de 2013, radicaciónNo. 40336, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. p 20.32 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. Estructura de la Teoría del Delito,Civitas, 1997. § 10, num. 88, págs. 319 - 32033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, providencia del 30 de enero de 2013, radicaciónNo. 40336, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Op. Cit. p. 20.34 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, 2ª. ediciones Tirant lo blanch, Valencia 1996,Págs. 31 - 32"35 REPÚBLICA DE COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de enero 30de 2013, radicación No. 40336, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Op. Cit. 22.36 Ibíd., p. 22.


cia subjetiva que equivocadamente se valora.37 Luego en el error de prohibición la falla enel conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conduc-ta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de supermisibilidad.38 Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto deresponsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder porel delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de laLey 599 de 2000».39/40

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Alemania se aprecia, en su famosa senten-cia del 18 de marzo de 1952, en donde el error de tipo la voluntad del sujeto «no va dirigida ala realización del tipo legal… el error sobre la antijuridiscidad se refiere a lo prohibido de laacción definida por el tipo legal. El autor sabe lo que hace, pero erróneamente lo consideralícito».41 Es así como en el párrafo anterior el legislador consigna la diferencia entre el error detipo y el error de prohibición, así, el error de tipo con respecto a la voluntad del sujeto y el errorde prohibición sobre la acción donde el sujeto considera erróneamente que es lícito su ac-tuar.42

Hace ver como en ambos casos el autor se equivoca, pero desde el punto de vistapsicológico son distintos, en un caso el sujeto no sabe que está matando y en el otro casosabe que mata pero considera que está actuando frente a una agresión actual e injusta contrasu persona u otros bienes.43 Otra forma de describir el error es la creencia equivocada ojuicio falso de que algo es real o verdadero, es la no coincidencia entre el mundo ideal y elreal, entre lo que se piensa que es y lo que en realidad es. En donde si el dolo es concienciay voluntad de realizar el injusto típico, en su parte objetiva, el mismo no concurre cuandohay falta tanto del conocimiento de los elementos del tipo como de la voluntad de su reali-zación. La ausencia del elemento intelectivo puede darse por una total ignorancia o unconocimiento defectuoso, es decir, erróneo o equivocado de alguno o todos los elementosdel tipo; error que determina la ausencia de dolo y, por tanto, de la parte subjetiva del tipo.Este es el error de tipo.44

Son varias las hipótesis por las cuales el sujeto actor cree que está permitido obrar, así:

Que el sujeto se equivoca sobre la existencia de la ley, o sobre su validez

Que el sujeto interpreta mal la ley

37 Ibíd., p. 22.38 Roxin, Claus, Ob. Cit. § 21, Pág. 861. «Concurre un error de prohibición cuando el sujeto pese a conocercompletamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida».39 REPÚBLICA DE COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de juliode 2009, radicación No.31780. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.40 Ibídem, providencia del 30 de enero de 2013, radicación No. 40336, M.P. Fernando Alberto CastroCaballero. Op. Cit. p. 2241 AGUDELO BETANCUR Nódier, 2004. La Defensa Putativa en el Nuevo Código Penal, UniversidadExternado de Colombia, p. 2042 Ibíd., p. 2043 Ibíd., p. 2044 URBANO MARTÍNEZ José Joaquín y otros, 2011. Lecciones de Derecho Penal Parte General SegundaEdición, Universidad Externado de Colombia, p. 251


El error versa sobre una causal de justificación, distinguiéndose: El sujeto yerrasobre la existencia de la causal de justificación. El sujeto yerra sobre los límites de la causal dejustificación. El sujeto se equivoca acerca de la existencia de los presupuestos objetivos deuna causal de justificación.45

Es así cuando el sujeto se equivoca sobre los presupuestos objetivos de la legítimadefensa, bien sea sobre la existencia misma de la agresión, o sobre la injusticia de ella, estamosfrente a la definición conocida como defensa putativa, o defensa objetiva, defensa opinativa,o defensa imaginativa.46 En donde la defensa subjetiva o putativa no viene a ser otra cosaque el miedo o el temor producido por un peligro imaginario o aparente que el sujetoexagera por la exaltación psíquica que sufre al momento de obrar.47

Así las cosas encontramos que la defensa putativa se encuentra amarrada al miedoproducto de un peligro imaginario o aparente exagerado producto de la exaltación psíquicasufrida por el sujeto al momento de actuar.48 Haciendo que quien se defiende de un ataque oagresión que no existe se encuentra obrando con «la convicción errada e invencible de lalicitud de su conducta»,49 encontrándose en el nuevo Código Penal en el artículo 32 en sunumeral 10, en donde se agrega la expresión «hecho constitutivo de la descripción típica»,consagrando el error de tipo, «…o de que concurran los presupuestos objetivos de unacausal que excluya la responsabilidad».50

Es muy interesante en el párrafo donde explica cómo además del fenómeno de la defensaputativa queda incluido en el artículo 32 de la legislación vigente como causales de no res-ponsabilidad, el hecho que exista por parte del autor el total convencimiento de que se dan lospresupuestos objetivos de un estado de necesidad, igualmente creer que existen una coac-ción o una orden legítima de autoridad competente o un deber legal o que ejerce un derecho.Es como en el caso expuesto donde un enemigo se lanza apuntando al pecho con un arma defuego y se reacciona disparando el arma que está en poder del que recibe la agresión, matán-dolo, donde el actuar será legítimamente, aun cuando luego se compruebe que estaba descar-gada dicha arma de fuego, en este caso la legitimidad será basada en la opinión, la cual cuandoes razonable estará equiparada a la verdad. En este caso se comete un error de hecho inven-cible y no se encuentra con la conciencia de estar violando la ley.51

Se observa que en la doctrina de hoy con respecto a la defensa putativa no hay duda deque es una causal de inculpabilidad. En la escuela positiva uno de sus representantes ENRI-CO FERRI acepta las ideas de CARRARA, según su expresión: «Hoy se admite por todos quetal necesidad debe entenderse en sentido relativo y subjetivo, y se repite, con CARRARA,que en la legítima defensa, «lo putativo equivale a lo real».52 En ese caso, si la defensaputativa se considerara legítima se tendrían que aceptar las consecuencias de la legítimadefensa como causales de justificación, las cuales son: No se puede reaccionar legítima-

45 AGUDELO BETANCUR Op. cit., p. 2146 Ibíd., p. 2147 Ibíd., p. 2348 Ibíd., p. 2249 Ibíd., p. 2450 Ibíd., p. 2451 Ibíd., p. 2452Ibíd., p. 25.


mente contra un obrar justo: esto es que no existe legítima defensa contra un obrar justo,quien obra en defensa legítima, obra con justicia. Normalmente las causales de inculpabilidadhay que alegarlas, mientras que las causales de justificación no hay que alegarlas necesaria-mente, lo justo o injusto dependerá de las valoraciones objetivas del legislador. Esto es: Queun sujeto puede obrar injustamente, aunque piense que obrar justamente y que es posibleobrar justamente o no contra derecho, aunque se piense que se obra injustamente.53El carác-ter objetivo de las causales de justificación, la persona que coopere con su realización debetambién ser beneficiado con la misma justificante, independiente de su motivación.54 La legí-tima defensa excluye la responsabilidad penal y civil, la defensa putativa excluye la responsa-bilidad penal solo que se debe indemnizar según los cánones del derecho civil.55

Es muy interesante lo manifestado por parte del doctrinante, doctor JORGE GUTIÉRREZGÓMEZ en la primera obra en el país en relación con el Código Penal de 1936 Comentarios alCódigo Penal, quien a través de esta obra hiciera un análisis relacionado con el Código Penalde 1936, así «La legítima defensa subjetiva es una ilusión de injusto peligro convertido enrealidad psíquica. En ella el sujeto tiene el íntimo convencimiento de hallarse en presencia deun peligro y persigue como fin determinar el derecho que juzga amenazado. La ilusión delpeligro, como toda ilusión, debe naturalmente fundarse en una realidad, en un acto positivode la víctima que infunda la certidumbre de la agresión actual. Como caso típico de estadefensa subjetiva se cita el del individuo que, hallándose amenazado de muerte por su enemi-go, se encuentra con este, quien hace el ademán de sacar arma del bolsillo. En esas circuns-tancias, el amenazado requiere su revólver y da muerte al presunto agresor. Requisado este,se encuentra que no portaba arma en el bolsillo sino un simple pañuelo».56 En donde seobserva el ejemplo clásico de la defensa putativa, el pañuelo en el bolsillo, que en formasencilla pero muy práctica hace que puedas recordar el significado de lo que es defenderse deuna amenaza considerada inminente pero que no existe.57 En ese mismo sentido el escritorAGUSTÍN GÓMEZ PRADA, conceptúa el fenómeno y trata la defensa putativa dentro de lascausales de justificación, así «la legítima defensa subjetiva o putativa consiste, según loscomentadores, en que el sujeto crea hallarse en las condiciones de la ley cuando estas no sehallan reunidas, sobre todo, la de la violencia actual»58 en su obra Derecho Penal en Colombia,donde reitera como es que el hecho de considerarse enfrentado a una amenaza inminente elactor utiliza las herramientas que tiene en su mano para defender sus derechos.

El error de tipo.Al estudiar el error de tipo se encuentra con elementos característicos confor-mantes, invencible y vencible, donde cada uno tiene características únicas y especiales queentraremos a estudiar a continuación: El error de tipo invencible. Este es el error de quienponiendo la diligencia debida no hubiese podido salir de él, pues al agente no le era posiblesuperarlo dentro de las posibilidades razonables de la vida social, como sucedería en elevento donde el tirador toma todas las precauciones de rigor y, dadas las condiciones en queactúa, no era posible llegar a otra conclusión. Quedando claro que este descarta tanto latipicidad dolosa como la culposa.59

53 Ibíd., p. 29.54 Ibíd., p. 29.55 Ibíd., p. 29.56 Ibíd., p. 3057 Ibíd., p. 30.58 Ibíd., p. 3059 VELÁSQUEZ V. Fernando, 2009. Derecho Penal Parte General Cuarta Edición, Librería Jurídica Comlibros,ps. 649-650


El error de tipo vencible. Este es aquel en el que no se habría incurrido si se hubiera aplicadola diligencia debida, y está en manos de la persona salir de él con esfuerzo más o menosgrande, así hubiera sucedido en la hipótesis del espantapájaros si el autor, al prestar un pocomás de atención, se hubiese podido dar cuenta de que se trataba de un amigo. Quedandoclaro que este excluye la dolosa, pero deja subsistente la culposa, siempre y cuando la leyhaya previsto el hecho como tal.60

2. Actividades investigativas como herramientas para demostrar el error detipo

2.1 Declaraciones. A través de las indagatorias, interrogatorios, declaraciones y entrevistasrealizadas se aportó a las investigaciones que llegaran a la Sala de Casación Penal de la CorteSuprema de Justicia las herramientas necesarias para la toma de una decisión, igualmente parademostrar el error de tipo como ausencia de responsabilidad.

2.2 Análisis de documentos. Con los documentos elaborados por los investigados y que através de labores de investigación son aportados al caso que en la investigación son lasherramientas necesarias para la toma de una decisión, en este caso, para demostrar el error detipo como ausencia de responsabilidad.

2.3 Inspección al lugar de los hechos. Realización de labores de inspección al lugar de loshechos en busca de verificar los documentos existentes en las oficinas donde se encuentranestos a fin de corroborar su existencia y contenidos, esto con el fin de que sirvan para laorientación de la decisión a tomar con respecto al caso a decidir.

3. Medios de investigación para demostrar el error de tipo

Al momento del conocimiento de hechos que los mismos se encuentren descritos en el Códi-go Penal Vigente61 se debe realizar actividades que orienten a la búsqueda de la determinaciónde cómo fue la ocurrencia de los mismos, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, quien fueel causante de estos hechos, la víctima, posibles testigos y si se logra determinar si en esteactuar existen causales de exculpación o de atenuación de la pena. Siendo, así las cosas, almomento de efectuar labores investigativas en busca de determinar si nos encontramos en uncomportamiento que su descripción encuadra en un error de tipo, en donde la investigacióncriminal la materia prima es el uso de la información, implicando adelantar metódicamente lamanera como se va construyendo el conocimiento del hecho delictivo, secuenciada en fases,así:

Conocimiento del Hecho: A partir de la ocurrencia del hecho se adelanta la aplicación delas técnicas de investigación y de criminalística que permitan recoger unas informacionescompletas acerca de todos los detalles sobre las fuentes de información. En donde se debetener en cuenta el hecho, en donde tendremos en cuenta la descripción de las circunstanciasde modo, tiempo y lugar de ocurrencia de la conducta, las personas, teniendo claro la informa-

60 Ibìd., ps. 649-65061 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2014,Op. Cit.


ción de todos los individuos que tienen cualquier tipo de relación con el hecho (indiciado,imputado, testigos, entre otros), los bienes, es decir, toda la información sobre los objetos queestán involucrados en el hecho, qué bienes son, características y relación con lo ocurrido ypor último los lugares, esto es sitios donde tuvieran ocurrencia los hechos.62

Formulación de hipótesis: En donde a partir del conocimiento del hecho y sus relacioneses posible comenzar a ir más allá de la descripción de lo sucedido.63 En donde con la informa-ción recopilada, testimonios, respuestas a peticiones presentadas a entidades públicas yprivadas, visita y búsqueda en el lugar de los hechos, entre otros, debemos tratar de recons-truir los posibles antecedentes y causas. Se debe procurar inferir más de una hipótesis parapoder abarcar todas las posibilidades con las que se cuenta.64 Es de anotar que las hipótesisgeneradas deben ser coherentes con la información que esté plenamente establecida comocon los logros alcanzados con las labores de investigación.

Planeación de la Investigación: A partir de las hipótesis que se han escogido comoplausibles, se desarrolla el plan de investigación en el que se establece cuáles son las pregun-tas a las que se les está buscando respuesta. Esto significa que en el conjunto de la informa-ción con la que se cuenta se identifican cuáles son los vacíos que existen y la manera como sevan a obtener los datos que permitan completar la información. Una vez establecidas laspreguntas que necesitan respuesta para afianzar, transformar o desechar una hipótesis, sedetermina cuáles son las actividades que se requiere adelantar, quiénes las van a ejecutar ycon qué recursos.65

Desarrollo Investigativo: Como consecuencia de las actividades de investigación y delas pruebas técnicas practicadas, surgen nuevos resultados que son consignados en losinformes respectivos. Los nuevos datos sobre hechos, personas, bienes y lugares nos am-plían y nos confirman información que ya teníamos establecida o datos nuevos que tenemosque entrar a evaluar y analizar a la luz de la información disponible.66 Ya con esta informa-ción volvemos nuevamente a realizar un análisis de lo que tenemos en busca de consolidarlas pruebas y direccionar la investigación con los nuevos datos logrados.

Consolidación de la Prueba: El proceso de investigación culmina en el momento en quese logra la consecución de elementos materiales probatorios y evidencias físicas suficientespara argumentar válidamente la teoría del caso planteada por el defensor o para refutar odesacreditar la del fiscal. La información es la materia prima que conduce al punto donde seencuentran los diferentes medios cognoscitivos, en el marco del artículo 382 del C.P.P.67

Informe de Investigación: La información recolectada y presentada por el investigador yel procedimiento realizado se constituyen para el abogado defensor en herramientas útiles enel ejercicio de su rol dentro del proceso de investigación.68

62 PÉREZ ORTIZ Vólmar, Plan Nacional de Capacitación Sistema Nacional de Defensoría Pública Tomo II,Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, p 34.63 Ibíd. p. 35.64 Ibíd. p. 35.65 Ibíd. p. 35.66 Ibíd. p. 36.67 Ibíd. p. 36.68 Ibíd. p. 36.


Línea de Tiempo: Entendida como la metodología que se aplica a la cronología y a latemática de una investigación. Vale decir al manejo de actividades y tiempos, poniéndolelímites temporales a cada una de ellas. Es un análisis de sucesos ordenados de manera temá-tica y temporal con objeto de demostrar que el trabajo ha sido consecutivo y que no existiósolución de continuidad entre los procedimientos investigativos ejecutados y las circunstan-cias que rodearon la misma. Su gran utilidad estriba en que sirve también para ir evaluando lainvestigación y de ser el caso redireccionarla.69

Es a través de estos pasos que logramos la realización de labores de investigacióncriminal para cualquier investigación penal por cualquier comportamiento tipificado vigenteal momento de la ocurrencia, ahora bien, cuando este comportamiento criminal se logra vis-lumbrar que en el mismo se aprecia un error de tipo, en el conocimiento del hecho o en lavoluntad, las labores se orientará para lograr la demostración de la alteración en el conoci-miento del hecho o que la voluntad se encontraba afectada y generadoras de encontrarnos enpresencia del error de tipo.

Por lo anterior expuesto, se elabora una metodología en la labor investigativa, esto es,las actividades del método científico con el apoyo de la criminalística, orientadas a demostrarque el comportamiento desplegado por la persona investigada al momento de la ocurrencia delos hechos, su conocimiento de los mismos se encontraba alterado, distorsionada la aprecia-ción sobre los hechos y por ende inmersa en la figura del error de tipo, orientando la valora-ción de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas allegadas al caso parademostrarlo, apoyando la labor de la defensa en el sentido de que reciba los beneficios porestar inmerso en una causal de ausencia de responsabilidad o atenuación en la pena, por elhecho realizado.

4. Informes de policía judicial

En el artículo 205 del C.P.P. se encuentra consignado que los servidores públicos que, enejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otraclase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán, de inmediato todoslos actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver,entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente loselementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación mag-netofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia.Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la acompañará alcentro médico respectivo. Si se trata de un cadáver, este será trasladado a la respectivadependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto,a un centro médico oficial para que se realice la necropsia médico-legal. Sobre esos actosurgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis(36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la direc-ción, coordinación y control de la investigación.

69 Ibid. p. 36.


En cualquier caso, las autoridades de policía judicial harán un reporte de iniciación de suactividad para que la Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección,coordinación y control.70 Lo que se busca al analizar los contenidos de los informes pre-sentados por los policías judiciales que intervengan en una investigación penal es observarla información consignada en estos, que percibieron los policías judiciales al momento dellegar al sitio de la ocurrencia de un hecho judicial, como eran las características físicas,atmosféricas y de luminosidad encontradas, si habían testigos, estos que le informaron, lasmedidas tomadas en el terreno y si se elaboró un dibujo topográfico. Esto con el fin deobservar la información aportada por los testigos y los agentes de policía, si la misma orientaa la determinación de encontrarnos en la conducta del implicado en una ausencia de respon-sabilidad, en la tipicidad por no encontrarse configurado el dolo al faltar uno de los ítems quelo integran que es que el conocimiento del hecho está viciado por encontrarse equivocadoaun cuando la voluntad sí esté configurada. Esto en busca de demostrar el contenido delnumeral 10 del artículo 32 del Código Penal vigente que trata sobre la ausencia de responsa-bilidad encuadrada en la atipicidad en el dolo como quiera que no está claro el conocimientodel hecho, por ende, estar en presencia de un error de tipo.71

4.1. Informe ejecutivo. En el artículo 205 del C.P.P. se encuentra consignado que los servido-res públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, sobre esos actos urgentesy sus resultados deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, uninforme ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control dela investigación.72 Con el informe ejecutivo elaborado por la policía judicial encontramos larecopilación de todas las labores realizadas por la Policía Judicial en el manejo de una escenadel crimen, en ese sentido, lo que buscamos con esta labor es verificar que informacióncontiene cada uno de los formatos elaborados. En el caso del cazador que le dispara a unapersona creyendo que está es cazando un animal, se busca es que la información contenidapor la Policía Judicial informe qué encontró en el sitio de los hechos, en qué condicionesencontró la escena del crimen, si hay testigos, qué información suministraron y si afirman quelo observado era un animal cuando en realidad era una persona la que se encontraba en esesitio. Esto es que se observe que el dolo en la parte del análisis de la conducta punible conrespecto al conocimiento del hecho, el mismo se encontraba viciado para el indiciado, impu-tado o acusado y por ende al momento del análisis de la conducta en la parte de la tipicidad eldolo no se logra demostrar, como quiera que falta una de las partes que lo conforman que esel conocimiento del hecho aun cuando la voluntad exista, dando como resultado encontrar-nos con una atipicidad de la conducta por un error de tipo.73

Esto es que, como en el caso del cazador que mata a una persona pensando que es unvenado, tanto la persona investigada (el cazador) como los testigos presenciales conside-ran que al accionar el arma que estaba utilizando el cazador consideran que se le está dispa-rando a un animal a quien dirigía su agresión cuando en realidad es una persona, en busca dedemostrar el contenido del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal vigente que tratasobre la ausencia de responsabilidad encuadrada en la atipicidad, en la parte del dolo, como

71Idem. Ley 599 de 2000, Op. Cit. Art.2172Idem. Ley 906 de agosto 31de 2004, Op. Cit.73 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000, Op. Cit. Art. 21

70 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 31 de agosto de 2004, Op. Cit..


quiera que el conocimiento del hecho se encuentra viciado o alterado aun cuando la voluntadesté, así las cosas encontrarnos en presencia de un error de tipo.74

4.2 Informe del investigador de campo. En el Código de Procedimiento Penal75 en su artículo209 define que el informe de investigador de campo se rinde una vez concluidas las activida-des realizadas por la Policía Judicial, ya sea por iniciativa propia u ordenadas por el fiscalcorrespondiente, el cual contiene la descripción clara y precisa de la forma, técnica e instru-mentos utilizados y resultados de la actividad investigativa adelantada; la relación clara yprecisa de los EMP y EF descubiertos, así como de su recolección, embalaje y sometimientoa cadena de custodia y se anexa el registro de las entrevistas e interrogatorios realizados.76

Al analizar el informe del investigador de campo, herramienta utilizada por la PolicíaJudicial para informar las labores realizadas en la escena del crimen, se busca determinar enqué condiciones fueron encontrado la escena del crimen, víctima, testigos y la persona seña-lada como la autora, al igual que las actividades realizadas, fijación de los hallazgos comoelementos materiales probatorios o evidencias físicas. Esto con el fin de determinar si laconducta descrita se encuentra inmersa en un error de tipo en la conducta, con respecto aldolo, como quiera, en el caso del cazador, en el dolo las condiciones que se requieren que sonel conocimiento del hecho y la voluntad, en la parte del conocimiento del hecho, este seencuentra viciado, alterado y por ende errado, generando que se encuadre en un error de tipo.

En la atipicidad por error de tipo en la parte del conocimiento del hecho en el dolo, que esde nuestro interés, la información contenida en el informe del investigador de campo porparte del policía judicial que tuvo a cargo los actos urgentes y demás labores investigativascon respecto a los hechos materia de investigación el análisis que se le debe realizar es que almomento de describir los hechos, lo narrado por los testigos y los hallazgos encontrados enla escena, orientan a demostrar que los actos desplegados por la persona investigada seencuentran descritos de la forma que se observe que la conducta punible en lo que tiene quever con la tipicidad con respecto al dolo el conocimiento del hecho se encuentra viciado oalterado para el indiciado, imputado o acusado y por ende el dolo no se logra demostrar,dando como resultado encontrarnos con una atipicidad de la conducta por error de tipo.77

5. Conclusiones

El error es la representación equivocada de la realidad, situación que genera la equivocaciónen las decisiones y las actuaciones. Recalcando los distintos escritores en el tema del error laimportancia del conocimiento adquirido por el sujeto actor con respecto a la realidad, de lacosa o el fenómeno, como quiera que será la causa del resultado obtenido.

Cuando estudiamos el error de tipo, encontramos que este se encuentra ubicado en ladiscordancia entre lo que se cree o se sabe y la realidad, generando que la conducta desple-gada, en principio acarrea punición, esto es, que recae sobre la materialización de la con-ducta caracterizada como delito. El error de tipo es una causal de exclusión de responsabilidadpenal, que afecta elemento cognitivo fáctico del dolo.

75 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de agosto 31de 2004, Op. Cit.76 CONSEJO NACIONAL DE POLICÍA JUDICIAL. Manual Único Policía Judicial. Op. Cit. p. 78.77 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000, Op. Cit. Art. 21 Modalidad de laConducta.

74 Ibíd. Art. 21 Modalidad de la Conducta.


El error de tipo se clasifica en vencible e invencible, el primero, el sujeto actúa sin teneruna mayor atención en los elementos que estaban a su disposición para apreciar el conoci-miento que tenia del hecho o de su realidad, atención, que de haber existido, no habríaocurrido el hecho investigado, y el segundo, aun cuando el sujeto autor hubiera puesto todosu cuidado en sus actuaciones, no habría salido de su equivocación sobre el conocimientoque tenía con respecto a la realidad de la conducta.

El dolo se encuentra integrado por el conocimiento de los hechos y la voluntad, cuandoel conocimiento se afecta se hace visible el error de tipo y la voluntad sobre la capacidad delautor para decidir sobre sus acciones. Es así que mientras la definición de dolo se encuentraen el artículo 22 y el del error de tipo está en el artículo 32 numeral 10,78 del Código Penal deColombia.

En Colombia las labores de investigación criminal ha evolucionado acorde a la creación,profesionalización y tecnificación de las actuaciones delictivas, tanto de los individuos comode las organizaciones, generando que se dé la búsqueda de iguales condiciones y conoci-mientos de las entidades encargadas de la investigación de comportamientos delictivos, en elmismo sentido la legislación penal colombiana debe ajustarse a la evolución de la sociedad,razones por las cuales se crea la figura del error de tipo y de prohibición, como causales deausencia de responsabilidad, consagradas en el artículo 3279 del Código Penal de Colombia.

Las actividades de investigación, orientadas en la criminalística y en las ciencias foren-ses, se regulan a través del Código de Procedimiento Penal Colombiano, en su artículo 413, enlo que corresponde a sus procedimientos, protocolos e informes a realizar. En la investigaciónse desarrollan labores en busca de determinar la existencia de una conducta caracterizadacomo delito, realizando actividades a partir del conocimiento del hecho, luego se genera unahipótesis que orienta la planeación de la investigación a fin de demostrarla, consolidandomedios de conocimiento, soporte de la hipótesis formulada, quedando plasmando en uninforme los resultados obtenidos. Estas actividades también se realizan en busca de demos-trar el error de tipo en la conducta desplegada, por ejemplo, demostrar que el cazador almomento de realizar las actuaciones en busca de cazar un animal, estaba convencido que eraun animal y no una persona utilizando un disfraz, o que en ningún momento tuvo a su alcancecircunstancias que le impidieran salir del error en que se encontraba.

Entre las labores investigativas que se pueden utilizar a fin de demostrar que en laconducta caracterizada como delito se encuentra enmarcado un error de tipo, tenemos laentrevista, la cual se realiza tanto a autores como partícipes, también a testigos y peritos,donde las preguntas realizadas estarán orientadas a determinar si la conducta fue realizadapor la persona que está siendo investigada o si sus actuaciones encuadran en una de lascausales de ausencia de responsabilidad como lo es el error de tipo, es decir, en el desco-nocimiento de los hechos. A través de las diferentes áreas de la criminalística y las cienciasforenses se pueden corroborar hechos constitutivos de una investigación forense, es decir,a través de los otros medios de conocimiento como la prueba pericial, la prueba documen-tal, la inspección y los mismos E.M.P. y E.F.

En Colombia las herramientas de las diferentes áreas de la criminalística y las cienciasforenses al momento de la búsqueda de ser utilizadas para demostrar que en la conducta

78 Ibíd. Art. 21 Modalidad de la Conducta.79 Ibíd. Art. 22 y 32 Numeral 10.


imputada se encuentra una figura de la ausencia de responsabilidad, sea el error de tipo o elerror de prohibición, que en este caso nos centramos en el error de tipo, se observa que no seles da el uso indicado, como se observa en las diferentes sentencias analizadas donde seaprecia que la constante fue utilizar el testimonio, la declaración jurada, la entrevista, la ins-pección al lugar y el análisis de documentos, cuando existen otras herramientas de la investi-gación criminal.

6. Recomendaciones

Generar espacios donde profesionales, investigadores y personas que estén interesadas enel campo de la investigación forense donde puedan encontrar información sobre las herra-mientas en la metodología de la investigación criminal, la criminalística y las ciencias forensesorientadas a la demostración del error de tipo como ausencia de responsabilidad en la con-ducta.

Elaboración de materiales de consulta de herramientas en la metodología de la investiga-ción criminal, la criminalística y las ciencias forenses necesarias en busca de demostrar el errorde tipo en la conducta como ausencia de responsabilidad en la conducta. Crear procesos decapacitación y orientación en la labor desarrollada por los profesionales e investigadores quese encuentren realizando actividades en el campo de la investigación criminal a fin de laobtención de herramientas que ayuden a demostrar el error de tipo como ausencia de res-ponsabilidad en la conducta.

Orientar las labores de investigación forense con respecto a la criminalística y las cien-cias forenses en busca de demostrar el error de tipo en la conducta como una ausencia deresponsabilidad, esto es, utilizar los medios de conocimiento como la prueba pericial, la prue-ba documental, la inspección y los mismos E.M.P. y E.F.


V

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA NOVEL EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANOMario Germán Valencia Hincapié

Amparo Ramírez LeguizamónGloria Lucía Vera Ardila

Resumen

La entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 en Colombia, generó una transformación totalal sistema penal imperante para esa época, pasando de un sistema inquisitivo acusatorio

a uno totalmente acusatorio. Lo anterior permite que el proceso se desarrolle en audiencias yes en estas audiencias en las que, hasta tanto no se sustente por parte del experto una pruebanovel con el informe pericial de laboratorio y sea admitida por el juez, no es considerada comoprueba. La discusión versa sobre si es viable la admisibilidad de este tipo de estudios en elordenamiento procesal de Colombia.

Palabras claves: Procedimiento Penal, Admisibilidad, Prueba, Prueba Pericial, PruebaNovel, Confiabilidad, Científico, Opinión Pericial, Teoría o Técnica Subyacente, ComunidadAcadémica.

Introducción

A partir de la Ley 906 de 2004 en Colombia, surgen varias transformaciones en el sistema penalacusatorio colombiano referente a la conceptualización de la prueba novel, tema de investiga-ción que gira en torno al análisis doctrinal, hermenéutico, legal y jurisprudencial que logre darcuenta de la aplicabilidad de la prueba novel en el régimen del procedimiento penal colombia-no, como medio de prueba a la luz del artículo 422 del CPP, enfocado en el estudio de loscriterios conceptuales como instrumento, que el juez utiliza para valorar la admisibilidad de laprueba pericial en el proceso penal.

En efecto, el nuevo Código de Procedimiento Penal, imperante en el ámbito jurídicocolombiano, específicamente en el artículo 422, se enfoca a buscar alternativas de solución enlos temas más críticos y controvertidos con la llamada prueba pericial científica, por cuanto ladiscusión en materia de conocimiento científico concreto no ofrece mayores razonamientos.Sin embargo, el debate se centra en el conocimiento científico novel, conducente a la eviden-cia enmarcada en principios novedosos generados por los avances de la ciencia o técnica y latecnología. Un experto posee la facultad y el conocimiento para analizar la información y emitirun resultado. La directriz alrededor de la cual pretende girar la investigación final, está en elhecho de tratar de responder a la pregunta: ¿Es admisible la implementación de la pruebanovel como prueba pericial en el proceso penal colombiano?

En consecuencia, el propósito de este artículo es exponer la prueba novel desde losmedios de prueba y la prueba pericial, así como, los cambios y transformaciones introducidospor la Ley 906 de 2004 desde lo preceptuado en el artículo 422 en el sistema procesal penalcolombiano. Posteriormente, se describe la evolución que tiene la admisibilidad de la eviden-cia científica en los tribunales de Estados Unidos - Puerto Rico, en los casos de Frye contralos Estados Unidos (1923) y Daubert Vs. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 509 U.S. 579


(1993). En el siguiente acápite, se analiza la admisibilidad de la prueba novel en Colombia y porúltimo, se exponen las conclusiones y recomendaciones, con el fin hacer un aporte al estadodel arte en el sistema penal colombiano.

1. Medios de prueba en el proceso penal colombiano

Prueba: De forma general, prueba es la actividad que permite conocer un resultado, conbase en la realización de un análisis exhaustivo de los hechos para determinar la verdad o sufalsedad. Por su parte, Taruffo aborda el tema desde una perspectiva filosófica, mediante lautilización de premisas con dos componentes: el primero denominado la teoría del juiciorelacionado con los hechos, y el segundo enfocado directamente a la prueba que hace refe-rencia a la verdad como producto de la lógica y la epistemología.1 Frecuentemente, el eje dereferencia de la solución de las controversias, está dada por la decisión que se tome sobre loshechos, dándose una estrecha relación entre lo probado y la disposición dada en la senten-cia,2 para que esta resulte justificada.

En consecuencia, dentro de las etapas probatorias, esto es el camino de la prueba, seaplican los principios rectores de la prueba, como específicos en materia probatoria, talescomo: de la necesidad de la prueba, de la comunidad de la prueba, de inmediación, de la licitudde la prueba, de la formalidad y legitimidad de la prueba, de contradicción de la prueba, entreotros.

Iniciativa Probatoria del Juez: Es importante acotar que una nueva estructura del procesopenal, per se, conlleva a nuevas tendencias en materia probatoria; particularmente, con lo quetiene que ver con la iniciativa probatoria por parte del juez. En este escenario, la finalidad delas pruebas judiciales es llevar al juez a la convicción de los hechos que interesan al proceso.Pero, ese convencimiento judicial es tan solo uno de los estados mentales del juez-hombre;para llegar a él se tiene que pasar por otros estadios de ignorancia y de duda.

2. La prueba pericial en el proceso penal colombiano

Con la entrada en vigencia del nuevo sistema penal acusatorio, los cambios en materia proce-dimental no se hicieron esperar, más aún, creándose la necesidad del conocimiento de unexperto en pruebas periciales, que permita al juez tener claridad sobre los hechos, toda vezque, «la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones querequieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados3 Contextualizan-do lo anterior, la Corte Suprema de Justicia Colombiana, ha dicho que: «Aquel sujeto queposee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular almomento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso(...) Dicho de otra manera, el testigo técnico es la persona experta en una determinadaciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado sevale de dichos conocimientos especiales».4

1 TARUFFO, Michel. La Prueba de los Hechos. Editorial Trotta. Madrid - España. 2011, p. 518.2 PEÑA AYAZO, Jairo Iván. Prueba Judicial Análisis y Valoración. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.Universidad Nacional. Bogotá, 2008, p. 11.3 Ley 906 de 2004. Art. 405. l4 BEDOYA SIERRA, Luis Fernando. La Prueba en el Proceso Penal Colombiano. Fiscalía General de la Nación.Bogotá - Colombia. 2008, p. 175. Disponible en: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/01/LaPruebaenelProcesoPenalColombiano.pdf.


Así mismo, el legislador colombiano extracta de la normatividad de los Estados Unidosde América, apartes de su ordenamiento jurídico como resultado del análisis de la pruebadesde los años 20 con el caso Frye y del caso Daubert, para ser incorporados y aplicados enla legislación de Colombia, artículo 422 del Código de Procedimiento Penal: «Admisibilidad depublicaciones científicas y de prueba novel. Para que una opinión pericial referida a aspectosnoveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como requisito que la basecientífica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios:

1. Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada

2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de lacomunidad académica.

3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la basede la opinión pericial.

4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica».5

Entonces podrían ser admisibles y valoradas pruebas como el Análisis de Contenido Basadoen Criterios (CBCA), el cual, a la fecha, genera dudas para su aceptación en los procesospenales en el contexto colombiano. Sin embargo, hay que señalar que cuando se valora unaprueba científica, se le debe dar gran peso al grado de confiabilidad o certeza que la cienciaconfiere al tipo de prueba, criterio bajo el cual se hace plausible la aceptabilidad de la pruebanovel.

La Prueba y el Rol Judicial : El juez es el eje central del proceso, es a quien las partes enconflicto deben de presentar los argumentos y pruebas necesarias ajustadas a la ley, conmiras a que el servidor de la justicia conozca de los hechos en controversia, y tome lasdecisiones del caso en derecho, en consecuencia, solo los jueces tienen la faculta legal paraevaluar y valorar las pruebas, esto es, el resultado de un proceso de transformación delsistema acusatorio en el que se puede evidenciar claramente cinco fases, como lo estableceCarlos Alberto Carbone, en el informe La Evidencia Científica: ¿ADN VS. DNI? en la pruebacientífica, así: étnica, religiosa, legal, sentimental y científica.6

En efecto la etapa considerada como científica, es la vigente, que requiere trabajocontinuo de los laboratorios por parte de profesionales expertos químicos, médicos, físi-cos, entre otros. De hecho, que los testigos son los ojos y los oídos de la Justicia, como lodecía Bentham, 7 sin embargo, se asevera que es incuestionable que tales ojos y oídospueden sufrir de vicios orgánicos o emocionales que le imposibilitan ver y oír, o por elcontrario, estar comprometidos con los beneficios particulares de quien lo posee, por lotanto, no es viable dejar a la justicia resolviendo sin sentidos, sino con ellos, incluyendolos avances que ha generado la ciencia y la técnica.8

5 Ley 906 de 2004., Óp. cit. Art. 422.6 CARBONE, Carlos Alberto. Prueba Científica. La Evidencia Científica: ¿ADN VS. DNI?, p. 2.7 Ibíd., p. 2.8 Ibíd., p. 2.


La ciencia como resultado de la evolución tecnológica, dio paso a la técnica que, por unaparte revolucionó la sociedad y por otra al derecho procesal, cambios y novedades genera-dos por las trasformaciones especializadas como: la internet, fotografías, filmaciones, graba-ciones, microprocesadores, redes digitales, métodos nuevos de investigación de la paterni-dad como el ADN, metodologías de identificación de voz, e-mail, volumen de información quetransita por los medios de comunicaciones: teléfonos, celulares, cintas magnéticas, télex, fax,disquetes, discos ópticos, entre otros; exhiben un conjunto poco homogéneo que simbolizanhechos con un alto potencial de notabilidad para el área jurídica. Los diferentes cambiostecnológicos en la última década, invaden al ejecutor judicial como desafíos en el campoprobatorio, generando un sin número de dudas en la autenticidad de diversas formas querepresentan el pensamiento y la voluntad, ahondando más allá de la importancia del docu-mento escrito con firma ológrafa.9 La evolución de la modernidad genera un hilo conductorestrechamente relacionado entre la ciencia y el proceso, sin embargo, se causa un enormecontraste entre la aplicación de los mismos, como efecto de la insuficiencia, en muchas oca-siones de normas regulatorias de la prueba de estas operaciones.10

La Ciencia «La palabra ciencia deriva de sciencia, scire, o sea saber».11 La ciencia serefiere al «saber» como consecuencia de las investigaciones, estudios y de las buenas prác-ticas, atañe a la investigación y codificación de vicisitudes que conllevan a crear y generarconclusiones en el campo legislativo, demostrable como las ciencias matemáticas, biológicas,físicas entre otras, mediante el método inductivo o la formulación de hipótesis.

El conocimiento científico se vale de un tipo particular de método que, a diferencia deotros métodos ligados al conocimiento, merece la categoría de objetivo, en efecto la apli-cación de los conocimientos de distintas ciencias, son herramientas fundamentales en elmomento de la toma de decisiones del juez dentro de las diferentes investigaciones pena-les.

Prueba Científica Cuando se comenta sobre pruebas científicas se hace referencia aevidencias que «están de acuerdo con» el conocimiento deductivo, procedimientos rigu-rosos y precisos de las ciencias. Sin embargo, no debe «haber ni mistificación ni mitifica-ción» producto de los cambios o avances tecnológicos, toda vez que, lo que se considerahoy como lo máximo, es posible que para el mañana no lo sea.12 Con base en las conclusio-nes del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal de 1995, la ciencia se caracteriza, apartir de una mirada subjetiva por cuanto requieren de la intervención de técnicos o exper-tos en determinada materia, y objetivamente puesto que los medios utilizados para su ela-boración certifican su eficacia en diferentes niveles. En consecuencia, los resultados dedichas pruebas, obtienen un grado mayor de certeza que las demás.13

Por consiguiente, las herramientas utilizadas para la obtención de pruebas provienen dela utilización de métodos sofisticados y novedosos. Dentro de las pruebas científicas setienen: las pruebas biológicas, las cuales pueden ser consideradas «las reinas» en estaclase de pruebas;14 las pruebas derivadas de los aparatos electrónicos de identificación de

9 Ibíd., p. 3.10 Ibíd., p. 4.11 CARBONE, Óp. cit., p. 4.12 Ibíd., p. 6.13 Ibíd., p. 6.14 Ibíd., p. 7.


voz, empleados al momento de peritar la autenticidad15 de la voz de los presuntos implicadosen el proceso, (como en el controversial caso del ex -diputado Sigifredo López); la pruebainformática, etc., incluso, en la actualidad los avances de las TIC, generan conocimientosnuevos para adelantar los desafíos de las investigaciones en los procesos judiciales.

Sin embargo, la doctrina continúa con el interrogante si ¿es procedente hablar de pruebacientífica?16 Vemos cómo ha sido el tratamiento de este tópico en el contexto colombiano.Con base en los avances científicos, particularmente la genética y la biología molecular, elderecho incorpora como prueba pericial la experticia de la paternidad o de la maternidad. Eneste sentido, el Artículo 7° de la Ley 75 de 1968, modificado por el Artículo 1° de la Ley 721 de2001, dispone que en esta clase de investigaciones el juez, de oficio o a solicitud de laparte:17... decretará los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, queaparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-bioló-gicas, con análisis de los grupos sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos,fisiológicos e intelectuales trasmisibles, que valorará según su fundamentación y pertinen-cia18. Con la entrada en vigencia de la Ley 75 de 1968, la prueba científica establece la filiaciónmaterna o paterna, la cual no es ajena al derecho colombiano. A partir de la citada Ley, elordenamiento legal colombiano implantó las pruebas científicas para el escudriñamiento de lapaternidad, concurriendo para la época y hasta la entrada en vigencia de la Ley 721 de 2001,convirtiéndose en una herramienta fundamental para establecer la paternidad.19

De ahí que, los descubrimientos logrados a mediados de la última década, mediante elmétodo científico, mejorados con elementos de carácter estructurante de las ciencias biológi-cas, generaron nuevas fuentes de conocimiento con un radio de acción más amplias querevolucionaron de forma substancial el Derecho penal y de familia,20 por consiguiente, serompen las tendencias tradicionales de los procesos judiciales de recurrir a la experiencia y laintuición, incorporando en sus actividades probatorias mecanismos novedosos de la eviden-cia científica y tecnológica en el ámbito del proceso penal.

En la actualidad, en la evolución de la ciencia asienten demostraciones que brindanniveles de confiabilidad, de modo que los dictámenes periciales, en esta época, permite al juezexcluir o incluir con alto grado de certeza o en su defecto, con aproximación a ella, determinarquiénes son los padres de una determinada persona. En efecto, la valoración de la pruebacomo material probatorio dentro del proceso, conlleva al juzgador a determinar la efectividado eficiencia de las fuentes de la actividad probatoria de las partes durante las diferentesetapas del proceso del juicio. Esta «valoración científica» de las pruebas, hace referenciaal método científico que usa datos y herramientas científicas en la ciencia biológica, físi-ca, matemática, química entre otros, para obtener nuevos instrumentos y generación deconocimiento científico.

15 Ibíd., p. 7.16 Ibíd., p. 7.17 VARGAS ÁVILA, Rodrigo. Valoración de la Prueba Científica de ADN en el Proceso Penal. Prolegómenos.Derechos y Valores, volumen XIII No 25 enero - junio, 2010. Universidad Nueva Granada. Bogotá - Colombia,p. 127.18 Ibíd., p. 127 y 128.19 Ibíd., p. 128.20 Ibíd., p. 128.


3. La prueba en el ámbito procesal penal colombiano

Principios de la Prueba: En Colombia los principios de la prueba permiten que las partesintervinientes dentro de un proceso cuenten con los medios necesarios para desarrollar unadefensa técnica que garantice un debido proceso, de los cuales, los que se relacionan deforma directa en el desarrollo del informe pericial como prueba son: de legalidad, libertadprobatoria, contradicción, inmediación, pertinencia, conducencia, admisibilidad y autentici-dad.

Peritos: El perito es sin lugar a duda una pieza fundamental dentro del proceso, es el instru-mento del aparato judicial, que le sirve al juez como auxiliar en razón a sus conocimientostécnicos, científicos o artísticos, pues aunque el juez conocedor de leyes, no tendría el cono-cimiento expedito sobre las diferentes pericias existentes en Colombia o el mundo, de talmanera que debe existir total confianza y credibilidad hacia el experto, es en él en quien recaetoda la responsabilidad por la elaboración incorrecta de un informe pericial. El juez por suparte se encuentra en desventaja frente a su auxiliar pues, al no ser experto o conocer sobrelas técnicas periciales debe ceñirse de buena fe a lo manifestado por el especialista procedien-do a hacer una valoración y posterior toma de decisión.

El dictamen del perito: La base de todo dictamen pericial es el análisis que realiza el perito a unelemento material probatorio siguiendo las técnicas, procedimientos o métodos planteadospara dicha pericia, los cuales arrojan unos resultados que se exteriorizan en un documentopara ser leído por quienes hacen parte del proceso. En el ordenamiento jurídico colombiano elartículo 210 de la Ley 906 de 2004, establece qué debe contener el informe del investigador delaboratorio. Si el informe pericial no reúne los fundamentos necesarios para darle a conocer aljuez sobre la prueba pericial realizada, debe serle negado por carecer de valor probatorio.

4. Cambios y transformaciones en la Ley 906/2004

Con el Acto Legislativo No. 03 de diciembre 19 de 2002, se empieza a vislumbrar las nuevastransformaciones en materia jurídica para Colombia, toda vez que, el referido acto modifica losartículos 116, 250 y 25121 de la Constitución Política, surgiendo la Ley 906 de 2004, originandocambios en el ordenamiento legal, como la implementación de la oralidad, donde los principiosse revisten de vital importancia, siendo estos: la publicidad, inmediación, contradicción. Enmateria probatoria aparece la prueba novel permitiendo que procedimientos o técnicas cientí-ficas, habitualmente o legalmente instituidas como medio de prueba, se valoren en el juicio.Dentro del proceso penal colombiano claramente se definen dos etapas: la primera corres-ponde a la investigación que a su vez contiene la de indagación; y la segunda el juicio oral,dentro de esta etapa, se encuentra la audiencia que admite presentar el informe pericial. Soloen ese momento, una vez sustentado, puede ser considerado como prueba.

21Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-591 de 2005. p. 14. Disponible desde internet en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-591-05.htm. Consultado el 15 de abril de 2013.


5. Experiencias en Estados Unidos y Puerto Rico

El caso Frye inició a mediados de la década de los años 20, en el cual se dirime un litigio entreel señor James Alphonso Frye y los Estados Unidos, resuelto por el Tribunal Estadounidensede Apelaciones del Distrito de Columbia. Frye fue procesado y condenado por el delito deasesinato, toda vez que, el juez no aceptó la presentación de un «test de fraude de presiónarterial sistólica»,22 lo que hoy en día se denomina la prueba poligráfica, por cuanto laprueba del test era inadmisible, en razón a que «el Tribunal dictaminó que el principiosubyacente en la prueba científica ha de ser suficientemente establecido como para tener unaaceptación general en el campo particular a la que pertenece».23 En el caso Daubert vs MerrellDow Pharmaceutical (509 vs 579, 1993), Jaime Enrique Granados Peña señala que el TribunalSupremo de Estados Unidos implementó los criterios: «- si la teoría o técnica subyacente hasido o podría ser probada. - Si la teoría o técnica ha sido objeto de revisión por la comuni-dad científica y ha sido publicada. - El índice de error de una particular técnica científi-ca»,24 que los jueces deben tener en cuenta, para determinar si las pruebas presentadas tienenel carácter de científico. En consecuencia, en Estados Unidos, no se hace necesario unaaceptación general por parte de la comunidad científica sobre una prueba pericial.

La norma jurídica legal de Estados Unidos - Puerto Rico y el caso Daubert Vs. MerrellDow Pharmaceuticals Inc., 509 U.S. 579 (1993), ha sido el referente para el origen y lineamien-tos adoptados y rediseñados para ser aplicados hoy en día dentro del ordenamiento procesalpenal colombiano en lo que respecta a la valoración de la prueba novel del artículo 422. Peroaun la norma americana no escapa a las transformaciones legales ni tampoco nace a la vidajurídica de la nada, ha sido el producto evolucionista de la jurisprudencia de dicho país, es asíque, el análisis de las pruebas científicas que tenían una aceptación generalizada y permitensu admisibilidad en juicio, se transforma para darle paso a aquellas pruebas científicas nuevasque no son objeto de una aceptación.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-691 de 2005, manifiesta que elsistema penal acusatorio contiene características propias, y no se asemeja a otros sistemasorales, sin embargo, no podemos desconocer que el Código de Procedimiento Penal contienealgunas normas o procedimientos similares o iguales al sistema americano o continentaleuropeo. Al buscar las bases del nacimiento o incorporación al ordenamiento procedimen-tal penal colombiano, del artículo 422 admisibilidad de publicaciones científicas y de pruebanovel, tiene similitud con unos criterios para valoración de la prueba que existen en Esta-dos Unidos, los cuales fueron adoptadas y redefinidas para ser aplicadas en Colombia, sur-giendo un nuevo medio de prueba denominada prueba novel.

22 AYALA, Francisco J. La Evolución de un Evolucionista. Edición Universitat de Valencia. 2006. p. 373. http://books.google.com.co/books?id=wtVfNDWgRRgC&printsec=frontcover&source=gbsge sum maryr&cad=0#v=onepage&q&f=true. Consultado el 15 de abril de 2013.23 Ibíd., p. 373.24 GRANADOS PEÑA, Óp. cit., p. 94.


6. Admisibilidad de la prueba novel en Colombia

Ahora bien, el artículo 422 del Código de Procedimiento Penal Colombiano - Admisibilidad depublicaciones científicas y de prueba novel, que contiene los preceptos por los cuales debenser admitidas las opiniones periciales que hagan referencia a aspectos noveles. Según PedroAlfonso Pabón Parra en el libro La Prueba Pericial, contextualiza: 1. Verificación de la teoríao técnica subyacente. Los fundamentos de que se trata en el informe deben haber sidoverificados o por lo menos se debe estar en posibilidad de hacerlo No 1.2. Publicación ycrítica. De manera conjuntiva la teoría o técnica que soporta el informe debe haber sidopublicada y sus fundamentos técnicos o científicos deben Haber soportado y tolerado lacrítica académica No 2. Así es claro que no bastará con la publicación, sino que ademásella, en sí misma, debe poseer un adecuado nivel de divulgación dentro de la academia, sies el caso, haber sido expuesta en seminarios o congresos especializados.3. Acreditacióndel nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de la opinión peri-cial.4. Aceptabilidad. La respectiva teoría debe gozar de aceptabilidad en la comunidadcientífica. A este propósito se afirma que «además de satisfacer los requisitos tradicionalesde utilidad y de relevancia se debe exigir al científico que exteriorice la aceptación gene-ral del principio o la técnica en la comunidad científica».25

Aduce Pabón, que en la pericia científica de tipo novel se debe, por lo menos, acre-ditar ante el juez uno de los siguientes criterios «la verificación o, por lo menos, suposibilidad, la publicación y la crítica, la acreditación de confiabilidad y de aceptabilidadde la comunidad científica».26 Por consiguiente se dirá que el legislador ha pretendido quenazca a la vida jurídica la denominada prueba pericial científica o técnica de carácter novel,con solo satisfacer uno de los criterios enunciados en el artículo 422 del C.P.P., no dándoleasí, la importancia debida a una experticia nueva frente a las pruebas periciales técnicas ocientíficas debidamente ya reconocidas y válidas.

Con la aparición, aceptación y aplicación de la prueba novel dentro del sistema penalacusatorio colombiano, presuntamente se podría estar vulnerando derechos fundamentalesde carácter legal y constitucional como son: los del debido proceso, de contradicción, el de lacarga de la prueba, entre otros, por presentar un informe pericial con base en una ciencia otécnica nueva que no sea conocida de forma generalizada, que sumado al artículo 415 base dela opinión pericial en el que se hace alusión a: «el informe deberá ser puesto en conocimientode las demás partes al menos con (5) días de anticipación a la celebración de la audienciapública»27 y siendo en esta audiencia pública el único momento en el que el informe pericialsea presentado para ser admitido como prueba, la contraparte no podría ejercer su debidoderecho a la contradicción en razón a que no se tendría el tiempo necesario para poder contarcon peritos idóneos que analicen o repitan la técnica pericial presentada por la otra parte.

25 PABÓN PARRA, Óp. cit., p. 162.26 Ibíd., p. 162.27 Ley 906 de 2004. Óp. cit. Art. 415.


Dice Jairo Parra Quijano en el libro Manual de Derecho Probatorio, frente a estetema: «no cabe duda, que el sustento de esta disposición se encuentra en el derecho a laprueba, que aparece consagrado en forma manifiesta en el artículo 29 de la C.P. de Colom-bia».28 Parra justifica la copia y adaptación de una norma extranjera en materia pericial deaspecto novedoso dentro del ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 422, al amparodel artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, haciendo un análisis en el transcurrirdel tiempo de la evolución a la que ha sido objeto la norma procedimental de EEUU - PuertoRico, tomando como referencia dos casos particulares el de Frye y el de Daubert.

El procedimiento de Frye inició en la década de los 20, en el que la prueba pericial, paraser admitida en juicio debía tener una aceptación generalizada, en consecuencia, fue criticadapor ser demasiado exigente, permaneciendo así durante 50 años hasta ser sustituida «con laaprobación de las Normas Federales de Evidencia».29 específicamente con la regla 702 en laque se ilustra cómo debe ser valorado el testimonio pericial otorgado por los peritos. Siguien-do con las interesantes elucubraciones de Parra, la norma Frye en lo referente a la aceptacióngeneralizada, no es mencionada en la norma 702. Sin embargo, se evidencia la regla en men-ción en el literal «d) si el principio subyacente al testigo ha sido aceptado generalmente enla comunidad científica»,30 dicha aceptación generalizada se encuentra inmersa dentro de talliteral, donde se le pide al perito exponer el principio utilizado, aceptado generalmente en lacomunidad científica, no obstante, «la falta de aceptación general, no debe, por sí misma,hacer que la evidencia sea inadmisible».31

Entonces el debate sobre la aplicación de la norma 702 se resuelve con el caso Daubert,en el que Juez Blackmun: «... para ayuda... a determinar si una evidencia propuesta constituyeconocimiento científico... anunció cuatro criterios no excluyentes como guías... 1) si los prin-cipios y la metodología que se han aplicado han sido probados o pueden serlo, 2) si han sidosometidos a revisión por colegas y han sido difundidos, 3) si la tasa de error conocida opotencial es aceptable y 4) si los principios subyacentes han logrado una aceptación generalen la comunidad científica».32

Pero todo esto versa alrededor de la frase « conocimiento científico», pues si unaprueba pericial al ser evaluada da indicios de no ser confiable y no tiene valor probatorio,debe ser excluida. Identificando de donde nace el artículo 422 del C.P.P., y de los gravesperjuicios que puede llegar a ocasionar dentro del proceso a la contraparte, a la que se lepresenta un informe pericial científico o técnico novel con el mínimo de tiempo suficientepara ser estudiado por expertos a objeto de ser sometido a controversia, esto sin contar quepuede ser un medio de dilatación del proceso, se procederá a analizar el artículo en conjun-to con las demás normas que contempla el Código de Procedimiento Penal.

28 PARRA QUIJANO, Óp. cit. p. 768.29 Ibíd., p. 768.30 Tribunal Supremo de Puerto Rico. Reglas de Evidencia de Puerto Rico. Adoptadas por el Tribunal Supremoel 9 de febrero de 2009. Remitidas a la Asamblea Legislativa el 26 de febrero Enmendadas por la Ley núm. 46de 30 de julio de 2009. En vigor a partir del 1 de enero de p. 53.31 PARRA QUIJANO, Óp. cit., p. 769.32 Ibíd., p. 769.


Si bien es cierto el artículo 422 del C.P.P., contiene los criterios para admitir la opiniónpericial referida a aspectos noveles en el campo científico y técnico, este análisis y decisiónde aceptación no puede ser tomado de forma autónoma, sin tener en cuenta las demás normasconcordantes con el tema en mención, analizando la palabra admisibilidad del artículo 422 dela citada norma, el código de procedimiento penal en su artículo 376 define la admisibilidaddiciendo que toda prueba que es pertinente es admisible salvo en determinados casos: «a)Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido, b) Probabilidad de que genereconfusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio c) Quesea injustamente dilatoria del procedimiento».33 De lo expuesto, se puede inferir perfecta-mente que no solo es suficiente que dicha técnica pericial cumpla lo mandado por el artículo422 del C.P.P., si no que no genere un grave perjuicio, una grave confusión, y más aun, que nosea un medio dilatorio del proceso, al pretender validar una pericia desconocida al momentodel juicio.

De este modo, ha quedado claro que la pericia de tipo novel cumple lo requerido por losartículos 422, 376 y por consiguiente el 375 del C.P.P. que trata sobre la pertinencia. Ahora nosremitimos al artículo 414 de C.P.P. Admisibilidad del informe y citación del perito. Es el juezquien admitirá el informe que las partes presentan en la audiencia preparatoria. El artículo 415del C.P.P. hace referencia a la opinión pericial que emitirá el perito, la cual debe estar contenidaen el informe antes enunciado, pero para saber qué debe contener ese informe debe remitirseal artículo 210 del C.P.P., el cual hace alusión al informe del investigador de laboratorio, quecontiene los parámetros mínimamente requeridos de información sobre la pericia realizada,así:

«a) La descripción clara y precisa del elemento material probatorio y evidencia físicaexaminados; b) La descripción clara y precisa de los procedimientos técnicos empleados en larealización del examen y, además, informe sobre el grado de aceptación de dichos procedi-mientos por la comunidad técnico-científica; c) Relación de los instrumentos empleados einformación sobre su estado de mantenimiento al momento del examen; d) Explicación delprincipio o principios técnicos y científicos aplicados e informe sobre el grado de aceptaciónpor la comunidad científica; e) Descripción clara y precisa de los procedimientos de su activi-dad técnico-científica; f) Interpretación de esos resultados».34

Sumado a lo anterior en el artículo 405 C.P.P., que versa sobre la procedencia dela prueba pericial, reza el legislador, que cuando «sea necesaria efectuar valoracionesque requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos, especializados. Al perito leserán aplicadas las reglas del testimonio».35 No se podría dejar por fuera de este análisis elartículo 420 del CPP que trata sobre la apreciación que hará el juez sobre lo manifestadopor el perito, tanto de forma oral como escrita, en el informe de laboratorio sobre la prue-ba pericial científica, técnica, artística y novel. En dicha apreciación se tendrá en cuentaaspectos como la idoneidad y moral del perito, la técnica científica utilizada, la claridad de

33 Ley 906 de 2004. Óp. cit. Art. 376.34 Ibíd., Art. 210.35 Ibíd., Art. 405.


la respuesta y la exactitud de la misma. De lo expuesto con anterioridad, se infiere que elCódigo de Procedimiento Penal Colombiano contiene artículos que garantizan que las prue-bas periciales, que indistintamente científicas, técnicas, artísticas o especiales ya recono-cidas o noveles, se practiquen bajo los parámetros de la buena ciencia y no los de la malaciencia, como lo permite los criterios del artículo 422.

En suma, no menos importante se dirá que si un Estado como el de Colombia busca quesus instituciones judiciales y policivas se encuentran a la altura de sus homólogas a nivelinternacional, debe de certificar los peritos y acreditar los proceso como lo dictan las normasinternacionales, a fin de que se hable el mismo idioma universal en materia pericial. En estecontexto, se dirá que existen normas de acreditación para los laboratorios de ensayo y calibra-ción como la ISO/IEC 17025 de 2005, que contempla los estándares de calidad para normalizarlos procedimientos de análisis periciales de los laboratorios, permitiendo que se generenguías e instrumentos para cada tipo de prueba. Si el Estado por intermedio de sus entidadesprocede a realizar las debidas acreditaciones de sus procesos periciales estandarizándolosbajo normas internacionales, hablará en un mismo lenguaje a nivel mundial sobre determinadatécnica, evitando que se llegue a un proceso con una pericia novel que no cumpla con estosestándares de calidad que exige la norma y más aun que no se encuentre debidamente acredi-tada en Colombia.

7. Conclusiones

- El artículo 422 Código de Procedimiento Penal colombiano, contiene alternativas de soluciónpara temas críticos y controvertidos en la llamada prueba pericial científica, por cuanto ladiscusión en materia de conocimiento científico no ofrece mayores razonamientos. Sinembargo, el debate se centra en el conocimiento científico novel, conducente a la evidenciaenmarcada en principios novedosos, generados por los avances de la ciencia o técnica yla tecnología. Un experto posee la facultad y el conocimiento para analizar la informacióny emitir un resultado.

- Los orígenes de la prueba científica en los procesos judiciales se encuentran en el contextoAmericano, con el popular caso Frye contra los Estados Unidos (1923), que trata sobre laaceptación general de la prueba para ser considerada como prueba científica. Con base enestos hechos, surge la discusión si las pruebas científicas están suficientemente establecidaspara ser aceptadas en el campo penal y que permitan resolver situaciones complejas.Adicionalmente y en el mismo ámbito de los Estados Unidos, con el famoso caso deDaubert Vs Merrrel Dow Pharmaceutical (509 Vs 579, 1993), el Tribunal Supremo de losEUA, revocó la doctrina de Frye, con la norma 702 que propuso un impulso liberalpermitiéndole a los peritos al momento de rendir testimonio explicar sobre su destreza,conocimiento, experiencia, entendimiento o educación.

- La Ley 906 de 2004 generó cambios en el ordenamiento legal, dentro de los cuales sedestaca la implementación de la oralidad, donde los principios se revisten de vitalimportancia, siendo estos: la publicidad, inmediación, contradicción; y en materiaprobatoria aparece la prueba novel, permitiendo que procedimientos o técnicascientíficas, no habituales o legalmente instituidas como medios de prueba, se valoren yvaliden en el juicio.


- Autores como Pedro Pabón Parra, Jaime Granados Peña, Jairo Parra Quijano y CarlosAmaya Velosa, hacen evidente que, si bien es cierto, el legislador otorga la posibilidadde tener otro medio de prueba para resolver las controversias mediante la utilización depericias novelescas, las cuales están sujetas a tan solo uno de los cuatro requisitos atener en cuenta para su admisibilidad, no bastaría con responder a un requerimiento delartículo 422 del C.P.P., pues debe de ser valorada en concordancia con las normasanteriores, que hacen referencia a la aceptación de prueba, prueba pericial ya denotadascon carácter científico, artístico o técnico. No queda más por decir que una pruebapericial de carácter novel, presenta más dudas frente a su procedimiento que las quepretende resolver con su resultado.

- Con la aparición, aceptación y aplicación de la prueba novel dentro del sistema penalacusatorio colombiano, presuntamente se podría estar vulnerando derechosfundamentales de carácter legal y constitucional, como son: los del debido proceso, decontradicción, el de la carga de la prueba, entre otros, por presentar un informe pericialcon base en una ciencia o técnica nueva que no sea conocida de forma generalizada, quesumado al artículo 415 base de la opinión pericial en el que se hace alusión a: «el informedeberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con (5) días deanticipación a la celebración de la audiencia pública»36 y siendo en esta audienciapública el único momento en el que el informe pericial sea presentado para ser admitidocomo prueba, la contraparte no podría ejercer su debido derecho a la contradicción, enrazón a que no se tendría el tiempo necesario para poder contar con peritos idóneos queanalicen o repitan la técnica pericial presentada por la otra parte.

- A la luz del artículo 422 de C.P.P., se deja ver que en el mundo pueden existir un sin númerode técnicas periciales que al ser catalogadas como prueba novel y pretendan ser usadas alinterior del territorio nacional como medios de prueba, sumado al desconocimiento de estetipo de pruebas por parte de los profesionales del derecho, puedan llevar a falsos raciociniosal juez, dando como resultado la posible violación de derechos fundamentales, consagradosen la Carta Magna. En consecuencia, la prueba novel como medio de prueba dentro delordenamiento jurídico penal colombiano no contiene un método eficaz para el análisis deun elemento material probatorio para ser sustentado en la etapa del juicio oral.

8. Recomendaciones

- Generar discusión en el ámbito académico en las áreas del derecho y la criminalística quepermita el análisis sobre la aplicabilidad del artículo 422 del C.P.P. Prueba Novel.

- Que las Altas Cortes se pronuncien sobre la legalidad, constitucionalidad y conveniencia dela aplicación de la prueba novel en el procedimiento penal colombiano, toda vez que, presun-tamente como se encuentra en la actualidad el artículo 415 «Base de la opinión pericial» delC.P.P., en relación a la prueba novel, puede ser usada como un medio violatorio de derechosfundamentales o dilatorios del proceso.

36 Ley 906 de 2004. Óp. cit. Art. 415.


- Solicitar al Congreso de la República, que indistintamente cual sea el tipo de norma que sepromulgue, contenga los antecedentes o motivos que permitieron darle vida jurídica. Respec-to al artículo 422 del C.P.P., no se evidencia discusión alguna que haga referencia a las circuns-tancias que dieron su origen.

- Replantear y reestructurar el C.P.P. colombiano a fin de compilar en el artículo 405 del C.P.P.lo referente a la prueba pericial, prueba novel y publicaciones científicas. Ejemplo PARTE IIIPrueba pericial, novel y publicaciones científicas artículo 405 Procedencia. La prueba pericial,novel y publicaciones científicas serán procedentes cuando sea necesario efectuar valoracio-nes que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Lo anteriorteniendo en cuenta que, así se trate de una prueba reconocida, novel o publicación científi-cas, estas deben ser sometidas al proceso de tamizado del método científico para ser acredi-tadas.

- Que se proponga al gobierno nacional la creación de un ente especializado dedicado solo ala investigación, valoración y acreditación de todo tipo de experticias, que pudieran existir enel mundo, generando guías y protocolos que las entidades policiales y judiciales apliquen sindistinción alguna de la entidad o el perito que la requiera.


VI

BASES DE DATOS DE PERFILES GENÉTICOS, LEY PENAL E IDENTIFICACIÓN DE

DESAPARECIDOS EN EL POSTCONFLICTO COLOMBIANO

Martha Lucía Camargo Hernández

María del Socorro Vivas Angulo

Gloria Inés Duque Sánchez

Resumen

La identificación de desaparecidos en el postconflicto colombiano constituye uno de lospuntos de acuerdo en la firma de la paz en la Habana. Los desaparecidos víctimas de losconflictos armados y otras situaciones de violencia armada generalizada, como desplazamien-tos forzados, «desapariciones en acción», masacres, retenciones o detenciones arbitrarias,son privadas del contacto con sus familiares quienes requieren que se haga una confirmaciónfidedigna de la muerte en lo posible estableciendo causa y manera de muerte, así como laidentificación fehaciente del cuerpo o los restos óseos; esto a su vez se constituye en partefundamental del proceso de reparación no solo para los familiares de personas desaparecidas,sino para comunidades enteras.

Palabras claves: Identificación, Desaparecidos, Genética Forense

Introducción

En este trabajo se revisa toda la información acerca de la identificación científica de desapa-recidos, así como los contenidos normativos y el plan propuesto enfatizando en la identifica-ción a través de búsquedas en bases de datos de perfiles genéticos. Se revisarán los estánda-res internacionales como ejemplos del uso de bases de datos de perfiles genéticos a nivelmundial (Bosnia, Argentina y Estados Unidos) con el fin de ayudar a construir los cimientosy generar observaciones y/o recomendaciones para implementar un proceso que le ayude aColombia en el posconflicto, para la búsqueda y plena identificación de desaparecidos refor-zada con el uso de bases de datos de perfiles genéticos.

1. Identificación forense y fenómeno de desaparición en Colombia

Las investigaciones forenses sobre restos humanos persiguen dos objetivos: Recuperar yexaminar los restos con el fin de establecer la causa y manera de muerte e identificar fehacien-temente los restos para entregarlos a los familiares del reportado como desaparecido. Losmétodos de identificación tienen un auge en el siglo XIX, cuando hacia 1879 Alfonso Bertillóndesarrolla un método para la individualización de los delincuentes o «sistema antropométri-co» que incluía mediciones de diversas estructuras, hoy Antropología física como criteriopara la identificación. En la segunda mitad del siglo XIX surge la Dactiloscopia, disciplina quecomenzó a emplearse para la identificación ya que reúne las condiciones ideales para indivi-dualizar a una persona: exclusividad, inmutabilidad y facilidad para la clasificación. Se sumana los anteriores los aportes de la Odontología y los de la Genética forense, cuyos avances apartir de la década del 80 ampliaron las posibilidades de identificación incluso cuando seencuentran solamente pequeños fragmentos corporales.


2. Métodos para la identificación de cadáveres

Las herramientas de identificación forense se dividen, de acuerdo con el nivel de certeza, enidentificación indiciaria e identificación fehaciente.

Identificación Indiciaria. Es la coincidencia de características específicas altamente indivi-dualizantes entre los datos del desaparecido y las documentadas en el cadáver, estos son:Aspectos morfocromáticos y características bioantropológicas (talla, peso, edad color deojos, piel y cabello). Señales particulares: son características específicas, congénitas o adqui-ridas a lo largo de la vida por enfermedad, ocupación, trauma, tratamientos médicos, interven-ciones quirúrgicas, tatuajes, cambios cosméticos o estigmas de consumo de estupefacientes.Descripción dental: se usa cuando hay una descripción referida por el entrevistado conparticularidades. Descripción de prendas de vestir y pertenencias.

Identificación Fehaciente. Se considera positiva cuando se encuentra coincidencia, de losdatos de la persona desaparecida con los del cadáver. Ofrece certeza de la identidad y sueleaplicarse para confirmar una identificación indiciaria o para orientar la identificación mediantebúsquedas sistemáticas, automatizadas o manuales, en archivos organizados. Las técnicasmás empleadas son: Cotejo dactiloscópico o dactiloscopia en cuerpos frescos, Cotejo odon-tológico o valoración de las características clínicas y radiológicas del Sistema Estomatogná-tico, se debe contar con carta dental y/o radiografías o moldes antemortem. Estudio deperfiles de ADN o Cotejo genético con muestras de familiares en primer grado de consangui-nidad o a través de match de perfiles genéticos ingresados a bases de datos.

3. Genética forense

El ADN es útil para la identificación de restos humanos frescos o ya que cada persona poseeun ADN único, que permanece constante a lo largo de toda su vida y que sigue las leyesmendelianas de la herencia. El perfil de ADN obtenido de restos humanos, es incluido en basede datos permitiendo efectuar un cotejo con otros perfiles allí incluidos; el ADN es unamolécula resistente protegida en tejidos duros, como huesos y dientes, lo que permite recupe-rarla de muestras antiguas o altamente degradadas. El análisis de ADN ubicado en el núcleode la célula, es realizado de rutina para identificar restos humanos y su proceso comprende:Extracción de ADN de los restos humanos. Extracción de ADN de muestras de referenciaobtenidas de los familiares de la persona desaparecida y/o de objetos de uso personal o debiopsias del desaparecido. Amplificación de ADN mediante Reacción en cadena de la Polime-rasa (PCR). Tipificación u obtención del perfil genético de las muestras extraídas y compara-ción de los mismos. Realizar cálculo probabilístico de la coincidencia para establecer el paren-tesco y elaborar informe pericial de estudio genético.

Siempre se prefieren muestras de referencia de familiares cercanos de la víctima comohijos y padres por ser los más informativos genéticamente. Comparación de perfiles de ADNde CNI y familiares sin orientación de caso: La comparación de perfiles de ADN extraídos derestos humanos de un lado y de muestras de referencia de los familiares de desaparecidos uobjetos personales de otro, en los casos en donde no hay orientación de identidad o hayansido excluyentes en cotejos iniciales, se realiza mediante el uso de Bases de datos de perfilesgenéticos a través del sistema CODIS (Combined DNA Index System), el cual contiene índicesde utilidad para la identificación de personas como el índice de familiares de desaparecidos e,índice de perfiles de ADN de restos humanos no identificados, esta base de datos está


alimentada con perfiles de STR autosómicos principalmente. El sistema posee un softwareque permite realizar búsquedas entre los índices estableciendo un número de coincidenciasentre posibles familiares y un cuerpo en particular. Esta tecnología cada vez más es de granayuda a medida en que se va aumentando el número de perfiles en estos índices y que seperfeccione la herramienta informática de búsqueda, cotejo y cálculo estadístico. Cálculoestadístico de los familiares biológicos en la identificación de restos humanos: Es aconsejablerecolectar muestras de referencia de los familiares biológicos más cercanos e informativos(padres e hijos del desaparecido), puesto que comparten el 50 % de la información genéticacon el CNI. La utilidad de las distintas combinaciones de familiares se ilustra en el cuadro acontinuación (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2010). Cuanto más elevado sea el valorporcentual, más útil es la muestra de los familiares para establecer el parentesco. Es aconseja-ble recolectar muestras de referencia de más de un pariente, a fin de reducir al mínimo laposibilidad de que se produzcan coincidencias falsas (fortuitas) entre los familiares y losrestos humanos.

Cuadro 1. El promedio de la probabilidad de la identidad,

El promedio de la probabilidad de la identidad, *con una probabilidad previa de identidaddel10% (es decir que, con anterioridad al análisis de ADN, exista una probabilidad del 10% deque la persona fallecida esté emparentada con la familia cuyas muestras se analizan). Losresultados se alcanzaron analizando 15 loci STR indicados en el Identifier PCR AmplificationKit (Applied Biosystems, Foster City, California, EE.UU.).

4. El fenómeno de la desaparición forzada en Colombia y su tipificación

La primera vez que se trató de incluir en nuestra legislación este delito fue mediante el proyec-to de ley 152/92 Senado y 331/93 Cámara, se intentó definir como sujetos activos de la desapa-rición forzada no solo a los agentes estatales sino también a los guerrilleros, cuando hacendesaparecer personas por conflictos internos, para castigar a los desertores o por problemasde mando y seguridad; a los narcotraficantes, que utilizaban la desaparición para saldarcuentas o vengar anteriores ofensas de ex colaboradores en el negocio y a los paramilitares.


Más adelante se rebatió este proyecto de ley, se analizó que habían disposiciones contrariasa los artículos 916 y 221 de la Carta Política, porque prohibía mencionar que la conducta dedesaparición se había cometido en relación con el servicio, cuando se atribuían a los miem-bros de la fuerza pública en servicio activo y además porque no se aceptaba que pudieraalegarse como eximente de responsabilidad la obediencia debida, artículos que no hacían sinoadelantarse a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, queprohíbe jurisdicciones especiales como la militar para juzgar a los autores del delito de des-aparición forzada, el fuero militar y la eximente de obediencia. La desaparición de personas esuna problemática social que consiste en el desconocimiento del paradero de una persona porparte de sus familiares, bien sea que se encuentre extraviada, se ausente voluntariamente osea retenida de manera ilegal y ocultada deliberadamente. Sea cual sea su causa, la desapari-ción afecta tanto a quien es víctima, como a sus familiares, quienes se enfrentan a una situa-ción de impotencia y frustración.

La desaparición forzada, se trata de un «crimen atroz y una violación compleja dederechos humanos que involucra los derechos a la vida, a la libertad, a la seguridad y laintegridad personal, a un trato humano, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a laidentidad y a la vida familiar, entre otros» (Coordinación Colombia, 2012) y se define en elEstatuto de Roma de la Corte Penal Internacional como un delito de lesa humanidad queconsiste en «la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o unaorganización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa aadmitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esaspersonas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolonga-do».1

Así mismo, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapa-riciones Forzadas de las Naciones Unidas de 1992 estipula que existe el delito cuando «unapersona es arrestada, detenida o secuestrada contra su voluntad, o privada de su libertad dealguna otra manera por parte de oficiales de diferentes ramas o niveles del gobierno, gruposorganizados, individuos privados que actúan en nombre del gobierno, o con el apoyo directoo indirecto, el consentimiento o la aquiescencia del mismo, acompañado de una negativa arevelar la suerte o el paradero de las personas en cuestión, o a reconocer la privación de sulibertad, lo que sitúa a esas personas fuera de la protección de las leyes» (ONU, 1992).

Como puede observarse en las anteriores definiciones, este delito es concebido comoun crimen de Estado, bien sea porque es ejecutado por sus agentes o por grupos que funcio-nan bajo su patrocinio o consentimiento. Pese a ello, el desarrollo normativo de las últimasdécadas se extiende a otros grupos y organizaciones que emplean esta forma de coacción yque no actúan bajo la órbita del Estado.

Desaparición en Colombia. La desaparición representa un rasgo característico del conflictocolombiano. Las causas obedecen a móviles y autores distintos. En la década de los 60, conla aparición de grupos guerrilleros el Estado declara turbado el orden público y en Estado deSitio el Territorio Nacional. En 1977 el informe para la Organización de las Naciones Unidas,recomendó adoptar medidas que impidieran durante situación de emergencia o Estado deSitio, la exoneración de órganos o agentes del Estado de cumplir las leyes, o absolverlos de suresponsabilidad por violaciones a los derechos humanos. Ya para la década de los 70 y los 80,

117 de julio de 1998. Corte Penal Internacional. Estatuto de Roma.


el patrón de la desaparición forzada pasa de algunos casos individuales en zonas urbanas adesapariciones colectivas y en zonas rurales, coincidiendo con el auge del paramilitarismo.De acuerdo con el Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario,las desapariciones forzadas ocurridas en Colombia en esta década fueron perpetradas princi-palmente por la Fuerza Pública, quienes actuaban en ocasiones conjuntamente con paramili-tares. Eran desapariciones selectivas, dirigidas a activistas sociales, líderes políticos de opo-sición y, en general, activistas de izquierda que por sus ideas fueron asociados a los gruposguerrilleros.

En 1995 empieza la expansión y consolidación de los grupos paramilitares conocidacomo Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), que más que una organización armada na-cional fue un conglomerado de ejércitos paramilitares que operaban en diferentes partes delterritorio. El ascenso del paramilitarismo entró en competencia directa con las organizacionesguerrilleras, especialmente con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC)por lograr el control efectivo de zonas anteriormente controladas por las guerrillas. En mediode esta confrontación se recrudece el conflicto y los diferentes actores armados emplearonintensamente modalidades atroces de violencia contra la población civil. Según lo plantea elCentro Nacional de Memoria Histórica (CNMH), los paramilitares emplearon la desapariciónforzada como un mecanismo combinado con otras formas de violencia para generar terror enla población al tiempo que ocultaba las dimensiones reales de la violencia.

Las dimensiones reales del uso de la desaparición forzada por parte de los grupos para-militares solo han empezado a conocerse a partir del proceso de Justicia y Paz (Ley 975 de2005), puesto que las versiones de los postulados en este proceso han arrojado informaciónvaliosa sobre las modalidades empleadas contra la población civil y han informado la ubica-ción de los sitios de inhumación ilegal de sus víctimas. La tipificación del delito solo fueincorporada en el Código Penal Colombiano hasta la Ley 599 de 2000. Comete el delito dedesaparición forzada «el particular que someta a otra persona a privación de su libertadcualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dichaprivación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley».2. ElEstado colombiano se vio enfrentado al reto de implementar soluciones orientadas a combatireste delito, esto incluyó la puesta en marcha de acciones que condujeran a la búsqueda de laspersonas reportadas como desaparecidas, así mismo crea la Comisión de Personas Desapare-cidas y el Registro Nacional de Desaparecidos (RND) reglamentado mediante el Decreto 4218de 2005 el cual queda a cargo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias ForenseS.3

Actualmente el RND recopila la mayor cantidad de información oficial sobre personas desapa-recidas, funciona como una red nacional interinstitucional que permite orientar los esfuerzosen la búsqueda de personas desaparecidas. Con motivo de la visita de la Comisión de Trabajode Naciones Unidas (2006), se creó el Grupo Interinstitucional de Trabajo sobre DesapariciónForzada e Involuntaria, por iniciativa del Ministerio de Relaciones exteriores, conformado pororganismos de seguridad del Estado. El objetivo era preparar la información sobre los casosde desaparición forzada denunciados en instancias internacionales y el estado de las inves-tigaciones. La metodología del trabajo consistió en agrupar los casos por regiones, lugar deocurrencia de los hechos y la naturaleza de los delitos.

2 Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000, Código Penal. (Julio 24 de 2000)3 Colombia. Ministerio del Interior y de Justicia. Decreto 4218 de 2005, noviembre 21, por el cual sereglamenta el artículo 9° de la Ley 589 de 2000. Bogotá: El Ministerio; 2005.


Entre las conclusiones más destacadas se encuentran las siguientes: La necesidad decrear herramientas legales para cumplir los objetivos del grupo, la falta de información com-pleta sobre el número de desparecidos, la dificultad de llevar a cabo el análisis sobre elresultado de las investigaciones, por la falta de estadísticas que podrían establecerse deacuerdo al número de denuncias en los juzgados de instrucción. «Por la falta de un tipo penalde desaparición forzada, por ende la ausencia de investigaciones penales por esta conducta,se dificulta analizar la magnitud del problema. Las denuncias de los familiares muestran que lamanera más común de desaparición forzada es el secuestro» (PAZ KARAMAN, 2012).

Tipificación del fenómeno. En Colombia, el delito de la desaparición forzada se identifica apartir de la década de los setenta. Según las organizaciones de víctimas, «el primer caso quese registró como desaparición en Colombia ocurrió en 1977, con la desaparición forzada deOmaira Montoya Henao». Por otra parte, el Grupo de Memoria Histórica (GMH) realizó en elinforme «Basta ya» una comparación entre el número de casos reportados al RUV y de casosreportados por organizaciones de derechos humanos y familiares de desaparecidos comoconsecuencia del conflicto armado.

Según estos datos, es posible identificar dos momentos de aumento significativo en el núme-ro de casos registrados, el primero a inicios de los años ochenta y el segundo a partir del año1995. Desde el año 1997 se observan divergencias significativas en los datos de ambas líneas;mientras la línea del Registro Único de Víctimas (RUV) de la Red Nacional de Información,registra aumentos importantes, la línea de casos obtenidos de las bases de las organizacionessigue una tendencia opuesta. El Registro Nacional de Desaparecidos (RND) contiene un totalde 100.687 casos de personas desaparecidas entre 1938 y 2014, de los cuales 22.261 (22,11%)corresponden a casos de desapariciones presuntamente forzadas. El 72,88% de los casoscorresponden a hombres y el 27,12% a mujeres. Según el estado del caso, 72.809 personascontinúan desaparecidas, de las cuales 20.720 corresponden a desapariciones presuntamenteforzadas. Mientras en las desapariciones sin información el porcentaje de personas apareci-das vivas alcanza el 29,49%, en los casos de desapariciones presuntamente forzadas solo esdel 2,26%.

Figura 1. Desapariciones por conflicto armado en Colombia, 1970-2012


El comportamiento de la desaparición presuntamente forzada empieza a aumentar paula-tinamente desde 1975 y su periodo de mayor incremento se produce entre los años 1995-2002,año en el cual se registran 2.297 casos. A partir del año 2005 se observa un descenso impor-tante en el porcentaje de casos de desaparición forzada, la cual pasa de ocupar el 42,35% deltotal de estos en 2004 al 36,12% en 2005; para el año 2006, dicho porcentaje vuelve a reducirseal 11,57%. Desde el año 2008 hasta el 2013 se observa una reducción tanto en el número decasos de desaparición forzada, como en el porcentaje de este tipo de casos en el total deregistros, reduciéndose a 2,29% para el año 2014. En lo que corresponde a la desaparición sininformación, los casos presentan un comportamiento similar al de la desaparición presunta-mente forzada hasta el año 2002. Desde entonces ambos tipos de desaparición presentantendencias diferentes. Mientras que la desaparición presuntamente forzada descendió signi-ficativamente, la desaparición sin información ha aumentado año a año en una mayor propor-ción.

En el 2014 se registraron 7.262 casos en el RND: 7.095 (97,70%) están clasificados comosin información y 167 (2,29%) como desapariciones presuntamente forzadas. Durante laúltima década se observa una tendencia al aumento de la tasa de desaparición sin informa-ción, tendencia que se mantiene hasta el año 2011, en el cual alcanza su mayor valor (16,80 por100.000 habitantes). A partir de ese año la tasa ha venido disminuyendo año a año hastasituarse en 14,89 para el año 2014. El RND reporta 167 casos de desapariciones presuntamen-te forzadas para el 2014 (2,29%), el más bajo de la última década. Es posible observar unamarcada disminución en la tasa por 100.000 habitantes de las desapariciones presuntamenteforzadas, cuyo límite superior se registra en el año 2005 y, salvo un leve incremento el año2007, desciende durante el resto de la década. Para el 2014 se observa una reducción de 428casos en comparación con el año anterior. Esta disminución se presenta tanto en los casos dedesaparición presuntamente forzada (37 casos menos) como en los clasificados como sininformación (391 casos menos). Los datos según estado del caso indican que las personasque continúan desaparecidas corresponden al 77,24% en los casos de desaparición presun-tamente forzada y de 53,25%, en los clasificados como sin información. Del total de casos depersonas desaparecidas en 2014, el 55,45% corresponde a hombres y el 44,54% a mujeres.Esta incidencia se mantiene en los casos sin información, mas no en los casos de desapariciónpresuntamente forzada, en los que se observa mayor porcentaje de hombres (68,86%).

Los adolescentes y jóvenes son las poblaciones en las que el fenómeno tiene másincidencia. La tasa más alta se encuentra en el grupo de edad de 15 a 17 años (35,89 por 100.000habitantes). En la clasificación sin información, el 58,24% de los casos se concentran en losgrupos de edad de 10 a 24 años. El grupo que registra el mayor número de casos es el de 15 a17 años (21,42%), seguido por el de 10 a 14 años (17,79%), lo cual marca una diferencia en estegrupo de edad en comparación con los casos de desaparición presuntamente forzada, dondelos porcentajes más altos se encuentran en los grupos de 15 a 17 (16,17%) y 20 a 24 años(16,77%) (tabla 2).Del total de personas desaparecidas en 2014 fue posible establecer el para-dero de 3.355 (46,20%). De estas, 3.169 fueron encontradas vivas (94,45%) y 186 halladasmuertas (5,54%). Entre las personas encontradas con vida, 2.719 casos (85,79%) fueron au-sencias voluntarias. Según los datos y estadísticas reportados por la Fiscalía General de laNación a febrero 29 de 2016 tabla 3 y figura 4 , se han exhumado un total de 6541 cuerpos,siendo el departamento de Antioquia el de mayor número de cuerpos exhumados (1138), delos cuales se han entregados 564 cuerpos, seguido por Magdalena (682), entregados 342cuerpos y Putumayo (535) entregados 196 cuerpos; contrariamente los departamentos en


donde menos cuerpos se han exhumado son Quindío (1), Vaupés (3) y Vichada (12) . A pesarque se han exhumado 6541 víctimas, solo el 47,4 % (3102 cuerpos) han sido entregados. Losdepartamentos con mayor número de CNI ya exhumados son Antioquia, Meta y Putumayoque a su vez tienen los porcentajes más altos junto con Magdalena de casos en espera deresultados genéticos.

Tabla 1. Personas desaparecidas según grupo de edad. Colombia, 2014

Tabla 1. Personas desaparecidas según grupo de edad. Colombia, 2014


5. Legislación sobre las bases de datos de perfiles genéticos y modelosinternacionales en identificación humana

«La riqueza de contenido que ofrece una muestra de ADN permite que un registro persigafines diversos, algunos más cuestionados que otros por parte de la sensibilidad social»(HERRERA BRAVO). Disponer de un sistema que almacene perfiles de ADN requiere unaregulación estricta por parte del Estado para no afectar los derechos fundamentales de laspersonas en los cuales se encuentran la intimidad personal, dignidad humana, igualdad y nodiscriminación, teniendo en cuenta que es una información sumamente valiosa e inseparablede cada persona. Una de las leyes más importantes que permitió una adecuada organizaciónde los límites en la información obtenida de los desaparecidos y familiares es la Ley 1408 lacual le rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidaspara su localización e identificación. En esta ley se caracterizan y se definen términos que sonelementales para el entendimiento de las bases genéticas y su funcionamiento: Víctima: Per-sona que ha sido sometida a desaparición forzada en los términos del artículo 165 de la Ley599. También incluye los familiares de la víctima directa. Perfil genético: Caracterización gené-tica de un individuo y proviene del análisis de su ADN. Muestra biológica de referencia:Cualquier muestra de material biológico (sangre o células óseas). Bancos de perfiles genéti-cos de desaparecidos: Es una base de datos que contiene los perfiles genéticos obtenidos a

Tabla 2. Estadísticas Grupo de Exhumaciones de la FGN a 29 de febrero de 2016


partir de las muestras biológicas recuperadas de los restos humanos de las personas desapa-recidas y de los familiares cercanos biológicamente a las víctimas, los cuales han sido codifi-cados de tal manera que permiten conservar confidencialidad y fácil trazabilidad. Cemente-rios: Lugar destinado para recibir y alojar cadáveres, restos u órganos y/o pares humanos.

En el 2015 se expidió el decreto 303 por el cual se reglamente la Ley 1408 de 2010 paraimplementar un conjunto de medidas que contribuyan a la localización, identificación, inhu-mación y homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada, así como el brindar apoyoeconómico y asistencia psicosocial a sus familiares durante el proceso de entrega del cuerpoo restos humanos de la víctima, bajo los principios de dignidad, intimidad personal, igualdady no discriminación, sin perjuicio de las demás obligaciones de atención y asistencia psicoso-cial que se le deben brindar a los familiares por su condición de víctimas, acorde con loestablecido en la normatividad vigente.

En este decreto se expone que «El Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos de quetrata el artículo 4° de la Ley 1408 de 2010, tiene como objeto la administración y procesamientode la información de los perfiles genéticos obtenidos de las personas, cuerpos o restoshumanos de las víctimas de desaparición y de las muestras biológicas de referencia tomadasa los familiares de estas». Y por lo tanto «deberá indexar, organizar, centralizar y almacenar lainformación de los perfiles genéticos, así como realizar el cruce de información para la identi-ficación de las personas desaparecidas». Además plantea que funcionará bajo la dirección ycoordinación de la Fiscalía General de la nación con dos tipos de administradores; a nivelnacional y a nivel local. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses estará acargo de la administración nacional del Banco, y la información primaria será la que actual-mente se encuentra registrada en los módulos de la plataforma Combined DNA Index System- CODIS, referentes a índices de desaparecidos, grupo familiar y elementos personales.

A nivel local, la administración estará a cargo de los laboratorios de genética del Cuerpode Investigación, la Fiscalía General de la Nación, de la Dirección de Investigación Criminal eInterpol de la Policía Nacional Colombia, y del Instituto Nacional de Medicina y CienciasForenses o quienes hagan sus veces, los cuales apoyarán el desarrollo objeto Banco y lasfunciones asignadas al Administrador Nacional, acorde con las directrices emitidas por laFiscalía General de la Nación. Así mismo en el artículo 13 se explican los criterios orientadorespara las actividades del indexación, organización, centralización y almacenamiento informa-ción de los perfiles genéticos y en la toma, almacenamiento y protección de muestras biológi-cas. En los cuales se encuentra el libre consentimiento para toma de muestras biológicas dereferencia, la finalidad de la información prohibiendo su utilización para otros fines tales comoinvestigaciones científicas o análisis médicos entre otros, la gratuidad del proceso y el accesoa la información de las pruebas genéticas.

También se explica la eliminación del perfil genético y destrucción de las muestrasbiológicas, el proceso de entrega de cuerpos o restos humanos, la participación en proce-sos de exhumación, la atención psicosocial y el apoyo económico durante este proceso, laelaboración de mapas para la ubicación de los cuerpos o restos humanos, la conservación yla obligación de realización de examen médico-legal. Dado que estamos ante la presenciade una información sensible e inherente de cada persona es necesario que cada entidadimplicada en este proceso ofrezca todas las garantías que se expresan en todas las conside-raciones previamente mencionadas para evitar el perjuicio en la dignidad humana y los de-rechos fundamentales de los ciudadanos colombianos.


Modelos internacionales en torno a la desaparición e identificación decadáveres

Existen muy pocas estadísticas confiables en torno al número de personas desaparecidasalrededor del mundo, como resultado de la trata de personas, de la violencia relacionada conestupefacientes o de las migraciones. Incluso el número exacto de desaparecidos relaciona-dos con conflictos armados y violaciones a los derechos humanos; los cuales son delitosmucho más supervisados, continúan siendo bastante difíciles de conocer. No obstante, a lolargo de las 2 últimas décadas ha surgido un impulso importante en torno al manejo de esteflagelo, particularmente enfocado a las víctimas de conflictos armados y de desastres. Con loanterior, se ha creado un importante movimiento entre varias naciones que acoge la necesidadde crear sistemas internos en torno a la búsqueda de sus desaparecidos. De esta forma, eldesarrollo en el campo de la genética, y el uso de métodos forenses modernos han permitidocrear amplias bases de datos con perfiles genéticos, logrando así la efectiva localización eidentificación de miles de desaparecidos.

Es uno de muchos ejemplos, la historia ocurrida en Yugoslavia durante la década de los90´s. Los conflictos internos desarrollados en el momento dejaron 40.000 desaparecidos. Hoyen día, el 70% de estos cuerpos han sido correctamente identificados y devueltos a susfamilias. Por otra parte, la masiva pérdida de personas secundaria a los ataques ocurridos el 9/11/2001 en la Ciudad de Nueva York es otro ejemplo. Para la cual se han logrado identificar lamayoría de los cuerpos.

Todo lo anterior, ha permitido un impacto significativo en el desarrollo de países queemergen de períodos prolongados de conflictos armados internos y de constantes violacio-nes a los derechos humanos. «Cada uno de estos países, como los previamente menciona-dos, han recibido apoyo de diferentes entidades no gubernamentales internacionales comolas Cruz Roja Internacional (CICR) o la International Comission of missing persons (ICMP),con el fin de tomar riendas de su debido proceso interno, involucrando activamente a lasociedad civil, así como capacitando a sus propios centros forenses en técnicas genéticas ymoleculares avanzadas de reconocimiento cadavérico» (ICMP, 1992)

Bosnia y Herzegovina: Se declara independiente de la República Federal Socialista deYugoslavia el 3 de marzo de 1992. El conflicto interno que se desarrolló para los siguien-tes 3 años y medio, fue testigo de muertes, torturas y desapariciones como resultado de lasacciones militares, así como de un intento de «limpieza racial» y de muchas más violacio-nes a los derechos humanos. Se estima que aproximadamente 100.000 personas perdieronsus vidas en los hechos descritos. Se conoce como la guerra de Bosnia al conflicto interna-cional que se desarrolló en dicho país del 6 de abril de 1992 al 14 de diciembre de 1995.Fue causada por una compleja combinación de factores políticos y religiosos; con intentosde conservación de etnias puras de las diferentes partes, así como de conservación de tie-rras por cada una de las mismas. La disputa se desarrolló principalmente entre Croacia,Serbia - Montenegro y Bosnia - Herzegovina; tres de las múltiples repúblicas que compo-nían a la antigua Yugoslavia.

Además de las innumerables bajas llevadas a cabo durante el conflicto, esta guerra esmemorable por las múltiples violaciones a los derechos humanos realizadas. Uno de los másimpactantes fenómenos ocurridos fueron las llamadas «Limpiezas étnicas» en donde me-diante intimidaciones, matanzas y extorsiones una de las partes del conflicto invadía muni-cipios de etnia y cultura diferente, con el fin de desplazar, matándolos, desapareciéndolos


y destruyendo sus sitios culturales. Como si fuera poco, esta guerra fue objeto de violacionesmasivas y sistemáticas, en las que mujeres y niñas menores de edad, eran abusadas sexual-mente principalmente por parte de los serbios, con el fin de generar intimidaciones. Así mismo,diferentes batallas y ataques de la guerra fueron considerados posteriormente como genoci-dios dejando un sinnúmero de muertos, desaparecidos y familias incompletas.

A pesar de las múltiples limitaciones generadas por una estructura gubernamental bas-tante cerrada en torno a la identificación de desaparecidos, aproximadamente un 70%, devol-viendo paz a sus familias y permitiendo convertir el modelo de este país en ejemplo internacio-nal para otros países con problemáticas similares. «De los 30-40.000 desaparecidos, se hanrecibido unas 22,438 solicitudes de búsqueda por parte de las familias víctimas. Para el mo-mento, un total de 14,552 de estas solicitudes han tenido respuesta, con una identificaciónadecuada de los cuerpos en cuestión. No obstante, continúan indeterminadas un total de7,886 familias que aún piden auxilio. Anualmente se han venido exhumando alrededor de 2000restos; sin embargo, para el último año, únicamente se lograron exhumar 650 restos» (ICMP,1992)

Secundario al conflicto mencionado, Bosnia y Herzegovina quedó lleno de múltiplesfosas comunes en las que miles de civiles fueron enterrados. De esta forma, las familias hoy endía buscan saber acerca de sus seres queridos con el objetivo de dar fin a la interminableincertidumbre. Para lo anterior, una base de datos «ante mortem» tuvo que ser creada con elfin de tener una fuente de información con la que más adelante la información forense pudieraser comparada. En medio de estas 2 operaciones los cuerpos se han ido exhumando.4

Con base en lo anterior, surge la ley BIH (Bosnia y Herzegovina) de desaparecidos,decretada en el 2004 (Gaceta oficial 50/2004 de BiH); fue el primer documento a nivel mundialde legislación nacional en torno a desaparecidos. A partir de este documento se crea porprimera vez el instituto de personas desaparecidas (MPI) y se crean sanciones hacia indivi-duos que mantuvieran oculta información acerca de la localización o de la identificación depersonas desaparecidas en este país. «Surgen por primera vez derechos hacia las familiasde los desaparecidos como:

a. Conocer la suerte de sus familiares desaparecidos

b. Conocer las circunstancias, la causa de la muerte y el paradero de sus restos

c. Poder enterrar los restos con dignidad una vez hayan sido identificados

d. Derecho a recibir apoyo financiero y a la cobertura de los gastos funerarios

e. Prioridad en el empleo y la educación de los niños

f. Prioridad en la atención en salud» (icmp, 2011)¿Cómo se lleva a cabo el proceso de identificación en Bosnia y Herzegovina? Toda la

identificación y el procesamiento genético es hecho por parte de la ICMP. En un principio esfundamental contar con suficientes muestras de sangre donadas por parte de los familiares,siendo preferiblemente padres o hijos del desaparecido. Para tratar con otro tipo de familiares(hermanos, primos, etc.) se requieren mayores combinaciones genéticas que permitan demos-trar la similitud entre las codificaciones autosómicas. Así mismo se deben obtener losrestos de la persona desaparecida en cuestión. Para este tipo de casos como el de Bosnia y

4 Ibídem anterior.


Herzegovina, los restos obtenidos son óseos, teniendo en cuenta el tiempo de inhumaciónque llevan los cuerpos en las fosas comunes. De estos restos se toma una muestra en particu-lar para la obtención de una muestra genética. Una vez se obtiene la coincidencia del DNA, sereporta y se revisa, es al MPI, quienes lo envían a una autoridad médica que verifique que loanterior es compatible con los hallazgos antropológicos y de la autopsia, por lo que conside-ran la identificación completa y cierran el caso confirmando el cruce genético como correcto;se elabora un certificado que demuestra el cruce adecuado y que además involucra la causa,la manera y el mecanismo de muerte del individuo.5

Argentina: El 24 de marzo de 1976 las Fuerzas Armadas usurparon el gobierno constitucionalen la República Argentina por medio de un golpe de Estado que derrocó a la presidenta MaríaEstela Martínez de Perón (peronista), hasta el 10 de diciembre de 1983, día de asunción delgobierno elegido mediante sufragio de Raúl Alfonsín (radical). Este régimen militar, que seautodenominó «Proceso de Reorganización Nacional», llevó adelante una política de terrorcon desapariciones y torturas, encabezada por los comandantes de las tres fuerzas armadas,afectando aproximadamente a 30.000 personas de todas las edades y grupos sociales. «Ade-más, centenares de criaturas fueron secuestradas con sus padres o nacidas en centros clan-destinos de detención, asumiendo el papel de centros de maternidades clandestinas. La exis-tencia de listas de familias militares en espera y las declaraciones de los mismos militares,demuestran un plan de secuestro para apropiación de niños» (Ministerio de Educación, 2015)

Por lo anterior, se forma una organización la asociación civil no gubernamental AbuelasPlaza de Mayo, con la finalidad de localizar y restituir a su legítima familia a todos los niñosdesaparecidos hoy jóvenes – adultos. Una mañana de 1979 Estela Carlotto, presidenta de lasAbuelas de Mayo, observó una noticia donde por medio de genética identificaban una pater-nidad por esto, recurre a la genética como argumento científico para identificar los nietos,no obstante, surgía la duda si la prueba de paternidad se podía realizar entre nietos y abue-las. En noviembre de 1982 un médico genetista argentino exiliado en Nueva York, VíctorPenchaszadeh junto con científicos de la Asociación Americana para el Avance de la Cien-cia (AAAS), descubrieron que por medio del Complejo de histocompatibilidad, en ese en-tonces no habían técnicas de ADN. Al culminar los 8 años de dictadura se entra en un proce-so de reconocimiento de desaparecidos y exhumaciones de fosas comunes. La DoctoraMary-Claire King les hizo un breve resumen de la ciencia genética explicando que es posi-ble la petición solicitada por las Abuelas de Mayo: «Los genes existen de a pares llamadosalelos, uno heredado de su madre y el otro de su padre. Cada padre, a su turno, heredó unalelo de la abuela y uno del abuelo. En consecuencia, por cada gen, los alelos del niño seráncopias de los alelos de sus abuelos. Si los alelos del niño, para cierto gen, no son equivalen-tes a los de cada uno de sus abuelos, podemos decir inmediatamente que el niño no esmiembro de esa familia» (WULFF, 2016).

Las Abuelas, se pusieron a trabajar en la ley para la creación de un banco de datosgenéticos. Su gran preocupación era la aceptación que iban a tener los exámenes entre losjueces. «Además el ochenta por ciento de los jueces venía de la dictadura –sostiene EstelaCarlotto– y con ellos ya se habían tenido serios inconvenientes. De ninguna manera sepodía trabajar con la justicia en esa época, no había forma, era indispensable una ley».6 Por lo

6 Ibíd anterior

5 Ibíd anterior


cual, se realizaron inicialmente árboles genealógicos de los desaparecidos, para identificarcuáles son las mejores muestras de sangre y se almacenaron en bases de datos, no obstantetodavía no se contaba con una ley para realizar una recolección almacenamiento de muestras,lo cual es indispensable, para garantizar el proceso de cotejo e identificar los desaparecidos.

Las Abuelas, junto con una serie de organismos redactaron el proyecto que se convirtióen ley por el Congreso en mayo de 1987. Por esta ley, la 23.511, «…el medio que la ley le otorgapara administrar los registros, archivos, bases o bancos de datos que almacenan datos perso-nales. El acceso para consultas al registro es público y gratuito», se creó un banco de datospara resolver cualquier tipo de conflicto que implicara cuestiones de filiación, incluidos loscasos de los niños desaparecidos, además, este sería un servicio gratuito del Estado y reali-zarían el estudio de marcadores genéticos en cualquier niño con filiación dudosa.

«Con la consiguiente aparición del Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG) comoun archivo sistemático de material genético y muestras biológicas de familiares de personasque han sido secuestradas y desaparecidas» (Ministerio de ciencia Tecnología e InnovaciónProductiva, 2016). Se habla de 500 menores alejados de sus familias originarias y dados enadopción a familias de militares. Las familias de los desaparecidos y la Asociación Madres dela Plaza de Mayo (1984), dieron origen a los juicios penales, encuadrados en un proceso dememoria histórica en el marco del posconflicto. Son juzgados por crímenes contra la vida y ladignidad humana entre los cuales se cuenta la desaparición forzada, la tortura, la violaciónincluso de mujeres embarazadas, posteriormente asesinadas. Se estableció el día 24 de marzocomo día Nacional de la memoria por la verdad y la justicia (Ley 25.633 marzo 24 de2002).

El Sistema Codis en Colombia

En muchos países del mundo se han constituido bancos de perfiles genéticos. «Relacionadoscon investigaciones judiciales, tales como el sistema CODIS (Combined DNA index System)del FBI que junto al NDIS (National DNA Index System, considerado parte del CODIS), sonlos encargados de unir laboratorios de delitos locales en los Estados Unidos y los laborato-rios de delitos del orden público internacional seleccionados para fomentar el intercambio y lacomparación de las pruebas forenses de ADN» (F.B.I., 2008).

El CODIS fue diseñado en Estados Unidos para comparar un registro de ADN dianacontra los registros de ADN contenidos en la base de datos, principalmente para investiga-ción de delitos de alta reincidencia como delitos contra la libertad sexual. Por medio de unaorden judicial se autoriza la recolección de una muestra de referencia biológica conocida deldelincuente. En esta base de datos inicial la utilidad para identificar desaparecidos era casinula. El CODIS en Colombia, resulta de una donación del departamento de Estado de losEstados Unidos en el 2003. «Tiene una utilización igual a la de Estados Unidos, no obstan-te, la identificación de desaparecidas víctimas del conflicto ha posicionado un gran roll enesta base de datos. Esta base corresponde a un banco de perfiles genéticos (parejas aléli-cas), las cuales pueden tener gran variedad de aplicaciones en Colombia» (TÉLLEZ, 2014).

El CODIS Tiene aplicaciones interesantes y futuras aplicaciones como las siguientes:Cotejo entre cadáveres no identificados y familiares de desaparecidos: se trata de dos

categorías de datos que al cotejarse permite la identificación de cadáveres CNI. Se cuestionasu uso debido a que su eficacia depende del tamaño de la base cotejada.


Condenados o sospechosos de delitos graves vs muestras obtenidas de la escena delcrimen: los asaltantes sexuales se pueden detectar con mayor facilidad.

Usos pretendidos sobre la población general: algunos países como Bélgica, Inglaterra yHolanda han planteado ampliar sus bancos de material genético a la población en general.Una base de datos similar ya existe en Islandia aunque se elaboró con fines médicos.

No obstante, se presentan diferentes posiciones al respecto porque estas medidas pue-den violar derechos individuales y colectivos, como el derecho de la intimidad o la privacidad,a la no autodeterminación, a la libre voluntad del individuo y a su integridad personal. Inclusose habla de discriminación por su condición genética. Los que están a favor de unas bases dedatos para la población general proclaman el derecho a la justicia y a la protección de parte delEstado (Patología forense, 2014).

Índices Desaparecidos Grupo Familiar

Otros Familiares

Grupo Familiar Verificado

Restos Humanos Verificados Laboratorio

INMLyCF 2191 2503 620 902 961

DIJIN 329 102 28 107 89

CTI 801 17537 8045 0 0

Total 3321 20142 8693 1009 1050

Grupo Familiar Madres Padres Hijos

Laboratorio

INMLyCF 1296 435 821

DIJIN 44 17 41

CTI 8721 2422 6394

Total 10061 2874 7256


Es necesario comprender los alcances y limitaciones del sistema teniendo en mentediferentes aspectos relacionados con el manejo de la información al interior del proceso penal,así mismo adecuar la regulación penal colombiana respecto al manejo y valoración de perfilesde ADN, susceptibles de afectar derechos fundamentales. Los alcances están dados por ladistribución de funciones, los controles de uso de la base y el estricto cumplimiento de lasgarantías procesales referentes a los medios y formas de obtención de la prueba. Las limitan-tes están dadas por el funcionamiento propio del sistema de justicia que impiden el usoadecuado de esta herramienta en función de la identificación de víctimas de desapariciónforzada. En la tabla siguiente (Datos tomados de la base de datos de perfiles genéticosadministrada por el Laboratorio de Genética en Bogotá del INMLyCF) se detallan los númerosde perfiles genéticos ingresados a la base de datos (34.250), correspondientes a los índi-ces que permiten hacer identificación de CNI así: Desaparecidos (3321), Grupo familiar (20142)de los cuales el 50 % fueron obtenidos de muestras de sangre donadas por madres de desapa-recidos, el 14% obtenidos de los padres y el 36% de los perfiles obtenidos de hijos de losdesaparecidos. Así mismo se detallan los números de perfiles por cada índice incluidos a labase por cada una de las instituciones encargadas de alimentar la base a nivel regional ynacional.

En la base de datos de perfiles genéticos se han incluido perfiles correspondientes adesaparecidos y a grupo familiar desde el año 2003 y los perfiles de los cuerpos identificadosy sus respectivos familiares se vienen incluyendo desde el año 2005 cuando se crean estosíndices. Se observa que se han identificado 1050 CNI a partir de 1009 familiares. En los últimosdos años, la base ha reportado 30 coincidencias por búsquedas entre índices de desapareci-dos y grupo familiar por auto búsquedas realizadas cada tres meses.

6. Plan de acción para búsqueda e identificación de desaparecidos en Colombiaen el post conflicto

Desde la perspectiva científica ya se ha establecido que debe llevarse a cabo un procedimien-to definido en cuatro pasos: Plan Nacional de Búsqueda de Desaparecidos, el cual permiteresolver un caso de desaparición forzada. Este proceso culmina con la entrega de los restosde la persona desaparecida a sus familiares y la posterior reparación por parte del Estado.La recuperación del cadáver encontrado en fosas comunes, inicia con la orden emitida por laFiscalía, entidad que comisiona a un equipo conformado por lo menos por un antropólogoforense, un fotógrafo y un topógrafo. También asisten odontólogos forenses según la magni-tud de la diligencia y la disponibilidad de personal para realizar la exhumación del cadáver. Seesperaría que como en el proceso de Justicia y Paz, los negociadores y cabecillas de laGuerrilla, así como representantes de ejército, den la ubicación de las fosas lo cual garan-tiza sus beneficios. Sin embargo en los casos de falta de información antemorten u orienta-ción de la posible identidad, es necesario alimentar masivamente la base de datos con per-files de CNI y de familiares de desaparecidos, pues no siempre las búsquedas en las bases dedatos de perfiles genéticos arrojan coincidencias.

La identificación del cadáver. Le corresponde hacerla ya sea al INMLCF y sus laborato-rios de genética forense o al CTI y a la DIJIN). Para esto se debe contar con el perfil morfoló-gico, carta dental, si el cadáver aún tiene tejido blando pueden cotejar las huellas, si se conocealgún rasgo de fractura se podría corroborar, y por último obtener el perfil genético, el cualposteriormente debe ingresarse a la base de datos. Se realiza un informe integrado por


parte de los grupos de identificación especializada, o informe de coincidencia por base dedatos. La entrega de los restos a los familiares y la posterior reparación en los términos de laLey 1408/2010.

A hoy persisten problemas con la radicación de desaparecidos en SIRDEC acorde con elPlan Nacional de Búsqueda de desaparecidos, no se ha terminado la actualización de la basey los cruces entre módulo de desaparecidos y CNI no se hace de rutina para orientar hacia laposible identidad de un CNI para luego confirmarla mediante cotejo genético. Actualmente,por parte de todos los laboratorios estatales, los datos y las muestras provenientes de restosencontrados o de familiares de las víctimas, están recibiendo un tratamiento acorde con elderecho al habeas data, los protocolos y la regulación internacional en torno al consenti-miento informado, la confidencialidad, la conservación, la protección y uso exclusivo de lamuestra para fines de identificación.

El INML y CF administra la base de datos CODIS la cual acaba de actualizar la versión, seestá reentrenando el personal y se está planeando el funcionamiento y operatividad de unlaboratorio dedicado exclusivamente a la búsqueda y análisis de resultados producto decotejo de perfiles genéticos incluidos en la base de datos. El laboratorio central de CODIS seapoyará en los laboratorios regionales a través de la instalación de servidores locales conautorización para realizar cotejos y búsquedas regionales. Existe una mayor probabilidad deencontrar desparecidos, cuando se realiza cotejo de perfiles en base de datos que han sidoingresados y que corresponden a casos regionales, de los cuales además se tienen al alcancelos familiares, nuevas muestras en caso de repetición de análisis, las autoridades del casoentre otros. «En materia de protección jurídica de los datos genéticos humanos, Colombiacuenta con una regulación limitada. Organizaciones Internacionales como la UNESCO y elConsejo de Europa han alcanzado avances normativos importantes, que si bien son conside-rados como soft law ( Instrumentos que comprenden, desde los tratados que sólo incluyenobligaciones suaves-derecho suave legal, resoluciones no vinculantes o voluntarias y códi-gos de conducta formulados y aceptados por organizaciones internacionales y regionales-derecho suave no-legal, hasta declaraciones preparadas por individuos no gubernamentales,que pretenden establecer principios internacionales)» (CHIKIN, 1989), es decir documentosno vinculantes, pueden impulsar a los Estados a la creación de normatividad en torno a lostemas desarrollados «(preceptos internacionales complementan la parte dogmática de la Cons-titución, conformando el llamado bloque de constitucionalidad, que está constituido poraquellas normas y principios que sin aparecer expresamente en el articulado de la Constitu-ción, han sido integrados a ella por diversas vías» (Sentencia C-240/09, 2009).

Los cuerpos y restos que no hayan sido identificados, serán enterrados en los cemente-rios de manera individualizada; los datos genéticos permanecerán almacenados en la base dedatos de perfiles genéticos. A hoy logísticamente para afrontar los retos y cumplir con loscompromisos de la Habana en relación a la identificación de desparecidos en el post conflicto,los equipos para la atención forense masiva ya deben estar conformados y se debe tener laproyección y fuente de recursos disponibles para la financiación y ejecución del proyecto. Losresponsables, deben estar adecuadamente equipados, entrenados y preparados para atenderesta tarea, no es momento de capacitaciones. Lo aconsejable es que se dividan en tres gruposuno para la recolección de información post mortem, otro de recolección de información antemortem, y finalmente un grupo que integre y analice la información.

Para la constitución de estos equipos se requiere una integración multidisciplinaria fun-cional, que abarque las áreas de patología, genética, antropología, radiología, odontología y


7 Mesa de trabajo sobre desapariciones forzadas. Pronunciamiento mesa de trabajo sobre desaparicionesforzadas sobre el acuerdo sobre la búsqueda, identificación y entrega de las personas desaparecidas. Bogotá, 21de octubre de 2015.

lofoscopia. La prueba genética se ha aplica desde hace tiempos en desastres masivos, noobstante, en el congreso de genética en Portugal en 2005, se resaltó su utilidad en desastres,a causa de los retos que impuso para medicina forense el tsunami de 2004. La ISFG (Interna-tional Society for Forensic Genetics) hizo recomendaciones, con respecto a la preparación deservicio de genética forense, la toma y almacenamiento de muestras ante y post mortem quesean apropiadas para análisis de ADN, además se hicieron recomendaciones respecto lanotificación a la familia (Patología forense, 2014).

El cotejo de perfiles genéticos en bases de datos, también ha mostrado su gran utilidaden la identificación de cadáveres, en especial restos óseos, no solo con el fin de asociar partescorporales (problemática de desmembrados), sino de establecer parentescos a partir de fami-liares que han denunciado la desaparición de su ser querido, no solo en el marco del conflictoarmado colombiano. Se espera que sea posible el procesamiento e ingreso masivo de perfilesgenéticos que se obtengan de CNI que se exhumen en cementerios, en fosas que declaren losactores del conflicto, y que se realicen tomas de muestras masivas de familiares de combatien-tes con ayuda de organismos internacionales como el CICR, dado que muchos de ellos estánal margen de la ley y con acceso restringido a su lugar de vivienda; se requiere que seaningresados a la base de datos de perfiles genéticos una gran cantidad de perfiles de ADN deCNI y familiares que aún no se han tipificado.

7. Conclusiones

Una vez entendida la problemática expresada previamente, es importante contextualizar ladesaparición forzada en Colombia. Desde hace varios años, se viene trabajando un procesode Paz con el fin del cese del conflicto armado en nuestro país, lo que permitirá el adecuadocrecimiento y desarrollo de políticas relacionadas con la búsqueda e identificación de des-aparecidos y los derechos de las familias víctimas de este proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, se ha creado una mesa de trabajo sobre desaparicionesforzadas con el fin de lograr un acuerdo sobre la búsqueda, identificación y entrega de laspersonas desaparecidas. Con este mecanismo, se plantea para el posconflicto la creación deuna Unidad Especial de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD)7 que incorpora unamedida inmediata de búsqueda, de ubicación, identificación y entrega digna de restos morta-les de quienes hayan muerto en el desarrollo de operaciones de la fuerza pública. Lo anterior,resulta como un primer paso para encontrar los desaparecidos, tratándose de priorizar laparticipación de las familias de las víctimas y de las organizaciones de derechos humanos quehan desarrollado previamente metodologías en este sentido.

Con el fin de que el proyecto resulte efectivo debe existir una voluntad real de encontrara los desaparecidos por parte de todos los actores del conflicto, incluyendo a los actoresestatales. La participación de las entidades del Estado deberá realizarse bajo la acción defuncionarios del más alto nivel, sin posibilidad de delegar sus funciones, y en donde lavoluntad política de encontrar a todos y cada uno de los desaparecidos se refleje en efecti-vos planes articulados de búsqueda, identificación y entrega, así como en la disposición desuficientes recursos humanos, técnicos y financieros para el cumplimiento de su misión.


La UBPD debe tener una conexión que permita la integralidad con los otros mecanismosacordados hasta ahora en La Habana como la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdady el Sistema de Justicia Especial para la Paz. Lo anterior, con el fin de que cada uno de estosmecanismos presente complementariedad entre sí, garantizando la verdad, justicia, repara-ción y no repetición de los hechos ocurridos. En síntesis, se han realizado las siguientespropuestas encaminadas a cumplir con los objetivos previamente mencionados: La UBPDdebe tener una amplia capacidad de convocar, articular y poner en funcionamiento de mane-ra oportuna y eficaz a todas las instituciones involucradas, así como de realizar una adecua-da coordinación interinstitucional. El hecho de poder realizar exhumaciones y tipificacio-nes masivas de restos humanos de CNI´s amplía el número de perfiles en base de datos ypor tanto la posibilidad de más coincidencias. La UBPD debe tener un enfoque territorialque le permita construirse desde las regiones. Este objetivo se aplica al manejo regionalpor contextualización de casos de la base de datos de perfiles genéticos. Debe darse unaparticipación activa y efectiva de las víctimas, que se manifieste en la estructura de la Uni-dad, donde se expliciten mecanismos para mantener una participación constante de parte delas organizaciones de familiares y víctimas. La donación de muestras para incluir en la basede datos de perfiles genéticos ampliará la posibilidad de seguir encontrando coincidenciasy así identificar más CNI.

El fortalecimiento del INML y CF así como el apoyo de organismos internacionalescomo el CICR y/o la creación de la unidad UBPD, debe ser el primer eslabón para el desa-rrollo de un proyecto que mediante la implementación del uso masivo y rutinario de lasbases de perfiles genéticos dé luz al oscuro mundo de los desaparecidos y las familiasvíctimas de este atroz delito en Colombia.


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Sentencia C-240/09, D-7411 (Corte Constitucional 01 de abril de 2009).CHIKIN, C. M. (1989). The Challenge of soft law: Development and change in international law, inter-national and comparative law quartely.Comité Internacional de la Cruz Roja. (07 de 07 de 2010). PERSONAS DESAPARECIDAS ANÁLISISFORENSE DE ADN E IDENTIFICACIÓN DE RESTOS HUMANOS. Obtenido de Guía sobreprácticas idóneas en caso de conflicto armado y de otras situaciones de violencia armada Segundaedición, 2009: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_4010.pdfCoordinación Colombia, E.-E. (may 5 de 2012). Coordinación Colombia-Europa-Estados Unidos. Edito-rial Códice Ltda. http://www.psicosocial.net/images/colombia_documentos_tematicos_6_final_mayo_31.pdfF.B.I., F. B. (18 de 06 de 2008). The Combined DNA Index System (CODIS) and National DNA IndexSystem (NDIS). Obtenido de FBI’s Plans for the Use of Rapid DNA Technology in CODIS: https://www.fbi.gov/news/testimony/fbis-plans-for-the-use-of-rapid-dna-technology-in-codis.HERRERA BRAVO, R. (s.f.). Los Registros de ADN y los derechos constitucionales. Obtenido dehttp://www.alfa-redi.org/sites/default/files/articles/files/herrera.pdfICMP, I. C. (1992). Bosnia and Herzegovina WHERE WE WORK. Obtenido de http://www.icmp.int/where-we-work/europe/western-balkans/bosnia-and-herzegovina/ICMP, I. C. (03 de 2011). Locating and Identifying. Obtenido de A Guide for Families in Bosnia andHerzegovina: http://www.icmp.int/wp-content/uploads/2014/08/locating-and-identifying-missing-persons-a-guide-for-families-in-bih.pdfMinisterio de Educación, P.d.(2015). Pedagogía de la memoria en el Nivel Inicial. https://www.abuelas.org.ar/archivos/archivoGaleria/Clase_1Memoria_2015_v2%20(1)Ministerio de ciencia Tecnología e Innovación Productiva, P. d. (2016). Banco de Nacional de datosGenéticos. Obtenido de http://www.mincyt.gob.ar/ministerio/banco-nacional-de-datos-geneticos-bndg-23ONU, A. G. (18 de 12 de 1992). Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapa-riciones forzadas. Obtenido de Aprobada por la Asamblea General resolución 47/133 dic 18 1992: http://www.acnur.org/t3/recursos/bdl/bdl/?eID=dam_frontend.PAZ KARAMAN, P. A. (12 de 12 de 2012). Problemática legal generada por la falta de regulaciónrespecto al manejo de datos genéticos de uso forense. Obtenido de http://webcache.googleusercontent.com/s e a r c h ? q = c a c h e : A a M 4 8 a E 2 C 8 M J : w w w . b d i g i t a l . u n a l . e d u . c o / 7 0 4 7 / 1 /paolandreapazkaraman.2012.pdf+&cd=4&hl=es&ct=clnk&gl=co#17TÉLLEZ, N. (2014). Patología Forense, un enfoque centrado en derechos humanos - Tomo I. BogotáD.C.: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Universidad Nacional de Colombia.WULFF, G. (2016). LAS ABUELAS Y LA GENÉTICA Abuelas de plaza de mayo. Obtenido de Elaporte de la ciencia en la búsqueda de los chicos desaparecidos: https://www.abuelas.org.ar/archivos/publicacion/LibroGenetica.pdf


La presente edición e impresión se ter-minó en POEMIA, su casa editorial, enSantiago de Cali, Colombia, en mayode 2017.

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