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    LA PRUEBA PERICIAL Y SU ADMISIBILIDAD A JUICIO ORAL EN EL NUEVOPROCESO PENAL

    (Publicado en Revista Procesal Penal n 35, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pgs. 11 a 45 y en

    Revista de Ciencias Penales Iter Criminis n 5 2006, Mxico, pgs. 53 a 112)

    Mauricio Duce J.1

    La opinin de expertos, lo que en lenguaje procesal tradicional se conoce comoperitajes, ha adquirido creciente importancia en el funcionamiento de los sistemas judicialescontemporneos, siendo cada vez ms frecuente, masivo y diverso su uso.2Chile no constituyeuna excepcin a la regla.3 Esta situacin est comenzando a generar problemas de diversandole, especialmente en el funcionamiento del nuevo sistema de justicia criminal. As, en laoperacin cotidiana del nuevo proceso penal es posible detectar algunas prcticas vinculadasal uso de esta prueba que resultan perjudiciales tanto para principios bsicos sobre los que se

    estructura el sistema judicial como para un aprovechamiento racional de los recursos estatalesdisponibles para su realizacin y para el funcionamiento del sistema en general.4En buenamedida dichas prcticas se han ido desarrollando al amparo de una normativa legal que, por lafalta de un desarrollo interpretativo claro, no ha establecido limitaciones relevantes para evitarun uso de este tipo de pruebas en situaciones o para efectos que debieran resultar inadmisibles.Parte de este problema se encuentra en la falta de un marco terico claro acerca del uso de laprueba pericial en un sistema acusatorio que permita guiar adecuadamente las prcticas defiscales, defensores y jueces. En efecto, el anlisis del rol y funcin de la prueba pericial en elnuevo sistema procesal penal casi no ha generado ninguna preocupacin acadmica, siendo untema respecto del cul prcticamente no existe informacin salvo los anlisis de corte mssuperficial que es posible encontrar en las obras generales sobre la reforma.

    En el contexto descrito, el presente trabajo intenta fijar un marco terico y unainterpretacin de las reglas que regulan el uso de la prueba pericial en el Cdigo ProcesalPenal con el objetivo de ofrecerle a los actores del sistema parmetros claros que permitanorientar sus prcticas de modo consistente con los valores y objetivos del nuevo proceso y, a lavez, que permita racionalizar la inversin de los recursos disponibles para la produccin deprueba de esta naturaleza. En consecuencia, en este trabajo me dedicar centralmente aanalizar cules son los requisitos e hiptesis en las cuales el uso de prueba pericial es legtimoo admisible en el juicio oral contenido en el nuevo sistema.5Para ello no slo me valdr del

    1Abogado, Master en Ciencias Jurdicas Universidad de Stanford, profesor e investigador de la Facultad deDerecho de la Universidad Diego Portales. E-mail: [email protected] este mismo sentido Alan Gold afirma Conocimiento y expertizaje han crecido exponencialmente ennuestras sociedades y el incremento del consumo de los tribunales de prueba pericial refleja esa realidad ennuestro mundo moderno. Vase Alan Gold, Expert Evidence in Criminal Law: The Scientific Approach,Irving Law, Canad 2003, pg. 4 (traduccin del autor). En el rea de la justicia criminal Roxin seala En el

    procedimiento penal moderno, en el que la aclaracin cientfica de cuestiones que no son jurdicas juega unpapel cada vez ms importante, el perito ha alcanzado, con frecuencia, una posicin dominante en laprctica... . Vase Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, pg. 240.3Para el caso chileno vase Sabas Chahun, Reflexiones sobre la Prueba Pericial en el Nuevo Proceso Penal,en Revista Procesal Penal 11, Lexis-Nexis, Santiago, julio de 2003, pg. 13.4Una visin panormica de estos problemas ser objeto de revisin en el captulo siguiente.5El uso del conocimiento experto en etapas preliminares al juicio est bsicamente desregulado en nuestrosistema conforme con el carcter preparatorio e informal de la etapa de investigacin. En ese contexto, en este

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    anlisis dogmtico de las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Penal, sino tambin delderecho comparado, especialmente la situacin de pases como Estados Unidos y Canad, endonde ste ha sido un tema que ha generado un desarrollo doctrinario y jurisprudencial muy

    intenso, particularmente en los ltimos 15 aos. En forma previa, presentar informacin decontexto que resulta indispensable para comprender la necesidad de fijar este nuevo marcoterico de anlisis. Dicho informacin est constituida por una descripcin ms sustantiva delos problemas que presenta el uso indiscriminado de la prueba pericial en los procesos penalescontemporneos, alguna informacin bsica acerca de la naturaleza y alcances de este tipo deprueba en el proceso penal y una descripcin del cambio de paradigma en la lgica yregulacin normativa que ha significado la reforma procesal penal respecto del sistemaanterior.

    1.- Qu Problemas Plantea el Uso de la Prueba Pericial en los Procesos Penales?

    El rol dominante que comienza a adquirir el conocimiento experto en la decisin de losprocesos penales ha sido fuente de dos problemas de distinta ndole. El primero de ellos tieneque ver con la posibilidad que el uso de esta prueba fuera de los supuestos que la hacennecesaria importa una afectacin a los principios bsicos sobre los cuales se construye laactividad judicial en un sistema acusatorio, generando as varios riesgos y problemas. Elsegundo, en cambio, se vincula al tema de la asignacin racional de recursos estataleslimitados para el cumplimiento de ciertos fines socialmente deseables Ambos problemas noson slo tericos sino que se manifiestan en la prctica de los sistemas de justicia criminalcomparados como obstculos importantes para el funcionamiento de los mismos.6

    En la primera rea de problemas son bsicamente dos los riesgos que es posibleadvertir. Por una parte, se puede constatar que en la medida en que la prueba pericial se utilizaextensivamente, para casos en los cuales no es necesaria, ello tiende a generar un proceso desustitucin del trabajo judicial por el trabajo de expertos, con lo cual se afectan las bases sobrelas cuales se construye la legitimidad de las decisiones judiciales. De otra, vinculada a laanterior, el impacto que produce este tipo de prueba en el juzgador, especialmente tratndosede pericias en disciplinas de difcil comprensin para no especialistas, debilita el controljudicial sobre la calidad de informacin aportada por peritos y ello es causa potencial de unmayor porcentaje de casos que se deciden producto de errores judiciales. Me parece necesariodetenerme brevemente en la explicacin de ambos problemas.

    trabajo me preocupo del uso de este tipo de prueba cuando ella se intenta introducir en un juicio oral comoinformacin para fundamentar una sentencia definitiva en el caso. Ello, con todo, debiera tener un impactosignificativo en su uso en las etapas previas en la medida que las prcticas de juicio oral moldean elcomportamiento de los actores del sistema, incluso en los casos en los que no se llega a esa instancia. Sobre lacapacidad del juicio oral de moldear prcticas vase con ms detalle Andrs Baytelman, El Juicio Oral, en

    Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurdica Conosur, Santiago 2000, pgs. 228 a 231.6Un planteamiento similar de estos problemas puede revisarse en Tania Bubela, Expert Evidence: The EthicalResponsability of the Legal Profesion, Alberta Law Review n 41, 2004, pgs. 853 a 870. Ella los llamaproblemas sustantivos de justicia y equidad y problemas procedimentales de costos y eficiencia.

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    El primer riesgo se deriva cuando la opinin experta comienza a utilizarsecrecientemente para sustituir el trabajo de razonamiento y construccin de la verdad procesalencargadas a los jueces. Uno de los elementos caractersticos de un sistema procesal penal (de

    los sistemas judiciales en realidad) es la idea que le corresponde al juez (jueces, jurado, etc.) latoma de una decisin sobre el asunto sometido a su competencia. As, la funcin central deljuez es evaluar la veracidad y razonabilidad jurdica de las pretensiones en disputa con elpropsito de adoptar una decisin sobre las mismas. Detrs de este modelo de decisin deconflicto se configura un complejo entramado institucional destinado a asegurar laindependencia e imparcialidad de quienes toman la decisin, as como el establecimiento deprocedimientos que aseguren su calidad y la adecuada participacin de los interesados endicha decisin. En este entorno, una poltica abierta de admisibilidad de peritajes a juicio correel riesgo de utilizar el conocimiento experto como forma de sustituir el trabajo que nuestrossistemas institucionales le asignan exclusivamente a los jueces, sin que ese conocimientoexperto sea objeto de los resguardos y procedimientos establecidos para asegurar la calidad,

    independencia e imparcialidad del trabajo judicial. Situaciones de este tipo se producen, porejemplo, cuando son admitidos a juicio expertos que opinan sobre la culpabilidad o inocenciade los acusados7o cuando los razonamientos de los juzgadores acerca de la veracidad de lostestigos son sustituidos por opiniones expertas sobre la misma.8De esta forma, las decisionesse toman finalmente por expertos, con niveles de control y garantas bajas y no por el sistemainstitucional creado para tales objetivos.

    El segundo riesgo se produce como consecuencia del enorme impacto que la opininexperta, especialmente en disciplinas cientficas lejanas al conocimiento profano, produce enel juzgador. El proceso de evaluacin de un juzgador (sea profesional o lego) de lacredibilidad y peso de un peritaje tcnico o de una disciplina cientfica es siempre una cuestin

    compleja. La dificultad que significa tal tarea abre un espacio para que la decisin final seadistorsionada, es decir, basada en percepciones errneas de parte del juzgador o enrazonamientos que confunden los alcances de la informacin aportada por expertos.9 Lasituacin descrita se transforma en un problema grave o de mayor riesgo cuando la fuente dela confusin o del error es una consecuencia de que se trate de una opinin emanada de unaciencia novel o en estado de desarrollo y consolidacin, la cual no ha sido admitida comovlida por la comunidad cientfica. Es por lo mismo que un sistema de justicia debe serparticularmente cauteloso con la admisibilidad de la informacin experta que admite a juiciocuando ella no es confiable.

    7Este tipo de situaciones se da cuando, por ejemplo, un perito psiquitrico declara sobre la inimputabilidaddel acusado por problemas mentales haciendo juicios sobre lo mismo. Tpicamente, el juicio de imputabilidadcorresponde a la valoracin de un estndar normativo entregado al juez. Para ello el perito tiene el rol deaportar antecedentes para dicho juicio, pero no le corresponde formularlo. Cuando el perito lo hace y el juezlo permite, fallando luego sobre la base de dicha formulacin sin hacer un examen aparte de las exigencias delestndar normativo, se produce un problema de sustitucin de rol.8El caso tpico es de los peritajes psicolgicas de veracidad, los que sern objeto de anlisis ms detallado enlos captulos posteriores.9Estudios empricos en relacin al comportamiento del jurado en frente de evidencia cientfica han indicadoque un 25% de los entrevistados que han servido como jurados han estimado que en caso de no haberse

    presentado ese tipo de evidencia ellos habran cambiando su veredicto de culpable a no culpable. VaseJoseph Peterson et. al, The Use and Effects of Forensic Science in the Adjudictaion of Felony Cases, 1987,citado por Alain Gold, ob. cit., pg. 12 nota a pie 33.

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    El riesgo descrito no se presenta a nivel puramente terico. La experiencia en elfuncionamiento de modelos adversariales ms asentados, como el canadiense onorteamericano, demuestran hasta el cansancio la potencial falibilidad de los sistemas de

    justicia criminal en este punto. Es as como estudios en este ltimo pas respecto a las causasque explican casos de error judicial, dan cuenta que una de las variables ms relevantes sevinculan a la admisibilidad a juicio y posterior uso de prueba pericial no confiable (junkscience), la que no obstante su poco valor probatorio -debido a que no corresponde ainformacin cientfica aceptable- es capaz de producir un impacto significativo en el juzgadoracerca de la culpabilidad de los acusados y motivar condenas erradas.10En Canad, frente a unconjunto de casos en donde se obtuvieron condenas por error judicial, a nivel de fiscala secre el ao 2002 un grupo de trabajo que elabor un extenso reporte dedicado a prevenirsituaciones de este tipo, en l el uso de peritajes surge como uno de los aspectos problemticosy en el que se formulan varias recomendaciones.11Como consecuencia de esta realidad, losprocesos legislativos y jurisprudenciales en ambos pases han ido en la direccin de establecer

    polticas de admisibilidad de prueba pericial a juicio crecientemente ms estrictas en losltimos 15 aos.12

    Es necesario destacar que en nuestro pas la preocupacin por el impacto que puedecausar un mal uso de la prueba pericial en producir condenas erradas ha estado presente en eldebate nacional durante la vigencia del sistema inquisitivo. As, el tratadista ms relevante dedicho sistema, Rafael Fontecilla, seala al respecto Un error pericial puede torcer losdictados del juez. Y es por eso que el magistrado debe obrar con la debida cautela antes deaceptar sus dictmenes. Luego de relatar un caso ocurrido en nuestro pas concluye Y as,en la historia judicial se registran numerosos casos en que la justicia se ha desviado debidoslo a la ayuda de un cuerpo de peritos indoctos.13Con todo, la claridad de Fontecilla sobre

    el punto pareciera haberse difuminado con el tiempo, ya que este tema no ha surgido con

    10En este sentido vase Barry Scheck, Peter Naufeld y Jim Dwyer, Actual Innocence, Signet Books, NewYork, 2001. Este libro contiene un resumen de los resultados de las investigaciones llevadas a cabo enEstados Unidos en el seno del Innocence Project destinado a obtener la liberacin de personas condenadas porerror judicial en dicho pas. Vase especialmente el captulo 7, pginas 204 a 221 que describe varios casos deerror judicial motivados por el uso de conocimiento experto poco confiable. Vase tambin la tabla contenidaen la pgina 361 de apndice 2 en donde se listan los principales factores que han llevado a condenas judicial

    por error investigados por el Innocence Project en los Estados Unidos, en donde se constata que un porcentajemuy relevante est constituido por el mal uso de pruebas periciales.11Vase, Report on the Prevention of Miscarraiges of Justice, FTP Heads of Prosecutions Comittee,Septiembre de 2004, 155 pginas, disponible enhttp://canada.justice.ga.ca/en/dept/pub/hop/preventionofmiscarriagesofjustice.pdf. Vase especialmente elcaptulo 9, pgs. 115 a 132.12A lo largo de este trabajo nos referiremos a este desarrollo. Con todo, como referencia general puederevisarse para el desarrollo en Canad David Paciocco y Lee Stuesser, The Law of Evidence, Irwin Law,Canad 2004, pgs. 161 a 174; y, David Paciocco, Coping with Expert Evidence about Human Behaviour,Queens Law Journal n 25, 1999, pgs. 305 a 344. Un anlisis del desarrollo de la jurisprudencia de la CorteSuprema en los Estados Unidos puede revisarse en Margaret Berger, The Supreme Court Trilogy on theAdmissibility of Expert Testimony, en Reference Manual on Scientific Evidence, Federal Judicial Center,Washington 2000, pgs. 9 a 38; Un breve anlisis sobre las Reglas Federales de Evidencia en este punto

    puede verse en Miguel Mndez, Prueba Pericial en Estados Unidos de Amrica, en La Prueba en el NuevoProceso Penal Oral, Lexis Nexis, Santiago 2003, pgs. 69 a 100, especialmente pgs. 87 a 91.13Vase Rafael Fontecilla, Tratado de Derecho Procesal Penal tomo II, Editorial Jurdica, Santiago 1978, pg.286.

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    posterioridad como un aspecto relevante de preocupacin y, en el momento actual, ha estadocompletamente fuera de consideracin.

    Un reflejo de la situacin descrita pareciera ser la inexistencia de estudios empricosespecficos sobre la materia. No obstante lo anterior, es posible detectar algunas tendencias enel comportamiento del sistema que por su consistencia indican que los riesgos descritos ya hancomenzado a ser problemas en el funcionamiento del proceso penal reformado. As, existediversa informacin que indica que los peritajes se ocupan frecuentemente y en un nmeroalto como prueba de parte de la fiscala, an en casos en casos queprima facieno pareciera sernecesario contar con prueba de este tipo (como por ejemplo los hurtos y la mayora de losrobos). En otra dimensin, un estudio realizado con el objetivo de evaluar el comportamientode la reforma en el tratamiento de delitos sexuales, constat que en los juicios realizados eneste tipo de delitos existan severos problemas con el uso de la prueba pericial. As, se detectque exista una escasa capacidad de las partes en la audiencia de juicio oral para cuestionar la

    calidad de la metodologa utilizada en la confeccin de los peritajes, la calidad de los expertosque presentaban sus opiniones y, finalmente, la calidad en la certeza de sus conclusiones.Adems, se constat que los jueces tenan deficiencias para analizar adecuadamente elcontenido de los peritajes y resolver de conformidad a los mismos.14Adems, respecto del usode un tipo concreto de peritajes, los peritajes de veracidad, las autoras concluyen que ...tiende, adems, a suprimir la obligacin del Tribunal de fundamentar justamente ese aspectode la prueba. En otras palabras, los jueces descansan en las conclusiones del peritaje paraafirmar un hecho (la veracidad o falta de veracidad de la vctima) que debiera ser fruto delrazonamiento judicial fundado en la acumulacin de pruebas y su anlisis lgico.15

    Desde el punto de vista del segundo problema general que identifiqu, el del uso

    racional de los recursos del sistema de justicia criminal, una poltica que permite un ampliouso de prueba pericial ms all de los casos en los que es necesaria produce un impacto enaumentar de manera significativa los costos del sistema. Esto por varias razones. En primerlugar, impone la necesidad de que los rganos estatales de persecucin penal y de defensapblica puedan contar con recursos suficientes (ya sea propios o por va de contratos aterceros) para producir conocimiento experto en juicio. Ello, a la vez, aumenta los costos a loslitigantes que participan del proceso judicial quienes, para comprender el significado de lainformacin experta, rebatirla o presentar su propio punto de vista alternativo al de sucontraparte, se ven en la necesidad de adquirir conocimiento experto independiente. A ello,adems, debe sumarse el aumento de los tiempos de litigacin y preparacin de los juiciosproducido por la incorporacin masiva de expertos, con el consecuente impacto de ms tiempo

    invertido de parte de jueces, fiscales, defensores, funcionarios y testigos en la resolucin delcaso. En consecuencia, un primer aspecto problemtico que surge en tener polticas abiertas deadmisibilidad de prueba pericial en juicios orales adversariales es el tema de cmo lidiar conlos mayores costos que ello genera, lo que en la otra cara de la moneda significa menosrecursos para hacer justicia.16Esta no es una preocupacin que slo adquiera relevancia en

    14Vase Lidia Casas y Alejandra Mera, ob. cit, pgs. 140 a 165.15Idem, pg. 150.16Quiere destacar que el punto de la preocupacin no es el uso de la prueba pericial en s, sino ms bien queun uso irracional de la misma, es decir fuera de los casos en lo que se justifica, no es una cuestin neutradesde el punto de vista de los recursos, siempre limitados, con que cuenta el sistema.

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    contextos de escasos recursos, sino que la magnitud que puede adquirir el problema es inclusodestacada en pases desarrollados que cuentan con menos limitaciones presupuestarias que elnuestro.17

    En el caso concreto de nuestro pas, el creciente uso de prueba pericial en el rea penalha sido una preocupacin persistente en el proceso de implementacin del nuevo sistema. Lareforma procesal penal ha representado mayores y ms complejas demandas a las agenciasestatales que tradicionalmente cumplan con las funciones de aportar conocimiento experto alos procesos penales (Vgr. Servicio Mdico Legal, el Instituto de Salud Pblica, entre otros)que no haban sido dimensionadas adecuadamente con anterioridad a su puesta en marcha. Lafalta de capacidad instalada, la falta de cambio de los procesos de trabajo existentes en formaprevia a la reforma y la escasa inversin en estas instituciones antes del inicio de sufuncionamiento significaron que en muchos casos la obtencin de prueba pericial se hayatransformado en un cuello de botella para la operacin del nuevo sistema. 18Este problema

    adquiri tal relevancia, que una de las razones esgrimidas pblicamente por las autoridades degobierno para justificar la postergacin de la entrada en vigencia de la reforma en la ReginMetropolitana, acordada el ao 2004, fue la de liberar recursos econmicos con el objetivo depotenciar a dichas instituciones y as permitir el correcto funcionamiento del nuevo procesopenal.19 La reciente puesta en marcha de la reforma en la Regin Metropolitana no haconcluido el debate pblico sobre la materia.20

    El contar con ms y mejores recursos humanos que permitan responder eficazmente alas demandas por conocimiento experto en los procesos del nuevo sistema y fortalecer eltrabajo de agencias estatales y privadas con recursos adecuados para prestar dichos servicioscon calidad, parecieran ser una necesidad imperiosa para la consolidacin del nuevo proceso

    penal. Como se sealaba en el prrafo anterior, en alguna medida este proceso ha comenzado a

    17En este sentido, por ejemplo, el contexto del sistema de justicia criminal de Canad, la Corte Suprema dedicho pas ha sostenido The significance of the costs to the parties and the resulting strain upon judicialresources connot be overstated. When the door to the admisin of expert evidence is opened too widely, a

    trial has the tendency to degenerate into a contest of experts`.....Citado por Alan Gold, ob. cit. pg. 13.18As, por ejemplo, en las evaluaciones de la reforma realizadas en los aos 2001 y 2002 se destaca como unfactor negativo del funcionamiento de la reforma la lentitud en la evacuacin de peritajes, especialmente losdel Servicio Mdico Legal. Vase Andrs Baytelman, Evaluacin de la Reforma Procesal Penal Chilena,Universidad Diego Portales y Universidad de Chile, Santiago 2002, pg. 63 y Andrs Baytelman y MauricioDuce, Evaluacin de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha, Universidad DiegoPortales, Santiago 2003, pgs. 114 a 116. Ms recientemente, el ao 2004, el Fiscal Nacional manifest

    pblicamente su preocupacin por el dficit en la evacuacin de peritajes psicolgicos por parte del ServicioMdico Legal y la Polica de Investigaciones. Vase El Mercurio, 16 de mayo de 2004, cuerpo C, citado PorLidia Casas y Alejandra Mera, Violencia de Gnero y Reforma Procesal Penal Chilena, Facultad de DerechoUniversidad Diego Portales, Santiago 2004, pg. 149. Esta misma preocupacin es manifestada a propsito dela falta de especialistas para la realizacin de peritajes psicolgicos en materia de delitos sexuales. Vase,Cmo Saber Quin Miente?, Revista El Sbado n 337, El Mercurio, 5 de marzo de 2005, pgs. 21 a 23.19En este sentido, la Comisin de Expertos formada por el Ministerio de Justicia a fines del ao 2003 en elcontexto de la postergacin recomend Se requiere un importante fortalecimiento de las institucionesauxiliares en materia de recursos, personal, infraestructura y tecnologa. Vase Documento de la Comisin

    Nombrada para Revisar y Evaluar la Marcha y Funcionamiento del Nuevo Sistema de EnjuiciamientoCriminal, Santiago 2003, pg. 34. Una versin electrnica puede obtenerse en la pgina web de la FundacinPaz Ciudadana: www.pazciudadana.cl20Vase, Nieves Aravena, Santiago: la Prueba a la Capacidad Pericial, El Mercurio 16 de Junio de 2005, pg.C3; Mdicos no estn Preparados para ser Peritos, La Nacin 27 de Mayo de 2005, pg. 22.

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    darse a partir de una mayor inversin y perfeccionamiento de las instituciones con motivo dela puesta en marcha de la reforma procesal penal en la Regin Metropolitana.21Por otro lado,tambin es posible observar cmo el mercado comienza a reaccionar en este escenario a travs

    de una floreciente oferta para la formacin de peritos de diversa ndole a niveles de pre y postgrado por parte de entidades de educacin superior.22Con todo, no es razonable pensar queeste problema se resolver exclusivamente con el aumento de recursos estatales o con larespuesta del mercado privado. Primero, porque no se trata de un problema que descanseexclusivamente en disponer de recursos adecuados para contratar peritos o incluso el contarcon expertos suficientes, sino que, como mencion, se trata de un problema que se proyecta entodo el resto del sistema y ello hace que los costos se multipliquen. En segundo trmino,porque detrs de la decisin de inversin de mayores recursos hay siempre una preguntaprevia: Cunto es socialmente conveniente dicho aumento? En algn momento larentabilidad social de dicha inversin debiera ser negativa. Esto hace que, al menos en algnpunto, la solucin deba pasar primero por racionalizar el uso de los peritajes para aquellos

    casos en los que resulta indispensable y sea socialmente rentable, antes que invertir para algoque el sistema no necesita para resolver con calidad. En todo caso, detrs de estasconsideraciones existen algunas dimensiones del problema que este trabajo no pretenderesolver y que, por lo mismo, slo dejo enunciado.

    Como he puesto de manifiesto, la experiencia comparada y la realidad que comienza adarse en el funcionamiento del sistema en Chile exigen que el anlisis del rol de la pruebapericial y su admisibilidad deba ser revisado con mucho ms cuidado en nuestro pas que loque ha sido hasta el momento. Como se pudo apreciar en este captulo, ello no es unademanda dogmtica o que surja de la necesidad de perfeccionar el discurso legal, sinocentralmente una consecuencia directa de problemas graves y de serios riesgos que conlleva

    un uso inadecuado de este tipo de pruebas.

    2.- Quin es Perito? y Qu Hace un Perito en un Juicio Oral?

    Antes de entrar al anlisis de los requisitos de admisibilidad de la prueba pericial ennuestra legislacin procesal penal es necesario detenerse en algunas cuestiones previas quepermitan delimitar con claridad los alcances de este trabajo. La primera de ellas tiene que vercon qu se entiende por prueba pericial o perito.

    21As, por ejemplo, la inversin realizada en los aos 2004-2005 en el Servicio Mdico Legal super los3.000 millones de pesos. Vase Nieves Aravena, ob. cit.22As por ejemplo se ha creado recientemente por varios institutos profesionales y universidades la carrera dePerito Criminalstico. Entre otras, puede verse en la Universidad Tecnolgica Metropolitana la carrera dePerito Criminalstico creada el 2002 en www.utem.cl/criminalistica/perito.html; en la Universidad SantoToms la carrera de Tcnico Perito Forense (de cinco semestres de duracin) enwww.ust.cl/link/cgl/carreras/39?inst=/univ/. En materia de institutos profesionales puede verse las carreras dePerito Judicial (dos aos de duracin) y la de Investigacin Criminalstica (de 4 aos de duracin) dictadas

    por el Instituto Profesional de Chile en www.ipdechile.cl/a_ciencias.asp.De otra parte, ha existido una suertede explosin de diplomados en el rea, por ejemplo la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile seencuentra ofreciendo el diploma Psiquiatra y Psicologa Forense en la Reforma Procesal Penal (vasewww.dipfor.cl). La Escuela de Psicologa de la Universidad Diego Portales ha ejecutado al ao 2005 tresversiones del Diplomado de Psicologa Jurdica y Forense.

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    La determinacin de quin es un perito no resulta polmica en la literatura nacional y

    comparada. En el caso chileno los cdigos de procedimiento penal y civil han contenido desde

    hace mucho tiempo reglas expresas que se hacen cargo de ello, lo mismo respecto a la doctrinaprocesal ms clsica que, en general, no ha tenido grandes discrepancias sobre el tema.23Entrminos generales, los peritos son personas que cuentan con una experticia especial en unrea de conocimiento, derivada de sus estudios o especializacin profesional, del desempeode ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio. Lo que distingue al perito de untestigo cualquiera es que el perito es llamado al juicio para declarar algo en lo que suexperticia es un aporte para el mismo y que le permite dar opiniones y conclusiones relevantesacerca de diversas cosas. Es decir, el perito es alguien que comparece al juicio para aportarconocimiento experto que se encuentra ms all del conocimiento del juzgador y que esconsiderado necesario para decidir el caso.24La experticia que detenta el perito es lo que haceque las opiniones y conclusiones que l entrega, en el rea de su experticia, sean admitidas all

    donde a un testigo comn y corriente no se le permite dar opiniones por regla general.

    En esta misma lnea se inscribe el nuevo Cdigo Procesal Penal As, al regular laprocedencia de los peritos en el artculo 314 inciso segundo, seala: Proceder el informe deperitos en los casos sealados en la ley y siempre que para apreciar algn hecho ocircunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientosespeciales de una ciencia, arte u oficio. Como se puede apreciar, de acuerdo a esta norma elnfasis de lo que caracteriza a un perito es el conocimiento especializado y la necesidad de eseconocimiento para apreciar correctamente un hecho o circunstancia relevante del caso. Esimportante, adems, llamar la atencin en un punto adicional. El Cdigo da un espacio muyamplio para determinar qu debe ser objeto de peritajes al sealar que ellos son procedentes

    cuando para apreciar los hechos del caso sea necesario un conocimiento especial de unaciencia, arte u oficio. En consecuencia, la especializacin del perito no proviene slo de loque tradicionalmente se considerara un rea tcnica (ciencia), sino que de disciplinas ocualquier tipo de actividades que generen conocimiento especializado (artes u oficios). En estesentido, un artesano, en su respectivo oficio, podr ser tan experto como el fsico nuclear quedetente la mayor cantidad de doctorados y post-doctorados en su respectiva disciplina.

    Lo que llama la atencin de la literatura nacional especializada es que, ms all de estadefinicin (que normalmente no ha sido ms que el fraseo de la norma legal respectiva) y supreocupacin por algunas cuestiones derivadas de la regulacin normativa de los peritajes, no

    23Entre otros puede verse por ejemplo, Rafael Fontecilla, ob. cit., pgs. 278 y 279; Jos Quezada, Tratado deDerecho Procesal Penal, Editorial Jurdica Conosur, Santiago 1994, pgs. 360 y 36; Mario Casarino, Manualde Derecho Procesal: Derecho Procesal Civil tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1997, pgs. 197 y198; Ignacio Rodrguez Papic, Procedimiento Civil (sexta edicin), Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2003,

    pgs. 234 y 235.24Una de las pocas notas disonantes en este estado de consenso en la doctrina nacional est contenida en ladescripcin que hace Rodrguez Papic quien, al referirse a la necesidad del conocimiento experto en juicio,seala que este procede cuando: el juez no est en condiciones de percibir ciertos hechos a causa del

    peligro o desagrado que la percepcin lleva aparejada (como en el evento de una autopsia por ejemplo).Vase Ignacio Rodrguez Papic, ob. cit., pg. 234. En esta descripcin pareciera ms bien que la necesidad noemana de la falta de conocimiento tcnico de un juez para realizar una autopsia, sino simplemente como unaforma de evitarle el desagrado que operaciones de esa naturaleza le podran producir. Me parece que la citaes autosuficiente como para no tener que invertir tiempo en justificar lo errada de la misma.

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    exista prcticamente ninguna reflexin acerca de las funciones o mbitos que abarca la pruebapericial, ni menos sobre las condiciones de admisibilidad de la misma. En efecto, si se revisanlos textos de derecho procesal penal o civil ms tradicionales en nuestro pas, es posible

    constatar que ellos se limitan a un anlisis superficial y principalmente descriptivo de lasreglas legales contenidas en los respectivos cdigos.25Lo mismo sucede, con distintos gradosde intensidad, respecto de la literatura producida en torno al nuevo sistema procesal penal.26

    En algunas pginas ms tendr la oportunidad de analizar con detalle los problemasque plantea la admisibilidad de la prueba pericial al juicio oral. Por ahora, es necesario tenerpresente para este anlisis posterior una breve nocin de las actividades o el tipo de opinioneso informacin que corresponde que el perito incluya en el juicio oral. El tener claro estofacilitar entender el alcance de las reglas de admisibilidad.

    Lo primero que es necesario precisar es que el rol del testimonio experto en juicio es

    entregar la interpretacin de una informacin que exige un conocimiento especializado, con elobjeto de explicitar sus significados en trminos comunes y exactos dirigidos a generar laconviccin del tribunal que, de otra manera, no podra generarse. Esta informacin no puedeser entregada al tribunal por cualquier persona, pues se trata de un tipo de conocimiento que seencuentra fuera del alcance de una persona promedio. Por lo mismo, el aporte central de losperitos normalmente se produce en el lenguaje de opiniones que surgen como consecuencia dela utilizacin de conocimiento experto para comprender ciertos hechos o fenmenos. Noobstante lo sencillo de esta idea, es casi imposible encontrar en nuestro pas criterios msespecficos que permitan identificar con claridad qu aporte debe esperarse de este tipo deprueba. Por el contrario, cuando se revisa la literatura comparada en esta materia es posibleidentificar bastante consenso. As, tomando un par de ejemplos de autores correspondientes a

    distintas tradiciones jurdicas es posible notar que la forma de describir las contribuciones deun perito en un juicio oral presentan bastante similitud. Un ejemplo de la tradicinAngloamericana est constituida por la opinin Lewis27distingue cuatro tipos o especies deperitajes.

    a) Aqul en el que el experto entrega una opinin sobre hechos directamente observados.Se trata de situaciones en que el perito observa hechos sobre los que declara pero a lavez aporta opiniones acerca de esos hechos que suponen conocimiento experto, porejemplo tratndose de un experto en huellas digitales o balstica.

    25A modo ejemplar pueden verse los mismos citados en la nota 23.26Entre otros vase Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, Derecho Procesal Penal Chileno Tomo II, EditorialJurdica de Chile, Santiago 2004, pgs. 295 a 304; Sabas Chahuan, Manual del Nuevo Procedimiento Penal,Editorial Jurdica Conosur Limitada, Santiago 2001, pgs. 311 a 314.; J. Cristbal Nez, Tratado del ProcesoPenal y del Juicio Oral tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2003, pgs. 350 a 359; Alex Carocca,Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal, Lexis Nexis, Santiago 2005, pgs. 240 a 242; Rafael Blanco yOtros, Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal, Lexis Nexis, Santiago 2005, pgs. 186 a 192; y ,Rodrigo Cerda, Manual del Nuevo Sistema de Justicia Criminal, Librotecnia, Santiago 2005, pgs. 391 a 395.Uno de los pocos trabajos especializados sobre el tema escritos en el contexto del nuevo sistema puede verseen Sabas Chahuan, Reflexiones sobre la Prueba Pericial en el Nuevo Proceso Penal, Revista Procesal Penal n11, Lexis-Nexis, Santiago 2003, pgs. 13 a 23, en el que se desarrolla con alguna mayor profundidad algunode los temas mencionados pero sin representar un quiebre importante en la tendencia descrita.27Melvin Lewis, The Expert Witness: General Considerations, (1997) citado por Alian Gold, ob. Cit. Pgs.40 a 43.

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    b)

    Aqul en el que el experto entrega una opinin sobre hechos presentados por terceros,es decir, que no han sido objeto de percepcin directa de su parte. Tpicamente seproduce en casos en que el experto es confrontado con hiptesis de diversa ndole en

    donde se le pida asuma como verdadero ciertos hechos que no ha tenido oportunidadde presenciar.

    c)

    Aqul en que el experto entrega una opinin basada en principios generales de ladisciplina que profesa, aun cuando no estn relacionados necesariamente con hechosconcretos o especficos del caso, como por ejemplo, cuando un perito es convocado ajuicio para relatar acerca de los procedimientos adecuados para obtener conclusiones orealizar exmenes sobre determinados objetos, todo lo cual se hace para pesarcredibilidad de otras pericias del caso.

    d) Aqul en el que el experto declara sobre un hecho que l observ a travs del uso desu conocimiento especializado. Se trata de declaraciones sobre hechos y no opiniones,pero que slo podran ser entregadas por alguien que tiene conocimiento experto que

    lo habilita para percibir ciertos hechos, como por ejemplo, cuando un perito haceanlisis microscpico de una sustancia mucosa encontrada en la vctima y afirma quedicha sustancia contena espermatozoides.

    Tal como sealaba, se puede apreciar que el nfasis central del aporte del perito esta dadopor su capacidad de entregar opiniones al tribunal basadas en su experticia. En una lnea muysimilar, Roxin28, proveniente de la tradicin continental, distingue tres formas de contribucinde un perito en un juicio:

    a) Cuando informa sobre principios generales de la disciplinab) Cuando comprueba hechos que nicamente pueden ser observados, comprendidos o

    juzgados exhaustivamente en virtud de conocimientos profesionales especialesc) Cuando extrae conclusiones que nicamente pueden ser averiguadas en virtud de

    conocimientos profesionales

    Se puede observar que la idea de perito y cul es su funcin o contribucin especfica enun sistema procesal penal son relativamente sencillas. Siendo as, ellas deben ser tenidaspresente al momento de hacer juicios sobre la admisibilidad de la prueba de expertos en juicio,cuestin que revisaremos un poco ms adelante.

    3.- El Cambio de Paradigma: La Concepcin de la Prueba Pericial en el Antiguo y el

    Nuevo Proceso Penal

    Un segundo aspecto preliminar que resulta necesario tener presente para luegoexaminar la admisibilidad de la prueba pericial est dado por comprender la nueva lgica apartir de la cul sta se regula en el Cdigo reformado. Se trata de un nuevo paradigma decomprensin de este tipo de prueba que obliga tambin a replantear las prcticas que eranconsideradas adecuadas respecto al trabajo de expertos en el sistema de justicia criminalantiguo. Este nuevo paradigma no aparece con claridad en la pura lectura de las normas que

    28Claus Roxin, ob. cit., pg. 238.

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    regulan la materia en el Cdigo Procesal Penal (artculos 314 a 322), varias de las cualespresentan contenido muy similar a las del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, sino quesurge como consecuencia de la lectura de dichas normas a la luz de la nueva lgica de prueba

    que impone el sistema acusatorio y de los propios valores y principios que guan a ste.

    La caracterstica central sobre la base de la cual se estructuraba la prueba pericial enel sistema procesal inquisitivo es que los peritos eran concebidos fundamentalmente comoauxiliares de la administracin de justicia o como peritos del tribunal, es decir,expertos que ponan su conocimiento especializado al servicio de las necesidades deconviccin del tribunal, sin considerar para nada los intereses de las partes ocomportndose en forma completamente neutral o imparcial respecto de ellas.29Esto tenaimpacto en varios aspectos de la regulacin normativa de esta prueba.

    En primer lugar, el trabajo de los peritos estaba exclusivamente al servicio de las

    necesidades de conocimiento del juez. 30Por lo mismo, su designacin quedaba entregadabsicamente a dos hiptesis: (a) casos en los que la ley expresamente indicaba la necesidadde contar con una opinin experta; y, (b) en el resto la decisin quedaba entregadafundamentalmente a la decisin discrecional del propio juez.

    Otro elemento en esta lgica era que el sistema estableca una suerte de pre-calificacin de idoneidad de quienes podan ser considerados como peritos. En esta lgicase estableca un sistema bastante cerrado en el que no cualquiera poda ser objeto dedesignacin como perito para un caso. As, el artculo 221 del Cdigo de ProcedimientoPenal estableca que, al designar un perito, el juez deba privilegiar a los integrantes deservicios pblicos o reparticiones estatales de distinta naturaleza. Sin perjuicio de esto, el

    juez poda tambin designar a alguien distinto, en la medida que se hubieren acreditadoante los tribunales y, como elemento esencial, que formaren parte de las listasconfeccionadas por las Cortes de Apelaciones y aprobadas cada dos aos por la CorteSuprema. Como ltima ratio el Cdigo estableca que el juez poda designar a otraspersonas fuera de este sistema.

    Junto con lo anterior, la valoracin de la prueba pericial estaba sometida a la lgicade la prueba legal o tasada. Es decir, en donde el legislador estableca en abstracto la formaen que el juez deba apreciar el valor probatorio de la pericia, por ejemplo, en el artculo472 del Cdigo de Procedimiento Penal el que se pona en la hiptesis de dos dictmenesde peritos acordes.31

    29As, por ejemplo, el artculo 471 del Cdigo de Procedimiento Penal hace extensiva a los peritos las mismastachas reguladas para los testigos, varias de las cuales giran en torno a la idea de falta de imparcialidad (porejemplo las contempladas en los numerales 6, 7 y 8 del artculo 460).30Esta lgica queda de manifiesto en el artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Penal que sealaba que enlos delitos de accin pblica el nombramiento del perito corresponda al juez, el que incluso poda oponerse ala designacin de un perito asociado de algunas de las partes si en su opinin ello perjudicaba el xito de lainvestigacin.31No se trataba de un sistema de prueba tasado absoluto, pero s estaba presente en la lgica del Cdigo, talcomo se deriva de la norma citada.

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    Finalmente, en relacin a la forma de rendirse la prueba pericial, sta eracentralmente concebida como un informe o dictamen escrito. La prueba era dichodocumento y no el perito en si mismo. Ello era lgico y coherente con el carcter escrito del

    proceso inquisitivo en nuestro pas. Es por eso que ms que el perito la prueba estabaconstituida por el informe pericial que se entregaba al tribunal por escrito.

    La lgica descrita cambia de manera radical en el nuevo sistema. As, en ste losperitos son concebidos como peritos de confianza de las partes y no como auxiliares deltribunal. Esto quiere decir que son las partes las que deciden si quieren llevar o no a unperito juicio y a qu perito concreto. Por as decirlo, los peritos dejan de estar al servicio deljuez y pasan a estar al servicio de las teoras del caso o versiones de quienes los presentan.Ello es una consecuencia natural del carcter acusatorio del nuevo proceso, de acuerdo alcual los jueces dejan de tener iniciativa o roles relevantes en relacin a la produccin deinformacin y rendicin de prueba, la que queda entregada exclusivamente a las partes.32

    Esto no significa que los peritos son serviles a quienes los presentan, sino que la decisinde presentarlo estar asociada al hecho que lo que el perito est dispuesto a afirmar enjuicio, producto de su mejor ciencia o disciplina, es consistente con la teora del caso o laversin de quien lo presenta. Tampoco significa, como veremos en la prximo captulo, quetodo perito que las partes intenten presentar a juicio deba ser admitido por el juez degaranta en la audiencia de preparacin de juicio oral.

    Esta nueva lgica es recogida por el Cdigo Procesal Penal en el artculo 314, el queen su inciso primero seala: El ministerio pblico y los dems intervinientes podrnpresentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que stos fuerencitados a juicio oral.... De otra parte, el Cdigo, al mismo tiempo de reconocer que los

    peritos son de confianza de la parte que lo presenta, establece en el inciso final del mismoartculo 314 un deber de profesionalismo a quienes cumplan con tales funciones al sealarLos informes debern emitirse con imparcialidad, atenindose a los principios de laciencia, las reglas del arte u oficio que profese el perito. Finalmente, el Cdigo se encargaen explicitar en el artculo 318 la improcedencia de la inhabilitacin de los peritos antes deljuicio, dejando abierta la posibilidad que en ese momento se le formulen preguntasdestinadas a determinar su efectiva imparcialidad, ejemplificndose que incluso se puederequerir del perito informacin acerca de su remuneracin y la adecuacin de sta a losmontos usuales para el tipo de trabajo realizado.

    Este cambio en la forma de concebir al perito impacta de diversas maneras en las

    regulacin legal de esta prueba. Tal vez si las ms significativa es que el sistema pericial seflexibiliza por completo. Se acaba el sistema cerrado de personas idneas para realizarperitajes y se suprimen las listas de las Cortes de Apelaciones como fuente en dnde sepuede obtener un perito. Para el nuevo sistema cualquier persona que est en condicionesde acreditar experiencia o conocimientos relevantes y especializados en una determinadaciencia, arte u oficio puede ser presentada por las partes con la intencin que sean admitidas

    32En esta misma lnea Granados sostiene para el caso de la reforma procesal penal colombiana que ...laconcepcin en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia.... Vase JaimeGranados, La Prueba Pericial y la Prueba Novel en el marco del Nuevo Proceso Penal en Colombia, enRevista de Derecho Penal Contemporneo n 11, Abril-Junio 2005, Bogot 2005, pg. 78.

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    a juicio oral. Esto no debe confundirse con el hecho que normalmente la persecucin penalrecurra a los rganos estatales especializados en la materia, segn lo dispone el artculo 321del Cdigo Procesal Penal, ya que se trata de instituciones especialmente pensadas para tal

    funcin y que deben ser utilizadas por motivos de disponibilidad de recursos. La ideacentral es que en el nuevo sistema, al menos en teora, incluso el Ministerio Pblico podrautilizar a cualquier experto de afuera de dichas instituciones para sustentar sus casos, yaque lo relevante para la admisibilidad de peritajes no est determinado por la afiliacin delperito a una institucin o la existencia de su nombre en una lista, sino su idoneidad yexperticia lo que debe demostrarse al momento de discriminar su admisibilidad y luego enjuicio. En este sentido, el asignarle en abstracto mayor valor a un perito por pertenecer auna institucin (pblica o privada), sin hacer un juicio concreto sobre la calidad del peritoespecfico, constituye un ejercicio errado en la lgica del nuevo sistema.

    En cuanto a la valoracin de la prueba pericial, el nuevo sistema establece para toda

    categora de pruebas un sistema de libertad en la valoracin de la misma restringidasolamente a la no contradiccin de las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia ylos conocimientos cientficamente afianzados, segn los dispone el artculo 276.

    Finalmente, en cuanto a la forma en que debe rendirse la prueba pericial en juicio, laregla bsica es que ella consiste en la declaracin que en juicio presenta el experto, sin queella pueda ser reemplazada, sustituida o complementada por declaraciones previasregistradas en actas o por su informe pericial escrito, salvo los casos excepcionalesregulados por el propio Cdigo. Esto representa un cambio radical respecto al formato delsistema anterior. Como ya dije, la prueba pericial en dicho contexto estaba centralmenteconstituida por el informe escrito presentado por el perito y que se acompaaba al

    expediente. Esto, en el nuevo sistema, es en principio inadmisible. Si el perito no va ajuicio, por lo que no explica en la audiencia su peritaje, y no se somete a las preguntas deexamen directo y contraexamen de las partes -y eventualmente a las preguntas aclaratoriasdel tribunal- no se dispone prueba pericial que pueda ser valorada.33

    Este cambio de paradigma o lgica tambin obliga a revisar las prcticas que se handesarrollado tradicionalmente en cuanto a la admisibilidad de la prueba pericial en el procesopenal. No es lo mismo un sistema en donde dicha decisin queda entregada centralmente allegislador y a la voluntad del rgano jurisdiccional, que uno en donde son las propias parteslas llamadas a producir la informacin de expertos y que luego intentan sea considerada por eltribunal al momento de resolver el caso. La dinmica adversarial establece un entorno de

    incentivos para las partes que hace necesario tener un control ms riguroso de la prueba que sepretende introducir a juicio. Por otra parte, la flexibilizacin del sistema de peritos obliga arevisar, antes de admitir a juicio, que el experto que se presenta rena mnimas condiciones deidoneidad. En el captulo que sigue me har cargo en forma ms detallada de las exigencias deadmisibilidad para el juicio que impone el nuevo sistema procesal penal.

    33Desafortunadamente, parte de la lgica antigua parece haberse colado en la redaccin del CdigoProcesal Penal que titula el prrafo respectivo como Informe de Peritos. Por la importancia de este tema ylas confusiones que ha acarreado en la prctica reservar un captulo final de este trabajo para referirme al roldel informe pericial escrito en el nuevo sistema.

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    4.- La Admisibilidad de la Prueba Pericial a Juicio Oral :

    Durante la vigencia del sistema inquisitivo, las reglas que regan la prueba pericialoperaban sobre dos lgicas que, en la prctica, hacan bastante innecesario preocuparse decuestiones sofisticadas vinculadas a la admisibilidad de la misma. Como ya hemos visto, o setrataba de un asunto que la ley resolva en abstracto al establecer reglas precisas deobligatoriedad del peritaje para probar ciertos hechos en determinadas categoras de delitos o,por otro lado, se le entregaba discrecionalmente tal facultad al juez del crimen en un procesoque era completamente dominado por su rol, especialmente en la etapa de sumario en donde seincorporaba la mayor cantidad de prueba en los procesos del antiguo sistema. En ambos casos,se trataba de situaciones en las que el espacio de discusin acerca de la procedencia de estetipo de prueba quedaba muy limitado. Si se estaba en la hiptesis legal, deba producirse el

    peritaje. Si el juez del crimen lo estimaba como conveniente en una decisin unilateral, esdecir, sin participacin de las partes involucradas, tambin lo ordenaba. Esta situacin de nodebate gener una cultura que se traspas a la literatura y jurisprudencia generada durante lavigencia del sistema antiguo, que como ya he mencionado casi no aborda este tema dandocuanta as de su irrelevancia en la operatoria del mismo.

    El problema es que este estado de la cuestin pareciera haberse reproducido tambinen el funcionamiento del nuevo sistema. As, hasta el momento no se ha producidojurisprudencia relevante sobre la materia y, adems, la literatura especializada no desarrollasino en cuestiones mnimas las exigencias de admisibilidad a juicio de la prueba pericialcontenidas en el propio Cdigo Procesal Penal. El impacto de esta situacin es que la prctica

    habitual de los tribunales pareciera ser la permitir la introduccin de peritajes de la msdiversa ndole presentados por las partes en los juicios orales sin que existan controles muyintensos acerca de su procedencia. Ello, como he sostenido, comienza a producir varios de losproblemas y riesgos que han sido descritos en un captulo anterior.

    Contrariamente a la tendencia descrita, una revisin ms exhaustiva del nuevo CdigoProcesal Penal permite identificar que, respecto de este tipo de evidencia, se establece unsistema de admisibilidad a juicio oral especial, que es mucho ms estricto que el regulado paratodo tipo de prueba. As, junto con el requisito general de admisibilidad de la prueba (supertinencia o relevancia), el Cdigo impone tres exigencias adicionales para admitir a juicio laprueba pericial: la necesidad del conocimiento experto; la idoneidad del experto; y, la

    confiabilidad de la informacin experta. Antes de analizar cada una de estas exigencias y suregulacin normativa en el Cdigo me interesa enfatizar que esta serie de requisitos, queestablecen un estatuto ms estricto de admisibilidad para este tipo de prueba, son consistentescon los riesgos que plantea un uso abierto de la misma, particularmente en el entorno deincentivos que genera un sistema acusatorio de carcter ms adversarial como el que se haimplementado en nuestro pas. Como ya se ha mencionado, el problema de uso racional de losrecursos y los problemas de principios del sistema imponen un escenario en donde esnecesario establecer filtros adicionales, tal como adems ha sido la evolucin de los sistemas

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    acusatorios de pases ms desarrollados de caractersticas similares al chileno, como EstadosUnidos y Canad.34

    A continuacin revisar el contenido de cada uno de estos requisitos. Luego mereferir a quin y el momento procesal en donde debe realizarse el examen de admisibilidad deesta prueba aplicando los cuatro criterios ya mencionados.

    4.1.- Requisitos de Admisibilidad:

    Como seal, la admisibilidad de la prueba pericial a juicio oral depende de cuatrocriterios bsicos, el primero de ellos comn a toda prueba y los otros tres regulados de maneraespecial para esta categora. A continuacin se revisar cada uno de ellos y se expondrnalgunas situaciones de la prctica habitual en el nuevo sistema procesal penal que podranresultar problemticas en un anlisis de admisibilidad que fuera estricto en cuanto al

    cumplimiento de estos criterios.

    a) Pertinencia o Relevancia de la Prueba pericial:

    Se trata de un requisito de admisibilidad comn establecido para todo tipo de prueba en elnuevo sistema. Su regulacin normativa se encuentra en el artculo 276 del Cdigo ProcesalPenal en forma negativa. En efecto, dicho artculo regula los casos de exclusin de pruebaindicando que no se admiten a juicio aquellas pruebas que ...fueren manifiestamenteimpertinentes..... Ledo en forma positiva, el primer requisito de admisibilidad de todaprueba es su pertinencia. Este requisito de admisibilidad es, adems, reafirmado en el artculo316 referido a la prueba pericial al sealar que se admitir dicha prueba cuando ...adems de

    los requisitos generales de admisibilidad de las solicitudes de prueba.... Es decir, es unanorma que hace aplicable en forma expresa para los peritos la regla general del artculo 276.Junto con lo anterior, el artculo 314 inciso segundo, que describe la procedencia general de laprueba pericial, formula tambin este requisito de manera indirecta pero en forma positivacuando seala Proceder el informe de peritos ... siempre que para apreciar un hecho ocircunstancia relevante para la causa... (el subrayado es mo).

    Cabe sealar que la pertinencia de una prueba tambin suele ser conocida como larelevancia de la misma, por eso ocupo ambos trminos en forma indistinta, como tambinpareciera hacerlo el Cdigo en su artculo 314 inciso segundo, tal como acabo de transcribir.

    34Vale la pena detenerse brevemente a justificar la utilizacin de los ejemplos Canadiense y de los EstadosUnidos. Ambos representan ejemplos paradigmticos de sistemas adversariales con prcticas y reglas deadmisin de evidencia muy asentadas que son consecuencia o resultado de un largo y complejo proceso deensayo, error y aprendizaje. Por lo mismo, ofrecen un muy buen panorama de los desarrollos quenaturalmente debiera experimentar nuestro nuevo sistema procesal penal, el que ha tenido expresamente lavocacin de convertirse en un modelo de juicio adversarial. Una duda que suele surgir al utilizar a ambos

    pases como ejemplo es que se trata de sistemas que cuentan con jurados, lo que marcara una diferenciasignificativa en materia probatoria con sistemas que operan sobre la base del juzgamiento de parte de jueces

    profesionales. Esta diferencia es slo aparente, en ambos pases la regla general en la prctica del sistema esel juzgamiento por jueces profesionales y no el jurado. Las reglas que han desarrollado se aplican en ambosescenarios. De otra parte, tratndose de la prueba pericial, la lnea que marca diferencia entre jueces

    profesionales y jurados se hace mucho ms tenue, particularmente respecto de peritajes en disciplinascientficas o muy tecnificadas.

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    Cundo una prueba es pertinente o relevante? La pertinencia o relevancia de una prueba

    se puede determinar en varios niveles de anlisis. En el nivel ms simple y sencillo, el que

    podramos denominar como relevancia lgica de la prueba, se entiende que ella serpertinente en la medida en que exista vinculacin del contenido de dicha prueba con loshechos a debatir en juicio. En nuestro pas ste ha sido la forma preferente de comprender esterequisito de admisibilidad. As, Bofill ha indicado que una prueba carece de pertinenciacuando ...no es conducente o concerniente a los hechos materia de la acusacin o defensa.35Horvitz, sostiene que prueba impertinente ...es aquella que no guarda relacin alguna con loshechos materia de la acusacin o los alegados por la defensa, esto es, en que no existe ningunarelacin, lgica o jurdica, entre el hecho y el medio de prueba.36Como se puede apreciar, eneste primer nivel de anlisis, el factor central que determinar la relevancia de una pruebatiene que ver con su potencialidad para probar hechos que van a ser objeto de debate en eljuicio, sin importar cuan razonables sean o no esos hechos, cuestin que ser objeto de

    evaluacin final por parte del tribunal al momento de decidir el caso. As entendida larelevancia, con ella se intenta evitar la produccin de prueba innecesaria en el juicio haciendoun uso eficiente de los recursos disponibles por el sistema. 37 De otra parte, evita que seintroduzca informacin a juicio que no es importante para decidir el caso y que, en cambio,podra contaminar o confundir al juzgador.

    Pero advert que ste es slo un primer nivel de anlisis y, probablemente, el mssencillo. En efecto, cuando se observa el desarrollo experimentado de pases como los EstadosUnidos y Canad en relacin a este requisito general de admisibilidad, es posible identificar unsegundo nivel mucho ms sofisticado de anlisis que podra llevar a limitar muy fuertementela procedencia de prueba en nuestro pas. Como se trata de un tema complejo, que excede al

    mbito especfico de la prueba pericial, slo me detendr brevemente en l para plantearalgunos problemas y ejemplos de cmo un anlisis ms estricto de admisibilidad porrelevancia podra tener un impacto significativo en nuestro pas en trminos de reducir laprueba presentada por las partes en los juicios orales.

    En este segundo nivel de anlisis de la pertinencia de la prueba podra denominarse derelevancia legal. La relevancia legal tiene que ver centralmente con un anlisis de costo ybeneficio en el que el juez debe pesar los aspectos favorables que la introduccin de dichaprueba puede producir en juicio en contra de los potenciales perjuicios que pudiera generar suincorporacin al mismo. Este anlisis de costo beneficio tiene por objetivo determinar si elvalor probatorio potencial de la evidencia es superado por el prejuicio` que sta crea o por los

    costos` que produce.38En consecuencia, el juez, al admitir una prueba a juicio, no slo debemirar el vnculo lgico de la prueba concreta con los hechos a debatir sino que, adems, debebalancear el aporte de dicha prueba a la solucin del caso en comparacin con diversos

    35Vase Jorge Bofill, Preparacin del Juicio Oral en Revista Chilena de Derecho vol. 29, UniversidadCatlica de Chile, Santiago 2002, pg. 274.36Vase Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, ob. cit. pg. 45, en donde se cita a Clari Olmedo en el puntoespecfico.37En este mismo sentido, para el sistema de los Estados Unidos vase Graham Lilly, An Introduction to theLaw of Evidence, West Publishing, Minnesota, 1987, pg. 23 y 24. Horvitz, citando a Taruffo, llama a estouna aplicacin del principio de economa procesal en ob. cit. pgs. 45 y 46.38Vase David Paccioco y Lee Stuesser, ob. cit. pg. 165.

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    perjuicios que podra generar para la resolucin del mismo o el funcionamiento general delsistema. En consecuencia, all donde la relevancia lgica se justifica como un mecanismodestinado a evitar el mal uso de los recursos del sistema, la relevancia legal intenta proteger

    diversos valores del mismo, incluido por cierto el uso eficiente de sus recursos. Es por ello quelos perjuicios o costos que se pueden causar con la admisibilidad de una prueba pueden ser dediversa naturaleza. A continuacin revisar con un poco ms de detalle algunas de lassituaciones ms comunes que se presentan en el mbito del derecho comparado centrando elanlisis en la prueba pericial.39

    i)

    Aporte probatorio versus prejuicio en el juzgador:

    Un primer anlisis de costo beneficio que debiera realizar un juez est relacionado conla capacidad de medir el potencial valor probatorio de la evidencia que se trata de introducir encontra del potencial efecto de generar prejuicio en el juzgador. Si el potencial prejuicio supera

    al aporte que representa esa prueba deber ser declarada inadmisible. Revisemos primero unejemplo general no referido a peritajes para luego poder ver con mayor claridad un ejemploespecfico. Supongamos que en un delito de homicidio la fiscala intenta introducir comoprueba a juicio el extracto de filiacin y antecedentes de la persona acusada que tres aos anteshaba sido condenada por violacin de domicilio. Si el objetivo de esa prueba es acreditar queel acusado no se trata de una blanca paloma ya que tiene antecedentes anteriores, esto podraeventualmente pasar el testde relevancia lgica y ser admitida a juicio.40Sin embargo, si eljuez incorporara un anlisis de relevancia legal podra cuestionar la admisibilidad de dichaevidencia sosteniendo que su valor probatorio o aporte para demostrar que el acusado es elautor del delito por el que lo acusa es muy bajo en relacin al efecto prejuicioso que generaren el juzgador. El juez en este caso podra preguntarse cmo el hecho de haber sido condenado

    previamente por violacin de domicilio ayuda a demostrar que el acusado es autor del delitode homicidio por el cual se lo acusa. Si bien es cierto la fiscala podra argumentar que ellopermite demostrar que no es una paloma blanca y que eso puede ayudar a mostrar cmo esposible que nuevamente haya cometido un delito, se trata de una inferencia indirecta y lejanacuyo aporte probatorio al caso es bajo. En cambio, el juez podra valorar que la eventualintroduccin de esta prueba s podra generar un prejuicio en los juzgadores, por ejemplo, entrminos de la calidad moral del imputado (un mal tipo o un delincuente al fin y al cabo!!!) yeso perjudicar sus posibilidades de un juego justo en su favor. Por lo mismo, balanceando elaporte probatorio y el potencial costo de introducir esta prueba, el juez podra estimar que nose satisface la relevancia legal, es decir, que es inadmisible.41

    39Con mucho mayor detalle en este punto vase Alan Gold, ob. cit. pgs. 57 a 61.40Para efectos del ejemplo dejo de lado el debate acerca del uso de esta informacin para la determinacin de

    pena (potencialmente una agravante o un elemento para desacreditar la atenuante de irreprochable conductaanterior del acusado). Sobre esta materia creo que la poca utilizacin de la audiencia para debatir factores dedeterminacin de penas establecida en el artculo 345 del CPP es un problema importante de la prctica denuestros tribunales de juicio oral.41Esta situacin no debe tomarse como una regla de inadmisibilidad de antecedentes previos, sino como unejemplo en el que se deben balancear los dos valores en juego. De hecho, existen reglas especficas, como enlas reglas del sistema federal de los Estados Unidos, que autorizan de manera expresa la utilizacin dealgunos antecedentes previos, distinguiendo diversas hiptesis, entre otras si se trata de antecedentes detestigos o imputados, si se trata de condenas previas u otro tipo de actos no delictivos o si se intenta utilizarcomo prueba de credibilidad o sobre el fondo del juicio. Para mayor detalle vase Reglas Federales deEvidencia 404 y 609.

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    Veamos ahora un ejemplo en el rea de las pericias para ver cmo podra operar este

    razonamiento en esta rea. Supongamos que se acusa a una persona de haber cometido el

    delito de pedofilia en contra de nios de ambos sexos. La fiscala intenta introducir a juicioprueba pericial psicolgica en la cul se describe que el acusado rene todas las caractersticaso el perfil psicolgico de un homosexual. La fiscala justifica que ello es relevante lgicamentedebido a que muestra comportamiento y tendencias anormales del acusado que justificaranotras conductas desviadas tales como la pedofilia. Superara ello el testde relevancia legal?Ello sera muy difcil ya que claramente nos encontramos frente a un caso en donde el aportede dicha evidencia para probar la imputacin de la fiscala es bajo debido a que se basa en unainferencia lejana que, adems, corre el serio riesgo de introducir prejuicios en el juzgador.Realizando un anlisis costo-beneficio una prueba de esta naturaleza no debiera ser admisibleen juicio por falta de relevancia, entendida esta en su dimensin de relevancia legal.

    ii)

    Valor probatorio versus costos materiales y humanos

    Hay situaciones en el que el anlisis costo beneficio lleva a excluir una prueba debido aque la contribucin que sta entrega para resolver el caso es baja en relacin al tiempo yesfuerzo que es necesario invertir para lograr que ella se produzca en el juicio. Esto esparticularmente cierto tratndose de prueba pericial, la cual supone siempre inversin derecursos para su realizacin y, adems, genera encarecimiento general del sistema. Enconsecuencia, no obstante las partes asuman el costo que para ellas genera la produccin de laprueba pericial, su introduccin a juicio podra generar costos altsimos a los dems actoresque no se justifican en atencin al escaso aporte que ella podra entregar al momento deproducirse en el juicio, por ejemplo ya que ella recae sobre una cuestin accesoria a aquello

    que es objeto de debate y realmente no significa una contribucin intensa para resolver elasunto. Si esto es as no debiera admitirse su introduccin al juicio oral.

    iii)

    Valor probatorio versus influencia indebida en el juzgador

    Hay otras hiptesis en donde el examen de costo-beneficio obliga a pesar el aporteprobatorio de la evidencia presentada en contra de los efectos que puede generar en eljuzgador en trminos de producir una influencia indebida o crear un tipo de prejuicio que lolleven a valorar desproporcionadamente el real aporte de la prueba. No se trata de un prejuicioen contra del acusado como en el primer caso, sino que lleve a valorar equivocadamente elreal peso que tenga la propia prueba pericial que se presenta.

    La situacin descrita podra producirse en varias hiptesis. En primer lugar, se puedegenerar en situaciones en los que la complejidad de la prueba pericial que se intenta introducirdificulte ms que ayude a la solucin del caso, por ejemplo, debido a que respecto de ella noexiste posibilidad real de contraexaminar (tpicamente en casos en el que la pericia se basa eninformacin que no es de acceso pblico y que, por tanto, no es susceptible de serconfrontada). Tambin se puede producir en casos en que la introduccin de la prueba pericialgenere confusin en el juzgador, como por ejemplo, cuando se presenta slo como pruebarelevante para medir la credibilidad de un testigo, pero la informacin que supone incorporaren el juicio corre el riesgo que sea valorada tambin como prueba sobre el fondo, es decir,permita fundamentar algo para lo cual no fue considerada admisible. Lo mismo ocurre en

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    casos en que el problema emana cuando el prestigio del experto es desproporcionado respectoa la confiabilidad del peritaje especfico que se intenta introducir a juicio. Gold ejemplificaeste ltimo caso de una manera que me parece muy grfica: Albert Einstein sera normalmente

    excluido como perito en cualquier tipo de materia ya que siendo conocido como la personams inteligente del mundo su pura palabra normalmente debiera ser decisiva para resolver uncaso, an cuando no fuera en las reas ms nucleares de su conocimiento experto. El riesgoaqu sera que el juzgador sea desproporcionadamente influenciado, sino engaado, por elaura de opinin cientfica y las prestigiosas credenciales del experto....42Esta ltima hiptesisel problema adquiere un matiz ya que no es estrictamente slo relevancia. Sino de relevanciaen relacin con la confiabilidad del peritaje, tema que ser objeto de anlisis especfico unpoco ms adelante.

    En resumen, el primer requisito de admisibilidad de todo tipo de prueba, su pertinencia orelevancia, es tambin aplicable al momento de dilucidar la incorporacin de prueba pericial a

    juicio. Dicho examen debe realizar al menos en dos test, por una parte, el juez debe analizar larelevancia lgica de la prueba pericial y luego, en segundo trmino, su relevancia legal. Si laprueba pericial no satisface alguna de ambos no puede ser admitida a juicio. Si los jueces y loslitigantes de nuestro pas manejaran con algn grado de sofisticacin estos conceptos, tengo laimpresin que ya a nivel de este primer componente de admisibilidad se podra producir unfiltro importante de los peritajes que hoy ingresan a juicio. Esta situacin, me parece, seraproyectable tambin a todo tipo de prueba ya que, como he dicho, el requisito de relevanciacon las dimensiones estudiadas debiera ser aplicable como test de admisibilidad a juicio paratodo tipo de prueba.

    b)

    Necesidad del Conocimiento Experto

    Un segundo requisito de admisibilidad de la prueba pericial est constituido por lanecesidad de contar con conocimiento experto para poder resolver el asunto sometido a debateen juicio. Se trata de un requisito que surge como consecuencia natural de la lgica y funcinque cumple la prueba pericial en los procesos judiciales y, por lo mismo, es slo exigible paraeste tipo en particular de prueba. An cuando por su obviedad no sera necesarioreconocimiento normativo expreso para predicar su existencia, nuestro Cdigo Procesal Penalse refiere de manera explcita al mismo al sealar en el artculo 314 que procede este tipo deprueba ...siempre que para apreciar un hecho o circunstancia relevante para la causa fuerennecesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. (el

    subrayado es mo). Tampoco pareciera existir discrepancia acerca de este requisito en ladoctrina nacional que, como vimos en forma precedente, incorpora la necesidad en la propiadefinicin de la idea de perito. Lo curioso es que a pesar de esto no me fue posible encontrarningn mnimo desarrollo acerca de los alcances de la misma.43En este contexto, cules sonlos alcances de este requisito de admisibilidad?

    42Vase Alan Gold, ob. cit., pg. 58, citando en el punto a la Corte Suprema canadiense.43La mayora de los autores nacionales revisados, tanto respecto del sistema antiguo como el nuevo, nodescriben de manera explcita la necesidad de conocimiento experto como un requisito especfico deadmisibilidad, an cuando implcitamente todos se hacen cargo de l al referirse a la naturaleza y funcin dela prueba pericial como ya seal. Jorge Bofill, en cambio, destaca en forma expresa que ...la admisin o no

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    La respuesta a la interrogante supone nuevamente un anlisis en distintos niveles. En un

    primero y ms obvio, la necesidad de conocimiento experto se refiere a que la contribucin

    central del perito en el juicio ser ayudar al tribunal a decidir algo que est fuera del mbito desu experiencia, sus conocimientos o su capacidad de comprensin. Desde este punto de vista,la presentacin de un perito a juicio slo se justifica cuando el tribunal por s solo no estara encondiciones de apreciar un hecho o circunstancia del caso, ya sea debido a que se encuentrafuera de la experiencia comn, fuera de su conocimiento o no es susceptible de sercomprendido con claridad sin la ayuda de un especialista. Por el contrario, si el tribunal est encondiciones de comprender un hecho, hacer juicios, sacar inferencias o arribar a conclusionessin que deba para ello escuchar previamente a un experto, estamos en un caso de falta denecesidad y en donde debiera ser declarada inadmisible este tipo de prueba.

    En este primer nivel se busca, por una parte, evitar la presentacin de prueba superflua o

    redundante,44pero por otra, impedir que el trabajo de los peritos sustituya la funcin propiadel juzgador al pronunciarse sobre cuestiones que son de competencia de quien decide el casoy sin que sea necesario para tal funcin la ayuda de expertos. Como puede apreciarse, se tratade un requisito de admisibilidad que tiene relevancia tanto para evitar el problema de usoracional de los recursos como el de principios del sistema descrito en un captulo anterior deeste trabajo.

    Debe destacarse que en este nivel no basta simplemente que la introduccin delperitaje sea til para el juzgador, sino que debe ser necesario. En este sentido lajurisprudencia de Canad ha establecido que es necesario slo cuando ...un lego podra llegara una conclusin errnea sin la ayuda de un experto o cuando el acceso a informacin

    importante podra perderse a menos que no se pudiera contar con informacin prestada por lasenseanzas de un experto.45Como se puede observar, se trata de un estndar ms bien alto deadmisibilidad. Algunos ejemplos de la Corte de Apelaciones del cuarto circuito (California)que cita Mndez son ilustrativas para graficar lo sostenido.46 Dicha Corte ha declaradoinnecesaria la opinin de un experto para mostrar el carcter indebidamente sugestivo en elque fueron dispuestas unas fotografas para un reconocimiento debido a que el jurado podadarse cuenta por s slo de aquello (People v. Brandon, 1995). En otro caso tambin seconsider innecesaria la opinin de un experto acerca de la culpabilidad del imputado por eldelito que se le acusaba o si ste haba sido efectivamente cometido ya que los miembros deljurado podan resolver esas cuestiones sin necesidad de ayuda de un peritaje (People v. Torres,1995). En Canad (caso R. V Mc Intosh) se ha considerado innecesario el peritaje de un

    psiclogo que sostiene que los testigos tienen problemas de percepcin y recuerdo cuando loseventos ocurrieron un momento muy breve y estresante, ya que ello no se encuentra fuera dela experiencia normal del juzgador.47Como se puede apreciar, no obstante dichos peritajespodran haber sido de alguna utilidad, la correcta percepcin de los hechos o las conclusiones

    de la prueba pericial siempre est sometida a una calificacin previa acerca de su necesidad y pertinencia, seapor el legislador, sea por el juez. Vase Jorge Bofill, ob. cit. pg. 280.44E este sentido vase David Paccioco y Lee Stuesser, ob. cit. pg. 163.45Idem46Miguel Angel Mndez, ob. cit. pg. 71, nota a pie de pgina 4.47Vse Tania Bubela, ob. cit. pg. 858.

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    del juzgador podas ser adoptadas sin que fuera indispensable contar por ellas, por eso entodos los casos se consideran innecesarios y no son admitidos a juicio.

    Es en este contexto, es necesario analizar la frase del artculo 314 que seala que paraque proceda esta prueba son ..necesarios o convenientes conocimientos especiales... Esdecir, en donde aparentemente el Cdigo reducira el estndar de necesidad en anlisis pormedio de hacer admisible este tipo de prueba en casos de conveniencia. La conveniencianopuede ser leda como una clusula que otorga al juez discrecionalidad amplia para determinarla admisibilidad de los peritajes ya que ello significara hacer perder sentido a la idea denecesidad y el objetivo bsico que existe detrs de admitir la prueba pericial. Qu sentidotendra que el Cdigo exigiera necesidad y luego simplemente permitiera la introduccin decualquier peritaje conveniente? La respuesta a esta interrogante debe ser contestada pesandolos valores y principios en juego. En mi opinin, la conveniencia abre un cierto espacio dediscrecionalidad para los jueces, pero restringida. Esa discrecionalidad debe estar centralmente

    entregada en casos lmite o en los que existan dudas acerca de la necesidad y no simplementecuando se perciba que el peritaje es til, an cuando no necesario. Por lo mismo, en el caso dedudas, la clusula de conveniencia puede jugar a favor de la admisibilidad, pero no en casosclaros. Por decirlo as, la conveniencia es un complemento y no un sustituto del criteriobsico de necesidad. Me parece que otra interpretacin de la misma es completamenteinconsistente con la lgica bsica detrs de la regulacin de la prueba pericial.

    En un segundo nivel de anlisis, la necesidad de la opinin experta tiene que ver conque el conducto apropiado para introducir la informacin sea el perito y no otro medio deprueba. As, como destaca Gold, desde este segundo punto de vista, la necesidad es...necesidad de que el juzgador expresamente reciba la informacin por va del perito y no

    simplemente necesidad de que reciba esa informacin. Si el juzgador puede recibirinformacin requerida de alguna otra forma que por medio del peritaje, ste es innecesario.48Ejemplifica esto luego con varios casos de la jurisprudencia de la Corte Suprema canadienseen donde el testimonio experto acerca de las razones de una denuncia tarda de la vctima endelitos sexuales ha sido declarado innecesario cuando la misma vctima est en condicionesde explicar con claridad en juicio aquello.49En la lgica de dichos ejemplos, la idea es que sila informacin que introduce el perito puede ser incorporada por otro medio de prueba que lepermitir al juzgador tener los mismos elementos para tomar una decisin, siempre debepreferirse esos otros medios antes que el peritaje.

    Una aplicacin rigurosa de este segundo requisito de admisibilidad de la prueba

    pericial, en los dos niveles de anlisis que he revisado, debiera tener un impacto significativoen las prcticas actuales en nuestro pas. En efecto, varias de las cuestiones que actualmente sepresentan como peritajes en los juicios orales de la reforma debieran, en virtud de su falta denecesidad, no ser admitidas a juicio oral. Esto no slo debiera simplificar tales audiencias, sinoque descomprimir de manera importante el trabajo de los organismos auxiliares que producenestos peritajes. Adems, debiera tener un impacto relevante en eliminar informacin del juiciopotencialmente riesgosa para una decisin final de calidad. Veamos algunos casos

    48Vase Alan Gold, ob. cit. pg. 65.49Idem pg. 66.

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    problemticos de comn ocurrencia que permiten tener una imagen ms clara de lasdimensiones de lo que estoy sealando.

    Un primer caso problemtico est constituido por los denominados peritajespsicolgicos de veracidad. El objetivo de ellos es evaluar los niveles de credibilidad de untestimonio, ya sea prestado por una vctima o un testigo. Dichos peritajes se ocupan muyextensivamente en los juicios por delitos sexuales, principalmente por parte de la fiscalacomo apoyo a las declaraciones de las vctimas. Como reportan Casas y Mera ...en casi latotalidad de los juicios se presenta al menos un perito a declarar sobre este punto (veracidad),y en la mayora de ellos se presenta ms de uno, en algunos casos hasta cinco.50La grandemanda de este tipo de peritajes ha causado preocupacin en las instituciones quenormalmente los realizan debido a la falta de capacidad instalada para cubrir la demanda delMinisterio Pblico.51

    Los peritajes de veracidad caen tpicamente dentro de la categora de opinionesexpertas que no son necesarias en el primer nivel de anlisis ya explicado. En efecto, laevaluacin de la credibilidad de relatos de vctimas y testigos en juicio es algo que porexcelencia corresponde de manera exclusiva al trabajo de los jueces llamados a resolver elcaso. Una de las funciones centrales de un juez de juicio es valorar la credibilidad de losrelatos a partir de la informacin obtenida en juicio y percibida directamente. Admitir a untestigo experto para declarar sobre ello significa invadir la parcela de un trabajo que es deresponsabilidad exclusiva del juzgador y en, alguna medida, sustituirlo en su funcin. Dehecho, cuando se observa la metodologa utilizada en la elaboracin de estos peritajes,52 sepuede apreciar que ella consiste bsicamente en el tipo de trabajo que debiera hacer un juez enjuicio para valorar la prueba y resolver el asunto. Dicha metodologa apunta a identificar

    dentro del testimonio en anlisis 19 criterios agrupados en cinco categoras que permitendiscriminar la veracidad de los relatos, como por ejemplo, estructura lgica, detalles de loshechos, correcciones espontneas, entre otros. Como apuntaba, esto es precisamente lo que elsistema exige al juez realizar, no slo en relacin al testimonio mismo, sino que vinculndolo,adems, con el resto de las pruebas presentadas en el juicio. Un juez podra considerar que unperitaje de este tipo es til para resolver el caso y, por eso, admitirlo a juicio, pero comohemos visto, la simple utilidad del peritaje no es motivo suficiente para ello sino lo que seexige es la necesidad de conocimiento experto y tpicamente juicios de credibilidad son eltrabajo del propio juez.

    50Vase Lidia Casas y Alejandra Mera, ob. cit. pg. 149.51Estos peritajes son preferentemente realizados por el Servicio Mdico Legal y el Centro de Atencin deVctimas de Atentados Sexuales (CAVAS) de la Polica de Investigaciones. Acerca de su preocupacin por lagran demanda y su escasez de recursos vase Cmo saber quin Miente?, ob. cit.52Ella descansa fundamentalmente en el Anlisis de Contenido Bsico en Criterios (CBCA) o tambinconocido como la pauta Seller y Koehnken. Para realizar el anlisis se requiere una entrevista previa con la

    persona. Dicha metodologa se aplica preferentemente a menores entre 4 y 14 aos. Ms detalles sobre lamisma ver en Paulina Prez, Hacia una Metodologa de la Pericia Psicolgica del Testimonio de Nios y

    Nias Vctimas de Abuso Sexual, en Psicologa Jurdica, Facultad de Ciencias Humanas y EducacinUniversidad Diego Portales, Santiago 2004, pgs. 209 a 213. Una descripcin ms resumida puede verse enKarina vila, Revisin Crtica de la Evaluacin Psicolgica en Casos de Agresin Sexual de Menores yAdolescentes en la Red Sename dentro del Marco de la Reforma Procesal Penal en la ciudad de Talca, enPsicologa Jurdica, Facultad de Ciencias Humanas y Educacin Universidad Diego Portales, Santiago 2004,

    pgs. 171 y 172.

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    No obstante los juicios de admisibilidad de prueba pericial por necesidad deben ser

    valorados caso a caso de acuerdo a la jurisprudencia de los Estados Unidos y Canad, la no

    admisibilidad de los peritajes de veracidad por falta de necesidad de conocimiento experto esuna prctica asentada en ambos pases. As, Gold, refirindose a la jurisprudencia canadienseen la materia, seala: Los peritajes son generalmente innecesarios y, en consecuencia,inadmisibles, cuando se refieren a la credibilidad de testigos, excepto en circunstancias muyexcepcionales en los que existe un defecto oculto o latente que podra ser descubierto por elperitaje, por lo que el conocimiento experto slo ah podra hacerse necesario.53 Esajurisprudencia se ve reforzada, adems, por una regla explcita de exclusin de evidencia queafecta de manera directa a este tipo de testimonio experto, se trata de The rule against Oath-Helping (regla en contra de la ayuda a los juramentos), segn la cual se prohbe la admisin ajuicio de todo tipo de evidencia que se intenta utilizar con el slo propsito de probar laveracidad de un testigo.54 Una situacin similar ocurre en la jurisprudencia de los Estados

    Unidos.55 Esta jurisprudencia tambin se ha visto reforzada por la interpretacin mstradicional de la ultimate issue rule (regla sobre la cuestin decisoria), segn la cual no seadmite como evidencia a juicio aquella que pueda invadir en el mbito propio de decisin deljuzgador. En esa lgica, esta regla ha sido frecuentemente invocada para denegar laadmisibilidad de este tipo de peritajes.

    Debo hacer notar que tanto en Canad como en los Estados Unidos existen algunosmatices respecto de la regla general descrita, entre otras derivada de la aproximacin caso acaso que ha sentado la jurisprudencia, pero ellas se refieren en general a peritajes que se hacencargo de proposiciones fcticas distintas a las referidas exclusivamente a la veracidad de losrelatos del testigo o vctima o bien presentados con un propsito diferente al de acreditar la

    veracidad del relato.56En la contracara, formas indirectas de peritajes de veracidad, como porejemplo casos en que el experto no afirma nada sobre la credibilidad del relato, pero sindirectamente lo sostiene por medio de afirmaciones orientadas exclusivamente a reforzar sucredibilidad, son consideradas al menos sospechosas y generalmente declaradosinadmisibles.57

    Una segunda situacin problemtica se presenta con una prctica muy habitual de lafiscala de presentar como experto en juicio a peritos fotogrficos (normalmente funcionariosde la Polica de Investigaciones de Chile) con el objetivo de introducir a juicio fotografas delsitio del suceso o de las reconstituciones de escena practicadas por el Ministerio Pblico.58Se

    53Vase Alan Gold, ob. cit, pg. 69.54Con ms detalle vase David Paccioco y Lee Steusser, ob. cit. pg. 157 a 161 y Alan Gold, ob. cit. pg. 72.55Vase Pamela K. Sutherland y Delia J. Henderson, Expert Psychiatrics and Comments on WitnessCredibility, 1998, pgs. 2 y 3, en http://www.smith-lawfirm.com/sutherland_article.html. En el caso de estos

    peritajes tratndose de declaraciones de menores vase Billie Wright Dziech y Charles B. Schudson, On Trial,Beacon Press, Boston 1991, pgs. 157 y 158.56Por ejemplo en Canad se hace una distincin entre prueba sobre credibilidad y prueba relevante para lacredibilidad. En principio la primera es inadmisible en tanto que en la segundo eventualmente puede seradmisible. Vase con ms detalle David Paccioco y Lee Steusser, ob. cit. pgs. 158 a 160.57Para el caso de Canad vase David Paccioco, ob. cit. pg. 338. Para los Estados Unidos vase lassituaciones que expone Pamela Sutherland y Delia Henderson, ob. cit, pg. 4.58Detrs de esta prctica en muchas ocasiones se busca un objetivo bastante discutible cual es fabricartestimonio de odas de los funcionarios policiales a quienes no slo se les preguntar por las fotografas sino

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    trata de un conocimiento experto que en mi opinin debiera ser inadmisible desde el punto devista de los dos niveles de necesidad analizados. Desde el primer punto de vista, la preguntaque debiera formularse un juez para decidir su admisibilidad a juicio es qu informacin es

    necesaria que aporte un perito de esta naturaleza. En general, la nica razn por la cual estosperitos debieran comparecer a juicio es para producir las proposiciones fcticas exigidas paraacreditar que la fotografa contiene una representacin fiel del objeto o lugar respectivo con elpropsito de poder introducirlas en la audiencia y permitir que sean valoradas por el tribunal(proposiciones de este tipo son, por ejemplo, la casa que sale en la fotografa es la que lavctima identific como propia esa esquina es aquella en donde fue encontrado el cadver dela vctima). Las fotografas constituyen medios de prueba autnomos que requieren para suvaloracin en juicio de ser a