ASPECTOS PRCTICOS DE LA PRUEBA PERICIAL

Por: Lcdo. Juan B. Casillas Rodrguez Lcda. Gloria Rivera Centeno 12 de agosto de 2005

I. INTRODUCCIN

Conforme a nuestro ordenamiento jurdico (R-3 de Evidencia) hay varias formas

o medios de prueba para establecer un hecho en un proceso judicial: el cono-

cimiento judicial, la evidencia testifical y documental, y la evidencia real, cientfica o

demostrativa. Dentro de la prueba testifical estn la de legos y la pericial. Nos limi-

taremos a abarcar en este trabajo aquellos aspectos prcticos ms significativos

sobre la prueba pericial, como lo son el testimonio de trabajadores sociales, siclo-

gos y siquiatras.

Contrario al testigo ordinario que es llamado a testificar sobre hechos obser-

vados personalmente o sobre conclusiones razonables basadas en sus percepciones

sensoriales, el testigo experto comprende una categora completamente distinta a

aqul. El testimonio de un perito no se limita solamente a lo observado personal-

mente por l sino que se extiende a toda aquella otra informacin obtenida, a los

fines de prestar su testimonio en el Tribunal. Bajo ciertas circunstancias puede ofre-

cer su posicin que va ms all de sus impresiones sensoriales puede opinar sobre

causa o consecuencias de eventos, interpretar acciones de otras personas, llegar a

conclusiones a base de circunstancias, comentar sobre la probabilidad de eventos y

hasta podra exponer sus creencias u opiniones sobre aspectos no fcticos tales

como culpa, dao, negligencia y otros. (Vase Steven Lubet, Modern Trial Advo-

cacy: Analysis and Practice, NITA, 1993, p. 171)

A la vez que nuestra vida se va tornando cada vez ms compleja y tcnica tene-

mos que descansar en lo que nos indican los expertos para obtener respuestas y

ayuda. Lo mismo sucede en los tribunales (A. Mauet).

Dado el amplio alcance que puede tener el testimonio de un perito, existen

dentro de nuestro ordenamiento jurdico ciertas reglas y procedimientos que gobier-

nan y delimitan el testimonio pericial, a saber: la Regla 52 a la 59 de las de

Evidencia y su jurisprudencia interpretativa. En otras palabras, el testimonio pericial

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tiene que pasar por una serie de etapas evidenciarias o el juicio valorativo del

tribunal antes de que el mismo sea admitido como prueba en el caso particular.

Este trabajo comprende dos aspectos fundamentales: (1) la materia objeto de

peritaje, y las herramientas que el perito debe tener a su alcance y conocer dentro

de la prctica prevaleciente, mayormente dentro del campo de trabajo social; y (2)

el procedimiento evidenciario que debe observarse de conformidad con el ordena-

miento jurdico vigente para que el testimonio pericial pueda ser admitido como

prueba en el caso (derecho probatorio, tcnicas y estrategias de litigacin). Se

incluyen adems, varios formularios de inters y una lista de jurisprudencia.

Los peritos (trabajadores sociales, siclogos y siquiatras) utilizados en el aspecto

civil de la Ley Nm. 177 de 2003, conocida como la Ley para el Bienestar y la

Proteccin Integral de la Niez, no deben pasar por alto que si el Estado someti

cargos criminales, en la vertiente penal de la Ley, (Art. 75 y 76, maltrato inten-

cional y negligente, respectivamente), tendrn que prestar testimonio pericial en

el mismo, sin olvidar que el quantum de prueba es distinto: se tendra que probar el

acto negligente e intencional de maltrato ms all de toda duda razonable que es un

peso mayor al de la prueba clara y convincente o preponderancia de la prueba, en

su aspecto civil. Deber el perito entender adems, que el proceso criminal es

distinto, tanto en lo procesal como en lo sustantivo, donde los derechos del acusado

cobran una mayor relevancia y proteccin.

II. MATERIA OBJETO DEL PERITAJE

Debido a su adiestramiento, destrezas, experiencia y a la diversidad de esce-

narios en que se ubica profesionalmente al Trabajador Social, ste frecuentemente

es llamado a testificar ante el Tribunal como testigo experto o perito.

Como experto que es, el Trabajador Social tiene conocimientos especficos, que

no tiene un testigo comn, los cuales fueron adquiridos mediante su educacin

formal, cursos y adiestramientos especializados en educacin continuada, investi-

gacin y experiencia. Su papel en calidad de experto es explicar, ensear, aclarar

situaciones ms all de lo que pueda hacerlo el lego, e incluso puede hacer reco-

mendaciones. [Philippi Ramrez W. (1999)]

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La presentacin de un testimonio pericial contundente y convincente se logra si

concurren los siguientes elementos:

1. El protocolo de evaluacin es guiado por la metodologa cientfica.

2. Se conceptualiza el caso a base de fundamentos tericos.

3. Se prepara un informe social pericial coherente, lgico, preciso, que integre

el enfoque terico usado a los hechos y conclusiones del caso particular.

El uso de la metodologa cientfica permite fundamentar con datos y observa-

ciones sistemticas las acciones profesionales producto de una labor de exploracin

rigurosa. Estas destrezas de la metodologa cientfica son aplicables en el proceso

de intervencin en los tres niveles sistemticos que opera el Trabajador Social.

(Coln Castillo Ma., 2000)

La metodologa cientfica aporta las siguientes destrezas para la intervencin

competente y eficaz:

Exploracin de informacin

Elaboracin de hiptesis

Revisin de la literatura

Seleccin de muestras

Recopilacin de datos

Ordenamiento de los datos

Anlisis e interpretacin

Redaccin de informes

De acuerdo a la Trabajadora Social Rita Crdova Campos (2001), el primer paso

de nuestros protocolos de intervencin tiene que ser el cernimento, el segundo paso

la ponderacin y el diagnstico social, el tercer paso la seleccin de modalidades de

intervencin y atencin de necesidades especiales, y el cuarto paso el plan de inter-

vencin con metas, concluyendo sta que la conceptualizacin antecede a la

intervencin. Seala adems, que la conceptualizacin del caso a base de funda-

mentos tericos constituye la esencia de la aportacin medular que el Trabajador

Social hace al proceso judicial, como perito, en la dinmica del funcionamiento

social.

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Malcom Payne opina que es necesario que la claridad en las ideas tericas

forme parte integrante del Trabajo Social, ya que stas constituyen un pilar impor-

tante para la comprensin de la situacin que se le presenta. Esto es importante en

la prctica, ya que el ser capaz de determinar que es lo que debemos hacer y por

qu, constituye el objetivo de la misma.

Es necesario, adems, definir la metodologa utilizada en el protocolo o proceso

de evaluacin. Este protocolo debe ser aplicado de forma consistente a todas las

partes a ser evaluadas. En la fase inicial debemos obtener datos y observaciones

sistemticas de hechos que evidencien una exploracin rigurosa en las siguientes

reas de historial familiar:

o Relaciones Familiares

o Salud Fsica

o Salud Mental

o Aspectos Comunitarios

o Aspectos Econmicos

o Sistemas de Apoyo

o Historial Acadmico

o Ocupacional

o Cualquier otro relevante a las alegaciones de las partes.

En la fase de Recogido de Datos se utilizan diversas tcnicas como:

Entrevistas a todas las partes; entrevistas a menores a travs del juego

Fotoanlisis

Dibujo de la Familia

Visitas a la Comunidad

Observacin de la Dinmica Familiar en el Hogar.

Observacin de la Dinmica durante un plan de relaciones.

Revisin de Documentos o Expedientes

Discusin del caso con otros profesionales concernidos

Diseo del Genograma

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Elaboracin de Administracin de Instrumentos como: cuestionarios, guas de

observacin, etc.

Una recopilacin de datos incompleta provocara que se establezcan hiptesis

incorrectas, por ende, llegar a conclusiones equivocadas y a emitir recomendaciones

inadecuadas.

En la fase de Evaluacin y Anlisis se procede al: anlisis de datos recogidos,

formulacin de conclusiones y recomendaciones objetivas, congruentes, claras y

especficas, explicables a travs de la Teora.

Otra rea muy importante para el perito es mantenerse al da en la Revisin de

Literatura Profesional, en las Leyes y Reglamentos que inciden en los casos

atendidos y en la jurisprudencia aplicable al proceso de intervencin y evaluacin

entre otros.

Antes de redactar el Informe Social Pericial, el perito debe hacer una revisin de

la literatura ms reciente, de las investigaciones sociales y orientaciones

conceptuales que surgen continuamente en nuestro campo de peritaje relacionadas

a las situaciones en intervencin.

Uno de los mayores atributos que tiene un perito en cualquier materia, es desa-

rrollar y mantener al da la biblioteca profesional mediante la revisin y adquisicin

regular de libros, suscripciones a revistas profesionales e instrumentos clnicos que

le auxilian en su metodologa evaluativa. Con ello evitara el embate de un abogado

sagaz durante el contrainterrogatorio, conforme a lo que discutiremos ms adelante

en la Parte II de este trabajo.

Para estar en una posicin que nos permita discriminar entre todas las variables

que operan conjuntamente y seleccionar cul de stas incide en mayor grado sobre

la conducta de las personas, es necesario que nos mantengamos al da en nuestros

conocimientos especializados.

La revisin de la literatura nos permite:

Sustentar nuestra prctica con marcos tericos y conceptuales

Fundamentar nuestras ponderaciones

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Finalmente, el proceso de intervencin se completa con la redaccin del Informe

Social guiado por la metodologa cientfica, lo que nos permite:

Diferenciar entre lo que son los datos y lo que son nuestras interpretaciones.

Establecer coherencia entre la ponderacin y las recomendaciones.

En las conclusiones del informe, el profesional tiene la oportunidad de expli-

car sus opiniones y las recomendaciones periciales. Estas recomendaciones

en muchas ocasiones son utilizadas por el juez en sus determinaciones del

caso particular. Por tal razn el anlisis de los hechos a base del enfoque

terico usado para sustentar sus conclusiones, debe surgir claramente del

informe.

Autoridades y Literatura Pertinente al Testimonio Pericial en Trabajo Social

Como hemos sealado anteriormente, la revisin de la literatura y de marcos

tericos son fundamentales para que el perito pueda sustentar su prctica y sus

ponderaciones y conclusiones. Como una muestra representativa, presentamos a

continuacin referencias de literatura profesional que el trabajador social debe conocer,

aclarndose que las mismas no pretenden ser una lista exhaustiva , debiendo ser atem-

perada al tipo de problema o necesidad que la situacin a evaluar amerite:

1. La Teora del Vnculo Afectivo para la Prctica del Trabajo Social,

David Howe, 1ra. Edicin, Editorial Paidos, 1997.

2. Goldstein D., The Best Interest of The Child.

3. Modelo para la Evaluacin de la Dinmica Familiar, Crdova Campos,

Rita y Burgos Marrero, Sylvia, 1994.

4. Minuchin Salvador, Families and Family Therapy, Harvard University

Press, Mass. 1974.

5. Gerontologa Social, Snchez Salgado, Carmen D., Publicaciones

Puertorriqueas, 1999.

6. Erickson Eric, The Life Cycle Completed, WW. Norton Co. NY, 1982

7. La Prctica del Trabajo Social de lo Especfico a lo Genrico, Magali

Ruiz Gonzlez, Editorial Edel, 3ra. Edicin, 1999.

7

8. Germain, Carol B., Human Behavior in The Social Environment on

Ecological View, Columbia University Press, NY, 1991.

9. MC Goldquick M., Gerson R, Genograms in Family Assessment, WW

Norton & Co. NY, 1985.

10. Zastrow C., Kirst-AshmanK, Understanding Human Behavior and The

Social Environment, 4ta. Ed., Nelson Hall, Chicago, 1997.

11. Payne Malcom, Moderns Social Work Theory, 2nd. Edition, Lyceum

Book Inc., 1997.

12. Ander Egg, Tcnicas de Investigacin Social, 24 Ed., Editorial Lumen,

Buenos Aires, 1995.

13. Hughes Daniel A., Building The Boards of Attachment, Rowman and

Littlefield Publishers, Inc., 1998.

III. PROCEDIMIENTO EVIDENCIARIO

A. REGLAS APLICABLES

Las Reglas 52 a la 59 de las de Evidencia establecen las normas aplicables al

testimonio pericial. La Regla 52 se refiere a lo que constituye testimonio pericial; la

Regla 53, a la cualificacin como perito1; la Regla 54, sobre el contrainterrogatorio

de peritos; Regla 55, limitacin sobre el nmero de peritos; Regla 56, sobre funda-

mentos del testimonio pericial; Regla 57, opinin sobre cuestin ltima; la Regla 58,

revelacin de la base para la opinin, y la Regla 59, sobre nombramiento de perito

por el tribunal.

En relacin con algunas de dichas reglas, el profesor Chiesa, en su obra Dere-

cho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos Vol. III, pgs. 453-458, Ed.

1993, nos comenta, sobre el (a) testimonio pericial (Regla 52), que la norma

general es que no se requiere una especialidad, dentro de determinada profesin,

para declarar como perito; la especialidad afecta el grado de valor probatorio del

testimonio, pero no es requisito para la cualificacin pericial; puede ocurrir que la

materia ante el tribunal sea tan compleja y especializada que el juez estime que slo

1 Nunca se deben estipular las buenas cualificaciones de un perito el juzgador debe saber quin en realidad es dicho perito. Se deben establecer cronolgicamente las distintas cualificaciones del perito, comenzando con su graduacin de la escuela concernida dentro del campo su experiencia profesional; educacin y experiencia en la ctedra ello causa gran impresin en el juzgador.

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un especialista puede satisfacer el criterio rector de ayuda al juzgador y exija

entonces peritos especialistas; sobre (b) contrainterrogatorio de peritos (Regla

54), que ste puede ser contrainterrogado sobre el asunto objeto de su testimonio

pericial; sobre los hechos, datos y circunstancias en que se funda el testimonio

pericial es tambin esencial, ante la liberalidad en permitir al perito declarar sin

tener que expresar, en el examen directo, los hechos o datos en los que sus

opiniones o inferencias estn fundadas; sobre las cualificaciones del perito, para

estimar el valor probatorio del testimonio pericial; y para impugnar el testimonio

pericial, trayendo a la consideracin del juzgador (juez o jurado) todo asunto

pertinente a credibilidad y solidez de la opinin pericial, incluyendo inters en el

desenlace del pleito por razones pecuniarias; sobre (c) opinin sobre cuestin

ltima (Regla 57), que sta se refiere a un elemento esencial de la causa de accin,

acusacin, reclamacin o defensa; en un caso criminal, es una cuestin ltima la

imputabilidad del acusado, o si ste actu en legtima defensa, o con la forma de

culpabilidad exigible para el delito imputado; sobre (d) la base de la opinin

pericial (Regla 56)2, que se permite al perito emitir una opinin o conclusin pericial

basada en cualquiera de estos tres fundamentos: 1. Conocimiento personal Esta

es la base ms slida de la opinin pericial. Tal es el caso del mdico que opina

sobre la condicin del paciente a quien ha examinado personalmente; 2. Infor-

macin recibida por el perito durante el juicio o vista Este es el caso del perito que

emite su opinin con base en la prueba que ha sido presentada durante el juicio.

Se trata aqu de una especie de juicio hipottico del perito: Si las cosas ocurrieron

as, entonces...; 3. Informacin recibida por el perito antes del juicio o vista Este

2 En Pueblo v. Rivera Robles, 121 DPR 858 (1988), el Tribunal Supremo, al interpretar dicha Regla, expres lo siguiente: Se advierte, pues, que el perito puede brindar su opinin a base de informacin que no ha sido presentada en evidencia y, ms aun, en informacin inadmisible en evidencia. El mbito de su testimonio pericial es sumamente amplio. El perito puede descansar en cualquier informacin de referencia, si se satisface el requerimiento dispuesto in fine en la regla: ...materia de naturaleza tal que generalmente los expertos en ese campo descansan en ella para formar opiniones o hacer inferencias sobre el asunto en cuestin... 32 LPRA Ap. IV, R. 56. Precisamente, a modo de ejemplo atinente, el profesor Chiesa nos seala que ello incluye informacin que al perito le ofrecen otros mdicos, el personal del hospital, la familia del paciente, el paciente, etc. E.L. Chiesa, Prctica Procesal Puertorriquea, Evidencia, San Juan, Pubs. J.T:S., 1985, Vol. I, pgs. 253-254. El predicamento que sostiene esta nueva versin responde a un criterio flexible y realista de que de ese modo es que funcionan los expertos fuera del tribunal. Como un ejemplo de lo anterior, dentro de los procedimientos de proteccin de menores, es comn por los trabajadores sociales que al evaluar el funcionamiento social de las personas, obtengan informacin de terceros- colaterales, haciendo uso adems de evaluaciones, informes y rcords mdicos, entre otros, que aunque constituyen prueba de referencia, son admisibles por el tercer fundamento de la Regla 56, ante.

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es el aspecto central de la regla, sobre todo en virtud de la oracin final: el perito

puede testificar con base en informacin que ni siquiera sera admisible, si en el

curso o ejercicio de su profesin, fuera de los tribunales, es crucial tomar decisiones

profesionales apoyadas en este tipo de informacin. Este es el caso del mdico,

acostumbrado a hacer diagnstico y a prescribir tratamiento con base en rcords

mdicos o en la informacin que le brinda el paciente o sus familiares. Esto

constituye una innovacin que deja sin efecto jurisprudencia anterior, segn admi-

tido por el Tribunal Supremo al considerar el alcance de esta Regla 56; y sobre

(e) la revelacin de la base de la opinin (Regla 58)3 la misma permite al perito

opinar primero sin aludir siquiera a la base de la opinin; podra declarar en el

examen directo, que el acusado, al momento de los hechos imputados, padeca de

enfermedad o defecto mental de tal naturaleza que no poda comprender lo que

haca o entender la criminalidad de su conducta; slo en el contrainterrogatorio el

perito est obligado a revelar la base de su testimonio, base que tiene que satis-

facer lo dispuesto en la Regla 56; la Regla no impide que el perito, en su examen

directo, revele la base de su opinin antes de emitirla; se es el curso a seguir

cuando hay una slida base para la opinin; dejar que sea la parte adversa la que

pregunte en contrainterrogatorio sobre tal base , entraa sus peligros, pues, si no se

pregunta sobre ello en el contrainterrogatorio, es discrecional del Tribunal permitirle

al perito que testifique sobre la base de su opinin pericial. El resultado final puede

ser una opinin dogmtica, sin que surja su fundamento.

B. PRUEBA PERICIAL

A continuacin algunos aspectos de inters extractados y bosquejados que

sobre la prueba pericial nos expone Chiesa en su obra Tratado de Derecho

Probatorio, Tomo 1, pg. 541-596.

1. Lo que se espera del perito es que mediante sus opiniones o conclusiones pueda

ayudar al juzgador a adjudicar la controversia, cuando est presente una materia 3 En Pueblo v. Rivera Robles, ante, se expres que Esta regla versa sobre la revelacin del fundamento que sirve para la opinin del perito. La misma elimina la pregunta hipottica como requisito compulsorio Chiesa , op. cit., pg. 261 pero no excluye su uso. El propio tribunal puede requerir que se revelen previamente los fundamentos de la opinin y, a su discrecin, exigir el interrogatorio mediante pregunta hipottica. Eliminada la pregunta hipottica como requisito esencial, ciertamente, en algn momento la parte contraria es acreedora a conocer los fundamentos de la opinin. La etapa lgica es durante el contrainterrogatorio, en la cual el perito est obligado a exponer los hechos y datos y as colocar su testimonio en posicin de ser justamente valorado.

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especializada, tcnica o cientfica que, de ordinario, rebasa los conocimientos del

juzgador promedio.( nfasis suplido).

2. La jurisprudencia ha establecido una clasificacin tripartita entre los peritos: (i)

peritos de ocurrencia, (ii) peritos en general y (iii) peritos intermedios. El perito

de ocurrencia tiene conocimiento pericial de los hechos en controversia y puede

ser obligado a declarar, como cualquier otro testigo citado por el tribunal. El

perito en general no tiene este conocimiento personal pero su peritaje le

permite declarar y opinar sobre el asunto especializado. El perito intermedio,

aunque sin el conocimiento personal del testigo de ocurrencia, ha hecho estudios

especiales sobre los hechos en disputa. Esta distincin no tiene mucha

importancia en cuanto al derecho probatorio concierne, salvo lo relativo a base

permisible de la opinin pericial. El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha hecho

uso de esta divisin en relacin con el pago de honorarios periciales y el

descubrimiento de prueba. (nfasis suplido)

3. Sobre materia susceptible de prueba pericial dispone la Regla 52 lo siguiente:

Cuando conocimiento cientfico, tcnico o especializado sea de ayuda para el juzgador entender la evidencia o determinar un hecho en controversia, un testigo capacitado como perito en relacin con la materia sobre la cual va a declarar podr testificar en forma de opiniones o de otra manera.

4. Los tres requisitos bsicos para la admisin del testimonio pericial, son:

(i) El testimonio debe ser de ayuda al juzgador por razn de la presencia de un asunto tcnico, cientfico, o especializado.

(ii) La cualificacin del testigo como perito. (iii) Una base adecuada para la opinin pericial.

5. Si el juzgador promedio no necesita ayuda pericial para entender la evidencia o

adjudicar un hecho en controversia, no se permite la prueba pericial. Caben dos

interpretaciones del alcance del criterio rector de ayuda al juzgador. Una exten-

siva y otra restrictiva. Bajo la teora ms extensiva, cabe la opinin pericial sobre

un asunto en relacin con el cual el juzgador tendr un conocimiento general,

pero que sera expandido y particularizado con la ayuda pericial. (nfasis

suplido)

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6. El peritaje puede ser producto de educacin formal, o de conocimientos adqui-

ridos por la experiencia. El autodidacta est cualificado, lo mismo que el acad-

mico con doctorado.

7. Cabe discusin en cuanto a exigencias de especialidades. La tendencia en

Puerto Rico, en cuanto al peritaje mdico, es que cualquier mdico puede testi-

ficar sobre cualquier rea de la medicina, quedando las especialidades para el

valor probatorio del testimonio pericial.

8. En la jurisdiccin federal la regla general es que la carencia de la especialidad

concernida afecta el peso de la prueba pericial pero no la calificacin. Pero el

tribunal puede exigir el testimonio de especialistas.

9. En cuanto al procedimiento de cualificacin, la Regla 53 de Evidencia de Puerto

Rico dispone expresamente que si hay objecin de parte, la calificacin debe ser

establecida antes de que el testigo pueda declarar como perito. La cualificacin

pericial es una determinacin exclusiva del tribunal bajo la Regla 9(A) de Eviden-

cia de Puerto Rico.

10. Aunque la parte adversa admita o estipule la cualificacin pericial, la parte que

trae el perito puede siempre presentar al juzgador las credenciales del perito, a

fines del valor probatorio que pueda merecer el testimonio pericial. Igualmente,

el no objetar la cualificacin pericial no impide a una parte inquirir en contra-

interrogatorio sobre las credenciales del perito, tratando de restarle valor proba-

torio a su testimonio.

11. Bajo la Regla 43(E) de las de Evidencia, el perito podr permanecer en sala

mientras declaran otros testigos, como una persona cuya presencia es indispen-

sable para la presentacin de la prueba de una de las partes.

12. La cuestin ltima (ultimate issue) es un elemento decisivo o esencial para el

juzgador adjudicar la controversia. Se trata, de una opinin sobre la existencia o

inexistencia de un elemento esencial de la causa de accin, acusacin, recla-

macin o defensa.

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13. La ayuda al juzgador consiste en el testimonio del perito sobre cuestiones

tcnicas o cientficas que le permitan al juzgador hacer la inferencia jurdica (de

conformidad con las instrucciones de derecho que recibe el jurado, si lo hubiera).

14. La base de la opinin pericial se refiere a la base fctica de la opinin o infe -

rencia pericial, esto es los hechos o datos que usa el perito para emitir sus

conclusiones. No se trata de la base cientfica de la opinin, o la literatura que

sirve de apoyo a las conclusiones del perito.

Esta base fctica es sumamente importante, pues afecta no slo el valor

probatorio de la opinin pericial, sino tambin su admisibilidad.

15. El tribunal debe hacer una determinacin bajo la Regla 9(A) de Evidencia en

cuanto a si la informacin que sirve de base a la opinin pericial es de

naturaleza tal que generalmente los expertos en ese campo descansan en ella

para formar opiniones o hacer inferencias sobre el asunto en cuestin y,

adems, si esta prctica pericial es razonable.

16. Nombramiento de peritos por el tribunal

a. La funcin del testimonio pericial es ayudar al juzgador, tanto para

entender la evidencia como adjudicar un hecho en controversia. La parciabilidad

del testimonio pericial sigue siendo un serio obstculo para la bsqueda de la

verdad y para satisfacer el propsito de la prueba pericial, que es la ayuda al juz-

gador. De ah la importancia de peritos del tribunal, no identificados con las par-

tes. Las reglas modernas reconocen esta figura del perito del tribunal.

b. La Regla 59 de las de Evidencia regulan lo relacionado con los peritos nom-

brados por el tribunal. La misma establece lo siguiente:

Regla 59. Nombramiento de perito por el tribunal

(a) Nombramiento. Antes del comienzo del juicio o durante el transcurso de ste, cuando el tribunal determine que es necesaria prueba pericial, podr de su propia iniciativa, o a solicitud de parte, nombrar uno o ms peritos para que investiguen y sometan un informe segn lo ordene el tribunal, o para que declaren en calidad pericial en el juicio. El tribunal determinar la compensacin por los servicios del perito. (b) Compensacin. En toda accin criminal o procedimiento de menores, la compensacin ser pagada con fondos del Estado. En todas las dems acciones civiles, la compensacin ser pagada por las partes envueltas en el litigio en la proporcin que el tribunal determine, sujeto a que luego sea impuesta como otras costas o desembolsos conforme a derecho.

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(c) Presentacin e interrogatorio. Cualquier perito nombrado por el tribunal conforme a esta regla podr ser llamado a declarar y ser interrogado por el tribunal o por cualquier parte. Cuando sea llamado e interrogado por el tribunal, las partes tendrn el mismo derecho a contrainterrogar como si se tratare de cualquier otro testigo. (d) Derecho a presentar otra evidencia pericial. Esta regla no impedir que cualquier parte presente evidencia pericial adicional sobre el mismo hecho o asunto sobre el que declara o informa el perito nombrado por el tribunal. Si la parte presenta su propio perito, pagar sus honorarios sin que dicho pago sea recobrable como costas, a menos que el tribunal discrecionalmente disponga lo contrario.

c. El perito del tribunal puede ser nombrado a solicitud de parte o a iniciativa

del tribunal, durante cualquier momento del juicio o antes del juicio. El nmero de

peritos queda a discrecin del tribunal.

d. De conformidad con la Regla 59(A), el perito del tribunal someter un infor-

me o declarar como testigo pericial o ambas cosas.

C. TRATADOS

1. Como parte de su testimonio, el perito puede hacer uso de autoridades o de

tratados y traerlos a colacin durante el juicio. Igualmente la parte adversa

puede impugnar su credibilidad en el contrainterrogatorio, haciendo uso de

tratados y autoridades. Los tratados pueden ser usados para fines de impug-

nacin y como prueba de carcter sustantivo una vez se establezcan las bases

para ello de conformidad con el derecho probatorio.

2. Algunos aspectos relevantes, que sobre tratados nos expresa Chiesa en su obra,

ante, Tomo II, pg. 864-869.

1. Difcilmente ponga un tratadista en juego su prestigio profesional escribiendo

afirmaciones en las cuales no cree. Pero, por otro lado, recibir las declaraciones

en tratados como prueba sustantiva, sin el auxilio de un perito que ilustre el juz-

gador, sobre todo al jurado, es problemtico, por el potencial de indebida com-

prensin de la evidencia (declaraciones en el tratado).

2. La Regla 65(R) de Puerto Rico permite, como excepcin a la regla de exclu-

sin de prueba de referencia, evidencia de: declaraciones contenidas en un

tratado.

3. Al igual que bajo la regla federal, se permite el uso del tratado como prueba

sustantiva esto es para la admisibilidad de sus declaraciones como excepcin a

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la exclusin de prueba de referencia si se establece que la publicacin

constituye una autoridad confiable sobre la materia.

4. El resultado neto, y peligroso, es que el abogado podra solicitar que se le lea

al jurado o admita como exhibit la porcin correspondiente del tratado, sin el

beneficio de un perito que pueda arrojar luz sobre el contenido de una

declaracin probablemente muy tcnica. Adems, la presencia de un perito

servira para denunciar el poco valor probatorio de la declaracin, cmo ha sido

objeto de crtica y rechazo en la comunidad cientfica, etc.

5. En suma, bajo la Regla 65(R) de Evidencia de Puerto Rico la situacin es la

siguiente. Si se establece que el tratado constituye una autoridad sobre la

materia, las declaraciones en el tratado son admisibles como prueba sustantiva

aunque no hubiera un perito que hubiera testificado apoyado en esas decla-

raciones o hubiera sido confrontado con ellas en contrainterrogatorio. Las decla-

raciones pueden ser ledas como evidencia y no hay impedimento en la regla

para que se admitan como exhibit. Si el autor del tratado testifica, las decla-

raciones en el tratado seran declaraciones anteriores, admisibles bajo la Regla

63 de Evidencia de Puerto Rico. Si el autor del tratado no testifica, y tampoco se

establece mediante testimonio pericial o conocimiento judicial que se trata de

una autoridad sobre la materia, las declaraciones en el tratado podran usarse

para contrainterrogar o impugnar a un perito, pero no como excepcin a la regla

de exclusin de prueba de referencia. (nfasis suplido)

6. Para establecer que un tratado constituye una autoridad sobre la materia

puede hacerse mediante testimonio pericial o mediante conocimiento judicial si

se satisfacen los criterios de la Regla 11(A) de Evidencia.

7. Se requiere testimonio pericial o conocimiento judicial de que la publicacin

constituye autoridad confiable en la materia correspondiente. Cabe tambin

aqu, por supuesto, una estipulacin de las partes. Si no se satisface este requi-

sito, la evidencia no es admisible.

8. Aunque se traiga prueba pericial de que el autor es una autoridad en la

materia, y un perito hubiera descansado en el tratado (o hubiera sido confron-

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tado con l en contrainterrogatorio), el tribunal puede siempre invocar la Regla

19 de Puerto Rico si estima que admitir la evidencia engendra confusin o riesgo

de perjuicio indebido.

D. CONTRAINTERROGATORIO DE PERITOS

Varias reglas de estrategia que segn los autores se deben seguir en el contra-

interrogatorio de un perito.

1. Existe un antiguo adagio: Nunca se debe contrainterrogar a un perito dentro

de su campo. Ello puede obedecer en ocasiones a lo subjetivo que suele ser un

diagnstico u opinin, a la escuela de pensamiento a la que pertenece el perito y

al hecho de que los peritos pueden justificar cualquier diagnstico u opinin que

entiendan es el correcto.

2. Se le contrainterroga en cuestiones colaterales, tales como sus cuali-

ficaciones como perito, las sociedades profesionales a las que pertenece; la

experiencia limitada dentro de su campo; la duracin de las entrevistas reali-

zadas; la metodologa utilizada para llegar a conclusiones y a su opinin, dentro

de la prctica prevaleciente en la profesin; si ha revisado los expedientes

mdicos y las pruebas sicolgicas administradas; si no tom en consideracin las

pruebas administradas - sicolgicas, siquitricas o fisiolgicas) o cualquier otro

hecho esencial, entonces se le examina sobre el hecho en particular y se le

pregunta si ello en alguna forma afecta su opinin o la cambiara; impugnarle

con la literatura, con las autoridades dentro de su campo; en cuyo caso, si el

abogado va a hacer uso de dicho recurso, debe observar las siguientes reglas:

(a) ser cauteloso para evitar debates con un perito que le ha dedicado largas

horas a su profesin para hacerse un buen profesional; (b) cuando intente hacer

uso de algn texto, es aconsejable que preliminarmente vaya estrechando el

campo de batalla dentro del campo concernido, - el foco de atencin debe

dirigirse hacia algn autor reconocido como autoridad; (c) luego de haberse

obtenido algunos nombres de autoridades reconocidas, se procede a hacerle

referencia a manifestaciones o aseveraciones contenidas en los textos citados

como autoridades en la materia, los cuales difieren de la opinin adoptada por el

16

perito declarante; si el perito desconociere o rechazare la existencia de alguna

autoridad (mencionarle algunas) o algn aspecto o rea especializada dentro de

su campo, y la calidad profesional o estatus de (ofrecerle varios nombres de

autoridades), como autoridades reconocidas, o la naturaleza confiable de la

publicacin, el abogado debe continuar interrogando sobre otras autoridades y

textos para crear duda sobre sus cualificaciones. Si es posible, el abogado debe

obtener alguna publicacin de la institucin donde el perito declarante recibi

adiestramiento sustancial, y utilizar dicha publicacin para impugnarlo.

3. Como es sabido el contrainterrogatorio de testigos tiene un propsito dual:

(1) obtener informacin favorable a su posicin o teora; e (2) impugnar la credi-

bilidad de los testigos de la otra parte. El contrainterrogatorio de testigo es, sin

lugar a dudas, la maquinaria legal ms grande jams inventada para descubrir la

verdad (Wigmore).

4. Los abogados deben ser sumamente cautelosos en esta etapa, por lo que

se recomienda jams se formulen preguntas cuya contestacin se desconozca,

a menos que para ello se haya obtenido previamente informacin confiable, fa-

vorable y no perjudicial a la parte que representa, mediante una adecuada pre-

paracin e investigacin. Formular preguntas cerradas y no abiertas

5. Los ataques personales al perito deben evitarse.

6. Se debe auscultar la obtencin de admisiones por parte del perito contrario

relacionadas con las buenas cualificaciones del perito que presenta una parte;

las preguntas deben ser dirigidas hacia la posicin y prestigio del que goza el

perito dentro de la comunidad profesional concernida y, por lo que dictan los

cnones de tica profesional, la contestacin siempre ser una favorable. Es

aconsejable, adems, que el abogado obtenga la admisin del perito de la parte

contraria, de que su perito es uno de experiencia y que sigui los proce-

dimientos y normas exigidas dentro de su especialidad o campo.

E. CONSIDERACIONES EVIDENCIARIAS Y DE DEFENSA RELEVANTE A LOS PERITOS

EN CASOS DE PRIVACIN DE PATRIA POTESTAD

17

1. Algunas consideraciones evidenciarias, que conforme a los autores, se deben

tener siempre presente sobre el testimonio pericial de trabajadores sociales, sic-

logos, siquiatras y pediatras en los casos de privacin de derechos paterno-filiales,

patria potestad relaciones paterno-filiales, y otros anlogos4 (termination of pa-

rental rights) (Vase 32 POF 3d 83 9).

a. Sujeto a las reglas de exclusin de prueba, ser admisible toda evidencia que

pueda reflejar si el padre o madre son recursos adecuados o idneos para

ostentar la custodia, el cuido y control de sus hijos, siendo dichas normas

ms flexibles en estos procedimientos.

b. En estos procedimientos, el tribunal, basado en la prueba presentada, deber

hacer dos tipos de determinacin: una, si la parte peticionaria ha establecido

uno o ms de los motivos o razones reconocidas para la privacin o termi-

nacin; dos, si ello redunda en el bienestar o mejores intereses del menor.

Como es sabido, en todo caso de determinacin de custodia, los mejores

intereses del menor constituye el principio rector o la gua a ser considerada

por un tribunal. Pero no debemos olvidar, que independientemente de lo

anterior, los tribunales no tienen discrecin para la privacin de derechos de

esta naturaleza, sin que previamente la parte promoverte hubiera establecido

mediante prueba clara y convincente, las razones alegadas en la peticin.

[Los derechos paterno-filiales no pueden ser terminados sin que se le garan-

tice a los padres un debido proceso de ley: (1) notificacin adecuada de la

reclamacin presentada; (2) proceso ante un juez imparcial; (3) oportunidad

de ser odo; (4) derecho a contrainterrogatorio de testigos y examinar evi-

dencia presentada en su contra; (5) tener asistencia de abogado; y (6) que la

decisin se base en el rcord. (Vase Alvarez Elvira v. Arias Ferrer, 2002

JTS 37). El Estado deber probar sus alegaciones mediante prueba clara y

convincente previo a que un tribunal prive a un padre de su derecho de

4 Sobre procedimientos anlogos, vase las acciones judiciales que se mencionan en el Art. 31, 35-41, 52-54 de la Ley Nm. 177 de 2003, a saber: otorgamiento de custodia de emergencia, acciones de privacin, restriccin o suspensin de patria potestad, acciones sobre custodia de emergencia, custodia provisional o permanente y privacin de custodia.

18

patria potestad sobre sus hijos. (Vase Santosky v. Kramer, 455 US 745

(1982)].

c. El testigo principal en la gran mayora de los casos de la naturaleza que nos

ocupa es el trabajador social de la agencia concernida. Estos poseen la

pericia y experiencia en dos reas fundamentales: una, estn adiestrados

para recopilar toda aquella prueba necesaria sobre la que descansan dichos

procedimientos; dos, son usualmente testigos expertos y experimentados

capaces de proveer prueba testifical robusta y convincente. Cabe sealar

adems, que la credibilidad de un trabajador social competente es difcil de

penetrar e impugnar, y los tribunales rara vez deciden contrario a sus reco-

mendaciones.

d. En adicin a los trabajadores sociales, el testimonio de siclogos, siquiatras y

pediatras son igualmente ejes en este tipo de procedimientos5. La funcin de

dichos peritos vara segn la naturaleza de la situacin: en ocasiones pueden

aportar sobre la capacidad mental de los padres para determinar cmo estos

y su conducta influyen o afectan el bienestar de los menores.

e. Varios aspectos sobre los peritos:

1. Es importante seleccionar aquellos que tengan experiencia previa como

testigo en este tipo de casos. La ausencia de esa experiencia podra

afectar grandemente su credibilidad.

2. No es inusual que un tribunal pueda nombrar sus propios peritos para

evaluar ambos padres y nios objeto del procedimiento. [Refirase al caso

de Ortiz Garca, infra].

3. El testimonio de un perito nombrado por el tribunal normalmente es de

mayor peso, pero ello no quiere decir que no pueda ser impugnado su

testimonio.

4. La impugnacin directa de dicho testimonio pericial es generalmente una

ftil, ya que la mayora de los peritos nombrados o designados por el

5 A tenor con el Art. 49 de la Ley Nm. 177 de 2003, antes de disponer de un caso de proteccin de menores, el tribunal considerar los informes periciales, sociales y mdicos de conformidad con lo establecido en las Reglas de Evidencia.

19

Tribunal son testigos de basta experiencia y durante el contrain-

terrogatorio, no son muy dados a afectar el caso con sus respuestas.

5. Generalmente el mtodo ms efectivo para impugnar a un perito es

mediante el uso de tratados o autoridades dentro de su campo.

f. Varios aspectos sobre el menor como testigo.

1. A menudo el testimonio ms confiable en relacin con la conducta de un

padre, o las condiciones del menor o sus mejores intereses, es aportado

por el menor. [De conformidad con el Art. 45 de la Ley Nm. 177 de

2003, el tribunal podr considerar evidencia escrita u oral de decla-

raciones vertidas fuera del tribunal por un menor, y dar a esa evidencia

el valor probatorio que amerite, pudiendo, adems, obtener dicho testi-

monio mediante circuito cerrado].

2. Habr que examinar la capacidad o competencia del menor para ser

testigo [segn las reglas de evidencia aplicables] y ello se har caso a

caso.

3. No existe una edad especfica donde claramente se establezca que es muy

joven para testificar.

4. Las partes no pueden estipular la capacidad de un menor para ser testigo.

5. Asumiendo que un menor est capacitado para declarar (es competente),

recae sobre la discrecin del tribunal si se permitir su declaracin. Ello

va a depender en la determinacin que haga el tribunal de si ello afectar

su estado emocional.

2. Algunas consideraciones de defensa que se pueden presentar en este tipo

de procedimientos son las siguientes:

a. Como el bienestar y mejores intereses del menor es el principio rector

en estos procedimientos, el mtodo ms directo disponible para atacar la

decisin de privacin o terminacin de derechos es el presentar prueba que

sugiera que a pesar de la existencia de otras circunstancias, la privacin ten-

dr un efecto adverso en el nio. La prueba que se cuenta para ello, ha de

20

ser aportada por peritos que hubieran tenido la oportunidad de evaluar al

nio y a sus padres biolgicos.

b. El criterio rector de los mejores intereses del menor le permite a los

tribunales la oportunidad de considerar cualidades tan intangibles como lo

son el amor y el afecto, antes de hacer una determinacin de privacin. El

testimonio de los padres es la mejor evidencia a ser utilizada para demostrar

los fuertes lazos afectivos de amor y cario que unen al padre o a la madre

con su hijo. Para persuadir al tribunal, el testimonio del menor tambin po-

dra ser utilizado para ello.

c. Por otra parte, cualquier evidencia demostrativa del cambio de circuns-

tancias imperantes al momento de la peticin con las existentes posterior-

mente, pueden servir de ayuda para demostrar que no conviene para el bie-

nestar y mejores intereses del menor, la privacin o terminacin solicitada.

d. Sobre evidencia de cambios, examinemos lo siguiente: Si pese al mal-

trato que sostena la peticin, los padres han demostrado que estn aptos

para asumir las responsabilidades de padre en la crianza de sus hijos, no

debe prosperar la peticin. Algunos tribunales requieren que el cambio de

circunstancias sea uno significativo; se hace necesario adems, el presentar

testimonio pericial que corrobore la existencia de dicho cambio, e.g., si un

padre fue negligente con su hijo dado al uso de drogas, se hace necesario

que un perito testifique sobre la terminacin satisfactoria de un programa de

rehabilitacin al cual fue sometido, y si es posible, expresar su opinin sobre

la probabilidad de que el padre vuelva a incidir en el uso de drogas.

e. De surgir que la terminacin o privacin de patria potestad o derechos de

padre, pudiera significar que el menor ha sido sentenciado de por vida a per-

manecer en un hogar sustituto, los tribunales deben sentirse an ms re-

nuentes para ordenar la privacin, que en aquellos otros casos donde hay

disponible unos padres adoptantes para asumir esas responsabilidades. De

conformidad con ello, el abogado de los padres biolgicos debe enrgi-

camente presentar objecin a cualquier evidencia en relacin con la exis-

21

tencia de unos posibles padres adoptantes mientras el tribunal se encuentre

evaluando la prueba sobre la idoneidad de los padres biolgicos y sobre los

mejores intereses del menor.

f. Esfuerzos Razonables

1. Existen situaciones en las que la agencia a cargo del bienestar del menor

tiene un deber afirmativo de promover y fortalecer las relaciones fami-

liares.

2. Si la agencia dejase de efectuar esfuerzos razonables o diligentes en torno

a lo anterior, no sera apropiado para que el tribunal adjudique la priva-

cin o terminacin de derechos, hasta tanto se lleven a cabo todos aque-

llos pasos necesarios para rehabilitar la familia.

3. Es importante recabar que en situaciones donde la agencia tiene el deber

de actuar, sus esfuerzos no deben ser a expensas del bienestar del me-

nor. Los tribunales usualmente evaluarn qu hubiera sucedido, de la

agencia haber actuado en aras de la rehabilitacin de la familia. Si los

hallazgos fueran que la unidad familiar se hubiera restablecido sin que por

ello se hubieran afectado los nios, entonces el tribunal usualmente se

negara a la privacin. Sin embargo, si el tribunal determinare que la uni-

dad familiar no se hubiera podido restablecer o que los menores hubieran

sufrido dao por los esfuerzos de la agencia, entonces probablemente sea

su determinacin, el que los hechos dan margen a una decisin de priva-

cin.

F. SELECCIN DEL PERITO EN CASOS DE ABUSO SEXUAL

Algunos aspectos a ser considerados en la seleccin de perito en casos donde

est en controversia el abuso sexual de un menor (Vase 3 POF 3d 303 14; Myers

et al., Expert Testimony in Child Sexual Abuse Litigation, 68 Neb LR 5 (1989):

1. La experiencia previa del perito interviniendo en casos de menores de forma

general y particularmente con aquellos que han sido vctima de abuso sexual. Un

perito que no haya tenido experiencia con nios abusados sexualmente tiende a

22

estar predispuesto a encontrar abuso en todos los nios, y si son utilizados en un

caso, sern vulnerables en el contrainterrogatorio.

2. Debe estar bien cualificado. Debe contar con credenciales reconocidas por

sociedades acreditadas y entidades gubernamentales.

3. Debe estar completamente familiarizado con las nuevas tendencias, investi-

gaciones y estudios dentro del campo del abuso sexual de menores. Si el perito no

est al da en dichas reas, ello ser motivo de impugnacin en el contra-

interrogatorio.

4. Los expertos tienen que ser objetivos. Si existe algn motivo, alguna agenda

escondida, ello con toda probabilidad ser descubierto en el contrainterrogatorio.

5. Debe estar dispuesto a testificar y discutir sus opiniones y hallazgos de for-ma

sencilla para que el tribunal lo entienda.

6. Como es sabido, la seleccin de un perito idneo es importante ya que no

todos los trabajadores sociales o siclogos tienen la pericia en este tipo de casos,

por lo que la mejor fuente para conocer los nombres de un perito idneo lo son

los abogados que practican en esta rea. [Tambin debe examinarse la juris-

prudencia de nuestro Tribunal Supremo donde se hubiera pronunciado a favor del

testimonio de algn perito utilizado en un caso,.e.g., refirase a Ortiz Garca, infra,

donde se discute el privilegio terapeuta-cliente].

G. SNDROME DE LA MUJER MALTRATADA

(Aspectos sobre el sndrome obtenidos del libro La Incapacidad Mental y

sus Zonas Intermedias: Manual Prctico sobre las Defensas para esta-

blecer la Incapacidad Mental del Imputado, Autor: Lcdo. Juan B. Casillas

Rodrguez (2005), en proceso de publicacin:

a. El sndrome lo podemos definir de la siguiente forma: Es una condicin que

se exhibe en una relacin maltratante en una pareja, usualmente entre esposo y

esposa, en la que el comportamiento del esposo se caracteriza por un patrn cclico

de maltrato hacia la mujer en tres etapas. La primera etapa es la de tensin; que va

aumentando gradualmente en la relacin entre el hombre y la mujer, consistiendo

de actos que las personas comnmente consideran como triviales de violencia hacia

23

la mujer, como manotadas o empujones. La tensin sigue creciendo hasta pasar a la

segunda etapa, consistiendo sta de algn incidente agudo en el que el hombre em-

plea violencia severa o grave contra la mujer, esto es, la golpea. Un incidente agudo

puede durar minutos o hasta horas, y la mujer puede sufrir grave dao corporal y

hasta la muerte. El hombre est simplemente descontrolado en esta segunda etapa.

La tercera etapa en el ciclo es la de brindarle cuidado y cario. Esta tercera etapa

normalmente viene despus de un incidente agudo, y se caracteriza por un aparente

inters en la mujer y un aparente remordimiento por la conducta anterior. Luego, el

ciclo comienza nuevamente. La mujer maltratada tiene una autoestima baja,

culpndose ella misma de la conducta violenta del hombre. Tienen un concepto

errneo del rol de la mujer en la sociedad y son de opinin que, siendo mejores

esposas, la conducta violenta de su esposo cesar. (Vase 34 POF 2d, p. 57-58).

b. Por otro lado, el perfil del hombre maltratante lo podemos resear de la

siguiente forma: Al igual que la mujer maltratada, el hombre maltratante tiene una

autoestima baja y tiende a tener una visin poco usual del rol del hombre y la mujer

en la sociedad. Tiende a descargar sus frustraciones en la mujer. Con frecuencia, un

hombre maltratante viene de un hogar en el cual su padre le pegaba a su madre, y

entiende l que eso est bien y es aceptable el abusar fsicamente de su esposa.

Entiende, adems, que en realidad no es un hombre violento, ni que tampoco tiene

un mal temperamento. El hombre maltratante tiende adems a mantener aislada a

su esposa de otras personas. Son extremadamente celosos, y harn uso de cual-

quier artimaa para asegurarse del aislamiento de su esposa de otras personas.

(Vase 34 POF 2d, p. 58).

c. Lista de Cotejo (Indicadores)*

1. Dominio del varn sobre la mujer.

2. Los celos extremos del varn.

3. El cambio gradual en el comportamiento del esposo luego del matri-

monio.

4. El uso frecuente de fuerza fsica del varn hacia la mujer.

5. Las circunstancias del marido antes del maltrato hacia su pareja.

24

Severidad.

La embriaguez del esposo con anterioridad a la agresin violenta.

Naturaleza trivial de incidentes que precipitaron dicha agresin fsica.

Agresiones fsicas durante el embarazo.

6. Necesidad de tratamiento mdico luego de golpes recibidos.

7. La evasin o dejadez de la polica para arrestar al varn luego de haberle

propinado golpes a la mujer.

8. La incapacidad de la mujer para defenderse personalmente sin el empleo

de fuerza mortal.

La estatura mayor del varn.

La falta de adiestramiento fsico de la acusada.

Los esfuerzos ftiles de la acusada en su defensa personal sin haber

hecho uso de fuerza mortal.

La alternativa poco prctica de la mujer abandonar el hogar.

9. La similitud entre las circunstancias imperantes antes de los golpes pro-

pinados y las circunstancias que precipitaron el uso de fuerza mortal por

parte de la acusada.

10. La razonabilidad de la percepcin del peligro por parte de la acusada y la

razonabilidad de la necesidad del empleo de fuerza mortal.

11. Las relaciones entre el esposo y sus anteriores esposas.

12. El uso de fuerza fsica y golpizas propinadas a la primera esposa.

La similitud de las circunstancias que rodearon los golpes propinados

a la primera esposa y a la acusada.

13. Cualificaciones y pericia del siclogo sobre el asunto de la mujer maltra-

tada.

14. Evidencia pericial en relacin con las caractersticas de la mujer maltra-

tada y el hombre maltratante.

15. Opinin pericial de que la acusada tiene el perfil del sndrome de la

mujer maltratada.

25

16. Opinin pericial de que la condicin de mujer maltratada, que exhibe la

acusada, influy en su percepcin de lo que es estar en peligro.

*Adoptado en forma refraseada de American Jurisprudence, 34 Proof of Facts 2d, p. 31-32.

d. Resumiendo, segn los autores, el maltrato consiste de tres ciclos: (1) Etapa

en la que se va desarrollando la tensin de la mujer; (2) Etapa de la violencia; (3)

Etapa del amor y cario. La naturaleza cclica de la relacin permite a la mujer

maltratada anticipar la violencia de su esposo o pareja y, sin embargo, opta por

permanecer con el maltratante, luego que ha cesado la violencia. Se podra decir

que est en un estado continuo de peligro inminente; de ah precisamente surge la

razonabilidad de la vlida aplicacin de la defensa propia; La mujer maltratada vive

en constante miedo y tiene disminuida su autoestima (vase: Battered Woman`s

Syndrome and Premenstrual Syndrome: A Comparison of their Possible Use as

Defenses to Criminal Liability, 59 St. Johns L. Rev. 558, (1985); Trial of Battered

Woman Who Kills: The Forms of Expert Evidence, 20 Law and Human Behavior,

No. 2, 1996.); Segn los autores, generalmente, la mujer maltratada no se atreve a

informar las agresiones a la que es sometida, dado a la dependencia econmica que

tiene de su marido y al temor de que la polica y los tribunales no le provean la

proteccin debida.

e. Refirase el lector a la parte IV de este trabajado donde se discute la

jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico sobre el Sndrome: Pueblo v.

Romn, 138 DPR 69 (1995); Santiago Rivera v. Ros Alonso, 2002 TSPR 15. En

la parte IV (Apndices) se proveen varios formularios de interrogatorios sobre el

sndrome: Interrogatorio Directo a la Mujer Maltratada; Interrogatorio Directo al

Siclogo Clnico; Interrogatorio Directo al Mdico.

H. CONSIDERACIONES FINALES

1. La mejor gua para la seleccin de un perito es su competencia y

honradez, debiendo ser buen testigo declarando, esto es, el que

permanece sereno ante el contrainterogatorio que ser sometido.

26

2. Debe quedar meridianamente claro que por regla general un tribunal den-

tro de su poder de parens patriae, no est obligado a permitir el testi-

monio pericial solicitado, ni mucho menos el tomar una decisin obligada

por dicho testimonio, si ste se hubiera permitido, ya que el bienestar y

mejores intereses del menor superan el mismo. A no ser que el testimonio

pericial sea uno necesario para ayudar al juzgador, en algn aspecto

medular del caso, que no pueda de otra manera, ser sustituido u obtn-

do, el mismo no sera exigible. Por consiguiente, dependiendo de la natu-

raleza del caso, las imputaciones de maltrato, abuso o negligencia, y la no

ausencia de otros recursos disponibles, puede entonces hacerse necesaria

la prueba pericial, ya sea mediante solicitud de parte o mediante nombra-

miento judicial.

3. Tanto los tribunales como las partes estn obligados a dirigir sus

esfuerzos y expectativas hacia la estrella polar que gua los procedi-

mientos de menores el bienestar y sus mejores intereses, sin desa-

tender por supuesto, el debido proceso de ley tanto en su vertiente pro-

cesal como en la sustantiva.

4. Para que todos los intereses de las partes sean servidos en forma justa,

razonable y responsable, debe existir una colaboracin mutua entre el

abogado y su perito, con la obligacin recproca de proveerse toda la

informacin, documentacin, elementos fcticos y conocimientos peri-

ciales: tanto jurdicos como los pertinentes al campo pericial, y expe-

riencias dentro de su campo. El abogado debe tener siempre presente,

que aunque un perito puede ser el mejor testigo disponible, siendo la

columna vertebral de su caso, es aqul quien debe llevar el control del

caso en todo momento.

IV. JURISPRUDENCIA DE IMPORTANCIA

1. Pueblo v. Canino 134 DPR 796, Sndrome del nio abusado sexualmente.

a. Admisibilidad y extensin del testimonio pericial en este tipo de casos

abuso sexual nio de tierna edad por adulto.

27

b. Reglas 52 y 57 de Evidencia rigen el procedimiento

c. La prueba del Pueblo consisti de:

1. Declaracin del menor 8 aos La declaracin del menor contena

todos los elementos esenciales de los delitos de sodoma y actos lascivos.

2. Madre del menor

3. Siclogo que examin al nio en seis (6) ocasiones. Impresin

diagnstica: abuso sexual y trauma sicolgico.

d. Fundamentos:

(1) En casos de abuso sexual de nios, se ha desarrollado la teora del

sndrome del nio abusado sexualmente, conforme a la cual se expone

que un nio que ha sido objeto de ello exhibe, de ordinario, una serie de

caractersticas propias de esa situacin, las cuales pueden ser reco-

nocidas por el testigo pericial. Entre otras, dichos nios exhiben, o

demuestran, miedo, confusin, vergenza, pesadillas, incontinencia, retrai-

miento, y bajo aprovechamiento escolar.

(2) Los tribunales de instancia debern permitir va el testimonio de un

perito debidamente cualificado prueba sobre las caractersticas generales

que, de ordinario, exhiben las vctimas de abuso sexual; prueba sobre si la

alegada vctima del abuso, en el caso particular, exhibe o no dichas carac-

tersticas generales; y si en la opinin del perito, por ende, el nio ha sido o

no vctima de abuso sexual. Vase: Regla 57 de Evidencia.

(3) Aun cuando prueba de la naturaleza arriba descrita tiene el efecto inevi-

table de, hasta cierto punto, corroborar la declaracin del menor y, por

ende, de darle visos de credibilidad al testimonio prestado por ste los

tribunales de instancia no deben permitir que el perito opine, directamente,

respecto a la veracidad de la versin del menor o sobre la confiabilidad de

su testimonio.

(4) Los psiclogos o psiquiatras estn entrenados para reconocer, o diag-

nosticar condiciones o enfermedades; ellos no estn capacitados, sin em-

bargo, para determinar, quien dice la verdad.

28

(5) El referido perito se limit a declarar que , a base de las observaciones

que hizo en las seis ocasiones en que atendi al nio perjudicado en el pre-

sente caso, era de la opinin o impresin diagnstica de que el mismo

haba sido objeto de abuso sexual. No hubo referencia, o transgresin al-

guna, en su testimonio referente a la veracidad o no de la versin que brin-

daba el nio. Bajo esas circunstancias no se usurp la funcin exclusiva del

juzgador de los hechos de adjudicar credibilidad.

2. Pueblo v. Romn, 138 DPR 691 (1995); Santiago Rivera v. Ros Alonso,

2002 TSPR 15, Sndrome de la mujer maltratada.

(1) En Gonzlez Romn se admiti prueba pericial consistente del

testimonio de una consultora independiente de relaciones de familia con

especialidad en violencia domstica. Adems, desfil prueba de testigos

legos. El Tribunal Supremo decidi que, conforme a la prueba presentada,

se configuraba el sndrome de la mujer maltratada como complemento de

la legtima defensa.

Sobre el particular se enunciaron varias normas, ya reconocidas, a saber:

a. El sndrome de la mujer maltratada ha sido definido como el conjunto

de caractersticas especficas que suelen reunir las mujeres vctimas de un

maltrato que se desarrolla en forma cclica y repetida. Sin embargo, dicho

sndrome no constituye una defensa absoluta que exima de responsabilidad

a la mujer que lo invoque. Su aplicacin se circunscribe a los casos en los

cuales la actuacin de la mujer que sea vctima de un ciclo de violencia no

caiga dentro del marco tradicional de la legtima defensa, por la aparente

inaplicabilidad de los requisitos de inminencia y razonabilidad que exige el

Art. 22 del Cdigo Penal. [Hoy Art. 26 del nuevo C. P.]

b. Aplica particularmente a los casos en que la mujer maltratada no mata

a su compaero-agresor mientras ste le est agrediendo, sino que lo hace

en un periodo de relativa calma. Ello es as porque, cuando esto ocurre, el

posible cumplimiento con los elementos tradicionales de la legtima defensa

no es evidente.

29

c. Esta modalidad de la defensa propia se invoca tambin con frecuencia,

cuando la mujer vctima de violencia domstica da muerte a su compaero

durante el transcurso de un ataque por parte de ste, en el cual ella no fue

amenazada con un arma mortal. En estos ltimos casos, el testimonio re-

sulta til para explicar por qu la mujer crey necesario ultimar a su agre-

sor en reaccin a un ataque que aparentemente no era mortal. Deve-

lopments in the Law: Legal Responses to Domestic Violence, pg. 1581.

d. En ambos casos, el testimonio pericial sobre el sndrome de la mujer

maltratada se debe presentar en conjunto con la prueba sobre los actos

previos especficos de la vctima, al amparo de Pueblo v. Martnez Sols. As,

luego de escuchar el testimonio pericial sobre el sndrome de la mujer mal-

tratada, el juzgador de los hechos se encontrar en mejor posicin para

evaluar si, ante un patrn de violencia domstica como el reseado, una

persona prudente y razonable, en la posicin de sta, sabiendo lo que saba

y viendo lo que vio, hubiera credo necesario ultimar a su compaero-

agresor en defensa propia.

[Comentario: El abogado debe examinar con detenimiento la variedad de

testigos que desfilaron en el caso Gonzlez Romn y los extremos de sus

declaraciones, todo ello para que le sirva de ejemplo ilustrativo en la prepa-

racin de un caso de esta naturaleza].

(2) En Santiago Rivera v. Ros Alonso, ante, el Tribunal Supremo expres lo

siguiente:

a. El sndrome de la mujer maltratada se define como el conjunto de

caractersticas especficas y los efectos del maltrato o abuso en la mujer

maltratada. No toda mujer maltratada padece del sndrome, sino aqullas

que son incapaces de responder de forma efectiva a los episodios de

violencia por parte de su pareja, sintindose de ese modo atrapadas en

dicha situacin. Dra. Ruth E. Ortega Vlez. Sobre Violencia Domstica,

San Juan, Ediciones Cisco, 1998, 36-37. La mujer maltratada, propiamente

dicho, ha sido definida como aquella mujer que permanece en una rela-

30

cin en la cual su pareja la agrede de forma sistemtica y repetitiva, Id.,

25-26. El sndrome de mujer maltratada se ha utilizado mayormente para

evaluar si la acusada actu legtimamente en defensa propia en casos cri-

minales. Es una manera de explicar el cuadro emocional de la mujer, que

luego de sufrir y vivir bajo el maltrato, agrede, mutila o mata a su pareja

agresor.

b. La violencia sicolgica no se plasma en golpes, laceraciones, heridas o

mutilacin corporal, sino de ataques a la autoestima, a la dignidad e inte-

gridad de una mujer cuando se le humilla, menosprecia e insulta diaria-

mente, cuando se le amenaza con retirarle el afecto, sostn econmico,

acceso a una alimentacin adecuada, hacerle dao o quitarle los hijos o,

peor an, cuando se le amenaza sistemticamente con arrancarle la vida,

propiciando de esta manera un sentido de inseguridad en s misma que la

mantiene presa ante una figura totalitaria que logra sumisin mediante el

uso del temor y terror sistemtico. Dra. Ortega Vlez, ante 27.

c. Como bien seala la Lcda. Ixa Lpez Palau:

Los efectos sicolgicos de la violencia masculina, ya sea fsica o emocional,

suceden en una dimensin del ser humano que no est al alcance literal de

nuestras manos o nuestros ojos. Los efectos de la subestimacin y el

maltrato no necesariamente dejan huellas que puedan verse, pero se pro-

yectan en el comportamiento, los sentimientos, la productividad, el nivel de

participacin, las decisiones, el estado de nimo, la autoimagen, la salud

emocional y fsica, la calidad de vida que disfruta, o padece una mujer.

El maltrato sicolgico es el ms comn de todos los tipos de maltrato, y

uno que infiere a la mujer no slo su pareja, sino cualquier extrao, la

familia o la sociedad. Los efectos son acumulativos; una instancia refuerza

las otras, por lo que se confunden sus consecuencias inmediatas con las

pasadas. Mientras ms violencia experimenta una vctima, son ms las

perturbaciones sicolgicas que puede sufrir como consecuencia. Violencia

contra la Mujer, San Juan, Ediciones Lego, 1999, 128.

31

El maltrato en casos de violencia domstica se compone, de ordinario, de

un dao encadenado y cclico que forma un patrn de conducta...

3. Ortiz Garca v. Melndez Lugo, 2005 TSPR 19. Limitaciones evidenciarias

sobre la admisibilidad del testimonio de un terapeuta en casos de custodia.

Breve relacin de hechos:

La Sra. Leila Ortiz present demanda contra el Sr. Hctor Melndez, su

esposo consensual, en la que solicitaba: (a) hogar seguro para ella y su hijo menor

de 7 aos sobre una propiedad privativa de aqul; (b) se le prohibiera al deman-

dado visitar o entrar en la propiedad; (c) se fijara pensin alimentaria y se regla-

mentaran relaciones paterno-filiales.

El seor Hctor Melndez contest la Demanda y reconvino, solicitando

custodia y patria potestad; se ordenara desalojo de la peticionaria y su hijo menor y

dos hijos mayores de la peticionaria. Luego de varios trmites procesales, el tribunal

de instancia concluy que la vivienda era privativa y la seora Ortiz no poda recla-

mar hogar seguro se orden se desalojara la misma.

Ante la solicitud de custodia, el tribunal orden a la Unidad de Trabajo Social

llevar estudios sociales y sicolgicos del menor.

La Trabajadora Social y la sicloga clnica los entrevistaron y evaluaron. En

su Informe, la sicloga seal que el menor est afectado emocionalmente por la

separacin de los padres, por lo que recomend proteccin sicolgica y apoyo emo-

cional.

Mediante acuerdo entre las partes se asign a la Dra. Bertis Delgado quien le

brind ayuda teraputica tanto al menor como a los padres.

En el Informe de Conferencia con Antelacin al Juicio, la demandante anun-

ci como testigo a la doctora Bertis Delgado. Demandado se opuso: se puede afec-

tar salud emocional del menor al vulnerarse la relacin de confianza con su tera-

peuta; sta debe permanecer como figura neutral para proteger el bienestar del

menor. El Tribunal de Instancia acogi la solicitud del padre, prohibiendo el

testimonio de la Dra. Bertis Delgado: ello vulnera la relacin confidencial entre doc-

tora y el paciente menor.

32

La madre presenta recurso ante el Tribunal Apelativo Intermedio y ste revo-

ca al tribunal de instancia, determinando que la doctora Delgado deba decidir ella

misma si su testimonio pericial era en beneficio del menor. De optar sta por no

participar como perito, se le excluira totalmente. Mediante carta cursada a los abo-

gados de las partes, la doctora inform que no comparecera a testificar para no

violentar la relacin de confianza establecida.

La madre nuevamente insta recurso de certiorari ante el Tribunal Apelativo

Intermedio aduciendo como error que no se poda dejar en manos de la doctora

testigo la determinacin si testifica o no en el proceso, y que su testimonio en casos

de custodia es de gran importancia.

Controversia: Si se debe admitir el testimonio del terapeuta que ha brindado

tratamiento de forma privada a un menor en un caso de custodia.

Fundamentos: El Tribunal Supremo en este caso pauta la siguiente norma

general:

Un psicoterapeuta que ofrece tratamiento a un menor cuya custodia est

en disputa est impedido de testificar en el pleito de custodia, en virtud de la

poltica pblica de proteccin al mejor bienestar de los menores y porque la

comunicacin entre el psicoterapeuta y el menor es privilegiada, de acuerdo

a las reglas de evidencia vigentes.

A. La poltica de proteccin a los mejores intereses y el bienestar del menor

1. La decisin de un tribunal en torno a la custodia de un menor es una

a la cual se debe llegar luego de realizar un anlisis objetivo, sereno y

cuidadoso de todas las circunstancias presentes en el caso ante su

consideracin, teniendo como nico y principal objetivo el bie-

nestar de los menores.

2. El poder de parens patriae limita los derechos de otras partes, a fin de

salvaguardar el bienestar de quien no puede abogar por los suyos. Es

la funcin social y legal que el Estado asume y ejerce, en cumpli-

miento de su deber de brindar proteccin a los sectores ms dbiles

de la sociedad. Es por ello que cualquier conflicto que un tribu-

33

nal perciba entre intereses ajenos y el mejor inters de un

menor deber resolverse a favor del menor.

B. El privilegio mdico-paciente en Puerto Rico

1. Los privilegios reconocidos en nuestro derecho probatorio operan

como reglas de exclusin de evidencia.

2. Adems, como la exclusin de prueba basada en los privilegios res-

ponde a la confidencialidad ... para proteger al titular del derecho,

no los puede invocar cualquier persona o parte en el pleito.

Id. Ernesto L. Chiesa, Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, (1998),

pg. 185, (nfasis suplido).

En torno al privilegio mdico-paciente, la Regla 26(B) de Eviden-

cia, 32 L.P.R.A. Ap. IV R. 26(B), dispone como sigue:

Sujeto a lo dispuesto en esta regla, el paciente, sea o no parte en el pleito o accin, tiene el privilegio de rehusar revelar, y de impedir que otro revele, una comunicacin confidencial entre el paciente y el mdico si el paciente o el mdico razonablemente crean que la comunicacin era necesaria para permitir al mdico diagnosticar o ayudarle en un diagnstico de la condicin del paciente o para prescribir o dar tratamiento a la misma. El privilegio puede ser invocado no slo por su poseedor, el paciente, sino tambin por una persona autorizada para invocarlo en beneficio del paciente, o por el mdico a quien se hizo la comunicacin confidencial, si ste lo invoca a nombre de y para beneficio del paciente.

Para comprender cabalmente el alcance de esta regla, es preciso

estudiar varias definiciones. La primera se encuentra en la Regla

26(A)(1), que incluye en la definicin de mdico al sicoterapista ya

sea ste siquiatra o siclogo. 32 L.P.R.A. Ap. IV R. 26 (A)(1). Se-

gn la misma regla, el paciente es aquella persona que con el nico

fin de obtener tratamiento mdico, o un diagnstico preliminar a dicho

tratamiento, consulta a un mdico o se somete a examen por ste.

32 L.P.R.A. Ap. IV R. 26(A)(2).

3. En cuanto al testimonio del psicoterapeuta de un menor en casos de

custodia, muchos juristas opinan que si bien puede tener gran valor

34

en ciertos casos, este valor no supera el perjuicio causado al violentar

la confidencialidad requerida por el tratamiento, mucho ms cuando

existe la posibilidad de contratar otros peritos para ilustrar al tribunal

o para evaluar al menor para el propsito de determinar la custodia.

4. Una solucin propuesta es la de distinguir entre el psicoterapeuta que

examina al menor por orden del tribunal y el psicoterapeuta contra-

tado privadamente para propsitos de tratamiento. Vase, Daniel W.

Shuman, Psychiatric and Psychological Evidence, Second Edition,

13.04, (1995). En la primera situacin no existe el privilegio, puesto

que el propsito del examen es, precisamente, informar al tribunal, no

brindar tratamiento ni establecer una relacin de confidencialidad.

Por el contrario, el privilegio se activa cuando el siclogo o siquiatra es

contratado privadamente para brindar tratamiento.

C. Consideraciones ticas que rigen a los psicoterapeutas en Puerto Rico y

Estados Unidos

1. Segn las Guas Profesionales para la Evaluacin Psicolgica, pro-

puestas en marzo de 1991 por la Asociacin de Psiclogos de Puerto

Rico: El evaluador debe tratar de evitar el desempeo simultneo de

roles que podran resultar conflictivos. De hecho, el que un psico-

terapeuta tratante acte simultneamente, como perito, como sugiere

la peticionaria, puede ser antitico. Vctor J. Llad, MD F.A.P.A.,

Brjula para Salud Mental, pg. 255 (2000).

2. La Asociacin Americana de Psicologa tambin ha cuestionado el rol

dual terapista/evaluador, en unas guas interpretativas tituladas

Guidelines for Child Custody Evaluations in Divorce Proceedings. En

stas se indica que un psiclogo debe evitar llevar a cabo eva-

luaciones de custodia en aquellos casos en los que haya desem-

peado un rol teraputico para el nio o su familia inmediata, o en los

que su envolvimiento pueda comprometer su objetividad. Advierten

las guas, adems, que el psiclogo debe ser conciente del impacto

35

que testificar en esas circunstancias puede tener sobre la relacin

teraputica.

3. El Cdigo de tica de la Asociacin Americana de Psicologa trata tam-

bin el tema de la confidencialidad de la informacin obtenida du-

rante el tratamiento. En especfico, dispone en su seccin 4.01 que

los psiclogos tienen la obligacin primordial de proteger informacin

confidencial y tomar precauciones razonables hacia ese fin, dentro de

lo establecido por la ley, las reglas institucionales o las relaciones pro-

fesionales y cientficas.

4. El que un psicoterapeuta que brinda tratamiento privado a un menor

se involucre en el proceso judicial tambin puede contaminar la rela-

cin teraputica y socavar la relacin de confianza que sta requiere.

Explica el doctor Llad que cuando el psicoterapeuta se adentra en el

rol del perito ... tendr ... que exponerse a revelar lo que ocurre du-

rante las sesiones. Por eso, la confidencialidad, que es un ingre-

diente indispensable al desarrollo de la confianza peligra una vez el

psicoterapeuta se adentra ya en el territorio ms pblico de los tribu-

nales. Vctor J. Llad, supra, en la pg. 257. La probabilidad de vio-

lar la confidencialidad tambin puede resultar en la violacin de un

compromiso tico del psicoterapeuta con su paciente. Melvin G.

Goldzband, Custody Cases and Expert Witnesses: A Manual for

Attorneys, Second Edition, pg. 53, (1988). Ahora bien, a pesar de

las normas ticas que le impiden al psicoterapeuta violar un acuerdo

de confidencialidad, el privilegio de no revelar la informacin es del

paciente y no del psicoterapeuta, a quien las reglas no reconocen nin-

gn privilegio. Id. Por tanto, si el menor renuncia vlidamente al pri-

vilegio, el psicoterapeuta est obligado a testificar en el juicio.

RATIO DECIDENDI Y STARE DECISIS

1. Lo que compete decidir en este caso no es si el testimonio de la

doctora Delgado es pertinente o valioso, sino si est sujeto a exclu-

36

sin bajo el privilegio mdico-paciente y el principio del mejor bie-

nestar del menor. Coincidimos con el recurrido en cuanto alega que

permitir testificar a la doctora Delgado ira en contra del bienestar del

menor, ya que el menor ha logrado comunicacin efectiva y positiva

con su terapista, la cual se perdera en la medida en que uno de los

padres o ambos le retiren su confianza. Argumenta tambin el

recurrido que solicitar a la psicoterapeuta que testifique coloca a sta

en un grave conflicto tico. Sin embargo, esto, aunque fuera cierto,

no nos obliga, ya que debemos evaluar la controversia desde la

perspectiva del menor, quien es el paciente y poseedor del privilegio.

2. El testimonio impugnado est protegido por un privilegio mdico-

paciente que ha sido reclamado a nombre del menor David Alejandro

y son los tribunales los llamados a resolver las controversias rela-

cionadas a comunicaciones privilegiadas.

3. Resolvemos que cuando se llama al psicoterapeuta del menor, a

testificar en el pleito sobre su custodia, el tribunal debe determinar,

en primer lugar, si dicho profesional fue nombrado por el tribunal o

contratado por las partes para evaluar al menor con el fin de tes-

tificar en el juicio, o si fue contratado privadamente para ofrecer

tratamiento al menor. En el primer caso, no existe la expectativa

de confidencialidad, puesto que la evaluacin se hace con el propsito

de que el perito emita una opinin ante el foro sentenciador. Esa

comunicacin no es privilegiada y en esas condiciones, el testimonio

del psicoterapeuta no resulta detrimental a los mejores intereses del

menor. Adems, si el perito es designado por el tribunal, su testi-

monio no es privilegiado de acuerdo a la dcima excepcin esta-

blecida en la Regla 26(C)(10).

Ahora bien, si el perito es contratado privadamente con el fin de

brindar tratamiento al menor, se establece una relacin protegida

estatutariamente por la Regla 26 de Evidencia y surge el privilegio

37

mdico-paciente en su vertiente psicoterapeuta-paciente. Este

privilegio es exclusivo del menor que recibe el tratamiento y no del

psicoterapeuta que lo atiende ni de sus padres.

4. NOTA AL CALCE 10: Es usual que las partes contraten peritos para

que ofrezcan su opinin cuando se litiga en torno a la custodia de un

menor. Ello, claro est, con el propsito de lograr que el tribunal

favorezca sus respectivas posiciones. Sin embargo, para aplicar el

principio o criterio de los mejores intereses del menor no se requiere

testimonio pericial, contrario a cuando se alega incapacidad mental o

locura. Daniel W. Shuman, Pyschiatric and Psychological Evidence,

Second Edition, 13.04, (1995).

5. El privilegio mdico-paciente, puede ser invocado no slo por su

poseedor, el paciente, sino tambin por una persona autorizada

para invocarlo en beneficio del paciente, o por el mdico a quien se

hizo la comunicacin confidencial, si ste lo invoca a nombre de y

para beneficio del paciente. Regla 26(B) de Evidencia, supra, nfasis

nuestro. Por tanto, en el caso que nos ocupa, tratndose de un

menor, pueden invocar el privilegio el psicoterapeuta y los padres con

custodia del menor, por ser personas autorizadas para invocar el

privilegio a nombre de ste.

NOTA AL CALCE 6: El beneficio por un privilegio puede, desde luego,

renunciarlo. Cuando se trata de un menor, algunas jurisdicciones

permiten al padre o a la madre renunciar al privilegio en beneficio del

menor, particularmente cuando se alega que el otro padre ha

maltratado al nio. Sandra Morgan Little, Chile Custody and Visitation

Law and Practice, Volume 4, 20.06 [6], (2004). Esto, sin embargo,

puede traer conflictos en cuanto a cul de los padres puede renunciar

al privilegio. Por esa razn, algunos tribunales designan un defensor

judicial para tomar la decisin en inters del menor.

38

6. Recordemos, no obstante, que si bien el psicoterapeuta puede

invocar el privilegio a nombre de un paciente, no tiene el poder de

decidir si testifica o no. Debemos tener presente tambin que aunque

la intervencin de peritos puede arrojar luz sobre asuntos medulares

en los pleitos de custodia, su testimonio no es el factor determinante.

Los pleitos de custodia no deben convertirse en una batalla entre los

peritos de ambas partes, con la consecuencia de someter al menor a

numerosas intervenciones. Por el contrario, la responsabilidad y la

capacidad para adjudicar un pleito de custodia descansa, no en los

peritos, sino en los tribunales.

NOTA ALCALCE 11: Sealamos, sin embargo, que cuando se alegue

que el menor ha estado expuesto a abuso sexual o maltrato psico-

lgico o fsico, pueden existir otras consideraciones que los tribunales

deben evaluar para salvaguardar el bienestar del menor. [Queriendo

decir el Tribunal con ello, que bajo estas circunstancias podra hacerse

necesaria la presentacin de prueba pericial].

7. Al oponerse a que se violente la confidencialidad de la relacin de

su hijo con la psicoterapeuta, lo que ha hecho el recurrido, seor

Melndez Lugo, es reclamar este privilegio a nombre de su hijo. De

igual forma, en su carta la doctora Delgado tambin reclama la confi-

dencialidad del tratamiento en beneficio de su paciente. Por tanto,

amparados en nuestro poder de parens patriae determinamos que en

este caso se ha invocado correctamente el privilegio-mdico paciente

en su vertiente de psicoterapeuta-cliente. Concluimos, adems, que

el mejor inters del menor radica en prohibir el testimonio de la doc-

tora Delgado. No podemos permitir que el avance emocional logrado

por el menor gracias a la terapia recibida por la doctora Delgado se

vea empaado por una solicitud inmeritoria para que sta asuma el

rol de perito de ocurrencia.

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La decisin que hoy tomamos no es a favor ni en contra de ninguna

de las partes, como tampoco de la psicoterapeuta del menor, sino en

beneficio de ste, que desde los tres aos est en el centro de una

contienda emocional y judicial. Ese es nuestro nico norte y debe

serlo tambin de las partes.

4. Kumbo Tire Co. V. Carmichael, 526 U.S. 137, 1999; Daubert v. Dow

Pharmaceuticals , 509 U.S. 579, Evidencia cientfica criterios para su

admisibilidad.

En dichos casos, se expresa sobre la evidencia cientfica (pericial) que

sta no solamente debe ser pertinente sino confiable, establecindose los

siguientes criterios para su admisibilidad: si la teora o hiptesis puede ser o

ha sido probada; si ha sido discutida y publicada por los pares; si en relacin

con la teora o hiptesis existe un alto ndice de error; y si sta goza de acep-

tacin general dentro de la comunidad cientfica en particular.

5. Pueblo v. Oscar Soto Gonzlez, 99 TSPR 116. Apreciacin del testimonio

pericial

1. Los foros apelativos, no estn obligados a seguir indefectiblemente

la opinin, juicio, conclusin o determinacin de un perito o facultativo ... y

que todo tribunal est en plena libertad de adoptar su criterio propio en la

apreciacin y evaluacin de la prueba pericial y hasta descartar la misma

aunque resulte ser tcnicamente correcta.

2. Es sabido que la calificacin para declarar como perito descansa en

la posesin de especial conocimiento, destreza, experiencia, adiestramiento

o instruccin suficiente en el rea sobre el cual se habr de testificar. Regla

53 de Evidencia 32 L.P.R.A. Ap. IV R. 53. De otro lado, la posesin de tal

cualificacin por el testigo puede probarse por cualquier evidencia admisible,

incluyendo su propio testimonio. Claro, en los juicios, no prevalece la parte

que ms peritos presente al tribunal, esto no slo porque, de ordinario, las

partes no cuentan con igualdad de recursos, sino porque la funcin del perito

es auxiliar al tribunal, y, para ello, muchas veces, no hace falta una manada

40

de stos. Sin embargo, no puede taparse el cielo con la mano; como en casi

todas las reas, hay peritos y hay peritos.

3. Entre los elementos para evaluar el testimonio pericial se destacan la

educacin, experiencia, preparacin, reputacin y consideracin de sus pares

y, sobre todo, la lealtad para con la bsqueda de la verdad. El hecho de que

la parte que ms peritos lleve al tribunal no necesariamente prevalezca, no

implica que el auxilio que stos brinden a l tribunal sea igual.

Hoy da, lamentablemente, es comn en el escenario judicial la proliferacin

de peritos con grandes bagajes de conocimiento, preparacin y experiencia

que ofrecen explicaciones periciales mutuamente excluyentes. Humanamente,

no logramos arribar a una explicacin racional, mucho menos tica, de ste

tipo de panorama.

V. APNDICES FORMULARIOS DE INTERS

A. PRIVACIN DE PATRIA POTESTAD (Parental rights