La disputa en el crédito documentario: la forma del convenio

y su efecto en los derechos bancarios.Andreu Vilà

XII Congreso Latinoamericano de Comercio Exterior

5, 6 y 7 de junio de 2005México D.F.

• Exportación a China por crédito documentario Disponible por negociación a 60 días vista Beneficiario puede disponer inmediatamente del 10% del

valor contra emisión de “repayment guarantee or standby” Avisar sin añadir confirmación

• Beneficiario solicita al banco avisador que Añada su confirmación Comunique la cesión (de una parte) del producto del

crédito a un tercero

• Banco emisor en China niega el pago alegando Lista de empaque no indica el nombre del exportador FCR no presentado en juego completo Contacta al ordenante para obtener su aceptación

La disponibilidad en el crédito documentario

BANCO EMISOR

BENEFICIARIOORDENANTE

BANCO NOTIFICADOR

AGENTE DESIGNADOPARA EL PAGO

OBLIGACIÓNDE PAGO

DERECHOSDE COBRO

La disponibilidad y el tránsito de documentos

BANCO EMISOR

BENEFICIARIOORDENANTE

BANCO NOTIFICADOR

BANCO EMISORBANCO NOTIFICADOR

TRÁNSITO DE DOCUMENTOS

DISPONIBLE EN

DISPONIBLE EN

PRESENTACIÓNRIESGO BENEFICIARIO

PRESENTACIÓNRIESGO ORDENANTE

Modalidades de disponibilidad

• para pago (by payment):

a la vista (by payment) diferido (deferred payment)

• por aceptación (by acceptance)

• por negociación (by negotiation):

restringida a un banco libremente negociable (freely negotiable)

ORDENANTE

BANCO

EMISOR

BENEFICIA

RIO

COMPROMISODE PAGO

La confirmación

BANCO

CONFIRMADOR

COMPROMISODE PAGO

Confirmación “silenciosa”

• El crédito debe solicitar o autorizar la confirmación

• Si un banco añade su compromiso (confirmación) a la obligación de otro banco, y lo hace sin su solicitud o autorización

confirmación silenciosa adquiere ante el beneficiario todas las obligaciones

de un confirmador no adquiere ante el banco emisor ninguno de los

derechos de un banco confirmador

Las responsabilidades bancarias

• Parte principal: Banco emisor Banco confirmador

• Agente del emisor respecto a la obligación principal: Banco designado (por pago, aceptación o negociación)

• Agente del emisor para funciones concretas: Banco notificador Banco reembolsador

• Agente del beneficiario (banco gestor externo al crédito)

Actuar según lo convenido

• El banco debe actuar según lo convenido, limitarse a aquello para lo que está autorizado

• Consecuencias de excederse Banco Santander v BNP Paribas Banco Santander: confirmador en un crédito disponible

en sus cajas para pago diferido Confirmador anticipa fondos contra documentos

conformes Venta fraudulenta: medida judicial deteniendo el pago Santander alega tener derecho al cobro al ser tenedor

legítimo de los derechos y haber actuado de buena fe Tribunal (inglés) determina que Santander había actuado

por su cuenta y riesgo sin poderse amparar en un inexistente mandato del emisor solicitando anticipo

Existencia de compromiso de reembolso del banco emisor ante el banco del beneficiario

que confirma (silenciosamente o a solicitud), paga, acepta o negocia, según las estipulaciones del artículo 10.d.

Del aviso a lautilización

De la utilizacióna la liquidación

Silenciosa NoDerivados de laconfirmación A solicitud Sí

Pago vista Sí

Pago diferido No

Aceptación Sí

Negociación(vista) Sí

Derivados de lautilización

Negociación(diferido)

No aplicable

Sí

La garantía bancaria

• Desarrollo europeo desde los años 50 “a primer requerimiento” “garantía bancaria incondicional”“garantía independiente”

• Promesa de carácter independiente hecha por un banco (garante) de pagar a un tercero (beneficiario) una suma determinada contra simple reclamación del beneficiario (con o sin condiciones)

Naturaleza legal de la garantía

• Carácter abstracto del compromiso de pago obliga al garante por el mero hecho de la emisión.

• Independencia de la garantía respecto a la transacción subyacente que la ha causado, los derechos y las obligaciones creados por la garantía

son independientes y separados de los que pudieran derivarse del contrato subyacente.

• Independencia de la garantía respecto a la relación entre el garante y el afianzado, el garante no puede rechazar el pago al beneficiario

alegando un incumplimiento del afianzado en la relación contractual entre ambos (p.ej., el afianzado no tiene fondos suficientes para afrontar el pago).

Naturaleza legal de la garantía

• Carácter documentario de la garantía, el garante paga por los documentos establecidos en la

garantía.• La demanda debe cumplir con los términos de la garantía,

el beneficiario sólo tiene derecho a la reclamación si cumple con los términos y las condiciones establecidas en la garantía.

• La obligación de examen de la reclamación por parte del garante se limita a la aparente conformidad de los documentos, no es responsable respecto a su exactitud o a su

autenticidad.• La obligación del garante se limita a actuar de buena fe y

con un cuidado razonable.• La garantía es independiente de la contragarantía.

garantía europea vs garantía americana

fianza

créditodocumentario

garantíabancaria

créditostandby

Garantías: clasificación según forma y propósito

Obligación financiera depende de incumplimiento en transacción principal

SÍ(accesoria)

NO(independiente)

FIANZA

(suretyship)

GARANTÍA

(bank guarantee)(standby LC)

CRÉDITO DOCUMENTARIO

(direct pay standby)

Es medio de cobrocontingente

(instrumento tipo«por-si-acaso»)

Es el medio de pago principal

Promesas de pago condicionadas

• Crédito documentario

• Garantía a primer requerimiento

• Crédito contingente o standby

• Fianza (suretyship)

UCP500

URDG458

ISP98 (o UCP500)

URCB524

Convención NNUU sobre garantías independientes

• Convención de las NNUU sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito (1995) UNCITRAL / CNUDMI en vigor desde 1 de enero de 2000 en Ecuador, Salvador,

Kuwait, Panamá, Túnez, Bielorrusia (1/7/2002)• Para garantías independientes y cartas de crédito standby, es

decir obligaciones bancarias de carácter documentario: se paga contra un o unos documentos

determinados (al igual que un crédito documentario comercial) carácter secundario: sólo se recurre a ellas ante el incumplimiento

del ordenante de la obligación contractual causal (a diferencia de los créditos documentarios comerciales)

carácter independiente: la obligación bancaria es independiente del contrato subyacente que la ha causado (al igual que un crédito documentario comercial y a diferencia de la fianza).

Excepción de dolo

• Artículo 19 del convenio (común a muchas legislaciones, CCiv español):

«De ser claro y manifiesto que:

a) algún documento no es auténtico o está falsificado;b) el pago no es debido en razón del fundamento alegado en la reclamación y en los documentos justificativos; oc) a juzgar por el tipo y la finalidad de la promesa, la reclamación carece de todo fundamento,

el garante/emisor, que esté obrando de buena fe, tendrá el derecho frente al beneficiario de retener el pago»

Formas de cesión de derechos

• Cesión del derecho de utilizar el crédito:

Crédito transferible

• Cesión de los derechos de cobro:

Cesión del producto

La cesión del producto del crédito

• UCP500, artículo 49: «De acuerdo con las disposiciones de la legislación aplicable»

• La cesión es efectiva sólo si el deudor es: Banco emisor Banco confirmador

• La cesión es efectiva sólo cuando la deuda ya existe: Crédito utilizado Utilización conforme

• El deudor debe mostrar su acuerdo en seguir las instrucciones del beneficiario (acreedor)

El crédito «Back to Back»

• Emisión de un crédito con la garantía de otro crédito recibido .

• El ordenante del Back-to-Back es el beneficiario del crédito original .

• Para el banco emisor: posibilidad de tener obligación de pago del Back-to-Back emitido, sin que se lleguen a generar los derechos de cobro del crédito recibido .

El compromiso de pago y el intermediario

Importador Exportador

ORDENANTE

BENEFICIA

RIO

BANCO

EMIS

O

R

COMPROMISODE PAGO

INTERMEDIA

RIO

La transferencia y el compromiso de pago

Importador Intermediario

Bancoemisor

Bancotransferente

ProveedorExportador

ORDENANTE

BENEFICIA

RIO

INTERM

EDIARIO

COMPROMISODE PAGO

Condiciones para transferir

• Mención a la transferibilidad

• Disponibilidad en el banco que transfiere

Sustitución “dentro” y “fuera” del crédito Caso “by negotiation with any bank”

• Transferencias horizontales y verticales

Las modificaciones

• Modificaciones autorizadas Art 48.h

• Importe y precio unitario (puede reducirse)• Fecha de caducidad y expedición (puede avanzarse)• Período de presentación de documentos (puede reducirse)• Porcentaje de cobertura del seguro (puede aumentarse)

Art. 48.j• Disponibilidad (en las cajas del banco del segundo

beneficiario)

• Modificaciones no autorizadas Que afectan al cumplimiento (CIF a FOB) Que NO afectan al cumplimiento (prohibición de

embarques parciales), pero• ¿derecho de cobro en condiciones base y no en condiciones

transferidas?

Otros documentos y third parties

• UCP500 artículo 21Cuando se exijan documentos diferentes de los documentos de transporte, documentos de seguro y facturas comerciales, el crédito debe estipular quién debe emitir tales documentos y su redacción o los datos que deben contener. Si el crédito no lo estipula, los bancos aceptarán dichos documentos tal y como les sean presentados, siempre que los datos que contengan no sean incongruentes con cualquier otro documento estipulado que se presente.

• ¿Qué significa third party documents acceptable? Opinión R246 DOCDEX decision 206

Documentos de transitario

• Artículo 30 de las UCP 500 no son aceptables, excepto que se autorice o que el transitario actúe como

• transportista u OTM• agente del transportista o del OTM especificado

• ¿Qué ocurre si se indica que transport document issued by freight forwarder not acceptable? Cambio en la opinión de la CCI

• de R219 a Opinión no publicada (470/TA.572, agosto 04) (R219) acento sobre la responsabilidad contractual del

transitario (as carrier / as agent for the carrier): FIATA FBL aceptable

(Ago04) el artículo 30 debe ser excluido: FIATA FBL no aceptable (aunque se firme como carrier)

El transitario (freight forwarder)

Transitario = comisionista del cargador que intermediaen el transporte [= en principio no es transportista]

Su documento no es un contrato de transporte

EXPORTADOR TRANSITARIO TRANSPORTISTA

CONTRATO DE COMISIÓNdocumento doméstico (house)

CONTRATO DE TRANSPORTE(master)

Importancia de los formalismos

• Credit Industriel et Commercial v China Merchants Bank

banco actúa correctamente: rechazo en tiempo y forma, dejando documentos a disposición del presentador

banco añade coletilla “si las discrepancias fueran aceptadas por el ordenante, haríamos entrega de los documentos sin aviso previo al presentador”

tribunal (UK): El rechazo no es absoluto, estando sujeto a condiciones. Se condena al banco a pagar.

¿Cómo actuar?

REVISIÓNDOCUMENTOS

CONFORMES

NO CONFORMES

BANCORECHAZA

BUSCARCONFORMIDAD

ORDENANTE

ENTREGA DOCUMENTOSY ACEPTA PAGO

DOCUMENTOS ADISPOSICIÓN DEL

PRESENTADOR

BANCOACEPTA

BANCORECHAZA

ORDENANTEACEPTA

ORDENANTERECHAZA

A

C E

P T

A C

I Ó

N

O

R E

C H

A Z

O

R

E C

E P

C I Ó

N

D O

C U

M E

N T

O S

TIEMPO RAZONABLE (NO SUPERIOR A 7 DÍAS HÁBILES)

Resolución de disputasante la disputa (medidas paliativas)

• Acudir al contrato (importancia medidas preventivas)

• Intentar acuerdo renuncia a la objeción renegociación (modificación contractual)

• Buscar solución Mediación y conciliación Arbitraje Litigio

mayor costemayor enfrentamiento

La mediación (1)

ADR (Amicable Dispute Resolution)

• Solución amigable de diferencias comerciales con ayuda de tercero neutral

• No vinculante, excepto acuerdo• Las partes eligen el sistema de solución

mediación de tercero (búsqueda de acuerdo) propuesta de solución por el tercero informe de evaluación de un aspecto determinado

• ICC ADR Rules

La mediación (2)

International Centre for Expertise• Tercero experto emite opinión• No vinculante, excepto acuerdo• ICC Rules for Expertise

DOCDEX• Resolución rápida de disputas en operaciones

financieras sujetas a reglas CCI UCP, URC, URR y URDG

• Opinión neutral de un panel de tres expertos• No vinculante, excepto acuerdo• Coste: (típicamente) 5.000 $ vs. 25.000 $

(juicio)

El arbitraje comercial internacionalVentajas

• Neutralidad las partes deciden la celebración en un país neutral

• Confidencialidad el arbitraje es un acto privado

• Rapidez y economía menor complejidad (y garantía) procesal y menores

costes

• Idioma uso de idioma conveniente a las partes

• Arbitro experto juez como experto en derecho pero no en el negocio

• Ejecución Convención de NY sobre reconocimiento y ejecución de

los laudos arbitrales extranjeros (1958 - más de 100 países)

El litigio internacional

• Mayor coste, máxima complejidad y menor agilidad máximo enfrentamiento último recurso cláusulas de adaptación previsión de arbitraje

• Ventajas sentencia definitiva (agotada la apelación) más previsibilidad (leyes y jurisprudencia) ejecutabilidad

(pero: Convención sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros)

(para el fuerte en la negociación) desincentiva el inicio de procesos (por costes y complejidad)

El litigio internacionalaspectos relevantes

• Jurisdicción ¿Cuál es el tribunal con jurisdicción sobre la materia? Introducción de cláusulas sobre tribunales competentes

• país del más fuerte / país tercero

• Ley aplicable ¿Cuál es la Ley más apropiada?

• Lugar del contrato, del cumplimiento, del domicilio …• Convenios internacionales sobre derecho aplicable (Roma, La

Haya) Cláusula de Ley aplicable

• Ejecución de sentencias Sentencia dictada en país en que demandado no tiene

activos Reconocimiento de sentencias de otros países

• Europa: un trámite (convenciones de Bruselas y Lugano)• Otros países: dependerá de existencia de reciprocidad

Las normas privadas y la seguridad jurídica

• La comisión bancaria de la CCI, «custodio» de

UCP500 (créditos documentarios)

URR525 (reembolsos interbancarios)

eUCP (presentaciones electrónicas)

ISP98 (créditos contingentes), URC522 (cobranzas), URDG458 (garantías), DOCDEX (disputas))

Función «jurisprudencial» de la CCI

• Opiniones (Opinions)

• Comunicaciones (Policy Statements) Decisiones (Decisions) Dictámenes (Position Papers) Documentos formativos (Educational Papers)

Los dictámenes

• Position Paper 1 presunción de silencio como aceptación de una

modificación (= mala práctica)

• Position Paper 2 la negociación es una entrega de valor por

documentos

• Position Paper 3 cláusulas no documentarias (= mala práctica)

• Position Paper 4 correcta emisión de documentos de transporte

Las comunicaciones

• Policy Statement: el euro y las obligaciones derivadas de transacciones sujetas a reglas CCI

• Policy Statement: los créditos transferibles• Policy Statement: documentos con discrepancias,

su rechazo y notificación• Policy Statement: ¿qué es un original en el

contexto de las UCP?• Policy Statement: documentos discrepantes,

aceptación por el ordenante y notificación

Las opiniones

• Las opiniones permiten unificar prácticas• Algunas opiniones destacables:

correcciones autenticadas por persona autorizada (no es el caso de los documentos del beneficiario)

los errores tipográficos evidentes no son un motivo de rechazo

los documentos de transitario no están regulados por las UCP (son documentos del artículo 21)

la existencia de una casilla de firma no implica que deba llevar firma

la impresión remota de documentos en impresoras distintas a las del emisor

Las ISBP

• Las opiniones son útiles como guía para interpretar las UCP, pero Desconocimiento y difusión escasa

• International Standard Banking Practices• Necesidad de uniformar prácticas e

interpretaciones• Usos bancarios estándar (ISBP) en desarrollo del

artículo 13 de las UCP500• No modifican las UCP, son su guía de aplicación• No deben incorporarse al convenio de crédito

Las UCP600

• Revisión en curso• Proceso avanzado• ¿2006?

• Actualización de prácticas a la luz de ISBP, ISP98, URR525

• Mejora en la seguridad jurídica 7 artículos provocan el 58 % de las consultas

• Es necesario algún cambio (en las reglas del juego) para que casi todo (en el propio juego) siga igual

FIN DE LA PRESENTACIÓN