GESTION SANITARIA INDIRECTA

La gestión indirecta de la asistencia sanitaria pública. Reflexiones en torno al debate

sobre la privatización de la sanidad

Resumen

Partiendo de la naturaleza públicadel Sistema Nacional de Salud y delsistema de la seguridad social en el or-denamiento jurídico vigente, el pre-sente trabajo se propone centrar eldebate sobre la privatización de lasanidad, en el marco de las formasde gestión de las funciones y tareaspúblicas. Se descarta que atente con-tra el carácter público de ambos sis-temas el empleo de opciones orga-nizativas en régimen de derechoprivado para la gestión directa de laasistencia sanitaria de la seguridadsocial.En el polo opuesto,hay que des-cartar también que,en el marco cons-titucional vigente,dicha asistencia dejede ser competencia de los poderespúblicos para convertirse en una acti-vidad puramente privada. Se trata deuna actividad de titularidad pública,pero susceptible de gestión indirec-

ta por centros y establecimientos pri-vados. Algunas formas de gestión indi-recta (convenios y conciertos) noplantean problema, pero sí lo suscitala figura de la concesión de serviciopúblico. La tesis que se mantiene esque el recurso a esa figura debe serexcepcional y justificado.

Precisiones conceptuales: las tresmodalidades de privatización

En 1986 la Ley General de Sanidad(LGS) configuró el Sistema Nacionalde Salud (SNS) como conjunto de“estructuras y servicios públicos alservicio de la Salud”, tanto los de laadministración del Estado (hoy yatransferidos) como los de las Comu-nidades Autónomas (art. 44). El SNSintegra todas las funciones y presta-ciones sanitarias que son responsa-bilidad de los poderes públicos parael debido cumplimiento del derecho

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Ángel Menéndez RexachCatedrático de Derecho Administrativo. Universidad Autónoma de Madrid.

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a la protección de la salud (art. 45).No hay,pues,ninguna duda de la natu-raleza “pública” del sistema, integra-do por un conjunto de organizacio-nes de este carácter, lo que no impidela colaboración de establecimientosprivados,mediante convenios y con-ciertos. La universalización del dere-cho a la asistencia y la gratuidad de laincluida en el catálogo de prestacio-nes de la seguridad social (ya no con-tributivas, sino financiadas íntegra-mente con fondos públicos) hanperfilado los trazos del sistema y re-forzado su consideración como fun-ción y responsabilidad de los pode-res públicos competentes (en síntesis,las funciones de regulación y direc-ción del SNS corresponden al Esta-do, mientras que la gestión de lasprestaciones compete a las Comu-nidades Autónomas, a través de susservicios de salud respectivos, queorganizan a su criterio).

Sin embargo, desde hace variosaños, al socaire de la previsión legis-lativa de “nuevas formas de gestión”en el SNS, se ha suscitado un vivodebate sobre la tendencia,más o me-nos encubierta, de algunas de esasformas hacia la privatización de lasanidad en España. En un reciente“Manifiesto en defensa de la sanidad

pública” presentado por la Federa-ción de Asociaciones para la Defen-sa de la Sanidad el 22 de febrero de2008(1) se afirma que “en los últimosaños hay una campaña generalizadapara desprestigiar y desmantelar lossistemas públicos de salud, coinci-diendo con el auge del neoliberalis-mo, que quiere privatizar los siste-mas sanitarios públicos y que buscaen ellos una oportunidad de nego-cio”.El Manifiesto añade que “en estacampaña privatizadora desempeñaun papel fundamental la estrategia deconvencer a la opinión pública de lasineficiencias y problemas de funciona-miento del sistema sanitario públi-co,cuando son los neoconservadoresy neoliberales los principales respon-sables de esta situación mediante laintroducción de nuevas formas de ges-tión empresarial, que con la disculpade innovar, lo que en realidad buscanes poner por delante el ahorro, olvi-dando la calidad de la atención sani-taria. Además, la introducción de fór-mulas de gestión empresarial facilita laprivatización de los centros, mante-niendo la financiación con dinero públi-co y olvidando que estas nuevas for-

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(1) El texto del manifiesto puede leerse en la páginaweb de la Federación.

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mas de gestión son modelos ya ensa-yados en el Reino Unido, donde hanconseguido encarecer la construccióny puesta en marcha de los nuevos hos-pitales cuatro o cinco veces más quelos del modelo tradicional”. El resul-tado perseguido sería, siempre segúnel Manifiesto: “que el derecho a la pro-tección de la salud deje de ser un dere-cho de todos los ciudadanos y pasea ser un privilegio para aquellos quepuedan pagársela, dejando para losdemás un modelo similar a la antiguabeneficencia”.

Quien esto escribió comparte sinreservas la defensa de la sanidadpública frente a los riesgos de la “pri-vatización”, pero lo importante esidentificar en qué consiste ésta, loque quizás no esté muy claro en lasafirmaciones reseñadas. En efecto,por una parte, se hace referencia alpropósito de “privatizar el sistemasanitario público” para convertirloen un negocio. Por otra, se dice que“la introducción de fórmulas de ges-tión empresarial facilita la privatiza-ción de los centros, manteniendo lafinanciación con dinero público”, loque parece implicar que el sistemaseguiría siendo público, aunque lasprestaciones se llevasen a cabo porcentros privados financiados con fon-

dos públicos.Los redactores del Ma-nifiesto tienen claro el resultado,quesería nada menos que la quiebra delderecho a la protección de la salud,pero no está tan claro en qué con-siste la “privatización” que conducea ese resultado.De ahí que,para cen-trar el análisis, parezcan necesariasunas precisiones sobre el concepto.

Desde el punto de vista jurídico eltérmino “privatización” puede tenerun triple significado: a) atribución alsector privado de tareas o funcionesque eran competencia y responsabi-lidad estatal (privatización material);b) gestión (indirecta) de tareas o fun-ciones públicas a través de empre-sarios privados, en virtud de con-tratos (privatización funcional); y c)ejercicio de tareas o funciones públi-cas en régimen de derecho privadoa través de organismos y entidades(entidades públicas empresariales,sociedades mercantiles públicas yfundaciones públicas), que actúansometidas en todo o en parte a esesector del ordenamiento jurídico(privatización formal).Las tres moda-lidades no son estancas,sino que pue-de haber una dinámica. La genera-lización de la gestión indirecta deservicios públicos por empresas pri-vadas puede ser un paso intermedio

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en el camino hacia la entrega al sec-tor privado de la prestación de esaactividad, sin perjuicio de que lospoderes públicos continúen regulan-do la actividad y controlando la ges-tión de las prestaciones, lo que abreun nuevo ámbito para la cooperaciónentre el sector público y el privado.Para decirlo con las palabras de unode los más ilustres administrativis-tas actuales “la privatización de orga-nizaciones y entidades desembocacon frecuencia en una ulterior pri-vatización de funciones y cometidos,y ello se lleva a cabo a través de múl-tiples pasos intermedios o fórmulasde transición, lo que exige inexcusa-blemente la cooperación con el sec-tor privado”. No obstante, la priva-tización no supone una despedida oretirada del Estado del campo deactuación,sino la mutación de los clá-sicos instrumentos de intervenciónen fórmulas de cooperación1.

En el primer sentido, la privatiza-ción ha afectado a tareas o funcio-nes que antes eran de competenciaestatal (muchas de ellas en régimende monopolio) y que han dejado deserlo para convertirse en actividadesprivadas a desarrollar en régimen delibre competencia (telecomunicacio-nes, energía eléctrica, hidrocarbu-

ros, etc.), por exigencias del TratadoConstitutivo de la Unión Europea. Aeste proceso se le ha denominadotambién “liberalización” de activida-des antes configuradas como “servi-cios públicos”. La liberalización noexcluye,sino que va unida a una regu-lación de esas actividades para evi-tar abusos y garantizar la consecuciónde los objetivos de interés general aque están subordinadas. Sólo en estesupuesto la actividad se “privatiza”realmente, en el sentido de que dejade ser competencia y responsabili-dad de los poderes públicos, sin per-juicio de que esté (más o menos)regulada. En esta acepción la privati-zación de la sanidad ni se ha plantea-do frontalmente ni puede plantearseen el marco jurídico-constitucionalvigente, como se verá después.

En las otras dos acepciones del tér-mino la actividad sigue estando con-figurada como función pública o ser-vicio público (en el sentido amplio deesta expresión, sinónimo de tarea ofunción de competencia de las orga-nizaciones públicas).Sobre este deno-minador común la diferencia entreambas reside en que la privatizaciónformal, a través de entidades some-tidas al derecho privado,es gestión di-recta por la propia Administración

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responsable de la actividad,mientrasque en la privatización “funcional”se gestiona indirectamente, a travésde empresarios privados. La gestióndirecta de funciones y tareas públicasa través de entidades públicas o enmano pública sometidas al Derechoprivado no suscita hoy objecionesmayores.Tras unos años de ásperodebate sobre si está o no justificadala “huida hacia el derecho privado”para el ejercicio de funciones públi-cas, hoy parece haberse aceptadoque, según la Constitución de 1978,la Administración pública está sujetaa la Ley y al Derecho (no necesaria-mente el Derecho administrativo) yque,en aras de la eficacia,puede adop-tar las opciones organizativas que seconsideren más adecuadas,tanto regi-das por el derecho público como porel privado.Cualquiera que sea el régi-men aplicable se trata de gestión di-recta de funciones públicas a travésde la propia entidad responsable o deotras que tienen la consideraciónde entes instrumentales o “mediospropios” de aquella. El límite gene-ral es que en régimen de derecho pri-vado no se pueden ejercer potesta-des administrativas.Habida cuenta deque la prestación de la asistencia sani-taria, en sí misma, no supone ejerci-

cio de esas potestades, no hay obs-táculo alguno para que se lleve a caboen régimen de derecho privado,a tra-vés de entidades públicas (o sus “me-dios propios”) que actúan sometidasa ese régimen. La posible crítica esque, si los poderes públicos genera-lizan el empleo de fórmulas societa-rias y fundacionales privadas para larealización de tareas públicas, losagentes privados podrían argumen-tar que son más aptos para ello y que,por consiguiente, se les debería en-comendar la realización de esas acti-vidades.

El foco del debate se ha centradoen España, al menos hasta ahora, so-bre la segunda acepción del térmi-no “privatización”,es decir, la gestiónindirecta de servicios públicos a tra-vés de empresas privadas, ligadas ala Administración responsable de esaactividad en virtud de un contratoadministrativo, normalmente conce-sión de servicio público. Éste ha sidoel escenario de la polémica principal;porque hay otra modalidad de ges-tión indirecta, el concierto sanitario,que se ha utilizado tradicionalmentecon mucha frecuencia, sin que nun-ca haya despertado los recelos queahora suscita la concesión,quizás por-que estaba configurado como un re-

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medio subsidiario a utilizar cuando laAdministración carecía de mediospropios para garantizar la efectividadde las prestaciones. Es evidente quela concesión para construir y explo-tar un hospital, aunque sea tambiéngestión indirecta de un servicio públi-co,tiene un alcance mucho mayor queel concierto sanitario en cuanto alprotagonismo de los agentes priva-dos. Sin duda, muchos de los defen-sores de la sanidad pública temen quela tendencia a la privatización “fun-cional” que se detecta en algunas Co-munidades Autónomas constituya unpaso intermedio hacia la privatización“material” de la asistencia sanitaria,quebrando el actual modelo de SNS.Pero a este resultado se oponen nosólo obstáculos legales, que se po-drían superar mediante modificacio-nes legislativas, sino también consti-tucionales, lo que ya no es tan fácil desoslayar.

Para enfocar con precisión el pro-blema recordaremos en primer lugarel cuadro general de las formas degestión de servicios públicos. A con-tinuación haremos referencia a laevolución legislativa de las modali-dades de gestión admisibles en elámbito sanitario. Después, expon-dremos sucintamente las modalida-

des de gestión indirecta en la legis-lación autonómica, para concluir loscondicionantes que para la gestiónde la asistencia sanitaria derivan desu consideración como prestacionesno contributivas del sistema públicode seguridad social,para terminar conunas consideraciones sobre los lími-tes constitucionales a la gestión indi-recta de la asistencia sanitaria y, enconcreto, sobre el papel que puederepresentar la figura de la concesión.

Cuadro general de las formas de gestión de los serviciospúblicos

Sin entrar en el análisis del con-cepto de “servicio público”, uno delos más controvertidos del Derechopúblico,partiremos aquí de la premisade que la legislación vigente reguladiversas formas de gestión de esosservicios2,3,entendiendo por tales lasactividades que son competencia yresponsabilidad de la Administraciónpública. A los efectos que aquí inte-resan, lo relevante para calificar unadeterminada actividad como serviciopúblico es que esté atribuida por laLey a los poderes públicos, quedan-do éstos obligados a garantizar suprestación, para lo cual podrán utili-

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zar las modalidades de gestión (direc-ta o indirecta) legalmente previstas(2).La gestión indirecta supone la cola-boración de los particulares en ejer-cicio de sus derechos constitucio-nales, cuyo respeto debe hacerse

compatible con la configuración de laactividad como servicio público(3).

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(2) El concepto tradicional de servicio público,carac-terístico del derecho francés y del español, se ha difu-minado, por una parte, a consecuencia del proceso de“liberalización” de actividades que habían sido asumi-das por los poderes públicos, en muchos casos en régi-men de monopolio (servicios postales, telecomunica-ciones, distribución de productos petrolíferos, etc.) y,por otra, a raíz de la introducción del concepto de “ser-vicios de interés económico general” en el Derechocomunitario europeo.Estos servicios, que figuran entre“los valores comunes de la Unión” según el TratadoConstitutivo y la propia Carta Europea de DerechosFundamentales, pueden ser prestados tanto por enti-dades públicas como privadas, que estarán sometidasa las reglas de la libre competencia “en la medida en quela aplicación de dichas normas no impida, de hecho ode derecho, el cumplimiento de la misión específica aellas confiada” (art. 86.2 del Tratado Constitutivo). Porconsiguiente, para el desarrollo de estas actividadespueden reconocerse excepciones o privilegios que afec-ten a la libre competencia, precisamente por el inte-rés general que revisten, cualquiera que sea su presta-dor. Entre esas excepciones al régimen común figurala imposición de “obligaciones de servicio público” conel fin de garantizar determinados objetivos de interésgeneral (corrección de desequilibrios territoriales, pro-tección del medio ambiente, etc.). Entre esas obliga-ciones puede incluirse la garantía del servicio univer-sal para determinadas prestaciones básicas, cuyo accesodebe facilitarse a todos en condiciones de igualdad. Elconcepto tradicional de servicio público se ha queda-do a medio camino entre los dos nuevos conceptos delDerecho europeo:es más amplio que el de servicio uni-versal, pero bastante más estrecho que el de serviciosde interés económico general. El cuadro de las for-mas de gestión que se explica a continuación se refie-re al concepto de servicio público en el Derecho posi-tivo español, que antes hemos comentado.

(3) Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional. Lasentencia 127/1994, de 5 de mayo, justifica de la califi-cación de la televisión como servicio público con lasiguiente argumentación (FJ 6):

“B) (…) La idea de servicio público no constituye unanoción unívoca y sí un concepto muy debatido por ladoctrina científica —con detractores y valedores—,suje-to a distintas elaboraciones y utilizado en diversosmomentos históricos con finalidades también distintas.Un debate doctrinal en el que no corresponde a un Tri-bunal Constitucional terciar, so pretexto del ejercicio desu función de control normativo, de no ser inevitablepara alcanzar un pronunciamiento de adecuación a laConstitución de la declaración que el art.1 de la Ley efec-túa. Una circunstancia que no se produce.

La declaración de la televisión como servicio públi-co no es contraria, en sí misma y sin necesidad de mayo-res razonamientos, a la Constitución; ningún preceptoconstitucional la impide expresa o tácitamente. Es, pues,una opción,entre otras constitucionalmente posibles,quepuede tomar el legislador.El art.128.2 de la Constituciónpermite a la Ley reservar al sector público «recursos»o «servicios esenciales»,y una interpretación literal auna-da a otra sistemática, derivada del uso de dos expresio-nes constitucionales que no pueden querer decir lo mis-mo, obliga a entender que los «servicios esenciales» deuna comunidad no tienen por qué ser «recursos» natu-rales o económicos;es esa una noción que,por su ampli-tud, puede abarcar a estos servicios de radiodifusión deindudable importancia o esencialidad en las sociedadesde masas contemporáneas, para suministrar informa-ción plural a través de determinados soportes técnicosy permitir formar opinión pública.

(…) No obstante, la asunción por los poderes públi-cos de la actividad televisiva como servicio público,paraabrir posteriormente su gestión a los particulares, enla medida en que resultan afectados derechos funda-mentales, no puede tener otra justificación que la deservir a los intereses generales y asegurar la vigenciade otros bienes y principios o derechos constitucio-nales, y no la de acaparar indebidamente servicios tele-visivos que puedan ser directamente prestados por losparticulares en el ejercicio de su derecho general delibertad.

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Los datos básicos para trazar elcuadro de las formas de gestión seencuentran en la legislación de orga-nización administrativa (en particular,la Ley 6/1997,de 14 de abril,de organi-zación y funcionamiento de la Admi-nistración General del Estado,LOFA-GE), la de contratos (Ley 30/2007,de 30 de octubre, de Contratos delSector Público [LCSP], artículos 251y 253) y la de Régimen Local (Ley7/1985, de 2 de abril, reguladora delas Bases del Régimen Local,artículos85, 85 bis y 85 ter). Para completarel panorama se deberían tomar enconsideración los datos de la legisla-ción autonómica, si bien en el marcode este trabajo no es posible hacerun estudio detallado, que aportaríamatices terminológicos,pero no nove-dades sustanciales.

Formas de gestión directaSe caracterizan porque la presta-

ción del servicio se lleva a cabo des-

de las propias estructuras adminis-trativas,utilizando para ello las distin-tas opciones previstas en el Derechode la Organización.Esas opciones sonlas siguientes:

1. Por los servicios de la propiaentidad, es decir, a través de susestructuras ordinarias (departamen-tos ministeriales en la AdministraciónGeneral del Estado, consejerías odepartamentos de las ComunidadesAutónomas, concejalías o direccio-nes de servicios en la Administraciónlocal).

2. Por medio de un organismo pú-blico,denominación genérica que com-prende según LOFAGE dos figurasdiferentes:organismo autónomo,queestá sometido íntegramente al dere-cho público, y entidad pública empre-sarial, que actúa en régimen de dere-cho privado,“excepto en la formaciónde la voluntad de sus órganos, en elejercicio de las potestades adminis-trativas que tenga atribuidas y en losaspectos específicamente reguladospara las mismas en esta Ley, en susestatutos y en la legislación presu-puestaria” (art.53.2 LOFAGE). Ambasopciones organizativas son válidas,engeneral, para la gestión de serviciospúblicos, sin que la Ley citada esta-blezca criterios precisos sobre la pro-

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(…) En definitiva, la vigencia de los derechos funda-mentales comprendidos en el art. 20.1 de la Constitu-ción no puede llevar a declarar la inconstitucionalidadde la controvertida calificación legal de servicio públicoy ello sin perjuicio de que el legislador debe ponderardebidamente y garantizar los derechos fundamentalesen juego sin imponer a los mismos restricciones inne-cesarias que pugnarían con los derechos consagrados enel art.20 CE y,a la par,obliga a que este Tribunal controlesi la Ley garantiza o no suficientemente tales derechos”.

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cedencia de utilizar una u otra. A lasentidades públicas empresariales sonasimilables las fundaciones públicassanitarias, a las que después haremosreferencia. A estos dos tipos de orga-nismos se ha añadido recientemente(por Ley 28/2006, de 18 de julio) untercero, las agencias estatales, queparece llamado a sustituir a los dosanteriores, ya que en el futuro sólose crearán Agencias y los actualesorganismos públicos que subsistan ten-drán que adaptarse a esta figura(4).

3. Mediante sociedad mercantilcuyo capital pertenezca íntegramen-te a la entidad que la ha creado conesa finalidad instrumental.

4. También hay que incluir aquí laactuación a través de fundacionespromovidas por entidades públicas,en el marco de la legislación de fun-daciones.

Formas de gestión indirectaSe caracterizan porque la presta-

ción del servicio se encomienda a unempresario privado en virtud delcorrespondiente contrato.La gestiónindirecta se admite siempre que losservicios “sean susceptibles de explo-tación por particulares”, quedandoexpresamente prohibida en “los ser-vicios que impliquen ejercicio de laautoridad inherente a los poderespúblicos” (art. 251.1 LCSP). Pese aque esta expresión se suele emplearcomo un valor entendido, su signifi-cado no está nada claro, lo que difu-mina los límites de la gestión indi-recta. Ésta requiere, además, que sehaya determinado previamente surégimen jurídico,que declare expre-samente que la actividad de que setrata queda asumida por la Admi-nistración respectiva como propia dela misma, atribuya las competenciasadministrativas, determine el alcan-ce de las prestaciones en favor delos administrados y regule los aspec-tos de carácter jurídico, económicoy administrativo relativos a la pres-tación del servicio.

El empresario gestor indirecto deun servicio público aparece así co-mo un colaborador de la Adminis-tración para el desarrollo de activi-

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(4) La Exposición de Motivos de la Ley 28/2006 expli-ca que las Agencias “no van a ser, sin más, un nuevo tipode Organismo Público,sino la fórmula organizativa haciala que, progresivamente, se van a reconducir aquellosOrganismos Públicos existentes en la actualidad, cuyaactividad y funciones se ajusten al concepto de Agen-cia Estatal y se estime oportuno y más eficaz su trans-formación en este tipo de Organismo Público”.Más aún,tras la entrada en vigor de la ley la Agencia “será el tipode organismo público que, con carácter general se creepor la Administración General del Estado, para dar res-puesta a sus necesidades de descentralización funcional,si bien,excepcionalmente,subsistirán los restantes tiposde Organismos Públicos”.

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dades que son competencia y res-ponsabilidad de ésta.Cuando el con-trato es de gestión de serviciospúblicos (uno de los contratos admi-nistrativos típicos), las modalidadestradicionales que se mantienen en lanueva Ley de Contratos del SectorPúblico (art. 253) son las siguientes:a) concesión, por la que el empre-sario gestionará el servicio a su ries-go y ventura; b) gestión interesada,en cuya virtud la Administración yel empresario participarán en losresultados de la explotación del ser-vicio en la proporción que se esta-blezca en el contrato; c) conciertocon personal natural o jurídico quevenga realizando prestaciones aná-logas a las que constituyen el servi-cio público de que se trate; y d)sociedad de economía mixta en laque la Administración participe,porsí o por medio de una entidad públi-ca, en concurrencia con personasnaturales o jurídicas(5).

La concesión,paradigma de la ges-tión indirecta de servicios públicos,

atiende sobre todo al contenido eco-nómico de la actividad a desarrollary se define como una modalidad decontrato de gestión de serviciospúblicos en la que “el empresario ges-tionará el servicio a su riesgo y ven-tura”. Esta configuración tradicionalde la concesión no es del todo exac-ta, pues es sabido que el riesgo norecae en exclusiva sobre el contra-tista, sino que lo comparte la Admi-nistración, que, en determinadossupuestos, está obligada a compen-sar a aquél para mantener el equili-brio económico del contrato. El sig-nificado típico de la concesión deservicio público estriba en que laAdministración no tiene que hacerdesembolso alguno para sufragar elcoste del servicio, porque éste serepercute sobre los usuarios. Estaafirmación genérica debe ser mati-zada por la existencia de serviciossubvencionados o con financiaciónmixta, pero ello no altera el signifi-cado de la técnica concesional.

ConsorciosLa regulación de los Consorcios

como entidades públicas se contie-ne en la legislación administrativageneral, en términos bastante lacó-nicos, lo que no ha impedido que

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(5) La sociedad mercantil de titularidad pública es for-ma de gestión directa si el capital pertenece íntegramentea la entidad que decide su constitución, mientras quese considera gestión indirecta (y, por tanto, requiere laadjudicación del correspondiente contrato) si la parti-cipación de la entidad “madre” no es exclusiva, sino quehay otros partícipes, públicos o privados.

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la figura haya tenido una gran difu-sión en cuanto a técnica de coope-ración entre entidades públicas enel ámbito sanitario y en otros(6). Ladecisión de constituir un consorciono debería depender de la forma degestión que se pretenda adoptar,sinodel tipo de actividades a desarrollar,que deben estar atribuidas a las enti-dades potencialmente interesadas enla constitución de esta figura,por tra-tarse de actividades “compartidas”,osobre las que concurren las compe-tencias propias de aquellas.De ahí queno tenga sentido,en principio, la cons-

titución de un consorcio para la ges-tión de centros o establecimientoscuya titularidad corresponda ínte-gramente a una sola entidad. Cues-tión distinta es que en los órganos degobierno de la entidad gestora se dérepresentación a otras institucionesque puedan estar interesadas.

Evolución legislativa de las formas de gestión en el ámbito sanitario

La Ley General de SanidadLa LGS establece el principio de

gestión unitaria (por áreas de salud)de los centros y establecimientos delservicio de salud de la ComunidadAutónoma (art. 56.2), de acuerdocon la concepción integral del sis-tema sanitario que en ella se pro-clama (art. 4.2). Esos centros y esta-blecimientos pueden ser públicos(de titularidad estatal, autonómica,local o de otras entidades públicas)o privados, vinculados a la red públi-ca en virtud de los correspondien-tes convenios (art. 67 LGS) o con-ciertos (art. 90 LGS). Aunque no seformula explícitamente,el criterio legalparece ser que en los centros públi-cos las prestaciones sanitarias son ob-jeto de gestión directa, mientras que

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(6) La primera regulación fue establecida en la legis-lación de Régimen Local (art. 85 de la LBRL y arts. 37 a40 del Reglamento de Servicios de las CorporacionesLocales), conforme a la cual esta institución se caracte-riza porque resulta de la agrupación de entidades públi-cas “de diferente orden” (entre las que debería figurar,lógicamente, alguna Corporación Local) “para instalaro gestionar servicios de interés local” (art. 37.1 del cita-do Reglamento).También es admisible la participación enel consorcio de entidades privadas sin ánimo de lucroque persigan fines de interés público concurrentes conlos de las Administraciones Públicas. Bajo este rótulopueden estar comprendidas, en principio, las fundacio-nes privadas. La Ley de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administra-tivo Común (LRJPAC), de 26 de noviembre de 1992,reguló con carácter general la figura del Consorcio, enel marco de las relaciones de colaboración entre Admi-nistraciones Públicas, ligándola a la existencia de un con-venio previo. Como los convenios a que se refiere estaLey son sólo los que se celebran entre el Estado y lasComunidades Autónomas,hay que suponer que los con-sorcios “locales” continúan rigiéndose por la legisla-ción de Régimen Local.

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la colaboración de los centros priva-dos se instrumenta a través de los ci-tados convenios de vinculación y delos conciertos. Estos últimos se hanconsiderado tradicionalmente, comohemos dicho, una modalidad de ges-tión indirecta de servicios públicos,mientras que los convenios no figuranen el cuadro general de las modali-dades de gestión de servicios públicos,lo que no impide que se les pueda con-siderar también como una modalidadde gestión indirecta4.La existencia decentros sanitarios privados,con inde-pendencia de que se vinculen o no ala red pública,es una manifestación,enel ámbito sanitario, de la libertad deempresa que la Constitución garantiza(cfr.art.89 LGS).Los centros privadostienen,pues,una doble condición:porun lado,reflejan el ejercicio de una acti-vidad privada libre y,por otra,en cuan-to contribuyen a la efectividad de unasprestaciones que son responsabilidadde los poderes públicos, son gesto-res indirectos de un servicio público,en el sentido amplio que esta expre-sión tiene en nuestro ordenamientojurídico.

La LGS no va mucho más allá de loque se acaba de decir,ni podría hacer-lo,ya que la organización de las pres-taciones sanitarias en cada servicio

de salud depende de la ComunidadAutónoma respectiva,en virtud de supotestad de autoorganización de losservicios a su cargo. Por consiguien-te, en el marco de la LGS se puedenutilizar las formas de gestión admiti-das con carácter general.

Las fundaciones sanitarias y la habilitación de nuevasformas de gestión del SistemaNacional de Salud La Ley 30/1994,de 24 de noviem-

bre, de Fundaciones y de incentivosfiscales a la participación privada enactividades de interés general, nomerecería ser citada aquí (porque suobjeto es, en apariencia, muy dife-rente) si no fuera por el singular im-pacto que tuvo en la configuraciónde las fundaciones de iniciativa públi-ca, como forma de organización delos establecimientos sanitarios públi-cos y la polémica surgida en tornoa esta opción organizativa. En su vir-tud, las entidades públicas (territo-riales o no) pueden constituir fun-daciones para los fines de interésgeneral previstos en la Ley, entre losque se mencionan expresamentelos sanitarios, junto a los de asisten-cia social, cívicos, educativos, cultu-rales, deportivos, de cooperación

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para el desarrollo, de defensa delmedio ambiente o de fomento de laeconomía o de la investigación, depromoción del voluntariado o cuales-quiera otros de naturaleza análoga(art. 2.1).

La “apertura” hacia otras formasde gestión se instrumentó median-te el Real Decreto-Ley 10/1996, de17 de junio, y la Ley 15/1997, de 25de abril, de Habilitación de NuevasFormas de Gestión del SistemaNacional de Salud. Estas disposicio-nes, aprobadas en el contexto de undebate creciente sobre la necesi-dad de “modernizar” y hacer más efi-ciente la gestión de la asistencia sa-nitaria pública, intentaron poner alservicio de ese objetivo cualquiera delas modalidades admitidas con carác-ter general.Entre el Decreto-Ley y laLey había diferencias significativas,pero no las examinaremos aquí,por-que son tangenciales a nuestro tema.Lo relevante era el propósito deampliar el abanico de las opcionesde gestión,que “podrá llevarse a cabodirecta o indirectamente, a través dela constitución de cualesquiera enti-dades de naturaleza o titularidadpública admitidas en Derecho” (art.único, 1, párrafo primero de la Ley).Para reforzar la afirmación anterior

se puntualizaba que “la prestacióny gestión de los servicios sanitarios ysociosanitarios podrá llevarse a cabo,además de con medios propios,me-diante acuerdos, convenios o con-tratos con personas o entidades pú-blicas o privadas, en los términosprevistos en la Ley General de Sani-dad” (art. único 2).

Aunque la formulación no fueramuy precisa esta disposición preten-día dar cobertura general tanto a lasformas de gestión directa de los ser-vicios sanitarios (a través de cuales-quiera entidades de naturaleza y titu-laridad pública) como a las de gestiónindirecta (mediante acuerdos, con-venios o contratos con otras perso-nas o entidades,públicas o privadas).Era cuestionable si esta “habilitación”legal aportaba algún elemento nuevoal cuadro de las formas de gestiónadmisibles en el ámbito sanitariocomo reflejo de las previstas en lalegislación administrativa general.Porotro lado, la referencia a “los térmi-nos previstos en la Ley General deSanidad” parecía acotar las posibi-lidades de gestión a lo establecido endicha Ley. Algunas sentencias hanconsiderado que, como el Decreto-Ley “habilitaba” el empleo de “nuevas”formas de gestión, había que enten-

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der que la LGS no las permitía(7).Yahemos visto que, conforme a la LGS,la colaboración de los centros pri-vados con el SNS se instrumenta através de los convenios de vincula-ción y de los conciertos, pero sepodía mantener que ello no excluíala utilización de otras formas de ges-tión previstas en la legislación admi-nistrativa general.

Las fundaciones públicassanitarias La Ley 50/1998, de 30 de diciem-

bre, de medidas fiscales, administra-

tivas y del orden social, en su art.111dio un nuevo giro a la regulación dela fundación, como opción para lagestión de la asistencia sanitaria.Qui-zás influido por las críticas que sehabían vertido sobre la utilización defundaciones privadas de iniciativapública (al amparo de la Ley de 1994),el legislador se propuso reconduciral derecho público el régimen de estamodalidad organizativa. La Ley rea-firma la posibilidad de constituir fun-daciones para la gestión y administra-ción de los centros y establecimientossanitarios.Pero estas fundaciones sonmuy diferentes a las creadas al ampa-ro de la Ley de Fundaciones de 1994(y a las que se refería el Real Decre-to-Ley de 1996),porque ahora se cali-fican expresamente de “OrganismosPúblicos” y están sometidas, suple-toriamente,al régimen establecido enla LOFAGE para las entidades públi-cas empresariales (art.111.11).Dichode otra manera, ya no son entidadespuramente privadas (aunque en manopública), como las fundaciones cons-tituidas al amparo de la Ley de 1994,sino organismos públicos, insertos enel marco de la LOFAGE, asimiladosen líneas generales a las entidadespúblicas empresariales y, por tanto,actuando en régimen de derecho pri-

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(7) Así, la STSJ de la Comunidad Valenciana 1925/2000(JUR 2001/160009), según la cual (FD 6º): “En vista deque a la luz la Ley 14/1986,General de Sanidad,no reco-gía ni permitía la gestión indirecta del servicio público desalud, se dicta el Real Decreto Ley 10/1996, de 17 dejunio, sobre habilitación de nuevas Formas de Gestióndel INSALUD y la Ley 15/1997, de 25-04-1997 Habili-tación de nuevas Formas de Gestión Sistema Nacionalde Salud, normas que en el fondo dan la razón a Comi-siones Obreras en el razonamiento del fundamento dederecho anterior, si son nuevas formas significa que conanterioridad a estas normas aquellas no existían o no eraposible legalmente llevarlas al Sistema Nacional de Salud.Ya se dijo en el auto de esta Sala y Sección Tercera de119.1997 que el hecho de que se refiera al Insalud noimpide su adopción por la Comunidad Valenciana, quetiene transferidas las competencias en materia sanita-ria; la Generalidad Valenciana,como el resto de las Comu-nidades, se integran en el Sistema Nacional de Salud ypueden adoptar las formas de gestión establecidas endicha normativa, por ello, para evitar equívocos la Ley15/1997 ya no habla de formas de gestión del Insalud,sino del Sistema Nacional de Salud, sin perjuicio de lanormativa que puedan establecer las Comunidades Autó-nomas en el ámbito de sus respectivas competencias”.

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vado en muchos aspectos5. Estas fun-daciones eran una modalidad de ges-tión directa, por lo que no suponíanla “privatización funcional” de la sani-dad ni, menos aún, la entrega de estaactividad al sector privado. Podíansuscitar críticas, pero en aspectosmucho más concretos (régimen delpersonal, etc.).

El Real Decreto 29/2000,de 14 de enero, sobre nuevasformas de gestión del InstitutoNacional de la SaludEsta importante disposición regla-

mentaria desarrolló lo establecidotanto en la Ley 15/1997, como en elart.111 de la Ley 50/1998,por lo quesus disposiciones son aplicables a las“nuevas formas de gestión” previstasen las citadas leyes y, en concreto, alas fundaciones privadas de iniciati-va pública y a las fundaciones públi-cas sanitarias. Según el Real Decre-to “la gestión y administración de loscentros, servicios y establecimientossanitarios, en el ámbito del InstitutoNacional de la Salud,podrá llevarse acabo a través de fundaciones cons-tituidas al amparo de la Ley 30/1994,de 24 de noviembre,consorcios,socie-dades estatales y fundaciones públicassanitarias,así como mediante la cons-

titución de cualesquiera otras enti-dades de naturaleza o titularidad públi-ca admitidas en derecho, garantizan-do y preservando en todo caso sucondición de servicio público” (art.3º).Esto equivale a establecer que en elámbito del INSALUD sólo es admisi-ble la gestión directa,mediante algunade las modalidades señaladas. Al res-pecto, el Reglamento contiene unaserie de disposiciones comunes a las“nuevas formas de gestión” y una regu-lación específica de las tres modalida-des que parece tener mayor interés enpotenciar: fundaciones constituidasal amparo de la Ley 30/1994, consor-cios y sociedades estatales. Respectode estas últimas, llama la atención quese aplique el mismo régimen cuandola participación del INSALUD seamayoritaria o única (art. 54). Esto noparece tener en cuenta que en el pri-mer caso la gestión es indirecta (yrequiere,por tanto,la adjudicación delcorrespondiente contrato), mientrasque en el segundo es directa.Es impor-tante subrayar que,cualquiera que seala opción organizativa que se adopte,se mantiene en todo caso la “condi-ción de servicio público” de la activi-dad,con independencia de que se pres-te en régimen de derecho público ode derecho privado.

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RecapitulaciónLa apertura hacia nuevas formas

de gestión de las prestaciones sani-tarias prevista en la legislación es-tatal de los últimos años del si-glo XX, con independencia de quefuera o no innovadora respecto dela LGS, supuso únicamente la pri-vatización “formal”, en el sentido desometimiento al derecho privado,de unas funciones que seguían sien-do competencia y responsabilidadestatal (a través del INSALUD).Seguramente el hecho de que loscentros y establecimientos gestio-nados por ese instituto estuvieranintegrados en el sistema público dela seguridad social, aquel tenía elcarácter de entidad gestora, impidióque se planteara su privatización“funcional”, es decir, su gestión indi-recta a través de empresarios pri-vados en régimen de concesión deservicio público o similar. La trans-ferencia de la gestión de la asisten-cia sanitaria de la seguridad sociala las Comunidades Autónomas quetodavía no la tenían, y la consiguientereducción drástica de las compe-tencias del INSALUD, transforma-do en el Instituto Nacional de Ges-tión Sanitaria (INGS), ha desplazadoal ámbito autonómico el problema

de las opciones organizativas parala gestión de la asistencia sanitaria.Y ha sido en ese ámbito donde seha abierto camino a formas de ges-tión indirecta que el Estado no habíautilizado, como la citada de la con-cesión de servicio público, lo que hasuscitado el debate sobre si esta for-ma de gestión implica la privatiza-ción (“funcional”) de la sanidad.

La gestión indirecta de establecimientos sanitarios en la legislación autonómica

Apunte sobre las formas de gestión en la legislaciónautonómicaPor razones de espacio es imposi-

ble hacer aquí una reseña de las apor-taciones de la legislación autonómicasobre las formas de gestión sanitaria3.Además de la personificación del res-pectivo servicio de salud configurán-dolo como organismo autónomo,enti-dad pública o ente público de carácterinstitucional, generalmente sometidoal Derecho Administrativo,pero tam-bién en algún caso (País Vasco) al Dere-cho privado,la legislación autonómicaha previsto la personificación de losestablecimientos sanitarios o de susorganismos gestores, bien como fun-

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daciones privadas (casi todas)(8), funda-ciones públicas sanitarias (Galicia),empresas públicas (Andalucía e IslasBaleares),bien como sociedades mer-cantiles (Cataluña). La figura del con-sorcio es muy utilizada (especialmen-te en Cataluña y también en Castillay León). Ahora bien, con indepen-dencia de las ventajas e inconvenien-tes de estas opciones organizativas ydel grado de autonomía de gestión quese les atribuya,el denominador comúnes que todas ellas son formas de ges-tión directa de unas funciones inequí-vocamente públicas.Estarán sujetas alderecho público, al privado o a unamezcla de ambos, pero el someti-miento al derecho privado no afectapara nada a la naturaleza de la activi-dad. Nos encontramos en el mismoescenario de las opciones organizati-vas en el ámbito del INSALUD, queantes hemos descrito y comentado,y al que se remiten buena parte delas leyes autonómicas utilizando la ter-minología de la normativa estatal de“habilitación” de nuevas formas de ges-tión. En su mayoría han mantenido elprincipio de la gestión directa (en sus

diversas modalidades) de la asisten-cia sanitaria a través de los centrosy establecimientos encuadrados en elrespectivo servicio de salud, lo queno conlleva, en principio, riesgo al-guno de “privatización” de la asisten-cia. Pero algunas leyes han previstoy utilizado fórmulas de gestión indi-recta distintas de las reguladas en laLGS, que son, como ya hemos reite-rado, los conciertos y los conveniosde vinculación. En concreto, la con-cesión de servicio público para cons-truir un hospital y posteriormenteexplotarlo. En la Comunidad Valen-ciana la vigente Ley de OrdenaciónSanitaria de 2003 ofrece una claracobertura a esa posibilidad(9).Pero yaantes se había otorgado una conce-sión para la construcción y explo-tación del hospital de Alzira, cuyaimpugnación daría lugar a las sen-tencias que enseguida comentare-

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(8) Hay supuestos especiales o atípicos,como la Fun-dación del Hospital del Oriente de Asturias o la Funda-ción Marqués de Valdecilla, aunque el marco normativode referencia es la legislación de fundaciones.

(9) El artículo 23 de la Ley 3/2003 establece que “lagestión y administración de los centros, servicios y esta-blecimientos sanitarios de protección de la salud o deatención sanitaria o sociosanitaria podrá llevarse a cabodirectamente o indirectamente, con medios propios oajenos, públicos o privados, mediante cualesquiera enti-dades admitidas en derecho,así como a través de la cons-titución de concesiones administrativas,consorcios, fun-daciones, empresas públicas u otros entes dotados depersonalidad jurídica propia,pudiéndose establecer,ade-más, acuerdos o convenios con personas o entidadespúblicas o privadas y fórmulas de gestión integrada ocompartida” (negrita no original).

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mos.También en Madrid, el Gobier-no regional decidió la construccióny explotación de 8 nuevos hospita-les en régimen de concesión, lo quesuscitó de nuevo los reproches deprivatización encubierta.

La impugnación de la concesióndel hospital de AlziraLos datos básicos del caso son los

siguientes: la Conselleria de Sanidadde la Generalitat Valenciana convocóconcurso para la adjudicación de con-cesión para la prestación y gestión dela atención sanitaria especializada delárea de salud número 10 del Servi-cio Valenciano de Salud, sobre la basede que el concesionario construiríaun hospital en Alzira sobre terrenoscedidos por el Ayuntamiento y lo ges-tionaría, recibiendo en contrapartidaa cargo de la Administración las com-pensaciones económicas establecidas,así como sus ingresos de explotaciónpropios (prestación de servicios apoblación de la seguridad social aje-na al área de salud número 10, con-ciertos con hospitales que no sean dela red pública del Servicio Valencianode Salud, etc.). La concesión se otor-garía por un plazo de 10 años pro-rrogables por otros 5, revirtiendo alcabo de los 10 años el pleno domi-

nio de la construcción hospitalaria ala Administración.

Contra esta convocatoria interpu-so recurso la Federación Sindical deComisiones Obreras. El recurso nocuestionaba el concurso como tal, si-no si era legal la figura de la concesiónadministrativa para gestionar el ser-vicio público sanitario y los centrossanitarios de la seguridad social, esdecir,si era posible la concesión admi-nistrativa dentro del modelo de ges-tión de la sanidad pública estableci-do en la actualidad por el legislador,sin perjuicio de que en el futuro pudie-ra establecerse otro distinto.El TSJ dela Comunidad Valenciana, en la sen-tencia 1925/2000 (JUR 2001/160009),tras un análisis bastante detallado delproblema, llega a la conclusión de queno hay reparo legal alguno que seoponga a la gestión indirecta del ser-vicio sanitario, en virtud de una con-cesión.El tribunal sintetiza su posiciónen las siguientes afirmaciones (FD 8º):

“a) Siguiendo la doctrina del Tri-bunal Constitucional en su sentencianúm. 37/1994, el art. 43 de la Cons-titución recoge la prestación del ser-vicio de salud como un derecho deestricta configuración legal, dispo-niendo el legislador de libertad paramodular la acción protectora del sis-

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tema (...) el carácter público del siste-ma no queda cuestionado por la inci-dencia en él de fórmulas de gestióno responsabilidad privada (...).

b) No se aprecia que se haya vul-nerado ninguno de los preceptos de laLey 13/1995, de 18 de mayo, de Con-tratos de las Administraciones Públi-cas, en el régimen de elección de laempresa concesionaria.Tesis que asu-me Comisiones Obreras.

c) Tanto el Real Decreto Ley10/1996,de 17 de junio, sobre habili-tación de nuevas Formas de Gestióndel Insalud y la Ley 15/1997 de 25-04-1997 de Habilitación de nuevasFormas Gestión Sistema Nacional deSalud,permiten tanto la gestión direc-ta en la prestación del servicio desalud como la gestión indirecta y,den-tro de esta última, la prestación delservicio sanitario a través de unaempresa privada concesionaria.

d) El hecho de que el Centro deEspecialidades de Alzira y Sueca seangestionados por la concesionaria esconsecuencia del nuevo sistema degestión indirecta del área de saludnúm. 10 que, con las reglas estable-cidas en el pliego de condiciones deexplotación, respeta íntegramentelos derechos del personal sanitarioestatutario de la Conselleria de Sani-

dad, cuyo trabajo se proyecta al Ser-vicio Nacional de Salud y, en defini-tiva, a las prestaciones sanitarias delos ciudadanos”.

Tiene interés destacar que, segúnla sentencia, la gestión indirecta me-diante concesión no hubiera sido po-sible en el marco de la LGS,que sólopreveía el concierto sanitario y elconvenio singular de vinculación.Pe-ro sí es admisible tras el R.D. Ley10/1996 y la Ley 15/1997 que, aun-que referida al INSALUD, era tam-bién aplicable a las ComunidadesAutónomas(10).También son dignasde mención las consideraciones queformula el Tribunal sobre las analo-gías y diferencias entre la concesión,por una parte y, por otra, el con-cierto y el convenio de vinculación,que son las dos modalidades de ges-tión indirecta admitidas por la LGS.En el convenio “los medios y recur-sos privados acceden al sector públi-co”, por lo que “quizás sea ésta lafigura más similar a la de la conce-sión administrativa; si bien con unadiferencia sustancial: en el caso delos hospitales vinculados; la titula-ridad es privada y es la empresa pri-

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(10) Véase más arriba el párrafo reproducido en lanota 7.

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vada la que efectúa el desembolsopara la creación y puesta en funcio-namiento del hospital proporcionan-do después a través de un conveniosingular, la asistencia sanitaria a lapoblación de la seguridad social; porel contrario, en el caso de las con-cesiones administrativas la titularidaddel hospital es pública, es la adminis-tración la que proporciona los mediosy recursos de su titularidad,así comola fuente de ingresos a la empresa pri-vada que accede a la gestión y explo-tación del hospital garantizándole abinitio la producción generadora de losingresos, ya que la población asisten-cial está asegurada al ser la propiapoblación de la seguridad social”.

En cambio, en el concierto sanita-rio,“no se produce la ‘publificación’ dela Organización y Funcionamiento delCentro Concertado, teniendo ade-más la Administración potestades deinspección y control en dicho hos-pital privado”. El resultado del aná-lisis es que “la Ley General de Sani-dad posibilita la incorporación demedios privados al sector públicosanitario a través de conciertos sani-tarios y convenios singulares, pero noa la inversa, es decir, la incorporaciónde medios públicos al sector privado,pues esto implica la ‘externalización’

de los medios y recursos públicos porla empresa privada,situación que por elmomento no está prevista en la LGS.Antes al contrario,y conforme al cita-do art. 4.3 del vigente RD Legislativo1/1994 no parece que sea posible laexternalización de los servicios sani-tarios de la Seguridad Social”.

Ahora bien, según la sentencia, lagestión indirecta del servicio públi-co de salud, que la LGS no permitía(salvo en las modalidades de con-venios y conciertos), fue autoriza-da por el Real Decreto Ley 10/1996y la Ley 15/1997, de habilitación denuevas formas de gestión del Siste-ma Nacional de Salud (“si son nuevasformas significa que con anteriori-dad a estas normas aquellas no exis-tían o no era posible legalmente lle-varlas al Sistema Nacional de Salud”),que también son aplicables a lasComunidades Autónomas.

Contra esta sentencia ComisionesObreras interpuso recurso de casa-ción(11),que fue desestimado por sen-

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(11) Los motivos del recurso de casación eran, ensíntesis: a) que la sentencia recurrida declara que es legalla concesión administrativa para gestionar un Hospital delSistema Nacional de Salud, con base en lo dispuesto enel Real Decreto Ley 10/96, Ley 15/97 y Ley de Contra-tos de las Administraciones Públicas,a pesar de que tam-bién declara que la Ley General de Sanidad no permitela concesión administrativa; b) que la previsión conteni-

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tencia del Tribunal Supremo de 20 dediciembre de 2005 (RJ 2006/4212).ElAlto Tribunal señala que “para ellobastaría con reproducir las valora-ciones de la sentencia recurrida quehan dado adecuada respuesta a lasargumentaciones que aquí hace elrecurrente y que en buena medidason reproducción de las formuladasen la Instancia”. Pero añade otrosargumentos que son, en síntesis:

1. “Que los artículos 41 y 43 dela Constitución no imponen la gestiónpública directa y exclusiva del sistemade salud, cual parece pretender el re-

currente, como así además lo ha de-clarado el Tribunal Constitucional aldecir en sentencia de 37/94, ‘queel derecho de que los ciudadanos pue-dan ostentar en materia de seguridadsocial salvando el carácter indisponi-ble para el legislador de la garantíaconstitucional de esta institución, esun derecho de estricta configuraciónlegal,y que el carácter público del sis-tema no queda cuestionado por laincidencia en él de fórmulas de ges-tión o responsabilidad privada’”.

2. “Que además de que la Ley deContratos de las AdministracionesPúblicas (…), ya regula la concesiónadministrativa como forma de ges-tión indirecta de los servicios públi-cos, es lo cierto, que el Real Decre-to Ley 10/96 y la Ley 15/97, con elindicativo y clarificador título, sobreHabilitación de Nuevas Formas deGestión del Sistema Nacional de Sa-lud, ya se ocupan, ampliando los tér-minos de la Ley General de Sanidad,de la posibilidad de gestión directa,o indirecta, y además de con mediospropios, mediante acuerdos, conve-nios contratos con personas o enti-dades públicas o privadas, por todolo que no se puede aceptar la alega-ción de que ese nuevo sistema de ges-tión del Sistema Nacional de Salud

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da en el Real Decreto-Ley 10/96 y la Ley 15/97 (“pudién-dose establecer además acuerdos o convenios con per-sonas o entidades públicas o privadas y fórmulas de ges-tión integrada o compartida”),se ha de entender referidano a la remisión de los derechos de los usuarios del Sis-tema Nacional de Salud, como hace la sentencia recu-rrida, sino a los contratos, convenios y acuerdos previs-tos en la Ley General de Sanidad,pues la norma remitenteregula las nuevas formas de gestión y no los derechosde los usuarios; c) que los hechos posteriores corrobo-ran esa tesis, pues el Real Decreto 29/2000, en desarro-llo de la Ley 15/97, regula las fundaciones públicas sani-tarias, los consorcios, las empresas públicas,pero no aludea las concesiones administrativas;d) que la asistencia sani-taria es una prestación de la seguridad social y que elartículo 4.3 del Real Decreto Legislativo establece queen ningún caso la ordenación de la seguridad social podráservir de fundamento a operaciones de lucro mercantil,y en base a ello la Administración no puede dar lugar aque la gestión de una prestación de seguridad social pue-da existir directamente, como en el caso de una conce-sión administrativa, una empresa privada cuya finalidadpor definición es el lucro; y e) en definitiva que la figurade la concesión administrativa como fórmula de gestióny prestación sanitaria carece de cobertura legal.

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carezca de cobertura legal, como seaduce, pues la tiene y en base a Leyposterior a la de Sanidad y a la de laSeguridad Social”.

3. “Que en nada obsta a lo ante-rior el que la Ley 15/97, citada, des-pués de referirse a las nuevas for-mas de gestión,entre otras,medianteacuerdos,convenios o contratos conentidades públicas y privadas, refie-ra,‘en los términos previstos en la LeyGeneral de Sanidad’, pues como yahabía valorado y declarado adecua-damente la Sala de Instancia,esa refe-rencia a la Ley General de Sanidad nose puede entender referida,cual el re-currente pretende, a los modos degestión previstos en la Ley Generalde Sanidad, pues ello sería tanto co-mo dejar sin efecto esa habilitaciónde nuevas formas de gestión del Sis-tema Nacional de Salud que la normaposibilita,y también en buena medidaderogar la propia Ley que las regula,Ley 15/97, y por el contrario, sí quees procedente y obligado entenderque esa referencia a la Ley General deSanidad se ha de interpretar y apli-car del único modo congruente yposible,estimando que esa referenciadeja en vigor, como no podía menos,las nuevas formas de gestión que lanueva norma autoriza y dispone,siem-

pre que se respeten y salvaguardenlos derechos de los usuarios,a que serefiere la Ley General de Sanidad,estoes,que apliquen las nuevas formas degestión autorizadas por la Ley, perocuidando que ello no redunde en per-juicio del usuario del servicio,en defi-nitiva, que se le otorgue un serviciocon las adecuadas garantías y some-tido a los controles oportunos (…)”.

4. “Por último en nada obsta a loanterior las referencias que el re-currente hace a la Ley General de laSeguridad Social artículo 4,3 y al RealDecreto 29/2000, la primera, porqueya se ha visto que la gestión del Sis-tema Nacional de Salud no exige unagestión pública directa y exclusiva y alser de configuración legal, la Ley 15/97podía autorizar unas nuevas formasde gestión, en los términos que ellegislador disponga,y la segunda,por-que el Real Decreto 29/2000 lo quehace es desarrollar una parte delapartado 1 del artículo único de laLey 15/97, la relativa a las fundacio-nes, pero que ese mismo artículopermite además la gestión a travésde empresas privadas concesiona-rias, como se ha expuesto”.

El Tribunal Supremo ha respaldadoasí, sin reservas, la concesión de ser-vicio público como modalidad de ges-

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tión indirecta de los establecimientossanitarios. En apoyo de su tesis invo-ca una sentencia del Tribunal Consti-tucional sobre el significado del sis-tema público de la Seguridad Social.Ahora bien, lo que puede ser admi-sible en casos aislados (concesionesde gestión de determinados hospi-tales) puede no serlo si se generali-za,de modo que la mayor parte de losestablecimientos sanitarios fueran ges-tionados indirectamente. ¿Hay algúnobstáculo para ello en el marco cons-titucional vigente? Este es el últimopunto que vamos a examinar aunquesea someramente.

Límites constitucionales a lagestión indirecta de la asistenciasanitaria como prestación nocontributiva del sistema públicode Seguridad Social

La STC 37/1994, de 1 de febrero, ala que se remite la del TS que acaba-mos de comentar, declara, en efecto,que el carácter público del sistemade la Seguridad Social es compatiblecon la incidencia de formas de gestióno responsabilidad privadas:“Lo queverdaderamente ha de ser tuteladopor imperativo constitucional es queno se pongan en cuestión los rasgos

estructurales de la institución Segu-ridad Social a la que pertenecen”, sibien “el carácter público del sistemade seguridad social no queda cues-tionado por la incidencia en él de fór-mulas de gestión o responsabilidad pri-vadas, de importancia relativa en elconjunto de la acción protectora deaquél” (FJ 3)(12).

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(12) “La garantía institucional del sistema de Seguri-dad Social, en cuanto impone el obligado respeto a losrasgos que la hacen recognoscible en el estado actualde la conciencia social lleva aparejado el carácter públi-co del mencionado sistema. Ahora bien,este rasgo debeapreciarse en relación con la estructura y el régimendel sistema en su conjunto,sin distorsionar la evaluación,centrándola en aspectos concretos de éste desvincula-dos del conjunto al que pertenecen; sin cerrar la inter-pretación de ciertos conceptos de relevancia constitu-cional,ni tampoco haciéndolos encajar indebidamente enlos moldes que en un determinado momento propor-ciona la ley ordinaria, tratando de descartar que puedahaber otros posibles. Lo que verdaderamente ha de sertutelado por imperativo constitucional es que no se pon-gan en cuestión los rasgos estructurales de la institu-ción Seguridad Social a la que pertenecen.

Desde esta perspectiva, el carácter público del sis-tema de Seguridad Social no queda cuestionado por laincidencia en él de fórmulas de gestión o responsabili-dad privadas, de importancia relativa en el conjunto dela acción protectora de aquél. La experiencia compa-rada y la de nuestro país así lo ponen de manifiesto.Y habrá que concluir, en consonancia con lo dicho, queno es incompatible con la garantía institucional del sis-tema de Seguridad Social consagrada en el art. 41 CE,la reforma experimentada por el art. 129.1 LGSS, encuanto afecta a un aspecto parcial de la protección dela incapacidad temporal para el trabajo, y no altera elpapel predominante y el compromiso de los poderespúblicos en su labor articuladora de la tutela frente aesta contingencia, descartándose toda prevalencia dela autonomía privada en el diseño de la acción protec-tora dispensada”.

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La STC 206/1997, de 27 de no-viembre,declara que lo que sea segu-ridad social “no es deducible por sísolo del tenor del art. 41 CE” (FJ 5),porque:

“La Constitución,y más cuando setrata de una materia como la Segu-ridad Social,no pretende imponer unúnico modelo. Consagra una institu-ción protegiéndola contra alteracio-nes que puedan desnaturalizar suesencia, pero no cierra posibilidadespara la evolución del sistema de Segu-ridad Social hacia ámbitos descono-cidos en la actualidad o hacia técni-cas que hasta ahora no se han queridoo podido utilizar. En suma, la Cons-titución consagra `la garantía insti-tucional del sistema de SeguridadSocial, en cuanto impone el obliga-do respeto a los rasgos que la hacenrecognoscible en el estado actual dela conciencia social, lleva aparejado elcarácter público del mencionado sis-tema (y sólo impide que) se ponganen cuestión los rasgos estructuralesde la Institución Seguridad Social´(STC 37/1994 fundamento jurídico4.º).Dentro de tales límites son cons-titucionalmente admisibles distintosmodelos”.

Por consiguiente, la definición delconcreto “modelo” de seguridad so-

cial vigente en cada momento per-tenece a las facultades de libre con-figuración del legislador,dentro de loslímites constitucionales expuestos.En palabras de la sentencia:

“(…) Con respeto a las líneas es-tructurales básicas de la institución, lalibertad de configuración del legis-lador es notoria y ello ya ha sido sufi-cientemente reiterado en la juris-prudencia de este Tribunal (SSTC103/1983, 65/1987 y 134/1987). Portanto, si la naturaleza de una deter-minada institución se ajusta a tal ima-gen ha de deducirse de los propiosrasgos que perfilan la noción de `Se-guridad Social´ y nunca de un con-cepto inexistente en la Constitución,porque equivaldría a congelar la liber-tad de opción del legislador”.

Por su parte, la STC 239/2002, de11 de diciembre,sintetiza la doctrinaconstitucional sobre el significado dela seguridad social y el carácter “evo-lutivo” de esta institución en los si-guientes términos:

“De nuestra doctrina se despren-de,por consiguiente,una triple apre-ciación.En primer lugar,que la nociónde nuestro Derecho positivo en elmomento de aprobarse la Consti-tución acerca del Régimen de Segu-ridad Social se sustentaba en la cober-

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tura de riesgos de carácter contri-butivo, no incluyendo en su ámbitola atención a otras situaciones denecesidad. En segundo lugar, que elSistema de Seguridad Social, al con-figurarse como una función de Esta-do, permite incluir en su ámbito nosólo las prestaciones de caráctercontributivo,sino también las no con-tributivas.Y en tercer lugar,que el art.41 CE hace un llamamiento a todoslos poderes públicos para que sub-vengan a paliar estas situaciones denecesidad, lo que ha de ser realizadopor dichos poderes públicos en elámbito de sus respectivas compe-tencias”(13).

Ahora bien, hay que preguntarsesi la libertad de configuración dellegislador es tan amplia como parapermitir cualquier modalidad de ges-tión (directa o indirecta) o si, por elcontrario,mientras la asistencia sani-taria básica esté incluida en el sis-tema público de la seguridad social,la garantía constitucional de dichosistema obliga a mantener la titula-ridad pública de una red de asis-tencia primaria y hospitalaria, lo queno impide la colaboración de cen-tros y establecimientos sanitariosprivados, pero sí que toda la asis-tencia (o la mayor parte) sea pres-tada por éstos, aunque se configu-rase como gestión indirecta de unservicio público y no como una acti-vidad meramente privada.

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(13) Pero esto no significa que todas las medidas quese adopten para la protección social deban encuadrar-se en el marco del sistema de la seguridad social, puesello conllevaría el vaciamiento de las competencias delas Comunidades Autónomas en materia de asistenciasocial. Según la sentencia “la tendencia a la universaliza-ción de las medidas de protección social, como finali-dad constitucional consagrada en el art. 41 CE, no secompadecería con la paulatina reducción de otros ámbi-tos de protección distintos al de la seguridad social porel hecho de la extensión o ampliación de la coberturade este último sistema a colectivos no protegidos porél con anterioridad, ya que ello significaría, como aca-bamos de decir, un correlativo vaciamiento de compe-tencias autonómicas que no ha sido querido así por elTexto constitucional”. Hay un voto particular en el quese critica el resultado a que conduce la sentencia conla siguiente argumentación:“la asistencia social no pue-de ser un título competencial en función del cual se pue-da no complementar el sistema asistencial de la segu-ridad social en las áreas no cubiertas por éste (que creoque es su papel), sino suplementar al alza las concretas

prestaciones de la seguridad social, de modo que, envez de una seguridad social única, visible como tal porsus beneficiarios,en la unidad de sus prestaciones en todaEspaña, y concebida desde su nacimiento como un ins-trumento de solidaridad nacional, pueda ser vista poraquéllos como más o menos generosa en las distintasComunidades Autónomas. No me parece constitucio-nalmente aceptable que,cuando se está fijando desde unplano nacional la revalorización de las pensiones de laseguridad social única y estatal en la Ley de Presupues-tos Generales del Estado, por exigencia de la propiaLey de Seguridad Social (art. 52 LGSS), los órganos polí-ticos de una determinada Comunidad Autónoma elevenla cuantía de esa revalorización,aunque lo hagan a su pro-pia costa, porque consideren que la cuantía de la reva-lorización estatal no es la adecuada, pues creo que conello se interfiere en lo que es una misión estatal”.

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¿Sería “recognoscible” una segu-ridad social en la que la asistenciasanitaria fuera prestada mayoritaria-mente por establecimientos priva-dos? Una respuesta afirmativa podríaarticularse en el marco de la con-cepción del Estado como “garante”de las prestaciones a que tienen dere-cho los ciudadanos (entre ellas, lógi-camente, las sanitarias)(14). El Estadogarante no realiza por sí mismo lasprestaciones necesarias para hacerefectivos los derechos fundamenta-les típicos del Estado social, sino quesu función es activar a las fuerzassociales (los agentes privados) paraque colaboren en la realización detareas públicas en el marco de la regu-lación establecida por aquél. El Esta-do garante es así, en sustancia, unEstado “regulador”,no “prestador deservicios”. Sin embargo, esa nociónno explica el papel del Estado en sutotalidad. Se refiere preferentemen-te a las actividades “privatizadas” ensentido material, es decir, a tareas ofunciones antes consideradas “ser-vicios públicos” y que han sido “libe-ralizadas”. Son, en su mayor parte,actividades económicas de interés

general y,por ello, reguladas.Pero hayotras actividades de contenido pre-dominantemente social (aunque seansusceptibles de explotación econó-mica), que son competencia y res-ponsabilidad de los poderes públicos.En relación con ellas éstos no son sólo“garantes”, sino que también son ydeben seguir siendo “prestadores” consus propios medios, es decir, a travésde centros y establecimientos de titu-laridad pública y gestión directa, cual-quiera que sea su forma de organiza-ción y el régimen jurídico aplicable(derecho público o privado).

En este marco, puede ser admisi-ble la concesión como forma de ges-tión (indirecta) de determinados esta-blecimientos y así lo ha declarado elTribunal Supremo. Pero esa opcióndebe considerarse excepción a unaregla y, por ello, necesitada de justifi-cación caso por caso, lo que no pare-ce que se haya hecho en los supues-tos en que se ha recurrido a estafigura. A este respecto,hay que salir alpaso de la muy extendida tesis de quelas formas de gestión son intercam-biables y que es indiferente utilizar unau otra.No lo son o, al menos,no debe-rían serlo. Al contrario, se deberíanobjetivar los criterios para determi-nar cuándo es recomendable utilizar

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(14) La expresión “Estado garante” se ha acuñadoen Alemania6,7.

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cada una de las opciones. En concre-to, en el caso de la concesión de ser-vicio público hay que tener presenteque su significado típico estriba en quela Administración no tiene que hacerdesembolso alguno para sufragar elcoste del servicio, porque éste serepercute sobre los usuarios. Parececlaro que este esquema no es ade-cuado,en términos generales,a la ges-tión de las prestaciones sanitarias. Enellas la financiación pública está ase-gurada en el marco del sistema de laseguridad social (y ahora de la finan-ciación autonómica),por lo que no setrata de recurrir al capital privado paraobtener unos recursos de los que care-cen los poderes públicos.Pero lo deci-sivo es, a mi juicio, que como la esen-cia de la prestación sanitaria no estáen su contenido económico,sino en larealización efectiva de un derecho fun-damental cueste lo que cueste,el em-presario privado no puede actuar conlos esquemas habituales dirigidos a laobtención de un beneficio, sino quese verá abocado inevitablemente a unadifícil encrucijada:o desempeña correc-tamente su función,aunque sufra pér-didas (lo que es insostenible a medioy largo plazo) o prima la obtención delbeneficio,con el consiguiente deterio-ro de la calidad de la asistencia pres-

tada.Desde luego,con fondos públicosse pueden financiar prestaciones queproporcionan los establecimientos pri-vados, pero esto nos sitúa, de nuevo,en el ámbito bien conocido del con-cierto sanitario.El planteamiento de laLGS era,en este punto,muy coheren-te y no hay, a mi juicio, razones sóli-das para revisarlo.

En definitiva,parece razonable sos-tener que la efectividad de los man-datos constitucionales relativos a laprotección de la salud y al manteni-miento obligatorio de un sistema pú-blico de seguridad social implica laexistencia de una red de estableci-mientos de titularidad pública quedeben ser gestionados directamente(con o sin atribución de personalidadjurídica propia),sin perjuicio de la cola-boración de los centros privados, fun-damentalmente mediante fórmulasde concertación.También es admisi-ble la concesión y alguna otra fórmulaanáloga, como el nuevo contrato decolaboración entre el sector públicoy el privado, previsto en la nueva Leyde Contratos del Sector Público.Peroéstas deben ser excepciones a la reglade la gestión directa, y por ello nece-sitadas de justificación concreta, sinque sea suficiente la genérica previ-sión legal de su admisibilidad.

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BIBLIOGRAFÍA

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