DIPLOMADO EN DERECHO

NOTARIAL

MÓDULO # 6

REGISTRO Y TRÁMITES NOTARIALES PARTE III

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS

DE LAS ACTAS DE

CONCILIACION

La Superintendencia de Notariado y Registro se pronunciasobre la procedencia de inscribir en el registro de instrumentospúblicos las actas en las cuales se vierte el acuerdoconciliatorio, planteando:

Para expresar, en ejercicio del poder de instrucción, el criteriode la Superintendencia de Notariado y Registro es necesarioexaminar las leyes 446 de 1998, 23 de 1991 y 640 del año2001, junto con los decretos que las reglamentan.

Esta norma crea una solemnidad que es esencial al acto ocontrato relacionado con los bienes inmuebles. Sin ella nose produce el efecto previsto por la ley. Dicho efecto esservir de título de dominio o establecer la eficacia del actoacordado.

¿Las leyes que establecieron los acuerdos de conciliación,derogaron de manera expresa o tácita la disposicióntranscrita?

Hecho el análisis sistemático de las leyes relativas a laconciliación extrajudicial en materia civil, la respuesta esno. De ser así, la consecuencia inmediata seria ladesaparición del régimen jurídico colombiano de laescritura pública como sistema de solemnidad sustancial yprueba por antonomasia de los actos o contratos sobreinmuebles.

¿Fueron las normas derogadas por las leyes queregulan el procedimiento de la conciliación?

No, ellas no contienen disposición alguna expresasobre abolición de tales tributos ni exigencia dehaberse pagado esos impuestos para poder efectuar laaudiencia de_ conciliación o expedir el actarespectiva. Y por tratarse de impuestos, la exigenciadebe ser expresa, jamás aplicable por vía deinterpretación.

El título de propiedad de la finca raíz

Para que un instrumento público se constituya en título de dominiode un inmueble determinado (realizado en él el modo de latradición ante la oficina de registro de instrumentos públicosrespectiva), se requiere que una disposición legal le otorgue esacaracterística.

Las normas que al respecto existen se le otorgan a las escrituraspúblicas, a las sentencias judiciales en firme, a las resoluciones deadjudicación de tierras del lncora (hoy lncolder), a lasenajenaciones hechas por el lnurbe en materia de vivienda deinterés social y a las actas de acuerdo de reestructuraciónempresarial contentivas de dación en pago obligatoria a losacreedores (L. 550/99), entre otras.

Las leyes que regulan el procedimiento de conciliación no revistena las actas en que constan acuerdos· conciliatorios de la naturalezade títulos de propiedad sobre bienes raíces.

Retención en la fuente en la enajenación de inmuebles

El estatuto tributario (art. 398) impuso a las personasnaturales el pago de un impuesto del 1% sobre el valorde la enajenación de un bien raíz con características deactivo fijo, al igual que la venta de un derecho sucesoral.Encargó a los notarios para su recaudo al momento deotorgarse la respectiva escritura pública (L 6/92 art. 35modificatorio del art. 518 del E.T.).

El notario no está autorizado por disposición alguna (queen materia de impuestos debe ser expresa) para recaudardicha retención en las actas de acuerdos conciliatoriossobre inmuebles.

El acto o contrato de esta naturaleza que contenganconstituye una obligación de hacer, cual es la deotorgar la correspondiente escritura pública, ante elincumplimiento se puede exigir su satisfacción ya queella presta mérito ejecutivo. Tampoco estarán sujetasa registro si contienen acuerdos sobre constitución depatrimonio de familia o afectación a viviendafamiliar, actos de afectación del dominio que tienen laimplicación característica de orden público, dada lafinalidad que en materia de familia persiguen.

Entre estos la existencia de un uso o habitación, de unusufructo, de una servidumbre (no la constitución deellos); amojonamiento para establecer límites de vecindadderechos comunales en la propiedad horizontal o en lacopropiedad de los condominios; confirmación del derechode dominio en cabeza de uno de los cónyuges ocompañeros permanentes dentro del acto de disolución yliquidación de la sociedad de bienes aclaraciones ymod1ficaciones de actos y contratos contenidos enescrituras públicas.

Se debe exceptuar el acto de definición de un derecho deposesión, el cual no se inscribe en el registro deinstrumentos públicos por lo dispuesto en el artículo 2º delDecreto-Ley 1250 de 1970.

REMATES POR COMISIONADOPara la primera vez, y dentro de un trabajo multidisciplinario que seadelantó con las otras entidades sujetos de la ley, las cámaras decomercio y martillos, y con la participación del Instituto de DerechoProcesal, el Gobierno Nacional mediante el Decreto Reglamentario890 de 2003 estableció la tarifa administrativa y la tarifa poradjudicación para los efectos de la diligencia en cuestión. Lo allíestablecido, y con el fin de desarrollar la competencia propia, fueacogido por la Superintendencia de Notariado y Registro mediante laResolución 1519 de 2003.

El Superintendente de Notariado y registro, en la Instrucciónadministrativa No 14 de 2003, precisó para los Notarios el alcance dela comisión conferida por el Juez y las facultades del Notariocomisionado, impartiendo algunas instrucciones, que comparto porceñirse a las normas vigentes.

CONTRATO DE CONCESIÓN

MINERADe entrada parecería que el nexo entre los contratos de concesiónminera y la función notarial, se reduciría a la relación típica deproducir la solemnidad de un contrato actuación notarial va másallá. La intervención del notario resulta de la aplicación delprincipio de colaboración y de inclusión de la figura de la fepública notarial al confiarle la recepción y remisión de laspropuestas de contratos de concesión minera.

En ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere laConstitución Política al señor Presidente de la República, haexpedido este, en unión de su Ministro de Minas y Energía, elDecreto 1160 de 2006.

En estos casos, si la primera propuesta concurriere con otrau otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá comofecha de presentación la de su recibo por la autoridadcompetente o comisionada, o la fecha y hora en que laempresa de correo certificado expida el recibo de envío.

La Ley 685 de 2001y el Decreto 1160 de 2006, imponenlas siguientes obligaciones a los notarios:

1. Recibir las ·propuestas de contratos de concesión minera(L. 685/2001, art / 270).

2. Remitirá la delegada corr1petente, en el término de tresdías, las propuestas de contratos de concesión (D.1160/2006, art. 2°).

LAVADO DE ACTIVOS

El lavado de activos está estipulado como delito en elartículo 323 de la Ley 599 de 2000.

En desarrollo de la norma anterior fue sancionado elDecreto 1957 del 17 de septiembre de 2001 que en losartículos 1° y 2° reglamenta lo previsto en la Ley 526 de1999, en cuanto al deber de información de actividadessospechosas que tienen los notarios.

En la instructiva administrativa No 02-01 de 2002, LaSuperintendencia de Notariado y Registro enuncia una seriede actividades y conductas que sirven para detecta lavadode activos advirtiendo a los Notarios sobre laresponsabilidad en ese control.

No constituye un eximente de responsabilidad que la atención ytrámite del acto o negocio jurídico en la notaría se hayaefectuado a través de los empleados de la misma o deprotocolistas.

Se considera como inusual aquella operación que por sucuantía o características, demuestre racionalmente que se apartade la actividad económica del usuario, derivada de losantecedentes de quien la realiza y de los criterios sobre riesgoso alertas.

Señales de alerta:

1. Si la transacción se celebra en divisas.

2. Si en la transacción intervienen extranjeros.

3. Si se efectúan operaciones sucesivas o periódicas por losmismos usuarios y la suma de las mismas supera los topesrelacionados en los numerales 2'0 3° y 4° de las accionesinternas.

4. Cuando la diferencia entre el valor catastral delinmueble objeto del contrato y el precio declarado en elinstrumento sea inferior a la mitad del avaluó.

5. Cuando se trata de constitución de sociedades, el objetoa desarrollar no se compadezca con el valor de los aportesdel capital declarado.

6. Si el monto de la transacción excede en formaostensible el monto declarado como capital social deuna de las empresas participantes.

7. En los circules notariales, cuya densidadpoblacional sea inferior a cincuenta mil habitantes, enlos cuales se presume que el notario conoce a lamayoría de los mismos, cuando alguna de estaspersonas solicite el servicio a la notaria respecto deactos que no corresponden al giro normal de susactividades y negocios.

1. Reporte automático de transacciones.

Reportar a la unidad de información y análisis financiero,en medio magnético escrito, dentro de los primeros cinco(5) días de cada mes, todas aquellas operaciones quesuperen los 800 salarios mínimos legales mensualesvigentes, se exceptúan aquellas operaciones que hayan sidofinanciadas o en las que intervengan entidades vigiladaspor la Superintendencia Bancaria; a menos que el valor nofinanciado exceda los 800 salarios mínimos legalesmensuales vigentes. Este reporte se realizará en el formatode reporte automático de transacciones que se anexa alpresente documento.

3. Formato de información complementaria paraoperaciones notariales.

Como quiera que, según el Decreto 960 de 1970, no esobligatorio exigir a los usuarios su dirección y númerotelefónico, fax, correo electrónico, el notario entregará parael diligenciamiento discrecional de los comparecientes elformato que, para tales efectos, ha elaborado la unidad deinformación y análisis financiero, UIAF, del Ministerio deHacienda. De igual forma se procederá con las personas queregistren la firma en la notaría.

CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

El artículo 98 del Código de Comercio dice que por elcontrato de sociedad dos o mas personas se obligan ahacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienesapreciables en dinero, con el fin de repartirse entre silas utilidades obtenidas en la empresa o actividadsocial.

La sociedad una vez constituida legalmente, forma unapersona jurídica distinta de los socios individualmenteconsiderados.

Para la Corte Suprema de Justicia, la concurrencia de estos treselementos es suficiente para que se de el contrato de sociedad. ¡Sedistingue entre los elementos estructurales del contrato ysolemnidades exigidas por el legislador, que tienen que ver estasúltimas con eficacia negocia! y no con existencia del contrato.

Lo anterior lo permite a la Corte decir que: "una sociedad es dehecho, cuando no es constituida por escritura pública, ora por causaimputable a los socios o ya por haber nacido de los hechos, en cuyocaso tiene "conformación y ejecución fáctica". La ausencia delreferido instrumento desemboca en que la sociedad de hechocarezca de personería jurídica (C.Co., art. 499) y, por ende, que nose presente la separación entre el patrimonio social y el de lossocios individualmente considerados".

El Consejo de Estado considera que en el caso deexistencia de grupos empresariales o en que hayasubordinación de sociedades, y existan sociedadesciviles, éstas quedan sometidas a la vigilancia de laSuperintendencia de sociedades.

En la misma providencia, el Consejo de Estadoconsidera que la sociedades civiles se someteníntegramente al Código de Comercio, concepto quecomparte la superintendencia de sociedades.

Entonces, al estar sometidas las sociedades civiles al igualque las mercantiles a las previsiones contempladas en lalegislación comercial, es obligatorio darle aplicación, entreotras a todas las normas que sobre las sociedadesmercantiles contempla el libro segundo del Código deComercio, cuando se trate de la constitución, aportes de losasociados, utilidades sociales, reformas estatutarias,transformación, órganos directivos entre otros, de lassociedades civiles.

Para los notarios es muy importante saber que el artículo 2°de la Ley 225 que modificó el artículo 103 del Código deComercio, estableció que los incapaces no podrán sersocios de sociedades colectivas ni gestores de sociedadesen comandita.

Las primeras suponen la confianza recíproca entre losasociados, razón por la cual pueden limitar la admisión denuevos socios y someter las transferencias de susparticipaciones en el capital social al consentimientoprevio de todos los asociados.

Adicionalmente, el ordenamiento jurídico les otorga atodos los socios la administración de la empresa social y,por lo mismo, los hace responsables solidariamente de lasobligaciones que provengan por dicha causa.

Tradicionalmente, las sociedades colectivas y algunosasociados de las sociedades en comanditas se someten aeste tipo de reglas.

NOMBRE DE LA SOCIEDAD

COMERCIALEl articulo 110, 2 del Código de Comercio consagra como uno delos requisitos para la constitución de la sociedad comercial el deindicar el nombre de la misma formado de acuerdo a cada uno delos tipos de sociedad.

Diferentes normas del Código de Comercio se ocupan del tema,las cuales tienen por objeto evitar ambigüedades y determinargrado de responsabilidad de los socios:

En la sociedad colectiva, dispone el artículo 303 que la razónsocial se formará con el nombre completo o dolo el apellido dealgunos de los socios seguido de las expresiones "y compañía","hermanos", "e hijos", u otros análogos, si no incluyen losnombres completos o los apellidos de todos los socios".

La Superintendencia de Sociedades explica la consecuencia de omitir dicharitualidad:

Las expresiones "S.A." "Ltda.", "S en C o “S en CA", es indicativo para losterceros contratantes sobre las responsabilidades que adquiere cada socio oadministrador, en cada tipo societario como pasamos a ver:

“303: No podrá incluirse el nombre de un extraño o la razón social. Quien lotolere será responsable a favor de las personas que hubieren contratado con lasociedad.

"324: El socio comanditario o la persona extraña a la sociedad que tolere lainclusión de su nombre en la razón social, responderá como socio colectivo".

"294: Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo responderán solidariae limitadamente por las operaciones sociales. Cualquier estipulación en contrarios tendrá por no escrita".

“353: En las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hastael monto por no aportes.

FUNDACIONES Y

CORPORACIONES

Para el consejo de estado en el código civil solamenteexisten dos tipos de personas jurídicas: las fundaciones ylas corporaciones, explicado así:

"Las personas jurídicas regladas por el Código Civil sonde dos especies: Corporaciones y fundaciones debeneficencia pública.

No habla el Código Civil de las personas jurídicasresultantes de las sociedades civiles o comerciales confines de lucro, porque ellas obedecen a fines distintos delas establecidas en el artículo 633 y siguientes del mismoestatuto.

EMPRESAS UNIPERSONALES

El artículo 71 de la Ley 225 de 1995 dispone quemediante la empresa unipersonal una persona natural ojurídica que reúna las calidades requeridas para ejercerel comercio podrá destinar parte de sus activos para larealización de una o varias actividades de caráctermercantil.

La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registromercantil, forma una persona jurídica.

De conformidad con lo anterior la empresa unipersonalla puede constituir personales naturales y personasjurídicas.

Delegada totalmente la administración y mientras se

mantenga dicha delegación, el empresario no podrá

realizar actos y contratos a nombre de la empresa

unipersonal.

En el parágrafo se indica que cámaras de comercio se

abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se

constituya la empresa unipersonal, cuando se omita

alguno de los requisitos previstos en este artículo o

cuando a la diligencia de registro no concurra

personalmente el constituyente o su representante o

apoderado.

Las reformas estatutarias que se realicen en estassociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstasen la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.

Parágrafo. -En todo caso, cuando se trate de sociedades encomandita se observará el requisito de pluralidad previstoen el artículo 323 del Código de Comercio".

La Superintendencia de Notariado y registro considera quela norma citada trae como consecuencia en el serviciopúblico que prestan los notarios, y para los límites quedetermina la ley, que tales sociedades se constituirán deacuerdo con lo establecido para las empresas unipersonales.

La Empresa Unipersonal no admite nuevos socios, pues esel artículo 77 de la Ley 225 de 1995 que dispone quecuando por virtud de la cesión o por cualquier otro actojurídico, la empresa llegare a pertenecer a dos o máspersonas, deberá convertirse en sociedad comercial para locual, dentro de los seis meses siguientes a la inscripción deaquélla en el registro mercantil se elaborarán los estatutossociales de acuerdo con la forma de sociedad adoptada.

Éstos deberán elevarse a escritura pública que se otorgarápor todos los socios e inscribirse en el registro mercantil.La nueva sociedad asumirá, sin solución de continuidad,los derechos y obligaciones de la empresa unipersonal.

Transcurrido dicho término sin que se cumplan lasformalidades aludidas quedará disuelta de pleno derecho ydeberá liquidarse.

CAUSALES DE LA

TERMINACIÓN DE LA EMPRESA

UNIPERSONALEl artículo 79 de la Ley 225 de 995 dice que la empresa

unipersonal se disolverá en los siguientes casos:

1. Por voluntad del titular de la empresa.

2. Por vencimiento del término previsto, si lo hubiere, a

menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito

en el registro mercantil antes de su expiración.

3. Por muerte del constituyente cuando así se haya

estipulado expresamente en el acto de constitución de la

empresa unipersonal o en sus reformas.

4. Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas.

5. Por orden de autoridad competente.

6. Por pérdidas que reduzcan el patrimonio de la empresa en másdel cincuenta por ciento.

7. Por la iniciación del trámite de liquidación obligatoria.

En el caso previsto en el numeral segundo anterior, la disoluciónse producirá de pleno derecho a partir de la fecha de expiracióndel término de duración, sin necesidad de formalidades especiales.En los demás casos, la disolución se hará constar en documentoprivado que se inscribirá en el registro mercantil correspondiente.

No obstante: podrá evitarse la disolución de la empresaadoptándose las medidas que sean del caso según la causalocurrida, siempre que se haga dentro de los seis meses siguientesa la ocurrencia de la causal.

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES

La sociedad se puede liquidar por escritura pública o por decisiónde autoridad competente.

a.-Se requiere escritura pública para la disolución de la sociedadcomercial cuando esta se disuelve por las causales 2ª, 3ª, 5ª, 6ª y8ª, previstas en el articulo218 del Código de Comercio, y sesujetará a las reglas previstas para la reforma del contrato social.Es decir, a las previsiones del artículo 158 del mismo código quedetermina:

"Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberáreducirse a escritura pública que se registrará como se disponepara la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara decomercio correspondiente al domicilio social al tiempo de lareforma.

b.- Por decisión judicial. -

El procedimiento a que se someten las causas judiciales dedisolución judicial y liquidación de sociedades civiles, comercialeso de hecho es el resto en el capítulo I del título XXXI del librotercero del Código de Procedimiento Civil en el cual se adviertencon nitidez incuestionable dos fases, cuya naturaleza y finalidad,como lo ha destacado la Corte, son completamente diferentes:

"La primera ·que constituye un proceso declarativo, tiene por objetoúnico discutir y resolver si existe la sociedad, y que, si es positiva,termina con la sentencia en la cual se declara disuelta la sociedad,ordena su liquidación, la inscripción de aquélla en el competenteregistro y la publicación de la parte resolutiva (arts. 628 a 630); y lasegunda, que asume el carácter de ejecución de la sentencia con queculminó la anterior, busca determinar cuáles son los bienespartibles, el pasivo común, y cual el monto de lo que a cada sociocorresponde (arts. 631 a 643).

FUSIÓN DE SOCIEDADES

El artículo 172 del Código de Comercio establece que

habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan,

sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear

una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los

derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades

disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.

El artículo 180 ídem, habla de la llamada fusión

impropia que se caracteriza por lo siguiente:

Se crea una nueva sociedad que continua los negocios de

una sociedad ya disuelta.

La nueva sociedad debe continuar con el giro ordinario

de los negocios de la sociedad disuelta.

La nueva sociedad debe asumir los negocios de la otra,

dentro de los seis meses siguientes a la disolución.

La diferencia básica con la fusión propia consiste en que

en ésta la absorción de la sociedad disuelta es simultánea

con la creación de la nueva o en el momento mismo de

incorporación.

REQUISITOS PARA LA FUSIÓNLa fusión se hace mediante escritura pública. Se considera un actosin cuantía, pero cuando involucra traspaso de inmuebles se tienenque realizar distintas escrituras públicas.

El Consejo de Estado precisó que:

"El hecho de que como consecuencia de la escisión, y por ende, dela transferencia total o parcial del patrimonio, se presente unamodificación en el titular del derecho de dominio de los inmueblesinvolucrados en dicha transferencia, y por lo mismo, existan variosactos sujetos a registro, no significa que la escisión como tal, dejede ser una reforma estatutaria, y por ende, deba ser consideradacomo un acto sin cuantía, si no envuelve aumento de capital ocesión de cuotas o partes de interés.

La Corte Suprema de Justicia considera que, en la fusión, cualquiera

que sea la forma, no desaparecen las obligaciones de la sociedad

absorbida:

"Al respecto, es del caso empezar por recordar que la fusión de

sociedades, ya sea por absorción de una o más que se extinguen

pasando su patrimonio a formar parte de la sociedad absorbente, o

porque las dos o más que se fusionan se disuelven, sin liquidarse, para

dar lugar a una nueva, formas de fusión que prevé el artículo 172 del

Código de Comercio colombiano, es un fenómeno jurídico que no

extingue las obligaciones y derechos que estaban a cargo y en

beneficio de cada una de las sociedades preexistentes a la fusión, pues,

como paladinamente lo establece la aludida norma, aun desde antes de

la Ley 222 de 1995 que modificó sustancialmente el derecho societario

nacional, "la absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y

obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el

acuerdo de fusión".

MATRICES Y SUBORDINADAS

En la Ley 225 se define lo que es una matriz y una subordinada,

estableciendo y una serie de presunciones para determinar

cuándo una sociedad es subordinada de otra.

Al respecto el artículo 26, dice:

"El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: Una

sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de

decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras

personas que serán su matriz o controlante, bien sea

directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con

el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en

cuyo caso se llamará subsidiaria".

SOCIEDAD COLECTIVASe caracteriza por:

Todos los socios responden solidaria e ilimitadamente por lasoperaciones.

Cualquier sociedad mercantil puede formar parte de una sociedadcolectiva.

La administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos ycada de los socios, quienes podrá delegarla.

Se disuelve además por las causales generales ( artículo 218 .C Cio),por circunstancias atribuibles a los socios, como la muerte, la renunciala incapacidad, etc ( artículo 319 c.cio).

Se constituye por escritura pública ( artículo 498 c.cio).