Derecho Civil - Contratos (Parte Especial)

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS - PARTE ESPECIAL

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

Facultad de Derecho UC LOS CONTRATOS – PARTE ESPECIAL Cristián Boetsch Gillet __________________________________________________________________________________________________

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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de ciertos contratos en particular por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios. De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomos I y II, 2003.

2. DÍEZ DUARTE, Raúl, El Contrato de Promesa, Editorial Jurídica Conosur, 1993.

3. DÍEZ DUARTE, Raúl, La Compraventa En El Código Civil Chileno, Imprenta

Orozco, 1988.

4. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de las

Obligaciones, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Octava Edición, 2000.

5. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.

6. STITCHKIN BRANOVER, David, El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Quinta Edición, 2008.

7. VERGARA ALDUNATE, Sofía, El Mandato ante el Derecho y la Jurisprudencia,

Tomos I y II, Editorial Jurídic Conosur Ltda., 1992.

8. VODANOVIC, Antonio, Contrato de Transacción, Ediar-Conosur Ltda., 1985


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TEMARIO

I. EL CONTRATO DE PROMESA

1. Concepto. 2. Regulación y características del contrato de promesa.

2.1 Es un contrato principal. 2.2 Es de general aplicación. 2.3 Es de derecho estricto. 2.4 Es un contrato bilateral. 2.5 Tiene por finalidad celebrar otro contrato. 2.6 Es un contrato solemne.

3. La promesa es un contrato distinto del contrato prometido. 4. La promesa de un contrato consensual. 5. Requisitos del contrato de promesa.

5.1 La promesa debe constar por escrito. 5.2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces. 5.3 Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración

del contrato prometido. a) Estipulación de un plazo. b) Estipulación de una condición.

5.4 Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

6. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. 7. Efectos del contrato de promesa. 8. La lesión enorme y el contrato de promesa.

II. LA CESIÓN DE DERECHOS

A.

CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES 1. Concepto de créditos personales. 2. Clases de créditos y formas de cederlos. 3. Concepto de cesión de créditos nominativos. 4. Naturaleza jurídica de la cesión. 5. Forma de perfeccionar la cesión.

5.1 Personas que intervienen. 5.2 Perfeccionamiento de la cesión entre las partes. 5.3 Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

6. Efectos de la cesión. 6.1 Alcance o extensión de la cesión.


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6.2 Responsabilidad del cedente.

B. CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

1. La apertura de la sucesión como presupuesto necesario de la cesión. 2. Maneras de efectuar la cesión. 3. Tradición del derecho real de herencia. 4. Efectos de la cesión. 5. Responsabilidad.

5.1 Responsabilidad del Cedente. 5.2 Responsabilidad del cesionario ante terceros.

C.

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS 1. Concepto de derecho litigioso. 2. Quién puede ceder el derecho litigioso. 3. Forma de la cesión. 4. Título de la cesión. 5. Efectos de la cesión.

5.1 Efectos de la cesión entre cedente y cesionario. 5.2 Efectos de la cesión respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso.

III. LA COMPRAVENTA

A.

ASPECTOS GENERALES 1. Concepto. 2. Características del contrato de compraventa.

2.1 Es bilateral. 2.2 Es oneroso. 2.3 Es generalmente conmutativo. 2.4 Es principal. 2.5 Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales. 2.6 Es nominado o típico. 2.7 En general, es de ejecución instantánea.

3. La compraventa es un título translaticio de dominio. 4. Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurídicas.

4.1 Compraventa y dación en pago 4.2 Compraventa y cesión de créditos.


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B. ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA

1. El consentimiento.

1.1 Sobre qué debe recaer el consentimiento 1.2 Por regla general la compraventa es consensual. 1.3 Por excepción la compraventa solemne. Clases de solemnidades.

(i) Solemnidades legales ordinarias. a) Aspectos generales. b) Casos en que la ley exige escritura pública.

c) Compraventa por intermedio de mandatarios. d) La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces. e) Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza.

(ii) Solemnidades legales especiales. (iii) Solemnidades voluntarias.

1.4 El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública. 1.5 Las arras.

(i) Concepto. (ii) Clases de arras.

a) Las arras como garantía. b) Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio. 2. La cosa vendida.

2.1 Requisitos que debe reunir la cosa vendida. (i) La cosa debe ser comerciable y enajenable. (ii) La cosa debe ser singular, y determinada o determinable.

a) Determinación de la cosa. b) La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable. c) La cosa vendida debe ser singular.

(iii) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista. a) Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida. b) Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato. c) Venta de cosa futura o que se espera que exista.

(iv) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador. 2.2 La venta de cosa ajena.

(i) Conceptos generales. (ii) Efectos de la venta de cosa ajena.

a) Efectos en relación al dueño de la cosa. b) Efectos entre el comprador y el vendedor.

(iii) Venta de cosa ajena ratificada por el dueño. (iv) Adquisición posterior del dominio por el vendedor.

3. El precio. 3.1 Concepto. 3.2 Requisitos.

(i) El precio debe consistir en dinero. (ii) El precio debe ser real y serio.

a) Realidad y seriedad del precio. b) El precio justo.


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(iii) El precio debe ser determinado o determinable. a) Determinación del precio. b) Venta de cosas fungibles. c) Venta de dos o más cosas por un precio.

3.3 Gastos del contrato de compraventa.

C. LA CAPACIDAD

PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1. Consideraciones generales. 2. Clasificación de las incapacidades especiales. 3. Incapacidades de comprar y vender.

3.1 Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. 3.2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

4. Incapacidad de vender. 5. Incapacidades de comprar.

5.1 Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos. 5.2 Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se

desempeñan en el ámbito judicial. 5.3 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores. 5.4 Compra por el mandatario, síndico o albacea.

D.

LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. Venta al peso, cuenta o medida. 2. Venta a prueba o al gusto.

E. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

E.1

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

i.

Obligación de entregar la cosa vendida.

1. Alcance de la obligación de entrega del vendedor. 2. Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida. 3. Época en que debe efectuarse la entrega.

3.1 Aspectos generales. 3.2 Derecho de retención del vendedor. 3.3 Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas.

4. Lugar de la entrega. 5. Gastos de la entrega.


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6. Qué comprende la entrega. 7. Frutos de la cosa vendida. 8. Accesorios de la cosa vendida. 9. Riesgo de la cosa vendida.

9.1 Regla general: el riesgo es de cargo del comprador. 9.2 Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor. 9.3 Venta de cosas genéricas.

10. La entrega de los predios rústicos. 10.1 Ámbito de aplicación de estas reglas especiales. 10.2 Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico. 10.3 Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida. 10.4 Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida. 10.5 Venta del predio como especie o cuerpo cierto. 10.6 Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías. 10.7 Prescripción de las acciones.

11. Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida.

ii.

Obligación de saneamiento de la cosa vendida

1. Aspectos generales y fines de la acción de saneamiento. 2. Características de la obligación de saneamiento. 3. Saneamiento de la evicción.

3.1 Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción. 3.2 Naturaleza de la obligación de saneamiento. 3.3 Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento. 3.4 La evicción.

(i) Concepto de evicción. (ii) Requisitos de la evicción.

3.5 Deberes del vendedor en caso de evicción. 3.6 Citación de evicción.

(i) Concepto. (ii) Procede en cualquiera clase de juicio. (iii) A quien puede citarse de evicción. (iv) Forma y oportunidad de la citación de evicción. (v) Efectos de la citación de de evicción.

3.7 Indemnizaciones en caso de evicción total. (i) Restitución del precio. (ii) Pago de las costas del contrato. (iii) Pago de frutos. (iv) Pago de costas. (v) Pago del aumento del valor de la cosa evicta.

3.8 Indemnizaciones en caso de evicción parcial. 3.9 A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción. 3.10 Extinción de la acción de saneamiento de evicción.

(i) Extinción por renuncia. (ii) Extinción por prescripción de la acción de saneamiento.


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(iii) Extinción por disposición de la ley. 3.11 Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción.

4. Saneamiento de los vicios redhibitorios. 4.1 Justificación de la obligación de saneamiento. 4.2 Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación. 4.3 Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios. 4.4 Requisitos de los vicios redhibitorios.

(i) El vicio debe existir al tiempo del contrato. (ii) El vicio debe ser grave. (iii) Que el vicio sea oculto.

4.5 Efectos de los vicios redhibitorios. (i) Regla general. (ii) Casos de excepción.

4.6 Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864. 4.7 Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.

(i) Por renuncia. (ii) Caso de las ventas forzadas. (iii) Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

E.2

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

i.

Obligación de recibir la cosa comprada.

1. Concepto. 2. Mora en recibir la cosa comprada.

ii.

Obligación de pagar el precio.

1. El pago del el precio es la principal obligación del comprador. 2. Lugar y época del pago del precio. 3. Derecho del comprador para suspender el pago del precio. 4. Consecuencias del incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio. 5. Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio.

5.1 Efectos de la resolución de la venta entre las partes. (i) Derechos del vendedor: (ii) Derechos del comprador:

5.2 Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros. 6. Declaración de haberse pagado el precio. 7. Cláusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio.


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F. PACTOS ACCESORIOS DEL

CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1. Pacto comisorio.

1.1 Concepto. 1.2 El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de

cualquiera obligación 1.3 Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado 1.4 Efectos del pacto comisorio. 1.5 Prescripción del pacto comisorio.

2. Pacto de retroventa. 2.1 Concepto. 2.2 Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa. 2.3 Requisitos para que opere el pacto de retroventa. 2.4 Condiciones para ejercitar la acción. 2.5 Efectos del pacto de retroventa. 2.6 Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.

3. Pacto de retracto. 4. Otros pactos accesorios.

G.

RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME. 1. Concepto de lesión enorme. 2. Requisitos.

2.1 Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme. 2.2 Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889. 2.3 Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador. 2.4 Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador. 2.5 Que la acción rescisoria se entable oportunamente.

3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme. 4. Efectos de la rescisión por lesión enorme.

4.1 Efectos si el demandado opta por perseverar en el contrato. 4.2 Efectos si el demandado opta por aceptar la rescisión del contrato.

IV. LA PERMUTA

1. Definición. 2. Aplicación de las normas de la compraventa y características de la permuta. 3. La lesión enorme en la permuta.


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V. EL MANDATO

1. Definición. 2. Requisitos del mandato.

2.1 En cuanto al objeto del mandato. (i) Regla general. (ii) Excepciones. (iii) Servicios profesionales.

2.2 En cuanto a quien debe interesar el negocio. 2.3 En cuanto a la capacidad de las partes.

(i) Capacidad del mandante. (ii) Capacidad del mandatario.

3. Características del mandato. 3.1 Es un contrato generalmente consensual.

(i) Reglas generales. (ii) Mandato solemne. (iii) Mandato para ejecutar actos solemnes.

3.2 Es un contrato oneroso por su naturaleza. 3.3 El mandato es un contrato bilateral. 3.4 El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.

4. Mandato y representación. 5. Clases de mandato.

5.1 Mandato general y especial. 5.2 Mandato definido e indefinido. 6. Facultades del mandatario.

6.1 Aspectos generales. 6.2 Los actos de administración. 6.3 Actos que requieren un poder especial. 6.4 Facultades especiales que el Código reglamenta.

7. Efectos del mandato. 7.1 Obligaciones del mandatario.

(i) Ejecutar el mandato en la forma convenida. (ii) Obligación de rendir cuenta al mandante.

7.2. Obligaciones del mandante. (i) Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario. (ii) Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del

mandato. (iii) Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por

la ejecución del mandato. (iv) Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual. (v) Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los

intereses corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido.

(vi) Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato.

7.3 Carácter ineludible de las obligaciones del mandante.


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8. Extinción del mandato. 8.1 Causales de extinción del mandato. 8.2 Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato.

VI. LA TRANSACCIÓN

1. Concepto. 2. Elementos constitutivos de la transacción.

2.1 Existencia de un derecho dudoso. 2.2 Mutuas concesiones o sacrificios.

3. Características de la transacción. 4. Quienes pueden transigir.

4.1 Capacidad para transigir. 4.2 Poder para transigir.

5. Objeto de la transacción. 5.1 El objeto de la transacción debe ser comerciable. 5.2 Transacción sobre acciones que nacen de un delito. 5.3 Transacción sobre el estado civil. 5.4 Transacción sobre el derecho de alimentos. 5.5 Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.

6. Casos de nulidad en la transacción. 6.1 Dolo y violencia. 6.2 Error en el objeto. 6.3 Error de cálculo. 6.4 Error en la persona. 6.5 Transacción celebrada en consideración a un título nulo. 6.6 Transacción obtenida por títulos falsificados. 6.7 Transacción de un proceso terminado por sentencia firme. 6.8 Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que

una de las partes no tenía derecho alguno. 7. Efectos de la transacción.

7.1 Aspectos generales. 7.2 Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto. 7.3 La transacción produce el efecto de cosa juzgada. 7.4 Estipulación de una cláusula penal.

VII.

EL ARRENDAMIENTO

A. ASPECTOS GENERALES

1. Concepto. 2. Clases de arrendamiento.


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3. Partes del contrato de arrendamiento. 4. Requisitos del contrato de arrendamiento. 5. Características del contrato de arrendamiento. 6. El contrato de arrendamiento, en relación a otros contratos.

6.1 Arrendamiento y compraventa. 6.2 Arrendamiento y usufructo. 6.3 Arrendamiento y comodato.

B.

EL ARRENDAMIENTO DE COSAS. 1. Concepto. 2. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.

2.1 Consentimiento de las partes. 2.2 La cosa arrendada. 2.3 El precio.

3. Normativa aplicable al arrendamiento de cosa. 4. Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas. 5. Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.

5.1 Obligaciones del arrendador. (i) Obligación de entregar la cosa arrendada. (ii) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha

sido arrendada. (iii) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el

goce de la cosa arrendada. (iv) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa. (v) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a

reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador.

(vi) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si procede.

(vii) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.

5.2 Obligaciones del arrendatario. (i) Obligación de pagar el precio o renta convenida. (ii) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato. (iii) Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia. (iv) Obligación de ejecutar las reparaciones locativas. (v) Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada. (vi) Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento. (vii) Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto

habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.

5.3 Derechos del arrendador. 5.4 Derechos del arrendatario.

6. Recepción de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas.


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7. El derecho de retención. 7.1 Concepto. 7.2 Naturaleza jurídica del derecho de retención. 7.3 Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del arrendamiento. 7.4 Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.

8. Expiración del arrendamiento de cosas. 8.1 Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa arrendada. 8.2 Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duración

del arriendo. 8.3 Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador sobre la

cosa arrendada. 8.4 Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha

previsto. 9. Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes raíces.

9.1 Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos. (i) Ámbito de aplicación. (ii) Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley 18.101. (iii) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento. (iv) Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas. (v) Arrendamiento de los bienes comunes, en el ámbito de la Ley número

19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria. (vi) Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de

arrendamiento de inmuebles urbanos. (vii) Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento. (viii) Plazo para deducir nuevamente la acción, si ésta hubiere sido rechazada. (ix) Obtención del salvoconducto, por el arrendatario.

9.2 Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos. (i) Ámbito de aplicación. (ii) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos. (iii) Juez competente en caso de litigios. (iv) Obligación del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos

naturales. (v) Arrendamiento de un predio con ganados. (vi) El contrato de mediería o aparcería.

C.

ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

1. Concepto. 2. Elementos del arrendamiento de obra. 3. Aprobación de la obra. 4. Desistimiento del arrendatario. 5. Muerte del artífice. 6. El contrato de empresa.


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I. EL CONTRATO DE PROMESA

1. CONCEPTO. Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar su celebración para un futuro próximo o lejano. Así, por ejemplo, la necesidad de alzar un embargo que impide la enajenación, de proveerse de los fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de practicar un minucioso examen preliminar de la cosa, etc., son algunos de los múltiples obstáculos que obstan a la celebración inmediata del contrato. Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes quedar desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes. Tal es el objeto de la promesa y la razón de su considerable importancia práctica. Así, en términos generales, es aquél por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición. En términos más estrictos, y aludiendo a sus requisitos, es la convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condición que fije la época de su celebración, y debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. 2. REGULACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE

PROMESA. El Código Civil, sin definir ni dar un concepto del contrato de promesa, lo reglamenta en el art. 1554 en los siguientes términos: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1º Que la promesa conste por escrito; 2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3º Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; 4º Que en ella se


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especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban”. Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato: 2.1 Es un contrato principal. La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe válidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el art. 1554. En otras palabras, la promesa de celebrar un contrato es un contrato que tiene una fisonomía propia. Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta, ya que no es un acto jurídico unilateral, sino que necesariamente supone un acuerdo de voluntades aunque (sólo una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato prometido). Supóngase que A propone vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de $ 80.000.000. Es ésta una simple oferta o policitación, que el oferente puede retirar a voluntad. Pero imagínese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que está dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero el contrato no es compraventa porque A se obligó a vender, pero B no se obligó a comprar. El contrato es una promesa unilateral de compraventa. Supóngase, por último, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que se señaló. Esta vez ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y B a comprar. Pese a que las partes están acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa, porque el contrato versa sobre bienes raíces y requiere, por lo tanto, el otorgamiento de escritura pública lo que sólo se hará en tres meses más. El contrato es una promesa bilateral de compraventa.


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2.2 Es de general aplicación. El Código Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinado contrato. Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa celebrar: compraventa, mutuo, sociedad. En este punto el Código ha sido original. El Código francés, su habitual modelo, se ocupa sólo de la promesa de compraventa (véase el art. 1598 del C. francés). 2.3 Es de derecho estricto. Dados los términos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como excepción, cuando reúne los requisitos expresados en el artículo. Para algunos se trata de una norma imperativa de requisito; en cambio, otros (entre ellos Alessandri), estiman que es una norma prohibitiva, lo que se dice no ser correcto, porque lo que caracteriza a las normas prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta). 2.4 Es un contrato bilateral. Engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que se aludira más adelante. 2.5 Tiene por finalidad celebrar otro contrato. Esa es la función propia del contrato de promesa y la razón de su existencia. En particular, el efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer. Por ende, genera una obligación indivisible: cual es la de celebrar un contrato. Asimismo cabe destacar que genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal contrato sea el de compraventa de inmuebles. En efecto, con tal acción no se reclama la entrega de un bien raíz, sino el cumplimiento de una obligación de hacer, y los hechos que se deben se reputan muebles (artículo 581). En


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consecuencia, es competente para conocer de la mencionada acción, si no hay estipulación en contrario, el juez del domicilio del demandado. 2.6 Es un contrato solemne. Conforme al numeral 1 del art. 1554, el contrato de promesa es siempre solemne, ya que debe constar por escrito (sea en instrumento público o privado). 3. LA PROMESA ES UN CONTRATO DISTINTO DEL CONTRATO

PROMETIDO. Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son actos jurídicos diferentes, aunque se encuentren íntimamente ligados. Ambos no pueden identificarse, y tampoco coexisten, uno sucede al otro. Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos requisitos que la ley impone al contrato prometido. La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una de las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más variados objetos y producir los más diversos efectos, según su naturaleza. Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen. 4. LA PROMESA DE UN CONTRATO CONSENSUAL. Si bien se ha indicado que la promesa es un contrato general, para un sector de nuestra doctrina -Ramón Meza Barros, siguiendo a Barros Errázuriz-, la regla del artículo 1554 sólo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El fundamento de tal opinión reside en lo expuesto en el número 4 del precepto, cuando se indica “la tradición de la cosa, o las solemnidades”. Se agrega que tratándose de los contratos consensuales, la promesa se identificaría con el contrato mismo (en el Proyecto de 1853, se establecía que si el contrato era de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldría al contrato mismo). Se ha criticado tal doctrina pues se dice que confunde “tradición” con “entrega”, acepción esta última que caracteriza a un contrato real; además, es de común


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ocurrencia la promesa de compraventa de cosa mueble, contrato consensual. Por ello se estima que el art. 1554 se refiere a todo tipo de contratos, consensuales, reales y solemnes. Así también ha concluido la jurisprudencia. Además, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del artículo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853, indicaría que la intención del legislador no fue excluir la promesa de celebrar contratos consensuales. 5. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA. Atendido que la promesa es en sí un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos generales de existencia y de validez de todo contrato. Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De faltar alguno de estos, la promesa adolecerá de nulidad absoluta. En efecto, los requisitos del art. 1554 han sido exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, de manera que su omisión produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682. Sin embargo, ciertos autores han afirmado que la sanción consistiría en la inexistencia jurídica, atendiendo a la frase “no produce obligación alguna” con que empieza la disposición. A continuación se analizarán los requisitos especiales que establece el art. 1554. 5.1 La promesa debe constar por escrito. El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de constar por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino como un elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo un instrumento escrito, no hay promesa, aunque el contrato prometido sea puramente consensual. De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningún otro medio probatorio que no sea el instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad; no procede ni siquiera la confesión de parte (art. 1701, inciso 1º). Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido requiera como solemnidad escritura pública. Se planteó una discusión sobre el punto, en torno a la promesa de compraventa de un inmueble. La jurisprudencia estuvo inicialmente dividida, pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no se requiere escritura pública.


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Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta de bienes raíces debe otorgarse por escritura pública para ser válida, fueron las siguientes: (i) Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, también lo debe ser para el contrato de promesa de venta de esos mismos bienes, pues la disposición del art. 1801, por ser de carácter especial, debe prevalecer sobre la de carácter general, el art. 1554; (ii) La promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben aplicársele los preceptos que reglan éste, entre los cuales está el que exige otorgamiento de escritura pública; (iii) Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes raíces otorgada por documento privado, resultaría que teniendo según el art. 1553 el acreedor el derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecución del hecho convenido, se le obligaría a vender, y esto, sin embargo, no podría hacerse en virtud de un documento privado. La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba también los fallos más recientes, concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventa de bienes raíces no necesita, para su validez, escritura pública; basta un instrumento privado. A igual conclusión arriba la mayoría de la doctrina por las siguientes razones: (i) El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y “escrito” es todo documento. Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pública, se llegaría a la conclusión de que “escrito” es sinónimo de “escritura pública”, lo que es contrario a la ley. (ii) El art. 1801 exige escritura pública para la venta de inmuebles, y como las solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no pueden extenderse al contrato de promesa. (iii) Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz requiere escritura pública, significa aceptar que no existe la debida correspondencia o armonía en un mismo artículo, ya que exigiéndose en el número 1 del art. 1554 escritura pública, sería ilógico el número 4 del mismo artículo, que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pública). Siendo la promesa y el contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a la una a las solemnidades propias del otro.


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(iv) En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura pública, así lo ha dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa de matrimonio; o en el artículo 1736 número 7, en la sociedad conyugal). Por otra parte, a jurisprudencia acepta también que el consentimiento se pueda formar a través de dos o más instrumentos. Así, se ha señalado que es válida la promesa de venta resultante de dos escrituras, a una de las cuales concurre la persona que se obliga a vender una propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a comprarla en otra escritura. 5.2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren

ineficaces. Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos jurídicos, que establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus efectos a la obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será carente de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos. Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto de los contratos debe ser lícito. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de validez una promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un contrato que contenga una obligación física o moralmente imposible. El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurídicamente lícito y posible, al momento en que se suscribe la promesa. Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento de requisitos de fondo, no de forma, dado que los últimos perfectamente pueden cumplirse al celebrar el contrato prometido. Por ello, es válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, en la que se omite la autorización judicial, sin perjuicio que esta no puede faltar al celebrar el contrato definitivo. Dicho de otra forma, la exigencia del art. 1554 número 2 no se refiere a las formalidades necesarias para su validez en atención a la calidad de las personas


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que en él intervienen, puesto que el número 4 de la misma disposición legal autoriza la omisión de tales solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría de la jurisprudencia y así también concluye Alessandri. Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posición contraria: v. gr. un fallo de la Corte de Santiago del año 1964, señala que es nulo el contrato de promesa de un bien raíz perteneciente en común a la madre y a sus hijos menores de edad, celebrado por aquélla por sí y en representación legal de los menores, sin autorización judicial. Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 número 3, en relación con el art. 1810, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes embargados u objeto de medidas precautorias, sin perjuicio que tales embargos o prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido. Es más, en la práctica la existencia de un embargo será un motivo frecuente en la práctica para que las partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a recurrir a una promesa. 5.3 Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la

celebración del contrato prometido. La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato que proyectan y que postergan su realización para un tiempo futuro. Las obligaciones del contrato de promesa siempre quedarán diferidas para después de su celebración. Es indispensable, por lo mismo, establecer cuándo deberán las partes cumplir las obligaciones que la promesa les impone, en qué momento debe celebrarse el contrato prometido. Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo o por medio de la estipulación de una condición. Por ende, no hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una promesa sin base cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a celebrar un contrato sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en qué época o período de tiempo. No puede quedar librada la ejecución del contrato prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijación de un lapso o el evento de la realización de un hecho que determine la época del cumplimiento de lo prometido.


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Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y para el caso de que ésta falle, o en su defecto, el otro. Así, las partes pueden estipular que “el contrato prometido se llevará a efecto a más tardar el día 15 de marzo de 2007, una vez que el promitente vendedor obtenga de la Dirección de Obras pertinente, la recepción final de las obras”. La expresión “una vez que” implica establecer una exigencia adicional al mero plazo. No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el contrato deba celebrarse, pero sí deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse (por ejemplo, antes que termine el invierno). Por lo demás, el propio artículo 1494 define el plazo como la época que se fija para el cumplimiento de una obligación. Este requisito del contrato de promesa ha sido materia de arduo debate doctrinal y jurisprudencial, por lo que a continuación se realizará un estudio más detallado del mismo. a) Estipulación de un plazo. a.1) Naturaleza del Plazo: ¿Plazo suspensivo o extintivo? Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurídica del plazo pactado en el contrato de promesa. Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo suspensivo, es decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La jurisprudencia no ha sido unánime. Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la promesa de venta para celebrar el contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la obligación contraída por el promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebración del contrato dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá excepcionarse alegando que caducó el derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente en estos fallos, opera una causal de caducidad y no de prescripción. En efecto, si ambas partes no dan cumplimiento a una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni persevera en el contrato dentro del término estipulado, el solo transcurso de éste acarrea la ineficacia posterior de la promesa. La promesa deja de producir efectos.


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Otros fallos han concluido, igual que cierta la doctrina, que estamos ante un plazo suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de 1964, la intención de los contratantes al establecer en la promesa de venta que “el plazo para la firma del contrato definitivo será el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra que indicar el término, vencido el cual las partes estarían en mora, de conformidad con lo señalado en la primera regla del artículo 1551 del Código Civil. Sostener que vencido tal plazo las obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad, significa caer en el absurdo de admitir que el demandante no pudo antes ni después de estar vencido el plazo, exigir el cumplimiento de las obligaciones del prometiente vendedor; antes no serían éstas exigibles, y después, tampoco, porque habría caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena fe con que deben ejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art. 1562 del CC.” En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo suspensivo, al decir: “Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, pues no sería jurídico el estimar que, en tal evento, se han extinguido todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecería de objeto y de efectos jurídicos: la parte renuente podría excusarse alegando que está pendiente el plazo hasta la medianoche de su último día, y llegada ella ya no podría exigirse el cumplimiento de la obligación (...) Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligación. Pero vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en mora al otro contratante, haciéndole saber que por su parte está llano a cumplir en forma y tiempo debidos, a fin de que pueda tener lugar lo que previene el artículo 1553 del CC.” En conclusión, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse “a más tardar” en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si se estimara lo contrario, significa que la estipulación del plazo carecería de objeto y de efectos jurídicos. En la práctica, de seguir tal interpretación, nunca sería posible pedir el cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se convertiría en un acto cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera voluntad de una de las partes, lo que resulta inaceptable. Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo debe celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido éste, dicha promesa quedará sin efecto. Tal estipulación constituye simplemente un pacto comisorio o una condición resolutoria ordinaria, según los términos en que esté estipulada la cláusula, regida por las reglas que se aplican a tales instituciones.


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a.2) ¿Plazo expreso o tácito? Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relación con la necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tácito. En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tácito. Como lo señala un fallo del año 1988 de la Corte Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar que el plazo tácito es válido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tácito es una modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligación ya nacida. Lo tácito no es más que una fórmula sobre medida de tiempo, que denota menor precisión que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o de vago, mucho menos de ininteligible o inexistente. Así, por ejemplo, las partes podrían convenir que celebrarán el contrato de compraventa de una máquina trilladora, cuando termine el proceso de cosecha. A igual conclusión se arriba, considerando la definición de plazo del art. 1494, a la que hicimos referencia. b) Estipulación de una condición. Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condición ha de ser determinada o bien puede ser indeterminada. esto es, si se sabe o no cuándo ha de ocurrir. En algunas sentencias, se ha concluido que la condición a que se refiere el número 3 del art. 1554 debe revestir el carácter de determinada, esto es, para el cumplimiento del hecho incierto debe fijarse época o plazo, cuando se estipula que la condición debe cumplirse en cierto tiempo. Otros fallos, por el contrario, establecen que la condición bien puede ser incierta e indeterminada. En un fallo de la Corte de Valparaíso, del año 1963, se concluye que en el caso de que las partes fijen una condición, es requisito esencial que ésta sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando contenga una condición determinada. Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza la


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fecha desde la cual podrá el acreedor hacer efectiva la obligación de hacer que se deriva de la promesa o cuándo será cierto que no podrá verificarse. En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte Suprema en 1951, señala que una estipulación que contiene un plazo incierto e indeterminado que, según los arts. 1086 y 1498 del CC. equivalen a una condición, suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554, requisito que tiene un carácter amplio y extensivo. 5.4 Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido,

que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

La especificación del contrato que se promete se justifica sobradamente. La promesa, de otro modo, sería prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta para futuras discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificación del contrato garantiza el cumplimiento de la obligación u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora, recabar su ejecución compulsiva. Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa “explicar, declarar con individualidad una cosa”. Lo que exige la ley entonces, es que el contrato prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o confusión acerca de su naturaleza al proceder a su celebración. De lo que se trata es de impedir que el contrato prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes. Así, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la promesa quienes serán las partes en el futuro contrato, cuál será el predio, qué deslindes tiene, cuál será el precio, cómo se pagará, etc. Se ha discutido en la doctrina si en la especificación del contrato prometido debe incluirse el consentimiento recíproco de obligarse, propio del último. Aludiremos al punto en la letra siguiente 6. PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO

BILATERAL. Se ha discutido largamente sobre la validez las promesas unilaterales de celebrar un contrato bilateral.


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- La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y parte de la doctrina la acompaña (Alessandri, Barros Errázuriz). Sus argumentos son: a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte para su perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, y esta especificación no sería lo cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propósito recíproco de obligarse. En otras palabras, se ha resuelto que “especificar” significa señalar todos los elementos del contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementos constitutivos la reciprocidad de las obligaciones de las partes, no estaría especificado aquél contrato en que sólo se hubieran señalado las obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaíso, 1963). Faltaría en definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del contrato de compraventa, la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos anteriores, que tal figura sería nula de acuerdo al art. 1478, puesto que estaríamos ante una condición potestativa que consistiría en la mera voluntad de la persona que se obliga (se trataría de una condición meramente potestativa suspensiva del deudor). En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad de que exista concurso de voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no podría estimarse como tal contrato la carta en que la persona que concurriría como vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar de señalar las condiciones de la futura enajenación, falta la aceptación del comprador. Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si así no fuera, faltaría, además de la solemnidad legal, el consentimiento recíproco de las partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa. b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligación y tiene la prerrogativa de aceptar o no la celebración del contrato prometido, sería nula conforme al art. 1478. Su obligación estaría sujeta a una condición potestativa dependiente de su sola voluntad. - Sin embargo, para la mayoría de la doctrina, no hay inconveniente legal para que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, el contrato de


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promesa pueda ser unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que están por esta posición, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique Rodríguez, Silva Imperiali, etc. Señalan los siguientes argumentos: a) Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumpliría con el requisito de especificación. Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastaría señalar las partes, la cosa y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todavía. Lo importante es que no existan dudas acerca del tipo de contrato prometido. b) El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las prestaciones propias del contrato prometido sería una inconsecuencia, considerando que éste último aún no nace a la vida jurídica. c) Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se obliguen recíprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa que las partes asumieren recíprocamente las obligaciones propias del contrato prometido, lo habría declarado expresamente, tal como estimó necesario decirlo en el art. 98 del CC., el que para la existencia de la promesa de matrimonio exige que sea mutuamente aceptada. d) Es sabido que el Proyecto de 1853 establecía que la promesa y el contrato prometido consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición de que la promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles no puede identificarse con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el precio. La aseveración del Proyecto contenía, pues, una verdad sólo parcial. Su eliminación del texto definitivo del Código se ha debido probablemente a la comprobación de este aserto. No se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de celebrarlo. Pero ¿para qué preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto legislador, no fuera válida? e) Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que revelan su espíritu de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Así, por ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa que la obligación unilateral que se impone al


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comprador de vender a su turno la cosa que ha comprado a la misma persona que se la vendió si ésta se lo exige en el plazo que se ha fijado en el contrato. f) En fin, no se perciben razones morales o jurídicas para prohibir las promesas unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios. 7. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA. El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, “habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”. Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen obligaciones de hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar porque se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infracción del contrato. El art. 531 del Código de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, podrá el juez proceder a nombre del deudor, cuando éste es requerido y “no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”. En consecuencia, podría el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa, solicitar al juez que apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de negarse éste, dentro del plazo que le señale el tribunal, podrá solicitarse al juez que suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene el pago de indemnización de perjuicios, de conformidad al artículo 1553 en relación con el art. 1489. En este punto, tiene importancia el título en que consta la promesa. Si consta en un título ejecutivo (escritura pública), podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo de obligación de hacer. En caso contrario, deberá prepararse la vía ejecutiva o promoverse previamente una acción ordinaria destinada a declarar la existencia de la obligación de celebrar determinado contrato. Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una obligación de hacer, tiene carácter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser obligado a satisfacer la obligación en el todo. Desde el punto de vista de


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los acreedores, todos los comuneros, y no sólo uno o algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del contrato de promesa. Se ha planteado también ante los tribunales, en qué circunstancias cabe oponer por el demandado la excepción de contrato no cumplido, cuando el actor exige el cumplimiento del contrato de promesa. En un fallo de la Corte Suprema del año 1975, se puntualiza que la mencionada excepción no puede oponerse por una de las partes si ella nada hizo para que se suscribiera el contrato prometido, obligación primordial suya que no cumplió. Basta tal mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepción, que se rige por los principios generales del Derecho. 8. LA LESIÓN ENORME Y EL CONTRATO DE PROMESA. Se ha planteado si es procedente atacar por lesión enorme la promesa de compraventa de un inmueble. De lo que se trata es de impedir que el contrato se celebre, considerando que manifiestamente adolecerá de lesión enorme. En un fallo del año 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmándose que compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos: el primero genera una obligación de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesión enorme de los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC. dicen relación directa y exclusivamente con un contrato de compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesión un contrato de promesa de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la obligación que contrajo en la promesa alegando el posible vicio de lesión enorme que podría afectar a la compraventa todavía no celebrada. En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 16.742: “Para los efectos del artículo 1889 del Código Civil, en los contratos de compraventa celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanización, se entenderá que el justo precio se refiere al tiempo de la celebración del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa”. Se desprende entonces de este precepto, que el justo precio se considerará al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio se hubiere pagado.


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II. LA CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Tanto los derechos reales como los personales, exceptuándose solamente los personalísimos, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. En particular, el Título XXV del Libro IV del Código Civil trata tres materias diferentes: (i) de la cesión de créditos personales; (ii) de la cesión del derecho de herencia; y (iii) de la cesión de derechos litigiosos. De este modo, la denominación del título no es exacta; sugiere que se tratará, de un modo general, de la cesión de toda clase de derechos. En verdad, se ocupa de la cesión de ciertos créditos o derechos personales; no trata de la cesión de los derechos reales sino sólo del de herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales. Por ello, la cesión de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos, con excepción del derecho real de herencia, para el cual el Código Civil ha establecido normas especiales.

A. CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

1. CONCEPTO DE CRÉDITOS PERSONALES. La expresión "créditos personales" es redundante. Los créditos son necesariamente personales en el sentido de que sólo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa (art. 578). Ha querido significar el legislador con la expresión "créditos personales" cierto tipo de créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, "nominativos".


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2. CLASES DE CRÉDITOS Y FORMAS DE CEDERLOS. En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter personalísimo. Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del título de que consta el crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser nominativos, a la orden o al portador. Créditos nominativos son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es, por ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio de la compraventa. Créditos a la orden son aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente. Tales créditos son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagarés y cheques adoptan generalmente esta forma. Créditos al portador son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresión “al portador”. De esta clase de créditos son los cheques en que no se han borrado las palabras "al portador". El Código ha reglamentado únicamente la cesión de créditos nominativos. El art. 1908 prescribe: “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de

cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen

por el Código de Comercio o por leyes especiales”. La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del Código de Comercio), que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, más bien dicho, del crédito de que da constancia (art. 17 de la Ley N° 18.092). Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual” (art. 164 del Código de Comercio).


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3. CONCEPTO DE CESIÓN DE CRÉDITOS NOMINATIVOS. La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aquél. El enajenante toma el nombre de cedente, el adquirente del crédito es el cesionario, y el deudor contra el cual existe el crédito que constituye el objeto del traspaso, se llama deudor cedido. 4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN. En doctrina se ha discutido acerca de si la cesión de créditos era un contrato o la manera de hacer la tradición de los derechos personales. Se sostenía por algunos que la cesión de derechos personales no era otra cosa que un contrato de compraventa de cosas incorporales. La ubicación en el Libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, surgiere que la cesión de derechos es un contrato. En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente hoy en día por la doctrina, la cesión de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la tradición de los derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre un derecho. En efecto, de un atento examen de la legislación se concluye que la cesión es la tradición de los derechos personales o créditos: a) Por de pronto, el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre cedente y cesionario, “a cualquier título que se haga”. La disposición deja en claro que la cesión requiere un título y que éste puede adoptar diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a título de compraventa, de permuta, de donación, de aporte en sociedad. b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesión “a título oneroso”. Con ello queda en evidencia, una vez más, que es menester un título, que también puede ser gratuito, caso en que el cedente no contrae las responsabilidades que señala la disposición citada.


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c) En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”. 5. FORMA DE PERFECCIONAR LA CESIÓN. 5.1 Personas que intervienen. En toda cesión de créditos, intervienen tres personas: (i) El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo transfiere a otro; (ii) El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del acreedor; y (iii) El deudor cedido: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del cesionario. Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se perfecciona respecto de todos ellos. En la cesión de créditos hay dos etapas: la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesión; la segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado. Por ende, perfecta la cesión entre las partes, aún puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros. 5.2 Perfeccionamiento de la cesión entre las partes. Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos personales y puesto que dicho modo de adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es necesario que entre el cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de venta, permuta, donación, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni los terceros. La existencia del título es de exclusiva incumbencia del cedente y cesionario (Corte de Santiago, julio de 1932). Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de dominio, será necesario realizar la tradición del derecho personal; y como sobre este crédito o derecho personal tiene el cedente un derecho de dominio, ya que según el art. 583 sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, será este derecho de dominio sobre el crédito el que el cedente deberá transferir al cesionario.


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Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la entrega del título. Por este motivo, el art. 1901 dispone: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”. En virtud de esta entrega del título, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del crédito. Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con designación del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903). - Cesión de créditos que no constan por escrito La entrega del título supone que el crédito cedido conste por escrito. ¿La imposibilidad de efectuar la entrega importa que no puedan cederse los créditos que no constan por escrito? Una respuesta afirmativa dejaría sustraídos del comercio una apreciable cantidad de derechos personales, contrariando el espíritu general de la legislación. Por ende, se permite la cesión de créditos aunque éstos no se encuentren en un título inscrito. En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título que habrá de entregarse al cesionario (Barros Errázuriz). Es decir, debe especificarse el crédito en la escritura de cesión, sirviendo la misma escritura de título que deberá entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en claro que no obsta a la validez de la cesión la circunstancia de no haber habido entrega material del título por el cedente al cesionario. Así las cosas, al hablar la ley de la entrega del título, no ha querido referirse indudablemente a su entrega material, pues lo que se transfiere en este caso, mediante la tradición, no es una cosa material, el documento mismo en que consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crédito, que existe con independencia del título, como se deduce con sólo considerar que si se tratara, por ejemplo, de un crédito que no consta por escritura pública y sujeto únicamente a la buena fe del deudor, que constará de palabra, no podría cederse por no existir título material, o sea, un documento. No sólo puede efectuarse la tradición de un derecho personal por la entrega material de su título, sino que también, como ocurre con los bienes muebles corporales, puede hacerse de una manera simbólica; por ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito cedido


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por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crédito que consta de una escritura pública de mutuo, en que el dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia, verificándose entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la primera copia del crédito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922; Corte de Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de 1945). 5.3 Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros. Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que tiene intereses comprometidos: el deudor cedido. Este puede no tener conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesión, y a este propósito responden los arts. 1902 a 1905. Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y terceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte. La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la tradición entre el cedente y el cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del cedente, con las consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores del último podrán embargar el crédito. En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es necesaria la concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una de ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se trata de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesión produce los efectos ante el deudor y terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a que puedan concurrir ambas. a) La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente (1903). Si bien el Código Civil no lo señala expresamente, se ha concluido que la notificación ha de hacerse a través de receptor judicial, previa resolución del tribunal. Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el art. 1902 no exigía que la notificación se hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesión llegara a conocimiento del deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un ministro de fe, siempre que la notificación se realizare


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en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es posible sostener lo anterior, considerando las normas del Código de Procedimiento Civil, concretamente el art. 47, que dispone: “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente”. La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación de la demanda en que el cesionario persigue el pago del crédito y apareja la escritura de cesión (Corte de La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de 1898; Corte de Valparaíso, noviembre de 1919). Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre créditos que constaban documentalmente y los que no estaban en tal condición. Respecto de los primeros, debe exhibirse tanto el título en que consta dicho crédito, como la escritura de cesión. Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura de cesión. Así, un fallo de la Corte de Valparaíso, de diciembre de 1925, previene que no produce efectos contra el deudor la cesión de un crédito personal, cuya notificación se hace exhibiendo la escritura de cesión, pero no el título del crédito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el crédito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido, la Corte de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que la notificación de la cesión al deudor se haga con exhibición del título, se refiere al título del crédito mismo, fuente de la obligación o deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la escritura o título en que se hace la cesión, porque lo que ha querido el legislador al imponer tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al anterior y que se imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo título el traspaso del derecho de su acreedor al nuevo a quien aquél designa por su nombre y bajo su firma en dicho título. Pero lo anterior opera si el crédito consta documentalmente y en dicho documento es posible hacer la anotación del traspaso. Por eso, la Corte de Chillán, en un fallo de septiembre de 1939, establece que si el título cedido es una escritura pública en la cual el acreedor no ha podido hacer anotación alguna, se cumple con la exigencia de anotar el traspaso del derecho, si la escritura de cesión contiene la anotación del traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma


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del cedente. Con mayor razón, agregamos nosotros, operará lo anterior, si el crédito cedido no constaba documentalmente. b) También puede perfeccionarse la cesión respecto del deudor y terceros, mediante la aceptación del primero. Esta puede ser expresa o tácita. El art. 1904 se refiere a esta última. Sobre el particular, cabe tener presente: - Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se presta verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de testigos contempladas en los arts. 1708 y 1709. - Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá pedirse en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido, conforme al art. 346 del CPC. - En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación: adquirirá ante terceros el carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el art. 1703. Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión (art. 1636, respecto de la novación). Aún cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesión, queda obligado para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina delegación imperfecta. Para un solo efecto tiene importancia que la cesión haya sido aceptada por el deudor, y es en materia de compensación. Si la cesión le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensación al cesionario, los créditos que antes de la cesión hubiera podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá oponer todos los créditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1º). Igual ocurre, si no medió aceptación, es decir, si el deudor fue notificado de la cesión (art. 1659, 2º). En suma, mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el titular del crédito continúa siendo el cedente. El art. 1905 establece que “en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros”. La misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este principio general: (a) El deudor podrá pagar válidamente al cedente; y (b) Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa pertenecerle. Por lo tanto, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deudor y a terceros.


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6. EFECTOS DE LA CESIÓN. Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos. En primer lugar será menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida será preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesión contrae el cedente. 6.1 Alcance o extensión de la cesión. El art. 1906 establece: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente". En suma, el cesionario gozará del crédito en los mismos términos que el cedente. Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios. De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o por la aceptación del deudor. La distinción sólo ofrece interés para decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente. El art. 1659, inc. 1º, dispone: “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere podido oponer al cedente”. Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones recíprocas. Pero tampoco puede compensar el deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de la compensación.


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Cuando la cesión se perfecciona por la notificación del deudor, la situación es totalmente distinta. El deudor podrá oponer al cesionario “todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación” (art. 1659, inc. 2º). 6.2 Responsabilidad del cedente. La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el título es gratuito u oneroso. El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a título oneroso. Cedido un crédito a título gratuito, no cabe ninguna responsabilidad al cedente. Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crédito, a título oneroso, “se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera”. De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse. Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido. La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa. Precisa el art. 1907 en qué consiste la responsabilidad del cedente: debe reembolsar al cesionario “del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión”. Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.


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B. CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

1. LA APERTURA DE LA SUCESIÓN COMO PRESUPUESTO NECESARIO

DE LA CESIÓN. El derecho real de herencia comprende la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según se esté ante un heredero universal (y que además sea exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es el patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es por tanto un derecho universal, y al igual que el patrimonio, forma un todo independiente de los elementos que lo componen. No está formado por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto, independiente de sus componentes. Para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es necesario, como presupuesto, que la sucesión esté‚ abierta. De acuerdo al art. 955, 1º, la sucesión de una persona se abre al momento de su muerte, en su último domicilio. Se denomina delación de una asignación hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla. De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito (art. 1463), y por ende, sería susceptible de declararse nula, atendido que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona. Lo anterior tiene una sola excepción, en lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204). 2. MANERAS DE EFECTUAR LA CESIÓN. La cesión puede hacerse de dos maneras: a) especificando los bienes comprendidos en la cesión, y b) sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado. Las reglas del párrafo 2º del título “De la cesión de derechos” son aplicables sólo cuando falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado. En el primer caso (esto es, cuando se especifican especificando los bienes comprendidos en la cesión), hay una compraventa o permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquirió específicamente, el cedente


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tendrá las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con la obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos puede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien determinado, porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la universalidad. En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928). La cesión puede hacerse a titulo gratuito u oneroso. En el primer caso, se estará ante una donación que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título oneroso, única regida por los arts. 1909 y 1910. Lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero. A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de herencia propiamente tal puede definirse como la cesión o transferencia a título oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.


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La cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener un título que le sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por escritura pública, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801. 3. TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio, especialmente si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, está compuesta por inmuebles. La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, estiman que no es necesario practicar inscripción para que se entienda verificada la tradición, señalando para concluir así dos razones fundamentales: (i) En el Código Civil, no se encuentra disposición alguna que exija la inscripción, y no podría invocarse para tal efecto el art. 686, porque en él no se menciona el derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de interpretación restrictiva; (ii) Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles determinados, lo que no puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de herencia, que necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad jurídica, independiente de las cosas que la componen. Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de herencia no requiere inscripción, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier acto que signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, como por ejemplo, que solicite la posesión efectiva, que provoque el juicio de partición, que participe en la misma, etc. En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán de octubre de 1938, se subraya que es válida y eficaz la cesión de derechos hereditarios, efectuada sin inscripción ni posesión efectiva previa, por el único y universal heredero de una herencia que comprende bienes raíces. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de 1940, se afirma, en el mismo sentido: como en la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes raíces determinados que están en la universalidad de la herencia y que no pertenecen al vendedor o cedente, no es necesario que se inscriba el título, porque el art. 686 no alude en forma alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688 exige la inscripción de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos pretendan disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal inscripción


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sólo es necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no cuando las herencias se transmiten como universalidades jurídicas o los asignatarios transfieren sus cuotas en la misma universalidad. En consecuencia, no se infringe la ley al no darse preferencia, en el caso de dos cesiones del mismo derecho de herencia, al cesionario que ha inscrito su título. A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte de Concepción, concluye que aunque en la universalidad denominada herencia existan bienes raíces, no procede considerarla como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo caso, de un derecho sui generis que, como todos ellos, está regido por las normas aplicables a los muebles (el principio seguido es que todas las cosas que no son inmuebles, deben calificarse de muebles). De ahí que, aún en la hipótesis indicada, la cesión del derecho de herencia o de derechos hereditarios, no requiera de la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Por consiguiente, vendidos unos mismos derechos hereditarios, separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito la cesión no es óbice para dar preferencia al otro cesionario, cuyo título no está inscrito, si logró acreditar, por haber realizado reiteradamente actos de heredero, que entró en posesión de la herencia con anterioridad a la inscripción. Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto de 1943, se aparta de la línea anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que ahí se determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad. Algunos autores discrepan también de la posición mayoritaria que ha seguido nuestra jurisprudencia, entre ellos José Ramón Gutiérrez y Ramón Meza Barros, que exponen al respecto que hay que seguir las reglas generales en materia de bienes: recuerdan que las cosas incorporales o derechos también se clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de ejercerse, la herencia será mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta clasificación general para calificar a la herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De tal forma, si el derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradición se hará por medio de la competente inscripción (art. 686); si recae sobre especies muebles, se hará en la forma que indica el art. 684, y si se trata de créditos, con la entrega del título (art. 1901). Se enfatiza que si la ley no


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ha establecido una forma especial de efectuar la tradición del derecho de herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran. Además, se indica que en la práctica la tesis seguida por nuestra jurisprudencia importa negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia, ya que en nada se parece a la tradición pedir la posesión efectiva o entablar la acción de partición. Por otra parte, se crea una solución de continuidad o vacío en el Registro de Propiedad, cuestión que repugna al legislador, como aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al encomiar el disponer de un registro completo de toda la propiedad territorial y sus mutaciones. Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se pliegan a la tesis de la jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad jurídica independiente de las cosas que la componen. 4. EFECTOS DE LA CESIÓN. Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente. El principio que rige esta materia es el siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que habría obtenido el heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios. El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesión. a) En primer lugar, el cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión: debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo. b) Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios, etc. El art. 1910 dispone: “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario”.


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c) Por su parte, el cesionario deberá reembolsar al cedente “los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia” (art. 1910, inc. 2º). d) El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El art. 1910, inc. 3°, establece: “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”. Las mismas reglas se aplican al legatario. 5. RESPONSABILIDAD. 5.1 Responsabilidad del Cedente. La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a título gratuito u oneroso. El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos, no debe ninguna garantía al cesionario. En cuanto a la cesión onerosa, el art. 1909 dispone: “El que ceda a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”. No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; sólo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado. 5.2 Responsabilidad del cesionario ante terceros. El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente. Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión. El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.


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Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían ciertamente como deudor y se estaría en presencia de una delegación perfecta o novatoria.

C. CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

1. CONCEPTO DE DERECHO LITIGIOSO. Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las cosas litigiosas y los derechos litigiosos. Cosas litigiosas, según el art. 1464 del Código Civil y las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal competente, prohibición que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el Registro Conservatorio. Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial. Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto jurídico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son las pretensiones que se han sometido por el demandante a la decisión del tribunal: art. 1911. Se cede “el evento incierto de la litis”. Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia incierta de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad de ganar o perder el pleito. El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuándo un derecho tiene el carácter de litigioso: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda” (art. 1911, inc. 2°). De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:


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a) En primer lugar, es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusión, sea que el proceso haya comenzado o esté por intentarse. b) En segundo lugar, es menester que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no se pronuncia una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, o bien tiene lugar una equivalente jurisdiccional. 2. QUIÉN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO. La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el demandante puede ceder el derecho litigioso. Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el contrato según el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que está en posesión y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una cesión de derechos litigiosos que al demandado pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas litigadas. Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla general, sólo pertenecen al demandante, conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, y siendo en todo juicio el deudor el demandado, carecería de aplicación el beneficio de retracto que dicha norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos litigiosos. Sintetizando, dos serían las razones: (i) El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al demandante; y (ii) El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos. En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el demandado que tiene la cosa en su poder, que la posee como dueño, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o venda sean los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida no son esos


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derechos sino la cosa misma, porque entonces el objeto directo del contrato no es el evento incierto de la litis, que es lo que da su fisonomía jurídica a la cesión de derechos litigiosos, sino la cosa sobre que éstos se ejercen”. Agrega Alessandri que el demandado podrá ceder un derecho litigioso, cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los arts. 1913 y 1914 será el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la reconvención. Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos siempre que concurran dos supuestos: (i) que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado no tiene derechos personales sino deudas, y la cesión de éstas no cabe en nuestra legislación; y (ii) que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida precautoria sobre la “especie cuya propiedad se litiga”. 3. FORMA DE LA CESIÓN. No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos. No es aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del título. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta de ningún título. En la práctica se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompañando el título de la cesión. Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que éste sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión y el art. 1913 se refiere a esta notificación. 4. TÍTULO DE LA CESIÓN. La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos. El art. 1912 establece que “es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación”. La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El art. 1913 prevé que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.


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5. EFECTOS DE LA CESIÓN. Los efectos de la cesión de derechos litigiosos deben enfocarse desde un doble punto de vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto del deudor y demandado. 5.1 Efectos de la cesión entre cedente y cesionario. Los efectos de la cesión entre el cedente y el cesionario pueden resumirse como sigue: a) El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos. No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente “que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho”. De esta manera, una vez efectuada la cesión, el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario. b) No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio. 5.2 Efectos de la cesión respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto

litigioso. El más importante efecto de la cesión respecto del demandado es el derecho de rescate o retracto litigioso. El derecho de rescate puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiera pagado al cedente como precio de la cesión. La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los adquirentes de litigios y de disminuir el número de pleitos. Dos requisitos son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.


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a) Es indispensable, desde luego, que la cesión se haya efectuado a título oneroso. El demandado debe pagar al cesionario “el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido” (art. 1913, inc. 1°). Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un titulo que importe un sacrificio para el cesionario. Hecha la cesión a título de venta, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a cambio de los derechos litigiosos. El demandado deberá pagar, además, “los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor” (art. 1913, inc. 1°). b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que señala el art. 1914. No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, “después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia”. Las circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por lo mismo, la ley lo declara improcedente (art. 1913): (i) No tiene lugar en las cesiones “enteramente gratuitas”. No cabría el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesión gratuita no puede constituir un acto de especulación. (ii) Tampoco tiene cabida en las cesiones “que se hagan por el ministerio de la justicia”. En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho. (iii) Es también improcedente en las cesiones "que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión". Tal sería el caso de la enajenación de un fundo en que se comprenden derechos de agua actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin especulativo;


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adquiere el derecho litigioso porque las aguas son un accesorio indispensable del fundo. (iv) No cabe el derecho de retracto en la cesión que se hace “a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos”. La cesión en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisión, finalidad que el legislador estima plausible. (v) No tiene lugar tampoco cuando la cesión se hace “a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente”. El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes. (vi) No tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesión se hace “al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido, es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o impide su goce seguro y tranquilo.


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III. LA COMPRAVENTA


1. CONCEPTO. La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa por otra que, mientras no se conoció la moneda, fue el único medio de que los hombres se sirvieron para suplir sus necesidades. Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido que el intercambio adquiera las vastísimas proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida contemporánea. Define el art. 1793 el contrato de compraventa en los siguientes términos: “La

compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a

pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta a comprar. El dinero que el comprador da

por la cosa vendida se llama precio”. Se evidencia a partir de la definición legal que la compraventa simplemente posibilita un cambio de una cosa por dinero. Las partes sólo se obligan a efectuar el cambio. Lo anterior confirma que la compraventa no es un contrato real, sino consensual, por regla general. Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aquél de los contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aquél que se obliga a entregar por esa cosa, cierta cantidad de dinero.


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2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 2.1 Es bilateral. Las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen; se trata de un contrato sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato diferente (art. 1444). Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la obligación recíproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podría importar una donación de la cosa o del precio. Como se verá, el vendedor también tiene la obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios y e comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente. En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha interpretado el Nº 4 del art. 1554, en cuanto a la especificación del contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas. Con todo, debe recordarse que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida. 2.2 Es oneroso. Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de compraventa es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para con ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.


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2.3 Es generalmente conmutativo. Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se miran como equivalentes (art. 1441). No obsta para que el contrato tenga este carácter la circunstancia de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que las partes miren o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes. Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando expresamente se pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el art. 1813, o sea, cuando aparezca que “se compró la suerte”; en consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia de la compraventa, sino sólo su característica general. Lo aleatorio es excepcional en la compraventa. 2.4 Es principal. La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención (art. 1442). 2.5 Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales. Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y se perfecciona por el solo sentimiento de las partes (art. 1443). El art. 1801 inc. 1º expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio. Por excepción la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo común, en el otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que prevé el inc. 2º del art. 1801. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar el contrato. 2.6 Es nominado o típico. En efecto, la compraventa es un contrato nominado porque está reglamentado en la ley.


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2.7 En general, es de ejecución instantánea. De acuerdo a algunos fallos, el contrato podría ser de ejecución sucesiva. Así, se indica en un fallo que “tratándose de un contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho de pedir la resolución parcial del resto”. 3. LA COMPRAVENTA ES UN TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO. A diferencia de lo que acontece en la legislación civil francesa y en general en el Derecho Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga propietario, sino sólo poseedor. Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase “dar una cosa”, no es del todo correcta, siendo preferible haber empleado la frase “entregar una cosa”. En efecto, al emplear el legislador la expresión "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligación de dar; por el contrario, la obligación de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva implica pasar la tenencia. Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin embargo que al entregar la cosa se verifique la tradición. En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa, se requieren dos actos jurídicos consecutivos: la compraventa (título) y la tradición (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar, apartándose del código napoleónico. Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a transferir solamente la “vacua possessio” o pacífica y útil posesión, mediante la “traditio”.


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Consecuente con lo anterior, García Goyena, principal redactor del Código Civil español, fundamentó lo expuesto recordando que la venta de cosa ajena es válida. En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la entrega será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda tradición es entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el art. 1548 establece que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el art. 1824 emplea acertadamente la frase alternativa “entrega o tradición”. Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa comprada, el art. 1837 debió señalar “dominio o posesión pacífica”, en lugar de decir “dominio y posesión pacífica”. La primera fórmula guarda mayor armonía con el art. 1824. Diferente es el caso del Código Civil francés, cuyo art. 1583 establece que la venta “es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado”. En esta hipótesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; vale decir, es al mismo tiempo título y modo de adquirir, siguiendo al derecho quiritario romano. En Roma, coexistían dos derechos civiles: el derecho quiritario y el derecho bonitario. La transferencia de dominio, conforme al primer derecho, se hacía por medio de la mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la vez, lo que implicaba que no podía celebrar mancipatio el que no era dueño de la cosa. En cambio, en el contrato de compraventa, institución creada por el Pretor, no se requería ser dueño de la cosa vendida y por tanto, era válida la venta de cosa ajena. 4. PARALELO ENTRE LA COMPRAVENTA Y OTRAS INSTITUCIONES

JURÍDICAS. Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación en pago y la cesión de créditos, conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurídicas: 4.1 Compraventa y dación en pago La compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dación en pago, siendo una modalidad del pago, es una convención pero no un contrato, pues extingue obligaciones;


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Además, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida, mientras que en la dación en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habrá novación por cambio de objeto); y Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le debía, no se obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida una deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida. 4.2 Compraventa y cesión de créditos. Entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un contrato y la cesión de créditos es la forma de efectuar la tradición de los derechos personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carácter contractual de la cesión de créditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesión de créditos entonces, es una convención pero no un contrato.

B. ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio. Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el consentimiento de las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium. El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el contrato; de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo de cambio de estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que “es el cambio de una cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la omisión de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente hablando”. Las normas de carácter general que reglan la formación del consentimiento, los vicios de que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa. Sin embargo, será menester examinar sobre qué debe recaer el consentimiento de las partes y las formas que a veces debe revestir.


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1. EL CONSENTIMIENTO. 1.1 Sobre qué debe recaer el consentimiento El art. 1801, inc. 1º, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes". El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio; debe existir, además, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar acordes en que el contrato que celebran es de compraventa. a) El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto del contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (art. 1453), o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454). b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se operará cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende vender. c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Faltará el consentimiento al respecto cuando sean las partes víctimas de un error sobre la especie de acto o contrato que se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra que se le hace una donación (art. 1453). 1.2 Por regla general la compraventa es consensual. Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos señalados en la ley, la compraventa se perfecciona con la oferta y la aceptación, de conformidad a las reglas sobre formación del consentimiento establecidas en el Código de Comercio. 1.3 Por excepción la compraventa solemne. Clases de solemnidades. El contrato de compraventa, de ordinario consensual, puede ser solemne. El carácter excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.


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No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para que el contrato se repute perfecto. Menester será, además, que se cumplan las solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe. Las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes. En otros términos, pueden ser legales o voluntarias. Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está revestida la compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces. Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompañan la venta de bienes pertenecientes a incapaces. Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual. (i) Solemnidades legales ordinarias. a) Aspectos generales. Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura pública. La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad" y su omisión hará que los actos se miren "como no ejecutados o celebrados". Por lo tanto, la escritura pública es requisito generador del contrato o solemnidad propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecerá de nulidad absoluta (arts. 1701, 2º y 1682), o incluso será inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia como sanción en nuestro Derecho. b) Casos en que la ley exige escritura pública.


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El art. 1801, inc. 2º, previene: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”. Por lo tanto: - Es solemne la compraventa de bienes raíces. La importancia de esta clase de bienes justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de formas que la constaten fehacientemente. Por otra parte, la tradición de los inmuebles vendidos debe verificarse por la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; tal inscripción ha de hacerse mediante la exhibición de un título auténtico (art. 57 del Reglamento del Conservador). - Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En verdad, estos derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son, por lo tanto, inmuebles (art. 580). - Es solemne la venta de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho para que una persona reciba en una sucesión todos o una cuota de los bienes que la forman.

c) Compraventa por intermedio de mandatarios. En doctrina se discute acerca de si debe constar por escritura pública el mandato para celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2º El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusión de que no es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario. El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carácter generalmente consensual del mandato, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico. El mandato debe constar de escritura pública cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para parecer en juicio. De este modo, la pretensión de que conste por escritura pública el mandato para comprar o vender los bienes que señala el art. 1801, inc. 2º, importa la exigencia de una solemnidad no prescrita por la ley (en este sentido se pronuncian, entre otros, Meza Barros y Stitchkin).


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Sin embargo, buena parte de la doctrina estima que es necesaria la forma pública (Barros Errázuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido (RDJ, t. XX, I, p. 37 y t. XXII, I, p. 1085).

d) La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces. La inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces no es solemnidad de la compraventa. El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan la correspondiente escritura pública. La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es un bien inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor cumple con la principal obligación que el contrato le impone.

e) Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza. Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente tales debe efectuarse por escritura pública. Los inmuebles por adherencia, los bienes que se reputan muebles por anticipación de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros distintos del dueño, y los inmuebles por destinación, que de venderse por separado del predio al cual están destinados recuperan su naturaleza de muebles, no están sujetos a la solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa será consensual. Sobre la materia resulta necesario considerar lo siguiente: - El art. 1801, inc. 3º, previene: “Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción". De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por

anticipación, bienes que se reputan tales, aun antes de su separación, para los efectos de constituir un derecho en favor de otra persona que el dueño (art. 571).


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- Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, esto es, los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso, cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles. Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un fundo. (ii) Solemnidades legales especiales. Además de la antedicha solemnidad legal ordinaria, la ley reviste solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan. a) Así, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La venta se hace, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública subasta, ante el juez (arts. 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil). La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor. Para los efectos de la inscripción, no admitirá el Conservador sino la escritura definitiva de compraventa (art. 497 del Código de Procedimiento Civil). b) En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que comúnmente acompañan la venta son la autorización judicial y la subasta pública (arts. 255, 393, 394, 484, 488, 489, 1754). Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles. Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no son solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, sino al estado o calidad de las personas que en él intervienen. Por ello, la omisión de estas formalidades no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades que atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.


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(iii) Solemnidades voluntarias. Prevé el art. 1802 esta situación: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc. 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”. Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que deseen. En la práctica la solemnidad suele consistir en el otorgamiento de escritura pública o privada cuando la compraventa es puramente consensual. Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado a la condición de que se otorgue una escritura pública o privada. Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pública o privada. Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de retractarse las partes es una lógica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado. La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias siguientes: (a) hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el contrato, no es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o (b) hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la estipulación que lo hizo solemne. En efecto, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa misma voluntad puede modificar la situación, renunciando expresa o tácitamente al cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento. Operará la última hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución de las prestaciones derivadas del contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas habían estipulado.


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1.4 El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública.

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontáneamente; si es el resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad. Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto. Si bien es cierto que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a petición del acreedor, no es menos cierto que, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano en las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e, implícitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada. En otras palabras, el ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha consentido antes, al tiempo de constituirse deudor. Por lo tanto, la venta forzada, pues, es una verdadera compraventa. El art. 671 dispone que, “en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta”, el juez inviste la representación legal del deudor. En definitiva, la adjudicación en remate también se denomina compraventa en remate. Sobre el particular, el art. 495 del Código de Procedimiento Civil establece que el Acta de Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que intervenga en el remate, valdrá como escritura pública, para el efecto del art. 1801 del Código Civil. Sin embargo, debe extenderse la pertinente escritura pública, que será suscrita por el rematante y el juez, el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe insertarse el Acta de Remate. De esta forma, se puede afirmar que en toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras públicas de compraventa, una provisoria, y otra definitiva. En las ventas forzadas, además será necesario que éstas se efectúen en pública subasta, previa tasación si se trata de inmuebles y publicación de avisos.


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Existen en el Código Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador está obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre: - En la accesión, en el caso regulado en el artículo 668: puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o plantó en el inmueble del primero, sin conocimiento de éste. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, “…al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situación de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisión de hacer un desembolso que él no habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el único responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya creído que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.” Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, “…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a comprar el terreno, suya será la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó”. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada. - En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178, inciso 2°: En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). 1.5 Las arras. (i) Concepto. En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se ocupa de las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato. Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal de quedar convenidas.


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(ii) Clases de arras. Del concepto recién indicado, aparece que las arras pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a) sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y, b) se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas. a) Las arras como garantía. Las arras, dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato (también denominadas “penitenciales”), significan que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su valor. En efecto, el art. 1803 dispone: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”. Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artículo 1803, surge una interrogante: ¿Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso éste no nace aún? Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre un contrato perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya formado; si así no fuera, las partes no estarían ligadas y mal podrían necesitar de arras para desligarse de un vínculo que jurídicamente no se ha formado. La entrega de las arras penitenciales entraña entonces una condición resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones. Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las arras dadas en este carácter impiden que los efectos del contato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato aún no está perfecto, lo que implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el derecho de retractación. Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado y si nada estipularon al efecto, en el término de dos meses, contados desde la celebración de la convención.


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No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se hubiere otorgado escritura pública de compraventa, cuando así proceda o lo dispongan las partes. Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el que las recibió, deberá restituirlas dobladas. b) Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio. Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración. Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública. El art. 1805 inc. 1º previene: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801, inc. 2º”. Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pública, el contrato no queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805 resulta que sólo tienen aplicación cabal cuando la compraventa es consensual y no así en las compraventas solemnes. Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte del precio es menester la concurrencia copulativa de dos circunstancias: (i) que las partes lo convengan expresamente, y (ii) que este convenio conste por escrito. Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para retractarse. El art. 1805 inc. 2º establece: “No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”. Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda atribuírseles otro carácter es preciso un pacto expreso y escrito. Las arras también se reglamentan en el Código de Comercio, pero sus normas son inversas a las del Código Civil: es decir, por regla general, en materia comercial las


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arras se dan como parte del precio, y solamente por excepción dan a las partes el derecho de retractarse (arts. 107 y 108 del Código de Comercio). 2. LA COSA VENDIDA. Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues de otra manera faltaría el objeto de la obligación del vendedor y carecería de causa la obligación del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay contrato o éste adolece de nulidad absoluta. 2.1 Requisitos que debe reunir la cosa vendida. La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaración de voluntad: ser lícito, determinado y existir o esperarse que exista. La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, además, los que son peculiares para el contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro: (i) Debe ser comerciable y enajenable; (ii) Debe ser singular, y determinada o determinable; (iii) Debe existir o esperarse que exista; y (iv) No debe pertenecer al comprador. (i) La cosa debe ser comerciable y enajenable. Una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relación jurídica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona. Por regla general, las cosas comerciables son también enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su carácter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal acontece con los derechos personalísimos. De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Para la mayoría de los autores, el art. 1810 no se aplicaría a los casos contemplados en los números 3 y 4 del art. 1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderían a normas imperativas de requisito y los últimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorización del juez ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podrá verificarse la


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tradición, a menos que se otorgue dicha autorización o se preste tal consentimiento. Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de 1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilícito en la venta del inmueble embargado por decreto judicial hecha sin la autorización del juez o el consentimiento del acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no transfiere por sí solo el dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenación. El legislador, al emplear el término “enajenación” en el art. 1464, no lo hace en el sentido estricto de transferencia de dominio. En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto que la enajenación y la venta son jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto aquélla constituye la transferencia a cualquier título de dominio u otros derechos reales y se efectúa, tratándose de bienes raíces, por la inscripción del título en el Registro Conservatorio respectivo, la venta es sólo un contrato generador de obligaciones que impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la transferencia de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la expresión “enajenación” empleada en el art. 1464, no tiene importancia tratándose de una compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la compraventa de las cosas embargadas por decreto judicial que se efectúa sin la autorización del juez o el consentimiento del acreedor. La doctrina disiente de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia fundamental existente entre venta y enajenación, y el carácter de norma imperativa y no prohibitiva, de los números 3 y 4 del art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y enajenación subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorización judicial pertinente, antes de celebrar el contrato. (ii) La cosa debe ser singular, y determinada o determinable. a) Determinación de la cosa. La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones, específicamente en lo que respecta al objeto de las mismas.


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Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habrá contrato, porque no habrá una cosa sobre la que recaiga la obligación del vendedor. La determinación de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su género. En este sentido, el art. 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaración de voluntad es menester “que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género”. b) La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable. Cuando la cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente determinarse la cantidad. Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino solamente determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo con las normas señaladas en el contrato mismo. El art. 1461, inc. 2º, dispone que “la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”. De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbón o petróleo que requiera una industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad de sus máquinas. c) La cosa vendida debe ser singular. La cosa vendida debe ser también singular (art. 1811). La ley no acepta que se venda una universalidad jurídica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o futuros, ya se venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a título universal. No es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad. El art. 1811 dispone sobre el particular: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota”. Puede sí una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus bienes, y desde ese momento, estamos ante una venta a título singular. Tres son los requisitos que deben concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: (a)


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deben especificarse los bienes vendidos; (b) la especificación debe hacerse en escritura pública; y (c) no pueden comprenderse en la venta objetos ilícitos. La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas que implican cesión de cuotas en una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hipótesis del art. 1811. En tal sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta de las acciones y derechos que en la sucesión del marido tenga la mujer, debe entenderse que lo vendido consiste en las acciones y derechos que a ésta corresponden en la sucesión de aquél en calidad de cónyuge sobreviviente. Esta interpretación es la única que conduce a dar eficacia al contrato de compraventa, el que carecería de todo efecto si se pretendiera comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin haberse particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo sentido, una sentencia de la Corte de Concepción de abril de 1954, afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carácter prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa de requisito), debe aplicarse restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto, que no es sino el de la venta de todos los bienes que una persona tiene o pueda tener, de modo que no puede afectar al contrato mediante el cual la mujer sólo enajena la cuota de gananciales que le corresponde en la disuelta sociedad conyugal. Los arts. 1409, a propósito de las donaciones, y 2056 en relación a la sociedad, constituyen normas similares a la del art. 1811. El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa común. Sobre el particular, la jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota, puede ejercitarse no sólo en el caso de indivisión de una cosa singular, sino también cuando ella recae en una cosa universal (Corte de Concepción, abril de 1954). En todo caso, constituye una excepción al principio anterior, el caso del artículo 688 del Código Civil, cuando se trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en tal hipótesis, la ley exige enajenar de consuno. Cabe hacer presente que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay adjudicación, sino compraventa entre éstos. Se trata por ende de un título traslaticio y no declarativo, como ocurriría si se tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre de 1915). Los tribunales también se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el comunero vende no sólo su cuota en el bien común, sino toda la cosa, sin


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consentimiento de los demás comuneros. En tal hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues estaremos ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta de la cosa común realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la acción reivindicatoria por su cuota. (iii) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

a) Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida. Conforme al precepto general del art. 1461, “no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de declaración de voluntad, sino las que se espera que existan”. Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir. A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distinción: si la cosa vendida no existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato. b) Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato. La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir produce consecuencias diversas, según que falte total o parcialmente.

b.1) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art. 1814 previene: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”. Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione. Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas que no existen no produce efecto alguno porque la obligación de dar dinero en cambio de la cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que induzca a celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de agosto de 1915, precisa que realizada la partición de una herencia, debe considerarse borrada e inexistente la indivisión surgida entre los herederos después de la muerte del causante; por tanto, la venta que hace uno de éstos de los derechos que puedan corresponderle en esa herencia, no produce efecto alguno.


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b.2) Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener probablemente una satisfacción total, resulta necesario distinguir si lo que falta es o no una parte considerable de la cosa. Si falta una parte no considerable de la cosa vendida, deberá celebrarse el contrato. En cambio, si falta una parte considerable, nace un derecho de opción para el comprador, en cuanto desistirse o perseverar en el contrato. Es decir, existe jurídicamente el contrato; pero toca al comprador decidir si desiste o persevera en él, y en este último caso, le asiste el derecho de que se reajuste debidamente el precio. El inc. 2º del art. 1814 otorga el derecho de opción en los siguientes términos: “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”. Estos derechos competen sólo al comprador si la cosa faltaba “en una parte considerable”, o sea, en parte importante o digna de consideración. El inciso 3º del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor, entendiéndose por tal el conocimiento que tenía acerca de faltar total o parcialmente la cosa, en forma considerable. El contrato será válido (en la medida que el comprador persista en celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir los perjuicios al comprador, siempre que éste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que faltaba total o parcialmente la cosa. c) Venta de cosa futura o que se espera que exista. Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existirá a posteriori. El contrato será válido, pero también debemos distinguir, según la forma en que se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato condicional o puro y simple aunque aleatorio. La regla general es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo expresa el art. 1813: “la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir”.


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Por ende, si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es condicional, y la condición consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si así acontece, la condición se habrá cumplido y el contrato surtirá sus efectos. Si la cosa no llega a existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no celebrado. Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. Por ejemplo, A compra a B 100 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa existirá a condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada produce. Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma que no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a existir o no. El art. 1813 dispone que no se reputará condicional el contrato, subordinado a la condición de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o “por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. Por ende, en este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que se ha vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Es clásico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino el azar de la pesca. (iv) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador. La cosa vendida puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador. El art. 1816 dispone: “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella”. Habría en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligación del comprador. Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es válida la venta que hace el fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligación de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condición. Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en el artículo 2398, en la prenda, que establece: “A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.” El deudor, es también, de ordinario, el dueño de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estaría adjudicándose una cosa propia. Sin embargo, también podría estimarse que no hay


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en esta hipótesis compra de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la venta. 2.2 La venta de cosa ajena. (i) Conceptos generales. Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. El art. 1815 establece, en forma perentoria: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”. Por ende, la venta de cosa ajena es válida, porque el contrato de compraventa sólo impone al vendedor la obligación de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y lícita, el contrato puede formarse válidamente. La obligación del vendedor no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino darle la posesión pacífica de la cosa. Lo anterior es una consecuencia de haber seguido nuestro Código el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El Código francés, en cambio, que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena. Pothier puntualizaba el respecto que “es en verdad de la esencia de este contrato que el vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueño, pues en tal caso deberá transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es dueño, y cree de buena fe serlo, se obliga únicamente (...) a defender al comprador contra cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como dueño”. Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en un fallo de junio de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El vendedor está obligado a proporcionar al comprador únicamente la posesión libre y desembarazada de la cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan obligaciones respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos para que sea eficaz y valedero.


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Cabe expresar que no sólo hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que carece de toda vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de propiedad del último. También opera esta figura, según ha señalado nuestra jurisprudencia, cuando, por ejemplo, el mandatario vende después de fallecido el mandante dueño del bien (el mandato expiró en este caso) (Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918); o en el caso de la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio o administrador que carecía de facultades para celebrar tal acto jurídico (Corte de Valparaíso, enero de 1948). En estos dos casos, además estaremos ante un título injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es válida y por ende el título es justo, sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en verdad, art. 704 Nº 2). También podríamos agregar el caso del mandatario que tenía tal calidad, pero que requería actuar conjuntamente con otros mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto social. En base a todo lo recién expuesto, la mayoría de la doctrina afirma que la única acción que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato. Sin embargo, y como se estudió a propósito del error sustancial, se discute si constituye o no calidad esencial de la cosa adquirida a título de compraventa la circunstancia de pertenecer en dominio al vendedor, problema de gran interés, atendido que conforme el art. 1815 del Código Civil establece que la compra de cosa ajena es válida, sin que sea posible anular el contrato por el sólo hecho de no pertenecer la cosa vendida al vendedor. Partiendo de la base de que normalmente las partes no expresan en el contrato cuál es su intención en lo relativo a qué constituye calidad esencial de la cosa, pensamos que si el comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que para él constituía calidad esencial de la cosa que ésta perteneciera en dominio al vendedor, el juez podría presumir esa intención si las circunstancias del caso sometido a su conocimiento así lo permitiera. En cuanto a la sanción, el error sustancial vicia la voluntad (art. 1454), y produce la nulidad relativa del acto o contrato, pues el art. 1682 inc. final dice que cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa. (ii) Efectos de la venta de cosa ajena. Los efectos que produce la compraventa de cosa ajena se deben analizar desde dos puntos de vista: desde la perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y comprador. En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y verá la manera de


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cumplir tal prestación; si no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios; pero si el vendedor entrega la cosa y cumple por tanto su obligación, el comprador queda obligado a pagar el precio (en una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que el comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso de tiempo).

a) Efectos en relación al dueño de la cosa. El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el dueño, la venta es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y el art. 1818 lo reconoce expresamente así, porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos “de tal” desde la fecha de la venta (el texto del art. 1818 merece críticas, porque el comprador tuvo sus derechos “de tal”, desde la fecha del contrato, no de la ratificación). Dos situaciones se deben distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la relación entre las partes del contrato y el dueño de la cosa: si la cosa ha sido o no entregada al comprador. - Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se encuentra en poder del

vendedor, el último se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873. - Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el dueño tiene a salvo su derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras éste no la adquiera por prescripción. Si el dueño de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio y asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al comprador, éste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen, restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por parte del reivindicante, del precio que pagó el comprador derrotado, pues no hay entre el dueño y dicho comprador vínculo jurídico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de septiembre de 1936). Todo lo anterior, según se analizará en el ámbito de la obligación de saneamiento de la evicción.


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Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes de que accione el primitivo dueño, el último habrá perdido el dominio de la cosa definitivamente.

b) Efectos entre el comprador y el vendedor. Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes se resumen como sigue:

b.1) La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al

comprador el dominio de que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá los derechos transferibles del vendedor sobre la cosa (art. 682). Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla consecuencialmente por prescripción (art. 683). Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria, según que el comprador haya estado de buena o mala fe (si el comprador está de buena fe adquirirá por prescripción ordinaria puesto que habrá tradición y la compraventa de cosa ajena es un justo título).

b.2) Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño. El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios.

b.3) Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el vendedor está obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso de producirse una privación total o parcial de la cosa vendida. No tiene el comprador este derecho si compró “a sabiendas de ser ajena la cosa” (art. 1852, inc. 3°). (iii) Venta de cosa ajena ratificada por el dueño. El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueño de la cosa vendida ratifica el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente. El art. 1818 dispone: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta”.


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Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma sobre sí las obligaciones del vendedor, y el contrato se entenderá como celebrado entre él y el comprador. Alessandri apunta que habría aquí de parte del primitivo vendedor una especie de estipulación por otro o de promesa de hecho ajeno. El art. 1818 está en directa relación con el art. 672. Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos literalmente, estarían en contraposición al sistema del Código. En efecto, se precisa que la ratificación no valida el contrato; éste es válido desde el momento en que se celebró, y por tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la ratificación. Lo que sí se logra con la ratificación del dueño, es que se transfiera el dominio, desde el momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se entiende que hubo tradición retroactivamente. Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño, sino por un mandatario de éste. En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1913, que sólo el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta hecha por otro mandatario que vendió un inmueble de su mandante sin poder expreso al efecto. (iv) Adquisición posterior del dominio por el vendedor. Iguales efectos produce la adquisición por el vendedor del dominio de la cosa vendida, después de celebrado el contrato. El art. 1819 expresa: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición”. La disposición concuerda con el art. 682; si el tradente después adquiere el dominio se entenderá éste transferido desde el momento de la tradición. El inc. 2º del art. 1819 señala una consecuencia lógica: “Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”. La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada (se observa


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que el art. 1818 reputa al comprador dueño "desde la fecha de la venta", mientras el art. 1819 le considera propietario "desde la fecha de la tradición". La venta de cosa ajena, aunque el dueño la ratifique, no puede hacer al comprador propietario sino desde qué interviene el modo de adquirir). 3. EL PRECIO. 3.1 Concepto. De acuerdo al art. 1793, el precio es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa. Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su obligación y, como consecuencia, carecería de causa la obligación del vendedor. 3.2 Requisitos. El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen: (a) debe consistir en dinero; (b) debe ser real y serio, y (c) debe ser determinado. El Código señala el primero y el último de los requisitos enunciados; el segundo resulta de la naturaleza misma del precio y de la aplicación de los principios generales. (i) El precio debe consistir en dinero. Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial que se pague en dinero, porque después de constituida la obligación del comprador de pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o pueden las partes acordar que la obligación se cumpla dando en pago un determinado bien (en este último caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagará en dinero efectivo; posteriormente, podrá convenirse en que opere la dación en pago. Si se pactare desde un comienzo que el precio será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero. Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este caso, habrá que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale más que la cosa habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la


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cosa y el dinero valen lo mismo, habrá compraventa, pues el artículo 1794 dice que para haber permuta, la cosa debe valer “más” que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habrá compraventa. (ii) El precio debe ser real y serio. a) Realidad y seriedad del precio. El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Que el precio sea real o serio significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa. Por este motivo, no es precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una donación); tampoco es real el precio irrisorio y/o ridículo, aquél que por su falta de proporción con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han tenido el propósito serio de que sea exigido. Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de Santiago, que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura de compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido pagado y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificación otorgada por el vendedor, en la cual declara haber recibido el precio total. La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relación a la voluntad de las partes, como en relación con la cosa que se reputa equivalente. En relación con la

voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga efectivamente la intención de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor. Con relación a

la cosa vendida el precio no será real o serio cuando exista entre ambos tal desproporción que resulte puramente ilusorio. b) El precio justo. Si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de compraventa. Sólo excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el precio, operando la lesión enorme cuando


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existe una desproporción grave en las prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble. (iii) El precio debe ser determinado o determinable.

a) Determinación del precio. La determinación del precio es el señalamiento de la precisa cantidad que el comprador debe pagar por la cosa comprada. Esta exigencia es el resultado de la aplicación de las reglas generales que requieren la determinación del objeto de todo acto o declaración de voluntad (art. 1461). El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión, cuando se sabe exactamente a cuánto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art. 1808, 1º y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes que el precio se pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su monto al equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad anónima, según el valor que el día de pago, hayan tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago. Tres reglas fundamentales rigen la materia: (i) la determinación del precio puede hacerse por acuerdo de las partes; (ii) el precio puede también ser determinado por un tercero, y (iii) la determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.

- Determinación del precio por las partes. La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1°, establece: “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes”. Esta determinación se hará regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente para hacer la determinación a posteriori, sobre las bases señaladas en el contrato. Gozan las partes de amplia libertad para determinar la manera cómo ha de fijarse el precio. El artículo citado en su inc. 2° añade que "podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen". Como una aplicación de esta regla el inc. 3° del art. 1808 agrega, todavía: "Si se trata de cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa". En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinación.


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Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el momento de celebrar el contrato, a qué se obligan. La venta se reputa perfecta, por regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la determinación del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa. - Determinación del precio por un tercero. La fijación del precio puede hacerla un tercero, cuando las partes así lo han convenido. Atendido que el mandato del tercero arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la determinación. El art. 1809 dispone: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta”. El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el tercero efectúe la determinación del precio. Si el tercero no hiciere tal determinación, podrá hacerla otra persona designada por las partes; si no se designa, no habrá en definitiva compraventa. Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el día en que se celebró y no desde el día en que aquél se fijó, porque esa fijación era una condición suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran contratado jamás.

b) Venta de cosas fungibles. Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, se entenderá, según el art. 1808, 3º, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinación. Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) Debe tratarse de venta de cosas fungibles; (ii) Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.


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El Código de Comercio, en su art. 139, establece una excepción a la regla general acerca del acuerdo en el precio, al establecer que se presumirá, verificada la entrega de la cosa, que las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa será válida, no obstante no haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la cosa vendida.

c) Venta de dos o más cosas por un precio. En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible vender dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato. Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un tercero, en principio se podría concluir que pactar un precio por dos o más cosas infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión enorme. Ello atentaría contra el principio que se desprende del artículo 22, inciso 1°, que consagra el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o más inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo dispuesto en los artículos 1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos del Código Civil (en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los artículos 1888 a 1896, por la otra). Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contigüos, podría “deducirse” el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas. Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el precepto sólo aluden a cosas muebles, y específicamente a


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universalidades de hecho, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en un mismo precio. Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas. Por lo demás, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980, previene que si el contrato abarca dos o más cosas específicas, ha de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto reviste importancia para determinados efectos legales: resolución del contrato por la mora parcial del comprador, procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en caso de evicción parcial, etc. 3.3 Gastos del contrato de compraventa. Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulación contraria. El art. 1806 dispone: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa”.

C. LA CAPACIDAD

PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1. CONSIDERACIONES GENERALES. El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es menester “que sea legalmente capaz" y el art. 1446 añade que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la incapacidad constituye la excepción. En este sentido, el art. 1795 dispone: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.


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De lo anterior es posible concluir que: a) Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término, las personas afectas a una incapacidad general para contratar, señalados en el art. 1447). b) Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades particulares del contrato de compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o interés general. El art. 1447, inc. 4°, establece que existen incapacidades particulares “que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. Considerando que a propósito de la Teoría General del Acto Jurídico ya se estudiaron las incapacidades generales, en esta ocasión interesa analizar solamente estas incapacidades particulares o prohibiciones propias del contrato de compraventa. 2. CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES. Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o simples. Son dobles, cuando se prohíbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en términos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley. Son simples, cuando la prohibición sólo se refiere a vender o a comprar determinados bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar y vender, sólo para comprar o sólo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la facultad de disposición. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800.


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3. INCAPACIDADES DE COMPRAR Y VENDER. 3.1 Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. El art. 1796 establece que “es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente”. Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender. La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cónyuges casados bajo cualquier régimen matrimonial. Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre cónyuges (por aplicación del art. 1466, parte final), salvo que se encuentren judicialmente separados. Los fundamentos de esta prohibición pueden resumirse de este modo: (a) Esta prohibición tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer, que podrían verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus bienes más importantes a su cónyuge, sustrayéndolos así del derecho de prenda general de sus acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cónyuges forzosamente sería simulada; (b) Además, la ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges y por medio de un contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlaría fácilmente la prohibición. La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura pública o privada, voluntaria o forzada. En tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la Corte Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin distingos de ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibición y la correspondiente nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias. Asimismo, la prohibición se refiere a cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Aún más, también será nula la compraventa, si por ejemplo la parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la que forma parte la mujer o el marido, y la parte compradora fuere el cónyuge. Como dice Alessandri, la compraventa será nula a lo menos en la cuota del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el citado fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta el contrato de venta de una propiedad perteneciente a una comunidad formada por el marido y un tercero, hecha a otra comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no se trata de cónyuges divorciados (a perpetuidad).


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La jurisprudencia también ha abordado las hipótesis de intervención de interpósita persona. En un fallo de diciembre de 1941, se indica que aunque el art. 1796, nada dice de los contratos que los cónyuges celebran por interpósita persona, debe entenderse que también son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los cónyuges valiéndose de un tercero que artificiosamente desempeña el cometido con el objeto de que se burle la prohibición legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe entenderse por interpuesta o interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas expresiones en su sentido natural y obvio, según el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas personas que intervienen en un acto jurídico por encargo y en provecho de otra, aparentando obrar por cuenta propia. No es suficiente que aparezca un tercero comprando la propiedad a uno de los cónyuges y transfiriéndola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino que es menester establecer además que tuvo el móvil, la intención o voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la intención de adquirir el dominio del inmueble para sí, no puede considerársele como interpósita persona, aunque lo venda al otro cónyuge poco tiempo después. Ninguna influencia tendrá en esta materia el régimen de bienes que vincule a los cónyuges: sea este el de sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales, la compraventa será nula. Nada impide sin embargo que los cónyuges puedan darse bienes en pago de sus obligaciones recíprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dación en pago entre cónyuges. En sentencias de la Corte de Valparaíso de enero de 1934, de la Corte de Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se concluye que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no divorciados (hoy debiéramos decir “no separados judicialmente”), constituye una excepción a la regla general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede, por lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sería la dación en pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse extensivas, por analogía, a otros casos no considerados en la disposición excepcional, porque ello pugnaría con el principio de la capacidad que es la norma. A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaíso, se deja en claro que el art. 1773 demuestra que el legislador admite la dación en pago entre cónyuges (cuando en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, los bienes


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sociales son insuficientes para satisfacer los créditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagándose con los bienes propios del marido). Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago entre cónyuges quedan del todo despejadas, considerando lo dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los cónyuges o a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. El inciso 2º de la norma deja en claro que en este caso, la dación en pago no constituye novación sino una simple modalidad de pago, pues el crédito renacerá (en verdad, debió haberse dicho que no se entenderá extinguido) si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo. 3.2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad. El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato da compraventa “entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”. Esta prohibición también es doble, para comprar y vender, y su infracción acarrea nulidad absoluta. Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nº 19.585, el precepto se refería al “hijo de familia”, vale decir, al hijo legítimo no emancipado. Por ende, era válida la compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y estuviéramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibición del artículo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del pupilo. A partir de la reforma, la prohibición se extiende a todo hijo, de filiación matrimonial o no matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad. El fundamento de la prohibición reside en el manifiesto conflicto de intereses que se plantearía en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por sí, comprase bienes a su hijo menor, actuando éste representado por el comprador. En particular, la disposición tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio interés. Algunos han sostenido que la prohibición no se extiende al menor que actúa en ejercicio de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorización judicial, si se trata de bienes raíces.


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Al respecto, el art. 246 previene que “el hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 254”. Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no está sometido a la patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser autorizada por el juez, con conocimiento de causa. Para algunos autores no parece aceptable tal opinión, pues el artículo 1796 es norma especial, frente a los artículos 251 y 254. 4. INCAPACIDAD DE VENDER. El Código únicamente ha establecido la incapacidad simple de vender respecto de los administradores de establecimientos públicos. En particular, el art. 1797 dispone: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”. La venta adolecerá de nulidad absoluta. Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en este párrafo. Para algunos, debió ubicarse en las normas del mandato, porque no sería sino una aplicación del principio jurídico de que el mandatario no puede hacer nada que esté fuera de los límites de su mandato. Para otros, la norma es impropia del Código Civil, por decir relación con las atribuciones de los funcionarios públicos, y por ende, corresponde más bien al Derecho Administrativo. En efecto, la disposición no sería más que una aplicación del principio de Derecho Público según el cual las autoridades no tienen más facultades que aquellas que expresamente les confiere la ley (“principio de legalidad”). 5. INCAPACIDADES DE COMPRAR. 5.1 Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados

públicos. Prescribe el art. 1798 que “al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio”. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio, sean estos bienes públicos o particulares. Estamos ante una prohibición simple, para comprar, cuya infracción acarrea nulidad absoluta.


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Para que obre la prohibición es consiguientemente menester: a) que quien vende sea un funcionario público, y b) que la venta se efectúe por su ministerio, esto es, en el ejercicio de sus funciones. Esta prohibición rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pública subasta o por licitación privada. 5.2 Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se

desempeñan en el ámbito judicial. El art. 1798 prohíbe comprar “a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio”. La prohibición rige aunque la venta se verifique en subasta pública. La infracción al art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial simple, sólo para comprar. La ley exige, pues, para que se aplique la prohibición: a) que el comprador sea alguna de las personas señaladas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y c) que las personas referidas hayan intervenido en el litigio. Pero el Código Orgánico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de la prohibición. Dispone el art. 321: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o dere¬chos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato”. La disposición recién citada se aplica a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y receptores (art. 481 del C.O.T.). El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohíbe comprar son los bienes que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohíbe la ley lo que en doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las partes, el cliente, cede una cuota o parte alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado o procurador, en pago de la defensa que éste se


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obliga a proporcionarle a fin de obtener que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia. Si al abogado que pacta la iguala le es cedido el 25% de los derechos litigiosos durante el pleito, y se paga de ellos mediante la adjudicación de derechos por el mismo porcentaje en la propiedad vendida con ocasión del juicio, tal acto no es reprochable ni cae bajo la prohibición establecida en el art. 1798 (sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1886). Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882 y se reitera en una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no sólo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino también cuando se controvierte sobre cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relación directa de ella (observamos que la interpretación, en este caso, es más amplia que la hipótesis de objeto ilícito del art. 1464 Nº 4, que discurre acerca de la enajenación de especies cuya propiedad se litiga). En la misma dirección, Alessandri señala que para los efectos de la prohibición del art. 1798, las cosas embargadas son también “litigiosas”, tomada esta palabra no en su verdadera acepción, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de una orden judicial, y en cuanto se refieren a juicios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad del juez y su venta se hará por orden de la justicia. Esa prohibición se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean materia de una intervención judicial o digan relación con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los términos “bienes litigiosos” quieren decir: “todos los bienes que se relacionen con alguna actuación judicial”. Cabe señalar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se vendan en el litigio ni aún con el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla excepciones. 5.3 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores. El art. 1799 dispone: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la

administración de los tutores y curadores”. Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposición una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles del pupilo:


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a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo “sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio”. b) En cambio, la compra de bienes raíces del pupilo está radicalmente vedada a los guardadores. El art. 412, inc. 2°, dispone que “ni aun de este modo —con autorización de los guardadores o del juez— podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo”. La prohibición se hace extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus descendientes, ascendientes, etc. En el primer caso estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infracción ocasiona nulidad relativa por omisión de una formalidad habilitante, mientras que en el segundo nos encontramos ante una norma prohibitiva, cuya infracción origina nulidad absoluta por objeto ilícito (art. 1466). Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1º del art. 412, en relación al art. 1799. 5.4 Compra por el mandatario, síndico o albacea. Finalmente, el art. 1800 prescribe: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144”. Conviene examinar separadamente la situación de mandatarios, síndicos y albaceas. (i) En cuanto a los mandatarios, el art. 2144 dispone: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”. La disposición abarca dos situaciones diversas: - No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante, diversos de aquellos que se le confió vender.


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- Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado comprar. El objeto de la disposición no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso. Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por interpósita persona. Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para sí o venda de lo suyo, lo que el primero le ordenó vender y comprar, respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando además que las limitaciones están establecidas para proteger los intereses del mandante, su infracción produce nulidad relativa y no absoluta. En esta materia, cabe también preguntarse si la limitación que pesa sobre el mandatario, opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que opera la limitación) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En tal sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con administración de bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general amplio con administración de bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere un automóvil de la mandante, hay un autocontrato válido. Las normas citadas no tienen aplicación en este caso, porque se trata de un poder amplio con administración de bienes y no de un mandato específico para vender o comprar el automóvil sobre el que versó la compraventa. En verdad, parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro de la enumeración de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar. En caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la limitación impuesta por los arts. 1800 y 2144. Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar vigente. Por eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es válida la compra de los bienes del mandante por el mandatario después que éste ha terminado su mandato para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones de los arts. 1800 y 2144 se refieren únicamente al mandatario en actual ejercicio de sus funciones.


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b) Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los síndicos de quiebras, los que, en cuanto a la administración y realización de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o más bien, representantes legales. Los síndicos, en efecto, no pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para que se paguen los acreedores del fallido. c) En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el art. 1800 dice que están sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el título de los albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderá a los albaceas. Y sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces. Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción en cuanto a la posibilidad de comprar bienes muebles, pero sí la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, se autorizaría a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en términos absolutos, dicha compra. Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, está contenido en el título que reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene un carácter general, pues en él se permite la compra de toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carácter especial, pues prohíbe solamente la compra de determinada clase de bienes. Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión. En tal caso, sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesión en licitación con los otros herederos; no hay en este caso compra ni venta, sino adjudicación del bien indiviso, continuación por el adjudicatario del dominio que tenía el difunto. En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la condición de heredero. Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepción de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por cesión, derechos hereditarios relativos a la sucesión en que ejerce sus funciones. Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte está en la razón, pues lo que la ley prohíbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero


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ninguna disposición lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales aquél desempeña su misión.

D. LAS MODALIDADES

DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a plazo, modal, etc. El art. 1807 dice: “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título”. Pero existen, además, ciertas modalidades especiales de la compraventa que es menester estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser. 1. VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA. Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos alternativas pueden presentarse en estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida. a) Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el precio, la venta se hará en bloque. b) Por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para la determinación de la cosa vendida o el precio, la venta se hará al peso, cuenta o medida. Pero distintos serán los efectos de la venta, en el último caso, dependiendo si se quiere determinar la cosa vendida o el precio.


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b.1) Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total. Por ejemplo, se vende toda la cosecha de remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo. La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el precio, que consistirá precisamente en pesar, en esta hipótesis, (o contar o medir) la remolacha vendida. En este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su pérdida, deterioro o mejora, pertenece al comprador, aunque todavía no se hayan pesado, contado o medido las cosas vendidas. Al respecto, el art. 1821, 1º dispone: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio”.

b.2) Pero también puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar el precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $ 1.000 la tonelada; se conoce el precio que es de $ 100.000; la operación de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operación es indispensable para saber qué parte del trigo es la vendida. Al igual que en el caso anterior, en esta hipótesis la venta se encuentra igualmente perfecta. Pero a diferencia de la primera hipótesis, los riesgos serán de cargo del comprador sólo desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas. Al efecto, el art. 1821, inc. 2°, expresa: “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha parte”. Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hipótesis, que las partes estipulen con toda claridad qué cosas se venden, cual es su calidad, cantidad o volumen y cuando ha de efectuarse la operación respectiva.


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De todo lo recién expuesto, aparece de manifiesto que la operación de peso, cuenta o medida en caso alguno se refiere a la validez o perfeccionamiento de la compraventa, sino que exclusivamente determina de cargo de quién son los riesgos. Esta última conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el art. 1822: “Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato”. Así, el art. 1822 reafirma que la operación de pesar, contar o medir no afecta a la validez del contrato, sino sólo al problema de los riesgos. Lo que el artículo señala, en otros términos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurídica, las partes disponen de las acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente. En relación al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de cómputo, pesaje o medición, una sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepción expresa que, atendidas la naturaleza del contrato y la condición precaria de la mercadería vendida, susceptible de pérdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple transcurso del tiempo, y de variación momentánea en su precio por las vicisitudes propias del comercio, la determinación y medida debía hacerse inmediatamente después de la estipulación, ya que no se fijó para ello un día o plazo distinto de aquél que naturalmente emanaba del contrato. Siendo la obligación de pagar el precio y recibir la cosa vendida impuesta al comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente después del contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con la determinación y medida en la época indicada. 2. VENTA A PRUEBA O AL GUSTO. La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepción. El art. 1823 dispone: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de


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estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo”. Por ende, debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas que se acostumbra vender de este modo (art. 1823, 2º). Al respecto, una sentencia de diciembre de 1900 de la Corte Suprema concluye que implica venta a prueba la estipulación conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una comisión que designe la autoridad marítima a fin de que informe si el buque reúne las condiciones ofrecidas por los vendedores. Por otra parte, es relevante destacar que la venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara y terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto natural e inmediato de la venta a prueba. Consecuencia de lo anterior es que mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la pérdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor. El artículo 1996 del Código Civil también establece una hipótesis de compraventa al gusto, cuando de un contrato celebrado para la confección de una obra material, es el propio artífice quien suministra la materia.

E. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor. De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de la esencia del contrato de compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato.


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Además de las mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las reglas generales. Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones correlativas.

E.1 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Según el art. 1824, “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida". El Código emplea el término “en general”, atendido que se trata de las obligaciones que normalmente contrae el vendedor; y como se verá, la segunda obligación (de saneamiento) no se contrae “necesariamente” por éste. Desde ya cabe indicar que la obligación de saneamiento de la cosa vendida se descompone a su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios.

i.

Obligación de entregar la cosa vendida. 1. ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DEL VENDEDOR. En primer término, importa precisar el alcance de la obligación del vendedor y establecer a qué concretamente se obliga ¿Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueño de la cosa? O bien ¿Se obliga solamente a procurarle una posesión pacífica y útil? En otras palabras, se debe determinar si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es necesario que le haga transferencia del dominio. Se percibe fácilmente cuáles son las consecuencias del criterio que se adopte. Si el vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, violará su obligación cada vez que la compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no convierta al


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comprador en propietario, y éste podría pedir la resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 1489. Si, por la inversa, su obligación se reduce a procurar al comprador la posesión pacífica y útil cumplirá el vendedor su obligación mientras el comprador goce de la cosa tranquila y útilmente, aunque no se haga dueño de ella. Como es claro, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará dueño al comprador; le conferirá sólo los derechos transferibles del vendedor y tradente (art. 682) y le dará la posesión de la cosa (art. 683).Se planteó por la doctrina si era de la esencia de la compraventa que el vendedor hiciere dueño de la cosa al comprador. En relación a la materia, se ha indicado que el Código habría entendido que el vendedor tendría la obligación de hacer dueño al comprador, por cuanto el art. 1793 afirma que el vendedor se obliga a “dar”, lo cual, conforme a la doctrina clásica, consistiría precisamente en transferir el dominio. A ello se agrega que el art. 1824 afirma que el vendedor debe realizar la “tradición”, la cual por definición es un modo de adquirir el dominio (art. 670). Sobre el particular, otros autores indican que la obligación es la de “entregar”, por cuanto así lo señala expresamente el párrafo 6 del Título XXIII, y adicionalmente lo reitera el propio art. 1826. En nuestro concepto, un análisis integral del ordenamiento jurídico permite establecer el real alcance de la obligación principal del vendedor: a) En primer término, se debe recordar que el Código Civil Chileno, fundado en el Derecho Romano Bonitario y apartándose de su modelo francés, siguió el principio de que los contratos sólo sirven de título para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo. Dentro de la doctrina del Derecho Romano Bonitario, aceptada por nuestro Código, el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al comprador, siendo el objeto del contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida. En otras palabras, en nuestro derecho, siguiendo la tradición romana y apartándose del Code, el vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa. b) No contradice lo anterior el que el artículo 1793 se refiera a una obligación de “dar”, por cuanto de las obligaciones de dar surge la de hacer la tradición, y no


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necesariamente la de transferir el dominio u otro derecho real. Lo anterior atendido que de diversas disposiciones relativas a la compraventa (y en especial el art. 1815 que permite la venta de cosa ajena) se concluye que la obligación del vendedor no siempre es la de transferir el dominio (pues para ello siempre debería ser dueño, y la venta de cosa ajena no valdría), sino que la de hacer la tradición, la cual siempre produce el efecto de dejar al comprador como poseedor hábil para poder adquirir el dominio por prescripción. c) Del mismo modo, el primer y principal efecto de la “tradición” (mencionada en el art. 1826) es el de dejar al adquirente en posesión. Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor). d) Confirma lo anterior el art. 1815 en cuanto reconoce la validez de la venta de cosa ajena: vendida la cosa ajena, el vendedor cumplirá su obligación entregándola, poniéndola a disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El comprador no adquirirá el dominio por la muy sencilla razón de que el vendedor no era dueño. Cierto es que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del propietario. Pero mientras éste no reclame y haga valer sus derechos de dueño, ningún cargo puede formular el comprador al vendedor puesto que el derecho del dueño no le turba en el goce de la cosa comprada. Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. Así se ha fallado. Por otra parte, la acción resolutoria carece, en este caso, de un objetivo práctico; por su intermedio el comprador perseguiría la abolición del contrato y la restitución de lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene por la acción de saneamiento de la evicción. Privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial, el contrato quedará abolido en el hecho, y el comprador tiene derecho a que se le indemnice, indemnización que comprende, en primer término, la restitución del precio. La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La


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adquisición del dominio se producirá consecuencialmente, a condición de que el vendedor sea dueño. En suma, el alcance de la principal obligación del vendedor estará dado por la calidad jurídica que éste detente: si es poseedor o mero tenedor de la cosa vendida, su obligación consiste en dejar al comprador como poseedor de la cosa, y en caso alguno el comprador podrá reclamar un incumplimiento por no haberse hecho propietario; en cambio, si el vendedor efectivamente es el dueño de la cosa vendida, éste además debe transferir el dominio. Así se entiende que el art. 1826 afirme que la obligación del vendedor consiste en hacer “la tradición o entrega”. 2. FORMA EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA VENDIDA. La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen la tradición. Así lo dispone el art. 1824, inc. 2°: “La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II". Por lo tanto, será menester distinguir lo vendido es un bien mueble o inmueble. a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que señala el art. 684. La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos de los árboles, se verifica en el momento de la separación del inmueble. b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. Esta regla encuentra una excepción en la tradición del derecho de servidumbre, pues ella se verifica por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse (Ley Nº 6.977). En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema: ¿cumple el vendedor su obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o entrega legal de la cosa, o es necesario, además, que se haga entrega material del mismo? En otras palabras: ¿basta con la inscripción del título en el Registro del


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Conservador, o es necesario que el vendedor haga entrega material del predio al comprador? Analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el vendedor está obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio de la inscripción, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor sólo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido cabalmente con su obligación de entrega. En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción (octubre de 1885, agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre de 1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligación de entregar del vendedor debe entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende ambos actos y sólo puede entenderse satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se verifica la inscripción de la escritura pública del contrato y cuando el comprador entra en posesión material del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no podría gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se menciona el art. 1826 como fundamento de la obligación de entregar legal y materialmente. Si falta una de esas entregas, háyase o no realizado la otra, el comprador tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios. Por lo tanto, el comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el inmueble vendido. La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa. Así, en una sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir la resolución de una compraventa que tenía por objeto dos departamentos, si el comprador sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin que pueda alegarse en contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no establecen distinción entre la inobservancia total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligación de entregar o transferir al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser completa, tanto en la extensión del derecho transferido como en los accesorios de la cosa entregada, salvo estipulación en contrario.


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En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:

(i) La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y dentro de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo que el comprador desea es la posesión material de la cosa.

(ii) El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio, significa poner la cosa vendida a disposición del comprador, lo que no puede hacerse de otra manera que por la entrega material de la cosa.

(iii) El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la cosa, es decir, en el hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como señor y dueño, y para que pueda ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesión de la cosa.

(iv) Por último, el Código habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de los plazos en que prescribe la acción de saneamiento por vicios redhibitorios: señala que el plazo se contará desde la entrega real de la cosa (art. 1866). En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de la cosa, el comprador podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad al art. 1489 y al artículo 1826, inciso 2°. Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los títulos de un inmueble, el verificar que en la última compraventa, en cuya virtud se practicó la inscripción vigente, aparezca con toda claridad que se efectuó la entrega material del predio, a entera conformidad de la parte compradora. Si dicha declaración no consta en la escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaración jurada ante Notario, suscrita por el comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condición resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).


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3. ÉPOCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA. 3.1 Aspectos generales. La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada; a falta de estipulación, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato. Así, el art. 1826, inc. 1º, establece: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él”. La época de la entrega que no es el resultado de una expresa estipulación, puede resultar de las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto agrícola en verde, la entrega no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en este caso, es tácito. Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber estipulación inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios (art. 1826, 2º, que repite la regla general del art. 1489). Pero para que el comprador pueda ejercer este derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que esté llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo (arts. 1826, 3º y 1552). 3.2 Derecho de retención del vendedor. Sin perjuicio de lo anterior, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias; no está obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del derecho de reclamarla: a) En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio. El art. 1826, inc. 3º, en efecto, dispone: “Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”. Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:

(i) Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa es obviamente indispensable que la tenga aún en su poder;


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(ii) Que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retención es una garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica que el vendedor resista la entrega, si éste ha sido cancelado. Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor retener la cosa vendida si aquél está "pronto" a pagarlo. El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser íntegro para que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o está llano a pagar el precio en su totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.

(iii) Que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el pago del precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de la obligación del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa. b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del comprador. El art. 1826, inc. 4º, expresa: “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago”. Como la facultad de retener el precio tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz. 3.3 Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas. Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el art. 1817. A este respecto, hay que distinguir tres casos: a) Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a una, será ésta preferida;


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b) Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición ficta en favor del primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya que fue reconocido como poseedor por el vendedor); c) Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el primero que la compró. 4. LUGAR DE LA ENTREGA. A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas generales de los arts. 1587, 1588 y 1589, conforme a las cuales: a) La entrega, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido. b) En defecto de estipulación y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas genéricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las partes dispongan, de común acuerdo, otra cosa. 5. GASTOS DE LA ENTREGA. Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que guarda armonía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de acuerdo con el art. 1825. Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de Santiago precisa que si no hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura del contrato, son de cargo del vendedor. 6. QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA. Dispone el art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el contrato”. Es decir, la cosa misma que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá entregarse con todos sus accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinación. Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios. Los preceptos anteriores guardan armonía con el


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principio general consagrado en las normas del pago –artículo 1568-, en virtud del cual, “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.” En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828 no confiere acción para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como equivalente de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder, según deja en claro un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928, es la resolución del contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas. Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. Como indica un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el contrato está comprendida en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la sentencia de noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza que la determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intención de los contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de él, y que no cae bajo el control del tribunal de casación. 7. FRUTOS DE LA COSA VENDIDA. La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que según la ley, le pertenecen. Decide el art. 1816 cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante: “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes". Por lo tanto: a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria (art. 645).


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No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos para producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijación del precio. Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa: “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”. b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles, que la cosa vendida produzca después de celebrado el contrato. El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no hace suyos los frutos desde que, en virtud de la tradición, se convierte en propietario, sino desde la celebración del contrato. La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.

(i) cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.

(ii) cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla, y

(iii) cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los frutos pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales. 8. ACCESORIOS DE LA COSA VENDIDA. No establece el Código una disposición de carácter general que disponga que la cosa vendida debe entregarse con sus accesorios (el Código Civil francés en cambio dispone en su art. 1615: "La obligación de entregar la cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha estado destinado a su uso perpetuo"). Solamente el art. 1830 dispone: “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los arts. 570 y siguientes se reputan inmuebles”. Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.


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9. RIESGO DE LA COSA VENDIDA. 9.1 Regla general: el riesgo es de cargo del comprador. En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo debe poner la cosa a disposición del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe además conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549. Como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el vendedor responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la pérdida de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya. En todo caso, debe recordarse que de acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 aplica esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador, disponiendo que “la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa”. Por consiguiente, la pérdida de la especie vendida proveniente de un caso fortuito, extingue la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deberá pagar el precio. Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre. Como justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y, como se dijo, sus frutos. La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.


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9.2 Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor. La regla anterior tiene ciertas excepciones, derivadas del art. 1550 y de las disposiciones especiales de la compraventa, conforme a las cuales el riesgo será de cargo del vendedor, cuestión que tendrá lugar en los casos que a continuación se indican. (i) Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la pérdida o deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito; (ii) Cuando la venta está subordinada a una condición suspensiva, la pérdida fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la condición (art. 1820 en relación a la regla del art. 1486). Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la pérdida de la cosa, sin recibir ninguna compensación. La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio. La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla la condición, no hay ni ha habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán al dueño de la cosa, el frustrado vendedor. (iii) En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen al comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones. (iv) En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa le agrada. Antes, son de cargo del vendedor. (v) Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y (vi) Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a dos o más personas una misma cosa.


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9.3 Venta de cosas genéricas. Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según las cuales la pérdida del género es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la entrega, subsistirá su obligación, porque el género no perece. 10. LA ENTREGA DE LOS PREDIOS RÚSTICOS. 10.1 Ámbito de aplicación de estas reglas especiales. La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicación en la venta de bienes raíces, y como esta reviste en concepto de la ley mayor importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el contrato. Las reglas que se establecen en estos artículos son distintas, según que el predio se venda con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto. Las disposiciones de los artículos mencionados se aplican a los predios rústicos y no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba lo anterior: en los proyectos del Código, el art. 1831 se refería a la venta de fincas, expresión genérica que abarca tanto a los predios rústicos como urbanos. En la revisión, se sustituyó la palabra finca por la expresión “predios rústicos”, lo que pone en evidencia la intención de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia también lo ha entendido así. Cabe precisar que atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, predio rústico es el que se destina a la producción de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y aprovechamiento agrícola, y predio urbano es el destinado a casa-habitación, almacenes, oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es su ubicación, sino su destino: si el predio está destinado a cultivos agrícolas, es rústico, aunque esté situado dentro del radio urbano de una ciudad. En nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble “rústico” e inmueble “urbano” (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL número 993).


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10.2 Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico. Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto. Esto significa que la venta puede verificarse tomando en consideración la cabida del predio o desentendiéndose de ella. La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo cierto y no en relación a su cabida, porque el art. 1831, después de determinar los diversos casos en que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso final que en todos los demás casos se entenderá que el predio se vende como una especie o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un predio rústico sin hacer ninguna de las enunciaciones que según el art. 1831 indican que el predio se vende en relación a su cabida, habría que entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este será un hecho que en cada caso determinará el juez, en atención a las circunstancias del contrato, porque se trata de una cuestión que depende exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la regla general anteriormente expuesta. 10.3 Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida. Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie, pueden surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o cabida del predio. Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con relación a la cabida y cuándo como especie o cuerpo cierto. Por “cabida”, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectáreas1 o en metros cuadrados, según se trata de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectárea o 10 Unidades de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o lote. Cabe precisar que aun cuando el inciso 2º del art. 1831 señala que la venta se hace en relación a la cabida siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta aseveración no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la venta se entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta se hace con relación a la cabida cuando ésta ha sido determinada en el contrato, cuando además ha sido un elemento determinante en la celebración del contrato y cuando


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el precio se ha fijado en relación a dicha cabida. En cambio, cuando en el contrato se ha señalado la cabida solamente por vía informativa, cuando no se ha contratado en atención a ella, sino tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicación del predio, su destinación, su cabida, etc., la venta se entenderá hecha como cuerpo cierto. En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los siguientes requisitos copulativos: (i) Que la cabida se exprese en el contrato; (ii) Que el precio se fije en relación a ella; y (iii) Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato. El art. 1831, inc. 3°, expresa: “Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida”. Y en el inc. 4º añade: “Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total”. Por su parte, se entenderá venta como cuerpo cierto: (i) Si la cabida no se expresa en el contrato; o (ii) Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más, puramente ilustrativo, y entre otros que consideran; o (iii) Si las partes renuncian a las acciones previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato. 10.4 Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida. En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas dos cuestiones: que la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato. a) La primera situación es que la cabida real sea mayor que la cabida declarada en el contrato. La cabida real puede ser poco o mucho mayor, y naturalmente las consecuencias serán diferentes. El legislador ha debido señalar una pauta exacta. Considera que la cabida real es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la verdadera cabida.


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a.1) La cabida es “poco” mayor cuando el precio que corresponde a la cabida sobrante no excede a la décima parte del precio de la cabida real. El art. 1832 establece que en este caso, el único efecto es que el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio para pagar el exceso. Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a su cabida, fijándose la suma de $ 100.000.- por hectárea, y el vendedor entrega 102 hectáreas; el comprador deberá completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no supera el 10% del precio real.

a.2) La cabida es “mucho” mayor cuando el precio que debe pagarse por la cabida sobrante excede en más de una décima parte el precio de la cabida real. El art. 1832 establece que en este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente

el precio o desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la última alternativa, vale decir por pedir la resolución del contrato, tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectáreas, y el precio de la cabida que sobra es de $ 2.000.000.-, monto que excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real, es decir, $ 1.200.000.- b) La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso 2º, es aquella en que la cabida real es menor que la cabida declarada. También hay que distinguir si la cabida real es poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el precio de la cabida que falta excede de la décima parte del precio de la cabida declarada.

b.1) La cabida es “poco” menor cuando el precio de la cabida que falta no alcanza a la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso el vendedor está obligado a completar la cabida y si esto no fuere posible, o si el comprador no lo exigiere, se rebajará proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo que efectivamente ha recibido. Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación a su cabida, y el precio es de $ 1.000.000.- por hectárea, y el vendedor entrega solamente 98 hectáreas, estamos en presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que


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falta, $ 2.000.000.-, es inferior a la décima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $ 10.000.000.-

b.2) La cabida es “mucho” menor cuando el precio de la cabida que falta alcanza a más de la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso podrá el comprador aceptar la disminución del precio o desistirse del contrato y pedir la correspondiente indemnización de perjuicios. Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectáreas, en circunstancias de que la décima parte del precio de la cabida completa o declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador tendrá el derecho alternativo indicado. 10.5 Venta del predio como especie o cuerpo cierto. La compraventa de un predio rústico como cuerpo cierto no plantea ningún problema de cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta ad corpus. El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia: “no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida del predio”. Pero aunque no pueda suscitarse cuestión por la superficie del predio, el vendedor debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2º del art. 1833 establece que “si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inc. 2º del artículo precedente”. Pese al tenor de la norma recién citada, en nuestro medio no se concibe una venta sin señalamiento de linderos. Tal venta no podría inscribirse porque el art. 78 del Reglamento del Conservador dispone que en la inscripción se mencione “el nombre y linderos del fundo” y el art. 82 añade que “la falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones legales sólo podrá llenarse por medio de escritura pública”. Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede o no de la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podrá reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podrá


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pedir la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios. 10.6 Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías. El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 “se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías”. Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $ 20.000 cada uno y faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que faltan, que se rebaje el precio o desistir del contrato, según los varios casos. 10.7 Prescripción de las acciones. Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirán en el plazo de un año, contado desde la entrega. Se trata de una prescripción de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lógico, pues sólo desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le corresponde. Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado: (i) La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador pueda desistirse del contrato); (ii) La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato); (iii) La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato); (iv) La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados. Sin perjuicio de lo anterior, el art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden a las partes entablar la acción rescisoria por lesión enorme, lo que tiene


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lugar cuando existe desproporción grave en la equivalencia de las prestaciones, tratándose de bienes raíces. 11. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ENTREGA DE LA COSA

VENDIDA. El incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las consecuencias que prevé la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el comprador de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. El art. 1826, inc. 2º, reproduce esta regla general: “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”. Señala la disposición las condiciones en que el comprador puede optar por el ejercicio de estos derechos: a) Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, más exactamente, que se encuentre en mora de cumplir. b) Es menester, además, que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar el precio o haya estipulado pagarlo a plazo.

ii.

Obligación de saneamiento de la cosa vendida

1. ASPECTOS GENERALES Y FINES DE LA ACCIÓN DE

SANEAMIENTO. Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa impone al vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario además que la entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacíficamente, a fin de que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato.


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Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y gozar de la misma tranquila y pacíficamente, sea porque hay personas que tienen derechos sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse importarían en la práctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el comprador se proponía. En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá cumplido su obligación, porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino también la de proporcionar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida o si esto no fuere posible, para que le indemnice los perjuicios. La acción de saneamiento busca precisamente sanear una cosa de los gravámenes o defectos de que adolece. La acción entonces, comprende dos objetos, señalados en el art. 1837: (i) Amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida; (ii) Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios. La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos del comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su posesión tranquila y útil. Fluye de lo anterior que la obligación de saneamiento no se hace exigible inmediatamente de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligación de entregar, sino que es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De ahí que no se conciba una compraventa sin obligación de entregar la cosa, pero perfectamente puede concebirse una compraventa sin la obligación de saneamiento. Mientras no se produzcan alguno de los hechos indicados, la obligación de sanear se mantiene en estado latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es una acción defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden terceros sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos de la cosa. Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de


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1955, la palabra “sanear” ha de interpretarse en un sentido jurídico, como la de amparar al adquirente de la cosa en contra de toda perturbación de la posesión pacífica de ella, ya sea por hechos que en sí mismos no sean viciosos, como son los que dan origen a la evicción, ya sea por vicios o defectos inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos que dan origen a la redhibición. 2. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO. De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de saneamiento tiene dos características fundamentales: a) Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial, pero las partes pueden excluirla o limitar su alcance, mediante estipulación expresa. La obligación de entrega, en cambio, es de la esencia de la compraventa. b) La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede o no hacerse exigible, según acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en su posesión por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la evicción. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al comprador para sacar provecho de ella, hay vicios redhibitorios. No se debe confundir entonces la evicción y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligación de saneamiento, por otra parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al efecto. La evicción o los vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el saneamiento. 3. SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN. 3.1 Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción. La obligación de sanear la evicción tiene por objeto, como expresa el art. 1837, “amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida”. Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea víctima de la agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben su posesión. Si fracasa en su empresa y sobreviene la evicción, o sea, es privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada, está obligado el vendedor a indemnizarle.


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Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se desarrolla en dos etapas: (a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa; e (b) indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce. 3.2 Naturaleza de la obligación de saneamiento. La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en defender al comprador, es una obligación de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del comprador. En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador evicto, es una obligación de dar. El art. 1840 señala las consecuencias de estas características; en suma, consisten en que la obligación, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo. Dice el art. 1840: “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa”. Si son varios los deudores de la obligación de saneamiento —pluralidad que puede ser originaria o derivativa— la acción del comprador para exigir que se le ampare es indivisible. No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la obligación no es susceptible de ejecución parcial. Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al comprador es divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas. 3.3 Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento. Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en


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dicho dominio y posesión. En otros términos, es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa. No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es víctima para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de evicción. Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se requiere: (a) que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada, y (b) que el vendedor sea citado de evicción. 3.4 La evicción. (i) Concepto de evicción. La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. En efecto, el art. 1838 dispone: “Hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”. Pero el concepto que resulta de esta disposición es incompleto. La privación que sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebración del contrato de compraventa. El art. 1839 expresa que “el vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”. Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la evicción como la privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta. Evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro en un litigio; y efectivamente, la evicción es la derrota que sufre el comprador en un litigio. La evicción no es pues un derecho o una obligación, sino que un hecho que produce consecuencias jurídicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone al vendedor la obligación de sanear. (ii) Requisitos de la evicción. De lo anteriormente dicho se desprende que para que haya evicción se requiere: (i) que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida; (ii) que esta


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privación tenga lugar por una sentencia judicial, y (iii) que la privación provenga de una causa anterior a la compraventa. a) Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a

consecuencia de un derecho que reclame un tercero. Lo que constituye esencialmente la evicción es la privación que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa. La evicción puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera que sea la magnitud de la turbación que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento. La privación es total, en el caso de que el tercero sea dueño de toda la cosa o acreedor hipotecario del bien raíz; será parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o servidumbre. En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir derechos sobre la cosa comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que debe entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube la condena. Por consiguiente, procede en este caso la evicción, sin que se necesite para su existencia que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material comprada, pues basta para este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la representa. En la misma línea, Pothier señalaba que “Se da el nombre de evicción, no sólo a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar una cosa, sino también a la que condena a entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razón, si el comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto acción hipotecaria, se ve obligado al pago del crédito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o más que el crédito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre evicción de la cosa que se le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que queda el vendedor obligado a responderle de esta evicción con el reembolso de lo que pagó por él”. b) Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea total o

parcialmente al comprador de la cosa.


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Puesto que la evicción es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y una sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa. Se siguen de lo dicho diversas consecuencias que importa destacar:

- Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos extrajudiciales de terceros. En tales casos, el comprador no puede invocar la obligación en contra del vendedor, sin perjuicio del derecho que le confiere el art. 1872, 2º (abstenerse de pagar el precio al vendedor, depositándolo con autorización de la justicia).

- Asimismo, tampoco hace exigible la obligación de sanear, la entrega o abandono voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legítimos que parezcan ser los derechos de tal tercero.

- Tampoco hace exigible la obligación de sanear, las turbaciones de hecho que sufre el comprador, las que debe repeler por sí mismo (el mismo principio, en el art. 1930). En otras palabras, el vendedor sólo está obligado a responder por las turbaciones de derecho, cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador. En una hipótesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción, sin mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856. El caso es aquel en que el vendedor, citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el vendedor la responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el comprador igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la cosa. En todo caso, se requiere siempre un proceso. c) Que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la

venta. El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior a la celebración del contrato de compraventa: “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”. El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de evicción al vendedor, cuando se le demanda la cosa “por causa anterior a la venta”.


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Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el comprador. El vendedor es por completo extraño a la evicción. Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa. Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privación que sufre el comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor. 3.5 Deberes del vendedor en caso de evicción. Cómo se adelantó, la obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo le impone el deber de indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino también el de ampararlo para evitar que el despojo se produzca. Así, la obligación de sanear la evicción comprende para el vendedor dos fases, o puede descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que deben cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligación de sanear la evicción alude el art. 1840. En primer término, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe indemnizarle de todo el daño que sufra el comprador a consecuencia del fallo. Entonces, dentro de la obligación general de sanear la evicción, van comprendidas en realidad dos obligaciones específicas: a) Una obligación de hacer, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbación o embarazo; este es el objeto principal de la obligación de sanear; esta primera obligación, siendo de hacer es indivisible y puede intentarse, si los vendedores fueren dos o más, contra cualquiera de ellos, o contra cualquiera de los herederos del vendedor, si éste falleciere; b) Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el comprador, la obligación de hacer se transforma en una obligación de dar, la que se traduce en una obligación de pago de la evicción, en indemnizar al comprador los perjuicios que ha experimentado por la pérdida de la cosa. Esta obligación es divisible y por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si son varios los vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tenía sobre la cosa vendida.


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3.6 Citación de evicción. (i) Concepto. Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el vendedor la obligación de amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa, amparo que se traduce en la intervención personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el rol del demandado. A fin de que esta intervención se efectúe, el art. 1843 establece que el comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderlo. La citación de evicción es entonces el llamamiento que en forma legal hace el comprador a su vendedor, para que comparezca a

defenderlo al juicio. La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor: “Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento” (art. 1843, inc. 3°). Por ende, La citación de evicción es de la mayor relevancia, pues si el comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al saneamiento. En efecto, si el comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culpársele de que no haya defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último. (ii) Procede en cualquiera clase de juicio. La citación de evicción es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citación de evicción figuraba en los trámites del juicio ordinario, y la Comisión Revisora optó por colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se procedió de esta forma, porque la citación de evicción no es un trámite exclusivo de los juicios ordinarios, sino de todo juicio. La jurisprudencia también lo ha ratificado. Así, en un fallo de agosto de 1981, de la Corte de Santiago, se afirma que el vendedor está obligado a sanear la evicción cualquiera que sea la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio en que se dicte la sentencia en que se produce.


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(iii) A quien puede citarse de evicción. El art. 1841 dispone: “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa”. Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de evicción a cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente al antecesor inmediato del último. La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular, al interpretar el art. 1841. Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que el art. 1841 era limitativo y que el comprador podía dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e inmediato de su vendedor. Así, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del máximo tribunal, se asienta la siguiente doctrina: el art. 1841 faculta al comprador para subrogarse a su vendedor, ejercitando la acción que a éste competería si hubiera permanecido en posesión de la cosa; pero este último precepto fija el límite del derecho del comprador en cuanto a que sólo puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la citación de evicción. En consecuencia, el último comprador y actual poseedor de la cosa no puede citar de evicción a un vendedor que es, con relación a él, el cuarto antecesor en el dominio y posesión de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no puede citar de evicción a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos dos vendedores que no han sido citados. Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone que al art. 1841 no puede atribuírsele carácter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere todos los derechos que tenían sus antecesores, y entre estos derechos está la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor; luego, el último comprador reúne estas acciones y puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores. La doctrina de Somarriva fue recogiéndose en los tribunales, modificándose la tendencia inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de 1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene también que el art. 1841 reconoce el principio de que el comprador puede citar de evicción a una


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persona distinta del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir este principio al caso que considera como el de más ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una prohibición relativamente a la citación de evicción de los vendedores anteriores a aquellos a que se refiere expresamente. El art. 1841, aunque emplee el singular al decir que el comprador puede intentar la acción de saneamiento “contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido”, no hizo la limitación a una sola persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la evicción o del peligro de la evicción puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como sucede en la venta de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor. Innecesario sería que cada comprador fuera citando de evicción a su vendedor en una serie sucesiva de contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores, ya que van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de evicción a su respectivo comprador, subrogándose cada uno de éstos en los derechos de su vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepción de saneamiento no sólo a su vendedor o al vendedor de quien éste hubo la cosa, sino a cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la evicción. (iv) Forma y oportunidad de la citación de evicción. El art. 1843, inc. 2º, prescribe que la citación de evicción “se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento”. El Código de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta la citación de evicción en el título V del Libro III en los siguientes términos: a) La citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene “deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud” (art. 584, inc. 2°, del C.P.C.). b) La citación debe hacerse “antes de la contestación de la demanda” (art. 584, inc. 1°, del C.P.C.). c) Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el citado reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez días se aumenta como el término de emplazamiento para contestar demandas (art. 585 del C.P.C.).


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d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585, inc. 2°, del C.P.C.). e) Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del término de emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendiéndose entre tanto el procedimiento (art. 586 del C.P.C.). (v) Efectos de la citación de de evicción. El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio con tal objeto; violará su obligación si no comparece. Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos situaciones: (a) el vendedor no comparece, o bien (b) el vendedor se apersona en el juicio. Para efectos de análisis, resulta conveniente analizar los efectos de la evicción durante el juicio y una vez dictada la sentencia. a) Durante el juicio.

a.1) El vendedor no comparece al juicio. Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que dispone para comparecer, “continuará sin más trámite el procedimiento” (art. 587 del C.P.C.). Su falta de comparecencia acarrea como lógica sanción la responsabilidad del vendedor por la evicción que se produzca. El art. 1843 prescribe que “si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la

evicción”. Pero esta regla tiene una justa excepción. El comprador debe hacer lo que esté de su parte para impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que sólo a él competían y se produce como consecuencia la evicción, no será responsable el vendedor, pese a que fue citado y no compareció al juicio. En este sentido, según el art. 1843, el vendedor no queda obligado al saneamiento cuando


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“el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, o por ello fuere evicta la cosa”. Así ocurrirá, por ejemplo, si el comprador omitió deducir una excepción de prescripción adquisitiva que, agregando a la suya la posesión de sus antecesores, habría podido invocar. Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador disponía de una excepción suya que no opuso y que, por esta omisión, la evicción se produjo.

a.2) El vendedor sí comparece al juicio. Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en otros términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de demandado en el litigio. El art. 1844 previene que “si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda”. El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como parte coadyuvante. El mismo art. 1844 le concede esta facultad: “Podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos”. Aún más, el comprador deberá intervenir en el pleito si dispone de excepciones que no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar éste responsable si, a causa de la omisión del comprador, la cosa fuere evicta. Al comparecer el vendedor puede asumir dos actitudes: allanarse o no al saneamiento de la evicción (art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la razón y que es inútil seguir el juicio porque no reportará sino gastos, se allanará a la demanda. En tal caso, el comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: (i) concordar con el vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo debidamente indemnizado por el vendedor; o (ii) no conformarse con la actitud del vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el último caso, si la evicción se produce en definitiva, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador, pero como no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime al vendedor de responder por tales conceptos.


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b) Una vez dictada la sentencia. Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la cosa. En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la demanda ha sido rechazada. No hay evicción y no le cabe al vendedor responsabilidad alguna, salvo en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855). En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el juicio se resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de todo o parte de la cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del vendedor, la primitiva obligación del vendedor (de hacer), se transforma en una obligación de dar (art. 1840). Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos, sin embargo, según que la evicción sea total o parcial. Como cuestión previa, cabe señalar que si el vendedor se allana buenamente a pagar los perjuicios, concluye allí toda controversia y dificultad; pero lo más frecuente será que el vendedor no se allane a indemnizar al comprador el daño sufrido, o que exista entre las partes discrepancia acerca de la cuantía de los perjuicios. El comprador deberá entablar entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se condene al segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuantía. 3.7 Indemnizaciones en caso de evicción total. El art. 1847 señala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al comprador, en caso de evicción total, vale decir, cuando es despojado íntegramente de la cosa: (i) Restitución del precio. La más importante, sin duda, de las prestaciones a que está obligado el vendedor es la restitución del precio que recibió del comprador.


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Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o como dice el art. 1847, N° 1°, “aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos”. Esta regla tiene una justificada excepción; si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja del precio (por ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un predio forestal en su poder, taló parte de los bosques y vendió la madera, de manera que el inmueble, al producirse la evicción, vale menos). (ii) Pago de las costas del contrato. La indemnización comprende, asimismo, “las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador” (art. 1847, N° 2°). Conviene recalcar que la prestación se refiere sólo a las costas “legales” del contrato y en cuanto el comprador las hubiere pagado. (iii) Pago de frutos. Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845, esto es, cuando el vendedor se allanó a la demanda y el comprador optó por seguir el juicio, caso en el cual el comprador carece de derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos a partir de la defensa asumida por el comprador. Cabe indicar que la obligación del comprador frente al tercero demandante en orden a restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas, siendo la obligación más o menos onerosa, según haya estado el comprador de mala o buena fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda (arts. 904 y siguientes). (iv) Pago de costas. Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda. Se trata tanto de las costas procesales como personales. No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose, después que el vendedor se allanó al saneamiento.


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(v) Pago del aumento del valor de la cosa evicta. Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa del hombre como en lo relativo a causas naturales.

(v.1) En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el vendedor tiene mayor o menor responsabilidad según hubiere estado de mala o buena fe (art. 1849): - Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de

las mejoras necesarias y útiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el demandante;

- Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las

mejoras voluptuarias.

(v.2) Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del tiempo, también será determinante la buena o mala fe del vendedor (art. 1850): - Si el vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte que excediere

el precio de venta; - Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de valor,

cualquiera sea su causa. Cabe consignar que en las ventas forzadas, esto es, las que se hacen por intermedio de la justicia y a petición del acreedor y en las que el juez es el representante legal del tradente, la indemnización de la evicción se limita a la restitución del precio que haya producido la venta, conforme al art. 1851. Lo anterior obedece a una razón de equidad, ya que el vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.


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3.8 Indemnizaciones en caso de evicción parcial. La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa vendida. Sus consecuencias son diversas según la magnitud de la evicción. Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no se habría comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta importancia o el comprador no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852, inciso final. a) Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el art. 1852, inc. 4°, dispone: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”. Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento de la evicción. Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que el primero opte por pedir la rescisión del contrato: “En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor, además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador”. b) Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no quisiere pedir la rescisión del contrato, el art. 1854 dispone: “En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los arts. 1847 y siguientes”. Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisión de la venta; sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.


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3.9 A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción.

La obligación de sanear la evicción pesa en primer término sobre el vendedor (entendido como todos los vendedores precedentes) y en segundo término sobre sus herederos y sus cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmitió o transfirió sus obligaciones. A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la evicción corresponde al comprador y a las personas a quienes éste transmite o transfiere sus derechos. 3.10 Extinción de la acción de saneamiento de evicción. Se extingue la acción por renuncia, por prescripción o por casos especiales previstos por la ley. (i) Extinción por renuncia. La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del contrato de compraventa, sino de su naturaleza, de manera que las partes pueden convenir que se modifiquen sus efectos e incluso excluirla por completo. En diversas normas se consigna lo anterior. Por de pronto, el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario. Y el art. 1842 expresa: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”. Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a conocer al comprador, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la nulidad de la estipulación. A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de buena fe. Por regla general, la renuncia del saneamiento de la evicción, esto es, la estipulación acerca de que si la evicción se produce, el vendedor no estará obligado a sanearla, no exime al vendedor de la obligación de restituir el precio; únicamente libera al vendedor de la obligación de abonar todos los demás perjuicios que se indican en el art. 1847. No puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere


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despojado de la cosa y no pudiere exigir que al menos se le restituya el precio que pagó por ella, habría para el vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta obligación de restituir el precio íntegro existe aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya recabado provecho del deterioro (art. 1852, 1º y 2º). Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligación de restituir el precio (art. 1852, 3º):

- Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.

Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago concluye que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de él no obstante conozca el comprador el gravamen respecto del cual éste pide a aquél dicho saneamiento. En otras palabras, sólo en el silencio de las partes, operará la excepción que exonera al vendedor de la obligación de restituir el precio. Aún más, en una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el vendedor quede exonerado, ello debe estipularse expresamente en el contrato. No sería suficiente el silencio de las partes y el conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena. Cuestión dudosa es la relativa al conocimiento de los gravámenes que pesan sobre la cosa vendida. Los fallos han sido contradictorios. En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte de Santiago, se asienta la siguiente doctrina: el vendedor está obligado al saneamiento y debe responder por el censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura de venta y la del antecesor de su vendedor no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No se puede calificar de negligencia grave del comprador el hecho de no haber examinado el registro para percatarse si la propiedad tenía o no dicho gravamen, dado que en las escrituras que tuvo a la vista, el censo en referencia no aparecía gravando la propiedad vendida. Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripción de una servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de Bienes Raíces no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas evicciones, ya que bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese conocimiento por el hecho de existir la inscripción sería menester una ley que estableciera la presunción y ésta no existe.


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En la posición contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago sostiene que no se puede pedir la resolución de una compraventa basándose en que el inmueble comprado está afecto a una hipoteca de que no se tenía conocimiento, pues ese gravamen debió ser conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

- Si el comprador expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,

especificándolo.

En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en términos generales la irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una cláusula según la cual la tradición del inmueble vendido ha de hacerse sin responsabilidad de ningún género para el vendedor, ello no exime a éste de la obligación de restituir el precio en caso de evicción, si expresamente y especificándolo, el comprador no tomó sobre sí la responsabilidad de una evicción. Cabe considerar que la expresión “especificar” exige describir el eventual peligro de evicción en el contrato, señalar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos sobre una parte del predio por tal causa. En estos dos casos, el comprador en la práctica ha comprado la contingencia de conservar o no la cosa en su poder, y en atención a esa contingencia, se ha fijado el precio de la venta, usualmente más bajo que el convenido en circunstancias normales. (ii) Extinción por prescripción de la acción de saneamiento. A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de evicción a su vendedor cuando es perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, y el derecho del comprador para exigir del vendedor, una vez producida la evicción, que lo indemnice con arreglo al art. 1847. El derecho de citar de evicción al vendedor no prescribe: es decir, mientras exista el peligro o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, existe también la posibilidad de poder citar de evicción al vendedor. Así como la denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de que se produzca un daño, así también el derecho de citar de evicción al vendedor no se extingue mientras haya peligro de que la evicción se


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produzca. Por otra parte, sabemos que la exigibilidad de la obligación nace cuando el comprador es perturbado en la posesión de la cosa. Por ello, el derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa de evicción. En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en la de indemnizar al comprador, una vez producida la evicción o para emplear los términos del art. 1840, “desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle el dinero”. El art. 1956 establece: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales”. En consecuencia, prescriben en cinco años la acción para reclamar la restitución del precio y en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones. El art. 1856 concluye que “se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”. En suma, la prescripción se vincula entonces a la obligación de dar que caracteriza la segunda fase del saneamiento de la evicción. En cambio, la obligación de hacer, propia de la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la época en que el comprador sea perturbado en la posesión de la cosa, podrá ejercitar su derecho de citar de evicción. (iii) Extinción por disposición de la ley. En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligación de saneamiento, y en otros, sólo parcialmente. a) Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:

a.1) En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita solamente a la devolución del precio. El art. 1851 dispone: “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”.


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a.2) En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo y que el comprador debió restituir al demandante (art. 1845). b) La obligación de saneamiento se extingue por completo:

b.1) Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de citado, el comprador sin embargo no opuso alguna excepción que sólo a él correspondía, y por ello fuere evicta la cosa: art. 1843, 3º.

b.2) Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al juicio de árbitros, y éstos fallen contra el comprador: art. 1846 Nº 1. Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se haya sometido la resolución a juicio de árbitro, sin consentimiento del vendedor, éste no se encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, según se deduce del art. 1846. Alessandri critica esta sentencia, señalando que el vendedor tampoco está obligado a pagar las costas del juicio si los árbitros fallaren a favor del comprador, no sólo en virtud del art. 1855, sino del mismo art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el comprador aquél no las abona, mucho menos las abonará no siéndolo, ya que para él cesa entonces toda responsabilidad.

b.3) Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siguió la evicción: art. 1846 Nº 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de la evicción, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta. 3.11 Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción. La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la evicción sólo procede, por regla general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al reglamentar la compraventa.


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Por excepción, procede en los contratos gratuitos cuando expresamente se ha pactado el saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que soportar gastos con motivo de la tradición. Lo anterior resulta lógico y guarda relación con los objetivos y alcances de la acción de saneamiento, esto es, de amparar a los adquirentes que al ser privados de la cosa tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda vez que en virtud de la tradición han dado un contravalor a cambio de la cosa recibida. Esto no ocurre por lo general en los contratos gratuitos, salvo en los casos expresamente contemplados por el legislador, como ocurre en las donaciones remuneratorias o con causa onerosa en las que el donatario incurre en perjuicio respecto de la evicción de la cosa que el donante se propuso remunerarle por servicios recibidos o cuando el donatario ha contraído una obligación a cambio de la tradición de una cosa ajena a sabiendas (fallo de la Corte de Santiago, enero de 1987). En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la obligación de saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y también en algunos títulos lucrativos: donaciones remuneratorias (art. 1435) y las donaciones con causa onerosa en los casos particulares del art. 1423 del CC. 4. SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS. 4.1 Justificación de la obligación de saneamiento. Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material o moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha de prestar la utilidad a que la cosa está destinada. De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino también la posesión útil de la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones señaladas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica de la cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según su naturaleza, se la destina. Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad, habrá violado el vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este incumplimiento, en términos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la hagan inepta para proporcionar las ventajas que perseguía el comprador.


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Dispone el comprador de la acción redhibitoria, cuya finalidad señala el art. 1857: “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”. 4.2 Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación. No ha definido el Código lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el art. 1858 ha señalado sus características. De la enumeración que hace la disposición legal resulta que, en términos generales, para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la cosa deben ser: a) contemporáneos de la venta; b) graves, y c) ocultos. Por lo tanto, puede formularse la siguiente definición de vicios redhibitorios: son los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente. Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren estos vicios a defectos físicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su uso natural, y no a los defectos jurídicos relacionados con posibles prohibiciones legales para contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurídicos, como la acción ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha concluido que los vicios redhibitorios sólo pueden existir en las cosas corporales, pero no en los derechos (Corte de Santiago, abril de 1879); en la cesión de créditos personales, en que no se transfiere una cosa material susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un tercero y la expectativa eventual de percibirla, no cabe la acción de saneamiento por vicios ocultos que la hagan inadecuada para su uso, vicios que se hacen consistir en que algunos de esos créditos resultaron incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en nuestra legislación, una hipoteca jamás puede ser un vicio oculto: los gravámenes hipotecarios, por su misma naturaleza, no pueden constituir impedimentos para que el inmueble hipotecado sirva para su uso natural, y aun en el supuesto de que el vendedor no manifieste la hipoteca al tiempo de la venta, el comprador ha debido conocerla con mediana diligencia, por constar en un registro público (Corte de Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte de Santiago, junio de 1928). En relación a los últimos fallos, eventualmente podría configurarse la obligación de sanear la evicción; recordemos que existen fallos disímiles acerca de si se podría o


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no exigir por el comprador el saneamiento de la evicción, si el vendedor no le dio noticia de la existencia del gravamen que pesaba sobre un inmueble, considerando que en tal hipótesis, el vendedor podría alegar que el comprador no pudo dejar de saber que existía dicho gravamen, inscrito en un registro público. La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de cosas incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer la utilización del derecho adquirido. Alessandri, inspirándose en esa jurisprudencia, afirma que no hay razón para negar la acción redhibitoria en la venta de una cosa incorporal. Agrega que si se venden valores de bolsa que estén sujetos a un litigio que priva al comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto. Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988 resuelve que si se vende un automóvil internado ilegalmente (sin que el comprador conociera esta anomalía), no puede valerse de la acción rescisoria para anular el contrato alegando la existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un defecto físico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionado con su calidad. La internación ilegal de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase. La palabra redhibitorio no es sinónimo de “oculto”, aunque hoy en día se aluda indistintamente a uno y otro término. Según su etimología, redhibitorio viene de dos voces latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios porque daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que éste a su vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestión daban lugar a redhibitio, se llamó acción redhibitoria a la que producía este efecto, y vicios redhibitorios a los que autorizaban su ejercicio. La acción de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la venta de bienes muebles como inmuebles, según lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la prescripción de la acción en uno y otro caso, como veremos. 4.3 Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios. A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonomía jurídica de los vicios redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia


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y los vicios redhibitorios, distinción que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son distintos. De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. Así, por ejemplo, si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habrá error sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no funciona adecuadamente, habrá vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el error sustancial vicia el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato, los vicios redhibitorios no vician el consentimiento, estableciendo la ley sanciones particulares. 4.4 Requisitos de los vicios redhibitorios. Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la acción redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto. (i) El vicio debe existir al tiempo del contrato. El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es “haber existido al tiempo de la venta” (art. 1858, N° 1°). Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el momento de otorgarse la respectiva escritura pública, si la venta es solemne. Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque sólo así son imputables al vendedor. Si hubieran aparecido después del contrato no podría responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de 1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede declararse la “rescisión” de la compraventa de un caballo si éste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a que está destinado, lenta y fatalmente lo inutilizará). No es por lo tanto necesario que los vicios existan en toda su integridad al celebrarse el contrato.


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(ii) El vicio debe ser grave. Tiene tal carácter, según el art. 1858, cuando por él la cosa vendida no sirve para su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conociéndolo, el comprador no la hubiere comprado o la habría comprado a un precio inferior. Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se concluye que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la madera verde con que fue construido. La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artículo se señalan, porque de otra manera no habría vendedor seguro de que no se le entablare la acción de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la práctica todas las cosas adolecen de algún vicio o defecto, por pequeño que sea. De ahí que la ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar entregada la calificación del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran de pauta para saber cuando el vicio es grave. Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada vez que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habrá vicios redhibitorios. (iii) Que el vicio sea oculto. Esta es sin duda la característica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible, no son vicios redhibitorios. Del número 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio será oculto, y por lo tanto, redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto; es menester, además, que el comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fácilmente en razón de su profesión u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado que ordinariamente se pone en estos casos, no habría negligencia grave de su parte. Si a pesar de lo anterior no conoció los


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vicios, estos serán redhibitorios, puesto que no resaltaban al momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar una cosa. Pero si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo conocer el vicio sin necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habrá negligencia grave de su parte en ignorarlo y no podrá después pedir la resolución del contrato. Así, por ejemplo, si un mecánico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia que a un mecánico no le puede pasar desapercibida con sólo mirar el motor, no habrá vicio redhibitorio. Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declaró que la no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye en un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal estado de otras y defectos de construcción de una máquina trilladora, que le impiden su correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte. Aún más, aunque el comprador haya recibido la máquina comprada previo examen de un mecánico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, según el informe de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de construcción que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que carece de conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte, la existencia de una enfermedad en un caballo, si éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la inversa, no es verosímil que el dueño de una panadería no conozca la calidad de harina que compra para dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la someta a prueba antes de utilizarla (Corte de Santiago, julio de 1881). En resumen, el vicio no es oculto: (a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador; (b) cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y (c) cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón de su profesión u oficio.


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4.5 Efectos de los vicios redhibitorios. (i) Regla general. Según el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposición de la ley o por voluntad de las partes, ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria establecida en los art. 1857 y 1860. Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria "para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (art. 1857). En verdad se trata de dos acciones diversas: a) la acción propiamente redhibitoria que no es sino una acción resolutoria del contrato de compraventa; y b) la acción que los romanos denominaban aestimatoria o quanti minoris para pedir la restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución de valor resultante del vicio de la cosa. El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede elegir una u otra, a su arbitrio: “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”. (ii) Casos de excepción. El art. 1860 señala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el comprador puede ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir, además, que se le paguen los perjuicios sufridos. a) En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley, solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio. b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u ofició, “será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios” (art. 1861).


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Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, “sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio” (art. 1861). En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, además, la acción de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte Suprema establece que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un modo intrínseco, está envuelto en él para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no crea una nueva acción de indemnización de perjuicios que pueda vivir por sí sola y ejercitarse separadamente de la rescisión de la venta o de la rebaja del precio. La acción tendiente a impetrar indemnización de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o engaño del vendedor por no manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es paralela a la que tiene con el fin de pedir la rescisión de la venta o la rebaja del precio, de modo que pueda elegir una de las tres, sino que es accesoria a la de rescisión de la venta o a la acción quanti minoris. c) Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya perecido en poder del comprador y por su culpa, “no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio” (art. 1862, inc. 1°). Nótese que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria. Pero si la cosa pereció “por un efecto del vicio inherente a ella”, podrá el comprador pedir la resolución del contrato o la rebaja del precio, con indemnización de perjuicios en contra del vendedor de mala fe (art. 1862, inc. 2°). 4.6 Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864. El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de entre ellas adolezcan de vicios. a) Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la cosa viciosa; b) Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que éste no se habría comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como señala un fallo de mayo de 1953 de la Corte Suprema, el “conjunto de cosas” de que trata el art. 1864 supone una agrupación o porción de cosas determinadas de una misma especie, o género, o calidad o características, que forman ese conjunto objeto del contrato de compraventa (por ejemplo, comprar novillos para la crianza


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y engorda, de una misma edad y mestizaje, conjunto que no se habría comprado sin un número elevado de ellos que muere a consecuencia de una enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia destruye la unidad del lote y lo hace inepto para el fin que se perseguía). 4.7 Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios. La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia y por la prescripción. También cesa esta obligación en las ventas forzadas. (i) Por renuncia. Como la obligación de saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso. La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se entiende que está de mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador. El art. 1859 dispone: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”. (ii) Caso de las ventas forzadas. También cesa la obligación en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del saneamiento de la evicción. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor, estará obligado al saneamiento y a la indemnización de perjuicios, y se entenderá que estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y no los declaró a petición del comprador (art. 1865). Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que la disposición citada, se aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia; pero no a las ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pública a solicitud o por determinación del dueño, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesión de éste con una tasación presentada por ellos mismos.


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Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los ignoraba. El art. 1865 concluye: “Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”. (iii) Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios. A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria, la acción de rebaja del precio o quanti minoris y la acción indemnizatoria. a) Prescripción de la acción redhibitoria. El plazo de prescripción de la acción que tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o “rescisión”, como señala el Código), depende de la naturaleza de la cosa vendida:

a.1) Prescribe en 6 meses tratándose de cosas muebles; a.2) Prescribe en un año tratándose de inmuebles.

b) Prescripción de la acción de rebaja del precio o quanti minoris. Al igual que en el caso anterior, los arts. 1866 y 1869 disponen que es necesario distinguir:

b.1) Prescribe en un año si la cosa es mueble. La regla que establece un año para la prescripción de la acción quanti minoris tratándose de los bienes muebles, tiene una excepción en el art. 1870, cuando se trata de la remisión de la cosa a lugar distante. En este caso, el año se cuenta desde la entrega al consignatario, más el término de emplazamiento que corresponda. Advierte el precepto que la acción existirá en la medida que el comprador, en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.

b.2) Prescribe en 18 meses si la cosa es inmueble.

El art. 1867 agrega que la acción quanti minoris subsiste después de prescrita la acción redhibitoria. c) Prescripción de la acción indemnizatoria. Como se indicó, si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u ofició, “será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de


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perjuicios” (art. 1861). En nuestro medio se discute el plazo de prescripción de esta acción indemnizatoria. Ciertos autores afirman que al no haber reglas especiales sobre la materia, rigen las reglas generales, y por ende la acción indemnizatoria prescribiría en el plazo de 5 años. Sin embargo, otros –entre ellos Alessandri- afirman que la acción para pedir la indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en el mismo tiempo que las acciones que se dan respeto a éstos. En este sentido, el citado fallo de enero de 1944, de la Corte Suprema, precisa que el art. 1861 no discrimina la existencia de los vicios ocultos de la intención dolosa del vendedor con el objeto de fijar plazo más largo para que prescriban las acciones y excepciones relativas a la indemnización de perjuicios que el señalado para la rescisión de la venta (art. 1866) o rebaja del precio (art. 1868). Los perjuicios son un accesorio, en caso de vicios redhibitorios, de las acciones principales, que no pueden subsistir si éstas se encuentran extinguidas por la prescripción, porque le faltaría su antecedente jurídico. Cabe agregar que los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las partes, situación excepcional en nuestro medio. Adicionalmente es necesario considerar que os plazos de prescripción comienzan a correr desde la entrega real de la cosa (y no desde la entrega legal), pues sólo entonces el comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios.

E.2

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también obligaciones para el comprador. La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lógica contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el comprador la obligación de recibirla. El art. 1871 sólo se refiere a la primera, pero eso no excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del art. queda en claro que el comprador tiene otras obligaciones.


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i.

Obligación de recibir la cosa comprada. 1. CONCEPTO. Esta obligación es la contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo una disposición alude a esta obligación, el art. 1827, que señala los efectos que se producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa. La manera de cumplirse prácticamente esta obligación variará según la naturaleza de la cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que puede serlo la entrega. 2. MORA EN RECIBIR LA COSA COMPRADA. Como se indicó, a la obligación de recibir la cosa dedica el Código solamente la disposición del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador. Dispone el art. 1827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”. Por ende, dos efectos produce la mora del comprador en recibir la cosa: a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora. La enumeración que al efecto realiza el art. 1827 no es taxativa, y por ende se comprenderán además de los gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de cuidadores o guardianes, etc. b) el vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde de los estragos que sufra por su culpa lata o dolo. No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo caso, de la aplicación del art. 1489.


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ii.

Obligación de pagar el precio. 1. EL PAGO DEL EL PRECIO ES LA PRINCIPAL OBLIGACIÓN DEL

COMPRADOR. El art. 1871 dispone: “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”. La obligación de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la esencia del contrato de compraventa. Sobre esta obligación del comprador el Código consigna unas pocas disposiciones. Para determinar quién debe pagar el precio, cómo y a quién debe pagarse, etc., rigen las reglas generales. 2. LUGAR Y ÉPOCA DEL PAGO DEL PRECIO. Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar señalado por la convención y, a falta de estipulación, cuando la obligación es de género (como lo es el dinero), en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de inmediato, si las partes no han postergado expresamente su cumplimiento. El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época en que se debe pagar el precio: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”. Por lo tanto: a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la época y lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales. b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una derogación; el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el momento y en el lugar de la entrega. Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de la


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entrega, este convenio se hace extensivo a la obligación de pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar. Considerando que el art. 1872 establece que el pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos y en defecto de la estipulación en el lugar y tiempo de la entrega, se deduce que el pago del precio sería posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa. En tal sentido, fallos de junio de 1907, de la Corte de Valparaíso, de septiembre de 1912 y de junio de 1918, de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del precio se halla subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se produce, el comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no puede pedir la resolución del contrato basándose en esta circunstancia (en relación a la excepción de contrato no cumplido o “la mora purga la mora”, una sentencia de la Corte Suprema de diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen reglas especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposición general del art. 1552). Alessandri concuerda con la jurisprudencia, señalado que el vendedor es quien en estricto derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa. Una vez efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. En todo caso, el mismo Alessandri advierte que ello no significa que ambas obligaciones no son correlativas ni simultáneas, pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con simultaneidad. Lo que significa es que en ese acto único, en el momento que ambas deben cumplirse simultáneamente, la entrega debe preceder al pago del precio. 3. DERECHO DEL COMPRADOR PARA SUSPENDER EL PAGO DEL

PRECIO. Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época convenida o fijada por la ley cuando se ve expuesto a perder la cosa. Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de que el comprador no le pague el precio, autoriza también al comprador para retener el precio, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa comprada. Además, si el comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es lógico que si le amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda


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suspender el pago para evitar una inútil repetición de lo pagado y el riesgo consiguiente. El art. 1872, inc. 2°, acuerda al comprador este derecho: “Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”. Dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago del precio: a) que sea turbado en la posesión de la cosa; b) que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no

le dio noticia antes de celebrarse el contrato. Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial; puede el juez autorizar al comprador para conservarlo él mismo, en calidad de depositario. El depósito termina: a) por la cesación de la turbación, y b) por el otorgamiento de una caución que asegure las resultas del litigio. 4. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR DE

SU OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO. El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto general del art. 1489, autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios. El art. 1873 repite esta norma general: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva acción ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir la resolución del contrato.


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La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos, es preciso que éste se encuentre en mora. No estará en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano a entregar la cosa. Si los vendedores fueren dos o más, se plantea si deben demandar todos o cualquiera de ellos. Al respecto, cabe recordar que la acción resolutoria es

subjetivamente indivisible, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la resolución. Esta conclusión se funda en el artículo 1526 Nº 6 del Código Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina (Fueyo, Somarriva). Así también jurisprudencia (T. 57, sec. 1ª, p. 253). 5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR FALTA DE

PAGO DEL PRECIO. La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio. Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales que regulan los efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas importantes modificaciones. 5.1 Efectos de la resolución de la venta entre las partes. Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a su celebración. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones: (i) Derechos del vendedor: a) El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas. b) El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el art. 1875 es una excepción a la regla general del art.


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1488, según la cual, verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la excepción de la compraventa nos remite a la regla general de la condición resolutoria cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a dicha regla, el art. 1488 es una excepción y el art. 1875 una contraexcepción, que nos lleva de vuelta a la regla general). c) Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y sus accesorios. d) Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos a la cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe (se trata, por ende, de una presunción simplemente legal de mala fe), a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida, podría estimarse que hay aquí, una tímida recepción de la teoría de la imprevisión). e) Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos los perjuicios que el incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las reglas generales (arts. 1489 y 1873). (ii) Derechos del comprador: a) Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del precio. b) Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le considerará como poseedor de mala fe (presunción simplemente legal de mala fe), con la salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo señalamos, habría aquí una recepción de la teoría de la imprevisión). Por tanto, el vendedor debe abonarle las mejoras necesarias pero no las útiles y menos las voluptuarias. El comprador podrá llevarse los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento y que el vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendrían una vez separados.


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5.2 Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros. La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 aplica al contrato de compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491: "La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491". En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es inmueble, será menester que en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública, conste la existencia de dicho saldo de precio. 6. DECLARACIÓN DE HABERSE PAGADO EL PRECIO. La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado el precio tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la acción resolutoria por falta de pago del mismo. El art. 1876, inc. 2°, establece: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”. La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las consecuencias de la resolución para los terceros, establece que les afectará en las condiciones previstas en los arts. 1490 y 1491. Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado, no podrá accionar este último contra los terceros. Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada. En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveración de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una acción resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros.


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Sin embargo, se ha discutido si el art. 1876, 2º rechaza en absoluto toda prueba contraria a la declaración de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes. Esto es, si sólo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si también cuando se entabla entre las partes una acción resolutoria. Alessandri está por el alcance absoluto de la disposición, mientras que Meza Barros estima que no rige entre las partes, argumentando: (i) Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren, respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de terceros; (ii) El art. 1876, en su inciso 1º establece las condiciones generales en que la resolución del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2º se ocupa de la situación de esos mismos terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio; (iii) La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros ante una posible colusión de las partes; (iv) Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al absurdo, al no permitir ni siquiera, como prueba en contrario, la confesión del comprador en orden a no haberse pagado en realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal confesión, sería insensato negar al vendedor la acción resolutoria, a pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura. La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de Alessandri. Así, en numerosas sentencias de la Corte de Concepción (agosto de 1877, mayo de 1879, noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de 1900, abril de 1909), de la Corte de Valparaíso (junio de 1904), de la Corte de Santiago (julio de 1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de 1911, julio de 1914 y marzo de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso 2º del art. 1876 no se aplica cuando la falta de pago es cuestión controvertida directamente entre vendedor y comprador; sino cuando el bien materia del contrato a pasado a manos de terceros, porque la prohibición establecida en el art. 1876 no permite hacer distinción entre las partes directamente contratantes y los


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terceros, pudiendo todavía agregarse que ese precepto mantiene una debida correspondencia con el art. 1700, que dispone que hacen plena fe contra los otorgantes las declaraciones que hayan hecho los interesados en un instrumento público. Debe recordarse que los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres vías: por vía de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. El tema que nos ocupa incide en esta tercera vía de impugnación. Surge la siguiente interrogante al respecto: ¿pueden las partes impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el instrumento público? Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente, fundándose en el tenor del inciso 1º del art. 1700: el instrumento público hace plena fe contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho. Para llegar a tal conclusión han relacionado el art. 1700 con el inciso 2º del art. 1876. Otros autores, entre ellos Somarriva, piensan lo contrario, o sea, las propias partes pueden impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento público, porque si bien este constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en contrario, confesión de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio inciso 2º del art. 1876, puesto que se trata de una regla

excepcional y no de un principio general: en efecto, si el legislador dijo que en el caso del inciso 2º del art. 1876 las partes no pueden probar contra la declaración hecha en la escritura de haberse pagado el precio, es porque por regla general las partes sí pueden probar en contra de lo declarado por ellas en un instrumento público. Además, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido expresamente en el contrato de compraventa. Así, por ejemplo, podría el comodatario que declaró en escritura pública haber recibido en préstamo la cosa, probar después, cuando se le exige la restitución, que en realidad no la recibió. En todo caso, debe recordarse que por testigos no podrá probarse en contra de lo declarado en el instrumento público, conforme lo dispuesto en el art. 1709, 2º, salvo los casos de excepción del art. 1711.


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7. CLÁUSULA DE NO TRANSFERIR EL DOMINIO, SINO POR EL PAGO DEL PRECIO.

Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Código establecían que la tradición de la cosa vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara a satisfacción del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago. El sistema fue abandonado y el art. 680 dispuso que “verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago”. La condición implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, quedó abolida. Con arreglo al art. 680, inc. 2º, sería menester una expresa reserva. Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios. El art. 1874, en efecto, dispone: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente”. De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al comprador, el art. 1874 declara, enfáticamente, que tal reserva no obsta para la adquisición de la propiedad por el adquirente. Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada para la compraventa (así queda demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar). Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros, reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el intertanto gravar con


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derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1). El art. 1874 concluye que, “pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio”.

F. PACTOS ACCESORIOS DEL

CONTRATO DE COMPRAVENTA. Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre que sean lícitos (art. 1887). Se trata de una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual. El Código reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título de la compraventa: (a) Pacto comisorio; (b) Pacto de retroventa; y (c) Pacto de retracto. 1. PACTO COMISORIO. 1.1 Concepto. El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 “por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa” (inc. 1º). “Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse” (inc. 2º) De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el precio, el efecto sería en principio el mismo.


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1.2 El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento

de cualquiera obligación La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio. Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales con el efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento de cualquier obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos: a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada, convenida; b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un pacto como éste; c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoria tácita, pareció necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta. Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio establecido en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las generales de la condición resolutoria tácita y de la ordinaria. A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos de arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la que sigue: “Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado


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(dentro de los cinco primeros días de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguirá de inmediato”. Por otra parte, y tratándose del contrato de compraventa, es posible que se estipule un pacto comisorio relativo a la obligación del vendedor de hacer entraga de la cosa. 1.3 Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”. De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio: a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición resolutoria tácita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el comprador no paga el precio se resolverá el contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, éste se extinguirá (recuérdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo que la resolución toma el nombre de terminación); y b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales (por ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualquiera que sean los términos empleados, si aparece clara la intención de las contratantes de que se produzca la resolución de inmediato, por el sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial. Ejemplos: Si comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolverá de inmediato, de ipso facto, el contrato de compraventa; si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguirá de ipso facto (por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial). 1.4 Efectos del pacto comisorio. Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:


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(i) Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no

pago del precio. El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873”, esto es, el derecho a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición resolutoria tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se requiere de una resolución judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita. (ii) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el

incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio (ej. la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada, sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opción para pedir el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios. Luego, se requiere también de sentencia judicial que declare la resolución. (iii) Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del

precio. Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”. Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se resolviera de ipso facto, es decir por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución,


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pagando el precio adeudado. De manera que está claro, que la resolución no opera de pleno de derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare. Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial (art. 3 del Código de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para enervar la acción de resolución pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podrá pagar por consignación, lo que hará depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de resolución (art. 1600 inciso final). En conclusión, dice Abeliuk, no hay más diferencia, entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y de todo el juicio en los dos primeros. Sin embargo, esto último no es compartido por toda la doctrina, atendido que varios autores estiman que en la condición resolutoria tácita no es posible poder pagar durante todo el juicio. Respecto al plazo para pagar, llamamos la atención que son 24 horas, que no es lo mismo que un día, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a partir del momento mismo en que se notifica la demanda, ej. si se notifica a las 5 P.M. del 13 de septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tanto, que si fuere de un día, y se notifica a las 5 P.M. del día 13, el plazo vence el 14 a las 24 horas, por disponerlo así el artículo 48 del Código Civil. Además es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía (artículo 49 del Código Civil). No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolución requiere de sentencia judicial. Los siguientes argumentos así lo prueban: a) Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil, aparece claro que don Andrés Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del Código Civil francés, que le sirvió de fuente inspiradora; b) El artículo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva al vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o la resolución. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve como podría solicitarse el cumplimiento, pues el contrato ya está terminado;


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c) El artículo 1879, señala que el comprador podrá, “sin embargo, hacerlo subsistir”. Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el sólo incumplimiento, pues “subsistir” significa que sigue viviendo (de otro modo había señalado “revivir”); d) Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas, desde que le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por el sólo hecho del incumplimiento; y e) Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio. Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolución opera por sentencia judicial, es necesario dilucidar en qué momento se produce la resolución. Hay dos opiniones: i) Según algunos (Barros Errázuriz, Fueyo), la resolución se produce al momento en que se acoge la demanda por sentencia ejecutoriada; ii) Para otros (Alessandri), la resolución se produce al momento en que se extingue el plazo de 24 horas para enervar la acción pagando. (iv) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por

el incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un tiempo una discusión doctrinaria, que se estima hoy prácticamente agotada. El problema es resolver si la resolución opera de pleno derecho o si requiere también, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió que la resolución opera por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879 del Código Civil (T. 38, sec. 1ª, p. 318). En el mismo sentido T. 86, sec. 5ª, p. 92, Considerando 2. Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que el pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo


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que las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artículo 1879, por lo que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1545. La norma del artículo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y sólo para el no pago del precio- por ello su aplicación debe ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin, “...para interpretar las cláusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden principalmente a la intención de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento”. La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (T. 48, sec. 1ª, p. 109) acoge la tesis anterior, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la terminación ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda terminado por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se trata, sin necesidad de acción en que se pida la terminación ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Víctor Santa Cruz Serrano quien, entre otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condición resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri, Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto comisorio calificado en otros contratos distintos de la compraventa debe aplicarse por analogía el art. 1879, y en consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también de un juicio para obtener la resolución. Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de arrendamiento por ejemplo, si en éste se estipuló que el contrato terminaba de ipso facto por el no pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador puede demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la terminación del contrato. Además, por la misma razón, el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dejó de pagar, etc.


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1.5 Prescripción del pacto comisorio. El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato”. “Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”. Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente: a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir para el contrato de compraventa por no pago del precio. En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artículo 1880. La prescripción en esos casos, se regula por los artículos 2514 inc. 2º y 2515, vale decir, prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible. Esta opinión no es naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios por analogía las reglas de la compraventa; b) El artículo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en un plazo menor de 4 años; y c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción, contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer. Por ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5 años para el pago del precio y se estipula pacto comisorio. Si a los 5 años el comprador no paga el precio, la acción resolutoria estaría ya prescrita porque han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el acreedor pretender que no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el art. 1880 no tendría objeto. Esta última interpretación ha sido debatida, en consideración que el pacto comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de la condición resolutoria tácita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la opción del art. 1873, que es precisamente la condición resolutoria tácita, que se rige por sus propios plazos de prescripción.


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2. PACTO DE RETROVENTA. 2.1 Concepto. El art. 1881 dispone: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”. Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste después se la vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador. Por ejemplo: A vende a B un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma, en el plazo de dos años. En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa enteramente distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso. En las legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de dominio. En nuestra legislación, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa y llanamente una condición resolutoria, que afecta por ende a la extinción del contrato. De tal manera, la transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a consecuencia de una condición resolutoria cumplida, que extingue el derecho del comprador. Se trata de una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone el incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, en este caso el primer vendedor. 2.2 Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa. El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente. El dueño de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla pagando la suma convenida, o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago es en el fondo la restitución de la suma prestada. Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la hipoteca. Puede procurarse una mayor suma de dinero, ya que el acreedor que presta con


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garantía hipotecaria tiene lógicamente en cuenta los gastos del cobro de su crédito y no presta sino lo que pueda valer la finca, con deducción de tales gastos. El vendedor confía en que, dentro del plazo fijado, podrá procurarse los fondos para reembolsar el precio y recobrar la cosa. Para el comprador las ventajas son enormes. Podrá hacer suya la cosa por el solo hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se hará, entonces, irrevocable. Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para ocultar préstamos usurarios o para disfrazar figuras jurídicas que la ley no admite, como la prenda pretoria, en la que el acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho de no pagarle el deudor, sin mediar acción judicial alguna. El art. 2397, aplicable también a la hipoteca, prohíbe la estipulación de una cláusula de esta naturaleza en la prenda, que los romanos llamaban lex comisoria. 2.3 Requisitos para que opere el pacto de retroventa. Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que concurran los siguientes requisitos: (i) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el

propio contrato de compraventa. Esta exigencia emana no sólo de los términos del art. 1881, sino de la naturaleza del pacto, que constituye, según se dijo, una condición resolutoria de la cual depende la extinción del derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este derecho, esté afectado por tal condición. Si se pacta con posterioridad al contrato, podría tratarse de una promesa de compraventa o de un contrato innominado, pero no estaríamos ante un pacto de retroventa, y en todo caso no podría afectar los derechos de terceros. (ii) Reembolso del precio por el vendedor. Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al comprador el precio estipulado o a falta de estipulación, lo que el comprador pagó por la cosa. Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor. Así opina Alessandri.


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En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de agosto de 1876 afirma que las disposiciones del Código no exigen, tratándose de la retroventa convencional, que el vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto; basta que se ofrezca la devolución del precio convenido. (iii) La acción debe ejercerse oportunamente. Es necesario que la acción que nace del pacto se ejerza dentro del término fijado por las partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podrá exceder de 4 años (art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de prescripción, sino lo que en derecho se denomina un término de caducidad, porque el derecho se extingue por la sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una declaración judicial que así lo establezca. En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene que aún cuando el plazo no fuere de caducidad, se trataría de una prescripción de corto tiempo, que corre contra toda persona, o sea, no se suspende. 2.4 Condiciones para ejercitar la acción. Para que el vendedor pueda ejercitar la acción y se resuelva el contrato, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho. No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una gestión extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una acción judicial. Por cierto, lo anterior supone una hipótesis de conflicto, pues si el vendedor y el comprador están de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la restitución, no será necesario recurrir a la justicia. En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha concluido que sería suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento privado al comprador, aunque la acción judicial se ejercitara con posterioridad. Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó por la fórmula francesa, concluyendo que no era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la acción


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para hacer efectivo el pacto de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena). Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro Código, la solución francesa es inadmisible, porque la expresión “intentar la acción” que emplea el art. 1885, según se ha interpretado, significa en su acepción forense deducir o proponer una acción en juicio. De otro modo, no hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o extrajudiciales, establecidas con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte Suprema y de agosto de 1946 de la Corte de La Serena). Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la vía judicial idónea. Según se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra sentencia de marzo de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador a efectuar el requerimiento con fórmulas o procedimientos sacramentales al retrovendedor, para que pueda entenderse que sólo de esa manera ejercita aquél eficazmente su derecho. La ley no impone al retrocomprador entablar una demanda contra el comprador en que pida condenar a éste para retrovender. Basta cualquier gestión judicial en que el vendedor manifieste su propósito de comprar de nuevo lo que vendió con pacto de retroventa (por ejemplo, una gestión de pago por consignación efectuada por el retrocomprador). Alessandri no concuerda con esta interpretación tan amplia, señalando que debe deducirse demanda formal. (ii) Que al momento de ejercer la acción, el vendedor ponga el precio a

disposición del comprador. Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se estipulare o a falta de estipulación, lo que se haya pagado en la compraventa. Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercitar la acción que emana del pacto de retroventa, según lo da a entender el art. 1881, al emplear la expresión “reembolsando”, que indica acción simultánea. (iii) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno. La acción que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del término fijado por las partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no podrá exceder de 4 años, y si fuere mayor, caducará el derecho en los cuatro años: art. 1885, 1º.


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Se trata de un plazo fatal (art. 49). Las partes podrían estipular que el derecho a ejercer la acción emanada del pacto de retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condición. En este caso, se previene en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la condición adicional debe cumplirse dentro del plazo máximo de 4 años. De lo contrario, sería fácil eludir el mandato del art. 1885. (iv) Que se dé el correspondiente aviso. Conforme al art. 1885, inc. 2º, el vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6 meses de anticipación se si trata de bienes raíces y de 15 días si se trata de bienes muebles. Con todo, si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos. 2.5 Efectos del pacto de retroventa. Se debe distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la acción que emana del pacto de retroventa. a) Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor y los del comprador se consolidarán definitivamente. b) Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se habrá cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas volverán al mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado. Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester examinar los efectos entre las partes y con relación a los terceros.

b.1) Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas (arts. 1881 y 1883). Se trata de los efectos propios de toda condición resolutoria cumplida, a saber:


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- El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulación, lo que se haya pagado por la cosa.

- El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. Puede ocurrir que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por éste caduque en definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el vendedor no estará obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se hubiere convenido; pero sí debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el día en que venció el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva entrega de la cosa.

- El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa suya.

- El vendedor deberá indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el consentimiento del vendedor.

b.2) Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, según lo dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el art. 1882. 2.6 Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa. De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible, sin perjuicio que sí puede transmitirse por causa de muerte. 3. PACTO DE RETRACTO. Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo. Se trata de una compraventa sobre la que pende una condición resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual, pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero. El art. 1886 dispone: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se


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cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra”. La disposición merece dos observaciones: (a) El plazo para mejorar la compra no puede exceder de un año; (b) Para evitar la resolución, el comprador o la persona que hubiere adquirido de él la cosa puede mejorar la compra en los mismos términos que el nuevo comprador. En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace prevalecer el interés del comprador. Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relación a terceros, son análogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, 2º y 3º). 4. OTROS PACTOS ACCESORIOS. Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lícitos. Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengará intereses. Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.

G. RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.

1. CONCEPTO DE LESIÓN ENORME. La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo. No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un acto de especulación y que es legítimo que cada contratante trate de obtener un provecho. Pero, por otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de


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las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de una presión a la que el contratante no ha sido capaz de resistir. Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en su ayuda autorizándole para pedir aun la rescisión del contrato. Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea de gran entidad para que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos, debe ser enorme. 2. REQUISITOS. Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión siempre que concurran los siguientes requisitos: (i) que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesión; (ii) que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley; (iii) que la cosa no haya perecido en poder del comprador; (iv) que el comprador no haya enajenado la cosa, y (v) que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno. 2.1 Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme. La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la ley expresamente señala. Por este motivo, el legislador creyó oportuno consignar, en el art. 1888, que “el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”. No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa. En términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces. En particular, no procede la rescisión por lesión enorme en los siguientes casos: a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme “en las ventas de bienes muebles” (art. 1891). Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así en el código francés, en una época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz. Lo anterior implica también que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso expresamente


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que no tiene cabida, en el art. 126 del Código de Comercio, que dispone: “No hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos mercantiles”. b) No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas “que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia” (art. 1891). Por ende, no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme: se excluyen las que se efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción voluntaria que exigen tal trámite, por ejemplo. En estos casos, la venta debe efectuarse en pública subasta, y los postores podrán pugnar libremente en la determinación del precio. En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia aquellas en que ésta se limita a ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa por negativa del prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un contrato libremente acordado por las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya generación sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la lesión enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción rescisoria al vendedor que, en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebeldía (Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980). c) No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en las ventas de minas (art. 170 del Código de Minería). d) Adicionalmente, la jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe lesión enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes raíces. Se señala en numerosos fallos que la acción rescisoria por lesión enorme no procede en la cesión de derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en ella se comprendan bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro valor que el de indicar los bienes inmuebles comprendidos en la herencia. Lo anterior en base a las siguientes razones: i) dicha cesión no es una venta de bienes raíces; ii) el que cede un derecho de herencia a título oneroso sin especificar los efectos de que se compone sólo responde de su calidad de heredero; y iii) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuantía de las cargas y


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obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una liquidación futura (Corte de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema, mayo de 1950). La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia, Somarriva). e) Asimismo, la jurisprudencia ha resuelto que no procede de la acción rescisoria por lesión enorme respecto del contrato de promesa. Como se indica en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas en los arts. 1888 y 1889 del dicen relación directa y exclusiva con un contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto, no puede atacarse con esta acción un contrato de promesa de compraventa, toda vez que las acciones que procedan para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza sólo pueden basarse en los vicios de que intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. En consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el prometiente vendedor no puede excepcionarse con el posible vicio de lesión enorme que podría contener el contrato de compraventa prometido. En este punto, tengamos presente también la referencia que hicimos al artículo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos el contrato de promesa (ver nota, al pié del artículo 1889 del Código Civil). 2.2 Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889. El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del comprador. El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y recibió $ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Parece una fórmula más sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: “cuando paga más del doble del justo precio de la cosa que compra”. Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesión enorme, es aquél que tenía la cosa al tiempo del contrato, y puesto que


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ésta sólo tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta de bienes inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de otorgar la escritura pública respectiva. Se entiende por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la tasación que practique un perito. Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que demanda la rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por lesión enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo. Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador. 2.3 Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador. Para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la cosa no haya perecido en poder del comprador. En efecto, el art. 1893 previene: “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato”. Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se tornaría imposible la restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso fortuito. Por ejemplo, porque operó una avulsión o se inundó el predio. También podría encontrarse en esta situación, la pérdida de la cosa por prescripción que hubiere operado a favor de un tercero, que hubiere entrado en posesión de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en este caso, la pérdida se habría producido por la negligencia del comprador, que dejó que un tercero se hiciera dueño, por prescripción. En este caso, podría sostenerse la procedencia de una acción del vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente evidencia: tal acción estaría prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco años para haber perdido la posesión del inmueble, lo que a su vez, implica que también ha prescrito la acción indemnizatoria del vendedor.


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2.4 Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador. Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta “si el comprador hubiere enajenado la cosa” (art. 1893, inc. 2º). En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la compraventa que adolece de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da acción contra terceros (art. 1689). Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del art. 1893, 2º, es amparar los derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera lugar a la rescisión del contrato; en efecto, ésta podría declararse aun por colusión entre el primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en conformidad al art. 1689; pero obsta a ello la excepción del art. 1893. En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen las sentencias de la Corte de Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883, que para que se extinga la acción rescisoria por la enajenación que de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el título de esa enajenación, el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces; antes de esa inscripción no hay traslación de dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria subsiste. En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe hacerse antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepción de mayo de 1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la enajenación del comprador extingue la acción rescisoria aunque se haga durante el juicio de rescisión. Alessandri concuerda con la última doctrina. Se indica sobre el particular que el art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenación. Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había pagado, el primer vendedor podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con una deducción de una décima parte. Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.- Por su parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio,


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con la deducción indicada en la ley). La décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. De ahí que se deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte de $ 80.000.000.- 2.5 Que la acción rescisoria se entable oportunamente. Por último, para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que se deduzca la acción correspondiente en tiempo oportuno. El art. 1896 dispone: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años, contados desde la fecha del contrato”. Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase de personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la nulidad en general, pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme), pero se interrumpe, como toda prescripción. La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción debe ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, será indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4 años se contarán desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883). La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene. En el caso del inciso 2º del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del exceso de precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesión, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque sólo desde que se consuma este segundo contrato nace la acción del art. 1893; antes no hay ningún derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4 años desde el primer contrato de compraventa, se seguiría la consecuencia inadmisible que dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que, verificándose la segunda compraventa después de la primera, la acción aprovecharía sólo del residuo restante, incurriendo así la ley en la contradicción de


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dar un plazo de 4 años y de no darlo prácticamente, pues su ordenación sólo recibiría cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sería el de que ambas compraventas se verificaran en el mismo día. De esta manera, habría que distinguir: - Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la compraventa, el plazo de cuatro años se contará, desee la celebración del contrato; - Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el comprador, cuando éste a su vez vendió, el plazo se contará desde la celebración de la segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendió el inmueble a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato. Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como la que concede el art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la lesión enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante). 3. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN

ENORME. El art. 1892 previene: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”. La ley proclama que la acción rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importaría abolir la acción; como indicaba Portalis, “La ley no habría prestado sino un socorro inútil e ilusorio al desgraciado y al oprimido”. En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior. Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa lo contrario, y observa que si la renuncia de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto puede estimarse válida en el código civil francés, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo, no lo puede ser en el chileno, pues el art. 1892 no


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distingue entre renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera interpretación abre campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podrían exigir la renuncia unilateral de la acción en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando con el no pago del precio o de los saldos pendientes. Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría celebrarse una transacción, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría el riesgo, aunque en todo caso, en dicha transacción no podría renunciarse a la acción en cuestión. Otra fórmula podría consistir en la cesión de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en demandar, a un tercero propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedaría de esta forma "clausurada" la posibilidad de accionar. 4. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME. La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio pagado por ella. Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la manifiesta desproporción en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas prestaciones. En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del precio excesivo. En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en ella. En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaración de nulidad por causa de lesión enorme se reduce a una obligación


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alternativa, al arbitrio del comprador, de restituir la propiedad, conformándose con la rescisión del contrato o de sanear la venta, completando el justo precio de la cosa vendida con deducción de una décima parte. Alessandri señala que no estamos ante una obligación alternativa, porque si así fuera, la pérdida de una de las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar la otra. Sin embargo, el art. 1893 niega expresamente esta acción en este caso. 4.1 Efectos si el demandado opta por perseverar en el contrato. El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar la acción de rescisión, completando el justo precio con deducción de una décima parte. Alessandri advierte que la décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de nuestros tribunales. Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere perseverar en el contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una décima parte. Por ende, no están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y el vendedor restituir una décima parte menos. De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el comprador debe completar $ 900, que es el justo precio menos una décima parte. Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima parte y así aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso sólo $ 1.400. En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio que la ley reputa legítima. En el primer caso, el comprador habrá pagado $ 900 por lo que vale $ 1.000; en el segundo, por lo que vale $ 1.000 habrá pagado, a la postre, $ 1.100. Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisión o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea la expresión “a su arbitrio”.


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A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es el demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor. El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace una vez que queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chillán, junio de 1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusión, porque mientras proceda en contra del fallo algún recurso no se sabe si hay o no rescisión, ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesión enorme la que da nacimiento a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho, el demandado no está en situación de ejercitarlo. Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para evitar la rescisión, relacionándola con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en un 10%, según el caso. El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión enorme, y en base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972). 4.2 Efectos si el demandado opta por aceptar la rescisión del contrato. La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisión por lesión enorme, se observan las siguientes modalidades: (i) El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda correspondiente2: art. 1890, 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar la rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde la fecha de la


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demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de 1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisión del contrato. (ii) El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere aprovechado del menoscabo. (iii) La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, según indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos generales de la nulidad (art. 1689). (iv) El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla de las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra excepción respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artículo 1895). Una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta que se rescinde por lesión enorme, caducan por el solo efecto de la rescisión, a virtud de lo dispuesto en el art. 2416. Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestión, pues la resuelve por el art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por ser la rescisión por lesión enorme una nulidad especialísima que se rige por las disposiciones especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura la del art. 1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun después de pronunciada. Lo dicho se aplica también a todos los demás derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer. (v) Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato (artículo 1890, parte final).


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IV. LA PERMUTA

1. DEFINICIÓN. La definición de la permuta está contenida en el art. 1897, que dispone: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.” Algunos autores han señalado que la definición no es del todo precisa, puesto que también hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que se entrega a cambio de la primera, valga más que la suma de dinero (art. 1794). Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habrá compraventa. Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más antiguo celebrado por el hombre, y constituyó la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos. 2. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE LA COMPRAVENTA Y

CARACTERÍSTICAS DE LA PERMUTA. Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato. Las características de la permuta son las siguientes: a) Es un contrato bilateral. b) Es un contrato oneroso. c) Puede ser conmutativo o aleatorio. d) Es un contrato principal. e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión


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hereditaria, casos en los cuales el contrato será solemne, perfeccionándose por escritura pública (lo anterior, guarda perfecta armonía con el art. 1801, 2º). f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1º, en relación con el artículo 1810). g) No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son hábiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899, 2º). Se aplicarán a la permuta, por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa (artículos 1796 a 1800). 3. LA LESIÓN ENORME EN LA PERMUTA. La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por lesión enorme procede en el contrato de permutación. El art. 1900 del hace aplicables a la permutación las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y la rescisión por lesión enorme no se opone a la naturaleza de la permutación; por otro lado, el mismo artículo citado le abre camino al decir que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas, susceptible de recibir lesión, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que sanciona con la rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de agosto de 1944).


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V. EL MANDATO

1. DEFINICIÓN. El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. El inciso segundo agrega que “La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario”. Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone de manifiesto, según veremos, su carácter de contrato intuito personae. 2. REQUISITOS DEL MANDATO. 2.1 En cuanto al objeto del mandato. (i) Regla general. El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de actos jurídicos. Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le hayan confiado. El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material. (ii) Excepciones. En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley disponga lo contrario, como acontece:


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a) En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El otorgamiento del testamento es un acto personalísimo; b) A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado; c) Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en este último caso, requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años; d) Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un Ministro de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil). (iii) Servicios profesionales. El art. 2118 establece que “los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”. No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto únicamente que se “sujetan a las reglas del mandato”. A tales servicios serán igualmente aplicables, en su caso, las normas del arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo. 2.2 En cuanto a quien debe interesar el negocio. El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante. Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, o para cualquiera de ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente, “habrá verdadero mandato”. En caso de que el mandante obre sin autorización del tercero mediará entre ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).


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Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante mandato “es un mero consejo, que no produce obligación alguna” (art. 2119, inc. 1°). Dado maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios (art. 2119, inc. 2°). En suma, habrá “verdadero mandato”: (i) si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario; (ii) si el negocio es de interés del mandante y de un tercero; (iii) si el negocio interesa sólo al mandante; y (iv) si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente. 2.3 En cuanto a la capacidad de las partes. El mandante y el mandatario desempeñan un rol totalmente diverso en el contrato de mandato. Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato ha de ser necesariamente diversa. (i) Capacidad del mandante. La capacidad del mandante debe ser analizada desde una doble perspectiva: a) En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de mandato, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en consecuencia las normas generales en materia de capacidad. b) En cuanto a la capacidad para ejecutar por sí el negocio que confía, debe recordarse que el mandatario obra a cuenta y riesgo del mandante, lo que implica que todos los actos y contratos ejecutados o celebrados por aquél recaerán sobre el mandante como si éste los hubiere ejecutado personalmente. Ello ocurre, desde luego, cuando el mandatario obra a nombre y representación del mandante, y asimismo tiene lugar cuando obra a nombre propio y cede los créditos y deudas adquiridos en el desempeño de su encargo. Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que el mandante debe tener capacidad legal para ejecutar por sí mismo el negocio que encomienda. En caso contrario –si le está prohibido ejecutarlo- el mandato es nulo por ilicitud del objeto y lo serán también los contratos que celebre el mandatario en tales condiciones (por ejemplo, estando prohibida la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, será


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nulidad el mandato otorgado por uno de los cónyuges para celebrar la compraventa por interpuesta persona). Conforme al art. 11, los contratos prohibidos por la ley son nulos, aun cuando se ejecuten o celebren por interpuestas personas, como sería el caso del mandatario que contrata a nombre propio pero en provecho del mandante. (ii) Capacidad del mandatario. En relación a la capacidad del mandatario, el art. 2128 dispone: “Si se constituye, mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe indicar lo siguiente: a) Buena parte de la doctrina afirma que puede desempeñar las funciones de mandatario una persona incapaz, en particular un menor adulto. La razón de esta disposición radicaría, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí mismo en representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en cuenta en la celebración del acto jurídico. En suma, en las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y éstos se obligan para con él. Sin embargo, tal fundamento ha sido discutido, considerando que nuestro Código habría acogido la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico, conforme a la cual quien presta su voluntad e el representante (mandatario) y no el representado (mandante). De ahí que se sostenga que cuando el art. 2128 hace referencia al menor adulto no está haciendo excepción a las reglas generales, sino que entiende la disposición que el incapaz está obrando autorizado por su representante, en cumplimiento de las formalidades habilitantes. En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos. ¿Podría quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera que no, pues el precepto sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces, en general.


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b) Muy diversa es la situación en las relaciones del mandatario con el mandante y terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario. A menos que en la aceptación del mandato haya intervenido la autorización de representante legal del incapaz, no serán válidas las obligaciones del mandatario; en definitiva, no podrá reclamársele el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se hubiere hecho más rico (artículo 1688 del Código Civil). 3. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO. 3.1 Es un contrato generalmente consensual. (i) Reglas generales. El mandato es un contrato comúnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el solo consentimiento de mandante y mandatario. La voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al mandatario y la voluntad de éste de aceptar el encargo, puede manifestarse tácitamente. En efecto, el art. 2123 dispone que “el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”. El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene que el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario”. Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebración del contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir también esas dos voluntades; una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio jurídico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser expresa o tácita. Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptación tácita la que consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte del mandatario hay intención de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptación tácita en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución


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del mandato. Cuando el mandato se otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptación del mandatario, generalmente la aceptación será tácita. Importa aceptación tácita “todo acto en ejecución del mandato” (art. 2124, ínc. 2°). Es menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestión del mandato; su silencio no constituye aceptación. Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario suele importar que acepta el encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”. La persona ausente que hace el encargo confía en que será aceptado por quien hace su profesión de la gestión le negocios ajenos y que éste adoptará las medidas encaminadas al resguardo de sus intereses. Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de negocios ajenos, “deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda” (art. 2125, inc. 2°). Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario podrá retractarse

(art. 2124, 3º). Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiración del contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2163 Nº 4. La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento mientras el mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra persona. En caso contrario, responderá en los términos previstos en el art. 2167. (ii) Mandato solemne. Generalmente consensual, por excepción, el mandato suele ser solemne. El art. 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo “cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”. La norma concuerda con el art. 1701, en cuya virtud la falta de instrumento público no puede suplirse por ninguna otra prueba en los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad. Ciertos casos de mandato solemne son los siguientes:


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a) El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa. b) El mandato para contraer matrimonio: art. 15, Ley de Registro Civil; el mandato debe constar por escritura pública, según lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un mandato nominado, como es obvio. c) El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido realice determinados actos jurídicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y conferido por escritura pública. d) El mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares (artículo 142 del Código Civil). e) El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3). f) El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código Civil). (iii) Mandato para ejecutar actos solemnes. En este contexto, cabe preguntarse si debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal naturaleza. En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía la ejecución o celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne, el mandato también debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si también debía otorgarse el mandato por escritura pública, al igual que el contrato de compraventa encargado. Así ha concluido la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, argumentándose:


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a) Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su consentimiento. b) Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada. Ramón Meza Barros critica la línea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia, señalando por su parte los siguientes contra-argumentos: a) El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el contrato de compraventa al momento de encargar la gestión al mandatario. Es el mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato se radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448. Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de la representación el contrato surta efectos respecto del mandante como si él hubiere contratado. La posición de Meza Barros se plantea en el ámbito de la teoría de la representación-modalidad del acto jurídico, mientras que la posición criticada parece afincada en las teorías tradicionales de la representación, como la teoría de la ficción o la teoría del nuncio o mensajero, según las cuales, se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del primero, o un mero portavoz. b) Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o no actuar en representación del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el mandato, con una diferencia importante: si actúa a nombre propio, no hay duda que es el consentimiento o voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situación que no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina. c) Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato usualmente consensual, no se admitirá la prueba de testigos sino de


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conformidad a las reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710) ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pública (alusión al art. 1701), el señalado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el título de la prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura pública cuando igual solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto legal expreso. 3.2 Es un contrato oneroso por su naturaleza. De acuerdo con los términos del art. 2117, “el mandato puede ser gratuito o remunerado”, esto es, oneroso. Operan al efecto las siguientes reglas: a) El contrato de mandato es oneroso por naturaleza; el mandante debe pagar una remuneración al mandatario, aunque no medie una expresa estipulación. Tal conclusión resulta claramente del art. 2158, N° 3° que señala como una de las obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneración estipulada o “usual" (se ha fallado que el mandato es oneroso, salvo que se convenga su gratuidad: R.D.J., t. XXXIV, I, p. 435.) Por su parte, el Código francés, en su art. 1986, dispone que “el mandato es gratuito si no hay convención contraria”, esto es, da una solución diametralmente contraria. b) La remuneración del mandatario, denominada honorario, se determina, en primer término, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede determinarse, asimismo, “por la ley, la costumbre o el juez” (art. 2117, inc. 2°). c) Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado (art. 2129). Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al mandatario remunerado, pero la mayoría de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve, aunque en términos más estrictos. Por lo demás, no parece razonable que se sostenga que el mandatario remunerado responderá de culpa levísima, considerando que el contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1º, debe responder siempre de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2° del artículo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta responsabilidad”, o sea, la misma a la que se refiere el inciso 1°, y tal es la que impone responder hasta de la culpa leve,


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Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto modo se hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Se seguirá en todo caso en el ámbito de la culpa leve. 3.3 El mandato es un contrato bilateral. Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuentas, y el mandante por su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la gestión encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad, como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte. Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que no obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestación, y no a circunstancias posteriores. Agrega que por excepción es bilateral el mandato, cuando es remunerado. Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una obligación contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al mandatario para cumplir el cometido. 3.4 El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante. Es rasgo característico y esencial del mandato que el mandatario obre “por cuenta y riesgo” del mandante. El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que serán para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas, como si tal gestión la realizara personalmente. En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiará o perjudicará frente a quien contrató con él y los terceros, sino el del mandante. Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el mandatario compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión del


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mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aquél no se obliga para con terceros ni los obliga para con él. Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la representación del mandante, en definitiva será éste quien reciba los beneficios y sufra las pérdidas y, en suma, no obstante, obrará por cuenta y riesgo del mandante. En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre propio en la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es así, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario. Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las consecuencias jurídicas: a) Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado; b) Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin perjuicio que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente. En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo, mandatario prete nom. 4. MANDATO Y REPRESENTACIÓN. En este punto resulta relevante destacar las relaciones que tiene el mandato con la representación. Como se sabe, la representación, consagrada en el art. 1448, es doctrinariamente conceptualizada como “la relación jurídica entre dos personas, en virtud de la cual una (representante) tiene el poder de concluir actos jurídicos en lugar e interés de la otra (representado) de modo que, si la primera obra en nombre y por cuenta del representado en los límites de los poderes que se le otorgaron, los efectos jurídicos del acto por ella formado se producen inmediata y únicamente en cabeza del representado”. Los requisitos necesarios para que exista representación son: (i) una declaración de voluntad del representante (el representante debe declarar su propia voluntad, ya


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que es él quien contrata, es él, para emplear los términos del art. 1448, quien ejecuta un acto a nombre de otra persona); (ii) existencia al contratar de la contemplatio domini, lo que quiere decir que el representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intención; y (iii) el representante debe tener poder, esto es, la autorización legal o voluntaria para actuar a nombre y en representación de otra (el art. 1448 señala que “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley

para representarla...”). El mandato y la representación, si bien en apariencia similares, presentan importantes diferencias. En efecto, mandato y apoderamiento son dos conceptos distintos. Mientras el primero señala una relación contractual existente entre dos personas, que obliga a la una a la ejecución de los negocios que le han sido encomendados por la otra, el acto por el cual se confiere simplemente poder no es otra cosa que una declaración del consentimiento necesario para que una persona (el representante) pueda afectar a otra (el representado), por su sola manifestación de voluntad; es decir, el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla. Adicionalmente, la representación es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la representación legal o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos). Expuesto lo anterior, cabe expresar las siguientes conclusiones acerca de la relación entre apoderamiento y mandato: (i) La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el poder de representar es distinto e independiente de aquél y puede existir con anterioridad al perfeccionamiento del mandato. Sin embargo, cada vez que se otorgue a una persona poder de representar, se le estaría ofreciendo, al mismo tiempo, al menos en forma tácita, la celebración de un contrato de mandato.


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(ii) Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato y constituir, en relación con éste, un acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de representación desligado del cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la representación voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato. (iii) La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente posible que el mandatario no represente al mandante. Y ello ocurre cuando el mandatario contrata a nombre propio, aunque sea en interés del mandante (art. 2151). En efecto, en el desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del mandante, con arreglo al art. 1448; y el art. 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga respecto de terceros. El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una especial mención, ha de concluirse que la representación es de la naturaleza del mandato. Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante. Pero como pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, continúa siendo mandatario. 5. CLASES DE MANDATO. 5.1 Mandato general y especial. Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o especial (art. 2130). Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque se indiquen algunas excepciones determinadas. Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que enumera el art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos


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administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administración que no se mencione en dicho precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el mandatario general. Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro ordinario de los negocios del mandante. Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos puede ejecutar legítimamente el mandatario. 5.2 Mandato definido e indefinido. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o indefinido. El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza. Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuales son las facultades o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del mandante. De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido (por ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y será especial y además definido, cuando confiero mandato a Juan, para que de venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad). La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con las facultades del mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos 2132 y 2133.


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6. FACULTADES DEL MANDATARIO. 6.1 Aspectos generales. El mandato concebido en términos generales o indefinidos plantea el problema de saber cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario. El art. 2132 resuelve esta cuestión diciendo que “el mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración”. Y la disposición concluye que “para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”. Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de administración, aunque el mandato le autorice para “obrar del modo que más conveniente le parezca” o le otorgue la libre administración del negocio o negocios que se le han encomendado. El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza al mandatario para alterar la sustancia del mandato, “ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales”. La cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad de ejecutar los actos que las leyes designan como “autorizados por dicha cláusula” (art. 2133, inc. 2°). Las leyes no designan cuáles son las facultades que comprende la cláusula de libre administración. El art. 1629 faculta para novar al mandatario que tiene “la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”. Finalmente, el art. 2148 consagra una regla justa: “Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante”. En suma, por generales que sean los términos del mandato, y aunque se empleen términos enfáticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la facultad para ejecutar actos administrativos.


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6.2 Los actos de administración. Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. No ha definido la ley el concepto de acto de administración. Puede deducirse, sin embargo, del tenor del art. 391 que establece que “el tutor o curador administrará los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes, a su reparación y cultivo”. Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar. El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de ejecutar actos de administración, “como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”. De este modo, la administración comprende la ejecución de actos de conservación, esto es, encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los bienes. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto material de conservación efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra; es un acto jurídico de conservación la interposición de una querella posesoria, la interrupción de una prescripción que corre contra el mandante. Pero la acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos puramente conservativos; abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de los bienes administrativos el provecho o rendimiento que están llamados ordinariamente a brindar. Así, la administración de una casa permitirá al mandatario darla en arrendamiento; la administración de un fundo facultará al mandatario para vender las cosechas.


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Un límite no muy definido separa los actos de administración de los actos de

disposición, caracterizados estos últimos porque cambian o alteran la composición del patrimonio. La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradición, es un acto de disposición; pero el acto será simplemente administrativo si lo que se vende son los frutos de un bien, como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su provecho o rendimiento normal. El acto, que es de disposición en su esencia, en este último caso pertenece al “giro ordinario” del negocio administrado, circunstancia que le convierte en un acto de administración. 6.3 Actos que requieren un poder especial. El art. 2132, inc. 2°, establece, como regla general, que para todos los actos que salgan de los límites que señala necesita el mandatario de un poder especial o expreso. Pero se ha cuidado el legislador de señalar algunos casos en que el otorgamiento de un poder especial es indispensable. a) Un poder especial es necesario para transigir. El art. 2448 prescribe que “todo mandatario necesitará de poder especial para transigir”, con especificación de los bienes, derechos y acciones sobre que debe versar la transacción. b) El art. 7° del Código de Procedimiento Civil declara que no se entienden conferidas al mandatario, “sin especial mención”, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y per”cibir. c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su marido, para enajenar o gravar bienes raíces sociales (art. 1749). d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes raíces de su propiedad (art. 1754). e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares (artículo 142 del Código Civil).


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f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3). g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código Civil). h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código Civil). 6.4 Facultades especiales que el Código reglamenta. Ha determinado el Código, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales conferidas al mandatario. a) El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de comprometer y viceversa. b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio (art. 2142). No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extrañas al giro ordinario del negocio administrado. c) En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien está facultado para hipotecar, no implica que igualmente lo esté para vender, y el que está facultado para vender, no implica que pueda también hipotecar. En este último caso, no opera el aforismo “quien puede lo más puede lo menos”). 7. EFECTOS DEL MANDATO. Se traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las partes. 7.1 Obligaciones del mandatario. Pesan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales: (i) cumplir el mandato y (ii) rendir cuentas de su gestión.


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(i) Ejecutar el mandato en la forma convenida. a) Ejecución del mandato. Aunque el Código no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario debe cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado. Toda vez que de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el mandante, tendrá derecho para que el mandatario le indemnice. b) El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato. Debe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a los términos en que le fue conferido. El art. 2131 establece esta regla: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”. Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. El art. 2134 dispone: “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”. Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato obligan al mandante (art. 2160, inc. 1°). Para que se entienda que el mandatario se ciñe a las instrucciones del mandante, debe emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del mandato. c) Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato. La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no se ciña estrictamente a los términos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas resultan impracticables, bien porque de su rigurosa aplicación se puede seguir un daño al mandante.


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c.1) Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2º. Así, por ejemplo, se instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en cierta fecha, y el Paso “Los Libertadores” se encuentra cerrado por intensas nevadas, optando el mandatario por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligará al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que sólo los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato, obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último (art. 2160).

c.2) Imposibilidad de cumplir el encargo y necesidad de adoptar medidas

conservativas: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso, vale decir, no está obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 días, quedan suspendidas las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América; en el intertanto, el mandatario debiera tomar un depósito en dólares, para ganar algún interés.

c.3) Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere

gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debía hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá actuar de la forma que más se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (art. 2150, 2º). En este caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante no le instruyó acerca de la vía que debía emplear para viajar a dicha ciudad.

c.4) Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones el mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecución fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sería el caso, por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, después de otorgado el mandato.


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d) Mandato conferido a dos o más personas. La pluralidad de mandatarios plantea la cuestión de averiguar en qué términos dividen entre ellos la gestión del mandato. Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestión, se estará a la voluntad del mandante. Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir entre ellos la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto que deberán obrar de consuno. El art. 2127 previene: “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo”. En suma: - En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante; - Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión; - Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los mandatarios actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante). e) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato. Estableció el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario ejecute actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha señalado el mandante. Cabe señalar que en los textos, se alude a “prohibiciones” impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración. Tales son:


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e.1) El art. 2144 dispone: “No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”. Por ende, no puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender, y asimismo no puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar. Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa autorización.

e.2) El art. 2145 dispone: “Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”. Por ello, no puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó colocar o prestar a interés. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo interés designado por el mandante o a falta de éste, al interés corriente.

e.3) Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario “colocar a interés dineros del mandante” (art. 2146, inc. 1°).

En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al designado por éste, debe el mandatario abonárselo, “salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso” (art. 2146, inc. 2°).

e.4) Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor gravamen para el mandante. Pero se le prohíbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen designado por el mandante (art. 2147, inc. 1°). En cambio, “si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia” (art. 2147, inc. 2°).


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f) Responsabilidad del mandatario. El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en términos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y será dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato. Las reglas se pueden sintetizar de la siguiente manera: - El mandatario responderá, en general, de culpa leve. - Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. - Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el encargo y se vió forzado a aceptarlo. Como ya se indicó, se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado responde de culpa levísima y el mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa grave. Esto implicaría, que el único mandatario que respondería de culpa leve sería el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo. No sería esta son embargo la intención del legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se muestre más severo o más benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso, siempre dentro del rango de la culpa leve. Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no actúa por cuenta “y riesgo” del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152). A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre excepción en materia de mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues según el art. 2153, tales especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepción indicada en la norma. El mandatario es en verdad depositario de los


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dineros del mandante; como se trata de un depósito irregular, se hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221). Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en las cuales el mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor. g) Delegación del mandato. En este punto, cabe preguntarse si puede el mandatario confiar a otra persona la ejecución del encargo, esto es, delegar el mandato.

g.1) Concepto y naturaleza jurídica de la delegación.

El mandato es uno de esos contratos intuito personae, pactados en relación a la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los efectos que la delegación produce. Se entiende por delegación el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se le había confiado por el mandante. Se distingue en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aquél mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél tercero que recibe el encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el delegado es un submandatario. Ello permite concluir que la delegación es un subcontrato.

g.2) La delegación, elemento de la naturaleza del mandato. La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo cláusula en contrario.

g.3) Efectos de la delegación.

Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes hipótesis:


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- El mandante no autorizó ni prohibió la delegación. La delegación podrá hacerse, pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del tercero delegado. En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136.

- El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos: (i) Autorizó sin designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos del delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente diligente; (ii) Autorizó designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.

- El mandante prohibió la delegación. Si el mandatario infringe la prohibición y delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del delegante. En términos generales, entonces, salvo en caso de prohibición de delegar, los actos que ejecute el delegado obligarán al mandante en los mismos términos que lo habrían hecho los actos del mandatario primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que contraten con él. Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la delegación sólo podría operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podría delegar a su vez el cometido. g.4) Delegación del mandato judicial.

En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra el mandante, sin necesidad de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su poder, a menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente. El art. 7° del Código de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede delegar el mandato “obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad”.


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(ii) Obligación de rendir cuenta al mandante. a) Aspectos generales y justificación de la obligación. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”, dispone el art. 2155. La obligación de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta, sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como se han gestionado sus negocios. La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y secuestres. En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del último frente al mandante (art. 2155, inc. 3°). El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento. b) Forma de rendir cuenta. El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria en las partidas importantes, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal obligación. c) Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio. La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender además la cesión de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido y de todas las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado comprar para él, deberá traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los créditos.


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El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la obligación compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y jurídicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la prestación de lo que debe. Se distingue al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y de las deudas:

i) Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio nombre, terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra los terceros. Esta cesión de créditos, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contraídas por el mandatario a favor del mandante, está sujeta a las reglas del derecho común, y por lo tanto, será necesaria la entrega del título y la notificación al deudor en los casos en que por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión, podrá el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.

ii) Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es igualmente aplicable a los demás derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario deberá hacer tradición al mandante, de las cosas adquiridas para éste. El título traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradición, según el art. 675, será el mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario la obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado y ésta es una obligación de hacer. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la obligación de entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado "por cuenta y riesgo" de éste (art. 2116). Y ésta es una obligación de dar (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas para éste, en ejecución del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago que efectúa es la obligación de dar que ha nacido de la ejecución del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no sólo no es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de título traslaticio de dominio, tal como


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la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradición que se efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -tradición- el mandatario extingue la obligación contraída para con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

iii) Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales, debe hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario frente a los terceros que contrataron con él (y que ignoraban la existencia del mandante), según las reglas generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el tercero, no podrá excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estará obligado frente a los terceros con el carácter de codeudor solidario o subsidiario, según decida el tribunal interpretando la naturaleza o espíritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que después del traspaso de las deudas al mandante, tanto éste como el mandatario están obligados a la deuda, pero en la contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si éste hubiere pagado. d) El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en

el desempeño del mandato El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable “de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato”. La restitución comprende aun lo que el mandatario recibió y que no se debía al mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibió el mandatario y que no se le debía. Todavía más, la restitución debe incluir lo que el mandatario “ha dejado de recibir por su culpa”. Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del mandante, deberá restituir lo que haya percibido por este concepto, así como las rentas que dejó de percibir por descuido o negligencia.


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e) Suerte de las especies metálicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante

Debe el mandatario restituir al mandante las especies metálicas que tuviere en su poder, por cuenta del mandante. El art. 2153 previene que tales especies 2perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”. El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un depósito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace dueño de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221). La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligación de género o, en otros términos, las cosas perecen para el mandatario. f) Intereses que debe el mandatario. Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.

i) El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante “que haya empleado en utilidad propia” (art. 2156, inc. 1°).

ii) Debe asimismo el mandatario “los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora” (art. 2156, inc. 2°). Los intereses, en este caso, serán los que resulten de aplicación de la regla del N° 1 del art. 1559 y prácticamente los intereses legales. De este modo, por los dineros del mandante que empleó en su beneficio debe el mandatario intereses corrientes; por el saldo de sus cuentas debe, generalmente, intereses legales (en virtud del artículo 19 de la ley 18.010 las referencias a los intereses legales deben entenderse efectuadas a los intereses corrientes)


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7.2. Obligaciones del mandante. Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato (art. 2158). Son tales obligaciones: (i) Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario. a) El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a

su nombre, dentro de los límites del mandato. El art. 2160, inc. 1°, dispone: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”. La disposición es una lógica consecuencia de la representación que el mandatario inviste; los actos que ejecute se reputan actos del mandante. Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la necesidad de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: i) que el mandatario obre a nombre del mandante, y ii) que actúe dentro de los límites del mandato.

i) Que el mandatario actúe a nombre del mandante.

Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no le obliga, por consiguiente, sino a condición de obrar en su calidad de tal mandatario. El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que “a su nombre” contraiga el mandatario. Ya lo había dicho el art. 1448: lo que una persona ejecuta “a nombre de otra”, estando debidamente facultada, produce iguales efectos que si el representado hubiera actuado él mismo. Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario ¡puede obrar a su propio nombre y, en tal caso, “no obliga respecto de terceros al mandante”.


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El mandatario que obró a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario se reputará haber obrado por cuenta de aquél; a ello se obligó al aceptar el mandato. En consecuencia, deberá rendir cuentas de su gestión, además, el mandante puede exigirle que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes contrató en su propio nombre.

ii) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato. Otra condición es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario: que éste obre dentro de los límites del mandato. En cuanto excede de tales límites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al mandante. Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contraídas por el mandatario, fuera de los límites del mandato, mediante una ratificación. El art. 2160, inc. 2°, dispone que “será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”. Expresa será la ratificación que se hace en términos formales. Es tácita la ratificación que resulta de la ejecución de actos del mandante que importen su inequívoco propósito de apropiarse de lo hecho por el mandatario. b) Efectos de la extralimitación del mandato. Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga mandante para terceros, cabe averiguar si resulta él mismo obligado personalmente. En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el art. 2154, “no es responsable a terceros”. Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna de las dos siguientes circunstancias: i) que se haya obligado personalmente (art. 2154, N° 2), o ii) que no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154, N° 1°).


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i) Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento

de sus poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más amplios que los que en definitiva tenía. Así, la circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros sus poderes ha podido inducir a éstos a creer que los límites del mandato no eran sobrepasados. Es justo que el mandatario responda de las consecuencias de un error que le es imputable. Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los terceros han tenido ocasión de percatarse de la insuficiencia de los poderes del mandatario y probablemente contrataron en la esperanza de una ratificación del mandante.

ii) Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario

ha informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad ante éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más allá de los límites del mandato. Se trata de un caso similar al del artículo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en ésta, no hay representación de por medio. c) Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso. En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso (art. 2122):

i) Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo; es decir, cuando el mandatario ignora tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho, permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido (pero no de la remuneración, pues no es verdadero mandatario).

ii) Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa. d) Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato.


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Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los efectos son distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma (art. 2161, 1º):

i) Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;

ii) Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió cumplirse en parte sino solamente de forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare. Así, por ejemplo, cuando una inmobiliaria encargó al mandatario comprar, simultáneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios, atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario. De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los perjuicios que al último le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de renuncia del mandatario (art. 2167). (ii) Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del

mandato. Con arreglo a lo prevenido en el N° 1 del art. 2158, el mandante es obligado “a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución mandato”. De este modo, si encarga al mandatario la realización una compra, deberá el mandante proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio. De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá desistirse del encargo sin responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos propios en la ejecución del cometido. Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.


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(iii) Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.

Tiene el mandante la obligación de procurar que el mandatario quede totalmente indemne de las resultas del desempeño del mandato. La obligación se justifica porque el mandatario obra por cuenta del mandante, y muy especialmente en el mandato gratuito. El mandante debe el reembolso de “los gastos razonables causados por la ejecución del mandato” (art. 2158, N° 2°). No está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los “razonables”, es decir, aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen padre de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve. (iv) Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual. El mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de estipulación, será el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente deberán estipularlo. (v) Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los

intereses corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido.

El mandante debe además el reintegro de “las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes” (art. 2158, N° 4°). Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por él financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante. (vi) Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato. Finalmente, el mandante debe el pago “de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato” (art. 2158, N° 5°).


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7.3 Carácter ineludible de las obligaciones del mandante. El art. 2158, inciso final, establece que el mandante no puede excusarse de pagar honorarios, de reembolsar gastos, anticipos o perjuicios a pretexto de que no resultó exitosa la gestión del mandatario. En particular, dicha disposición establece que “No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”. Es natural que así ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al éxito el negocio que se le ha confiado, sino a poner lo que esté de su parte para conseguir tal resultado. No puede hacérsele responsable del fracaso sino a condición de que provenga de su culpa, por no haber empleado en la gestión el cuidado de un buen padre de familia. Por otra parte, cabe indicar que la infracción del mandante de las obligaciones que le impone el mandato autoriza al mandatario para excusarse del desempeño del cargo. El art. 2159 dispone: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo”. Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento del mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en otras circunstancias, suele acarrear la renuncia. Finalmente, cabe apuntar que para garantizar al mandatario sus créditos por el concepto de gastos, anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención. El art. 2162 establece: “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”. 8. EXTINCIÓN DEL MANDATO. 8.1 Causales de extinción del mandato. El art. 2163 señala las causales de extinción del mandato.


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(i) Por el desempeño del negocio para que fue constituido. Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por éste y se satisface el encargo del mandante. Es decir, el mandatario ha terminado su misión, pagado su obligación. Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un negocio o cometido específico o determinado. Vale decir, será la forma normal de extinción de un mandato especial. (ii) Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición

resolutoria prefijados para la terminación del mandato. El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición estipulados ponen término al mandato. El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica en que inciden. Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas, por dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho. (iii) Por la revocación del mandante. a) Concepto de revocación. Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae, contrato de confianza, que distingue al mandato. Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la estipulación de un honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, a favor del mandatario. Por otra parte, el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y remunerado.


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Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio, que señala: “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros”. En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que lo confirió: es la situación contemplada en el artículo 2171, que alude al mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad conyugal. b) Clases de revocación. En cuanto a sus formas, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita, total o parcial. La revocación tácita se produce por “el encargo del mismo negocio a distinta persona” (art. 2164, inc. 1°). Será parcial la revocación si ella se refiere sólo a una arte de los negocios confiados al mandatario. El otorgamiento de un mandato especial después de haberse conferido uno de carácter general importa revocación del primero solamente en aquello sobre que versa el segundo. El art. 2164, inc. 2°, dispone: “Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo”. c) Efectos de la revocación. Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a los terceros que hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del mandato. La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o judicialmente, para que exista constancia fehaciente.


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Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del encargo. Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos, debe el mandante darle “copia firmada de su mano”, cuando el mandatario lo exigiere (art. 2166). (iv) Por la renuncia del mandatario. a) Concepto de renuncia. Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al mandato. La renuncia consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario, comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo. Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato. b) Efectos de la renuncia. Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga término al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismos o encargárselos a un tercero (art. 2167, 1º). La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las medidas adecuadas para la atención del negocio que había confiado al mandatario. El art. 2167 expresa: “La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados”.


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De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los negocios del mandante por un tiempo prudente o, en otros términos, la renuncia no pone término instantáneo al contrato. Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado, será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestión encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2º). Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada: (i) por la imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y (ii) a consecuencia de que la gestión le causa “grave perjuicio de sus intereses propios” (art. 2167, inc. 2°). Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle de los medios adecuados para cumplir el mandato. El art. 2159 autoriza al mandatario para "desistir de su encargo" y es claro que tal renuncia no le acarreará responsabilidad por los perjuicios que experimente el mandante. En suma, la renuncia, al igual que la revocación, no ponen término inmediato al contrato de mandato. Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al mandante. Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte que “La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista”. (v) Por la muerte del mandante o del mandatario. La consideración de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga el mandato en razón de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a aceptar el encargo por la estimación o afecto que le inspira el mandante.


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Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El mandante no tendrá la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos del mandante no inspirarán probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto y estimación. a) Fallecimiento del mandatario. La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En armonía con este principio, el artículo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para cobrar un crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que continuará el mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los herederos de la persona diputada para cobrar la deuda. Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:

i) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante;

ii) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa que deban continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar providencias conservativas). La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz. b) Fallecimiento del mandante. La muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuará vigente:

i) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión.


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ii) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante,

el mandato destinado a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato póstumo. En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo, el albaceazgo).

iii) Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: art. 396 del C.O.T.

iv) En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de Comercio establece que “La comisión no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos”. (vi) Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del

mandatario. De confomidad a lo dispuesto en el art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada ésta, el fallido queda inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento. A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictación de la sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello supondrá, con toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. (vii) Por la interdicción del mandante o del mandatario. Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que éste actúa a nombre y por cuenta del primero. Además, al declararse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste quien entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo anterior, el artículo 1583 del Código Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al


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representante del mandatario (en el entendido que el mandato se otorgó antes de la interdicción del mandatario), a menos que lo haya expresado así el acreedor. Surge aquí un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor del artículo 2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la interdicción. Pero no parece razonable tal conclusión, si consideramos que el mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento, necesariamente habría que obtener la interdicción y el nombramiento de un curador que reciba la rendición de cuenta. En lo que respecta al mandatario demente pero aún no interdicto, se estima que el mandato debe entenderse expirado, pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí mismo ningún contrato, y además, se infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del Código Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor adulto. Adicionalmente, en las normas del pago, el artículo 1586 establece que la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo o no interdicción. (viii) Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado

en ejercicio de ellas. Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el mandato ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones. Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeño otorgó el poder se extinga el mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante cesó, en verdad, se prolongarían en el mandatario. (ix) Falta de uno de los mandatarios conjuntos. A las causales que señala el art. 2163 debe añadirse la falta de uno de los mandatarios cuando éstos son varios y deben obrar de consuno. El art. 2172 previene: “Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al mandato”.


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8.2 Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato. Los actos ejecutados por el mandatario, después que el mandato ha tenido fin, no obligan al mandante, no le son oponibles. Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento en la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata. a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que el mandato subsiste, los actos que ejecute obligarán al mandante para con los terceros que, por su parte, ignoraron la extinción del mandato. El art. 2173, inc. 1°, dispone: “En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante”. Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros están de buena fe. En tales circunstancias, la situación del mandante y del mandatario será la misma que si el acto se hubiera realizado antes de la expiración del mandato. b) Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato, pero esta circunstancia era ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante. El art. 2173, inc. 2°, añade: “Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice”. En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe determina que el mandante se obligue "como si subsistiera el mandato”. La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y terceros. Importa solamente en las relaciones de mandante y mandatario. En ambos casos debe el mandante cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario; pero tiene derecho a demandar perjuicios al mandatario de mala fe. Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.


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c) El art. 2173 concluye: “Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante”.


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VI. LA TRANSACCIÓN

1. CONCEPTO. En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trato, convenio o negocio. Se habla, en tal sentido, de transacciones bursátiles o de que tales o cuales medidas gubernativas facilitan o entorpecen las transacciones. Pero, en el lenguaje jurídico, el término transacción tiene un significado mucho más restringido porque designa una especie de contrato que las partes celebran para poner fin a una contienda judicial o prevenir un juicio futuro. Un viejo adagio expresa que “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Por medio de la transacción las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a cambio de vivir en paz. Define la transacción el art. 2446: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”. 2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN. La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones. La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios. Tales elementos típicos son dos: (i) que exista un derecho dudoso, y (ii) que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios. 2.1 Existencia de un derecho dudoso. De la definición del art. 2446 resulta claramente que la transacción requiere la existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transacción tiende, justamente, a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.


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Vodanovic indica que “la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta también que así lo exterioricen, aun cuando en su fuero interno puedan saber de que lado están las pretensiones fundadas jurídicamente y de que lado no lo están. Esta duda externa es la que da margen para que la relación sea controvertible o litigiosa.” Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre objetiva es, pues, de escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para la validación de la transacción una mínima fundamentación jurídica, y no hay sanción de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente hace valer pretensiones temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna justificación legal de su pretensión. Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como dispone el Art. 2455: que es nula la transacción si “al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situación procesal. Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2. 2.2 Mutuas concesiones o sacrificios. La definición legal omite consignar un segundo elemento característico de la transacción: es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos. Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas; es decir, no es menester que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia Por esto se afirma que la transacción podría definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.


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Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el demandante, no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convención que no es un contrato. 3. CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN. a) Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo acuerdo de voluntades b) Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la reciprocidad de las concesiones. Las obligaciones resultantes, que en los demás contratos tienen siempre un carácter determinado, pueden ser de diversa índole y consistir en dar, hacer o no hacer. c) Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra d) Puede o no ser titulo traslaticio de dominio (Art. 703, ultimo inciso). Si la transacción se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo. e) El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se obliguen los contratantes. f) Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del Art. 1455. 4. QUIENES PUEDEN TRANSIGIR. 4.1 Capacidad para transigir. El art. 2447 formula esta regla: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”. Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente cuando transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un título


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translaticio de dominio. Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve siempre la renuncia de un derecho, a lo menos parcial. La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es lógico que el legislador exija la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella. De este modo, la mujer casada no podrá celebrar una transacción relativa a sus inmuebles que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis (art. 1754 inc. 4º). Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes raíces del pupilo, sin previo decreto de juez, debiendo someterse la transacción celebrada a la aprobación judicial, so pena de nulidad (art. 400). 4.2 Poder para transigir. La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un mandatario sin especial mención. En otros términos, “todo mandatario necesitará de poder especial para transigir” (art. 2448, inc. 1º). Pero no es suficiente la expresa manifestación de voluntad del mandante que invista al mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, además, que en el poder se especifiquen “los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir” (art. 2448, inc. 2º). 5. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN. 5.1 El objeto de la transacción debe ser comerciable. Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer, implícitamente establece que los objetos comprendidos en la transacción deben ser susceptibles de disposición. Por consiguiente, no son susceptibles de transacción las cosas que no están en el comercio. Tal es la regla general; la ley hace de ella diversas aplicaciones.


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5.2 Transacción sobre acciones que nacen de un delito. Del delito nace una acción penal para el castigo del delincuente y puede nacer una acción civil para la restitución de la cosa o su valor y para el pago de las indemnizaciones en favor del perjudicado (art. 21 del C. de P. Penal). El art. 2449 dispone: “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”. La disposición claramente significa que no se puede transigir sobre la acción penal derivada del delito. 5.3 Transacción sobre el estado civil. Otra consecuencia del principio general se consigna en el art. 2450: “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”. De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la calidad de hijo matrimonial, etc. Pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder. Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma presenta, a menudo, arduas dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de él emanan porque media entre ambos una íntima conexión. 5.4 Transacción sobre el derecho de alimentos. El derecho de alimentos es incomerciable. No puede transmitirse, cederse o renunciarse (art. 334) y la obligación de darlos no es compensable con los créditos que el alimentante tenga contra el alimentario (art. 335). Pero los arts. 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables sólo a las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son comerciables, por tanto, las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras. Concordante con estas normas, el art. 2451 dispone: “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335”.


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Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner fin o precaver litigios sobre alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez prestará su autorización a condición de que no encubra una cesión, renuncia o compensación. La disposición es aplicable sólo a los alimentos futuros y forzosos. 5.5 Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes. El art. 2452 establece que “no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”. a) Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre derechos inexistentes porque carecería de objeto. b) No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos; solamente no empece al verdadero titular del derecho. 6. CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION. La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos. En el título de la transacción el Código se ha ocupado de la nulidad producida por dolo o violencia y, muy especialmente, por error. En verdad, no se ha apartado el legislador de los principios generales. A propósito del error ha abordado ciertas hipótesis particulares que podrían suscitar dificultades. 6.1 Dolo y violencia. El art. 2453 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”. La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase “nula en todas sus partes” significa solamente que es nula íntegramente la transacción y que no adolecen de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo (J. Ramón Gutiérrez, "Estudio sobre los testamentos", R.D.J., t. XV, 1ª parte, p. 178).


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6.2 Error en el objeto. Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato (art. 1453). A propósito de la transacción, el Código reproduce esta norma: “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción” (art. 2457). 6.3 Error de cálculo. El error de cálculo no invalida la transacción; “sólo da derecho a que se rectifique el cálculo” (art. 2458). Esta clase de error no muestra una equivocación en el juicio; es un error de carácter material, resultado de una inadvertencia o falta de atención de los contratantes, 6.4 Error en la persona. El error en la persona invalida la transacción. “Si se cree, pues, transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción” (art. 2456, inc. 2º). Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la consideración de ésta sea la causa principal del contrato. En la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque “se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige” (art. 2456, inc. 1º). Según Baudry-Lacantinerie esta presunción no se justifica. La transacción se acepta más por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por consideraciones de afecto, respeto o reconocimiento hacia la otra parte. 6.5 Transacción celebrada en consideración a un título nulo. El art. 2454 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título”.


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El título, para estos efectos, es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el documento que lo constata. En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que transige con un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado. Pero la disposición va más lejos. Será nula la transacción aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del título. El art. 2454 reputa válida la transacción sólo cuando las partes han “tratado expresamente sobre la nulidad del título”. Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan conocido y tenido en vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestión. 6.6 Transacción obtenida por títulos falsificados. Con arreglo al art. 2453, es nula la transacción “obtenida por títulos falsificados”. Esta vez la expresión “título” designa el documento en que consta el derecho que se transige. También la transacción es, en este caso, producto de un error; se ha transigido porque se creía legítimo el documento. 6.7 Transacción de un proceso terminado por sentencia firme. Según el art. 2455, “es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”. Se trata, en verdad, de una nueva forma del error. Las partes no han podido transigir sino en la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de un fallo firme aparta toda duda. ¿Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?


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El art. 2455 es claro en el sentido de que no es nula la transacción; para ello es preciso que una de las partes o ambas ignoraran la dictación de la sentencia. Pero es igualmente claro que si supieron la existencia del fallo firme, no hay transacción. El acto, posiblemente válido, importará, por ejemplo, la renuncia de un derecho. 6.8 Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos

demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno. El art. 2459 dispone que “si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al tiempo de transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse”. La nulidad de la transacción supone, pues: a) que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una de las partes no tenía ningún derecho; b) que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen. Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos en particular, “sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas” (art. 2459, inc. 1°). En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, “sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria” (art. 2459, inc. 2º). Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, “la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto” (art. 2459, inc. 3º).


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7. EFECTOS DE LA TRANSACCION. 7.1 Aspectos generales. La transacción, como todo contrato, produce efecto sólo entre las partes. El art. 2461 formula innecesariamente esta regla: “la transacción no surte efecto sino entre los contratantes”. Dos consecuencias desprende el Código expresamente de este principio: a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros (art. 2461, inc. 2°). Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad. En otros términos, cuando la transacción importa una novación de la obligación solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás. b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho” (art. 2456, inc. 3º). 7.2 Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto. Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha transigido. Dos consecuencias particulares de esta regla general ha establecido el Código expresamente: a) Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo derecho, acción o pretensión, “deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige” (art. 2462). Es ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones, concordante con la disposición general del art. 1561.


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b) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, “la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido” (art. 2464). 7.3 La transacción produce el efecto de cosa juzgada. La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial firme. El art. 2460 proclama que “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”. La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por sí mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas. Engendra la transacción una excepción análoga de cosa juzgada; el pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir debate a su respecto. Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias notorias. La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la vía de la nulidad, conforme a las reglas generales del Código Civil; debe impugnarse por medio de los recursos legales. La transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de los contratos. El art. 2460 se cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa juzgada "pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”. Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la transacción, entre tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de que conste. La verdad, según Meza Barros, es que la asimilación no se justifica; los efectos de la transacción quedan suficientemente explicados con la aplicación de las reglas generales que rigen los contratos. 7.4 Estipulación de una cláusula penal. El art. 2463 consigna una norma peculiar a la transacción cuyo cumplimiento se cauciona con una cláusula penal.


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La pena compensatoria, conforme al precepto general del art. 1537, no puede acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal. El art. 2463, en cambio, dispone: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes”. No hace falta, pues, una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de la transacción. d) La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A diferencia de la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa para demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transacción. La transacción es un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.


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VII. EL ARRENDAMIENTO


1. CONCEPTO. El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de arrendamiento en los siguientes términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado” El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con aquél dado por el Diccionario de la lengua española, que define la voz arrendar como “Ceder o adquirir por precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios”. A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latín, específicamente de a-renda, o sea, entregar cosas, ejecutar obras o servicios a renta, a cambio del pago de una renta. En algunos países de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del árabe, a partir de las expresiones al-kira, que aluden también al arrendamiento de cosas a cambio de un precio, o a la renta que se paga por ellos. Incluso, el Código Civil de la República Argentina alude al contrato de locación, definiéndolo en su artículo 1493 (“Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero”). La palabra locación se entronca con los orígenes del contrato de arrendamiento, en Roma. El contrato de arrendamiento se remonta al derecho romano en que se llama “locator” a aquel que se obliga a suministrar el goce temporal de la cosa o trabajo –hace una locatio- y tiene contra la otra parte la acción “locati o ex locato”.


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Arrendamiento, alquiler o locación, por ende, son sinónimos, aunque la primera palabra es más adecuada para nuestra tradición jurídica. 2. CLASES DE ARRENDAMIENTO. Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de tres clases: (a) Arrendamiento de cosa; (b) Arrendamiento de obras; y (c) Arrendamiento de servicios. 3. PARTES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario (artículo 1919 del Código Civil). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra o servicio. De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil, nada obsta para que cada parte esté compuesta por una o más personas, naturales o jurídicas. Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas (artículo 3º del Decreto Ley número 993, que regula el arrendamiento de predios rústicos). 4. REQUISITOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Como puntualiza Alessandri, tres son los elementos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato diferente. Son tales: a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecución de una obra o en la prestación de un servicio. b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta cuando se paga periódicamente.


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c) El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio. Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De lo contrario, se podría estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un contrato atípico. 5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. a) Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que origina obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio. b) Se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose recíprocamente. c) Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equivalente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su favor. d) Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención. e) Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas del Código de Comercio, concernientes a la formación del consentimiento. Con todo, el arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo constar por escritura pública o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley número 993, del año 1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador. Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artículos 1708 y siguientes del Código Civil, lo que pone en evidencia la


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conveniencia de pactar el contrato por escrito, aún en aquellos casos en que la ley no lo exija. f) El arrendamiento es un título de mera tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento, sólo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripción Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo contemplado en el artículo 2510 regla 3ª del Código Civil, única hipótesis en que la mera tenencia podría mudar en posesión y permitir arribar al dominio vía prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos allí indicados: i) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; ii) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo. g) El arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelación pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en la convención (vale decir, con una cierta antelación, previa al vencimiento del plazo de vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la comunicación a través de una carta certificada o mediante notario público o receptor judicial, por ejemplo). En nuestra legislación no hay normas limitativas acerca de la duración del contrato de arrendamiento, el que podría pactarse por cualquier plazo, con o sin tácita reconducción. La limitación del plazo máximo de duración de un contrato de arrendamiento se encuentra en el propósito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato de arrendamiento, en verdad constituye una enajenación, como acontece si por ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99 años. En este sentido, personas que no pueden celebrar contrato de compraventa entre sí (artículos 1796 a 1800 del Código Civil), podrían recurrir al expediente de celebrar un contrato de arrendamiento, burlando entonces en la práctica las restricciones legales. Estipular un plazo demasiado prolongado, también podría materializar una hipótesis de infracción a las normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente


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aquellas previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si éste, antes de fallecer, diere en arrendamiento por un plazo muy prolongado, el único bien inmueble a que podrían haber aspirado los herederos, caso en el cual no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho contrato de arrendamiento. h) Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de disposición. Por ello, para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado las facultades del artículo 2132 del Código Civil. Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa. Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la disposición de bienes, como por ejemplo tratándose de un predio agrícola, el arrendatario podrá ejecutar actos de disposición, en ese caso, relativos a los frutos cosechados. i) Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es dirigido, porque:

- cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de un año, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozará de un plazo adicional para la restitución del inmueble, después que el arrendador le notifica el desahucio (artículos 3º y 4º de la Ley 18.101);

- si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo superior a un año, el legislador desconoce la “ley del contrato”, pues faculta al arrendatario para poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibió subarrendar (artículo 5º de la Ley 18.101).

- son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios (artículo 19º de la Ley 18.101)18. En relación a lo anterior, Rubén Celis señala que “Atento a lo que dispone el artículo 12 del Código Civil, la cláusula del contrato en que el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecerá de todo valor y se tendrá por no escrita. (Será, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado judicialmente ese plazo, podrá, sin embargo, renunciarlo).”


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j) Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una condición, a que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones emanadas del contrato. k) Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Código Civil como en disposiciones especiales. 6. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, EN RELACIÓN A OTROS

CONTRATOS. 6.1 Arrendamiento y compraventa. (i) Semejanzas. a) Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio; b) Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales; c) En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una cosa, y de sanear la evicción y los vicios redhibitorios, y la otra parte la obligación de pagar un precio; d) Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al arrendador, hipótesis que no obstan a la validez del contrato respectivo. (ii) Diferencias. a) En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el goce tranquilo y útil de la cosa, y si es dueño, a transferirle el dominio de la misma; en el arrendamiento, el arrendador sólo se obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la cosa al arrendatario. b) La compraventa es un título traslaticio de dominio; el arrendamiento es un título de mera tenencia. c) En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida fortuita de la cosa, cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez


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perfeccionado el contrato (artículo 1820 del Código Civil); en el arrendamiento, son de cargo del arrendador (artículo 1932 del Código Civil), pues destruida o deteriorada la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando liberado el arrendatario de sus obligaciones. d) En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el arrendamiento, el precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil). e) En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los parámetros establecidos en el Código Civil, so pena de la eventual nulidad del contrato por lesión enorme (salvo, si se trata de una compraventa forzada, vale decir, ordenada por la justicia). En el arrendamiento de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar el monto al que asciende la renta sin restricciones. No hay pues, ni aún en el caso de arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una eventual lesión enorme, salvo que ella se configurara al estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere enorme, en los términos previstos en el artículo 1544 del Código Civil. f) En la compraventa, la estipulación de pacto comisorio calificado, a pesar de los términos del artículo 1879 del Código Civil, no resuelve el contrato ipso facto en caso de incumplimiento del comprador en su obligación de pago del precio, pues siempre podrá pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado se pacta en un contrato de arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguirá ipso facto en caso de incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago de las rentas). Debe advertirse que se ha sostenido que el pacto comisorio calificado no podría estipularse en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, porque infringiría el artículo 19º de la Ley número 18.101, que establece la irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios, hipótesis que se produciría en la especie, pues el arrendatario no podría asilarse en los plazos de restitución consignados en el citado cuerpo legal. No parece correcta esta posición, pues acontece que de incurrir en incumplimiento de sus obligaciones (hipótesis que precisamente plantea el pacto comisorio), el arrendatario no puede invocar los plazos adicionales que le confiere la ley, para restituir el inmueble arrendado, ni el juez concedérselos.


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6.2 Arrendamiento y usufructo. (i) Semejanzas. a) Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa ajena; b) Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa. (ii) Diferencias. a) El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real; b) El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal); c) El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo; d) El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y restitución y debe practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garantía o se confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallándose los muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones; e) Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira con la muerte del usufructuario; f) En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser gratuito. 6.3 Arrendamiento y comodato. (i) Semejanzas.


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a) Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena; b) Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa. (iii) Diferencias. a) El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral; b) El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito; c) El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real; d) El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario; el comodato se extingue con la muerte del comodatario.

B. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS.

1. CONCEPTO. Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado. Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio que el arrendamiento confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual que acontece en el artículo 582 del mismo Código, cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso está comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos artículos (lo mismo acontece en el artículo 764, cuando se define el usufructo, y en el artículo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Código Civil). El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal sentido, la facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios


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que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su destrucción inmediata. Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. 2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA. 2.1 Consentimiento de las partes. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla general. Al efecto nos a lo expresado en las características del contrato de arrendamiento. Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento (artículo 1921 del Código Civil). En este caso, los efectos serán los mismos previstos en el artículo 1802 del Código Civil, en la compraventa, operando el derecho de retractación, antes del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la cosa arrendada. 2.2 La cosa arrendada. La cosa arrendada debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de darse en arrendamiento (constituir objeto lícito). La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas (artículo 1916 del Código Civil). Nada impide arrendar simultáneamente cosas corporales e incorporales. Así, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y también de la cosa intangible denominada derecho de llaves (más adelante aludiremos a él). No pueden darse en arrendamiento: - Los derechos personalísimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho real de uso o habitación, no puede darlo en arrendamiento);


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- Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden arrendarse sino después de transcurrido cierto plazo, desde la adquisición del inmueble); - Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si consideramos que el arrendatario, al término del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su naturaleza y el transcurso del tiempo). 2.3 El precio. Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada. Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones: i) Puede fijarse una cantidad determinada; o ii) Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del arrendamiento consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay un contrato de aparcería, también denominado mediería. El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta”, lo que significa que se deben aplicar los artículos 1808 y 1809 del Código Civil, que establecen: (a) El precio debe ser determinado por los contratantes; (b) Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un tercero, y mientras ello no ocurra, no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la condición suspensiva consistente en que el tercero fije el precio del arrendamiento). Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta. Como precisa Alessandri, “No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crédito que produce un capital acensuado”. Las rentas, según se establece en el artículo 647 del Código Civil, constituyen frutos civiles. Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o serio y también determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degeneraría en un contrato gratuito, específicamente en un comodato.


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3. NORMATIVA APLICABLE AL ARRENDAMIENTO DE COSA. Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales: (i) Artículos 1915 al 2021 del Código Civil; (ii) Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de 1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la Ley número 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003. Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código Civil, específicamente los artículos 1915 a 1977; (iii) Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos. También se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil, específicamente los artículos 1978 a 1986. (iv) Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.33 4. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO DE COSAS. Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Código Civil y también en otras leyes, se establecen normas especiales en relación al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad nacional. Tales hipótesis son las siguientes: a) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria de la misma, el marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749 del Código Civil).


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b) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los bienes propios de la mujer que ejerce el marido, éste puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos propios de la mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer (artículo 1756 del Código Civil). c) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración extraordinaria de la misma que ejerce la mujer, ésta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización del juez, previa información de utilidad (artículo 1761 del Código Civil). d) El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o socios de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador tomar en arriendo los bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (artículo 412 del Código Civil). En este último caso, se esta ante una prohibición absoluta para auto-contratar. e) No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más de ocho años ni los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la mayoría de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por más tiempo, el exceso será inoponible al pupilo (artículo 407, norma similar a la del artículo 1749, a propósito de la sociedad conyugal, ambos del Código Civil). En cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del contrato la mayoría de edad de aquél. f) No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no emancipado, arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para


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que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación con el 407, ambos del Código Civil). g) No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien familiar, sin autorización del cónyuge no propietario (artículo 142 del Código Civil). La autorización será necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, como de los muebles que lo guarnecen. h) Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos desde la frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde la línea de más alta marea, sólo podrán ser dadas en arrendamiento a personas naturales o jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º del Decreto Ley 1.939 del año 1977). Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional. i) En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, con personas naturales o jurídicas extranjeras (artículo 3º del Decreto Ley número 993 del año 1975). 5. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA. 5.1 Obligaciones del arrendador. El arrendador contrae una sola obligación, la de hacer gozar de la cosa al arrendatario, la de proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo del contrato; a ello convergen todas las obligaciones que la ley impone al arrendador. Esta obligación se descompone en tres, por el artículo 1924 del Código Civil: i) Entregar al arrendatario la cosa arrendada; ii) Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada; iii) Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.


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A las tres anteriores, que podríamos calificar de principales, se agregan otras obligaciones, secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de importancia, a saber: a) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa; b) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a reparaciones del inmueble, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador; c) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si procede. d) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún tiempo un aviso en el frontis del local que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio. (i) Obligación de entregar la cosa arrendada. a) Momento de la entrega. Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de celebrar el contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron las cosas. La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes, inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento. Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada. Pueden darse dos situaciones:

- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato (entiéndase para pedir su resolución, con indemnización de perjuicios: artículo 1925, inciso 1º del Código Civil); cabe señalar que el inciso 2º del artículo dispone que habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Así, por ejemplo, el arrendador da en


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arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial, y la municipalidad respectiva no otorga la patente respectiva, por estar ubicado en una zona residencial. Se trata de la llamada culpa in contraendu o contrahendo.

- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso fortuito o fuerza mayor: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato (pedir su resolución), pero no a exigir indemnización de perjuicios. El artículo 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la mora del arrendador, en la entrega de la cosa:

- El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se constituye en mora de entregar: el arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios moratoria.

- A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron: el arrendatario tendrá derecho para pedir la resolución del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere culpable, es decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito. Sobre la materia, la Corte Suprema ha resuelto que “El derecho de desistirse del contrato de arriendo por falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es sino una manera de declarar resuelta la obligación contraída por el arrendatario, resolución que el legislador ha denominado en este caso desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato”. Otro fallo, de junio de 1926 de la Corte de Concepción, ratifica el criterio expuesto, al decir que “La circunstancia de que al referirse al contrato de arrendamiento la ley hable, en algunas de sus disposiciones, de la facultad de desistirse o de hacer cesar el arriendo, no significa que concede una acción diferente de la resolutoria, pues el alcance jurídico en uno u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato con indemnización de perjuicios”. Debe considerarse que el primero de los fallos incurre en un error, al decir “...desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato”, pues en realidad el contrato se había perfeccionado por el solo consentimiento. b) Lugar de la entrega.


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La cosa se entregará en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulación, se seguirán las reglas generales del pago, establecidas en los artículos 1587 a 1589 del Código Civil:

i) Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación;

ii) Si se trata de una cosa determinada por su género (pero siempre que sea no consumible), la cosa se entregará en el domicilio del arrendador. c) Estado en que debe entregarse la cosa.

c.1) La cosa ha de entregarse completa: si se trata de un inmueble rústico, deberá tener la cabida que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicará el artículo 1978 del Código Civil, que se remite a su vez a los artículos 1831 a 1836 del mismo Código, en la compraventa. Por ende, si la cabida del predio rústico fuere distinta a la expresada en el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a una disminución de la renta o incluso a la resolución del contrato, que en el arrendamiento toma el nombre de “terminación”, si la superficie real fuere menor que la declarada, o eventualmente deberá pagar una renta mayor o podrá pedir la resolución o término del contrato, si la superficie real fuere mayor que la declarada. c.2) La cosa debe entregarse en buen estado: salvo si el mal estado de la misma fuere conocido por el arrendatario, al contratar. Por ende, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo género que sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa. d) Forma de efectuar la entrega de la cosa. Según el artículo 1920 del Código Civil, “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”. El artículo, como advierte Alessandri, no es del todo exacto. En efecto, no cabe duda que se aplica a las cosas muebles, y en ese caso, se aplica el artículo 684 del Código Civil. Sin embargo, si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artículo 1920 en los términos en que está redactado, porque entonces habría que inscribir el título, lo que es absurdo, porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada.


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Concluye Alessandri que la entrega del inmueble deberá hacerse, sencillamente, colocando el predio a disposición del arrendatario, sea entregándole las llaves, sea colocándolo en él para que goce en debidas condiciones. e) Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas. Igual como acontece en la compraventa (artículo 1817 del Código Civil), el legislador se puso en el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos personas (artículo 1922 del Código Civil). Hay que determinar entonces cuál de los dos arrendamientos prevalecerá. Las reglas son las siguientes: - Será preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa; - Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdrá; - Si ninguno la hubiere recibido, prevalecerá el título más antiguo. Como puede observarse, la solución es la misma que la establecida para la compraventa. (ii) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha

sido arrendada. Consagra el artículo 1927 del Código Civil esta obligación del arrendador. Al respecto, se debe distinguir entre las reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias, advirtiendo en todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen. a) Reparaciones necesarias.

a.1) Regla general: son de cargo del arrendador. Se entiende por reparaciones necesarias aquellas indispensables para la subsistencia misma de la cosa. Si el arrendador no las hiciere, podrá hacerlas el arrendatario, a costa del primero, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: i) Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y ii) Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, “lo más pronto”, dice la ley, para que las hiciese por su cuenta (artículo 1935 del Código Civil). Se entiende que dada la noticia, el arrendador nada hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por su cuenta,


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pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no operará, “Si la noticia no pudo darse en tiempo”.

a.2) Excepción: son de cargo del arrendatario las reparaciones locativas. Son tales, conforme al artículo 1940 del Código Civil, “las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.” En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1989, se indica que son reparaciones locativas “las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa”. En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas: i) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; en rigor, dado que falta la “normalidad” en el deterioro, no estamos ante reparaciones locativas; ii) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º), situación que obviamente no puede ser imputable al arrendatario. b) Reparaciones útiles.

b.1) Regla general: serán de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar y llevarse los materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada, a menos que el arrendador esté dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdrían los materiales, considerándolos separados (artículo 1936 del Código Civil); es una norma similar a la consignada a propósito de las prestaciones mutuas, en el artículo 910 del Código Civil;

b.2) Excepción: serán de cargo del arrendador, si éste consintió en las mejoras, con la expresa condición de abonarlas. c) Reparaciones voluptuarias. Siempre serán de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que se pactare otra cosa. (iii) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el

goce de la cosa arrendada.


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Se desprenden de esta obligación, que el arrendador debe: a) Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la

misma, que embaracen el goce del arrendatario. Establece esta obligación el artículo 1928 del Código Civil, advirtiendo que el arrendador no puede, sin el consentimiento del arrendatario: i) mudar la forma de la cosa arrendada; ii) hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por el arrendatario. Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se cumplan dos requisitos (artículo 1928, inciso 2º): i) Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse; y ii) Que la privación que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de las reparaciones, sólo sea parcial. El arrendatario, en el caso anterior, tendrá derecho a una rebaja proporcional de la renta de arrendamiento. Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual éste podrá “dar por terminado el arrendamiento”, o sea, podrá pedir que se declare el término del contrato (artículo 1928, inciso 3º). Alessandri pone el siguiente ejemplo: “Así, si se trata de una casa habitación, y hay que cambiar el techo, estaríamos en el caso de este inciso”. En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le ocasionaren, en las siguientes hipótesis: - Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y no era conocida del arrendatario, pero sí por el arrendador; - Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y aún cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el arrendador tenía antecedentes para temerla o debiese por su profesión conocerla; y


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- Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario. b) Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario. Dispone al efecto el artículo 1929 del Código Civil: “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera otra persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios” Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien. Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningún vínculo tienen con él, será el arrendatario quien asumirá su propia defensa (artículo 1930, inciso 1º del Código Civil). Se trata de la misma solución consagrada a propósito de la compraventa, cuando el comprador sufre una turbación de hecho, caso en el cual no se activa la obligación de saneamiento de evicción que pesa sobre el vendedor. Dicha obligación se activará, cuando se trate de turbaciones de derecho. c) Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho. Los cuatro últimos incisos del artículo 1930 del Código Civil, consagran la obligación de saneamiento de la evicción que pesa sobre el arrendador, cuando el arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algún derecho sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento. Al efecto, distingue el Código dos situaciones:

i) Si la privación que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa magnitud, y puede continuar obteniendo el beneficio que perseguía al contratar: tendrá derecho a exigir una rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo que reste al contrato;


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ii) Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir que de haber faltado esa parte no habría contratado: podrá exigir que cese el contrato (es esta una norma similar a la del último inciso del artículo 1852 del Código Civil, en la compraventa). En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario en los casos anteriores, se debe también distinguir:

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida del arrendador, pero no del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debió ser conocida del arrendador, pero no lo fue del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por ambas partes, pero se estipuló que el arrendador respondería por ella: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario, o según lo que se haya estipulado por las partes;

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni debía ser conocida por el arrendador: éste sólo responderá del daño emergente producido al arrendatario, no del lucro cesante. El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del contrato. Los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben demandar al arrendador, no al arrendatario, lo que resulta de toda lógica, pues el primero es el dueño de la cosa, y por ende legítimo contradictor con el tercero que reclama derechos sobre la cosa. De todas formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la molestia o turbación que reciba de los terceros, a consecuencia de los derechos que alegan. De no hacerlo, podrá verse en la obligación de indemnizar los perjuicios que se le ocasionen al arrendador (artículo 1931 del Código Civil).


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(iv) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa. Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad sea insuficiente, de manera que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue arrendada (artículo 1932 del Código Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este caso, el arrendatario tiene derecho a la terminación del contrato. Podrá impetrar este derecho el arrendatario:

- Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato

- Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato;

- Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian el arrendamiento y la compraventa, pues en ésta, el artículo 1858 del Código Civil exige que los vicios redhibitorios hayan existido “al tiempo de la venta”. Por ende, en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podríamos calificar entonces de redhibitorios) pueden ser sobrevinientes, nacer después de celebrado el contrato, mientras que en la compraventa han de ser coetáneos al contrato, pues cualquier defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya existido en germen al momento de la compraventa, deberá ser soportado por el comprador, sin ulterior responsabilidad del vendedor. Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa. En cualquier circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se declare la terminación del contrato o eventualmente su resolución, si no alcanzó a producir efectos. En tal sentido, se enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1941, que “Lo fundamental para el ejercicio de la acción que concede el artículo 1932 del Código Civil es el hecho de ser imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o circunstancia que lo produzca, pues la ley sólo excluye la destrucción causada después del contrato por culpa del arrendatario”. Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo sea parcial, o que la cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidirá, de no haber acuerdo entre las partes, entre: i) Acoger la demanda de terminación de contrato; o ii) Conceder una rebaja del precio o renta.


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En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario, se distingue (artículo 1933 del Código Civil):

- Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente;

- Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante;

- Si el vicio era tal que el arrendador debió por los antecedentes previos preverlo o por su profesión conocerlo: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante.- Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los siguientes casos (artículo 1934 del Código Civil):

- Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se obligó el arrendador a sanearlo;

- Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su parte ignorarlo;

- Si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo. Nótese que no basta con renunciar a la acción, sino que debe “designarse” el vicio, o sea, explicitarlo (señalar que la cosa contiene “tales y cuales defectos”), lo que constituye una norma similar a la prevista en la compraventa, respecto a la evicción (artículo 1852, inciso 3º, cuando la ley exige que el peligro de la evicción sea especificado, para que el vendedor quede exonerado incluso de la obligación de restituir el precio de la compraventa). (v) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a

reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador.

Según se ha expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por todas las reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata de las locativas, y aún tratándose de éstas últimas responderá el arrendador, en los casos excepcionales señalados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron


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realizadas por el arrendatario, tendrá derecho a reclamar del arrendador que éste le reembolse las sumas invertidas con tal fin. Se excluyen de este derecho, por cierto, las inversiones efectuadas para realizar reparaciones útiles y voluptuarias, pues serán de cargo del arrendatario, a menos que el arrendador también las asumiera como suyas, en el contrato. (vi) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de

garantía, si procede. Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el arrendatario entregue al arrendador, al momento de celebrar el contrato, una garantía, usualmente ascendiente a una renta de arrendamiento, aunque nada impide que pueda pactarse una suma superior. Podría estimarse que se trata en realidad de una prenda en dinero, entregada por el constituyente (el arrendatario o un tercero) al acreedor prendario (el arrendador) para asegurar el crédito que el último pueda invocar contra el primero, al término del contrato. Para conocer la suerte final de esta garantía, se debe distinguir, según si la cosa arrendada, al momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros imputables al arrendatario: a) La cosa arrendada presenta deterioros: La suma que el arrendatario entregó como garantía, no puede destinarse al pago de la renta, a menos que el arrendador consiente en ello. Dicho dinero se entrega para responder el arrendatario, ante los deterioros que presente la cosa arrendada al momento de cesar el contrato, con el objeto que el arrendador pueda destinarla a efectuar las reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe dar cuenta al arrendatario, de los gastos en que incurrió, a consecuencia de las reparaciones que se hicieron en la cosa arrendada. b) La cosa arrendada no presenta deterioros: Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe devolver al arrendatario la suma correspondiente al mes de garantía, debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad pagada por la renta del último mes. (vii) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento

comercial, fije por algún tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.


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Aunque no hay norma expresa ni en el Código Civil ni en la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un imperativo jurídico, que el arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del establecimiento comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero, en el que se informe a los terceros, y en especial a la clientela del comerciante, cuál es el nuevo domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que dicho aviso permanezca en el acceso del local o de la oficina por un período que fluctúa entre quince y treinta días. 5.2 Obligaciones del arrendatario. Siete son las principales obligaciones que asume el arrendatario: i) Pagar el precio o renta convenida; ii) Usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; iii) Cuidar de la cosa como un buen padre de familia; iv) Ejecutar las reparaciones locativas; v) Permitir al arrendador inspeccionar la cosa arrendada; vi) Restituir la cosa al final del arrendamiento; y vii) Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble. (i) Obligación de pagar el precio o renta convenida. a) Obligación de la esencia. Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de faltar, degeneraría en un contrato de comodato. Establece la obligación el artículo 1942, inciso 1º del Código Civil. La renta puede ser pagada: - Al arrendador, lo que acontecerá por regla general; - Todo aquél que lo haya sucedido en su crédito, por causa de muerte (heredero o legatario) o por acto entre vivos (cesionario); - La persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el representante legal), con facultades de percibir por el arrendador;


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- La persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un mandatario (usualmente, el corredor de propiedades a quien el arrendador encomendó la administración de la cosa arrendada); - A quien está en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía, pero siempre y cuando el arrendatario haya pagado de buena fe (por ejemplo, un heredero putativo o aparente ha cobrado las rentas correspondientes a los últimos meses de arrendamiento, y después se presentan los verdaderos herederos, reclamándolas). Las hipótesis anteriormente indicadas, son aquellas señaladas en el artículo 1576 del Código Civil, precepto que encabeza las normas relativas al párrafo 3º del Título XIV del Libro IV del Código Civil, concernientes “A quien debe hacerse el pago”. b) Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de

su pago. Conforme al artículo 1943 del Código Civil, si una vez entregada la cosa al arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta: - Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos); - Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al justiprecio de peritos, dividiendo los costos de esta operación entre los contratantes, en partes iguales. Sin embargo, tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta por escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario” (artículo 20 de la ley número 18.101). Podrían discrepar también las partes, acerca de haberse realizado o no efectivamente el pago de la renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general del onus probandi en el Código Civil, es decir, el artículo 1698, siendo del arrendatario la carga de la prueba. Por cierto, el modo natural de probar el pago de la renta, sería exhibiendo el recibo o comprobante otorgado por el arrendador o quien lo represente o la copia de la colilla de depósito efectuada en la cuenta corriente del arrendador (depósito que, por si solo, no prueba en verdad el pago de


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la renta, pues podría corresponder a otras obligaciones que el arrendatario mantenga para con el arrendador). Si el arrendatario no hubiere exigido el recibo al pagar y no pudiere acreditar el pago a través de otro documento, pues pagó en dinero efectivo, puede complicarse su situación, ya que operan en la especie las limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los artículos 1709 y 1710 del Código Civil, cuando la cosa arrendada valga más de dos unidades tributarias mensuales. Además, se debe tener presente el artículo 1570 del Código Civil, que establece una presunción de pago, cuando se trata de obligaciones periódicas y se acredita el pago de los tres últimos períodos. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de las rentas correspondientes a los períodos que anteceden a los tres últimos pagos, debiendo ser el arrendador quien pruebe que no recibió pago alguno por esos conceptos, lo que resulta muy difícil, como todo hecho negativo. c) Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta. La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por haber discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el contrato ha cesado. En tales casos, el arrendatario podrá:

- Recurrir al procedimiento de pago por consignación, reglamentado en los artículos 1598 a 1607 del Código Civil; o

- Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. El pago se entenderá hecho al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda (artículo 23 de la Ley número 18.101). d) Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua. En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de arrendamiento, los acreedores del arrendador podrán cobrar la deuda, substituyendo al arrendador en sus derechos, conforme a lo dispuesto en el


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artículo 1965 del Código Civil. Para ello, será necesario que los acreedores traben embargo en la cosa arrendada. e) Periodicidad en el pago de la renta. Dispone el artículo 1944 del Código Civil: i) Que la renta se pagará en los períodos estipulados; ii) A falta de estipulación, conforme a la costumbre del país (una de las escasas hipótesis en que la ley se remite a la costumbre); iii) No habiendo estipulación ni costumbre fija, se pagará según las reglas siguientes:

- Renta de predios urbanos: se pagará por meses;

- Renta de predios rústicos: se pagará por años;

- Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto número de años, meses, días: cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día;

- Si se arrienda por una sola suma: se deberá ésta luego que termine el arrendamiento. En relación a lo dispuesto en el artículo 1944, una sentencia de mayo de 1992, de la Corte de San Miguel, dispone que “A falta de estipulación –y según el artículo 1944 del Código Civil-, debe entenderse que el pago de la renta mensual de arrendamiento ha debido efectuarse dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ya que por ser público y notorio, el alquiler de los inmuebles urbanos en nuestro país se paga normalmente en esa forma”. f) Efectos por la falta de pago de la renta. Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales, podrá pedir el cumplimiento forzado del contrato o su terminación.


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Tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1977 del Código Civil establece que “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”. Esta disposición se debe relacionar con el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1º: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes”. Por su parte, el inciso 1º del artículo 10 de la Ley número 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armonía con los preceptos anteriores: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda”. En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el comparendo que se realiza al quinto día de notificada la demanda. El artículo 1977 constituye una excepción al artículo 1551 número 1 del Código Civil, en virtud del cual el deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”. El artículo 1977 es precisamente uno de los “casos especiales”, pues no obstante no haberse pagado la renta en el término estipulado, el arrendatario sólo se entenderá en mora una vez que se practique la segunda reconvención de pago. Tratándose de predios rústicos, el artículo 11 del Decreto Ley número 993, consagra un mecanismo similar al de los predios urbanos, pero con un plazo más prolongado entre la primera y segunda reconvención de pago.


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(ii) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato. Se consagra la obligación en el artículo 1938 del Código Civil. Las reglas son las siguientes: a) El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos; b) A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (aplicación del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un caballo para dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de un carruaje. En términos contemporáneos, por ejemplo, si arriendo un automóvil por un mes, no podría destinarlo, a falta de pacto, para taxi o colectivo. El artículo 1973 del Código Civil constituye una aplicación del artículo 1938, estableciendo que “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas”. En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto Ley 993, dispone que “El arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación”. En el caso que el arrendatario infrinja la obligación, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistente el contrato (artículo 1938, inciso 2º). En relación a los arrendatarios de “unidades” regidas por la ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (es decir, departamentos o casas acogidos al citado régimen inmobiliario), cabe tener presente que de conformidad al artículo 32 de esa normativa, los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir


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ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio. Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para otros objetivos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la Dirección de Obras Municipales. Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o los bienes comunes. La infracción a lo señalado anteriormente será sancionada con multa de una a tres unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de reincidencia. Se entenderá que hay reincidencia cuando se cometa la misma infracción, aún si ésta afectare a personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la resolución del juez de policía local que condene al pago de la primera multa. Podrán denunciar estas infracciones, el Comité de administración, el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administración del condominio podrá, a través de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la comunidad los reclamos correspondientes. Serán responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por infracción a las obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podría tratarse del arrendatario) y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de éste último de repetir contra el infractor. (iii) Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia. a) El arrendatario responde hasta de la culpa leve. Señala el artículo 1939 del Código Civil que “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”.


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Recordemos que conforme al artículo 44 del Código Civil, el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de culpa leve, entendida como “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con lo dispuesto en el artículo 1547, inciso 1º del Código Civil, que atribuye tal grado de culpa a las partes de un contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues se pacta para beneficio recíproco de los contratantes. Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil, constituyen una aplicación de la obligación, en relación a los inquilinos de una casa, almacén u otro edificio y los arrendatarios o “colonos” de predios rústicos. El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino también por los hechos culpables de los miembros de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941) y de sus subarrendatarios (artículo 1947). b) Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato. En relación a la obligación del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la posibilidad de que pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato. En todo caso, distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o de la cesión de derechos, pues en el segundo caso, el arrendatario abandona la relación jurídica, y el cesionario lo sustituye frente al arrendador. Se distingue al respecto entre lo regulado en el Código Civil, en la Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de predios rústicos:

i) El subarrendamiento o cesión de derechos en el Código Civil: conforme al artículo 1946, el arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere autorizado expresamente. Si se hubiere otorgado dicha autorización, el subcontrato no podrá extenderse más allá del plazo del contrato de arrendamiento ni podrá comprender otras materias, lo que resulta lógico, pues sabemos que el subcontrato está limitado por el contrato.


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ii) El subarrendamiento o cesión de derechos en la Ley 18.101: inversa es la solución en el marco de la Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año: en ella, conforme al artículo 5º, el arrendatario siempre podrá subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último caso, el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. Dado los términos del artículo 5º, si estamos ante un contrato de duración indefinida o con plazo fijo inferior a un año, o con plazo fijo superior a un año pero tratándose de inmuebles no destinados a la habitación, sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del artículo 1946 del Código Civil, requiriéndose autorización expresa del arrendador.

iii) El subarrendamiento o cesión de derechos en el Decreto Ley 993: conforme al artículo 7º de ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios rústicos subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorización previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata de la regla general del artículo 1946 del Código Civil. Cabe señalar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el segundo responde ante el arrendatario. (iv) Obligación de ejecutar las reparaciones locativas. Como ya se indicó, las reparaciones locativas son de cargo del arrendatario. En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas: a) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; o b) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º). Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970 señala que las reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que provengan:

- Del tiempo y uso legítimo;

- De fuerza mayor o caso fortuito;


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- De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su

antigüedad), por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción. En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de reparaciones locativas, tratándose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que por ello deba entenderse que son taxativas, sino que sólo ejemplares: a) Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o desencajen; b) Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques; c) Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras; d) Mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; e) Mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas. (v) Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada. Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propósito de cerciorarse que ésta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que pueda experimentar por su uso legítimo que le da el arrendatario. El arrendador gozaría de esta facultad, aún sin haber cláusula que expresamente lo autorice a ejercerla, pues la obligación del arrendatario de permitir el acceso del arrendador, emana del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el arrendador debiera ejercitar este derecho de inspección comunicando previamente su intención al arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a éste, y en el entendido que tal inspección ha de hacerse sólo en forma esporádica, una o dos veces en el año, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como la ocurrencia de un siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra contingencia similar. (vi) Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento. Como indica Alessandri, se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque es un contrato de duración limitada.


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a) Regulación en el Código Civil. Dispone el artículo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del arrendamiento. La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero tomando en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos. Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del último día fijado para el contrato, será obligado a pagar la renta de todos los días que falten hasta completar el plazo convenido (artículo 1955). Se trata de una aplicación del artículo 1545 (ley del contrato), y del artículo 1497 (obligaciones a plazo), pues se trata de un plazo que cedía también en interés del arrendador, acreedor de la renta. Excepcionalmente, no estará obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de un inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un año, y se hubiere impuesto al arrendatario prohibición de subarrendar. Si se trata de un inmueble, deberá restituirse desocupado, poniéndolo a disposición del arrendador y entregándole las llaves del mismo (artículo 1948). b) Regulación en la Ley número 18.101. El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de concluido el contrato, se altera en la Ley 18.101. Se distingue al efecto entre contratos pactados mes a mes y de duración indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un año; y los pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la habitación:

i) El artículo 3º alude a los contratos pactados mes a mes y de duración

indefinida: en ellos, el arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial o mediante desahucio practicado a través de una notificación personal efectuada por un notario. Esta segunda opción, es una novedad incorporada por la Ley número 19.866, que reformó el inciso 1º del artículo 3º de la Ley número 18.101, pues con antelación, sólo era posible el desahucio judicial. Se manifiesta en esta reforma, la intención del legislador, en orden a propender que sea más ágil la restitución del inmueble al arrendador, en los casos planteados. Con todo, se debe advertir que haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el desahucio, y que esa notificación debe ser personal, puede hacer ilusorio el


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objetivo buscado con la reforma de este precepto, tanto porque se trataría de una gestión onerosa, cuanto porque no es una función natural de los notarios notificar personalmente a una de las partes del contrato. Habría sido más lógico haber encomendado esta gestión a un receptor judicial, actuando sin previa orden judicial, como lo autoriza el Código Civil, por ejemplo, en el artículo 1600, regla 5ª, a propósito de las normas Del pago por consignación. En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner término al contrato mediante un acto jurídico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el principio de que en el Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma como se hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma la suerte del contrato quedaría entregada al arrendatario, quien según veremos, está protegido en todo caso por la ley. Pero el contrato no se entiende terminado con la sola expresión de voluntad del arrendador. En efecto, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde la notificación del desahucio judicial o practicado a través de un notario, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, sin que los dos meses más el aumento, excedan de seis meses. Si el arrendatario restituye antes de la expiración del plazo máximo de seis meses, estará obligado a pagar la renta sólo hasta el día de la restitución (los plazos antes citados, fueron rebajados por la Ley número 19.866, al modificar el inciso 2º del artículo 3º de la Ley número 18.101).

ii) El artículo 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no

exceden de un año. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda. Como destaca Jorge López Santa María, se trata de un caso en el cual el propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, más allá del plazo estipulado por las partes. El citado artículo 4º, entonces, altera el principio del artículo 1545 del Código Civil. Dispone a su vez el inciso 2º del artículo 4º de la Ley 18.101, que el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar “el plazo de restitución” (entiéndase el de dos meses), y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe. El plazo citado también fue rebajado por la Ley número 19.866, al modificar el artículo 4º de la Ley número 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratándose de los referidos contratos a plazo fijo no superior a un año, se mantiene inalterable la norma en cuanto sólo faculta para solicitar judicialmente la restitución, sin que pueda recurrirse a un ministro de fe en una gestión extrajudicial.


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iii) El artículo 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo

superior a un año, cuando el inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se prohibió al arrendatario subarrendar, éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. También constituye esta norma una vulneración al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien, dado que el precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitación, debemos colegir que aquél destinado por ejemplo a oficina o establecimiento comercial, no queda comprendido dentro de la excepción. Por ende, el arrendatario de un inmueble que no está destinado a la habitación y que pretenda poner término al contrato antes de la expiración del plazo convenido, deberá pagar toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo estipulado, respetándose en este caso la “ley del contrato” consagrada en el artículo 1545 del Código Civil.

iv) El artículo 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando fue abandonado por el arrendatario: un problema recurrente antes de la modificación introducida por la Ley número 19.866, era el consistente en obtener la restitución del inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces en forma subrepticia. Especialmente difícil era la situación, cuando no obstante el abandono, podía apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que aún se encontraban en él bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no podía el arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba vigente el contrato, exponiéndose incluso a eventuales acciones penales. Para remediar esta situación, se agregó un inciso, el segundo, al artículo 6º de la ley, disponiendo al efecto: a) que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restituírselo al arrendador, éste podrá solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma de juicio; b) el juez competente así lo autorizará, previa certificación del abandono hecha por un receptor judicial o por un notario; c) el ministro de fe levantará acta del estado en que se encuentra el bien raíz al momento de su entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal. c) Mora del arrendatario en la obligación de restitución. Así como se señaló que el arrendatario de un inmueble no está en mora por la sola llegada del plazo pactado para el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil), tampoco lo estará el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitución de la cosa se refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun


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cuando haya precedido desahucio (artículo 1949 del Código Civil). Dicho de otro modo, no se aplica el número 1 del artículo 1551 del Código Civil, sino que el número 3, siendo necesaria la interpelación judicial al arrendatario, para constituirlo en mora. Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los demás que competa como injusto detentador (entre ellos, podría ser condenado al pago o devolución de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder). (vii) Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o

conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.

Dispone el artículo 36 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se viere comprometida la seguridad o conservación de un condominio sea respecto de sus bienes comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros desperfectos, para cuya reparación fuere necesario ingresar a una unidad, no encontrándose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o permita el acceso, el administrador del condominio podrá ingresar forzadamente a ella, debiendo hacerlo acompañado de un miembro del Comité de Administración, quien levantará acta detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comité de Administración y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se originen serán de cargo del o de los responsables del desperfecto producido. 5.3 Derechos del arrendador. Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a contrario sensu, que los principales derechos del arrendador, son los siguientes: (i) Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada; es, por cierto, el principal de los derechos del arrendador, corresponde al móvil que lo llevó a celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por aplicación de las normas del pago, el arrendador tiene derecho a recibir un pago íntegro y oportuno, conforme a los términos de la convención (artículo 1569 del Código Civil).


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Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el artículo 21º de la Ley 18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no sólo a los arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo: i) “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan”; ii) Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior”. Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la naturaleza del contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulación expresa, la que en todo caso sólo podría referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el arrendatario, pues éste no puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, según lo prescrito en el artículo 19º de la Ley 18.101), mientras que sí deben estipular las partes un eventual pago de intereses, siendo un elemento accidental del contrato. Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual discrepancia que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador, acerca de las rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato se mantenga vigente, el artículo 1816, inciso 2º del Código Civil, establece que pertenecen al comprador los frutos naturales producidos por las cosa, pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos naturales o civiles que produzca la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebración del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor. En cambio, las rentas de arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de éste. En efecto, el artículo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pública. Tampoco desvirtúa la conclusión el artículo 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial. (ii) Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas; salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones sean de cargo del arrendador.


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(iii) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados a la cosa arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor; (iv) Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el contrato, y si se trata de un predio urbano, con sus servicios básicos y gastos comunes al día. (v) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario, cuando éste le adeude rentas o indemnizaciones. (vi) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus obligaciones. Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podría llevar al arrendador a pedir el término anticipado del contrato, será la falta de pago de la renta pactada. ¿Qué ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del mencionado? En los contratos bilaterales, va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual, el contratante diligente, o sea aquél que ha cumplido o está llano a cumplir, podrá pedir, entre las dos opciones que le confiere el artículo 1489 del Código Civil, la resolución del contrato (que en el arrendamiento se llama “término del contrato”), con indemnización de perjuicios. Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio de que basta cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, para pedir la resolución del contrato, salvo en aquellos casos en que la ley señale otra cosa. Precisamente tal ocurre con el contrato de arrendamiento, según se desprende de los artículos 1939, 1972 y 1979, todos del Código Civil. En efecto, el artículo 1939, tras advertir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, o sea, tras dejar en claro que responderá de culpa leve, señala que de faltar a esta obligación responderá de los perjuicios y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro. Obsérvese que la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el término del contrato ante cualquier deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que este, además de culpable, sea “grave”. Por su parte, el artículo 1972, dentro de las “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”


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(aplicables en subsidio de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que “El inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dará derecho al arrendador para indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos graves”. A su vez, el artículo 1979, dentro de las “Reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos” (aplicables en subsidio de las normas especiales del Decreto Ley 993), consigna que “El colono o arrendatario es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”. (vii) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los términos que expusimos a propósito de las obligaciones del arrendatario. (viii) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble arrendado, cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era responsable. 5.4 Derechos del arrendatario. Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales derechos del arrendatario, son los siguientes: (i) Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario debe usar la cosa conforme a los términos estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino natural. En lo que respecta a los frutos, podrá apropiarse de los frutos naturales que produzca la cosa arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la cosa. Si el arrendador infringiere su obligación de permitir al arrendatario ejercer su derecho a usar y gozar legítimamente de la cosa arrendada, el segundo podría incluso recurrir de protección, ante la Corte de Apelaciones competente, para obtener el restablecimiento de su derecho conculcado por la acción ilegal del arrendador.


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(ii) Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la Municipalidad respectiva niega la patente, porque el inmueble no cumple con ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situación); (iii) Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no sean locativas; y aún las locativas, cuando sean de cargo del arrendador. (iv) Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente el mueble o inmueble arrendado, y que existían al momento de celebrar el contrato. (v) Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho, pues si fueren de hecho, el arrendatario deberá defenderse por sí mismo, a menos que la turbación o embarazo provengan de personas sobre las cuales el arrendador tuviere ascendiente. (vi) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador, cuando éste le adeude indemnizaciones. (vii) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus obligaciones. (viii) Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pagó, como también para obtener el salvoconducto en Carabineros). (ix) Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de garantía, si procede. Será improcedente, si el arrendador justifica que debió invertir los dineros en reparaciones locativas. (x) Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario esté premunido de esta facultad, conforme a lo estudiado. (xi) Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria. En efecto, todo copropietario estará obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o debidamente representado, según se establezca en el reglamento


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de copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habiéndolo designado, éste no asistiere, para este efecto se entenderá que acepta que asuma su representación el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato así se hubiere establecido (art. 20º, 1º de la Ley 19.537). 6. RECEPCIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO DE COSAS. Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepción, sólo cuando la ley se remite a ella, conforme al artículo 2 del Código Civil. Sin embargo, el arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene mayor cabida, según se aprecia en las siguientes disposiciones del Código Civil: a) Artículo 1938, al disponer que “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos; o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.” b) Artículo 1940, conforme al cual “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.” c) Artículo 1951, al disponer que “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”. d) Artículo 1986, al establecer que “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la costumbre del departamento”.


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7. EL DERECHO DE RETENCIÓN. 7.1 Concepto. Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para hacer más eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, según el caso (artículos 1942 y 1937 del Código Civil). El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Alessandri lo define “como aquél en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la persona a quien este derecho compete”. En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre de 1936, se define como “la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del mismo bien, mientras el propietario deudor no les pague un crédito originado con motivo de dicha detentación”. No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrándose en diversas instituciones del Código Civil, como en el usufructo, el comodato, el depósito, el mandato, etc. 7.2 Naturaleza jurídica del derecho de retención. Como señala Alessandri, el derecho de retención “es un derecho sui géneris, que no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos”. Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre. No es el Código Civil, sino el Código de Procedimiento Civil, el que reglamenta este derecho, en sus artículos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes hipotecados o prendados. Conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la


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prenda para los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crédito del acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retención haya sido declarado judicialmente e inscrito en el competente registro. En relación a la preferencia que confiere el derecho de retención, el artículo 71 de la Ley número 18.175, o Ley de Quiebras, establece que “Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aún después de la sentencia de quiebra”. 7.3 Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del

arrendamiento. El derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los casos siguientes: a) Caso en que lo invoca el arrendador (artículo 1942, inciso 2º del Código Civil): la Ley 19.866 agregó un nuevo artículo a la Ley 18.101, el 23 bis, que dispone: “Para los efectos del artículo 1942 del Código Civil, a los contratos de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo a lo previsto en esta última disposición, “Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente”. El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presunción simplemente legal, por ende).


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Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente ser autorizado por el tribunal. Así lo han ratificado diversas sentencias, v. gr.: “El arrendador no puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2º del artículo 1942 del Código Civil sin decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder del arrendatario, el cual tiene también bajo su dominio y posesión las especies sujetas a retención. La retención por la sola voluntad del arrendador dejaría expuestos a los terceros a perjuicios de que les sería difícil precaverse” (Corte Suprema, agosto de 1892). Cabe consignar que un medio indirecto que puede permitir al arrendador ejercer el derecho de retención, es negando la autorización que el arrendatario debe presentar al solicitar el salvoconducto que debe otorgársele por Carabineros, para que proceda a la mudanza de sus especies y abandone el inmueble arrendado (en todo caso, el arrendatario podrá obtener el salvoconducto, exhibiendo a Carabineros el recibo en que consta el pago de la renta correspondiente al último mes y los recibos de pago de los servicios básicos respectivos). b) Caso en que lo invoca el arrendatario (artículo 1937): puede ser invocado, cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carácter de locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorización judicial. Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el arrendatario carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca, porque con arreglo a los artículos 646 y 648 del Código Civil, aquellos pertenecen al dueño de la cosa, calidad que ostenta el arrendador. Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. 7.4 Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención. Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien todavía tiene la cosa ajena en su poder.


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El artículo 9º de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podrá hacer valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retención solicitada. 8. EXPIRACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS. De acuerdo al artículo 1950 del Código Civil, el arrendamiento de cosas expira por los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: i) Por la destrucción total de la cosa arrendada; ii) Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; iii) Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y iv) Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto. 8.1 Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa

arrendada. Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligación del arrendador, cual es proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el arrendador, entonces falta la causa de la obligación del arrendatario, porque pagaría una renta a cambio de nada. Para que el contrato expire, la destrucción ha de ser total. Si la destrucción es parcial, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato o concederse una rebaja del precio o renta, según ya lo estudiamos (artículo 1932 del Código Civil). Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los efectos de la expiración del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la pérdida fuere imputable a una de las partes, se podrá pedir la respectiva indemnización de perjuicios, conforme a las reglas generales. 8.2 Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la

duración del arriendo. La expiración del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada, o ser indeterminada. a) Expiración determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:


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i) Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);

ii) Cuando su terminación está indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa está destinada (plazo tácito: por ejemplo, se arriendan vehículos motorizados, para el traslado de los participantes a una reunión internacional, que se efectuará durante 15 días en cierta ciudad);

iii) Cuando su terminación está indicada por la costumbre del país (por ejemplo, la costumbre establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrícolas, se hace por el período de cosecha). En los tres casos anteriores, no será necesario desahucio, para poner término al contrato. Este expira, con la llegada del plazo (artículo 1954 del Código Civil): se trata sencillamente del cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las excepciones mencionadas a propósito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas en la Ley 18.101). b) Expiración indeterminada: lo será, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre del país. En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio del arrendador o del arrendatario (artículo 1951 del Código Civil). El desahucio es un acto jurídico unilateral. Alessandri lo define como “la noticia anticipada que una de las partes da a la otra de su deseo de poner término al contrato”. El desahucio no puede además revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino sólo con el consentimiento del desahuciado (artículo 1952 del Código Civil). El desahucio puede ser extrajudicial o judicial, pero como es lógico, por regla general sólo el último será verdaderamente eficaz, en caso de oposición del arrendatario. El desahucio judicial es el que se hace por medio de una notificación judicial, en que se hace saber a una de las partes la intención del otro contratante, de poner término al contrato. La notificación debe hacerse previo decreto judicial que así lo autorice (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). El desahucio extrajudicial es aquél que se realiza a través de un notario, en el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de duración indefinida. En este caso, el desahucio tendrá la misma eficacia que el desahucio judicial.


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No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o haberse efectuado el desahucio, puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un cierto término, operando entonces una “tácita reconducción” (artículo 1956 del Código Civil). Tal ocurre cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

i) Se trata de un bien raíz que permanece en poder del arrendatario;

ii) El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o ambas partes han manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el contrato. Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entenderá renovado el contrato, pero por el siguiente plazo: a) Por tres meses, si se trata de predios urbanos; b) Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos (plazo tácito, por ende). En todo caso, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, renovado el contrato, se extinguirán las garantías constituidas por terceros (se aplica el mismo principio consagrado en el artículo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artículo 1649, a propósito de la novación). 8.3 Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador

sobre la cosa arrendada. De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada: i) Por causas ajenas a su voluntad; ii) Por hecho o culpa suya; iii) Por actos de terceros; y iv) Por disposición de la ley. (i) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su voluntad: en realidad, es la ley la que pone término al contrato. El artículo 1958 del Código Civil señala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario, aún cuando el plazo del arrendamiento fuere superior; tratándose del usufructo, se remite el artículo 1958 al artículo 794 del Código Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo; con todo, el propietario concederá al arrendatario el tiempo que


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necesite para la próxima percepción de frutos, y por ese tiempo, quedará substituido al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a la que se establece en el artículo 1885, a propósito del pacto de retroventa). ¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes del plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artículo 1959 del Código Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena o mala fe con que contrató el arrendador:

a) Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrató teniendo sobre la cosa un derecho sujeto a condición resolutoria (debiera tratarse de una condición resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pactó con su vendedor un pacto de retroventa, y no tácita, ya que ésta quedaría comprendida en el caso siguiente, cuando el arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habrá lugar, por regla general, a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho;

b) Pero si encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado como propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o de propietario fiduciario o sujeto a condición resolutoria), será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto. (ii) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvió de título para adquirir el dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. En los casos anteriores, el arrendador pierde el derecho que tenía sobre la cosa, por una causa imputable a su persona. Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tenía sobre la cosa, está o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento. En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnización alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo dueño no lo afecta, ya que el arrendamiento subsiste. En el segundo caso, sí tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de haber pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento se extinguió. El artículo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es oponible al nuevo dueño de la cosa arrendada:


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a) Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.

Consignemos que la expresión “lucrativo” es sinónimo en el Código, aunque no lo parezca, de título gratuito (en el mismo sentido, ver artículo 2303, en el pago de lo no debido). De esta forma, el donatario deberá respetar el arrendamiento vigente, por todo el plazo que reste.

b) Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título oneroso, siempre y cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pública, y exceptuándose también a los acreedores hipotecarios. Nótese que el Código Civil sólo exige que el arrendamiento conste por escritura pública, pudiendo o no estar inscrita. La disposición, entendible a la época en que entró en vigencia el Código, resulta muy peligrosa en nuestros días, pues resulta imposible para el adquirente, por el número de notarías existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta si pesa o no un arrendamiento sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En todo caso, si el comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa, bien puede solicitar que se declare la resolución de la compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por no haber cumplido el vendedor en forma cabal, con su obligación de entrega de la cosa (eventualmente, podría deducir una acción penal, si el vendedor declaró en la compraventa que el bien estaba libre de gravámenes). Pero ello es un problema ajeno al arrendatario, quien estará protegido por el plazo que reste al contrato. En relación al número dos del artículo 1962, cabe consignar que sobre él, debe prevalecer el artículo 1964, que dispone: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural”. Este precepto es citado a propósito del estudio de la eficacia o ineficacia de la cláusula en virtud de la cual el dueño se auto-impone una prohibición de enajenar. Si se trata del arrendamiento, la prohibición es ineficaz, y el propietario siempre podrá enajenar. ¿Por qué se afirma que el artículo 1964 prevalece por sobre el artículo 1962 número 2? La razón es sencilla: porque la norma sólo tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento consta en instrumento privado. Si consta en escritura pública, entonces con o sin cláusula que prohibió enajenar, el contrato de arrendamiento será oponible al adquirente, quien deberá respetar el plazo que quede de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el arrendamiento por un instrumento privado y en él incorpora la cláusula en virtud de la cual se prohíbe al arrendador enajenar y éste después la contraviene y enajena, el adquirente, no


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obstante serlo a título oneroso, deberá respetar el contrato de arrendamiento vigente, “hasta su terminación natural”.

c) A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando: i) El arrendamiento se hubiere otorgado por escritura pública; ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria (el arrendamiento, igual que la hipoteca, se inscribirá en el Registro de Hipotecas y Gravámenes). Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el contrato de arrendamiento, el último será inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario demanda al arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crédito, tiene derecho a pedir que el Tribunal ordene al Conservador de Bienes Raíces que cancele la inscripción correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripción hipotecaria. ¿Qué ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pública subasta, es un tercero, que no posee la calidad de acreedor hipotecario? El punto ha sido debatido. Arturo Alessandri señala al efecto que “Hay opiniones contradictorias a este respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicársele el número 2 (del artículo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento conste por escritura pública, porque ese número se refiere a todo el que adquiere la cosa a título oneroso, sin distinguir si la venta ha sido voluntaria o forzada, y sólo exceptúa los acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no es en este caso acreedor hipotecario”. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el inciso 2º del artículo 1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”. La jurisprudencia también se encuentra dividida. Por su parte, el artículo 10 del citado Decreto Ley, que regula el arrendamiento de predios rústicos, dispone: “Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los términos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de éste con el arrendatario”. La disposición modifica entonces al número 2 del artículo 1962 del Código Civil, en cuanto el contrato de arrendamiento del predio rústico le será oponible al tercero adquirente, aún si el arrendamiento se pactó por instrumento privado. Cabe preguntarse también, qué ocurre si el predio rústico se transfiere por el arrendador a título gratuito. Aunque el artículo 10 del Decreto Ley 993 no se puso


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en tal caso, el inciso primero del artículo siguiente dispone que “En todo lo no previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil”. Ahora bien, el artículo 1962 del Código Civil está precisamente entre tales normas, de manera que se debe concluir que si el predio rústico se transfiere a título gratuito por el arrendador, el adquirente estará obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el tradente. En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, será necesario, conforme ha concluido nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no respetar el contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto implica que deberá notificar previamente al arrendatario, para que éste pueda hacer valer sus derechos. Nótese que en todos los casos anteriores, el Código Civil alude a la transferencia del dominio que tenía el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos. La transmisión del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la subsistencia del contrato de arrendamiento, el que deberán respetar los herederos. En relación a este alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los donatarios, entre las personas comprendidas en el número 1 del artículo 1962. (iii) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de terceros. Conforme al artículo 1965 del Código Civil, “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador”. “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”. El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento. Como indica Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen sus obligaciones”. Agrega Ducci que “Lo anterior lo corrobora el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterará la situación de un tercero que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro título que el de dueño.”


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Será con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de arrendamiento, salvo que éste sea oponible al adquirente, conforme al artículo 1962. Por su parte, el artículo 1968 del Código Civil se pone en el caso inverso, es decir, el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que “La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo”. “El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador” (podría suceder que el arrendatario desarrolle una industria o comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez permitirían a los acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que subsista el arrendamiento). “No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales” Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la ley, en que se autoriza –específicamente en el artículo 2466- para el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores. (iv) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposición de la ley: ocurrirá lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere expropiada por causa de utilidad pública. El artículo 1960 del Código Civil precisa tres situaciones particulares:

a) Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea, para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;

b) El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al arrendatario, siempre y cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hipótesis: i) Si la causa de expropiación fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes; ii) Si el arrendamiento se estipuló por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así contare por escritura pública.


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c) Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podrá exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no habría contratado. En relación a esta tercera situación, Carlos Ducci refiere que “Esta disposición, redactada pensando esencialmente en la expropiación de predios rústicos, deja en claro que el acto expropiatorio pone fin al contrato de arrendamiento del bien expropiado. Lo anterior lo expresa directamente el inciso 2º del artículo 20 del Decreto Ley número 2.186, de 1978, que contiene la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. Dicha disposición señala los efectos de la radicación del dominio del bien expropiado en el patrimonio del expropiante y expresa que se extinguirán de pleno derecho, entre otros, los arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera tenencia que afectaren al bien expropiado”. También expirará el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes: - Tratándose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el artículo 1969 se remite al artículo 407, que establece al efecto que el arrendamiento no podrá exceder de 5 años si el predio es urbano y de 8 si es rústico, y en todo caso no podrá extenderse más allá del momento en que el pupilo cumpla 18 años. Se trata de una hipótesis de inoponibilidad. - Tratándose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como administradores de los bienes del hijo: está subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo. - Tratándose de los arrendamientos celebrados por el marido, como administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en sociedad conyugal: rigen los artículos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las enunciadas a propósito de los dos casos anteriores.


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8.4 Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha previsto.

Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podrá expirar por declararse su nulidad, o por resolución, siempre y cuando no hubiera empezado a cumplirse, pues en caso contrario, se debe hablar de término del contrato. La doctrina señala los siguientes casos en que las partes pueden demandar la terminación del contrato de arrendamiento: (i) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación: - Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en entregarla que disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del contrato (artículos 1925 y 1926 del Código Civil); - Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo (artículo 1928 del Código Civil); - Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado (artículo 1930 del Código Civil); - Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que ha sido arrendada (artículo 1932 del Código Civil). (ii) Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato: - Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artículo 1938 del Código Civil); - El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario (artículo 1939 del Código Civil); - Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su goce (artículo 1966 del Código Civil);


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- Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968 del Código Civil); - Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble (artículo 1972 del Código Civil); - Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito (artículo 1973 del Código Civil); - Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artículo 1973 del Código Civil); - Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil). 9. NORMAS ESPECIALES CONCERNIENTES AL ARRENDAMIENTO DE

BIENES RAÍCES. Si bien por razones metodológicas se ha aludido a la Ley número 18.101 y al Decreto Ley número 993, comparando sus disposiciones con las del Código Civil, conviene precisar el ámbito de aplicación de estos cuerpos legales y los aspectos más relevantes de sus normas, salvo aquellos que se han mencionado en las páginas que anteceden, teniendo presente además que sus preceptos constituyen derecho especial, frente a las normas del Código Civil. 9.1 Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos. (i) Ámbito de aplicación. La Ley número 18.101, del año 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos. Declara que se entiende por bienes raíces urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicará también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1). (ii) Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley 18.101. Establece el artículo 2º de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarán a los siguientes bienes raíces urbanos:


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- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación; - Inmuebles fiscales; - Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; - Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje; - Estacionamientos de automóviles y vehículos; y - Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema establecido por la Ley número 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las cuales se celebró un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, financiado a través del sistema de cuentas de ahorro metódico, regulado por la citada ley (se trata del comúnmente llamado “leasing para la vivienda”). Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al arrendamiento de inmuebles destinados a la “casa-habitación” o vivienda, oficinas, restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc. (iii) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento. Como señala Carlos Ducci, aquellos inmuebles en los que se construyen edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras éstas no concluyan y sean debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total”. Por ende, mientras el propietario de la edificación nueva no cuente con la resolución municipal que apruebe la recepción final o parcial de las obras, no podrá arrendar el inmueble. En caso de contravenir esta prohibición, se aplicará el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del artículo


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145: “Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20º, la infracción a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de Obras Municipales”. La multa a que se refiere el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, “no será inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales” Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de arrendamiento sobre un inmueble que aún no posea recepción definitiva parcial o total, la convención adolecería de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilícito, pues se habría infringido una norma prohibitiva. (iv) Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas. Dos clases de inmuebles pueden arrendarse sólo como viviendas: a) Inmuebles que fueron construidos para vivienda. Conforme al inciso 2º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya citado, el inmueble que de acuerdo a la recepción final de las obras se construyó como vivienda, no puede arrendarse para darle un destino distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se cumplan los siguientes requisitos copulativos: i) Que la respectiva Dirección de Obras autorice el cambio de destino; ii) Que el dueño del inmueble obtenga la aprobación de los planos; y iii) Que el dueño del inmueble pague los permisos correspondientes. Con todo, el mismo artículo 145, en su inciso 3º, contempla las siguientes excepciones, en las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino de la vivienda y por ende no es necesario realizar gestión alguna ante la Dirección de Obras de la Comuna en que esté situado el predio. Son tales: i) Que se instale en el inmueble: a. Pequeños comercios; o b. Industrias artesanales; ii) Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional. En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinación principal del inmueble, la habitacional. Se subentiende que el propietario podría entonces


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arrendar una parte no principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas. b) Inmuebles correspondientes a “viviendas económicas”. Las “viviendas económicas” también deben destinarse sólo a fines habitacionales, incluyendo por ende el arrendamiento de las mismas. Las “viviendas económicas”, según el artículo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una superficie superior a ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran “viviendas económicas”, los siguientes inmuebles: - Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley número Dos de 1959; - Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o de Mejoramiento Urbano y por el Servicio de Vivienda y Urbanización. - Tratándose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y Urbanización99: para estos inmuebles, rige además una prohibición legal, que impide enajenarlos, antes que haya transcurrido un plazo de cinco años, contados desde la fecha de la inscripción de la prohibición correspondiente, en el Conservador de Bienes Raíces. Por el mismo plazo de cinco años, regirán las siguientes restricciones: i) No podrá dársele a la vivienda, otro destino que no sea habitacional; ii) No podrá destinarse a vivienda de recreación o veraneo. No se considerará sin embargo como cambio de destino: i) La instalación en la vivienda de un pequeño taller artesanal; ii) La instalación en la vivienda de un pequeño comercio; o iii) El ejercicio de una actividad profesional. En los tres casos anteriores, será necesario que subsista su principal destinación habitacional. La prohibición de enajenar y las restricciones de uso o destino, caducan automáticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo citado. Por ende, colegimos que podrían arrendarse las viviendas adquiridas con subsidio habitacional, dentro de los cinco años contados desde la inscripción de la prohibición, siempre que nos enmarquemos en alguno de los tres casos antes mencionados. Después de cumplido el plazo, podrían arrendarse para otros fines


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(sólo comercial o profesional, por ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva Dirección de Obras Municipales autorice el cambio de uso del inmueble. Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5º del artículo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que en las “viviendas económicas” podrá también instalarse un pequeño comercio (sin que el inmueble pierda las franquicias que le confiere el Decreto con Fuerza de Ley número Dos de 1959), siempre que su principal destino subsista como habitacional. A su vez, el inciso 6º establece que en las “viviendas económicas” podrá consultarse el funcionamiento de pequeños talleres artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal destino subsiste como habitacional. Como puede observarse, rigen las mismas excepciones señaladas a propósito de los inmuebles que han sido construido para viviendas, de manera que no habría inconveniente en celebrar contratos de arrendamiento sobre “viviendas económicas”, siempre y cuando se cumplan los presupuestos enunciados. Con todo, se contempla en el inciso 5º del artículo 162 una importante limitación: en las “viviendas económicas” no podrán instalarse comercios que tengan por objeto el expendio y/o venta de bebidas alcohólicas, el establecimiento de juegos electrónicos, salones de pool, juegos de azar, la exhibición de videos u otros que provoquen ruidos u olores molestos y demás cuyo giro esté prohibido por ordenanzas locales o municipales. Se concluye entonces que las “viviendas económicas” no pueden darse en arrendamiento para tales actividades comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequeña que sea. El inciso final del artículo 162, autoriza la instalación en la “vivienda económica” de un jardín infantil, sin que en este caso se exija que el establecimiento sea “pequeño” ni tampoco que el inmueble conserve su destino habitacional. Aún más, se advierte en la ley que el uso de una “vivienda económica” como jardín infantil, será incompatible con cualquier otro uso, sea habitacional, de pequeño comercio o para taller. (v) Arrendamiento de los bienes comunes, en el ámbito de la Ley número

19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria. Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad al artículo 2º, número 3 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio común:


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a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques). b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la habitación del personal); c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes; d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el Reglamento de Copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b) , c) y d) que anteceden. Agrega la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrán dejar de ser de dominio común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del número 3 del artículo 2º, mientras mantengan las características que determinan su clasificación en estas categorías. Podrán enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la asamblea de copropietarios, los bienes de dominio común a que se refieren las letras d) y e) del número 3 del artículo 2º, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las características señaladas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea de copropietarios podrá, aun cuando tales características se mantengan, acordar con los quórum exigidos por la ley, la enajenación de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del número 3 del artículo 2º, sólo en favor de los copropietarios colindantes.


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A los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior, comparecerá el administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comité de Administración, en representación de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos actos y contratos incrementarán el fondo común de reserva. Si la enajenación implica la alteración en el número de unidades de un condominio, deberá modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes. Por su parte, el artículo 17º de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, dispone que sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea de copropietarios, entre otras, la enajenación o arrendamiento de bienes de dominio común o la constitución de gravámenes sobre ellos. (vi) Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de

arrendamiento de inmuebles urbanos. En lo que posiblemente constituya la modificación más trascendental incorporada por la Ley número 19.866, se reemplazó el artículo 8º de la Ley número 18.101, simplificando de manera sustancial el procedimiento aplicable en los juicios derivados de los arrendamientos de predios urbanos. Estos juicios pueden ser de cinco clases, según se desprende del artículo 7º de la ley: a) Juicios de desahucio; b) Juicios de restitución de la propiedad (por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; o por extinción del derecho del arrendador); c) Juicios de terminación de arrendamiento (por falta de pago de la renta o por haberse infringido otra obligación derivada del contrato); d) Juicios de indemnización de perjuicios que intenten el arrendador o el arrendatario; y e) Otros juicios que versen sobre las demás cuestiones derivadas de los contratos de arrendamiento de predios urbanos (por ejemplo, la demanda que podría interponer el arrendatario, a quien el arrendador le negó injustificadamente la autorización para abandonar el inmueble). La más importante de las modificaciones procesales, dice relación a que ahora, por regla general, sólo se realizará una audiencia o comparendo, que incluirá la presentación de los medios de prueba, a diferencia de lo que establecía la ley antes de su reforma, en cuanto a que debían efectuarse dos comparendos, uno de avenimiento y contestación de la demanda, y otro de prueba. Excepcionalmente,


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podrá llevarse a cabo un segundo o hasta un tercer comparendo, en los siguientes casos: i) Cuando en la audiencia de contestación de la demanda, el arrendatario, previamente requerido por el tribunal, informase de la existencia de subarrendatarios (inciso 3º del artículo 11º de la ley); ii) Cuando en la audiencia de contestación de la demanda, el demandado hubiere deducido demanda reconvencional (Artículo 8º número 6 de la ley). El nuevo procedimiento, que ahora está regulado por completo en la Ley 18.101, especialmente en su artículo 8º (antes de la reforma, el procedimiento era el establecido por la Ley 18.101, y además por las reglas del juicio sumario, conforme a los artículos 680 a 692 del Código de Procedimiento Civil), puede sintetizarse en los siguientes términos: • El procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones formuladas (nótese que la ley exige una formalidad mínima en la presentación de la demanda, sea oral o escrita: sólo deben invocarse los hechos y formularse las peticiones pertinentes, e indicar los medios de prueba de que se valdrá la parte, sin perjuicio de cumplir con un requisito adicional, correspondiente a la prueba testifical, según indicaremos más adelante); se divisa en todo caso una dificultad práctica para los tribunales: destinar funcionarios que atiendan la presentación de demandas orales.100 • Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil, después de la última notificación. • La notificación de la demanda se efectuará conforme al inciso 1º del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil; esta norma, aplicable a las querellas posesorias, dispone que la notificación de la demanda se efectuará en la forma dispuesta en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil, vale decir, de acuerdo a lo que establecen los artículos 38 y siguientes (que regulan lo concerniente a las notificaciones de las resoluciones judiciales), pero con una importante salvedad: en el caso del artículo 44, se hará la notificación en la forma prevista en el inciso 2º, esto es, entregando copia de la demanda a cualquiera persona adulta que se encuentre en el inmueble arrendado, y si nadie hubiere allí, o si por cualquier otra causa no es posible entregar dicha copia, se fijará en la puerta del inmueble un aviso, que incluya las menciones del citado artículo 44, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Aún más, se establece ahora en el artículo 8º de la Ley 18.101, que se presumirá de pleno derecho (por ende, sin


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admitir prueba en contrario), para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, que el domicilio del demandado es el correspondiente al inmueble arrendado. • Es importante consignar que para hacer oponible a los subarrendatarios lo obrado en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de las rentas seguidos contra el arrendatario, así como también para hacerles oponible la respectiva sentencia (por lo demás, ellos también tienen interés en la subsistencia del contrato, cuando se pide su terminación por el no pago de las rentas), deberá notificárseles la demanda o deberán haberse apersonado al juicio (artículo 11º de la ley). Con tal fin, distinguimos según si la demanda se notificó personalmente al arrendatario o de conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 8º de la Ley 18.101: i) Si la demanda se notifica personalmente, el ministro de fe, en el acto de notificación, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios; y en caso afirmativo, de sus nombres; el ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble; ii) Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado; en el caso que éste informase de la existencia de subarrendatarios, se suspenderá la audiencia, ordenándose notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa (en el último caso, nada dice la ley acerca de la oportunidad en que debe realizarse la nueva audiencia, de manera que colegimos que deberá solicitarla el demandante). Cabe indicar que en cualquiera de los dos casos antes señalados, el arrendatario (o sea el subarrendador) que incurra en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres, será sancionado con multa, de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio (artículo 24º número uno de la ley). La misma multa se impondrá al arrendatario que siendo subarrendador, y habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del arrendamiento al arrendador y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble (artículo 24º número dos de la ley). • El demandante deberá indicar, en su demanda, los medios de prueba de que pretende valerse.


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• Si el demandante pretende valerse de la prueba testifical, deberá acompañar a su demanda la respectiva nómina de testigos, la que no podrá exceder de cuatro personas. • Si el demandado quiere valerse también de la prueba testifical, deberá presentar su nómina hasta antes de las 12.00 horas del día que preceda a la audiencia. • La audiencia, que tendrá lugar sólo con la parte que asista, se efectuará conforme al orden indicado en la ley. • Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la única audiencia del juicio (con las salvedades de las eventuales audiencias que pueden tener lugar si se deduce demanda reconvencional o si hubiere subarrendatarios), conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. • La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla. • Sólo serán apelables: i) la sentencia definitiva de primera instancia; ii) las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (vale decir, las interlocutorias de primera clase). Todas las apelaciones: i) se concederán en el solo efecto devolutivo; ii) tendrán preferencia para su vista o fallo; y iii) durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar. • En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado. • Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales. • La ley protege también a los subarrendatarios, cuando el arrendador hubiere demandado al arrendatario (o sea al subarrendador), solicitando la


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terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas (artículo 12º de la ley). En esta hipótesis, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario, enervando de este modo la acción. Efectuado el pago, la ley confiere a los subarrendatarios un derecho alternativo, y en ambos casos sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan: i) tendrán derecho a ser reembolsados por el arrendatario (o sea por su subarrendador), con más el interés corriente a contar del pago; ii) tendrán derecho a imputar a las rentas más inmediatas que deban pagarle al subarrendador, las sumas pagadas al arrendador. (vii) Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento. Uno de los motivos que impulsó al legislador a reformar la Ley 18.101, fue constatar la excesiva lentitud con que se llevaba a cabo el trámite del lanzamiento de los arrendatarios del inmueble arrendado, acogiendo los tribunales con demasiada liberalidad la solicitud de los condenados en orden a postergar dicha actuación judicial, acrecentando con ello el perjuicio ocasionado a los arrendadores, quienes con desesperación e impotencia observaban como transcurría el tiempo y no obtenían la restitución de sus inmuebles. Las plausibles razones humanitarias invocadas por los arrendatarios, no podían justificar que, al acogerlas en el exceso mencionado, se infligía un grave daño a los arrendadores, quienes por su parte también tenían motivos igualmente atendibles. Habida cuenta de lo anterior, dispone ahora el inciso 2º del artículo 13 de la ley: “En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta días”. Con esto, el antiguo plazo máximo de seis meses que antes establecía la ley, se reduce drásticamente. Para el desalojo de la finca arrendada, se aplicará lo dispuesto en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil (inciso primero del artículo 13º de la ley). Por ende, decretado el lanzamiento, será notificada dicha orden en la forma establecida en el artículo 48 del mismo Código, esto es, por medio de una cédula que contenga la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Dicha cédula se entregará en el domicilio del notificado en la forma establecida en el inciso 2º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. (viii) Plazo para deducir nuevamente la acción, si ésta hubiere sido rechazada.


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Dispone al artículo 16º de la ley, que en el caso de haberse declarado sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo. Antes de la modificación contenida en la Ley 19.866, el actor debía esperar un año, contado desde que hubiera quedado ejecutoriada la sentencia que desechó su demanda. Con todo, la limitación no regirá, cuando la nueva demanda se funde en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la primera demanda. (ix) Obtención del salvoconducto, por el arrendatario. Al efecto, la Ley número 19.866 sustituyó, por un artículo único, el texto del Decreto con Fuerza de Ley número 216, de mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de Carlos Ibáñez), que aún permanecía vigente. El citado artículo único, dispone: “El propietario u ocupante a cualquier otro título de una vivienda, para cambiar su domicilio, deberá obtener un salvoconducto de la unidad de Carabineros correspondiente, que acredite el lugar de su domicilio actual y señale el lugar al cual se trasladará. Para otorgar el salvoconducto, si quien deja el inmueble es el propietario, Carabineros le solicitará antecedentes que acrediten esa calidad, para lo cual bastará que exhiba los recibos de contribuciones de bienes raíces o de los servicios extendidos a su nombre. Si quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de éste o de quien hubiera recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento correspondiente al último mes, así como las constancias de encontrarse al día en el pago de los servicios con que cuente el inmueble. Carabineros impedirá que se efectúe la mudanza si no se hubiere dado cumplimiento a las disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello, la infracción será castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales por el respectivo juzgado de policía local”.


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9.2 Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos. (i) Ámbito de aplicación. El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos, dispone que se entenderá por predio rústico el definido como tal por la Ley número 16.640, relativa a la Reforma Agraria. En el marco de esa ley, se definió como “predio rústico” todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o rurales. Se aplicó por ende un criterio funcional, y no espacial o geográfico. No obstante, el artículo 1º establece, en armonía con lo dispuesto en la Ley número 18.101, que el arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectárea física se regulará por la legislación general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por la Ley número 18.101. En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no serán aplicables al arrendamiento de terrenos fiscales (artículo 1º). (ii) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos. Tratándose de los contratos de arrendamiento de predios rústicos, se altera la regla general, acerca de la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento, pues el primero debe constar por escritura pública o privada, y si se opta por ésta alternativa, es necesaria la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley Nº 993, de 1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador. Sobre este particular, dispone el artículo 75 bis del Código Tributario: “En los documentos que den cuenta del arrendamiento o cesión temporal en cualquier forma, de un bien raíz agrícola, el arrendador o cedente deberá declarar si es un contribuyente del impuesto de primera categoría de la Ley de Impuesto a la Renta que tributa sobre la base de renta efectiva o bien sobre renta presunta”. (iii) Juez competente en caso de litigios. Conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 993, conocerá y resolverá las cuestiones o conflictos que surjan entre las partes, el juez de letras del departamento (entiéndase comuna) donde estuviere ubicado el inmueble o el juez


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de cualquiera de los departamentos (las comunas) si el inmueble estuviere ubicado en más de uno (una comuna). Se aplicará el procedimiento establecido para el juicio sumario en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Nada impide que las partes acuerden someter la contienda al conocimiento y decisión de un juez árbitro, quien se ceñirá al procedimiento que señalen las partes en el respectivo contrato o, en su defecto, al que corresponde a los árbitros arbitradores. (iv) Obligación del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos

naturales. El artículo 8º del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligación de cumplir las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales que existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta obligación, el arrendador podrá solicitar la terminación inmediata del contrato (artículo 9º), acompañando con la demanda, un informe técnico en que la funde. El informe, dice el inciso 2º del artículo 9º, “deberá ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo”, exigencia que no podría aplicarse en la actualidad, pues se derogaron las normas que obligaban a los profesionales a incorporarse al Colegio de la orden. Otra interpretación pugnaría con la Constitución Política de la República. La misma obligación se impone al mediero, en el artículo 17 del Decreto Ley 993. (v) Arrendamiento de un predio con ganados. El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si está regulada la materia en el artículo 1984 del Código Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulación de los contratantes, pertenecerán al arrendatario: a) Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, están los frutos que puedan obtenerse del ganado); b) Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar


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el contrato faltaren animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio. Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está operando como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley es más benigna con el usufructuario, pues no está obligado a restituir “igual número de cabezas de las mismas edades y calidades”. En efecto, el artículo 788 dispone que el usufructuario de ganados o rebaños debe reponer los animales que mueren o se pierden, “pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario”. Se observa cómo el artículo 1984 exige al arrendatario reponer igual número de cabezas al término del contrato, sin importar que algunas de ellas hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se explica desde el momento en que el arrendatario se hizo dueño de los animales, y sabemos que las cosas perecen para su dueño. En cambio, tratándose del usufructuario, el artículo 788 sólo le exige reponer los animales muertos o que se han perdido “con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños”, o sea, con las crías que produzcan los mismos ganados dados en usufructo. Como en este caso el usufructuario sólo es mero tenedor de los animales, deberá indemnizar al nudo propietario, si la muerte o pérdida de los animales fue imputable a su conducta. (vi) El contrato de mediería o aparcería. a) Concepto: dispone el artículo 12º del Decreto Ley 993, que “Se entenderá por contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten”. Se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla aplicable tratándose del arrendamiento de predios rústicos. Con todo, la ley presume un conjunto de estipulaciones, si las partes celebran el contrato verbalmente. b) Partes del contrato: quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama cedente; el que se obliga a trabajarla, mediero (artículo 12º, inciso 2º).


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c) Obligaciones de las partes (artículo 12º, inciso 1º):

i) El cedente, debe aportar el uso de una determinada superficie de terreno;

ii) El mediero, debe aportar el trabajo para realizar cultivos determinados;

iii) Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación del terreno;

iv) Ambas partes deben concurrir a los gastos de producción;

v) Los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la dirección de la explotación;

vi) Cedente y mediero deben participar en los riesgos de la explotación.

vii) Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos resultantes del contrato (artículo 15 del Decreto Ley 993).

viii) Los medieros están obligados a dar cumplimiento a las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales (artículo 17 del Decreto Ley 993). d) Contenido mínimo del contrato de mediería, cuando se celebra por escrito (artículo 13º):

i) Individualización de las partes;

ii) Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se aportan en mediería, los demás aportes que se estipulen y la forma como se harán por las partes;

iii) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán;

iv) Forma y porcentaje en que será distribuido entre las partes el producto y utilidades que se obtengan de la explotación, así como la manera en que serán repartidas las pérdidas, si las hubiere;


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v) Fecha de entrega y de restitución de los terrenos; y

vi) Cláusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar también

la persona que intervendrá como árbitro arbitrador. e) Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de mediería, cuando no se celebra por escrito (artículo 14 del Decreto Ley 993):

i) Se presumirá que el cedente está obligado a aportar los terrenos y el agua correspondiente, si aquéllos fueren de riego;

ii) También se presume que el cedente está obligado a aportar la mitad de las semillas o plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en especies o su valor equivalente en dinero;

iii) Asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los fertilizantes de efectos duraderos utilizados en el último año de la mediería;

iv) El mediero, por su parte, deberá aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones complementarias de las que corresponden al cedente;

v) Se presumirá, igualmente, que el producto que se obtenga, deberá ser distribuido por partes iguales; y

vi) Se presumirá que el plazo del contrato es de un año, salvo prueba en contrario. f) Limitación que pesa sobre el mediero: dispone el artículo 15 del Decreto Ley 993, que el mediero no podrá celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer submedierías sin autorización previa y por escrito del propietario. g) Causales especiales de extinción del contrato de mediería: conforme al artículo 18 del Decreto Ley 993, el contrato de mediería se extinguirá por las causales de terminación de los contratos en general, y en especial, por las siguientes:

i) Por haberse infringido la prohibición de ceder los derechos resultantes del contrato;


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ii) Por haber establecido el mediero submedierías, sin la autorización del

cedente;

iii) Por haberse infringido por el mediero, su obligación de dar cumplimiento a las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, caso en el cual el demandante deberá acompañar a la solicitud de terminación judicial del contrato, un informe técnico sobre los hechos que sirven de fundamento a su acción;

iv) Por el fallecimiento o imposibilidad física del mediero. En este caso, la sucesión del mediero o el mismo, según corresponda, deberá ser indemnizado por el cedente en un monto no inferior al valor de los aportes efectuados por el mediero. El fallecimiento del cedente no será causal de término anticipado del contrato de mediería.

C. ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE

UNA OBRA MATERIAL 1. CONCEPTO. El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material se puede definir como “aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material”. En este contrato, el artífice es el arrendador, y quien encarga la obra es el arrendatario. 2. ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE OBRA. Son tres: a) El consentimiento, como en todo contrato; b) Un precio, como en todo arrendamiento.


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Bajo dos modalidades puede convenirse el precio: (i) Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado; (ii) Pagar por etapas o partes, según avance la obra: obra por administración. Si las partes no hubieren fijado el precio, el artículo 1997 del Código Civil establece: (i) Se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y (ii) A falta de dicho precio, será el que se estime equitativo por peritos. c) Encargar la ejecución de una obra material: el arrendador pone su trabajo o experticia al servicio de otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar una nueva obra para el arrendatario. Como señala Alessandri, “caben dentro de este contrato los más variados trabajos: el de sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”. Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es arrendamiento. En efecto, es imprescindible precisar cuando la confección de una obra material es compraventa, y cuando es arrendamiento. El artículo 1996 del Código Civil resuelve el problema:

- Será compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artífice. Se trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque sólo se perfecciona cuando el que ordenó la obra la aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la pérdida de la cosa será asumido por el vendedor, mientras el comprador no manifiesta su conformidad (incisos 1º y 2º del artículo 1996, que establecen una solución idéntica a la establecida en el artículo 1823 del Código Civil).

- Será arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra (artículo 1996, inciso 3º). En este caso, el riesgo por la pérdida fortuita de la materia será asumido por el arrendatario (artículo 2000), lo que es una aplicación del aforismo res perit dominio, la cosa (la materia proporcionada, en este caso) perece para su dueño. Si la pérdida o destrucción es imputable al artífice, él será obviamente responsable.


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Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual será arrendamiento si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y compraventa a la inversa (artículo 1996, inciso 4º). Si el que encargó la obra suministra la materia al artífice, la pérdida de la misma será asumida por el primero. En tal caso, el artífice sólo podrá reclamar el precio o salario, en los casos siguientes (artículo 2000 del Código Civil): (i) Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encargó la obra; (ii) Si quien encargó la obra está en mora de reconocerla y aprobarla; (iii) Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra. Con todo, el artífice no podrá reclamar el precio: i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia (por ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se le entregó un trozo de pino oregón que ostensiblemente está horadado por termitas); ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encargó la obra. 3. APROBACIÓN DE LA OBRA. Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe manifestar su aprobación. Las reglas son las siguientes: a) La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo (artículo 2001 del Código Civil). b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que decidan. c) Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá obligar al artífice: (i) A hacer nuevamente la obra; (ii) A indemnizarle los perjuicios (artículo 2002 del Código Civil). 4. DESISTIMIENTO DEL ARRENDATARIO. El inciso 2º del artículo 1999 del Código Civil, faculta al que encargó la obra para hacerla cesar, de manera unilateral, lo que constituye una excepción a la regla general, que exige el consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deberá reembolsar al artífice todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.


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5. MUERTE DEL ARTÍFICE. Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o intuito personae, pactado en consideración a las cualidades técnicas o experticia que ostenta el artífice. Por ello, si éste muere, el contrato se extingue (artículo 2005 del Código Civil). A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato subsiste, debiendo asumir la posición jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas generales. 6. EL CONTRATO DE EMPRESA. Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y está regulada en el artículo 2003 del Código Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1º del artículo 2003, como “aquél por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio prefijado”. Se trata del sistema de obra a precio alzado. El Código Civil establece las siguientes reglas:

1ª. Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del mismo, pretextando tener costos más altos.

2ª. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos imprevistos, el empresario debe obtener la autorización del dueño para incurrir en ellos; si el dueño rehúsa, el empresario podrá recurrir al juez para que decida si corresponde recargar el costo de la obra, y fije el aumento de precio que por tal razón corresponda.

3ª. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, se distingue, para determinar quien es responsable: i) Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario; ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a menos que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo en razón de su oficio; iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario, si él los proporcionó; en cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno (al dueño, se entiende).


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Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos (artículo 2004 del Código Civil). Las reglas del Código Civil se deben complementar con las de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en particular con su artículo 18.

Derecho Civil - Contratos (Parte Especial)

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