Apuntes sobre la administración del contrato de obra pública

Bonina, Nicolás

Voces OBRA PUBLICA ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ ABANDONO DE LA OBRA ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ CERTIFICADO DE OBRA PUBLICA ~ CONCESION DE OBRA PUBLICA ~ CONTRATACIONES DEL ESTADO ~ CONTRATISTA ~ CONTRATISTA DEL ESTADO ~ DERECHOS DEL CONTRATISTA ~ CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ INTERRUPCION DE LA OBRA ~ MORA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ MAYORES COSTOS ~ OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA ~ REGIMEN DE OBRAS PUBLICAS ~ RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR ~ RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA ~ VARIACION DE COSTOS ~ RIESGO EMPRESARIO ~ PAGO ~ EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

Titulo: Apuntes sobre la administración del contrato de obra pública

Autor: Bonina, Nicolás

Publicado en: Sup. Adm. 2008 (julio), 10-LA LEY 2008-D, 1105

SUMARIO: I. Introducción.- II. Consideración previa: el riesgo en el contrato de obra pública.- III. La administración del contrato de obra pública.- IV. Casuística.- V. Palabras finales.

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I. Introducción

El presente trabajo tiene como base la exposición presentada el día 13/11/07 en la Primera Jornada de Actualización para profesionales de la construcción, organizada conjuntamente por El Constructor y la Asociación Argentina de Abogados de la Construcción. Su finalidad es pragmática, por ello nos centraremos en dos núcleos temáticos que serán abordados en forma casuística, estudiando así algunos de los problemas más frecuentes sobre el punto en la práctica cotidiana.

II. Consideración previa: el riesgo en el contrato de obra pública (1)

El contrato de obra pública tiene por objeto la entrega por parte del contratista de un opus a la administración y el pago por parte de esta última de un precio al primero.

Cuando el contratista cotiza el precio, proyecta una ganancia, que obviamente debe ser legítima y razonable. Ahora bien, "(e)sta ganancia sólo se asegura si se mantiene durante toda la ejecución de la obra una real equivalencia de las prestaciones. Si se modifica esta equivalencia, la ganancia aumenta o disminuye. Por eso, cuando nos referimos a la intangibilidad del precio —término equívoco— en realidad estamos refiriéndonos a la estabilidad e intangibilidad de esta equivalencia, que es la que le permite al contratista obtener la ganancia esperada y a la administración obtener la obra en el tiempo y por el precio cotizado oportunamente" (2).

Es decir, "(n)o se trata de una intangibilidad nominal, sino cualitativa: se preserva una relación, o mejor dicho, una equivalencia de factores sobre la cual se decidió un precio final por el cual ofertar. Esta equivalencia de las prestaciones —y no una intangibilidad nominal— es la que permite la ganancia legítima y razonable que debe esperar el contratista" (3).

De allí que el principio cardinal en el contrato de obra pública sea la inmutabilidad de la equivalencia real de factores, el cual actúa para ambas partes, tanto respecto del opus a entregar por el contratista como respecto de la retribución a abonar por la comitente.

Desde esta perspectiva, riesgo es todo supuesto o posible contingencia que amenace con modificar esta equivalencia real de las prestaciones, esta equivalencia de factores, impidiendo que el contratista logre la ganancia proyectada inicialmente al cotizar o que la comitente obtenga el opus en las condiciones solicitadas.

En el marco del contrato de construcción privado, se ha señalado como concepto de riesgo a "…toda posibilidad de que se produzca una alteración perjudicial importante para alguna de las partes de un contrato, en relación con el equilibrio que ambas previeron entre sus obligaciones recíprocas al celebrarlo, originada en un hecho que era para ambas futuro e incierto a ese momento" (4).

En fin, cualquier posibilidad de quebrantar el equilibrio real de las prestaciones constituye un riesgo. Sin embargo, podemos clasificarlo según el origen de los distintos supuestos que lo constituyen. De esta forma, si las posibles contingencias se originan en la conducta del propio contratista, estaremos en el ámbito del riesgo empresario. Si en cambio estamos frente a supuestos originados en la conducta de la administración, nos encontraremos en el ámbito del riesgo del comitente. Por último, si los supuestos se originan en factores externos a las partes, nos encontraremos dentro del denominado riesgo de ejecución o riesgo externo u objetivo.

La distribución básica de los riesgos en materia de obra pública se encuentra en la ley 13.064 (5) y, en lo relativo a las variaciones de precios, en el dec. 1295/2002, aunque, claro está, el texto normativo no agota el tema, ya que podemos encontrar nuevos supuestos o casos controvertidos que han sido resueltos por la PTN o la jurisprudencia (6).

Lo importante —más allá de una clasificación enunciativa— es el principio por el cual deben distribuirse tales riesgos. Ello lo explica detalladamente Barra, al señalar que "Superada ya la concepción distorsionante (para el sistema del contrato administrativo) del 'riesgo y ventura' y de la 'aleatoriedad' de tales contratos, el régimen de la distribución de riesgos entre las partes aparece así con perfiles más nítidos". "Desde esta perspectiva, se entiende por riesgo de ejecución a todos aquellos supuestos que, originados en causas externas a las partes contratantes, son susceptibles de producir alteraciones en el ritmo de ejecución de los trabajos y/o en su plazo de terminación y entrega (…) o bien (conjunta o independientemente) generan una variación en los costos de ejecución de los trabajos". "Debe tratarse de acontecimientos externos a las partes, estrictamente hablando, es decir acontecimientos originados fuera de sus ámbitos respectivos de decisión, control o disposición. De lo contrario, nos encontraremos no frente a casos de riesgo de ejecución, sino frente al riesgo empresario, si el hecho se origina en la actividad misma del empresario constructor, o frente al riesgo del comitente, cuando tales hechos encuentran su causa u origen en la actividad o ámbito decisional del comitente público" (7).

Aquí vale una aclaración. Cuando el hecho potencial encuadrado dentro de tal tipo de riesgo sucede en la realidad, se opera una atribución de responsabilidad. Es decir, el ordenamiento jurídico obliga a alguna de las partes a que se haga responsable por tales hechos que, al momento en que las partes contrataron, eran potenciales. El principio de esta atribución en la obra pública se resume en que cada parte responde, en principio, por los riesgos originados en su propio actuar y, además, la administración responde por el riesgo objetivo o de ejecución.

Consideramos que el fundamento de esta distribución de riesgos es simple y claro, aunque siempre se encuentra quien duda del por qué la administración debe hacerse cargo del riesgo objetivo.

Para comprender este principio de atribución de riesgos en la obra pública, hay que partir de que el interesado en satisfacer el bien común es la administración, no el contratista. De allí que, para conseguir precios más bajos y lograr las obras que necesita, se haga cargo del riesgo objetivo, como por ejemplo, las variaciones de precios, los daños originados en caso fortuito o fuerza mayor, las causales del art. 39 LOP, las causas justificadas del art. 35 LOP, entre otras. La comitente no cubre el riesgo empresario, simplemente asume ciertos riesgos extraños a las partes a efectos de poder llevar adelante el desarrollo de infraestructura de la manera más sencilla y barata. En estos tiempos, al Estado le resultaría prácticamente imposible afrontar por sí mismo el desarrollo de la infraestructura necesaria,

ya que no cuenta con el personal, ni con los materiales, maquinaria ni conocimientos adecuados, para cubrir las necesidades correspondientes, (8) además claro está, de resultarle por ello mismo más caro. De esta forma, contrata a empresas privadas, pero como la cuantía de las obras públicas son básicamente imposibles de afrontar para estas últimas, se disminuye el riesgo, se abona por partes, se otorgan adelantos financieros y de esta manera las cotizaciones son más económicas. De allí que debe entenderse que esta asunción de ciertos riesgos no es a favor del contratista, sino a favor del bien común. Conseguir mejores contratos a menores precios es un logro para la ciudadanía toda, que finalmente debe pagar menos por mejores obras (9).

II.1) Riesgo empresario.

El contratista asume los riesgos originados en su propia conducta, en la de sus dependientes, en la conducta de terceros cuando producen algún daño a la obra por un deficiente cumplimiento de la obligación de vigilancia y seguridad que asume por estar la obra bajo su posesión, el riesgo técnico, entre otros. Como se ha dicho, "El empresario enfrenta riesgos de perjuicio económico que se generan en la propia estructura de su empresa (ineficiencia, excesivos costos, gastos generales desproporcionados); en su capacidad técnica (supongamos el riesgo de la ruina de la obra); en su responsabilidad hacia terceros; cuestiones relativas al manejo de personal, relaciones con el personal, sindicato, etcétera. Se dan así un sinnúmero de factores heterogéneos que hacen al verdadero riesgo empresario, es decir, aquel que depende de hechos que el empresario puede manejar, valorar, minimizar, etc…" (10).

II.1.i) En esta categoría debemos iniciar primeramente por los riesgos derivados del incumplimiento contractual del empresario. Como señala Podetti respecto del constructor, "…la indebida ejecución de sus obligaciones le exigirá afrontar costos extraordinarios, casi siempre imprevistos. Entre ellos, costos de mayor permanencia en obra, de demolición y nueva ejecución de partes mal construidas, de penalidades y pérdida de premios, de eventual ejecución de garantías, de pago de obras o reparaciones realizadas por terceros por encargo del comitente o de rescisión del contrato por su culpa. Aun después de recibida la obra, deberá reparar las diferencias con el proyecto original o los vicios ocultos que se manifiesten durante el período de garantía. También puede ocurrir la situación más grave: que la obra se arruine o amenace arruinarse. Otro perjuicio importante, de efecto mediato, es la pérdida de prestigio en el mercado y, por tanto, de oportunidades" (11).

En esta categoría incluimos la incorrecta planificación del progreso de la obra, el retraso por causas imputables al contratista o a alguno de sus dependientes, riesgos técnicos originados en errores en la utilización de maquinarias, materiales, etc. La empresa constructora no es unipersonal y por lo tanto los errores del personal de la empresa constructora pueden quebrar la equivalencia de las prestaciones generándole un perjuicio al empresario, quien deberá soportarlo sin más. De allí que la prevención de este tipo de riesgos sea una de las más complejas y se reduce prácticamente a una adecuada y correcta planificación de las tareas de ejecución del contrato, contratar un representante técnico y un sobrestante que sean idóneos y que logren una armoniosa coordinación entre el plan de trabajos, la realización de las tareas, el personal, las cuadrillas de obreros, los subcontratistas, la entrega de materiales, maquinarias, etc. (12)

II.1.ii) En segundo lugar, podemos incluir a los riesgos originados en la conducta del contratista en cuanto causen daños a terceros. Nos referimos a los daños causados a terceros directamente por el contratista, por sus dependientes o por subcontratistas. Sin embargo, en este último supuesto vale efectuar una aclaración. La mayoría de los pliegos de condiciones establecen que el contratista será responsable por daños a terceros ocasionados por sí mismo como por subcontratistas. Claramente, cuando el daño sea causado por estos últimos, el empresario podrá repetir lo que haya abonado por el hecho dañoso. Este tipo de riesgos se previenen mediante un seguro de responsabilidad civil.

II.1.iii) También debemos incluir aquí aquellos riesgos derivados de las relaciones laborales, originados en el actuar del propio empresario. Asimismo, el contratista responde por los daños o turbaciones causadas por terceros a la obra, siempre y cuando las mismas tengan por origen un deficiente cumplimiento de la obligación empresaria de vigilancia y seguridad. El límite de esta obligación es la razonabilidad. No se le puede exigir al

contratista que para custodiar cierta obra contrate a un grupo armado privado, porque para ello existen la policía o la gendarmería. En ciertos casos de intrusión violenta, la comitente debe hacerse cargo de la seguridad, colocando los operativos policiales que fueran necesarios. En un interesante dictamen, la PTN resolvió que los daños y perjuicios ocasionados por reiteradas voladuras con explosivos por parte de grupos guerrilleros del puesto policial en la cabecera de la obra "Nuevo Puente Pueyrredón", cuya construcción estaba a cargo de EACA SA, debían ser soportados por la comitente y no por la empresa contratista (13). Queda en claro entonces que exigir un cerco o vallado, iluminación, señalización y hasta una casilla de vigilancia privada, todo ello resulta razonable, pero exigir al contratista que contrarreste actos de vandalismo, intrusiones masivas o violentas, etc., resulta desproporcionado y por lo tanto, dicho riesgo debe ser soportado por la administración, quien, además, por ser parte del Estado, puede hacer uso de la fuerza pública.

II.1.iv) Existe un caso particular en el cual el riesgo se origina en la conducta de la administración, pero puede llegar a ser soportado por el contratista. Nos referimos a las modificaciones de proyecto o de ítems que alteran la equivalencia de prestaciones en detrimento de la ganancia tenida en cuenta por el empresario y que aun así resultan obligatorias para éste por encontrarse las mismas por debajo de los porcentajes legales.

2.2. Riesgo del comitente.

En esta categoría incluimos una larga lista, no taxativa, de distintas conductas de la administración pública que originan distintos tipos de riesgos que deberían ser soportados por la propia comitente. Por ejemplo, las suspensiones de obra y rescisiones de contrato por oportunidad, mérito y conveniencia; falta de pago de los certificados; demora en la certificación o en los pagos; falta de entrega de materiales, de la obra, etc.; errores en el proyecto, en el estudio de suelos, etc., cuando los mismos están a cargo de la administración, etc.

Incluimos aquí también los distintos tipos de incumplimientos por parte de la administración que quiebran el equilibrio real de las prestaciones, sea económica o financieramente.

2.3. Riesgo del comitente soportado temporalmente por el contratista.

II.3.i) Un supuesto particular se presenta con las revocaciones de actos por ilegitimidad o en las rescisiones por culpa del contratista. Si la ilegitimidad o la culpa del contratista son ciertas, se encuentran acreditadas y se ha seguido el procedimiento correspondiente, entonces la responsabilidad recae en el empresario. En este caso el riesgo creado por estas acciones se ubica en el punto 2.1.i).

Pero ¿qué sucede cuándo dicha rescisión o revocación es impugnada por el contratista y finalmente la administración o la Justicia acaban por darle la razón a este último? Téngase en cuenta que un juicio puede demorar varios años (10, 15 o más). En este caso, si se determina judicialmente que la causal de ilegitimidad o la culpa del contratista eran inexistentes, insuficientes, inválidas, etc., la administración deberá soportar los daños. Pero, desde que se dejó sin efecto el contrato hasta que la administración se responsabilice —a partir de una sentencia judicial firme— quien tuvo que soportar dicho daño fue el empresario. Abundan casos como éste, con distintas variantes. Lo mismo sucede con las multas. Muchas veces se imponen multas ilegítimas, sin fundamento fáctico o normativo alguno. Sin embargo, iniciar un juicio para impugnar la imposición de una multa, en ciertos supuestos, (14) resulta antieconómico para el empresario, ya que terminaría perdiendo dinero. En estos casos, la ilegitimidad en el actuar de la administración se convierte en un riesgo que termina soportando el empresario, quien debe evaluar entre litigar e invertir dinero para ello o hacerse cargo del daño originado por la conducta ilegítima del comitente y perder menos. Así, la administración traslada el riesgo y su responsabilidad al contratista.

De esta forma, la ilegitimidad y arbitrariedad en el actuar de la administración son fuentes de una innumerable cantidad de riesgos que muchas veces terminan recayendo en el contratista, quien además no los puede prever, de allí que esta sea la categoría de mayor complejidad, ya que las más de las veces los riesgos no son siquiera previsibles y por lo

tanto no se pueden prevenir. A su vez, las acciones preventivas que puedan tomarse son complicadas y no dependen cien por ciento del contratista. Gran parte de la prevención contra los riesgos de esta categoría depende de un constante seguimiento jurídico del contrato desde el comienzo del mismo, tal como desarrollaremos infra. El abogado no sólo debe intervenir cuando se origina el conflicto, sino desde el comienzo mismo de la contratación, para evitar llegar al mismo.

Tampoco hay que olvidar que muchos de los riesgos de esta categoría se generan por decisiones políticas, caprichos de funcionarios, órdenes "de arriba", falta de partidas presupuestarias, cambios de gobiernos, etc. Estas causas no son controlables o manejables por el empresario. Cuando acontecen, el riesgo se vuelve daño y en muchas ocasiones, nada queda por hacer, salvo demandar, lo que en sí mismo no es ni una solución ni una prevención. Tampoco es una vía mediante la cual el contratista vaya a sacar algún tipo de ventaja hoy día, porque si tiene razón, para cuando logre cobrar el dinero adeudado, probablemente ya esté jubilado o en quiebra. De esta manera, queda en claro que el pleito judicial no es una vía para devolver el equilibrio a la relación contractual. Piénsese en el tiempo que dura un juicio contra el Estado, en que además lo cobrado seguramente estará consolidado. Se advertirá así que el desequilibrio presente por la conducta arbitraria de la administración no se reestablece por ganar un juicio. El contratista en este caso deberá salir adelante por sus propios medios. Luego, en algún momento eventual y futuro, tal vez reciba una indemnización que será bienvenida, pero que no le habrá ayudado a capear el temporal —léase "desequilibrio"— presente.

II.3.ii) Para peor, la exceptio non adimpleti contractus sólo es posible dentro de las causales previstas por el art. 53 de la LOP, el que, graciosamente, no incluye la demora o falta de certificación y/o pago. De esta manera, conforme el ordenamiento jurídico federal —y la mayoría de los ordenamientos provinciales— si la administración comitente incumple su principal obligación, la cual es abonar los certificados en tiempo y forma, el contratista no puede hacer otra cosa más que quejarse, lo cual en la mayoría de los casos es un rigorismo inútil, ya que la administración guarda silencio o contesta señalando que tienen problemas financieros y que están solucionándolos, pero exigiendo al contratista a que continúe con la ejecución y el plan de trabajos, aunque no se le pague (15). En algunos casos, la administración y el contratista saben que no existen más partidas presupuestarias o financiamiento, pero sin embargo, la comitente exige el cumplimiento del plan de trabajos a sabiendas de que no podrá abonar el certificado siguiente. A su vez, la jurisprudencia exige que se verifique una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la comitente (16). El problema aquí es que el contenido del término "razonable" es ambiguo, equívoco y queda al arbitrio de quien decide (17). Y la Justicia muchas veces exige que esa imposibilidad se traslade a todo el giro comercial del empresario, cuando en realidad, el contratista no debería tener que soportar con el patrimonio de su empresa los incumplimientos de la administración. Una cosa es exigir una determinada capacidad económico-financiera a efectos de poder soportar holgadamente la metodología de pago de todo contrato de obra pública y, otra cosa muy distinta es que el contratista tenga que afrontar con el patrimonio de su empresa el incumplimiento de la comitente. Pretender que en la obra pública se exige capacidad económico-financiera para que el contratista pueda soportar los incumplimientos de la administración es lo mismo que sostener la legitimidad de la ilegitimidad. La capacidad económico-financiera exigida en los pliegos tiene por finalidad conocer si el contratista podrá soportar holgadamente el mecanismo de pago, los cuales son parciales y por trabajos realizados, con un plazo de entre treinta y cuarenta días. Si el contratista comienza el primero de marzo, certificará a partir de abril y cobrará recién en mayo.

Muy distinto es fundamentar el rechazo de la suspensión en que el contratista todavía no comprometió la estabilidad de su empresa toda para poder hacer frente al incumplimiento de la comitente, pues esto es lo que ni más ni menos significa la exigencia de una razonable imposibilidad de cumplimiento. Esto es ilegítimo. El contratista no debe utilizar la rentabilidad de otras obras para cubrir las pérdidas originadas por el incumplimiento de la administración en un contrato determinado.

Hay que comprender aquí que el cocontratante es un empresario y no tiene por qué llegar a un colapso o desequilibrio financiero para poder hacer frente a una obra cuando el comitente es una administración incumplidora. El empresario no busca la satisfacción del

bien común y tampoco debe hacerlo, eso es tarea de la administración que, para lograrlo, debe gestionar de manera eficaz, responsable y seria los recursos estatales. Cuando la administración incumple, olvidó y se despreocupó por la satisfacción del interés público. Entonces, ¿por qué exigirle al contratista lo que es responsabilidad de la comitente y que ella misma ha omitido cumplir?

Si la administración cumpliera el ordenamiento jurídico, habría mayor seguridad para el contratista, los precios se reducirían por la reducción de riesgos, habría menos pleitos y mejores y más rápidas obras terminadas. Este esquema perverso contribuye al abuso de la administración y, finalmente, del contratista. Luego, no se sabe diferenciar la paja del trigo y se "mete todo en la misma bolsa" y salen perdiendo todos.

Ciertas veces es irrisorio ver la innumerable cantidad de causales de rescisión que posee la administración y las míseras causales de rescisión del contratista.

En un contrato de obra pública, a ninguna de las dos partes le conviene la rescisión. En la mayoría de los casos, se desperdicia más tiempo y dinero en seleccionar un nuevo contratista que en continuar con el anterior. Claro que este principio de continuidad del contrato de obra pública no significa que se mantenga a un contratista reiteradamente incumplidor. Lo que señalamos es que la administración tiene vastas posibilidades de rescindir prácticamente ante la simple mora o el menor incumplimiento del contratista. A éste, en cambio, no le alcanza con la demora en el cumplimiento de la administración sino que debe existir una "falta" de cumplimiento y estar a punto de sufrir un colapso financiero para poder suspender la ejecución. Además corriendo el riesgo de que la comitente rescinda el contrato por dicha suspensión y que posteriormente la Justicia interprete que el empresario no demostró la "razonable imposibilidad" de cumplir y que por lo tanto debería haber continuado a su riesgo y ventura con la ejecución en virtud de la satisfacción del interés público.

El contratista no debería tener que probar ninguna imposibilidad. Si la administración no paga en tiempo y forma, es evidente que se le genera un perjuicio, mayor o menor, pero perjuicio al fin.

De tal modo, habría que incluir dentro de la LOP como causal de suspensión o rescisión a favor del contratista, la falta de pago por parte de la administración de dos certificados luego de superado el plazo contractual a tal efecto (18). De este modo, si la administración no paga dos certificados en el plazo contractual, el empresario podrá escoger entre rescindir previo aviso, conforme los artículos 1201 y del 1204 Código Civil (19) o suspender la obra hasta que se abone la deuda. Se suele señalar que, cuando se trata de un contrato público, la suspensión de la prestación por parte del cocontratante de la administración, ocasionaría serios inconvenientes al normal desarrollo de la planificación contractual y a la comunidad. Sin embargo, se omite considerar que la administración es la primera obligada a evitar estos inconvenientes. Y que tales inconvenientes se evitan contando con la disponibilidad de fondos líquidos para ejecutar las partidas correspondientes al presupuesto oficial y no destinándolos a "cubrir otros agujeros".

En ciertas situaciones de emergencia o urgencia, es legítimo utilizar fondos para atender otra finalidad. Pero cuando ello se da normalmente o cuando se contrata directamente sin contar con la financiación completa, entonces es la administración la que generó el perjuicio a la comunidad de antemano, por no importarle. Luego, no se le puede trasladar al contratista la irresponsabilidad de la administración impidiéndole suspender la obra.

Adviértase que un contrato de obra pública puede durar más que un ejercicio financiero o que, por retrasos burocráticos desde la verificación del crédito legal hasta la adjudicación y comienzo de la ejecución, pueden pasar dos o tres ejercicios fiscales y entonces, para cuando se comienza con los trabajos, las partidas ya no existen o ya no existe la misma capacidad de la repartición, etc. Por ello, impedir la suspensión por parte del contratista por falta de pago con fundamento en que esto ocasionaría serios inconvenientes a la comunidad es trasladar directamente la irresponsabilidad de la administración en el empresario, pues es aquélla la que debería haber pensado en la comunidad cuando contrató sin saber si contaba con la liquidez y los fondos necesarios para poder terminar de pagar.

De allí que, reiteramos: el contratista quiere obtener una ganancia, que debe ser legítima y razonable, pero en ningún momento pretende satisfacer el bienestar común ni debería obligárselo, ya que esa es la finalidad de la administración, quien para lograrlo, debería actuar dentro del marco del ordenamiento jurídico, para evitar el encarecimiento de los contratos así como los daños y perjuicios posteriores. Y los jueces, algún día deberán retornar a dejar de defender la irresponsabilidad de la administración, para hacer que la misma madure y se vuelva responsable de sus propios actos.

En fin, el problema de la falta de pago había sido relativamente solucionado mediante el dictado del Decreto 1186/1984, que en principio pareciera encontrarse vigente y ser aplicable a las obras públicas nacionales y en aquellas en las que se aplique la ley 13.064.

De todos modos, como podrá observarse, la exceptio non adimpleti contractus no funciona en la obra pública como en cualquier contrato privado. Y en este sentido, al contratista solo le queda reclamar y reclamar, agotando la vía administrativa para llegar a la eterna instancia judicial que se encuentra colapsada por los mismos actos del gobierno cerrando así un círculo inadmisible en un estado de derecho, aunque sea de excepción.

II.4. Riesgo objetivo.

En esta categoría incluimos todos aquellos riesgos que no se originan en la conducta de las partes contratantes. El principio es que tales riesgos son soportados por la administración comitente, para abaratar el precio ofertado y, especialmente, porque en principio, un contratista particular no podría soportar la ejecución de un contrato de obra pública sin tal disminución de riesgos y en caso que pudiera, el precio sería exorbitante.

II.4.i) Riesgos originados en la conducta de terceros. Aquí incluimos todos los riesgos originados en la conducta de terceros, por los cuales no debe responder ni el empresario ni la administración.

Si se trata de un riesgo originado en la conducta de un subcontratista, como ya se explicó, el empresario deberá responder frente a la comitente y a la comunidad, pero siempre tendrá la acción de repetición.

Podemos incluir aquí aquellas huelgas que no sean consecuencia de incumplimientos del contratista, porque en tal caso se ubicarán dentro de la primera categoría.

También los vicios ocultos en los materiales patentados o ajustados a determinadas normas exigidas por la administración pública en los pliegos (Normas IRAM, VDE, ISO 9000, etc.) que en general responden a una industria proveedora cartelizada o poco competitiva que certifica la calidad de los mismos. Por ejemplo en los casos de líneas de electricidad los postes de hormigón centrifugado con importante incidencia en los costos de la obra.

Las fallas y vicios del material o en componentes fabricados especialmente para la obra requeridos por la administración o en los elementos de montaje, deben ser, en determinados casos y circunstancias, causal eximente de responsabilidad para el contratista respecto de las demoras que su reemplazo ocasione.

Asimismo, hay riesgos causados por terceros que no tienen relación con la obra. En este caso pueden incluirse daños a la obra o al contratista y sus materiales. Por ejemplo, en las obras viales, terceros extraños suelen hurtar las bajadas de electricidad, cables, cobre y demás elementos. También pueden producirse daños a la obra misma. En tal caso, si las acciones riesgosas o dañosas exceden el razonable deber de vigilancia y seguridad que tiene todo contratista, ese riesgo deberá ser soportado por la administración, como acertadamente ha decidido la PTN (20) en el caso EACA. En cambio, el contratista deberá soportar el riesgo si el mismo se origina en el incumplimiento de tal deber de seguridad.

También será trasladado a la administración, en virtud del art. 35 LOP y de la doctrina del dictamen citado, el riesgo originado en cualquier causa justificada, incluida la conducta humana irresistible, como por ejemplo el caso de desabastecimiento de materiales, mano de obra, etc.

II.4.ii) Riesgos originados en hechos de la naturaleza. Esta categoría se refiere a los hechos de la naturaleza, que pueden quebrantar la equivalencia de las prestaciones, aunque, en este caso, las más de las veces, el riesgo es trasladado a la administración, quien debe soportar las consecuencias de este tipo de acontecimientos cuando presentan las características del caso fortuito y la fuerza mayor, es decir, imprevisibilidad, irresistibilidad o inevitabilidad, extraneidad, actualidad, sobreviniencia e insuperabilidad (21).

En los casos en que los hechos de la naturaleza no se presentan con las características señaladas, el riesgo por el acontecimiento de los mismos recae sobre el contratista, como por ejemplo, la época de veda invernal en el sur del país, en la cual no se puede construir debido a la excesiva humedad y a las bajas temperaturas que congelan el agua y no permiten que el hormigón adquiera la resistencia de debe adquirir con su mezcla y amasado. En esta época, las obras se paralizan, neutralizándose los plazos. Si el contratista no previó e incluyó en su presupuesto tal paralización, no deberá indemnizársele el daño, ya que el acontecimiento era previsible. En tal caso, el riesgo de este hecho natural entra en la esfera del contratista debido a su previsibilidad, salvo que los pliegos prevean otros efectos.

II.4.iii) Riesgos originados por las variaciones de precios en el mercado. El dec. 1295/2002 regula la distribución de riesgos originados por las variaciones de precios en el mercado. De esta forma, establece lo que se denomina "cláusula gatillo" que es del 10% del precio total del contrato (22). Si las variaciones de precios, conforme la metodología establecida por el Decreto, superan tal porcentaje, el incremento será afrontado por la administración. Si en cambio, no se supera el 10% establecido, las variaciones serán soportadas por el contratista (art. 4° in fine).

II.4.iv) Riesgos originados en la actividad lícita del Estado. Incluimos aquí los riesgos que pueden provenir de actos estatales legítimos, como por ejemplo, la sanción de normativa general que altere alguna o algunas de las condiciones contractuales, las cuales, en principio, deberían ser soportadas por la administración. También corresponde a esta categoría cualquier otra actuación estatal legítima que afecte la equivalencia de prestaciones. Básicamente, nos referimos al denominado hecho del príncipe (23).

II.4.v) Riesgos especiales. Vale señalar aquí a la teoría denominada como de sujeciones materiales imprevistas (24) que cuando se presentan sus consecuencias también deben ser soportadas por la administración. Sin embargo, corresponde diferenciar si tales consecuencias se originan en la conducta de la comitente o en causales externas. En el primer supuesto, por ejemplo, si el origen del desequilibrio se basa en errores del proyecto, la comitente responde por ser una causal de riesgo propia. Si las alteraciones se producen por causas externas no previstas por las partes, la administración responde pero por la asunción del riesgo objetivo.

Ahora bien, por más que los pliegos pongan a cargo del contratista la obligación de revisar el proyecto en la etapa de estudio de la licitación y de visitar la obra e informarse sobre el aprovisionamiento de materiales, accesibilidad y demás circunstancias que puedan modificar el costeo de los trabajos, dicha obligación no tiene otro alcance más que el de estudiar todas esas circunstancias pero sobre la base de presuponer la seriedad de los estudios y los cálculos realizados por la Administración en la etapa de proyecto (25).

Así por ejemplo, los vicios del subsuelo donde se levantará la obra pueden ser imprevistos, aunque sí previsibles, pero los costos de esa previsibilidad pueden ser tan altos que es mejor asumir el riesgo de no conocerlos y si aparecen pagarlos o convenir el modo de soportar tales riesgos.

En el contrato de obra pública los asume la administración, salvo que el proyecto sea parte de la contratación, lo que se produce sólo en supuestos excepcionales como lo dispone la LOP.

También debemos incluir aquí el supuesto del denominado hecho tecnológico nuevo, que también debe ser soportado por la comitente (26).

III. La administración del contrato de obra pública

III.1) En un sentido amplio, diremos que la administración del contrato se refiere al modo de organización de los materiales, recursos y fuerzas humanas a efectos de realizar la obra contratada evaluando y manejando las situaciones que quedan comprendidas dentro del riesgo empresario y previniendo las posibles situaciones de conflicto que reduzcan o disminuyan la ganancia legítima tenida en cuenta por el empresario al momento de contratar.

De tal forma, administrar un contrato significa, en primer lugar, maximizar recursos y fuerzas humanas mediante una organización racional que le permita al contratista llevar a cabo la obra según las reglas del arte y las normas contractuales y legales, a efectos que sirva para los fines respecto de los cuales fue prevista.

En segundo lugar, mediante la administración del contrato se trata de minimizar el riesgo empresario que asume todo contratista en un contrato de obra pública.

Y por último, se trata de que, mediante la maximización de los recursos y fuerzas humanas, el contratista logre el lucro o ganancia "legítima" que tuvo en miras al contratar.

III.2) De ello se desprende que para lograr una adecuada administración del contrato se necesite, en la mayoría de los casos, de un equipo interdisciplinario que pueda abarcar los distintos aspectos técnicos, sean de arquitectura o ingeniería o ambos, así como también los aspectos económicos y legales.

De allí que la primera consecuencia de esta sistematización se refiera a la necesidad de tomar conciencia respecto de que para un contrato de construcción, no sólo hace falta contar desde el primer momento con ingenieros y arquitectos, sino también con contadores, economistas y abogados, dependiendo de los distintos casos.

Advertimos en la práctica una innumerable cantidad de situaciones en que las empresas contratistas pierden derechos por desconocer cláusulas de caducidad de los mismos y ello se debe a una ineficiente administración del contrato en la que no se tuvieron en cuenta desde el comienzo las distintas cláusulas que aumentaban su riesgo empresario o que ponían un plazo a los reclamos de derechos.

Ahora, no siempre se cuenta o debe contar con un equipo interdisciplinario, porque tal vez la cuantía del contrato o la complejidad de la obra no lo exijan. En estos casos los ingenieros y arquitectos deberán lograr aquella sensibilidad que sólo da la práctica para reconocer en los pliegos aquellas cláusulas respecto de la cuales deben acudir a un economista, a un contador o a un abogado.

En definitiva, en estos casos, es deseable que el contratista tenga marcado cuándo debe llamar a estos profesionales que no forman parte de su planta permanente para prevenir futuros o eventuales perjuicios económicos.

De esta forma, podemos resumir que la administración del contrato de obra pública significa prevención.

III.3) Otro punto importante es resaltar que la administración del contrato nada tiene que ver con el lobby empresario (27). Son dos situaciones y dos vías distintas. No entraremos aquí a analizar la legitimidad o validez de una y otra. Quienes trabajamos en el ámbito de la obra pública, sabemos que en el marco de colaboración donde representante técnico e inspector de obra se ven las caras todos los días, resulta inevitable que surjan negociaciones y conversaciones cotidianas sobre la marcha del contrato. Esta realidad es innegable. Sin embargo, dejarnos llevar solamente por la vía del lobby o de la negociación por lo general obstaculiza —y a veces empeora— la adecuada administración del contrato de obra pública. Por ello, resulta imperioso dejar en claro que la administración del contrato es un camino paralelo al lobby empresario y que toda empresa constructora debe necesariamente contar con una estructura que le permita administrar eficaz y adecuadamente el contrato independientemente de las negociaciones paralelas que se lleven a cabo para resolver los problemas del día a día de la obra. Lo importante, como veremos, es poder transitar ambas vías y no tener que recurrir a la negociación porque se perdió la posibilidad legal de

reclamar un derecho, porque cuando se pierde esta posibilidad legal de reclamar, se debilita la posición del empresario para negociar.

III.4) En el aspecto legal, la administración del contrato se refiere a la correcta individualización de las cláusulas restrictivas de derechos y de caducidad de los mismos y a la contestación en tiempo y forma de las órdenes y/o comunicaciones de la administración comitente. No debemos olvidar que estas órdenes y/o comunicaciones en la mayoría de los casos constituyen actos administrativos que generan efectos jurídicos directos al contratista y que deben ser impugnados oportunamente conforme las normas contractuales y/o legales (28).

IV. Casuística

En este apartado, desarrollaremos algunos ejemplos claves que suelen presentarse en un contrato de obra pública sobre los que hay que tener especial cuidado.

IV.1) Ordenes de servicio.

Explica Barra que "Durante la ejecución de los contratos las partes van emitiendo una documentación de trascendental importancia, pues en ella se deja constancia de las alternativas más importantes de la obra, se manifiestan los distintos cuestionamientos técnicos que pudieren existir, se asientan posiciones de relevancia jurídica, expresándose así, de manera documentada, la conducta de las partes, medio principalísimo en orden a la interpretación de los alcances de la voluntad que comprometieron al contratar y de particular importancia para la resolución de los conflictos que pudieren sobrevenir a la formalización del contrato" (29). Esta documentación son las denominadas órdenes de servicio y notas de pedido.

Sigue explicando este autor que "La orden de servicio es el medio de que dispone la comitente, a través del inspector de obra, para ejercer sus poderes de dirección y vigilancia sobre los trabajos en ejecución por el contratista" (30).

En muchos casos, estas órdenes de servicio constituyen actos administrativos plenos que generan efectos jurídicos directos al contratista, obligándolo de determinada manera.

Ahora bien, cuando una orden de servicio impone una obligación al contratista que no corresponde o que es ilegítima o que resulta en una carga que el contratista no debe legal ni contractualmente soportar, debe ser impugnada en legal tiempo y forma.

Como señala Fiorini en cuanto a los libros de notas de pedidos y las observaciones, reservas, indicaciones y reclamos por parte del contratista, "La falta de constancia de estas manifestaciones o no expresadas a su debido tiempo, reciben la sanción de caducidad preclusiva y con más razones si las causas visibles que dieron origen a las observaciones han desaparecido con el tiempo. Esta documentación sin llegar al rigor de un protocolo, es un medio útil y práctico que regla y prueba las relaciones entre la Administración y el contratista durante la faz operativa de la obra y que adquiere validez de prueba instrumental de importancia. Los derechos que tiene el contratista frente a la ejecutoriedad ordenativa de la Administración pública, se protege por medio de las reservas, observaciones o reclamos que son verdaderas vías administrativas de impugnación contra los actos, órdenes, omisiones o desviaciones del administrador. Las órdenes de obra son órdenes administrativas de servicios y como tales son actos administrativos, que así deben ser considerados" (31).

En este sentido, agrega este autor que "Todas las normas legislativas, administrativas y en especial las asentadas en los pliegos de condiciones, comprueban la existencia de dos principios consagrados en las relaciones ejecutorias para la construcción de obras públicas: a) no existen y no tienen validez las órdenes verbales; y b) presunción de conformidad del contratista a las órdenes de la Administración si no se manifiestan por escrito las reservas o impugnaciones correspondientes. Un principio de prudente razonabilidad justifica que estos comportamientos pueden tener excepciones cuando han existido causas probadas para su omisión, pero que fueron manifestadas en forma inmediata cuando desapareció el impedimento" (32).

Atento el estado actual de la jurisprudencia en cuanto a la impugnación judicial de los actos que comprenden un contrato administrativo y citamos los fallos de la Corte en las causas: Mevopal, Pensavalle y Gyprobras, entre otros y de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso administrativo, en la causa Petracca, cabe concluir que no podemos fiarnos de una futura habilitación de la instancia si no impugnamos cada acto en particular, a pesar de que formen parte de una relación contractual de tracto sucesivo y compleja como es la nacida de un contrato de obra pública.

No debemos olvidar que luego de la reforma introducida por la ley 25.344 al instituto del reclamo administrativo previo, ahora se aplica al mismo el plazo de caducidad del art. 25 del dec. ley 19.549/72. Por ello, aunque estos plazos deben interpretarse en el marco de la buena fe contractual, es preferible impugnarlos o por lo menos efectuar las observaciones y reservas del caso en los momentos en que estos actos fueron dictados y no esperar hasta la consecución contractual o la rescisión.

De allí que resulte fundamental advertir e individualizar cuál es el plazo de impugnación de las órdenes de servicio en cada pliego, que en muchos casos es de 3 días hábiles o 5 días corridos. Claro que, si no existiese plazo contractual para impugnar las órdenes de servicio, entonces habrá que estarse a los plazos comunes establecidos en el dec. ley 19.549/72 y su reglamento el dec. 1759/1972 (t. o. 1991) para los recursos de reconsideración y jerárquico.

IV.2) Pedidos de prórrogas.

Otro tema de importancia la revisten los pedidos de prórrogas por causas no imputables al contratista. En estos casos, cuando la administración comitente rechaza total o parcialmente la prórroga solicitada resulta fundamental realizar la impugnación de la denegatoria y/o hacer las observaciones correspondientes o por lo menos dejar asentada una reserva en disconformidad.

Del mismo modo que con las órdenes de servicio, la falta de impugnación en los plazos legales o contractuales implica la caducidad del derecho por el transcurso del tiempo. Lo peor en estos casos es que luego la administración comitente impondrá las multas del caso por las demoras en la ejecución, aunque la misma se deba a causas no imputables al contratista.

En este supuesto, cuando el contratista intenta impugnar la multa por la demora imputada, la administración suele confirmarla con fundamento en que si el empresario no impugnó la denegatoria de la prórroga oportunamente, entonces consintió que podía finalizar la obra en los plazos contractuales originales.

IV.3) El acta de replanteo — caducidad de derechos por omisión de anotación de distintas situaciones en dicho acta — acta de replanteo en obras viales.

Otro tema de fundamental importancia tiene lugar con el replanteo de la obra. Barra —siguiendo a Juristo Sánchez— define al replanteo como la "…operación técnica que supone el ajuste de la obra en consideración al lugar de emplazamiento de la misma. Esta actividad se realiza in situ, deslindando y amojonando el terreno donde se realizará la obra". Es decir, con el replanteo "…se procede a señalar determinados puntos que se toman de los planos y tiene como objeto comprobar la realidad geométrica de la obra" (33).

Como señala este autor, el replanteo es una actividad preparatoria al llamado a licitación, que forma parte de las tareas propias de la preparación del proyecto y del análisis de factibilidad. A su vez, la comprobación del replanteo es el acto que realiza la administración y el contratista antes de comenzar la ejecución de la obra, en el cual "Este acto operativo significa la entrega del lugar donde se realizará la obra, y también determina la fecha de su comienzo" (34).

Fiorini agrega que "El replanteo como acto de entrega, deberá hacerse constar en el acta de 'replanteo', donde el contratista o su representante deberá estar presente y suscribirla de conformidad o dejar constancia de los inconvenientes que se presentan para poder realizar

la obra o aquello que no aparece asentado en los planos. El replanteo del lugar de la obra podrá hacerse en forma total o parcial" (35).

Las consecuencias jurídicas del replanteo son varias. Podemos decir que la principal de estas consecuencias constituye que "…esta operación técnica establecerá la viabilidad de la obra en sí misma (es decir, podría determinar que ésta es absolutamente imposible) o bien su falta de viabilidad relativa, resultando necesario realizar modificaciones al proyecto. Según se trate de uno u otro caso, se producirá la rescisión del contrato por culpa de la Administración (que ha confeccionado un proyecto erróneo) o, se deberá modificar el precio del contrato, para adecuarlo a las comprobaciones arrojadas por el replanteo, siempre que la magnitud de tales modificaciones no autorice o eventualmente obligue a la rescisión contractual" (36).

Del mismo modo, "Las observaciones que no se manifiesten en esa oportunidad, no podrán ser motivos de denuncias posteriores, como tampoco considerarse las responsabilidades que podrán provenir de hechos no asentados. El acta de replanteo no es acto solemne pero es una prueba instrumental acabada de cómo se ha recibido la cosa donde debe levantarse o realizarse la obra. Los pliegos de condiciones establecen rigurosamente la caducidad del derecho de los reclamos del contratista que no fueron expuestos en esa oportunidad" (37).

Se advierte entonces, que las observaciones que consten en el acta de replanteo resultan de vital importancia para la posterior ejecución del contrato y en relación a los derechos y obligaciones que nacerán para cada parte.

Es por ello que resulta extremadamente importante que el empresario realice todas las observaciones y manifestaciones que considere pertinente y que las haga constar en el Acta de Replanteo, a efectos de dejar salvaguardado cualquier tipo de conflicto posterior. Asimismo, este es el momento propicio para advertir cualquier error en el anteproyecto preparado por la administración, a efectos de hacer valer la responsabilidad establecida en el art. 4° de la ley 13.064. Adviértase que la última parte del art. 26 claramente establece que "Cualquier deficiencia o error que constatara (el empresario) en el proyecto o en los planos, deberá comunicarlo al funcionario competente antes de iniciar el trabajo".

Claramente, el juego de los arts. 4° y 26 de la ley de Obras Públicas tiene ciertos matices. Si el error del proyecto es de tal magnitud que puede ser advertido por el contratista antes del replanteo, entonces éste deberá denunciarlo de inmediato. Siendo que en el contrato de obra pública se exige al contratista la pericia de un experto, no puede obviar un error en el proyecto que alguien de su pericia debería haber advertido con anterioridad al replanteo. Si en cambio, el error o vicio en el proyecto se encuentra oculto, no habrá manera de advertirlo sino hasta después de comenzada la ejecución. En este supuesto, no es válido que la administración haga recaer la responsabilidad en el contratista, quien asumiendo la máxima pericia posible no podría haber conocido el vicio. Un ejemplo de esta última situación, en las obras viales, son los estudios de suelo (38) cuando el proyecto está a cargo de la administración. Para realizar un estudio de suelo adecuado, hay que levantar la capa asfáltica y analizar qué es lo que hay debajo. Cuando el proyecto —y consecuentemente— el estudio de suelos, está hecho por la administración, por lo general no se realizan excavaciones, con lo cual, cuando el contratista realiza el replanteo, no está en condiciones de saber si la administración se equivocó o no con el perfil de suelo consignado en el proyecto. Sólo podrá saberlo una vez que comience a ejecutar y ello será después del replanteo. En este caso, como en otros similares, cuando el error en el proyecto realizado por la administración sólo puede ser advertido una vez que ya se ha comenzado a ejecutar, la comitente es responsable y debe hacerse cargo de los gastos de más que ese error implique.

Ahora bien, la problemática se agrava cuando los contratos de obra pública se licitan por ajuste alzado pero con un proyecto incompleto o erróneo. Como sostiene Cianflone, una obra por ajuste alzado con un proyecto erróneo o incompleto constituye una inmoralidad. Supongamos una obra de refacción y restauración de un edificio antiguo o que hace varios años que no se utiliza. En el proyecto preparado por la administración (o anteproyecto) debiera constar un estado preciso de todas las instalaciones que no se encuentran a la vista. Supongamos que esta obra se licita por ajuste alzado pero el proyecto no contiene ninguna indicación especial sobre estas instalaciones, salvo que las mismas se encuentran en buen

estado. El contratista, aquí, se encuentra en un brete, ya que puede aceptar que las instalaciones se encuentran en buen estado y realizar una cotización determinada, asumiendo como riesgo el hecho de que las mismas sean inservibles y sólo lo advierta al momento de romper las paredes, con el perjuicio de que, al tratarse de una obra por ajuste alzado, deba cargar él mismo con los costos de las nuevas instalaciones. Su otra opción es cotizar de más, para cubrir este posible riesgo, pero asumiendo la posibilidad de perder la licitación por la cuantía del precio cotizado.

Desde la doctrina y la jurisprudencia se suele señalar que en casos como éstos el contratista debe solicitar aclaraciones sobre el proyecto, las que por lo general no aclaran nada y que, si esto sucede, entonces debe impugnar los pliegos. Sin embargo, esta posición resulta inocente y omite la realidad: si el contratista impugna el pliego en la etapa licitatoria porque el proyecto se encuentra incompleto, en muchos casos no sólo no ganará esa licitación, sino que probablemente no gane ninguna otra con esa repartición. Sumado, claro está, a que deberá terminar en juicio. Los constructores no están para impugnar pliegos, sino para construir. Y la administración, no está para sacar ventajas ilegítimas, sino para gestionar el bien común. Si se trastoca esta ecuación, obtenemos los resultados que vivimos los argentinos y a los que tan acostumbrados estamos.

Las obras en las que el proyecto y los estudios que le sirven de base no sean precisos, concretos y seguros, deberían licitarse por unidad de medida o por costes y costas. Otra solución posible es permitir que estos ítems se coticen por separado, por unidad de medida o costes y cotas y el resto de la obra por ajuste alzado.

En fin, el juego de los arts. 4° y 26 debe interpretarse razonablemente, exigiéndole al contratista la pericia de un experto pero no los rayos x de la visión de Superman, porque ello es imposible (39).

Otro punto de interés respecto del replanteo se da en las obras viales, en las que muchas resultan de una extensión de cientos de kilómetros. Claramente existen situaciones difíciles de prever, pero es importante por lo menos realizar un recorrido previo y completo al acto de entrega, en el cual se constate el estado del terreno en el que se ejecutará la obra y que el mismo se recibe sin ocupantes o intrusos en la traza y sin interferencias visibles (ej. instalaciones aéreas de servicios de energía u otros). Supongamos que se recibe la obra, se labra el acta de replanteo y luego se descubre que en la colectora o adyacencias de la ruta, en la zona de camino, hay viviendas precarias construidas y gente viviendo allí. En el acta de replanteo no se ha dejado constancia de este hecho, lo que significa que legalmente, el empresario recibió la obra libre de ocupantes debiendo responsabilizarse por las consecuencias que tal ocupación precaria pueda ocasionar en la ejecución de la obra. Diferente resulta el caso si se dejó constancia de ello en el acta de replanteo, pues entonces, la responsabilidad de liberar la traza de la obra recae en la comitente.

V. Palabras finales

Como afirma Podetti con cita de Rondina, "La obligación principal del constructor se cumple mediante la organización de los medios necesarios. Es precisamente su capacidad de organizar y su información y conocimiento respecto de cuáles son los medios más adecuados para la obra que debe llevar a cabo lo que garantizará el debido cumplimiento de la promesa de resultado que ha hecho al comitente" (40).

A su vez, el propio Rondina señala que el empresario es quien tiene a su cargo "1°) la organización de los medios y fuerzas puestas al servicio de determinada obra o producción; 2°) la asunción de los riesgos; y 3°) el espíritu de lucro, lo que determina a la empresa contemporánea" (41).

Por ello, además de tener que realizar y entregar el opus conforme a las reglas del arte y las normas contractuales y legales, es necesario que el empresario cuente con una estructura que pueda reducirle no sólo los riesgos económicos asumidos al contratar, sino también que pueda prevenirle de pérdidas innecesarias de derechos —que finalmente casi siempre se traducen en pérdidas económicas—. Hay que comprender que si se mantienen las posibilidades legales de reclamar, se fortalece al fin la posición del contratista.

Para ello resulta fundamental prever y organizar no sólo las cuestiones técnicas, sino además, las cuestiones económicas y legales del contrato, en especial estas últimas, que implican tener en cuenta con antelación cuáles son las cláusulas restrictivas de derechos a efectos de actuar en consecuencia para ir desarrollando las estrategias pertinentes que permitan construir una posición documentada y sólida para el contratista.

No olvidemos que la documentación contractual constituye medio probatorio y, por ello, las impugnaciones, reservas u observaciones efectuadas en tiempo oportuno en los documentos contractuales generan una sólida posición para el contratista que le permitirá contrarrestar posibles conflictos posteriores y reducir los perjuicios económicos. Se trata entonces, de ir construyendo una posición estratégica del contratista en los plazos legales establecidos, sin perder derechos y documentándola para que posteriormente sirva de medio de prueba en caso de conflicto en sede administrativa o judicial.

Esta preparación probatoria e indiciaria de una postura que haga hincapié en el cumplimiento cabal del contrato por parte del empresario es una forma de administrarlo adecuadamente, ya que permite contrarrestar multas y rescisiones y de tal forma evitar la reducción del lucro legítimo que se tiene en miras al contratar, como también la reducción del riesgo empresario y técnico.

A este respecto se hace necesario agregar que en obras de gran envergadura e importancia por su sofisticación tecnológica (v. gr. una central núcleo-eléctrica), existen otras piezas probatorias como son los partes diarios que es conveniente llevar con prolijidad pues permitirán gestionar con mayor eficacia los aspectos de la administración de contrato y apoyar eventuales reclamos posteriores.

Lo mismo ocurre respecto de la documentación administrativa de la obra, tal como los permisos municipales habilitantes para ejecutarla o de las plantas necesarias para su realización o lo relativo a recepción y estiba de materiales, ayuda de gremios para el transporte de los mismos, manuales de manipulación y estibaje especiales y otras cuestiones que pueden muchas veces, por inadvertencia o falta de previsión generar pérdidas innecesarias.

La previsión y la contratación de un asesor o broker en seguros también permitirá reducir los riesgos y facilitará una mejor administración del contrato que optimice los beneficios y reduzca los riesgos.

La Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho en un antiguo dictamen que "Los términos contractuales para solicitar prórrogas, reclamar indemnizaciones o reconocimientos, etc. tienen por fin permitir a la Administración la verificación y certificación de la existencia de los hechos que se aduzcan por lo que, encontrándose cumplida esa finalidad, no puede oponerse a la empresa el incumplimiento de tales términos. Es violatorio de la buena fe que debe imperar en los contratos administrativos, que la Administración se niegue a indemnizar daños que le constan invocando al efecto una supuesta caducidad de términos" (42).

Este es el camino a seguir, sin embargo, aun cuando estas cláusulas restrictivas debieran analizarse a la luz de la buena fe contractual, la dura realidad demuestra que atento el estado ambiguo de la jurisprudencia nacional sobre impugnación judicial de actos que integran el complejo de un contrato de obra pública y la aplicación del plazo de caducidad del art. 25 del dec. ley 19.549/72 a los reclamos administrativos previos, resulta prudente impugnar, observar o hacer las reservas necesarias en cada momento que se presenten, para no vernos luego ante pérdidas innecesarias de derechos que debiliten la posición empresaria del constructor.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Ampliar en BARRA, Rodolfo Carlos, Contrato de obra pública, T. 3, Buenos Aires, Abaco, 1988, Caps. XX y XXI. Para un análisis de los riesgos en el contrato de construcción privado, ver PODETTI, Humberto, Contrato de construcción, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 278 y sigtes., y LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, T. II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 707 y sigtes.

(2) BONINA, Nicolás, "Los gastos improductivos en la obra pública", de próxima publicación en la RAP.

(3) BONINA, Nicolás, "Los gastos improductivos en la obra pública", de próxima publicación en la RAP.

(4) PODETTI, Humberto, Contrato de construcción, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 287.

(5) Esta distribución básica surge del juego de los siguientes artículos de la LOP: 4, 26, 27, 34, 35, 36, 37, 39 y también de los arts. 1646 y 1647 bis del Código Civil.

(6) Ver CSJN, Fallos, 319:1681, "J. J. Chediak SA v. Fuerza Aérea Argentina s/Nulidad de Resolución", (27/08/1996); PTN, Dictámenes, 130:27 y MABROMATA, Enrique G., "La juricidad del contrato de obra pública. Un criterio olvidado", en RAP, año XXX, N° 353, p. 11 y sigtes.

(7) BARRA, op. cit., T. 3, p. 1171.

(8) Con esta afirmación no pretendemos que en la administración no existan profesionales capacitados, por el contrario, los hay y en muchos casos son sobresalientes. Lo que decimos es que la necesidad estatal del desarrollo de infraestructura y obras públicas no se condice con la cantidad y distribución necesarias de profesionales capacitados para ello, que para peor, debido a las exigencias de los entes públicos, tampoco pueden dedicarse de lleno a un solo proyecto.

(9) BARRA lo explica con claridad: "Este régimen jurídico peculiar (desde la óptica del derecho privado) que se ha esbozado en las páginas anteriores, no significa una ausencia de contraprestación en perjuicio de la Administración contratante. La asunción del riesgo supone para la Administración una certeza de cotizaciones más baratas (por lo menos se encuentra en condiciones de exigirlas, siempre de acuerdo con las naturales imposiciones del mercado) y por lo tanto le genera una expectativa de beneficio económico, ya que se ha beneficiado por un precio menor como contrapartida de asumir un riesgo que, en la práctica, quizá no ocurra. Nótese que la no ocurrencia del riesgo es relativamente habitual con respecto a los supuestos de caso fortuito o dificultades materiales imprevistas, y si ello no es así con relación al régimen de variación de costos, es como consecuencia del crónico proceso inflacionario que padecemos. Pero aun así el sistema descripto le permite a la Administración, como ya fue dicho, seleccionar a su contratista sin la incidencia distorsionante de la inclusión en las cotizaciones de expectativas inflacionarias, seguras en su ocurrencia pero imprecisables en su valoración económica" (BARRA, op. cit., ps. 1164-1165).

(10) BARRA, op. cit., ps. 1165-1166.

(11) PODETTI, op. cit., ps. 292-293.

(12) Ampliar en PODETTI, op. cit., p. 293.

(13) PTN, Dictámenes, 130:27.

(14) Que dependen del monto de la multa, el precio del contrato, si hubo o no ganancia para el contratista y el monto de ésta, así como la decisión de política empresaria.

(15) Esta ilegítima e inmoral técnica ha sido utilizada recientemente por el anterior Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando congeló los pagos a la mayoría de los contratistas estatales, a efectos de alcanzar el superávit fiscal prometido a Macri. Sin embargo, en muchos casos, luego de varios meses sin abonar, el GCBA exigía al contratista que mantuviera determinado ritmo de ejecución o amenazaba directamente con rescindir.

(16) Ver CSJN, Fallos, 316:212, "in re": Cinplast IAPSA c. ENTEL s/Ordinario, (02/03/1993).

(17) En el mismo sentido, sobre la dificultad de determinar cuándo existe una razonable imposibilidad, ver MERTEHIKIAN, Eduardo, Estudios sobre contratación pública, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996, p. 193 y CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, ps. 71-72.

(18) Decimos dos pero podrían ser tres o uno. Sin embargo, propiciamos esta opción basados en la práctica. La mayoría de los pliegos establecen un plazo aproximado de 30 a 40 días para el procedimiento de certificación y pago. En este esquema, para poder oponer la exceptio la administración debería incumplir el pago de dos certificados, lo que significa que si hablamos de trabajos realizados en marzo, certificados en abril, deberían cobrarse en mayo, sumados a los trabajos de abril, que deberían cobrarse en junio. Un retraso de dos certificados constituye alrededor de tres o cuatro meses sin que el contratista cobre, tiempo más que suficiente para que éste pueda oponer la exceptio.

(19) Podría extenderse el plazo mínimo de 15 días que fijan los arts. 1204 del Cód. Civil y 216 del C.Comercio para que se regularice la situación de incumplimiento, pero no llevarlos a los inmorales plazos de la ley 6021 u otras normas de OP provinciales inspiradas en el proyecto de Ley CIMOP.

(20) PTN, Dictámenes, 130:27, en el cual la Procuración se expide en sentido favorable al pago de los daños y perjuicios ocasionados por la voladura con explosivos por parte de grupos guerrilleros del puesto policial en la cabecera de la obra "Nuevo Puente Pueyrredón", cuya construcción estaba a cargo de EACA SA, empresa que reclamaba la indemnización.

(21) Ampliar en ALTERINI, Atilio Aníbal/AMEAL, Oscar José/LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones, 2ª ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 367 y sigtes.

(22) Art. 2°. Los precios de los contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de ejecutar, podrán ser redeterminados a solicitud de la contratista cuando los costos de los factores principales que los componen, identificados en el Artículo 4° del presente decreto, hayan adquirido un valor tal que reflejen una variación promedio de esos precios superior en un diez por ciento (10%) a los del contrato, o al precio surgido de la última redeterminación según corresponda, conforme a la "Metodología de Redeterminación de Precios de Contratos de Obra Pública" que como Anexo forma parte integrante del presente decreto. Esta redeterminación será aplicable únicamente a los contratos de obra pública regidos por la ley N° 13.064 y sus modificatorias, y no será de aplicación a las concesiones con régimen propio y cobro directo al usuario, como así tampoco a los contratos de concesión de obra y de servicios, licencias y permisos.

(23) Ampliar en BARRA, op. cit., T. 3, p. 1198 y sigtes. respecto de la delimitación del instituto y sus caracteres.

(24) Ampliar en BARRA, op. cit., T. 3, p. 1178 y sigtes.; y en DIEZ, MAManuel María, Derecho Administrativo, T. III, Buenos Aires, Plus Ultra, 1979, p. 244 y sigtes.

(25) DIEZ, op. cit,, T. III, p. 245, en donde este autor señala "El error o la culpa en que incurre la administración al preparar el proyecto, le es directamente imputable. Cuando el cocontratante hace la oferta establece un precio que se calcula sobre la base de la seriedad del proyecto de la administración pública y sobre un sencillo y razonable examen del terreno. No se le puede pedir que haga una investigación exhaustiva ni tampoco que realice un control del proyecto de la administración. El error, la negligencia, la imprevisión en la ejecución del proyecto, la ausencia de investigaciones idóneas de la administración pública que han dado origen a una equivocación del cocontratante acerca de las condiciones en que habrá de ejecutarse la obra, impiden que se cargue a éste el riesgo de su ejecución".

(26) BARRA, op. cit., T. 3, p. 1202 y sigtes.

(27) Aclaramos, aunque no debiera hacer falta, que cuando decimos lobby empresario no nos referimos a soborno, sino a las conversaciones cotidianas entre administración y

contratista sobre la marcha de la obra y sobre los problemas que pueden presentarse cotidianamente.

(28) Conf. BIBILONI, HOMERO M., "Los tiempos y la obra pública" en La Industria de la Construcción y la Economía Nacional, T. 25, Buenos Aires, CAC, 1986, p. 138.

(29) BARRA, Rodolfo Carlos, Contrato de Obra Pública, T. 2, Buenos Aires, Abaco, 1986, p. 714.

(30) BARRA, op. cit., T. 2, p. 715.

(31) FIORINI, Bartolomé A., Derecho administrativo, T. 1, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 710.

(32) FIORINI, op. cit., T. 1, p. 710.

(33) BARRA, op. cit., T. 2, p. 720.

(34) FIORINI, op. cit., T. 1, p. 708.

(35) FIORINI, op. cit., T. 1, p. 708.

(36) BARRA, op. cit., T. 2, ps. 721-722.

(37) FIORINI, op. cit., T. 1, p. 708.

(38) Ver GARBER, Nicholas J./HOEL, Lester A., Ingeniería de Tránsito y de carreteras, Thomson, 2005, ISBN 9706863648, versión electrónica disponible en http://books.google.com.ar/books?id=G9zxVrbzctcC&dq=estudio+de+suelos+construcci%C3%B3n&source=gbs_summary_s&cad=0. Estos autores señalan que "El primer paso en cualquier estudio de suelos radica en la recolección de la información existente sobre las características del suelo del área donde se va a localizar la carretera. Esta información puede obtenerse de los mapas geológicos y de suelos agrícolas, de las fotografías aéreas existentes, y de un examen de las excavaciones y de los cortes existentes en el camino".

"El siguiente paso es obtener e investigar suficientes muestras de suelo a lo largo de la ruta de la carretera, para identificar las fronteras de los diferentes tipos de suelo, de modo que pueda trazarse un perfil del suelo. Se obtienen muestras de cada tipo de suelo a lo largo de la localización de la ruta mediante perforaciones con barrena o con pozos de sondeo para las pruebas de laboratorio. Generalmente se toman muestras a diferentes profundidades hasta aproximadamente 5 pies. En los casos en los que se requiera la localización de rocas, la profundidad puede incrementarse. Entonces se determinan las propiedades técnicas de las muestras y se usan para clasificar a los suelos. Es importante que se registren sistemáticamente las características de los suelos en cada orificio, incluyendo la profundidad, la ubicación, el espesor, la textura, etc. También es importante anotar la localización del nivel freático. Entonces se usan estos datos para graficar un perfil detallado del suelo a lo largo de la carretera" (p. 880). Por último, los autores refieren que además existen dos métodos geofísicos de exploración del suelo, para obtener los perfiles del mismo, conocidos como método de la resistividad y método sísmico (p. 881).

(39) La interpretación razonable y armónica es la siguiente: cuando los estudios y el proyecto estén a cargo de la administración (sea por sí o por terceros al contrato de obra pública, por ejemplo, un contrato de consultoría), por el art. 4° de la LOP la responsable es la administración.

Sin embargo, el contratista es responsable de la correcta interpretación de esta documentación (art. 26 LOP). Se le deberá exigir la pericia de un experto y cualquier deficiencia o error que encontrara en el proyecto o en los planos o estudios, deberá comunicarlo a la administración antes de iniciar los trabajos, hasta el momento del replanteo. Ahora, si tales errores o deficiencias estuvieren ocultos o su verificación sólo fuese posible con la ejecución de los trabajos, la comitente conserva la responsabilidad por los mismos, ya que sólo ilegítimamente puede en este caso trasladar su responsabilidad en

el contratista. No debemos olvidar que el error es de la administración y no del empresario. El sentido de la norma es evitar la corruptela de empezar a construir a sabiendas de la imposibilidad fáctica de la consecución de la obra, pero no imponerle al contratista lo imposible. Una adecuada, armónica y razonable interpretación jurisprudencial del juego de los arts. 4° y 26 LOP puede encontrarse en CNacFedContAdm, Sala V, José Cartellone Construcciones Civiles S.A. v. Dirección Nacional de Vialidad, (26/05/1998), Causa N° 16108/96, www.lexisnexis.com.ar, N° 60000462.

(40) PODETTI, Humberto, Contrato de construcción, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 54.

(41) RONDINA, Homero, La responsabilidad civil y el contrato de construcción, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 35.

(42) PTN, Dictámenes, 103:290-----------------------7---------------------------------7-----------------------------7--------------------

La excepción de incumplimiento en la concesión de servicios públicos

Diana, Nicolás

Voces CONTRATACIONES DEL ESTADO ~ CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CONCESION DE SERVICIO PUBLICO ~ EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS ~ PROCEDENCIA DE LA EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO PUBLICO ~ INTERES PUBLICO ~ ORDEN PUBLICO ~ ACTO DE GOBIERNO ~ LICITACION PUBLICA ~ OBRA PUBLICA ~ BUENA FE ~ CONDUCTA CONTRACTUAL ~ CONSERVACION DEL CONTRATO ~ PRINCIPIO DE CONTINUIDAD ~ CONTRATISTA DEL ESTADO ~ USUARIO ~ INTERPRETACION RESTRICTIVA ~ RESCISION DEL CONTRATO ~ SERVICIO PUBLICO

Titulo: La excepción de incumplimiento en la concesión de servicios públicos

Autor: Diana, Nicolás

Publicado en: LA LEY 01/07/2008, 1

SUMARIO: I. Introducción. - II. La autonomía del derecho administrativo. - III. El contrato de concesión de servicios públicos. - IV. ¿Improcedencia de la "exceptio non adimpleti contractus" en materia de concesiones de servicios públicos? - V. Opinión sobre su inoponibilidad. - VI. Nuestra opinión.

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"En el mundo de las ciencias naturales (físicas) la articulación entre la teoría y la práctica se realiza por medio de la intuición que levanta hipótesis y la verificación que la confirma (o falsea). En el mundo del Derecho se cuenta, además, con el instrumento áureo de la prudencia, que es la verdadera esencia del conocimiento práctico, tal como nos enseñaron los juristas romanos en una lección de permanente actualidad. La prudencia moldea la ley para ajustarla al caso. La prudencia es el puente que permite transitar del intelecto a la vida: sin prudencia podrá haber lógica, mas no vida" (1).

I. Introducción

Con causa o como consecuencia de la emergencia económica declarada en 2002 por la Ley N° 25.561 (Adla, LXII-A, 44) (2), se comenzó a reelaborar y reeditar la discusión sobre si la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) tenía o no aplicación respecto a los contratos administrativos, en particular en los contratos de concesión de servicios públicos (3).

En rigor de verdad, la preocupación de su operatividad o no frente a contratos de concesión de servicios públicos va más allá del acuerdo Autoridad Concedente-Concesionario y los incumplimientos que puedan reprocharse entre sí, debido a que una prestación defectuosa o deficiente puede llegar a subsanarse en una obra pública o en un suministro de determinados bienes, pero cuando aludimos a un servicio esencial para la población, los daños se trasladan directamente a los usuarios cautivos de monopolios otorgados por el propio Estado.

Resalto entonces liminarmente que el interés público se ve aun más comprometido por la sola naturaleza de la prestación a cargo del concesionario que no puede ni debe ser interrumpida (v.gr. servicio público de distribución de electricidad, gas, de agua potable y tratamiento sanitario).

II. La autonomía del derecho administrativo

A nadie es ajeno, nos parezca acertado o no, que en la actualidad en la República Argentina el derecho administrativo conforma el derecho común de la Administración Pública; y que la exceptio non adimpleti contractus está regulada en el Código Civil (4) y se trata de una norma típica de un contrato regido por el derecho privado.

Tampoco escapa o debería escapar a nosotros que las relaciones que se plantean con el derecho civil en el ámbito de dos disciplinas sustantivas de similar autonomía técnica, se dieron como corolario de un proceso que desplazó el carácter excepcional y exorbitante (5) originario del derecho administrativo, reemplazándolo por un régimen propio y típico abastecido con normas y principios inherentes al derecho público (6).

Se ha sostenido que en el derecho argentino no existe actividad estatal que se encuentre sometida única y exclusivamente a normas de derecho común, por lo que cuando tales normas se aplican al Estado, se encuentran modificadas o interconectadas con normas de derecho público, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho público (7).

Como reconoce MAYER, entre el derecho administrativo y el derecho civil existen "relaciones de contacto, de continuidad." (8). Estas relaciones, en toda ciencia y, especialmente, en el derecho como técnica de ordenación social, se reducen a unidades constantes metodológicamente agrupadas, las que a través de su aplicación y utilización en el tiempo conforman las instituciones jurídicas.

Pero no todas las actividades de la Administración revisten las formas de instituciones jurídicas del derecho administrativo, por lo que siempre ha subsistido el principio o la idea en el imaginario doctrinario de que el Estado y los cuerpos de administración propia están, en cierta medida, sometidos al derecho civil (9).

Así, entre las relaciones de contacto e interferencia con el derecho civil pueden mencionarse: 1) capacidad de las personas físicas; 2) personas jurídicas; 3) locación de cosas; 4) dominio privado; 5) instrumentos públicos; 6) prescripción, etcétera. En su relación con el derecho comercial, a su vez, existe una problemática similar, advirtiéndose una intromisión del derecho público en aquél (vgr. en materia de sociedades de participación estatal mayoritaria) como la utilización de las formas jurídicas mercantiles para crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas) (10).

Como en cualquier sistema jurídico nacional, cada rama del derecho posee sus propias instituciones que responden a finalidades distintas porque regulan (e instituyen) relaciones jurídicas diferentes. En el derecho civil las instituciones jurídicas tienen como norte la equiparación de las relaciones en un mismo plano (coordinación), regulándose en cada una de ellas los derechos individuales en particular. Empero, las instituciones administrativas organizan jurídicamente la actividad estatal y representan una garantía contra la arbitrariedad del Estado frente al ciudadano, por lo que la evolución del derecho administrativo con relación al derecho civil, en el curso de la historia, transcurre por el reconocimiento de esta autonomía disciplinar.

Con esta óptica, la relación jurídica administrativa lleva impreso el signo que caracteriza la realización de fines públicos estatales, significando una vinculación recíproca de derechos y obligaciones y atribuciones sea entre órganos, entre sujetos o entre distintos entes. Estas relaciones tienen distintos contenidos por existir en ellas intereses diferenciados de los intereses jurídicos resguardados, estos últimos identificados como intereses públicos (11).

Por el contrario, las leyes civiles no contemplan más allá de las relaciones de los particulares entre sí, por lo que para que estas reglas sean aplicables al Estado, éste deberá someterse a aquéllas en una relación idéntica de coordinación con los administrados. Cuando no se está frente al sometimiento voluntario del Estado a estas relaciones de coordinación propias del derecho privado, sino frente a relaciones jurídicas administrativas, debe existir por parte del operador jurídico mucha cautela en la aplicación de los principios jusprivatistas.

Y, entre estos principios, el de la exceptio non adimpleti contractus, de carácter eminentemente patrimonial y, por ende, de carácter restringido en contrataciones administrativas donde en el acuerdo de voluntades lo que subyace o debería subyacer es la satisfacción directa o indirecta del interés general. De ello se infiere que "[n]o puede tratarse aquí sino de la aplicación de las reglas del derecho patrimonial, porque la administración jamás aparece en las relaciones que provienen de los derechos de familia, de las personas y de las sucesiones. Pero diciendo que sólo el derecho civil patrimonial puede llegar a ser aplicable, no admitimos que se desnaturalice esta regla, declarando que el Estado se halla sometido al derecho civil todas las veces que se trate de su fortuna, de una cuestión de dinero y de lo que se adquiere mediante dinero" (12).

Aplicar, entonces, la exceptio non adimpleti contractus en forma directa a vinculaciones jurídicas que no son propias del derecho privado desnaturalizaría al derecho público argentino y a la autonomía que ostenta el derecho administrativo como rama autónoma del derecho, en especial afectando la satisfacción del interés público, inherente a toda la actividad administrativa.

Tampoco creemos que el contratista debe estar atado a un contrato que no puede cumplir, sea por caso fortuito o fuerza mayor, o por incumplimiento de la Administración, pero este incumplimiento difiere –como se dijo- del típico de un contrato entre particulares, agravado cuando los efectos repercuten directa o indirectamente sobre los administrados y la ciudadanía en su conjunto.

Finalmente, es útil tener presente que el mayor riesgo del método conceptual "estriba en que al «descender» a los fenómenos individuales reales se desnaturaliza el «mínimo jurídico» de lo abstracto y se aplica a fenómenos que por su singularidad son incompatibles con el régimen general atribuido al concepto abstracto" (13).

III. El contrato de concesión de servicios públicos

Ha sido GASTÓN JÈZE quien señaló, con sinceridad, que había que "desechar la idea de que la concesión de un servicio público sólo es una empresa privada que, en razón de su importancia, se somete al control de la Administración. Esto será verdadero en lo que se refiere a los farmacéuticos, dentistas, médicos de los establecimientos peligrosos, incómodos o insalubres, etc. Pero no puede decirse lo mismo de las concesiones de servicio público, ferrocarriles, tranvías, etc. Lo fundamental es que se trata de un servicio público propiamente dicho, y no de una empresa privada importante, vigilada por la Administración. Esta idea principal se traduce en la fórmula de que el interés general es decisivo: prevalece siempre sobre los intereses privados. En otros términos: deben aplicarse las reglas del derecho público y no las del derecho privado" (14).

Esto no significa otorgarle una carta en blanco a la Administración para que haga o deshaga un contrato administrativo a su antojo. Ello, porque "aun en aquellos actos en los que se admite un núcleo de libertad no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que «la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba» (D.M.K. Realty Copr. v. Gabel, 242 N.Y.S. 2d. 517, 519 (Sup. Ct. 1963), en tanto llevaría a consagrar —como bien se ha señalado— «una verdadera patente de corso a favor de los despachos administrativos»" (15).

Toda concesión es primordialmente un acto de gobierno que tiene por fin organizar un servicio público de interés general, pese a los aspectos contractuales que quepa reconocérsele (16). La creación y organización de un servicio público son actos que, sin lugar a dudas, corresponde emitir al Estado (nacional, provincial, municipal), sea por actividad legislativa formal o material, aunque tampoco entraremos en esa discusión. Cabe recordar, en tal sentido, que "[c]rear un servicio público significa decidir que la satisfacción de determinada necesidad de interés general podrá efectuarse mediante los procedimientos del derecho público" (17).

La organización y diseño de la concesión de un servicio público también corresponden al Estado, el que en el ejercicio de sus prerrogativas de poder público debe respetar las reglas de toda actuación administrativa, ajustando su proceder –en el orden federal- a las normas del procedimiento administrativo (18), en general, y del contrato administrativo (19), en particular.

Pero en materia de concesiones de servicios públicos si algo nos demostró la década del ´90 es la multiplicidad de marcos regulatorios y modelos de contratos a los cuales recurrió el Estado federal para dar en concesión, en especial, servicios hasta ese entonces prestados por entidades públicas de diversa naturaleza y organización económica y prestacional (20).

Esa multiplicidad de regímenes jurídicos, sin embargo, encuentran soporte en un mismo derecho administrativo de fondo, aplicable aun cuando no existiera norma expresa. Esto es así, porque los consorcios que resultaron adjudicatarios en cada contrato en particular mal podrían argüir desconocimiento o ignorancia de la realidad jurídica argentina al tiempo de presentar sus ofertas y someterse voluntariamente a todo un régimen jurídico en el marco de un estado de emergencia y crisis del Estado, donde la inestabilidad era la regla y no su excepción.

Es Gordillo quien, desde la doctrina nacional, se animó a decir, frente al silencio de otros, que en algunos de estos contratos, "particularmente los celebrados en condiciones manifiestamente desventajosas para el Estado y la sociedad, en épocas de estado de necesidad pública como fueron los años 1989/91, puede resultar aplicable el principio de la lesión. Este instituto, aplicable tanto al derecho privado como público, sanciona la «ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación» que obtenga una de las partes merced a «la necesidad, ligereza o inexperiencia» de la otra, lo que se presume juris tantum cuando existe una «notable desproporción de las prestaciones,» a tenor del art. 954 del Código civil" (21).

De ahí que no podría sostenerse por parte de muchos de estos concesionarios de servicios públicos desconocimiento de la realidad y de los principios inherentes a toda contratación administrativos, cuando de lo que estamos hablando, en prieta síntesis, es de la facultad de aquéllos de poder suspender total o parcialmente las obligaciones contractuales, imputando incumplimiento por parte de la Autoridad Concedente. Es decir, de interrumpir el servicio otorgado y cuya finalidad no es otra que la satisfacción de necesidades básicas de la población (electricidad, gas, agua, recolección domiciliaria de residuos, etc.).

Dejando de lado la discusión sobre la (in)existencia (o no) y/o la (in)necesariedad (o no) de una teoría general del contrato administrativo (22), debemos indicar que todo contrato —sea cual fuera su naturaleza— debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Principios también aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público (23).

Nuestro más Alto Tribunal, desde hace mucho tiempo y siguiendo precedentes doctrinarios y jurisprudenciales norteamericanos, ha sostenido que las dudas de interpretación en los contratos administrativos deben ser resueltas con criterio adverso al concesionario (24).

En fecha más reciente en el caso "Aguas Argentinas S.A. c/Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/proceso de conocimiento" (25) la Corte sostuvo, remitiéndose al Dictamen de la Procuradora Fiscal, que: "en la relación contractual administrativa, la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada es la garantía

insoslayable para que los proponentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones (Fallos: 327:3919). Al respecto, la Corte ha declarado de manera inveterada que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión y que este principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (Fallos 312:1725, considerando 10)".

Agregando luego que "en los contratos administrativos […] se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquel mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Fallos 308:618 y 316:382, entre otros)."

IV. ¿Improcedencia de la "exceptio non adimpleti contractus" en materia de concesiones de servicios públicos?

En general, cuando la mayoría de los autores modernos se refieren a la escasa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de interpretación de la excepción de incumplimiento contractual en contrataciones administrativas, aluden a dos precedentes "Cinplast" y "Bricons" (26) en los cuales no se hizo lugar a su planteo durante la ejecución contractual, por no haberse acreditado —en el primero de ellos— una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo.

Este criterio jurisprundencial fue tomado, muchos años después, en el inciso c) del artículo 13 del Decreto Delegado N° 1023/2001, que ninguna modificación genera respecto a las opiniones doctrinarias en la materia previas a su dictado (27), en cuanto dispone que el co-contratante tendrá "[l]a obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato."

Llamativamente en "Cinplast" la empresa contratista había resuelto unilateralmente el contrato, cuando en realidad, una de las características inherentes a cualquier contrato administrativo es que no puede ser resuelto por la sola voluntad del co-contratante (28), y aun cuando no esté expresamente contemplado, constituye una prerrogativa que la Administración Pública tiene igualmente por estar ínsita en todo contrato administrativo (29).

Sin perjuicio de ello, en el orden provincial existen algunos fallos recientes que pueden servir para analizar el estado actual de la jurisprudencia y las posibles tendencias.

4.1. Teleson S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Córdoba (30)

En el caso, la municipalidad demandada había sancionado a la firma actora con multa y rescisión del contrato por grave incumplimiento en la ejecución del mismo, pero al fundamentar su decisión no se analizó tal extremo ni tampoco se resolvió sobre las razones que invocara la empresa con anterioridad intentando justificar su incumplimiento (31).

En primer lugar, destacó el tribunal provincial que "el objeto y la finalidad de todo contrato administrativo lo constituye una prestación específica de interés general que motiva a la Administración a contratar y al co contratante a colaborar con ella para alcanzar el objetivo deseado. Tal propósito, común de las partes, debe necesariamente orientar toda interpretación que se realice acerca de las obligaciones mutuas asumidas en el contrato".

Por lo que, "[a]corde con el objetivo propuesto, resulta inherente a la contratación administrativa el "principio de continuidad", por el cual la administración puede exigirle a

su co contratante la continuación de la ejecución del contrato, contando con los medios jurídicos para obligarle a ello (ver Marienhoff "Tratado de Derecho Administrativo" t. III A, p. 392). Tal postulado excluye en principio, la posibilidad de aplicar supletoriamente la regla exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 CCiv.) y los principios que la sustentan, ya que en el ámbito de la contratación administrativa ello se encuentra restringido, sin perjuicio que el incumplimiento de la Administración, pueda eventualmente dar lugar a la suspensión de la ejecución, aun cuando limitada a casos extremos."

Adunando a ello, que en el límite de la obligación del contratista "de continuar la ejecución del contrato, debe encontrarse en el principio de la buena fe, en la figura del abuso del derecho y en el mantenimiento razonable del equilibrio contractual."

Pero en la decisión adoptada no se analizó la existencia o no incumplimiento por parte de la Municipalidad que justificaba de algún el incumplimiento de la contratista, sino puntualmente, que "¨[s]i la administración sólo exige el cumplimiento del contrato, intimando a la empresa actora a ejecutar a toda costa y quebranto sus obligaciones, pero no responde los pedidos que previamente le formula la contratista en relación a circunstancias ajenas a su voluntad, imprevistas y graves, que modificaban sustancialmente la ecuación económico financiera del contrato y que resultaban idóneas para justificar su incumplimiento, el acto sancionatorio que dicta la Administración en consecuencia resulta en mi criterio ilegítimo por dos motivos:"

"Primero, por vicios en la motivación, al no tratar una cuestión esencial planteada previamente y relevante para la solución del caso, incumpliendo su obligación de administrar dando respuesta a peticiones concretas formuladas."

"En segundo término, por vicio en la causa, ya que las razones aludidas (debidamente acreditadas según lo analizado precedentemente y tampoco negada por la accionada ni su existencia, ni su relación con el contrato), constituían fundamento suficiente para privar de culpa a Teleson S.R.L. en relación al incumplimiento contractual invocado y por consiguiente de motivos para sancionar al contratista."

Es decir que más allá del planteo de excepción en sede administrativa, el tribunal ponderó la falta de tratamiento por la Municipalidad al tiempo de rescindir el contrato en el respectivo decreto, pero en modo alguno sobre su procedencia en el contrato en cuestión. Una salida elegante, por vía de la nulidad del acto, como para evitar analizar la vigencia del instituto en el ámbito de un contrato de obra pública.

4.2. Benito Roggio e Hijos S.A. Ormas Ambiental S.A.I.C.I.C. U.T.E. v. Provincia de Córdoba (32)

Con fecha anterior a Teleson, la sala 1ª también de la Cámara Contencioso Administrativa de Córdoba, tuvo también oportunidad de expedirse sobre la procedencia de la exceptio en un caso relacionado a una cuestión de corte tributario, por el pago del impuesto de sellos provincial.

Sin perjuicio de ello, como obiter dictum, el tribunal provincial analizó los caracteres propios de un contrato administrativo de concesión, señalando que (33) "no hay discusión posible acerca de que los contratos administrativos se rigen por reglas de derecho público exorbitantes del derecho privado, vale decir que su régimen es de derecho público. En tal sentido, el contrato lleva ínsitas cláusulas exorbitantes, escritas o no, que permiten a la Administración modificar el contrato en su ejecución con ciertos límites, ejecutarlo directamente por sí o por otro, ejercer el control y dirección durante la ejecución, aplicar sanciones y disponer la caducidad contractual por sí y ante sí".

Esto así, porque "[l]os efectos que el contrato administrativo produce entre las partes son consecuencia de la subordinación en que está colocado el cocontratante, atento los distintos fines que las partes persiguen por su intermedio. Otro efecto es el distinto uso que las partes pueden hacer de la exceptio non adimpleti contractus, como lo señala Berçaitz. Recuerda este autor que, como principio general, el cocontratante no puede ampararse en el incumplimiento de sus obligaciones por la Administración, para dejar de cumplir las suyas. Ello, porque existe un interés público a satisfacer, y el cocontratante que ha aceptado

colaborar con la Administración en esa satisfacción, debe cumplir con el deber a su cargo. Expresa así Berçaitz: "Pero este principio no es absoluto y tiene sus límites... Concordantemente, expresa Escola que si bien es correcto el 'criterio de quienes sostienen que la exceptio non adimpleti contractus no tiene cabida en el contrato administrativo..., la aplicación de la teoría de la 'razonable' imposibilidad de ejecutar esos contratos, vinculada a su vez a la teoría del hecho de la administración y a las consecuencias que son propias de éste, permite solucionar todas las situaciones que puedan presentarse, de manera adecuada'."

Pero, en determinadas circunstancias, "el cocontratante podrá oponer a la Administración la defensa de non adimpleti contractus..., e inclusive pedir la rescisión del contrato cuando la inejecución de sus obligaciones en tiempo oportuno por la Administración haga imposible razonablemente el cumplimiento de las asumidas por él...". Citando disposiciones de la ley nacional de obras públicas, que establecen que el contratista tendrá derecho a rescindir el contrato en los casos allí previstos, concluye que si el contratista puede pedir la rescisión contractual, con igual fundamento puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, atento que quien puede lo más, puede lo menos: a maiore ad minus."

De ahí que si bien no había inclusión expresa de la cláusula referida a la exceptio non adimpleti contractus, pero sí la de rescisión por falta de pago en los Pliegos, el tribunal provincial consideró que la hipótesis para su vigencia no es descartable y depende de la hipotética situación de hecho que se produjere.

Obviamente que esta aplicación responderá a cada caso particular y dadas las particularidades del servicio a cargo del Concesionario, corresponderá darle intervención a la justicia con el fin de no afectar los derechos de los usuarios.

4.3. Arévalo, Isidro A. v. Municipalidad de Adolfo González Chávez (34)

En este caso, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires analiza pragmáticamente la oponibilidad de la excepción durante la ejecución de contrato de obra pública, con posterioridad a la declaración de emergencia provincial por Ley N° 10.867 (Adla, L-A, 680) (modif. por Ley N° 10.923 —Adla, L-C, 3073—), conforme la Ordenanza Municipal N° 1598/1991.

Sostuvo aquí el Máximo Tribunal provincial que "la demandada incumplió la obligación a su cargo de reiniciar las obras, desde que su inicio no estaba supeditado ni condicionado a pago alguno. Todo lo contrario, sin tal reinicio no había derecho a ningún pago. Pero, a más de ello, esta conducta omisiva que a lo largo de la historia de la relación contractual es el reflejo de anteriores incumplires, cumplimientos defectuosos o interrupciones a su solo arbitrio configura el incumplimiento imputable que da su causa a la facultad legal y contractual de la comuna de resolver el contrato que lo vinculaba con el cocontratante incumplidor […] Esta voluntad extintoria se hizo saber a la actora como se relatara en los resultandos de este voto a través de la intimación a retomar las labores en el término de quince días, fijándose un plazo de finalización de 45 días... bajo apercibimiento de rescisión contractual." Por lo que "[m]anteniéndose la actora en su reprochable incumplir pese a la intimación que anunciaba la voluntad extintoria de la Administración, encuentro ajustado a derecho el decreto 1101/1992 que dispuso la rescisión del contrato".

4.4. Fernández, Carlos v. Municipalidad de Godoy Cruz (35)

En este caso, también atinente a una obra pública municipal, la sala 2ª de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, expresó que en el ámbito de la contratación pública "rige el principio de la juridicidad, el que no sólo vincula a la Administración, sino que también obliga a los particulares a velar por su respeto (ver Cassagne, Juan C. y Rivero Ysern, Enrique, "La Contratación Pública", t. II, fs. 637 y ss.)."

De este modo, se desprendía en la causa que "en la etapa de mantenimiento de la obra realizada, la tormenta extraordinaria del mes de octubre y la mora en el pago de los certificados fueron las circunstancias que causaron los problemas al contratista. Mas ello no implica en forma directa el reconocimiento legal del derecho del reclamante, quien como ya lo expresara debió canalizar su conducta fundándose no sólo en las circunstancias

acaecidas, sino también en el derecho aplicable. De tal forma debió en el marco del procedimiento previsto en la Ley de Obras Públicas, advertir a la Administración de los hechos y cumpliendo con los recaudos legales pertinentes, deslindar su responsabilidad respecto al cumplimiento del contrato que lo vinculaba con la Administración. El actor no actuó de tal manera y abandonó unilateralmente los trabajos de mantenimiento de la obra que estaban bajo su cometido. El municipio tomó a su cargo los mismos y siguiendo el procedimiento legal apropiado […] optó por la rescisión contractual".

Por lo que concluyó la Corte Provincial que "[n]o se advierte en el procedimiento seguido por la Administración ningún tipo de irregularidad o ilegalidad, pues conforme surge del art. 81, Ley de Obras Públicas (36) se permite declarar la resolución del contrato cuando el contratista obrare con culpa grave en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o abandonare la obra".

V. Opinión sobre su inoponibilidad

Para Mairal, la inoponibilidad de la exceptio, "…podría ser defendible —dentro de ciertos límites— en una concesión servicios públicos, en la cual existe una relación tripartita Estado concedente - concesionario - usuario, donde la principal prestación que recibe el concesionario (el precio servicio) proviene del usuario, no del Estado" (37).

Propiamente se ha indicado, no hace demasiado tiempo, que la aplicación de la excepción de incumplimiento a los contratos de concesión de servicios públicos presenta un panorama más intrincado que el que encontramos en los de obra o suministros (38). Esto, porque, a diferencia de aquellos contratos administrativos, en los vinculados a la concesión o licencia de un servicio público, la relación contractual (sinalagma) se da no entre dos partes (Estado – empresa contratista) sino entre tres sujetos: Estado – concesionario – usuarios.

De ahí que, esta especial situación "…hace que una aplicación directa de la exceptio a favor del contratista pueda terminar en un perjuicio inmerecido para el usuario que ha pagado la tarifa correspondiente. No aparece como solución justa la interrupción del servicio, razón por la que debe atenderse esta particular relación entre contratantes al momento de definir posiciones en torno a la aplicación de la excepción de incumplimiento" (39).

Cierto es que uno de los caracteres propios de todo servicio público es su continuidad dado el interés público comprometido en su prestación.

Así, en un precedente de 1918, en l´affaire du Gaz de Poissy (40), se sostuvo que en todo contrato de servicio público en donde realmente interesa el funcionamiento de los servicios públicos, el Estado no contrata como un particular. No procura administrar intereses totalmente restringidos, intereses de individualidad, intereses individuales. Contrata para una colectividad, para un público, para los usuarios de los servicios públicos, para un interés colectivo el general. Y para hacerlo, no se transforma en un contratante ordinario, no hace falta que aplique las mismas reglas que a los contratos de derecho común.

Este criterio luego fue ampliado en 1945, l´affaire Ville de Toulon (41), donde el Comisario de Gobierno Odent expresó que no se puede reprochar a una sociedad por defender sus intereses legítimos, destacando que el explotador de un servicio público está en una situación particular: debe asegurar el servicio mientras un obstáculo material no se lo impida. Actuar de otro modo significaría olvidar que la continuidad de los servicios públicos constituye el principio fundamental del derecho de la concesión; sería anteponer un interés particular antes del interés general de la sociedad, por cuanto el Consejo de Estado se refiere a la obligación que le incumbe a un concesionario de hacer todos sus esfuerzos para asegurar la continuidad y, en caso de interrupción, restituir al Estado el servicio público a él confiado.

De este modo, la continuidad del servicio público también se encuentra vinculada con los sujetos con los que el concesionario se relaciona como prestador de un servicio esencial para la población, que no puede ser interrumpido so pretexto del interés privado de la empresa.

La doctrina francesa moderna, de especial interés para el derecho administrativo argentino, no varía en cuanto al carácter restrictivo de la exceptio para todos los contratos administrativos en general, y su inaplicabilidad en materia de contratos de concesión de servicios públicos con carácter monopólico (42) (43).

En la doctrina nacional se ha indicado que "[e]n materia de interpretación de las cláusulas del contrato puede hallarse también otra característica diferencial entre los contratos de colaboración y de atribución, pues en estos últimos, en el supuesto de existir una duda razonable en punto a su interpretación, ella debe resolverse a favor del interés del contratista, a contrario de lo que acontece en materia de contratos de colaboración, donde la interpretación que prevalece, en principio y en caso de duda, es aquella que favorece a la Administración por la naturaleza de la actividad que se ha contratado (servicio público, obra pública, etc.) y en la medida que represente la realización del interés público objeto del contrato y no se altere el principio de lex contractus" (44).

VI. Nuestra opinión

El estado actual de la jurisprudencia y doctrina nacional, nos permite provisionalmente afirmar que la exceptio non adimpleti contractus en materia de contratos administrativos en el orden federal:

a) tiene carácter restrictivo;

b) está sujeta a requisitos más exigentes que en el ámbito privado, dada la naturaleza de las prestaciones recíprocas y el interés público comprometido en ellas;

c) no autoriza, en principio, la rescisión unilateral del contrato por parte del contratista privado, con excepción de los supuestos donde exista previsión normativa expresa (45);

d) excepcionalmente, su procedencia exige una razonable circunstancia de hecho que torne imposible cumplir las obligaciones a cargo del contratista privado;

e) esa imposibilidad debe ser invocada y demostrada no sólo en sede administrativa, sino también en sede judicial;

f) el contratista privado no puede interrumpir por su solo arbitrario la ejecución contractual, de lo contrario mediaría abandono y

g) en servicios públicos su procedencia es todavía más restrictiva, por el carácter monopólico que en general se otorga la concesión, no existiendo libertad de elección del usuario frente a un servicio cautivo.

Evidentemente la aplicación directa del artículo 1201 del Código Civil en los contratos administrativos en general —supuesto no contemplado por el legislador— conllevaría a una interpretación que puede estar teñida de intereses que difieren de la satisfacción del interés público comprometido en toda prestación convenida por la Administración con un co-contratante privado y, en mayor medida aún, en la concesión de un servicio público.

Empero, cada caso particular será el que defina su oponibilidad por ambas partes, recordando, una vez más, que la rescisión unilateral de un contrato administrativo no es una facultad del co-contratante, sino una prerrogativa irrenunciable de la Administración. Un criterio forzado al respecto, nos llevaría a la desnaturalización de la figura del contrato administrativo, al menos, en su evolución actual en nuestro derecho (46).

Abona tal conclusión lo indicado GORDILLO en tanto entre los contratos privados y administrativos, si bien hay puntos en común, "las diferencias justifican una explicación separada para no inducir a confusiones entre dos regímenes que de hecho todavía tienen más diferencias que semejanzas".

Por lo que el juego argumental siempre debe analizar el régimen y no las esencias, para evitar discusiones fútiles, agregándose que respecto a los contratos de concesión de servicios públicos existen diferencias frente a otros contratos administrativos, "[e]n cuanto

a sus relaciones contractuales con los usuarios, hay elementos de derecho público como la tarifa, prohibición de ganancias «sin límite objetivo alguno» condiciones de servicio, etc., que son indubitables en cuanto tales, también hay diferencias en cuanto a la responsabilidad del concesionario o licenciatario y del Estado, por la prestación del servicio público. No puede hacerse una sola categoría con esta multiplicidad de situaciones" (47).

Entendemos, por ende, que tampoco podemos dar una solución única para todas las categorías de contratos administrativos, aunque sí tener presentes las diferencias para evitar soluciones injustas que desconozcan los principales sujetos afectados en la interrupción de un servicio público: Los usuarios (48).

Se exige, entonces, máxima prudencia en el operador jurídico, cuando se trata de generalizar en el ámbito de los contratos de concesión de servicios públicos, una solución pensada para otros supuestos que difieren a los propios de esta categoría jurídica, donde ni siquiera opera la regla típica de la bilateralidad.

De lo contrario, como recuerda Nieto, las soluciones que se propongan desde el plano teórico podrán ser lógicas, pero no responderán a la realidad.

(1) NIETO, Alejandro / GORDILLO, Agustín, "Las limitaciones del conocimiento jurídico", Madrid, Trotta, 2003, p. 19.

(2) En particular por su art. 11 que establece: "ARTICULO 10. — Las disposiciones previstas en los artículos 8° y 9° de la presente ley, en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones".

(3) Ver, en tal sentido: GARCIA SANZ, Agustín A. M., "La exceptio non adimpleti contractus en la emergencia económica: ¿Es la propiedad un bien jurídicamente protegido en la Argentina?", en GORDILLO, Agustín (director) El contrato administrativo en la actualidad, Buenos Aires, LA LEY, mayo-2004, p. 170 y ss.; COMADIRA, Julio P., "La Ley de Emergencia Económica 25.561 y el alcance de la prohibición a los prestadores de servicios públicos de suspender o alterar sus obligaciones", SJA, 8/10/2003; SALVATELLI, Ana, Condiciones de aplicación y vigencia de la exceptio non adimpleti contractus en el ámbito de los contratos administrativos, LA LEY, 2006-A, 1232.

(4) En cuanto establece en su artículo 1201, que: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo".

En igual sentido, en materia de obligaciones, el artículo 510 dispone que "En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva".

(5) Así es que debería eliminarse la denominación "cláusulas exorbitantes del derecho privado", debido a que como señala GORDILLO, se trata de la utilización del lenguaje a favor del poder; ver GORDILLO, Agustín / CAMPOLIETI, Federico, "¿Ley 19.549 o Decreto-Ley 19.549/72? Un debate epistolar y generacional", LA LEY, 2006-F, 892.

(6) CASSAGNE, Juan Carlos, "Los principios generales del derecho en el derecho administrativo", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1988, p. 16.

(7) GORDILLO, Agustín, "Introducción al derecho administrativo", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 43.

(8) "Derecho Administrativo Alemán", tomo I, Buenos Aires, Depalma, 1949, p. 181 y ss.

(9) MAYER, ob. cit., p. 184.

(10) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, ob. cit., ps. 197 y 198.

(11) Cfr. FIORINI, Bartolomé, "Derecho Administrativo", tomo I, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, p. 225 y ss.

(12) MAYER, ob. cit., p. 185.

(13) NIETO, Alejandro / GORDILLO, Agustín, "Las limitaciones del conocimiento jurídico", Madrid, Trotta, 2003, p. 25.

(14) "Principios generales del derecho administrativo", t. II, Buenos Aires, Depalma, 1949, pp. 72/73.

(15) CSJN, Fallos, 315:1361. Con cita de: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo / FERNANDEZ, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", t. I, Madrid, Civitas, 4ª ed. 1984, pág. 433.

(16) CSJN, FALLOS, 178:243; 183:116; 184:280, 306; 186:48 y 254:441, entre otros.

(17) JÈZE, ob. cit., p. 103.

(18) Decreto-Ley N° 19.549/72 y Decreto N° 1759/72 (t.o. 1991) (Adla, XXXII-B, 1752; XXXII-B, 2125).

(19) Decreto Delegado N° 1023/2001, Decreto N° 436/2000, Ley N° 17.250, Ley N° 13.064, Ley N° 22.460 (Adla, LXI-D, 4144; LX-C, 2869; XXVII-A, 238; VII-404; XLI-B, 1688), etc.

(20) Para profundizar sobre todo el entramado jurídico de la reforma del Estado antes y después de la Ley N° 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444), consultar: http://mepriv.mecon.gov.ar.

(21) GORDILLO, Agustín, "Tratado de derecho administrativo", t. 1, Parte General, 8ª ed., Buenos Aires, FDA, 2003, Cap. XI-23. Disponible gratuitamente en: http://www.gordillo.com.

(22) Para ello nos remitimos a: MAIRAL, Héctor A., "De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo", ED, 179: 655; CASSAGNE, Juan Carlos, "Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato administrativo", ED, 180: 773; MAIRAL, Héctor A., "El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo", ED, 180: 849; y, MAIRAL, Héctor A., "La ideología del servicio público", RDA, 14:359.

(23) CSJN, Fallos, 311:971; 314:491; 328:2004.

Ver también, GORDILLO, Agustín, "Después de la reforma del Estado", 2ª ed., Buenos Aires, FDA, 1998, cap. III "La interpretación restrictiva de concesiones y privilegios". Disponible gratuitamente en: http://www.gordillo.com.

Respecto a la evolución jurisprudencial del concepto de contrato administrativo, nos remitimos a: COVIELLO, Pedro José Jorge, "La teoría general del contrato administrativo a través de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación," en el libro "130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación. 1863-1993," Buenos Aires, La Ley, 1994, p. 98 y ss.; COVIELLO, Pedro José Jorge, "El criterio de contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", ED, 111: 845; COVIELLO, Pedro José Jorge, "El concepto de contrato administrativo," en AA.VV., "El derecho administrativo argentino", hoy, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996, p. 166 y ss.

(24) CSJN, FALLOS, 146:297; 149:218; 308:618; 316:382; 323:337.

(25) CSJN, FALLOS, 330:1649, dictamen de fecha 22-08-06, sentencia del 17-04-07.

(26) FALLOS, 316:212 y 1060, respectivamente, ambos de 1993.

(27) En sentido contrario, ver: SALVATELLI, Ana, "Condiciones de aplicación y vigencia de la exceptio non ad impleti contractus en el ámbito de los contratos administrativos", LA LEY, 2006-A, 1232.

(28) Sobre la facultad rescisoria del contrato administrativo y la opinión actual de la Procuración del Tesoro de la Nación, ver PTN, Dictámenes, 251:557 (2004).

(29) CSJN, Fallos, 322:3139.

(30) C. Cont. Adm. Córdoba, sala 2ª, "Teleson S.R.L. c. Municipalidad de Córdoba", 15-12-05.

(31) Cabe señalar que Teleson había resultado adjudicataria en 1989 de un contrato para la ejecución de la obra denominada "Mantenimiento de espacios verdes paquete 1".

(32) C. Cont. Adm. Córdoba, sala 1ª, "Benito Roggio e Hijos S.A. Ormas Ambiental S.A.I.C.I.C. U.T.E. c. Provincia de Córdoba", 16-09-05.

(33) Considerando 11, del voto de la Dra. Suárez Abalos de López.

(34) SC Buenos Aires, "Arévalo, Isidro A. v. Municipalidad de Adolfo González Chávez", SJA 21/12/2005, JA 2005- IV-153, sentencia del 7-09-05.

(35) SC Mendoza, sala 2ª, "Fernández, Carlos c. Municipalidad de Godoy Cruz", 28-12-07.

(36) Ley Orgánica de Obras Públicas N° 4416 (Adla, XL-B, 2012).

(37) De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, ED, 179-655.

(38) GARCIA SANZ, Agustín A. M., "La exceptio non adimpleti contractus en la emergencia económica: ¿Es la propiedad un bien jurídicamente protegido en la Argentina?", en GORDILLO, Agustín (director), "El contrato administrativo en la actualidad", Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 173. Omitimos aquí toda la referencia doctrinaria jusadministrativa nacional y extranjera, la que es debidamente tratada por los autores precitados a cuyos trabajos nos remitimos.

(39) GARCIA SANZ, A. A. M., op. cit., p. 173.

(40) Recordado en DE LAUBADÈRE, André / MODERNE, Franck / DEVOLVE, Pierre; "Traité des contrats administratifs", tome premier, París, 1983, P. 706.

(41) Recordado en DE LAUBADÈRE, André / MODERNE, Franck / DEVOLVE, Pierre; "Traité des contrats administratifs", tome premier, París, 1983, P. 707.

(42) GUGLIELMI, Gilles J., "Une introduction au droit du service public", Collection «Exhumation d'épuisés», http://www.guglielmi.fr/IMG/pdf/INTRODSP.pdf, p. 43.

En igual sentido, ver: CHAPUS, René, "Droit administrative general", 15ª éd., tome 1, París, Montchrestien, 2001, pp. 173-174 y 608, entre otras.

(43) HAMIDOU, Mohamadi, "L'obligation d'agir des personnes publiques", Université des Sciences Sociales de Toulouse - Faculté de Droit, Thèse pour le Doctorat en Droit Public, 2005, p. 172 (http://www.biu-toulouse.fr/uss/scd/theses/fiches-pdf/hamidou-m/ThMHamidou2.pdf).

(44) CASSAGNE, Juan Carlos, "El contrato administrativo", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pp. 27-28. Con cita de MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. III-A, p. 617 y Fallos, 149:218; 303:1890.

(45) Aludimos, por ejemplo, al contrato de obra pública, donde la Ley N° 13.064 (Adla, VII-404), en su artículo 53 establece que: "El contratista tendrá derecho a rescindir el

contrato, en los siguientes casos: a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artículo 30 o los errores a que se refiere el artículo 37 alteren el valor total de las obras contratadas, en un 20% en más o en menos; b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las obras; c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses, o a reducir el ritmo previsto en más de un 50 % durante el mismo período, como consecuencia de la falta de cumplimiento en término, por parte de la administración, de la entrega de elementos o materiales a que se hubiera comprometido; d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato; e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de treinta días." Al respecto, nos remitimos al análisis elaborado por MERTEHIKIAN, Eduardo, "La excepción de incumplimiento contractual y su aplicación al contrato de obra pública", LA LEY, 1994-D, 302.Agregamos, en tal sentido, que la sola alusión al artículo 13 inciso c) del Decreto Delegado N° 1023/2001 no resuelve la cuestión vinculada a la procedencia o improcedencia de la excepción en materia de contratos de concesión de servicios públicos.

(46) Ver al respecto, BONINA, Nicolás / DIANA, Nicolás, "Contrapunto. Sobre la forma de los contratos administrativos", LA LEY, 2007-A, 780.

(47) GORDILLO, Agustín, "Tratado de derecho administrativo", t. 3, El acto administrativo, 9ª ed., Buenos Aires, FDA, 2007, Cap. IV-21/22. Disponible gratuitamente en: http://www.gordillo.com.

(48) Y esto no significa simplificar el debate en la oposición interés público – interés privado, si no establecer un equilibrio entre ellos, donde lo que exista sea una identificación en la satisfacción de ambos, tomando como eje los derechos de los usuarios quienes no están integrados en la discusión (cfr. artículo 42 de la Constitución Nacional). Esto es lo que torna más compleja la aplicación directa de la excepción, ya que no se trata de una relación bilateral, sino multilateral, en hiposuficiencia para el usuario cautivo de determinado servicio monopólico.-----------------------7---------------------------7-------------------------------7-7----------------------Condiciones de aplicación y vigencia de la exceptio non ad impleti contractus en el ámbito de los contratos administrativos

Salvatelli, Ana

Voces CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS ~ PROCEDENCIA DE LA EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO ~ JURISPRUDENCIA

Titulo: Condiciones de aplicación y vigencia de la exceptio non ad impleti contractus en el ámbito de los contratos administrativos

Autor: Salvatelli, Ana

Publicado en: LA LEY 2006-A, 1232

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I. El tema

A manera de principio fundamental de los contratos bilaterales, una de las partes puede abstenerse legítimamente de cumplir si la otra no cumple simultáneamente su prestación, u ofrece cumplirla, salvo que dicha prestación fuere a plazo (1). Tal la conceptualización del instituto de la exceptio non adimpleti contractus, regulado en el art. 1201 del Código Civil.

Nos proponemos analizar aquí si esa misma defensa es viable en el ámbito de la contratación administrativa, (2) y en su caso, bajo qué condiciones y con qué efectos puede

el contratista particular (3) invocarla a fin de excepcionarse del cumplimiento de obligaciones contractuales propias.

II. Acogida jurisprudencial

La jurisprudencia existente sobre el tema debe ser abordada desde el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa Cinplast (4) (5).

El Máximo Tribunal confirma allí la decisión de la Cámara de Apelaciones recurrida por la actora —que había hecho lugar sólo parcialmente a la demanda condenando a la empresa estatal ENTEL (Empresa Nacional de Telecomunicaciones) al pago de las sumas adeudadas en orden a las prestaciones cumplidas del contrato de suministro— aduciendo que efectivamente no estaba verificada en el caso la razonable imposibilidad de cumplir que la contratista había alegado al sustentar la rescisión del contrato en la exceptio non adimpleti contractus. Dice la Corte: "Se demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no provocó en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, según la documentación agregada e informe pericial".

Luego, la discusión no aparenta ser si la exceptio puede o no ser invocada en el ámbito de un contrato administrativo; lo que importa es que la causa justificante del incumplimiento de la excepcionante debe ser la razonable imposibilidad de cumplir en que la colocó su contratista, con su incumplimiento previo. De allí que la trascendencia de este precedente sea la de trasladar el debate desde la vigencia del instituto en el ámbito de los contratos administrativos, cuya admisión da por sentada, a los requisitos particulares bajo los cuáles su invocación resulta válida.

El haz que expandió Cintplast queda evidenciado en numerosos pronunciamientos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que admitieron también la vigencia y aplicación del instituto.

Tratándose de contratos administrativos, "cuando el incumplimiento en que incurriera el estado fuera de tal magnitud que práctica y razonablemente imposibilite a su cocontratante el cumplimiento de sus obligaciones, el incumplimiento del contrato por parte del cocontratante debe considerarse como un derecho de éste" (6). "No debe exigirse... que para eximir de responsabilidad al cocontatante, ya sea por retardo de éste en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o por incumplimiento del contrato, el hecho de la Administración "impida absolutamente" que el concontratante cumpla en término sus obligaciones...; sólo cuadra exigir una "razonable imposibilidad", requisito que queda cumplido cuando la Administración deja de pagarle a su cocontratante una suma apreciable durante un lapso que exceda toda prudencia (...) La generalidad de la doctrina hállase conteste en que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración Pública —vgr. obligación de efectuar los respectivos pagos en los plazos convenidos— autoriza, en ciertos supuestos, al cocontratante a invocar la "exceptio non adimpleti contractus" (7).

"La aplicación de la exceptio non adimpleti contractus a los contratos administrativos podría ser aceptada, en supuestos excepcionales, cuando el incumplimiento en que incurriera el Estado fuera de tal magnitud que práctica y razonablemente imposibilitase a su cocontratante el cumplimiento de sus obligaciones —por cuanto en ese caso el incumplimiento del contrato por parte del último debería considerarse como un derecho de éste—" (8).

Esta última doctrina es reiterada por la sala I del fuero (9) y moldeada en otro precedente más: "conviene precisar que en el ámbito de los contratos administrativos dicha excepción impone un criterio estricto en su utilización, en la medida que exige la demostración "con suficiencia que el hecho de la demandada provocó en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo" (10).

Decimos en conclusión que si bien la jurisprudencia parece aceptar sin rodeos la posibilidad de invocar frente al Estado la excepción en estudio, restringe al mismo tiempo su acogida efectiva a la prueba —por parte de la excepcionante— de la razonable imposibilidad de cumplir en que la colocó su contratista. Esa es la pauta, la medida —

exigente por cierto a la hora de mensurar la actividad probatoria desplegada— que condiciona su interposición y que viene señalada desde el precedente Cinplast al que más arriba aludimos.

También se destaca que esta misma jurisprudencia no ha hecho distinciones según el contrato de que se trate —concesión de servicio público, obra pública, suministro, etc.—, con lo cual no es el tipo de vínculo el que determina la negación o admisión de la exceptio como tal. Sin embargo, se insinúa que allí donde el interés público involucrado es calificado —por ejemplo, en el caso de las concesiones cuyo objeto es la prestación de un servicio público— el criterio de admisión también lo es y consecuentemente, escasas las expectativas de acogida de la defensa.

Por último, cualquier atisbo de negligencia o culpa del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, de más está decirlo, fulmina la suerte de la exceptio.

No es lo mismo en la jurisprudencia de los tribunales del interior del país. Una recorrida por distintos pronunciamientos permite advertir que la inaplicabilidad del instituto tiene rango de principio, es la regla. Los fundamentos van desde la directa negación de su vigencia para todos los contratos administrativos, pasando por un análisis restrictivo según el tipo de contrato de que se trate, llegando a otros fundamentos de tipo residual, igualmente negatorios.

En tal sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el 21/V/00 en la causa: Empresa P.B.P. S.A. y Coimbra S.R.L. v. Municipalidad de Vicente López s/Demanda contencioso administrativa sostuvo: "La exceptio non adimpleti contractus no resulta aplicable en materia de contratos administrativos. El incumplimiento de la Administración no autoriza similar comportamiento al particular contratista. Debe reclamar las compensaciones patrimoniales que correspondan según el quebranto y eventualmente la rescisión del contrato tanto en sede administrativa como en la instancia judicial. Configura un principio inconcuso en materia de obras públicas que, frente a lo que se considera un incumplimiento contractual de la Administración, el contratista no puede rescindir per se el contrato y abandonar las obras. Solamente le asiste el derecho a requerir la rescisión, pero sin interrumpir unilateralmente los trabajos. Ello por cuanto la obligación del contratista en materia de obras públicas es de las llamadas de 'resultado' y el comitente tiene la pretensión de obtener una obra completa, exenta de vicios, su prestación es de naturaleza indivisible y como tal no puede cumplirse sino por entero".

Esta doctrina es una reiteración de la sostenida por el mismo Tribunal en autos Bricons S.A. v. Municipalidad de Quilmes s/demanda contencioso administrativa del 8 de julio de 1993, caso este en el que cabe destacar, el contratista había ejecutado el 95% del contrato y la Suprema Corte Provincial, si bien admite la existencia de una doble afectación por incumplimientos del comitente (demora en los pagos de las certificaciones y omisión de cancelar los intereses moratorios devengados) niega toda posibilidad de invocación de la exceptio diciendo que no resulta procedente "desentenderse del cumplimiento del contrato y hacer abandono de las obras", aun cuando la pericia del ingeniero que intervino en la causa advierte que ambas faltas "...son susceptibles de producir consecuencias en la marcha de la obra, en el proceso de inversión, cobro y reinversión, y de alterar el plan de trabajos e inversiones" —lo que no fue controvertido por la propia administración demandada. El contrato, baste agregar, se entiende extinguido por culpa concurrente de ambas partes.

Lo cierto es que este Tribunal sólo admitió plenamente la aplicación de la exceptio en contra del contratista y de manera limitada frente a la administración (11).

En la Provincia de Santiago del Estero, (12) el Máximo Tribunal local se pronunció diciendo "No basta, para justificar el comportamiento de la actora —ejecución con lentitud, abandono o interrupción de la obra— la invocación del incumplimiento contractual en término por parte de la Administración, vale decir, la exceptio non adimpleti contractus" y cita, en abono de su postura, el precedente Cinplast (13) y otro de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires (14) que dice "en materia de contratos administrativos las disposiciones del derecho privado no son directamente aplicables; sólo tienen cabida por vía analógica y con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia que constituye la sustancia de las disciplinas juspublicísticas. De allí que la "exceptio non adimpleti

contractus" no es aplicable a los contratos administrativos sino con importantes peculiaridades en aras del principio de continuidad en la ejecución de éstos".

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, (15) sostuvo "Con respecto a la posibilidad de planteo de la excepción de incumplimiento contractual en el contrato de obra pública, la Corte local ha sostenido que no cabe el alegamiento de la "exceptio non adimpleti contractus" ya que uno de los rasgos característicos del contrato administrativo es el de la subordinación jurídica en que se halla el cocontratante con respecto a la Administración, lo que impide ampararse en el incumplimiento de las obligaciones por la repartición para dejar de cumplir las suyas, aunque en determinadas circunstancias pueda oponer dicha defensa e inclusive pedir la rescisión del contrato cuando el incumplimiento oportuno de sus obligaciones por parte de la Administración torna imposible, razonablemente, la ejecución de las suyas".

Ese mismo Tribunal había dicho un año antes (16) revelando el sesgo claramente restrictivo "Para Manuel Diez, la falta de cumplimiento de la Administración de las obligaciones a su cargo, no autoriza al cocontratante invocar la exceptio non adimpleti contractus, es decir la inejecución de sus propios compromisos por la Administración no autoriza al cocontratante a no ejecutar los suyos. Por su parte, Miguel S. Marienhoff entiende que la exceptio non adimpleti contractus podrá alegarse por el cocontratante de la Administración Pública cuando el comportamiento o actitud de ésta le cree una "situación de hecho" que prácticamente le impide cumplir el contrato. Pero no cualquier incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración Pública dará lugar a que el cocontratante pueda invocar la excepción de referencia, pues no podrá alegarse o invocarse cuando se trate de una "simple dificultad", o de una "mera desinteligencia" entre él y la Administración, cuyos resultados no tengan como razonable consecuencia impedirle el cumplimiento de sus propios deberes u obligaciones".

III. Debate doctrinario

De la mano del carácter de continuidad del servicio público y de la satisfacción de una necesidad pública como cuestiones que el contratista de la administración debe garantizar desde que asume ese rol y a lo largo de la vida del contrato, encontramos una primera postura doctrinaria de férrea oposición a la vigencia de la exceptio en los contratos administrativos (17).

Actualmente, esta postura limitativa se mantiene vinculada a los contratos de concesión de servicio público que impliquen monopolio o exclusividad (18).

Pero al igual que la jurisprudencia que antes reseñamos, la doctrina (19) vislumbró un límite a la tolerancia exigida al particular frente al incumplimiento estatal, y ese límite no es otro que la fórmula de la razonable imposibilidad de cumplir recogida por la Corte en Cinplast, aunque en una postura no exenta de críticas (20) (21).

Con todo, podríamos decir que hoy no se discute la vigencia o no del instituto en el ámbito de los contratos administrativos sino los requisitos que hacen viable su invocación, es decir, la cuestión se resume en determinar cuán exigentes o rigurosos debemos ser al momento de reconocerle legitimidad a la pretensión del contratista particular que intenta justificar el incumplimiento de sus obligaciones con fundamento en esta excepción. Y esa rigurosidad viene anudada a la intensidad con que el interés público impregne el contrato de que se trate (22), es decir, hay una relación directamente proporcional entre el nivel de exigencia en el análisis de la configuración de los requisitos de procedencia de la exceptio y el interés público involucrado en el contrato cuyo incumplimiento motiva la invocación.

IV. Recepción normativa

Los vaivenes jurisprudenciales y doctrinarios que reseñamos podrían darse por zanjados —al menos parcialmente en atención al ámbito de aplicación que le es propio, tanto espacial como material—, a la luz de la recepción normativa que el instituto de la exceptio ha merecido en el Régimen Nacional de Contrataciones, (23) en el sentido que admite que el cocontratante no cumpla con sus obligaciones frente a actos de incumplimientos de

autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.

En lo que aquí importa, es destacable que dicho Régimen está admitiendo la invocación de la exceptio también, en los contratos de concesión de servicios públicos, que es a lo que nos referiremos más adelante como el caso más controversial del tema que venimos abarcando.

V. Condiciones de interposición

1. Correlatividad de las prestaciones

Así como señalábamos más arriba, que la exceptio es un principio fundamental de los contratos bilaterales, definidos en el art. 1138 del Código Civil como aquellos en los que se pactan obligaciones recíprocas, el primer presupuesto entonces de procedencia de la excepción es el de la existencia de esa bilateralidad obligacional, el llamado sinalagma funcional.

Conforme lo ha establecido la Procuración del Tesoro de la Nación, en cualquier contrato bilateral, la exceptio funciona como aseguramiento, en tanto permite no cumplir con la propia prestación si no se cumple con la prometida por la contraparte, manteniéndose así sin quiebre e intactos, el equilibrio y la correlatividad de las prestaciones (24).

Es que la justificación lógica y jurídica de la previsión del Código Civil 1201 está dada por la "correspondencia y correlatividad" de las prestaciones que, por definición, se presentan en un contrato bilateral, por aplicación del clásico principio del do ut des, si una parte no da —no cumple— la prestación a su cargo, la otra se halla autorizada a no dar —no cumplir— la suya. Es evidente que ello opera dentro del marco de un contrato bilateral, en el cual por causa de la reciprocidad de las obligaciones de cada contratante, una de ellas se corresponde necesaria y jurídicamente con la otra (25).

Decimos también que este presupuesto básico del sinalagma funcional es la clave que permite dilucidar cómo se aplica la exceptio a los contratos de concesión de servicios públicos: El concesionario nunca podrá invocarla para incumplir el servicio porque en esa encomienda el interés público asume su mayor relevancia posible, pero lo cierto es que por esa prestación percibe la tarifa que cobra a los usuarios, no al Estado, es con ellos que se verifica la correlatividad obligacional. De su parte, el concedente tiene la obligación de resguardar el nivel de esas tarifas, esto es, que revistan sus caracteres básicos de justicia y razonabilidad (26) de modo de resultar suficientes para cubrir los costos de la explotación y una ganancia razonable del concesionario; siguiendo con este razonamiento, forzoso es admitir que si el concedente incumple esta última obligación, el operador no puede, reiteramos, suspender la prestación del servicio. No obstante, puede igualmente defenderse dependiendo de las otras obligaciones contractuales, es decir, excepcionándose del cumplimiento de otras obligaciones distintas de la prestación del servicio o en su caso, como se sostiene doctrinariamente (27), siendo condonado de la aplicación de penalidades.

La idea que campea es siempre la de equilibrio de las prestaciones y por eso se impone con contundencia esta reciprocidad obligacional como presupuesto mismo del instituto en estudio.

2. Incumplimiento calificado de obligaciones principales y prueba de la razonable imposibilidad de cumplir e interés público involucrado

Verificada la reciprocidad obligacional, el requisito de procedencia que sigue como insalvable es el relativo a la gravedad del incumplimiento, debe incumplirse la obligación principal. El incumplimiento debe alcanzar un cierto grado de intensidad, ya que los apartamientos menores nunca autorizan la exceptio (28).

Tal situación podría configurarse cuando opere una distorsión significativa en la ecuación económico financiera del contrato que no le es imputable al particular. La ley española de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, autoriza la oposición de la exceptio por el contratista cuando la demora de pago por la administración excede los cuatro meses, debiendo comunicar su decisión a la administración con un mes de anticipación (29).

Lógicamente, el examen vinculado a la gravedad y trascendencia del incumplimiento resulta ser una cuestión de hecho insusceptible de ser valuada o tasada de manera apriorística, sino que dependerá de las circunstancias de cada caso (30). Agregamos que en esa evaluación acudirá como pauta central el principio de buena fe (Código Civil 1198) aplicado al análisis de la conducta de ambos contratantes.

3. Excepcionante no moroso y tácita manifestación de cumplimiento

Otro de los extremos requeridos para la procedencia de la excepción es que quien la opone no debe estar en mora. Y entendemos que ello corre paralelamente a la teoría de la manifestación tácita, de conformidad con la cuál, el hecho de promover una acción por cumplimiento de contrato importa una manifestación tácita de haber cumplido con las obligaciones propias.

VI. Ratificación de la plena vigencia y aplicación a los contratos administrativos, del principio de la buena fe

La dinámica de la exceptio nos retrotrae a la plena vigencia del principio de la buena fe en el ámbito de la contratación administrativa, porque se exige que quien opone la excepción de incumplimiento debe hacerlo de buena fe; a contrario sensu, es opuesto a la buena fe contractual que quien no haya cumplido la prestación a su cargo, exija la obligación que le es debida por la contraparte (31).

Como se advertirá a lo largo de estas páginas, en forma unánime la doctrina y jurisprudencia citadas acuden a este principio para evaluar y calificar la conducta de las partes en torno a la invocación de la exceptio. Por todos, recordamos: "Nada corresponde decir acerca de que el cocontratante tenga derecho a que la Administración Pública cumpla sus obligaciones de "buena fe". Decir esto sería incurrir en una redundancia, porque va de suyo que la buena fe es el alma de todo contrato, por lo que va ínsita en éstos. Quienes carezcan de buena fe, sea el Estado o los particulares, no pueden ni deben contratar: para ellos el ámbito convencional está vedado" (32).

VII. Aspectos procesales de la exceptio

Delimitados los requisitos de procedencia: 1) falta de cumplimiento de las obligaciones de la Administración; 2) ausencia de un plazo pendiente a su favor que posibilite el cumplimiento; 3) ausencia del propósito de cumplir y 4) gravedad y trascendencia del incumplimiento, o, incumplimiento de prestaciones interdependientes y recíprocas; proporcionalidad entre los incumplimientos; prueba por parte del demandado del incumplimiento y buena fe en el excepcionante (33) al invocar la exceptio el contratista utiliza una negativa, consistente en no cumplir hasta que el cocontratante lo haga u ofrezca cumplir (34).

Se suspende entonces la obligación a cargo del contratista —siempre que no se alteren derechos de terceros— en forma provisoria, hasta la superación del obstáculo que la produjo (el incumplimiento contractual de la Administración), o hasta que se resuelva la rescisión del contrato con este mismo fundamento.

En el caso de la excepción de incumplimiento parcial, que tiene la misma naturaleza y se rige por los mismos principios que la de incumplimiento total, la carga de la prueba pesa sobre el demandado —a quien se le reclama el cumplimiento del contrato—, que debe probar el incumplimiento incompleto o imperfecto del actor (35), en cambio, en la segunda, es quien reclama el cumplimiento del contrato quien debe probar que él a su vez ha cumplido, o tiene que ofrecer cumplir.

Finalmente, el acogimiento de la excepción tiene efectos dilatorios sustanciales. Trae como consecuencia el rechazo de la demanda, pues si bien se la considera "dilatoria" lo es en sentido sustancial, o sea como una excepción de fondo, que incide sobre el progreso de la acción (36).

VIII. Un caso controversial: La aplicación de la exceptio en la concesión de servicios públicos

Gordillo (37) enumera entre los caracteres de este contrato, el de la inaplicabilidad de la exceptio, encontrando en el monopolio o exclusividad que traduce el régimen concesional la razón para negar este derecho del concesionario. Mairal advierte que, aunque de modo limitado, la exceptio juega también en la concesión de servicios públicos (38).

En rigor, tras la consagración expresa en el Régimen Nacional de Contrataciones la discusión no sería si es o no aplicable sino cómo lo es, porque siempre debe quedar a salvo la plena satisfacción de la necesidad esencial involucrada en el servicio y su continuidad, (39) y ciertamente, en aplicación de los conceptos desarrollados, encontramos en el contrato de concesión de los servicios de transporte ferroviario de pasajeros, de superficie y subterráneos (40) (41) del Area Metropolitana de Buenos Aires, un ejemplo posible.

Es que el esquema de la concesión ferroviaria fue diseñado como un tipo autónomo, denominado integral, (42) que se caracteriza por reunir en uno tres contratos administrativos: La concesión del servicio público, (43) obra pública y concesión de uso de bienes del dominio público. Así, las empresas que asumieron hacia el año 1994 la prestación de los servicios, no son titulares del dominio de los bienes afectados a la concesión (estaciones terminales, estaciones de pasajeros, material rodante y tractivo, repuestos, talleres, etc.) sino que gozan al respecto de una "tenencia" (concesión de uso de bienes del dominio publico) que se extiende por el plazo mismo de duración del contrato, al término del cuál revierten al Estado. La obra pública es el vínculo que viabiliza la ejecución del plan de inversiones: Toda obra ligada al mejoramiento o renovación de la infraestructura ferroviaria es pagada con fondos del tesoro nacional. Finalmente, el servicio —calificado de público en los propios contratos de concesión— (44) debe ser prestado por los concesionarios bajo los caracteres de continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad que lo tipifican como tal.

Luego, la retribución del concesionario (45) no se compone únicamente de la tarifa que se percibe de los usuarios, sino que dicho ingreso se complementa con un régimen de subsidio, (46) destinado a cubrir los costos globales de explotación de un lado y la insuficiencia tarifaria por el otro. De otra parte, la obligación del concesionario no es sólo la de prestar el servicio público en las condiciones indicadas, aunque sea la principal, sino que debe también mantener en forma adecuada los bienes afectados a la prestación, garantizando la seguridad operativa y diferentes estándares ligados al confort y calidad del servicio, a más de llevar a cabo el Plan de Inversiones contractualmente acordado.

Por ende, la correlatividad de prestaciones que condiciona la invocación de la exceptio no se verifica sólo en la vinculación concesionario-usuario (prestación del servicio-pago del precio o tarifa), sino que ésta admite otras tantas modulaciones que ligan al concesionario con el Estado concedente (subsidio operativo —obligación de mantenimiento de bienes y de material rodante y tractivo; subsidio por insuficiencia tarifaria— ganancia razonable y mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato; pagos del tesoro nacional —obras del plan de inversiones; pago de policía adicional para garantizar la seguridad pública, de carácter indelegable— contribución a esa seguridad).

En fin, es en este abanico de prestaciones recíprocas que anida la viabilidad de la invocación de la exceptio: El concesionario no puede ni debe interrumpir el servicio público —en el que en rigor, la reciprocidad pura es con el usuario con motivo del contrato de transporte, no con el Estado (47)— antes bien, garantizará su continuidad pero a la vez, no incurrirá en culpa ni en responsabilidad contractual si, frente al incumplimiento estatal, deja de hacer las obras o no eleva los niveles de confort de la prestación. Frente al incumplimiento estatal grave, la obligación del concesionario se limita a garantizar el servicio y la seguridad operativa, y amparado en la defensa que venimos estudiando, puede justificadamente incumplir otras obligaciones propias del contrato.

Lógico es el pensamiento de Gordillo, si el prestador del servicio público lo es bajo condiciones de monopolio o exclusividad y, oponiendo la exceptio, deja de prestar el servicio, la comunidad se ve privada de esa necesidad esencial. Los valores en juego, desde un punto de vista cualitativo, hacen primar esta última por sobre los derechos de sustancia

patrimonial del concesionario. Si en cambio esa necesidad esencial no está en juego, porque el incumplimiento lícito no se refiere al servicio público sino a otras obligaciones contractuales, esa equivalencia de intereses hace primar la procedencia de la exceptio porque se trata de una cuestión netamente económica: Patrimonio estatal contractualmente comprometido y derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera de contrato.

IX. Conclusiones

Retomamos la crítica (48) a la postura tradicional negatoria de la vigencia de la exceptio en los contratos administrativos, en el sentido que deriva en una paradoja: Cuanto más grave es la falta de la administración —por ejemplo cuando deja de pagarle al concesionario de un servicio público que llega a millones de ciudadanos, los aportes contractualmente comprometidos— mayor es el esfuerzo financiero que debe realizar el contratista —que debe mantener parámetros regulares de prestación por tratarse de un servicio de ese tipo, a cualquier costo—.

Ello no es legítimo. Volviendo al punto de inicio, lo que tratamos de discernir es si en definitiva la Administración actúa legítimamente cuando pretende imponerle al particular —con abstracción de la situación en que éste se encuentre en relación al contrato— que continúe con la ejecución del mismo cuando ella misma se encuentre en mora en el cumplimiento de las obligaciones que le son recíprocas (49). Insistimos, la respuesta que se impone es la negativa.

Porque debe hacerse hincapié en que el instituto estudiado tiene rango de garantía, ya que si bien lo importante es que la Administración cumpla los compromisos asumidos —eso habla de un Estado ético—, no menos importante es que si incumple el particular no se encuentre en estado de completa indefensión.

Lo que la ley dice es que los contratos están hechos para ser cumplidos (50) y si por circunstancias sobrevivientes ello no se verifica, lo que seguro no puede pasar es que salga victorioso quien fue primer incumplidor.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) BELLUSCIO, Augusto-ZANONI, Eduardo, "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 948, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994.

(2) No nos detenemos en una eventual discusión acerca de la aplicabilidad de las normas del Código Civil al ámbito de los contratos administrativos. Al respecto, seguimos a MERTEHIKIAN, Eduardo, "La excepción de incumplimiento contractual en el ámbito de la contratación administrativa" en URRITIGOITY, Javier (Coord.), "Estudios de Derecho Administrativo II", ps. 154-156, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000. También la jurisprudencia, en el precedente que tuvimos oportunidad de comentar (CNFed. CA, sala V, 10/VI/2002, Petersen Thiele y Cruz S.A. y otro c. Cám. de Diputados de la Nación s/contrato de obra pública, con nota de SALVATELLI, Ana, "La excepción de incumplimiento contractual y su invocación por el Estado", Revista RAP, N° 287, p. 128, sostuvo: "se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en la definición contenida en el art. 1137 de ese ordenamiento y en que, por ende, se le aplican, en la medida en que no sean incompatibles con sus características propias, las normas del libro segundo, sección III, título I, de ese Código".

(3) Si bien el presente trabajo se refiere a los casos en que la excepción es invocada por el contratista particular, nada obsta a que la exceptio sea opuesta por el Estado: "del mismo modo, en el supuesto de incumplimiento por parte del cocontratante, la Administración Pública puede —si lo estima pertinente— invocar y poner en juego dicha excepción. No hay razón que se oponga a ello. Trátase de una obvia facultad correspondiente a todo contratante, entre los que corresponde incluir a la Administración Pública" (MARIENHOFF, Miguel; "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, p. 452, 4ª ed., Ed. Abeledo Perrot, 1994). A ello agregamos que el interés público involucrado en el accionar estatal justifica que en los contratos que celebre, y frente al incumplimiento del contratista, la Administración invoque válidamente esta defensa sustancial evitando ser exigida por

quien no ha cumplido. Aparece como un resguardo del Estado —y del interés público involucrado— contra el contratista incumplidor.

(4) CSJN, Cinplast, 1993, Fallos 316:212.

(5) MERTEHIKIAN, ha interpretado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había abordado el tratamiento de la exceptio hacia el año 1993, en el precedente registrado bajo lo autos CSJN, Bricons S.A., LA LEY, 1994-D, 303 (MERTEHIKIAN, Eduardo, "La excepción de incumplimiento contractual y su aplicación al contrato de obra pública", en "Estudios sobre contratación pública", Cap. V., ps. 183-208, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996). En el marco de este trabajo, preferimos limitarnos en el análisis central al pronunciamiento referido en la cita precedente, porque trata en forma expresa a la exceptio como parte de las cuestiones a resolver.

(6) CNFed. CA, sala IV, 29/XI/94, T.A.M.S.E. c. Ind. Met. Pescarmona S.A. s/juicio de conocimiento.

(7) CNFed. CA, sala II, 19/XI/98, Ute Macoin S.R.L. y Monaldi e Hijos S.C. c. E.N. —M° de Defensa— s/contrato de obra pública, LA LEY, 1999-C, 512.

(8) CNFed. CA, sala IV, 15/II/01, Caminos del Río Uruguay S.A.C. y C.V. c. E.N. (M° de Infraestructura y Vivienda) s/medida cautelar (autónoma).

(9) CNFed. CA, sala I, 8/XI/01, FE.ME.SA. c. General Motors Interamericana Corporation Sucursal Arg. s/contrato administrativo.

(10) CNFed. CA, sala I, 12/6/03, Constructora Lihué SACC y F v. Gas del Estado-SE, LA LEY, 2004-B, 1018.

(11) SCJBA, Cagelec SA c. Dir. Energía Prov. Bs. As., DJBA 119-602 (1980) y J.L.R.P. Publicidad SRL c. Municipalidad de General Pueyrredon, 29/VI/82, ED, 94-620; en este último caso se lee "La excepción de incumplimiento contenida en el art. 1201 del CC, tiene en el Derecho administrativo una aplicación limitada respecto de la Administración, pero nada obsta a su plena vigencia respecto del contratista particular, cuando éste pretende que la Administración ejecute un acto aún exigible" citados por MAIRAL, Héctor A; "De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo", ED 179-675.

(12) STJ Santiago del Estero, 22/VI/98, Filippa Ricardo c. Administración Provincial de Recursos Hídricos y otro s/contencioso administrativo de plena jurisdicción, LA LEY, 1999-C, 731. Se trataba de un contrato de obra pública vinculado a la provisión de agua potable en una localidad que carecía de la misma, y el Tribunal se muestra particularmente estricto en el análisis de la conducta del contratista actor, a la que califica de negligente y culposa, atendiendo al interés público involucrado. Coincidimos en la gravitación calificada que el interés público tiene en el caso.

(13) CSJN, Cinplast I.A.P.S.A., 1993, Fallos 316:212.

(14) SCJBA, 8/III/83, Bocazzi I.C.F. c. Poder Ejecutivo, ED, Rep. 19-443 citado por MERTEHIKIAN, "La excepción de incumplimiento contractual en el ámbito de la contratación administrativa", p. 151.

(15) CSJ Santa Fe, 9/X/02, Mundo Construcciones S.A. v. Municipalidad de Santa Fe.

(16) CSJ Santa Fe, 27/VI/01, Berron, Roberto Jesús v. Municipalidad de Santa Fe.

(17) BERÇAITZ, Miguel A., "Teoría general de los Contratos Administrativos", Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 370. Agregamos que Escola, traslada al caso la aplicación de la teoría del hecho de la administración, no sólo cuando su conducta pueda llevar a la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato, sino sobre todo a la "razonable" imposibilidad de cumplirlo, teoría que guarda perfecta correlación con las exigencias del interés público y los principios de la contratación administrativa (ESCOLA, Héctor J., "Tratado integral de los contratos administrativos", p. 437 y sigtes., Depalma, Buenos

Aires, 1997) salvando de esta forma su oposición a la vigencia de la exceptio en el ámbito en estudio.

(18) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 1, cap. XI, p. XI-28, Parte general, FDA, 8ª ed., Buenos Aires, 1997.

(19) CASSAGNE, Juan Carlos, "El contrato administrativo", p. 124, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005. Señala este autor que el desconocimiento de la procedencia de esta excepción provenía tanto de parte de la doctrina francesa cuanto de la vernácula, y cita en tal sentido a RIVERO, Jean, "Droit Administratif" , 8ª ed., 1977, N° 121, p. 124. No obstante, agrega , en caso de falta de pago de la Administración un sector de la doctrina francesa admitió su procedencia, citando a LAUBADERE, André De - MODERNE, Franck - DELVOLVE, Pierre, "Traité des contrats administratifs", t. II, ps. 206-209, 2ª ed. act., LGDJ, París, 1984, N° 1002, quien fundan la exclusión de la exceptio en la idea de colaboración al servicio público que implica el contrato administrativo.

(20) MAIRAL, Héctor A., "De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo", ED 179-675.

(21) CASSAGNE, op. cit., p. 126.

(22) COMADIRA, Julio P., "La Ley de Emergencia 25.561 y el alcance de la prohibición a los prestadores de servicios públicos de suspender o alterar sus obligaciones", JA, 2003-IV-992.

(23) Decreto 1023/01 (BO 29.712 (16/8/01), Artículo 13 inc. d).

(24) PTN, Dictámenes, 217:115.

(25) CNCom., sala D, 20/IX/95, Confecciones Mortero SA c. Sursafe SA s/ordinario.

(26) ARIÑO ORTIZ, Gaspar, "Las Tarifas de los Servicios Públicos", p. 124, Sevilla, 1976; BIANCHI, Alberto B., "La tarifa de los servicios públicos (Del Rate of Return al Price Cap)", ED, Administrativo, 27/VIII/99.

(27) BARRA, Rodolfo, "Contrato de Obra pública", t. 3, p. 1011, cita 7, Abaco, Buenos Aires, 1988.

(28) MAIRAL; ob citada.

(29) Ley 13/1995 (18/5/95), art. 100, inc. 5°.

(30) MERTEHIKIAN, "La excepción de incumplimiento contractual en el ámbito de la contratación administrativa", p. 157.

(31) ALLENDE, Guillermo L., "Artículo 1201 Código civil. Requisito necesario de la acción y no excepción de incumplimiento de contrato", LA LEY, 72-38.

(32) MARIENHOFF, Miguel, op. cit., p. 451.

(33) SCJ Mendoza, 5/II/90, Valerio Oliva SA en J: Sistex SA v. Valerio Oliva SA s/sumario-inconstitucionalidad, citado por MARTINEZ, Armando Héctor, "¿Continuidad o suspensión de la ejecución?" en FARRANDO Ismael (Dir.) "Contratos Administrativos", p. 466, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.

(34) MOSSET ITURRASPE, citado por AZAR, María J.; "Excepciones de incumplimiento. Exceptio non adimpleti contractus", LLNOA, 1998-1267.

(35) BELLUSCIO-ZANNONI, op. cit., p. 955.

(36) Idem.

(37) GORDILLO, op. cit. XI-28.

(38) MAIRAL; op cit., p. 675.

(39) Aquí, curiosamente, el análisis parece retornar al punto de inicio del debate doctrinario, que negaba directamente la vigencia del instituto con relación a estos contratos.

(40) Ley de Reforma del Estado 23.696; Decretos N° 666/89 (BO 6/9/89), 1143/91 (BO 21/6/91) (Adla, LI-C, 2988; XLIX-C, 2577; XLIX-C, 2444) y 2740 (28/12/90); Resolución MEyOySP N° 1456/91 (13/11/91). Los contratos de concesión fueron aprobados por dec. 730 del 23 de mayo de 1995 y Addendas aprobadas por Decretos N° 210 de fecha 16 de marzo de 1999 (Adla, LIX-B, 1521) y N° 104 de fecha 25 de enero de 2001) —Grupos de Servicios 1 y 2—; Decreto N° 2608 de fecha 22 de diciembre de 1993 y Addenda aprobada por Decreto N° 393 de fecha 21 de abril de 1999 —Adla, LIX-B, 1530—) —Grupo de Servicios 3—; Decretos Nros. 2333 de fecha 28 de diciembre de 1994, 479 de fecha 28 de marzo de 1994 y 594 de fecha 22 de abril de 1994; Addendas vigentes, aprobadas por Decretos Nros. 1416, 1418 y 1419, todos ellos de fecha 26 de noviembre de 1999, respectivamente) —Grupos de Servicios 4, 5 y 7— y Decreto N° 430 de fecha 22 de marzo de 1994; y Addendas, aprobadas por Decretos Nros. 1417 de fecha 26 de noviembre de 1999 y 167 de fecha 9 de febrero de 2001) —Grupo de Servicios 6—.

(41) Un estudio exhaustivo de toda la regulación de los servicios de transporte terrestre —ferroviario y automotor— se encuentra en CANOSA, Armando, "Régimen Administrativo del Transporte Terrestre", Ed. Abaco, Buenos Aires, 2002.

(42) Decreto 1143/91, art. 5° (Adla, LI-C, 2988).

(43) Que es por cierto la que prevalece por sobre los demás porque constituye la razón de ser del contrato en sí mismo.

(44) Por todos, art. 20.

(45) Artículos 2° y 7° de los Contratos de Concesión

(46) Este régimen fue diseñado en el decreto marco para le otorgamiento de las concesiones (dec. 1143/91)

(47) Aunque como adelantamos más arriba, también hay reciprocidad de obligaciones con el concedente ya que éste está obligado al pago del subsidio por insuficiencia tarifaria, es decir, del aporte que viene a compensar la decisión estatal de mantener el precio a cobrar del usuario por debajo del que permitiría satisfacer el parámetro de ganancia razonable del concesionario. No obstante, tampoco la falta de pago de ese subsidio justifica el incumplimiento del servicio. Prima la necesidad esencial a satisfacer, como seguidamente veremos.

(48) MAIRAL, ob. cit.

(49) MERTEHIKIAN, Eduardo, "La excepción de incumplimiento contractual y su aplicación al contrato de obra pública", LA LEY, 1994-D, 302.

(50) CSJN, Necon SA., 1991, Fallos 314:491.------------------------------------‘----------------------------------------------------------7-7—