Contratos Administrativos Pantoja

DERECHO ADMINISTRATIVO – Prof. ROLANDO PANTOJA BAUZÁ – Los sujetos de Derecho en el Derecho Administrativo: La Administración del Estado, Su actuar: Los contratos administrativos

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LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 6. Los contratos administrativos aparecen tratados por primera vez en nuestra

bibliografía ius administrativa como figuras que componen la actividad jurídica de la Administración del Estado, en las Lecciones de Derecho Administrativo de don JUAN ANTONIO IRIBARREN. 1 Antes de estas Lecciones, ni Los Principios Elementales de Derecho Administrativo de don Santiago Prado, ni las Apuntaciones de DON VALENTÍN LETELIER, el Resumen de don JOSÉ DOMINGO AMUNÁTEGUI o las notas que constituyen el Derecho Administrativo de don MOISÉS VARGAS se ocuparon de la actividad jurídica de la Administración desde este punto de vista. 2 Siguiendo a un distinguido catedrático hispano, un clásico en la materia: RECAREDO FERNÁNDEZ DE VELASCO, autor de dos importantes obras sobre la actividad jurídico administrativa: Los Contratos Administrativos, de 1927, y El Acto Administrativo, de 1929, don JUAN ANTONIO IRIBARREN afirma que “El contenido de la actividad de la Administración está formado por actos administrativos, actos de administración, hechos administrativos –meros acontecimientos que se realizan dentro de la gestión de los intereses públicos- y operaciones administrativas –series sucesivas de hechos, generalmente coordinados, que tienen por objeto la realización de un propósito administrativo-”, destacando que “los actos de administración más importantes para nosotros son los contratos, ya sean civiles o administrativos, que celebra la Administración”. Estos contratos, dice, están constituidos por “todo acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado por la Administración con el fin de proveer directa o indirectamente a la satisfacción de un fin público”, definición de la cual se desprenden los dos caracteres fisonómicos que los diferencian de los contratos civiles: “1º. Uno de los sujetos contratantes es la Administración; y 2º. El fin que se persigue es la atención de un interés público, a objeto de llegar a producir un bienestar general”. Don JUAN ANTONIO IRIBARREN se aparta de la opinión de aquellos autores, como GASCÓN Y MARÍN, que niegan la sustancialidad de los contratos administrativos por concebirlos como un tipo más de contrato civil, ya que “el propósito de interés público

1 Iribarren, Juan Antonio, Derecho Administrativo, apuntes de clases revisados por el profesor, Editorial Nascimento,

1936, págs. 65 a 103. 2 Prado, Santiago, Letelier, Valentín, Apuntaciones de Derecho Administrativo, tomadas por sus alumnos del curso de

1904, Imprenta y Encuadernación Chile, 1907. Amunátegui Rivera, J. Domingo, Resumen de Derecho Administrativo, Imprenta y Litografía La Razón, Montevideo, 1900. Amunátegui Rivera, J. Domingo, Tratado Jeneral de Derecho Administrativo, Imprenta, Litografía y Encuadernación Barcelona, 1907. Vargas, Moisés, Derecho Administrativo, obra póstuma, Imprenta Universitaria, 1922.


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del contrato administrativo –lo hace, en su concepto,- substancialmente diverso del objetivo de interés particular que se persigue en el contrato civil. El objeto que se persigue en los contratos administrativos –dice- hace variar substancialmente la eficacia del acuerdo de voluntades, hasta tal punto que la Administración, por sí sola, puede dejar sin efecto un contrato bilateral. La Administración deberá, eso sí, indemnizar los perjuicios causados a la otra parte. Así también lo reconoce el artículo 13, de la Ley 19.886, al reconocer las causales en que procede la modificación o terminación anticipada de “los contratos regulados por esta ley”, -vale decir, de todos los contratos que celebre la Administración del Estado3, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de servicios, requeridos para el desarrollo de sus funciones4 - Luego JUAN ANTONIO IRIBARREN se detiene a analizar El Contrato de Obras Públicas: la obra pública es “un trabajo u obra de naturaleza inmueble”, sea que se realice “por el Estado, por su cuenta, o con su autorización”; el Contrato de Suministro y Aprovisionamiento, “contrato administrativo por medio del cual la Administración se provee de muebles, productos, materiales y aun servicios, por mediación de un contratista, con el objeto de destinarlos, directa e inmediatamente, a un servicio público”; el Contrato de Función Pública, que “se traduce en una relación jurídica que se produce entre el funcionario y el Estado y que tiene por objeto el desempeño de una actividad de interés público”, y que para algunos autores sería efectivamente un contrato administrativo, aunque “El señor Iribarren cree que se trata de un acto administrativo", y La Concesión de Servicios Públicos, “una autorización que la Administración, sujeto de Derecho Público, de facultades potestativas, confiere a un individuo o empresa para que ejecute un servicio público, con o sin construcción de obra pública previa”. En iguales términos desarrolla esta materia el profesor ERNESTO MERINO, aunque salvando expresamente su opinión respecto de los contratos de función pública y de concesión de servicios públicos, ya que a su juicio, “más que contratos son simples actos administrativos”. 5 2. La recepción de la escuela realista francesa por la cátedra chilena de Derecho Administrativo abrirá un mayor y mejor espacio a la actividad jurídica de la Administración del Estado en los programas de estudio de la disciplina.

3 El inciso final del artículo 1 de la ley 19.886, señala que “para estos efectos se entenderá Administración del

Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la Ley 18.575, salvo las empresas creadas por ley y demás casos que señale la ley” 4 Artículo primero de ley 19.886.

5 Merino, Ernesto, Derecho Administrativo, Imprenta Universitaria, 1936, págs. 80 y 129 a 150.


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2.1. En década de 1940-1950, dos autores inician esta importante tendencia doctrinal en nuestro Derecho: don MANUEL JARA CRISTI y don GUILLERMO VARAS CONTRERAS.

Don MANUEL JARA CRISTI destaca, el año 1943, 6 que la vida jurídica es “una relación entre dos sujetos”; que “el acto administrativo expresa un acto jurídico, es decir, una relación jurídica, de donde resulta que lo que no sea jurídico, o siéndolo no expresa una relación, no es un acto administrativo”. Los actos administrativos, que admiten ser clasificados desde distintos puntos de vista, pueden ser unilaterales o plurilaterales, según si concurra en ellos una o varias voluntades, y los actos plurilaterales, a su vez, están constituidos por “el acto colectivo, el acto unión y el contrato”: en el acto colectivo “hay varias voluntades que se ponen de acuerdo para querer una misma cosa y con el mismo fin”; en el acto unión concurren “dos voluntades o dos grupos de voluntades que quieren la misma cosa, pero cada una con fines diferentes”; en el contrato, “las partes no sólo persiguen fines diferentes, quieren cosas diferentes, ellas persiguen la realización de efectos de derecho diferentes”. GASTÓN JÈZE, agrega el señor JARA, señala cuatro requisitos para que pueda hablarse de contrato administrativo: 1. primero, que medie “acuerdo de voluntades entre la administración y un particular”; 2. segundo, que dicho acuerdo se proponga “la creación de una obligación jurídica de prestación de cosas materiales o servicios personales mediante una remuneración”; 3. tercero, que la prestación del particular tienda “a asegurar el funcionamiento de un servicio público”, y 4. cuarto, que, como una idea sobreentendida, “las partes se sometan al régimen especial de Derecho Público, porque así lo estipularon o así resulta de la naturaleza de la prestación convenida”. La única peculiaridad que denotan los contratos administrativos frente a los contratos en general, precisa don MANUEL JARA CRISTI, es su régimen jurídico. “Lo que hay es que no pudiendo todos los contratos estar sometidos en sus detalles jurídicos a las mismas reglas, los que celebra la administración, lo mismo que una persona jurídica, precisa que se sometan a reglas especiales. No debe haber, pues, contratos exclusivamente regidos por el derecho común, ya que la capacidad y forma de obrar de la administración debe ser regulado por el Derecho Administrativo –sin prescindir- de los principios jurídicos de derecho común en lo que es esencial a la materia de la contratación”. Consecuente con este planteamiento, trata como contratos administrativos a los de suministros, obras públicas, concesión de obras públicas, concesión de servicios públicos, empréstito, arrendamiento de servicios y arrendamiento de cosas,

6 Jara Cristi, Manuel, Derecho Administrativo, anotaciones de clases, Imprenta Artes y Letras, 1943, págs. 233 y 234,

241 a 243, y 205 y sgts. además, su Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, 107 a 115.


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deteniéndose en algunas cuestiones suscitadas en la jurisprudencia judicial en materia de concesiones administrativas, para cuestionarlas, en cuanto esas sentencias le atribuyen a las concesiones el carácter de contratos administrativos, carácter que el autor les niega. Don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, autor que tiene el alto mérito de haber incorporado el Derecho Administrativo chileno a la modernidad jurídica a través de su Derecho Administrativo, 7 participa de la opinión de GASTÓN JÉZE, en orden a constatar cuán defectuosa aparece la expresión contrato administrativo cuando ya se ha alcanzado “el convencimiento de que a problemas enteramente diferentes de los del derecho civil corresponden y deben corresponder teorías diferentes de las del derecho civil”, aunque “no podamos prescindir por ahora” de utilizarla en Chile, donde “tan poco se ha avanzado aún en el campo del derecho público, -y- donde no existen siquiera los tribunales administrativos llamados a producir la jurisprudencia que lleva hasta sus últimos términos la aplicación del derecho, -lo que hace que- el derecho civil domine sin contrapeso”. Con este alcance, el profesor VARAS CONTRERAS coincide con el concepto genérico de acto jurídico presentado por GASTÓN JÉZE: “son manifestaciones de voluntad de individuos gobernantes, agentes públicos, simples particulares, en el ejercicio de un poder legal y con el objeto de producir un efecto de derecho”, lo que lo lleva a afirmar que los contratos administrativos son actos jurídicos de la Administración. En razón de su contenido los actos jurídicos –se encuadran- en varias categorías: 2ª. Actos creadores de una situación jurídica individual, como los actos unilaterales o contractuales”. Entre los más frecuentes contratos, el Derecho Administrativo estudia “los de concesiones de servicios públicos, de bienes públicos, de concesiones y obras públicas y, finalmente, los contratos de suministros”. 8 Refiriéndose al contrato de concesión de servicios públicos destaca su carácter mixto: “reúne caracteres jurídicos de un acto de derecho público y de derecho privado. De lo primero da testimonio el hecho de que el concedente no pueda ser sino una entidad pública que goce del poder público. Reviste asimismo los caracteres de un acto privado porque tiene la forma de un contrato bilateral que se otorga con la solemnidad de escritura pública”. Con todo, ha de aclararse que “El Estado, al atribuir al particular una actividad administrativa que le es propia, se reserva la vigilancia y control superior, la facultad de sancionar con multas o de otras maneras las infracciones que el concesionario cometa, y aún se reserva el derecho de tomar por sí el servicio en cualquier momento si amenaza paralizarse, como ocurre en los casos de huelga o de conmoción interior”.

7 Varas Contreras, Guillermo, Derecho Administrativo, 2ª edición, Editorial Nascimento, 1948, págs. 6 y 8.

8 Varas Contreras, Guillermo, op.cit., págs. 268, 269, 288 a 309.


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Al desarrollar los contratos de construcción de obra pública y de concesión de obra pública9 destaca que ambos se refieren a una obra inmueble, aunque en el primero

prima la idea “de ejecución de una obra destinada al servicio público”, en tanto que en la concesión de obra pública predomina la de “gestión de un servicio público o, mejor aún, de la explotación del servicio”. “ Con lo dicho, puede definirse –el contrato de obra pública- diciendo que es aquél que tiene por objeto la construcción, por el Estado o por otra corporación de derecho público, de una obra de naturaleza inmueble, sea directamente o por los particulares que la ejecuten por encargo de aquélla, con el objeto de satisfacer un fin de utilidad pública y de interés social. Concesión de obra pública es, por el contrario, la facultad o autorización que el Estado o una corporación de derecho público concede a un particular para que ejecute una obra de utilidad pública y, en retribución de lo cual explote el servicio a que esa obra está destinada por el plazo que se señale, debiendo, a su término, entregar las obras y el servicio al concedente, de acuerdo con las bases señaladas en el acto constitutivo de la concesión”. Son contratos de suministro “aquellos mediante los cuales –como los define Hauriou- la Administración Pública se provee, por mediación de un contratista, de objetos muebles, productos o materias necesarias para el servicio público”. Precisamente a

estos contratos se les aplicará la nueva ley de bases sobre contratación administrativa, denominada también ley de compras, ley 19.886, cuando sean celebrados por la Administración del Estado, entendiendo por tal, los órganos de la Administración indicados en el artículo primero de la LOCBGAE, salvo las empresas públicas creadas por ley. 2.2. El contrato administrativo, dice el profesor AYLWIN AZÓCAR,10 pertenece al “género contrato” y el elemento que lo hace ser administrativo ” es el fin del contrato: si es público, se relaciona con la gestión de un servicio público, y mira a la satisfacción de las necesidades públicas, el contrato es administrativo. Es lo que pasa en los contratos de obras públicas; y en los aprovisionamiento y suministro, concesión de servicio público y otros semejantes. En todos ellos, el contrato se traduce para el que contrata con el Estado, en una participación o concurrencia directa o indirecta en la gestión de un servicio público”. Se caracteriza el contrato administrativo, acota, por tener “un régimen jurídico especial”, tanto en lo relativo a “la formación del contrato” como a “la ejecución del contrato” y “a la jurisdicción” competente para conocer de los

9 Este tipo de contrato queda excluido de la aplicación de la ley 19.886, según dispone el artículo 3 de la misma, se

rigen por su propia normativa especial salvo en lo referente al Tribunal de Contratación, y supletoriamente del resto de las normas de dicha ley. 10

Aylwin Azócar, Patricio, Manual de Derecho Administrativo, Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1952, pags. 217 a 255. Ver, además, su Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria, S.A., 1959, págs. 110 a 142.


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conflictos jurídicos que de ellos deriven, características en que la nota común se halla en “cierto predominio de la voluntad de la Administración”, que, por una parte, “determina las condiciones del contrato” y, por la otra, “se reserva facultades para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte y aún para modificar unilateralmente las condiciones del contrato”. “Los efectos del contrato administrativo son los derechos y obligaciones que de él emanan para las partes. Fundamentalmente, él crea para el particular que contrata con la Administración la obligación de ejecutar una determinada prestación de utilidad pública, y para la Administración, la de remunerarlo. Estos derechos y obligaciones correlativas se rigen, en primer término, por las disposiciones de los propios contratos y de las leyes especiales que a ellos se refieren, y subsidiariamente por la legislación civil, ordinaria o común. Con todo, la aplicación de las reglas del Derecho Común está limitada, no sólo por las leyes especiales, sino también por ciertas circunstancias propias de los contratos administrativos”, entre ellas, a la Administración “le corresponden naturalmente facultades de vigilancia para que el contratista cumpla fielmente sus obligaciones, facultades de policía para asegurar al contratista las condiciones de hecho que le permitan hacerlo, y sobre todo la facultad de modificar y aun dejar sin efecto el contrato por acto unilateral suyo si así lo exige ese interés público”. El profesor SILVA CIMMA también admite la existencia de contratos administrativos, caracterizándolos en los términos en que lo hace JÉZE, a quién cita, al decir que en los contratos administrativos el co-contratante de la Administración ”no está obligado únicamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con relación a otro. Deberá interpretarse que sus obligaciones se extienden a todo lo que es absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público con el cual consiente en colaborar. La Administración, por su parte, estará obligada a indemnizar al co-contratante en caso de que la ampliación de estas obligaciones le causara un perjuicio anormal que no podría razonablemente prever en el momento de contratar”. En efecto, el objeto de los contratos administrativos es “asegurar el funcionamiento de un servicio público”, y a él ha de sujetarse la contraparte de la Administración durante todo el lapso de esa vida contractual. Hecha esta precisión, el autor estudia el contrato de suministro, que “es aquel que tiene por objeto la provisión de cosas muebles para el abastecimiento de los Servicios del Estado”; el de concesión de servicio público, que surge “cuando la Administración encomienda a un particular o a una sociedad la explotación y funcionamiento de un servicio público por su cuenta y riesgo, y recibiendo como remuneración el derecho a percibir de los usuarios del servicio una tasa o tarifa mientras dure la concesión”; el de obra pública, en que se remite a la definición dada por don GUILLERMO VARAS CONTRERAS: “aquel que tiene por objeto la construcción por el Estado o por otra corporación de Derecho Público, de una obra de naturaleza inmueble –sea directamente o por los particulares que la ejecutan por encargo de aquellas- con el


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objeto de satisfacer un fin de utilidad pública o de interés social”, aunque subrayando que sólo habrá contrato cuando la ejecución de la obra se confíe a un particular, pues en caso contrario habría “simple acción directa”, no “una contratación”; y la concesión de obra pública, que “consiste fundamentalmente en encomendar a un particular la construcción de una obra pública o destinada al servicio público, a su entera costa, obteniendo como remuneración el derecho a explotar dicha obra durante cierto tiempo, transcurrido el cual ella pasa a poder del Estado”. 11 3. El Derecho chileno hoy cuenta, con una ley general reguladora de la contratación administrativa, la Ley de bases sobre la contratación administrativa, nº 19.886. Además de leyes y reglamentos especiales que norman los diversos contratos que celebra la Administración del Estado. Antes de dicha nueva norma, la praxis administrativa había establecido las formas de proceder en estos acuerdos de voluntad que alcanza la Administración con otros sujetos jurídicos, así como los principios esenciales que los rigen. Pertenece a estas ideas generalmente aceptadas, la circunstancia de que el Derecho chileno considere que la contractualidad administrativa, en el silencio de la ley, está presidida por el principio de libre decisión de la autoridad competente en orden a escoger la vía contractual más idónea para alcanzar los fines que con ella persigue alcanzar la Administración del Estado, lo que importa privilegiar el trato directo, en que las cláusulas se ajustan directamente con el cocontratante sobre la base de un mutuus consensus, o la propuesta privada, en que la Administración recurre formalmente, aunque por iniciativa propia, a determinados contratistas, ofreciéndoles formular sus ofertas técnicas y económicas en el plazo y condiciones que les señala. De aquí que por naturaleza, la propuesta o licitación pública aparecía en el Derecho chileno como la forma excepcional de contratar a que debe recurrir la Administración Pública, en tanto y en cuanto sólo está obligada a atenerse a ella “cuando la ley así lo disponga, pues la prerrogativa de determinación unilateral que tiene la autoridad administrativa para decidir sobre los asuntos públicos conlleva su sujeción al procedimiento concursal público sólo cuando media un texto legal expreso que así lo disponga expresamente, basado, por supuesto, en la naturaleza o monto del negocio de que se trate”. Antes de la existencia de la ley 19.886, el legislador de la Ley Nº 19.653, de 1999, sobre Probidad de los Órganos de la Administración, estimulado por la inclusión en el proyecto de esa ley de los principios de publicidad, transparencia e imparcialidad, que también se aplican en materia de contratos, incorporó a la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Nº 18.575, un artículo 8 bis, hoy

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Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria S.A., 1959, págs. 303 a 354. En el mismo sentido, su Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Actos, Contratos y Bienes, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pág. 170.


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artículo 9, en el que buscó recoger las ideas generalmente aceptadas hasta entonces en el Derecho chileno sobre la materia.

Artículo 8 bis. Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.

La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. 12

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4. Dice bien la Contraloría General de la República al interpretar el alcance del artículo 8 bis de la Ley Nº 18.575, cuando expresa que “La expresión contrato administrativo se entiende en un alcance amplio –en dicho artículo-, en el sentido que abarca los diversos tipos de contratos que celebren los entes de la Administración, tanto en el ámbito de sus potestades exorbitantes como en el de su actuación en un plano de igualdad con los particulares” (dictámenes Nos 29.401, de 1984, 12.251, de 1993, y 46.532, de 2000), pues efectivamente el artículo 8 bis se refiere a todos los contratos que celebre la Administración del Estado, sin distinguir entre aquellos nacidos de “sus potestades exorbitantes” y los que se pactan “en un plano de igualdad con los particulares”. Esta diferenciación que hace el Organismo Contralor atendiendo a las atribuciones que ejerce la Administración, entre dos tipos de contratos que percibe distintos, es lo que la doctrina ius administrativa categoriza de antiguo con las expresiones contrato administrativo y contratos de la Administración: los primeros, surgidos de potestades exorbitantes frente al cocontrante; los segundos, de derechos subjetivos que se ejercen en las mismas condiciones que cualquier particular De aquí se sigue que los primeros se rigen por el Derecho público y los segundos por el Derecho común, y en los países de doble jurisdicción, que los primeros originan procesos contencioso-administrativos y los segundos procesos civiles. 6. Jurisprudencialmente, esta distinción se remonta a Francia por lo menos a 1873, con el arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, en que sobre la base de las conclusiones del Comisario de Gobierno David, acudió, a propósito de cómo habría de determinarse la naturaleza administrativa o civil de un asunto, a las ideas de “Estado poder público” y ”Estado persona civil”, esto es, considerado como autoridad o como propietario o contratante. La distinción, apuntan LONG, WEIL y BRAIBANT, se encontraba también en HAURIOU, pero, precisan enseguida, data de las conclusiones de ROMIEU, en el arrèt Terrier, de 1903, “el desarrollo de esa idea fundamental que el Derecho Administrativo no se aplica sino en la medida que la Administración utiliza procedimientos exorbitantes del derecho común”, que son los del servicio público. Ante la duda acerca de si era o no competente la autoridad contencioso administrativa para conocer de la demanda de pago de primas impagas por la eliminación de animales dañinos contratada por el Prefecto del Departamento de Saône et Loire con el señor Terrier, y de la consiguiente indemnización de perjuicios, el Comisario ROMIEU argumentó, en efecto, que “todo cuanto concerniera a la organización y funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos (…) constituye una operación administrativa que por su naturaleza pertenece al conocimiento de la jurisdicción administrativa. Todas las acciones entre personas públicas y los terceros o entre las mismas personas públicas, fundadas en la ejecución, inejecución o mala ejecución de un servicio público es un asunto propio de la competencia administrativa”, de modo que la regla general en estos casos es que el contrato sea de “gestión pública, la excepción, que sea de gestión privada”, que es tanto como afirmar que la regla general, en estos casos, es que el contrato sea administrativo, la excepción que lo sea de derecho común.

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Este fallo, referido a los departamentos, habría de verse confirmado para las comunas por el arrêt Thérond del Consejo de Estado, de 1910, recaído en una demanda intepuesta por incumplimiento de un contrato de captura y levantamiento de cadáveres de perros vagos en Montpellier.

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En él, el Consejo de Estado afirmó que “la Municipalidad, al suscribir dicho contrato, tuvo en vista asegurar la prestación de un servicio público, y que por este motivo la competencia en esta materia era de la jurisdicción administrativa”. “El arrêt Thérond confirma así la unificación del contencioso local con el contencioso del Estado. Para las operaciones calificadas en el siglo XIX de “actos de gestión”, por oposición a los “actos de autoridad”, el principio de la competencia jurisdiccional administrativa se aplicaba sólo al Estado, según lo resuelto por el arrêt Blanco, y los departamentos y las comunas se regían , en lo relativo a los actos de gestión, por las reglas de Código Civil. El arrêt Thérond aplica a los contratos de las comunas el principio ya expresado por el arrêt Terrier respecto de los departamentos, de suerte que el conjunto de los contratos de la Administración pasó a estar regido por unas mismas normas de competencia”. “Esta unificación se realiza bajo un mismo criterio, el servicio público: todo acto realizado en vistas a una finalidad de interés general es de competencia de la jurisdicción administrativa”. Con todo, y como recordara el comisario de Gobierno LEÓN BLUM en los autos Societé des Granits Porphyroïdes des Vosges, de 1912,

12 la jurisprudencia era menos extensiva en materia de contratos que de responsabilidad

extracontractual de la Administración, porque según los términos empleados por Monsieur ROMIEU en las conclusiones del arrêt Terrier de 1903, la Administración puede, aún actuando en interés de un servicio público, contratar “en las mismas condiciones que un simple particular y encontrarse sometido a las mismas reglas y a las mismas jurisdicciones que éste”, de modo que “los contratos celebrados en interés de un servicio público podían ser contratos de derecho común o contratos administrativos”, lo que obligaba, entonces, a determinar qué hacía que el mutuus consensus pudiera originar en cada caso uno u otro tipo contractual. “En las palabras de Monsieur BLUM: “Cuando se trata de contratos es necesario buscar, no el objeto del contrato, sino su naturaleza. Y para que el juez administrativo sea competente, no basta que el suministro, que es el objeto del contrato, sea utilizado por un servicio público; es preciso que ese contrato, por sí mismo, y por su propia naturaleza, sea de aquellos que sólo una persona pública puede celebrar (..) lo que hace necesario examinar la naturaleza del contrato mismo, independientemente del carácter del organismo que lo ha celebrado y el objeto tenido en vista al concluirlo”. Esa propia naturaleza de un contrato administrativo, para el Comisario de Gobierno y el Consejo de Estado derivaba de “la presencia de cláusulas exorbitantes del derecho común”. Esta representación de la contractualidad pública implica reconocer que los contratos administrativos constituyen una institución jurídico administrativa, lo que significa admitir a priori la naturaleza administrativa de un contrato, de manera que dándose esa configuración jurídica precisa y estable, concurre la figura típica del contrato, con sus consiguientes características propias y los derechos y obligaciones que de él derivan para las partes, sin necesidad de hacer mención expresa, una por una, en particular, de las facultades que él reconoce a la autoridad administrativa. 7. ¿Puede sostenerse en Chile la existencia del contrato administrativo institución, al igual que en Francia? La jurisprudencia responde negativamente, pues hace derivar la existencia de cláusulas exorbitantes al derecho común, de la ley del legislador o de la ley del contrato, sin admitir que haya contratos que per se, por naturaleza, sean configuradores de un contrato administrativo, con derecho y obligaciones preestablecidos como pertenecientes a una categoría especial de convenciones. Así, la jurisprudencia administrativa, por ejemplo por dictamen Nº 5.566 de 1992, en que expresó que “el contrato en estudio –construcción de obra pública denominada “Mejoramiento Riego-Misque-Yumbel”- , una ley para las partes contratantes, y cualquiera pretensión de impugnarlo no puede ser resuelta por la vía administrativa”, sino por la vía jurisdiccional. Dentro de igual orden de ideas, el dictamen Nº 34.332, de 1990, señaló su discrepancia con la opinión


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En los incisos 1º y 2º de este nuevo artículo 8 bis de la LOCBGAE, el legislador reconoció que debía mediar texto expreso de ley para hacer procedente la propuesta pública y consagró positivamente, respecto de este procedimiento concursal, lo que hasta entonces era exigencia jurisprudencial: los principios de libre concurrencia y de igualdad de los oferentes. De esta manera, el artículo 8 bis de la LOCBGAE tiene la virtud de mostrar una sistemática de las modalidades contractuales públicas que en esos términos no existía en el ordenamiento jurídico administrativo antes de su vigencia: propuesta pública, propuesta privada y trato directo, y, como manifestara el representante del Ejecutivo ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, incorporó “en nuestra legislación una disposición que permitirá dar debida transparencia a la celebración de los contratos administrativos, porque se limita a recoger la situación que existe en la práctica, en que una gran cantidad de contratos que celebra la Administración se efectúa mediante el mecanismo de la propuesta privada o del trato directo”. 13

del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana de “denegar a priori el reembolso de los mayores gastos generales en que habría incurrido le empresa contratista, en atención a que en la eventualidad de que ellos se hubieran producido realmente, tal afirmación debería ser analizada, además, a la luz de las reglas generales de derecho que resulten atingentes y que no se contrapongan a estipulaciones expresas del contrato”. “Desde esta perspectiva, resultaría necesario acudir a dichas reglas generales de imputabilidad de la responsabilidad contractual, las cuales indican que nadie es responsable del caso fortuito, fuerza mayor o del hecho de un tercero, a menos que se tome explícitamente ese riesgo, lo que no sucedido en el contrato de construcción celebrado –por ese SERVIU- con Delta S.A.”. Similar conclusión ha alcanzado la jurisprudencia judicial. “Los efectos de un contrato –aun si este es de naturaleza administrativa- obligan a las partes en un plano de igualdad, según un principio general de Derecho, reconocido por el artículo1545 del Código Civil”, señaló la Corte de Apelaciones de Santiago en su fallo del 27 de septiembre de 1996, recaído en los autos de protección Dinamex Chile S.A. con Cuerpo Militar del Trabajo, conformado por la Corte Suprema de Justicia el 28 de abril de 1997, autos Rol 3.789-96. “Vulnera la garantía reconocida por la Constitución Política en su artículo 19 Nº 2 referente a la igualdad ante la ley –agregó el Iltrmo. Tribunal-, la decisión unilateral de una autoridad administrativa que establece por sí y ante sí el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de su contraparte en un contrato, desde que con tal actitud ha decidido ponerse en un plano de preeminencia respecto de su contratante, imponiendo su voluntad por la fuerza al determinar aplicarle las multas y cobrar las correspondientes boletas de garantía bancaria”.

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De estos dictámenes y fallos se desprende, pues, que la jurisprudencia administrativa y judicial no hacen suya la tesis francesa del contrato institución, sino simplemente la doctrina del contrato administrativo, sujeto a la ley del contrato, en el cual la autoridad administrativa no tiene más facultades que aquellas que le reconoce la ley y las cláusulas del contrato mismo que ha celebrado. 13

En efecto, numerosos dictámenes aceptaron este criterio. Así, por ejemplo, pude citarse a título ilustrativo el

dictamen N 2.450, de 22 de enero de 1996, en que refiriéndose a los contratos de adquisición de bienes muebles por

parte de las municipalidades, la Contraloría General hizo presente que “como estos contratos -no- están

comprendidos en el artículo 6º de aquella Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, legalmente no requieren


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Como ya preceptuaba el artículo 8 bis de la LOCBGAE, las formas de contratación a que se ciñe la Administración del Estado para lograr sus acuerdos de voluntad, son tres: por un lado la propuesta pública, por el otro, el trato directo; en una posición intermedia, la propuesta privada. La Ley 19886, desarrolla y regula las principales formas de contratación, antes ya mencionadas en el citado artículo, en el Capítulo III, párrafo 1, “De los procedimientos de contratación”: licitación pública; licitación privada; contratación directa. Zanja la discusión en torno a cuándo debe aplicarse una u otra, con lo dispuesto expresamente en el artículo 5 y 8 de la Ley, al menos en cuanto a las contrataciones que se rigen por la presente ley aplicable a la Administración del Estado, salvo empresas públicas; excluyendo de la aplicación de la presente ley, según lo dispuesto en el artículo 3, a: Las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten; Los convenios que celebren entre sí los organismos públicos enumerados en el artículo 2º, inciso primero, del decreto ley Nº 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, y sus modificaciones; Los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento específico de un organismo internacional, asociados a créditos o aportes que éste otorgue; Los contratos relacionados con la compraventa y la transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros; Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas. Asimismo, los contratos de obra que celebren los

Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecución, operación y manutención de obras urbanas, con participación de terceros, que suscriban de conformidad a la ley Nº 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido. No (obstante estas exclusiones, a estas contrataciones a que ellos se refieren se les aplicará la normativa contenida en el Capítulo V de esta ley, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en forma supletoria); Los contratos que versen sobre material de guerra; los celebrados en virtud de las leyes números 7.144, 13.196 y sus modificaciones; etc. Los contratos indicados en este artículo 8, se regirán por sus propias normas especiales.

celebrarse por licitación pública, sin perjuicio de que los Alcaldes decidan voluntariamente recurrir a licitación pública

o privada, solicitar cotizaciones o acudir a otros sistemas que se consideren idóneos para la transparencia del acto o

el debido resguardo de los intereses municipales”. Ello, sin perjuicio de que la “Contraloría General, en ejercicio de

sus facultades fiscalizadoras y de la supervisión técnica que le cabe sobre los sistemas de control interno de los

Municipios, estime que tales cotizaciones serían necesarias para fortalecer tales sistemas y resguardar debidamente

los intereses municipales (aplica dictámenes Nº 39.055, de 1988, 1.919, de 1989, y 9.775 de 1993)”.


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PROPUESTA PÚBLICA

La propuesta pública es un procedimiento concursad abierto, en que se convoca a participar con sus ofertas a quienes se interesen por proporcionar a la Administración los bienes o servicios que requiere para su funcionamiento o en interés social.14

Define la mentada ley, Licitación o propuesta pública como “el procedimiento administrativo de carácter concursad, mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”15 Este procedimiento será obligatorio tratándose de contrataciones cuyo monto supere la 1000 UTM. Sin embargo, existen múltiples excepciones para esta regla, las cuales se enumeran en el artículo 8 de la ley16. Dicho artículo señala, los casos en los cuales procede la licitación privada o la contratación directa. En algunos casos, para postular, la Administración exige al interesado hallarse inscrito en determinados registros que ella abre para acreditar anticipadamente ciertas circunstancias que apuntan a establecer la solvencia e idoneidad de las empresas oferentes. Así, por ejemplo, el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado por Decreto Nº 15, de 1992, de la respectiva Secretaría de Estado, la obliga a mantener dos registros: el Registro de Obras Mayores y el Registro de Obras Menores, aquél a cargo de la Dirección General de Obras Públicas; éste, de las Secretarías Regionales Ministeriales de Obras Públicas. En el caso en los cuales se aplica la ley 19.886 -contratos, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios- se trata de un registro electrónico oficial de contratistas de la Administración, que está a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, el cual es público; y los organismos públicos contratantes podrán exigir a los proveedores para poder suscribir los contratos administrativos, su inscripción en dicho registro. Este procedimiento concursal consta de cuatro etapas: a) Llamado a Propuestas El llamado a propuesta pública está precedido de una fase de carácter administrativo, que se realiza al interior del respectivo servicio público, y en la cual la Administración realiza un detallado diagnóstico de qué necesita de los terceros a quienes invitará a

14

Pantoja, R. Apunte Derecho Administrativo. Los Contratos administrativos. 15

Artículo 7, inc. 1º. L.19886. 16

Artículo 5, inc. 2º. L.19886.


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concursar. Estos estudios originan un documento que toma el nombre de Bases Administrativas, y en él se recoge la normativa que la Administración estima que debe regir el contrato. Si la obra o servicio que requiere la Administración tiene exigencias técnicas, las bases administrativas se acompañan de un segundo documento, llamado “Especificaciones Técnicas”, en el cual se contiene una información detallada de

cuáles son estas exigencias. El llamado a propuesta pública consiste en la publicación que realiza la Administración de su interés por contar con determinados bienes o servicios, especificando las bases de Licitación y aspectos esenciales de esta convocatoria.

Las bases, en los casos cuya aplicación de la ley no cubre, se ponen a disposición de todos los oferentes por un precio determinado, cuyo fundamento de este precio es la obtención de dineros que permitan financiar los costos de preparación del contrato y su llamado a propuestas, finalidad que no siempre se logra alcanzar. En la contratación cubierta por la ley, la bases se ponen a disposición del interesado de manera gratuita por medios electrónicos, como la página Web chilecompras.cl. “El sistema de Información será de acceso público y gratuito.”17 b) Apertura de las ofertas El día fijado y en el lugar señalado en el llamado a propuesta pública, se constituye la comisión de apertura de las propuestas (de las ofertas económicas), compuesta generalmente por tres personas (un representante de la autoridad máxima del servicio, un ministro de fe y un abogado). A la hora fijada, se cierran las puertas del local y no se recibe ninguna otra oferta. En el caso de de procesos de adquisición y contratación de bienes muebles y servicios a que alude la ley, la única forma de recepción de las ofertas será a través de las sistemas electrónicos o digitales establecidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública18 (www.chilecompras.cl). Si la documentación está completa y en forma, se decepciona conforme. Si está incompleta o no se ajusta a las exigencias de las Bases, se procede a rechazarla.

17

Artículo 19, inc. Final. L19886. 18

Artículo 18. ibid.

http://www.chilecompras.cl/


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Recuérdese que la apertura de las propuestas es un acto público, de modo que puede asistir y firmar el Acta cualquiera de los asistentes. Terminada la ceremonia de apertura, comienza una etapa interna de estudio de las ofertas técnica y económica por parte de los equipos especializados del servicio. Se evalúa cada propuesta y se estudia la factibilidad técnica y los aspectos económicos de cada una de ellas, proponiéndose al jefe superior de superior de servicio aquellas que resulten más convenientes. El jefe superior de servicio no está obligado a escoger la oferta más barata, sino la que mejor responda a las circunstancias que se busca solucionar o satisfacer. c) La Adjudicación La adjudicación es la decisión de la autoridad administrativa de entregar la ejecución del contrato a un determinado oferente. Se expresa por medio de una resolución formal, la que a su vez ordena reducir el contrato a escritura pública. Una vez que esta resolución es tomada razón por la Contraloría General de la República, se procede a celebrar el contrato de que se trate. Hasta acá; es decir, desde la aprobación de las bases de la respectiva licitación y la adjudicación, ambos inclusive, procede la impugnación de cualquier acto u omisión arbitrario o ilegal, en cualquiera de los procedimiento administrativos de contratación con los órganos públicos regidos por la ley 19.886, inclusive en cuanto a los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas. Esta acción de impugnación se entabla directamente ante al Tribunal de Contratación Pública, integrado por tres abogados designados por el Presidente de la República, de una trena propuesta por la Corte Suprema, tomando nombres de una lista confeccionada por la Corte de Apelaciones de Santiago, a través de concurso público. Este tribunal especial, falla conforme a Derecho, y está sometido a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, en conformidad al Artículo 79 de la Constitución Política de la República. d) La Celebración del contrato Cumplidas las etapas anteriores, se celebra el contrato con la empresa adjudicataria, y comienza su fase de ejecución. LA PROPUESTA PRIVADA


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Si la ley no exige propuesta pública, la autoridad puede acudir, para alcanzar el acuerdo de voluntades en que consiste el contrato, al trato directo o de una propuesta privada. Junto a este llamado facultativo a propuesta privada, puede darse también un llamado obligatorio, lo que ocurre cuando la ley explícitamente dispone acudir a este procedimiento. La ley 19.886, establece, contrario sensu a lo dispuesto en el artículo 5, que procede la licitación privada, tratándose de contrataciones cuyo monto no exceda 1000 UTM; y que además, pese a exceder dicho monto puede proceder en los casos enunciados en el artículo 8 de la ley y especificados en el reglamento. Licitación o propuesta privada esta definida por la ley como el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”. En la propuesta privada, la Administración selecciona a las personas que le parecen más idóneas para realizar la prestación que le interesa y a ellos dirige su proposición, señalando las bases administrativas que especifican el servicio u obra de que se trate y que contienen la normativa que habrá de regir la ejecución del contrato. Luego procede a estudiar las respectivas ofertas: económica y técnica, y a decidir cuál le parece más conveniente para los intereses del servicio, adjudicando el contrato por medio de una resolución afecta al trámite de toma de razón. Luego se protocoliza el contrato o se reduce a escritura pública, según se disponga.

LA CONTRATACIÓN DIRECTA La contratación directa, llamada también trato directo, consiste en un acuerdo de voluntades que la Administración celebra con un cocontratante libremente elegido para obtener de él los bienes o servicios que necesita para alcanzar los fines que le interesa alcanzar. La ley 19.886, define residualmente esta contratación, como aquella, que por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada”. Tal circunstancia deberá, señala la ley, ser acreditada según lo determine el reglamento. La regla de oro en materia contractual administrativa puede expresarse diciendo que en todos aquellos casos en que no hay ley que exija propuesta pública, procede actuar por trato directo. Ello, sin perjuicio de que la autoridad administrativa pueda considerar conveniente someterse, en esos casos, al procedimiento de la propuesta pública o de la propuesta privada.


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Por exigencias del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República los contratos por vía directa requieren contar con un estudio de mercado, el que se acredita por medio de tres cotizaciones del servicio o bienes que se trata de contratar. “Esta Contraloría general, en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y de la supervisión técnica que le cabe sobre los sistemas de control interno –dijo el dictamen Nº 2.450 de 1996-, estima que… -sería necesario justificar con cotizaciones previas la adquisición de bienes muebles-, para fortalecer tales sistemas y resguardar debidamente los intereses municipales, para lo cual estas entidades deberán reglamentar tales procedimientos, uniformándolos y permitiendo una mejor fiscalización de estas operaciones (aplica dictámenes Nº 39.055, de 1988, 1.919, de 1989, y 9.775 de 1993). Y esto también es recogido por la nueva normativa en estudio, en el artículo 8, inciso final, que establece “Siempre que se contrate por trato o contratación directa se requerirá un mínimo de tres cotizaciones previas”, con determinadas salvedades. Estas dos últimas formas de contratación- la licitación privada y la contracción directa- proceden en los casos señalados en el artículo 8 de la ley: a) caso en el cual no se hubiesen presentado interesados en las licitaciones públicas; b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o terminación de un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales; c) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante; d) Si sólo existe un proveedor del bien o servicio; e) Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con personas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional; f) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por decreto supremo; g) Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento de esta ley, y h) Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento. “En todos los casos señalados anteriormente, deberá acreditarse la concurrencia de tal circunstancia, la que contará con las cotizaciones en los casos que señale el reglamento”.

9. Algunas Precisiones de Algunos Contratos en Particular Los más conocidos y frecuentes son seis: el contrato de obra pública, el contrato de concesión de obra pública; , el contrato de concesión de servicio público, el contrato de


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aprovisionamiento o suministros, el contrato de empréstito y los convenios o contratos a honorarios. Recordar que la ley 19886, no se aplica a la totalidad de estos contratos.

9.1 EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.

Es un acuerdo de voluntades de la Administración con un tercero, llamado contratista, para construir una obra inmueble por un precio determinado y sobre la base de un proyecto aprobado por el Ministerio de Obras Públicas.

Se encuentra regulado por el DS Nº 15, de 1992, OOPP, o Reglamento del Contrato de Obra Pública, que establece las modalidades de contratación ya reseñadas; y de retribución del contrato: a precio unitario, llamada también serie de precios, y a suma alzada;

El Reglamento conceptúa al contrato por precio unitario o serie de precios como en que el precio se determina por cubicaciones o unidades constructivas provisionales, cuya suma arroja el precio final; y al contrato a suma alzada como aquel acuerdo de voluntades que establece un precio fijo por la obra convenida.

El contrato de obra pública es un contrato muy antiguo en la historia del Derecho y el primero que se incorporó como tal al campo del Derecho Administrativo. Ello explica que el Reglamento comience por disponer que sus normas prevalecerán por sobre las generales que pudieren aplicársele y que ellas, y las bases, formarán parte integrante del acuerdo de voluntades, en tanto es expresión de las características clásicas que hicieron del Derecho Administrativo una disciplina autónoma en el cuadro de las ciencias jurídicas.

9.2 EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

El contrato de concesión de obra pública es un acuerdo de voluntades de la Administración con un contratista para ejecutar, reparar o conservar una obra inmueble, a su costa, con cargo a tarifas pagadas por los usuarios de la obra... Ha sido muy utilizado en Chile por los gobiernos post año 1990 en materia de obras viales. El contratista construye la obra con recursos propios y luego recupera su inversión y obtiene un porcentaje de ganancia cobrando a los usuarios por el servicio prestado, en el monto que determine el respectivo contrato, ya que en él el contratista no recibe un precio por la ejecución, reparación o conservación de la obra, sino que se paga con cargo a las tarifas que cobra a los usuarios.


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Se rige por la Ley de Concesiones, aprobada por el DFL Nº 164, de1991, del Ministerio de OOPP.

9.3 EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

Es un acuerdo de voluntades entre la Administración y un concesionario, por medio del cual transfiere a éste la explotación de un servicio público bajo un régimen de Derecho público. El servicio público, como se sabe, es una organización del Estado que tiende a satisfacer necesidades públicas de manera regular y continua. Según la teoría clásica del servicio público, es deber del Estado prestar este tipo de servicios a través de organizaciones propias, admitiéndose, sin embargo, que previa ley general o especial de autorización, pueda transferir a un particular la ejecución de ese servicio público. Así nace el servicio público concedido. Por ejemplo, en el caso de las Municipalidades, ellas deben prestar determinados servicios municipales, Vg., la recolección de residuos sólidos de la comuna, y pueden hacerlo directamente o a través de un particular, mediante un precio convenido.

El servicio público concedido es una modalidad prestacional del Estado que nació con la escuela francesa del Servicio Público, que sostuvo que en toda oportunidad que se prestara un servicio público por un particular, él continuaba siendo público y, por tanto, sometido a las leyes llamadas de Rolland, por las que se rigen estos servicios: permanencia, regularidad, continuidad, igualdad de prestación a todos sus usuarios.

La jurisprudencia administrativa reconoce esta figura jurídica, sobre la cual han recaído numerosos informes en Derecho. En este sentido, el dictamen Nº 13.575, de 2000, manifestó, por ejemplo, “que las concesiones implican el ejercicio por parte de privados de aquellas funciones destinadas a satisfacer necesidades e intereses generales y públicos mediante la prestación de determinados servicios, reservándose el Estado la facultad de imponer las condiciones de tales prestaciones y, eventualmente, la de dejar sin efecto la concesión otorgada cuando no se cumpla el fin público que motivó su otorgamiento. La concesión eléctrica es pues un acto de la Administración, en virtud del cual se crean derechos a favor del particular en orden a realizar, beneficiándose con los gravámenes que impone la ley al suelo privado y público, las instalaciones respectivas y a prestar el servicio público”.

En Chile, la concepción del servicio público ha sido aceptada, pero no se advierte que haya sido asimilada. Desde luego ni la Constitución Política de la República ni la LOCBGAE consultan la figura del servicio público concedido. Con todo, pese a hallarse


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reconocida como servicio público en la LOCBGAE, ha sido admitida permanentemente por la jurisprudencia administrativa y posteriormente por el Tribunal Constitucional.

Nuestra bibliografía carece de estudios monográficos sobre esta concesión, aceptándose de una u otra manera la tesis contralora, que sostiene haber servicio público concedido siempre que un particular ejerce una actividad de servicio público sobre la base de un decreto o resolución que le transfiera esa facultad, en tanto se de un régimen público que la someta en su origen, en su desarrollo y en su término, a normas preestablecidas por el Estado. Aplicando este criterio considera que son servicios públicos las empresas productoras o distribuidoras de electricidad, las radioemisoras, las empresas distribuidoras de combustibles, la movilización colectiva, etc., sin distinguir, como en verdad correspondería, entre una empresa reglamentada y un servicio público concedido propiamente tal.

9.4. LAS CONCESIONES SOBRE BIENES PÚBLICOS

1. Como se viera al tratar las concesiones dentro de la clasificación de los actos administrativos, la concesión se caracteriza por crear derechos a favor del concesionario, a diferencia de los permisos, que jurídicamente importan sólo un ejercicio de mera tolerancia por parte de la autoridad administrativa.

Pues bien, los bienes públicos, que el Código Civil llama nacionales, son aquellos que pertenecen a las personas jurídico-administrativas, si se quiere a la nación toda, y se clasifican atendiendo a su uso: si están entregados al uso de todos los habitantes son bienes nacionales de uso público, si están destinados a la utilización de la respectiva entidad administrativa son bien fiscales o de la persona de que se trate.

Sobre estos bienes, las autoridades competentes pueden otorgar un uso privativo a determinada persona, justamente mediante los permisos y las concesiones.

2. Según lo prescrito por el artículo 60 numeral décimo de la Constitución

Política de la República, la enajenación, arrendamiento o concesión “de bienes del Estado o de las municipalidades” es materia de ley.

Artículo 60. Sólo son materias de ley: 10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión.

Son numerosas las leyes que regulan concesiones de bienes. Baste tener presente que los bienes nacionales de uso público pueden ser terrestres, marítimos, fluviales y


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aéreos, y que sobre todos ellos las autoridades administradoras pueden otorgar permisos o concesiones, para advertir la variada gama de objetos sobre los cuales puede recaer una concesión: calles, veredas, plazas, playas, orillas de ríos, el espacio electromagnético; y que los bienes municipales están regidos por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, para completar un resumido cuadro de estas importantes figuras jurídicas.

3. La doctrina concuerda en que las concesiones nacen de un acto administrativo.

En las concesiones, apunta don JUAN ANTONIO IRIBARREN, “no hay rasgo contractual alguno. El no pago del estipendio no da lugar a la resolución del negocio jurídico a causa de haber dejado de cumplir una de las partes lo pactado, sino a la caducidad que pronuncia de mutuo propio el concedente en virtud de su potestad administrativa”. “No estamos de acuerdo –dice don MANUEL JARA CRISTI- con la jurisprudencia de la Corte Suprema ni aceptamos considerar a la concesión como contrato, ni mucho menos estimamos que de acuerdo con las reglas de nuestro derecho civil pueda jurídicamente admitirse la procedencia de acciones posesorias” por parte del concesionario en contra de la Administración concedente, porque en la concesión de bienes de que tratan esas sentencias, no concurren los requisitos que hacen que un acto jurídico sea contrato, ni tampoco los de interposición de una acción posesoria, que desde luego parten de la base que haya un poseedor, circunstancia “que no puede concurrir jamás respecto de un bien público”. En igual sentido se pronuncian los señores AYLWIN y SILVA. La concesión, indica don PATRICIO AYLWIN, “Es un acto administrativo por el cual se otorga a una persona un derecho especial de uso, temporal y precario, sobre un bien público con el fin preestablecido de interés general y en las condiciones que la autoridad determina”. “A nuestro juicio –señala el profesor SILVA-, tanto el permiso como la concesión son actos unilaterales de autoridad, sin que obsten a ello las circunstancias de que el concesionario pueda adquirir ciertos derechos que nacen únicamente de la determinación espontánea y unilateral de la autoridad y de que exista una prestación económica que podría ser el precio de la concesión”. Con todo, cabe reiterar acá lo que ya se manifestara respecto de las concesiones, en orden que, en la práctica, al acto administrativo de concesión sigue la suscripción de una escritura pública en que se establecen los derechos y obligaciones del concedente y del concesionario, lo que ha llevado a la jurisprudencia a asignar a la concesión un carácter mixto, y a reconocer en las cláusulas de la escritura pública, derechos y obligaciones sujetos a la ley del contrato.


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4. Se ha discutido la naturaleza del derecho del concesionario sobre los bienes dados en concesión. Como recuerda don PATRICIO ALWIN AZÓCAR, mientras para don LEOPOLDO URRUTIA, la enumeración de los derechos reales que hace el artículo 577 del Código Civil no es taxativa, lo que le permite afirmar que el derecho del concesionario no es el derecho real de uso de que trata el Código, sino otro, no contemplado en ella, pero que por su naturaleza se ejerce sin respecto a determinada persona, encontrándose amparado por las acciones posesorias; para don LUIS CLARO SOLAR ese derecho es un simple derecho personal que se ejerce respecto de determinada persona, el concedente, y que emana del acto de concesión. Si los bienes nacionales de uso público son insusceptibles de propiedad privada, razona el señor CLARO, mal podría sostenerse que admiten desmembraciones del dominio, como sería aceptar sobre ellos el ejercicio de un derecho real. Para el Consejo de Defensa del Estado, en tercer término, el derecho del concesionario sería un especial derecho real administrativo nacido del acto de concesión, que se caracteriza por no dar la posesión del suelo, pero sí la del derecho de uso sobre el suelo, la que le autoriza, frente a terceros, para ejercerlo sin respecto a determinada persona, como si fuera un derecho real. En la jurisprudencia antigua se han aceptado las tesis del profesor URRUTIA y la del Consejo de Defensa del Estado.

9.5 EL CONTRATO DE APROVISIONAMIENTO O SUMINISTRO

Es un acuerdo de voluntades de la Administración con un contratista para proveerse de bienes muebles.) Este contrato surgió para satisfacer las necesidades del Estado Fisco. El Estado Fisco, como se sabe, administrativamente está formado por los Ministerios, Subsecretarías, Intendencias, Gobernaciones y por múltiples servicios fiscales, dependientes o de administración central que carecen de personalidad jurídica propia, lo que hace que no puedan comprar ni vender por sí solos. Para proveer de bienes muebles a estas organizaciones administrativas se creó la Dirección de Aprovisionamiento del Estado (DAE). La DAE se halla regida por la Ley Orgánica aprobada por DFL Nº353, de 1960 (su texto refundido está en el DS 404, de 1978, del Ministerio de Hacienda).


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(En el caso del Poder Judicial, existe la Corporación Administrativa del Poder Judicial, con personalidad jurídica, que le permite celebrar actos jurídicos)

9.6 EL CONTRATO DE EMPRÉSTITO.

Está definido en el artículo 39, inciso 3º, de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, el DL Nº 1.263, de 1975, que dispone: “EL empréstito público es un contrato especial de derecho público en virtud del cual el Estado obtiene recursos sujetos a reembolso de acuerdo con las condiciones que se establezcan”.

9.7 EL CONVENIO A HONORARIOS. Es un acuerdo de voluntades que celebra la Administración con un profesional técnico o experto sobre materias propias del servicio, pero que no sean de carácter habitual –a menos que se trate de un cometido específico-, para que realice para ella determinados trabajos.

Está regulado desde luego en los Estatutos Administrativos, tanto en el general, aprobado por la Ley Nº 18.834, artículo 10, como en el Estatuto Administrativo municipal, aprobado por la Ley Nº 18.889, artículo 4º, ambos de 1986.

Cabe hacer presente que el convenio o contrato a honorarios no sólo se celebra con personas naturales sino también con personas jurídicas. Quien presta servicios a honorarios no es empleado público ni se rige por las normas aplicables a los funcionarios. Su desempeño está sujeto solamente a las estipulaciones contenidas en el respectivo contrato. En una abundante jurisprudencia, la Contraloría General de la República ha reiterado que “de acuerdo con el inciso 3º del artículo 10 de la Ley Nº 18.834, de 1989, a las personas contratadas a honorarios no se les aplican las normas del Estatuto Administrativo, ni las del Código del Trabajo. Su desempeño se rige por las estipulaciones del respectivo contrato”(dictamen Nº 26.944, de 1993). Efectivamente, “las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas establecidas en el respectivo contrato, no siéndoles aplicables las disposiciones del Estatuto Administrativo” (dictámenes Nos 18.848 de 1990; 7.436 de 1993, y 12.304 de 1996); “no poseen otros derechos y deberes que los que emanan de los convenios respectivos” (dictamen Nº 31.950 de 1981). Basándose en la ley del contrato, la Contraloría General ha admitido que en ellos se puede pactar el pago de anticipos de honorarios, aunque el Estatuto Administrativo prohíba pagar anticipos a los funcionarios públicos (dictamen Nº 21.472 de 1993); fijar


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una determinada jornada de trabajo (dictamen Nº 18.432 de 1982); tener derecho a seguir cursos de capacitación con cargo a la Administración (dictamen Nº 28.116, de 1991); a que se le traslade diariamente en vehículo desde y hacia su domicilio en vehículo de la Administración (dictamen Nº 11.735 de 1993); a gozar de comisiones al extranjero (dictamen Nº 13.403, de 1992); de feriado, con compensación en dinero en caso de no poder ejercerlo (dictámenes Nos 6.823 y 26.944 de 1993, respectivamente); al uso de licencias médicas (dictamen Nº 18.100 de 1999); a licencia pre y post natal (dictamen Nº 21.345 de 1999), etc. La Corte Suprema de Justicia, en dos sentencia de la misma fecha: 17 de junio de 1999, en los autos caratulados “Ricardo Iturriaga Urquieta con Fisco de Chile” y “Alvaro Castillo Morales con Fisco de Chile”, ambos en casación de fondo, aceptó la tesis anterior al concluir que “aun cuando los servicios ejecutados por el actor … se hayan llevado a cabo con obligaciones de asistencia, cumplimiento de horario y sujeto a la dependencia e instrucciones de jefaturas, así como con una remuneración fijada en cuotas mensuales, …ello no hacía aplicable a su respecto la citada regla del artículo 7º del Código del Trabajo”, por hallarse regido por el artículo 10 del Estatuto Administrativo, que permite pactarlas “para el cumplimiento de un contrato a honorarios, que el artículo 10 de la Ley Nº 18.834 prevé como modalidad de prestación de servicios en la Administración del Estado” (Ricardo Iturriaga, cit., considerandos decimoquinto y decimosexto, y Alvaro Castillo, cit., considerandos octavo y noveno).

Contratos Administrativos Pantoja

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