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3Contratos administrativos Control de legalidad

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

4 Ciro nolberto güeChá medina


CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONTROL DE LEGALIDAD

EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN

Segunda Edición

Ciro Nolberto Güechá Medina


© Ciro nolberto güeChá medina© Grupo Editorial Ibáñez Carrera 69 Bis Nº 36-20 Sur Teléfonos: 2300731 - 2386035 Librería: Calle 13 Nº 7-12 Tels.: 2835194 - 2847524 Bogotá, D.C. - Colombia http://webmail.grupoeditorialibanez.com

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Ley 23 de 1982

ISBN 978-958-749-024-4

Diagramación electrónica: Elízabeth Contreras S.

® 2010.

http://webmail.grupoeditorialibanez.com/


A NIDIAN el amor de mi vida y con quien quiero llegar al final de todo camino,

a JESSICA TATIANA, la inspiración que un día soñé

CELINA, te sigo recordando como si nunca hubieses partido.

Te amo


CoNTeNIDo

INTroDuCCIóN .................................................................................................................19

ProBLema De INveSTIgaCIóN ..................................................................................21

título primero

LA ETAPA PRECONTRACTUAL

Capítulo primeroLAs ACTUACIONEs EN LA

fORmACIóN dEL CONTRATO AdmINIsTRATIvO

1. La PLaNeaCIóN DeL CoNTraTo ...............................................................451.1. estudios de faCtibilidad y prefaCtibilidad .......................................................461.2. los pliegos de CondiCiones, una regulaCión del proCedimiento de

ContrataCión .....................................................................................................481.2.1. Naturaleza jurídica ............................................................................................491.2.2. La impugnación del pliego de condiciones, ¿una excepción a la imposibilidad de anulación directa de actos preparatorios? .........................561.2.3. Lamodificacióndelpliegodecondiciones:¿facultadgeneraldela

administración? ..................................................................................................591.2.4. El contenido del pliego, no escapa al control de legalidad de los actos ......... 611.2.4.1. Los pliegos de condiciones contienen regulaciones generales del

procedimiento administrativo de contratación .................................................611.2.4.1.1. el pliego de condiciones es obligatorio para todos los que participen o

pretendan participar en el procedimiento de contratación ..............................621.2.4.1.2. el ordenamiento jurídico colombiano, consagra de manera tácita pliegos de condiciones generales o al menos va hacia la consagración de los mismos. ...............................................................................................................631.2.4.1.3. Los pliegos de condiciones contienen reglas generales, impersonales y

abstractas ............................................................................................................681.2.4.2. el control de legalidad del contenido del pliego de condiciones, en principio

opera en sede administrativa; pero sigue la regla general de los actos precontractuales en sede jurisdiccional ...........................................................69

1.2.4.3. el contenido de los pliegos de condiciones, según la regulación del estatuto contractual, se sujeta a control de legalidad......................................................71

1.2.4.3.1. requisitos para participar en el proceso de selección ......................................711.2.4.3.2. reglas para la conformación de ofertas: la parcialidad de las mismas, puede dar lugar a violación legal .......................................................................721.2.4.3.3. objeto del contrato y calidad de los bienes, obras y servicios necesarios para la ejecución del mismo, dan lugar a un control de legalidad con

fundamento en la planeación del contrato ........................................................74


1.2.4.3.4. Presupuesto: un contenido del pliego que amerita un control de legalidad especial ................................................................................................................75

1.2.4.3.5. Criterios de selección: una obligación de cumplimiento del pliego pero también de la ley .................................................................................................76

1.2.4.4. otros contenidos que determinan claridad en el procedimiento administrativo de contratación y que no se sustraen al control de legalidad del pliego de condiciones ...................................................................................781.2.4.4.1. Criterios de desempate .......................................................................................781.2.4.4.2. Documentos necesarios para la comparación de ofertas .................................791.2.4.4.3. Fecha y hora límite de la presentación de ofertas .............................................801.2.4.4.4. Término para la evaluación de ofertas y adjudicación del contrato ................811.2.4.4.5. Plazo y forma de pago del contrato, también son controlables en legalidad ...82

2. La SeLeCCIóN De CoNTraTISTaS: TraNSPareNCIa eN eL ProCeDImIeNTo aDmINISTraTIvo De CoNTraTaCIóN que

DerIva eN La NeCeSIDaD De uN aDeCuaDo CoNTroL De LegaLIDaD ......................................................................................................83

2.1. la liCitaCión públiCa: regla general para seleCCionar el Contratista ........842.1.1. Se determina por la naturaleza de procedimiento administrativo reglado

decarácterpúblico,sujetandoelcontroldelegalidadalaverificacióndelcumplimiento de regulaciones previas .............................................................85

2.1.2. Los actos de la licitación y su control, son consecuencia de la claridad en el procedimiento administrativo de contratación .......................................882.1.2.1. el acto de apertura, debe contener las razones que mueven a la entidad pública al procedimiento administrativo de contratación; el cual puede ser acto de trámite o definitivo para su control judicial ..................................892.1.2.2. avisos de invitación a participar en la licitación: la publicidad del

procedimiento y un control a través del acto definitivo precontractual ..........932.1.2.3. el plazo de la licitación pública: apertura y cierre de la misma, actos de trámite que no permiten control directo de legalidad ......................................952.1.2.4. Presentacióndepropuestas:uncontroldelegalidadderequisitosde fondoydeforma ................................................................................................982.1.2.4.1. requisitos de forma ............................................................................................992.1.2.4.2. requisitos de fondo ..........................................................................................1002.1.2.5. evaluación de propuestas, ¿acto de preparatorio controlable directamente ante la jurisdicción? ..........................................................................................1012.1.2.6. el acto de adjudicación: constituye decisión de la administración o de la ley dentro del trámite precontractual y por tal, impugnable ante la

jurisdicción .......................................................................................................1052.2. la seleCCión abreviada: una nueva modalidad en la seleCCión del

Contratista que surte un Control de legalidad similar al de la liCitaCión públiCa .............................................................................................. 1102.2.1. Losbienesdecaracterísticastécnicasuniformesydecomúnutilización:

identidad en el objeto del contrato para la selección abreviada ................. 1112.2.1.1. La subasta inversa en la contratación de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización: un procedimiento adecuado, un control especial .......................................................................... 112


2.2.1.2. Las bolsas de productos: un mecanismo subsidiario en la selección abreviada, que obedece a un control similar al de los demás actos en esta clase de selección de contratistas ............................................................. 1142.2.1.3. La selección del contratista en los contratos de menor cuantía: antes

contratación directa hoy selección abreviada ................................................. 1152.2.1.4. otros contratos que implican selección abreviada en la escogencia del

contratista, donde el control de legalidad es similar a los demás actos precontractuales ............................................................................................... 116

2.3. el ConCurso de méritos: otra forma de esCoger al Contratista, que muestra un Control de legalidad idéntiCo al de los demás aCtos en la etapa preContraCtual ...................................................................................... 1172.4. la ContrataCión direCta impliCa igualmente proCedimiento administrativo preContraCtual, que debe respetar el prinCipio de legalidad y que está sujeta al Control de la misma naturaleza ................ 1192.4.1. Los contratos interadministrativos, una causal de contratación directa, confundamentoenlaspartesdelmismo ........................................................1202.4.2. LoscontratosdelsectordefensayelD.A.S.,otramodalidadde contratación directa ......................................................................................... 1212.4.3. Otroscontratosquepermitenlacontratacióndirecta................................... 1212.4.4. Laurgenciamanifiesta:unacontratación estrictamente directa .................1222.4.5. Lacontratacióndemínimacuantía:contratacióndirectaycontratosin

formalidadesplenas,unaregulaciónilegalenlaseleccióndelcontratista ..123

Capítulo segundoLOs ACTOs PRECONTRACTUALEs

CONsTITUyEN ACTOs AdmINIsTRATIvOs, LO qUE dETERmINA sU CONTROL dE LEgALIdAd

1. orIgeN De LoS aCToS PreCoNTraCTuaLeS ......................................1291.1. la jurisprudenCia franCesa, Creadora de la teoría de los aCtos separables .........................................................................................................1301.2. los aCtos preContraCtuales y su desarrollo en el ordenamiento jurídiCo Colombiano .........................................................................................132

2. NaTuraLeza juríDICa De LoS aCToS PrevIoS aL CoNTraTo eSTaTaL: aCToS aDmINISTraTIvoS regLaDoS ........1342.1. los aCtos previos al Contrato administrativo tienen independenCia del

mismo .................................................................................................................1372.2. la bilateralidad no existe en el Caso de los aCtos preContraCtuales .......138

3. eL CoNTroL De LegaLIDaD De LoS aCToS PreCoNTraCTuaLeS, DeTermINaDo Por Su NaTuraLeza

De aCToS aDmINISTraTIvoS ..................................................................140

4. La INSCrIPCIóN eN eL regISTro úNICo De ProPoNeNTeS: uN aCTo PreCoNTraCTuaL, que Por exCePCIóN PermITe CoNTroL De LegaLIDaD a TravéS De La vía

guBerNaTIva ............................................................................................... 141


Capítulo terCero

EL mOdELO EsPAñOL EN LA ETAPA PRECONTRACTUALy sU REfERENCIA AL CONTROL dE LEgALIdAd

1. eL exPeDIeNTe De CoNTraTaCIóN .........................................................148

2. La aDjuDICaCIóN PerFeCCIoNa eL CoNTraTo eN eL DereCho eSPañoL ....................................................................................................154

3. eL CoNTroL De LegaLIDaD eN La eTaPa PreCoNTraCTaL eSPañoLa ......................................................................................................157

3.1. la vía administrativa, el primer medio para efeCtuar el Control de legalidad ..........................................................................................................158

3.1.1. Un recurso especial en materia de contratación ........................................... 1613.2. el reCurso ContenCioso: un meCanismo para efeCtuar el Control de

legalidad de los aCto preContraCtuales ...................................................... 161

Capítulo Cuarto

EN EL mOdELO fRANCés, LA ETAPA PRECONTRACTUAL EsTá CLARAmENTE dETERmINAdA y ObEdECE A UN CONTROL EsPECífICO dE LEgALIdAd

1. LoS PLIegoS De CoNDICIoNeS .................................................................163

2. La aDjuDICaCIóN DeL CoNTraTo, uN ProCeDImIeNTo eSPeCíFICo De SeLeCCIóN DeL CoNTraTISTa ...................................165

3. La LICITaCIóN: oTra Forma De SeLeCCIóN De CoNTraTISTaS eN eL DereCho FraNCéS ............................................ 166

4. eN La CoNTraTaCIóN DIreCTa, TamBIéN PueDe eNCoNTrarSe eTaPa PreCoNTraCTuaL, DeNTro DeL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN FraNCéS .......................166

5. eL CoNTroL De LegaLIDaD De LoS aCToS PrevIoS eN eL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN FraNCéS, oBeDeCe a

uN CoNTroL eSPeCIaL ..............................................................................167


título segundoLA ETAPA CONTRACTUAL: ImPLICA

LA CELEbRACIóN y EjECUCIóN dEL CONTRATO, sOmETIdA A CONTROL dE LEgALIdAd

Capítulo primero

EL ORIgEN dE LA NOCIóN dE CONTRATO AdmINIsTRATIvO, NOs LLEvA AL ORIgEN dEL CONTROL dE LEgALIdAd EN EsTA

ACTUACIóN dE LA AdmINIsTRACIóN

1. LoS PrINCIPIoS De La revoLuCIóN FraNCeSa DeTermINaN eL orIgeN DeL CoNTraTo aDmINISTraTIvo y De Su CoNTroL De LegaLIDaD .......................................................................... 1751.1. el prinCipio de legalidad subordina la aCtuaCión de la administraCión a la ley y el Contrato no es extraño a diCha subordinaCión: primera muestra de Control de legalidad ..................................................... 1751.1.1. Elprincipiodelegalidadenlaformacióndelcontratoadministrativo

colombiano y del control de legalidad ............................................................ 1811.1.1.1. el contrato y el control privado, un camino hacia el contrato administrativo y su control ..............................................................................1821.1.1.2. Dos clases de contratos de la administración: los contratos administrativos

y los contratos de derecho privado; una muestra de control de legalidad diferente, dentro del procedimiento administrativo de contratación.............185

1.1.2. Criteriosqueidentificanloscontratoscomoadministrativos,frentealoscuales el control de legalidad se aleja del control privado ...........................186

1.1.2.1. el objeto del contrato - el servicio público ......................................................1871.1.2.2. Las partes del contrato .....................................................................................1901.1.2.3. ¿Las cláusulas exorbitantes del contrato, un criterio relevante para su

identificación? ...................................................................................................1931.1.2.4. El criterio legal predomina en la identificación del contrato administrativo ................................................................................................... 210

Capítulo segundo

LA NATURALEzA jURídICA dE LOs CONTRATOs qUE CELEbRA EL EsTAdO

dETERmINAN sU CONTROL dE LEgALIdAd

1. LoS CoNTraToS aDmINISTraTIvoS SoN aCToS aDmINISTraTIvoS BILaTeraLeS ..........................................................2351.1. los Contratos Como los aCtos administrativos unilaterales, son expresión de la voluntad de la ley ................................................................2381.2. los atributos de los aCtos administrativos estriCtamente unilaterales, son plenamente apliCables a los Contratos para determinar su naturaleza .......................................................................................................2401.2.1. Presunción de legalidad del acto contrato .....................................................240


1.2.2. Laejecuciónoficiosaimplicaejecutividadyejecutoriedaddelosactosadministrativos .................................................................................................242

1.2.3. La revocabilidad de los actos unilaterales, no es extraña a los contratos administrativos .................................................................................................244

1.2.4. Laestabilidadesunatributodelcontratoadministrativo,quepermiteelcumplimientodelosfinesdelestado ...............................................................246

1.3. los aCtos Consensuales - bilaterales, Constituyen una modalidad de aCtos administrativos, que ameritan un Control general de legalidad ....2471.4. los Contratos administrativos son aCtos Consensuales o bilaterales y a la vez reglados .............................................................................................250

2. Por Ser eL CoNTraTo uNa CLaSe De aCTo aDmINISTraTIvo, amerITa que Su CoNTroL De LegaLIDaD Sea eL mISmo

que eL De LoS DemáS aCToS aDmINISTraTIvoS ............................252

Capítulo terCero

LOs ACTOs AdmINIsTRATIvOs UNILATERALEs qUE sE dICTAN EN LA ETAPA CONTRACTUAL:

UN CONTROL dE LEgALIdAd INAdECUAdO A TRAvés dE LA ACCIóN CONTRACTUAL

1. NaTuraLeza juríDICa De LoS aCToS CoNTraCTuaLeS ..............256

2. INDePeNDeNCIa De LoS aCToS CoNTraCTuaLeS FreNTe aL CoNTraTo ...............................................................................................257

3. LoS PrINCIPaLeS aCToS que Se DICTaN DuraNTe La vIgeNCIa DeL CoNTraTo.........................................................................2593.1. CaduCidad: inCumplimiento del Contratista ..................................................2593.2. terminaCión unilateral del Contrato: razones de orden y buen serviCio

públiCo ...............................................................................................................2623.3. modifiCaCión unilateral: aCto que enCuentra limites en la planeaCión del Contrato y el interés general .................................................................2633.4. interpretaCión del Contrato administrativo: una expresión de que el interés general limita este proCedimiento

administrativo 3.5. inCumplimiento para haCer efeCtiva la Cláusula penal ...............................267

4. La LIquIDaCIóN DeL CoNTraTo: ¿aCTo CoNTraCTuaL o PoSTCoNTraCTuaL? ..................................................................................268

5. por la naturaleza y la independenCia de los aCtos ContraCtuales, el Control de legalidad debe ser idéntiCo al de los demás aCtos administrativos ................................................................................................269


título terCero

LA ETAPA POsTCONTRACTUAL: ObEdECE A UN CONTROL EN sEdE jUdICIAL,

A TRAvés dE LAs ACCIONEs TíPICAs dE LEgALIdAd

Capítulo úniCo

LOs ACTOs AdmINIsTRATIvOs qUE sIgUEN A LA EjECUCIóN y LIqUIdACIóN dEL CONTRATO, sON POsTCONTRACTUALEs

1. LoS aCToS PoSTCoNTraCTuaLeS, TIeNeN NaTuraLeza juríDICa IDéNTICa a LoS DemáS aCToS DICTaDoS eN eL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN, Por Lo que Su CoNTroL De LegaLIDaD DeBe Ser IguaLmeNTe IDéNTICo ........275

título Cuarto

LA jURIsdICCIóN y LAs ACCIONEs EN EL CONTROL dE LEgALIdAd dENTRO EL

PROCEdImIENTO AdmINIsTRATIvO dE CONTRATACIóN

Capítulo primero

LAs ACCIONEs CONsTITUCIONALEs: UN mECANIsmO PARA EL CONTROL dE LEgALIdAd EN EL PROCEdImIENTO

AdmINIsTRATIvO dE CONTRATACIóN

1. La aCCIóN PoPuLar: uN meCaNISmo CoNSTITuCIoNaL Para ejerCer CoNTroL De LegaLIDaD y exCePCIoNaL

De aNuLaCIóN De aCToS aDmINISTraTIvoS, eNTre eLLoS LoS DICTaDoS eN eL ProCeDImIeNTo aDmINISTraTIvo De CoNTraTaCIóN ............................................................................................280

1.1. tesis jurisprudenCiales de anulaCión de aCtos administrativos a través

de la aCCión popular .......................................................................................2831.2. la aCCión popular un meCanismo exCepCional de Control de legalidad, Con un fin partiCular .......................................................................................2861.3. la aCCión popular frente a la anulaCión de los aCtos administrativos y su relaCión Con las aCCiones ordinarias de legalidad ..............................2871.4. el examen de legalidad del Contrato y de los aCtos diCtados en el

proCedimiento administrativo de ContrataCión a través de la aCCión popular ..............................................................................................................288

2. la aCCión de tutela, no Constituye un medio direCto para el Control de legalidad en el proCedimiento administrativo de ContrataCión .................290


Capitulo segundo

LA jURIsdICCIóN CONTENCIOsO AdmINIsTRATIvA: jURIsdICCIóN PROPIA dEL PROCEdImIENTO


1. La SeParaCIóN De PoDereS DeSemBoCó eN La FormaCIóN De La jurISDICCIóN CoNTeNCIoSo aDmINISTraTIva: jurISDICCIóN que Se oCuPa De LoS CoNTraToS y DeL ProCeDImIeNTo aDmINISTraTIvo De CoNTraTaCIóN ..................................................295

1.1. la revoluCión franCesa y la proteCCión del ejeCutivo, Como resultado de la separaCión de poderes, un anteCedente de la jurisdiCCión ContenCioso administrativa ............................................................................2981.2. la jurisdiCCión ContenCioso administrativa española, Controla los Contratos administrativos y el proCedimiento administrativo de

ContrataCión ....................................................................................................3011.3. el modelo Colombiano en la formaCión de la jurisdiCCión propia del Control de legalidad de los Contratos administrativos .............................302

Capítulo terCero

LAs ACCIONEs CONTENCIOsO AdmINIsTRATIvAs, CONsTITUyEN EL mECANIsmO PARA REALIzAR

EL CONTROL dE LEgALIdAd

1. LoS reCurSoS aDmINISTraTIvoS FraNCeSeS, DeTermINaroN eL orIgeN De LaS aCCIoNeS CoNTeNCIoSo

aDmINISTraTIvaS ......................................................................................308

2. La jurISDICCIóN PrIvaDa: aNTeCeDeNTe De LaS aCCIoNeS CoNTeNCIoSo aDmINISTraTIvaS .........................................................309

3. LaS aCCIoNeS CoNTeNCIoSo aDmINISTraTIvaS TIeNeN uNaS CaraCTeríSTICaS eSPeCIaLeS ................................................... 311

Capitulo Cuarto

LAs ACCIONEs TíPICAs dE LEgALIdAd: POR NATURALEzA dEbEN EjERCER EL CONTROL dE LEgALIdAd

1. La aCCIóN De NuLIDaD: garaNTe DeL PrINCIPIo De LegaLIDaD .................................................................................................... 3131.1. el reCurso por inCompetenCia franCés, dio lugar a la aCCión de nulidad..3131.2. la garantía del prinCipio de legalidad por la jurisdiCCión ordinaria, es el anteCedente de la aCCión de nulidad en el dereCho Colombiano ....... 3161.3. el interés general de proteCCión a la legalidad, determina en la aCCión de nulidad unas CaraCterístiCas espeCiales ....................................... 318


1.4. La teoría de los móviles y finalidades, permite que la aCCión de nulidad Controle la legalidad no sólo de aCtos generales, sino igualmente partiCulares; lo Cual es apliCable al Control de los aCtos en el proCedimiento administrativo de ContrataCión .............................................320

2. La aCCIóN De NuLIDaD y reSTaBLeCImIeNTo DeL DereCho: uNa aCCIóN mIxTa, que Por NaTuraLeza eS De LegaLIDaD ....3292.1. el reCurso de plena jurisdiCCión franCés, originó la aCCión de nulidad y restableCimiento del dereCho ......................................................................3302.2. el naCimiento de la aCCión de nulidad y restableCimiento del dereCho,

determinado por la jurisdiCCión ContenCioso administrativa ..................... 331

Capítulo quintoLOs CONTRATOs AdmINIsTRATIvOs,

CONTROLAdOs A TRAvés dE LA ACCIóN CONTRACTUAL: UN mEdIO INAdECUAdO

1. La aCCIóN De PLeNa jurISDICCIóN: eL CoNTroL De LoS CoNTraToS De La aDmINISTraCIóN eN FraNCIa ..........................339

2. LaS aCCIoNeS CoNTraCTuaLeS: FormaDaS eN La jurISDICCIóN orDINarIa .......................................................................340

3. eL CaráCTer INDemNIzaTorIo eS La eSeNCIa De La aCCIóN CoNTraCTuaL .............................................................................344

Capítulo sextoLAs ACCIONEs CONTENCIOsO AdmINIsTRATIvAs,

fRENTE AL CONTROL dE LEgALIdAd dE LOs ACTOs dICTAdOs EN EL PROCEdImIENTO AdmINIsTRATIvO dE

CONTRATACIóN

1. LoS aCToS DICTaDoS eN eL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN, SoN CoNTroLaBLeS eN PrImer TermINo a TravéS De LaS aCCIoNeS De LegaLIDaD .......................................354

2. La LegISLaCIóN y La jurISPruDeNCIa CoLomBIaNa, PermITeN CoNTroL De LegaLIDaD a TravéS De La aCCIóN

CoNTraCTuaL, Lo CuaL CoNTraría La NaTuraLeza De La mISma ........................................................................ 3602.1. la legitimaCión espeCial para instaurar la aCCión ContraCtual, refleja su CaráCter partiCular, alejándose del interés general de legalidad ........................363

4. ¿eL PrINCIPIo De LegaLIDaD FreNTe a LoS aCToS aDmINISTraTIvoS eSTrICTameNTe uNILaTeraLeS, oPera

eN Forma DIFereNTe aL CoNTraTo aDmINISTraTIvo? ..............372


5. eL CoNTroL De LegaLIDaD De LoS aCToS aDmINISTraTIvoS eN eL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN, eS SImILar aL De LoS DemáS aCToS

aDmINISTraTIvoS ...........................................................................................374

6. eL CoNTroL De LegaLIDaD No PueDe Ser moDIFICaDo eN La aNuLaCIóN De LoS aCToS DICTaDoS eN eL ProCeDImIeNTo aDmINISTraTIvo De CoNTraTaCIóN .................3756.1. el Control de legalidad no puede ser desvirtuado por intereses partiCulares ....................................................................................................3766.2. el interés general, determina la titularidad en el Control de legalidad de los aCtos, en el proCedimiento administrativo de ContrataCión ....................................................................................................3786.3. la naturaleza de los aCtos y el fin del Control, determinantes de la aCCión a instaurar en el proCedimiento administrativo de ContrataCión ...3806.4. una aCCión mixta de legalidad e indemnizatoria, el meCanismo para el

Control de legalidad de los aCtos en el proCedimiento administrativo de ContrataCión, en el evento de afeCtaCión de dereChos partiCulares .........382

6.4.1. Launificaciónenlaimpugnacióndelosactosadministrativosdentrodelprocedimiento de contratación, un sustento práctico en el establecimiento

de un nuevo modelo de control de legalidad ..................................................384

CoNCLuSIoNeS ................................................................................................................. 387

aDeNDoS ...................................................................................................................399

BIBLIograFía ...................................................................................................................479

íNDICe De auToreS ......................................................................................491

íNDICe De jurISPruDeNCIa .........................................................................495

íNDICe NormaTIvo LeyeS .......................................................................... 501

TemáTICo ....................................................................................................503


INTROdUCCIóN

Los actos administrativos, constituyen un instrumento por medio del cual la administración actúa para el cumplimiento de los cometidos estatales; es decir, para la realización de sus fines. Esos actos deben ajustarse al ordenamiento jurídico existente, más si se trata de un estado de Derecho como el nuestro; es decir, que la actuación de la administración debe respeto a la legalidad, en el sentido de ajustar sus decisiones a norma superior.

Dentro de la actividad de la administración, está la relacionada con los contratos estatales, que constituyen una modalidad de actos administrativos, que a su vez dan origen a la expedición de otros actos como consecuencia de dicha actividad, los cuales en principio fueron denominados actos separables y en la actualidad, se les puede designar como actos dentro del procedimiento de contratación.

Debido a la existencia de estos actos administrativos de naturaleza particular, en ciertas ocasiones el legislador establece circunstancias específicas al control de legalidad de los mismos, lo que puede llevar a que se contraríen principios de orden constitucional y principios generales de derecho, llegando a modificar instituciones de orden sustancial y procesal.

es así, que el artículo 32 de la ley 446 de 1998 estableció cambios al control de legalidad de los actos previos a la celebración del contrato estatal, lo que llevó a que se modificaran aspectos importantes en la anulación de los actos precontractuales1.

1 El artículo 32 de la ley 446 de 1998, modificó el artículo 87 del C.C.A., en lo referente a las acciones contractuales y específicamente a la forma de demandar los actos previos al Contrato estatal.


PRObLEmA dE INvEsTIgACIóN

La investigación pretende hacer claridad respecto del control de legalidad y por tal de la anulación de los actos proferidos en el procedimiento administrativo de contratación, partiendo de la base de un problema de estudio, que para el caso que nos ocupa se determina por: ¿Elcontroldelegalidad,semodificaenelcaso de la anulación de los actos dictados en el procedimiento administrativo de contratación? Problema de investigación que nos lleva a hacer un análisis de la función administrativa del Estado, reflejada en la producción de actos administrativos en el trámite de contratación y en el control de legalidad de los mismos; para determinar la forma en que opera dicho control en eventos tan específicos como la celebración del contrato administrativo; y si el mismo es de tal relevancia como para que la naturaleza del control de legalidad sea modificado.

es preciso aclarar, que el problema de investigación se circunscribe al control de legalidad de los actos dentro del procedimiento administrativo de contratación del estado, desde la óptica de las acciones contencioso administrativas, es decir, en sede jurisdiccional; por esta razón no se hace un análisis del control en vía gubernativa.

Sin embargo, se hacen comentarios importantes, en cuanto a que son pertinentes, en algunos acápites de la investigación; como ocurre en el control de legalidad de la inscripción en el registro único de proponentes rup.

Por otra parte, se ha incluido un capítulo del control de legalidad desde las acciones constitucionales, específicamente la acción popular y la acción de tutela, pues consideramos que son éstas las que fundamentalmente intervienen en el control de legalidad de los actos; ello, a pesar de que el problema de investigación como se indicó, se ha limitado al control de legalidad desde las acciones contencioso administrativas.

hIPóTeSIS

Del problema propuesto podemos plantear algunas hipótesis de investigación, que nos permitirán resolverlo de una manera coherente, así:


1. Losactosproferidos enel trámitedel contratoestatal, constituyentípicos actos administrativos. a pesar de que los actos que se expiden como consecuencia de la actividad contractual de una u otra forma hacen parte del contrato respectivo, por tal razón no pierden su carácter de actos administrativos, lo que genera que su control se asimile al de dichos actos.

2. Lasaccionesquecontrolanlalegalidaddelosactosexpedidosenelprocedimiento de contratación, no cambian su naturaleza en razón a dicho control. Las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, constituyen las acciones típicas de legalidad; las cuales no dejan de serlo, porque controlen actos dictados como consecuencia de la actividad contractual, que en muchas ocasiones son controlados a través de la acción propia de los contratos, por el simple capricho del legislador, contrariando con ello postulados de naturaleza de las acciones, pues mientras unas tienen el carácter de legalidad, la otra es eminentemente indemnizatoria.

3. ElcontroldelegalidaddelosactosdelaAdministración,nosemodificaen el caso de los actos dictados en el trámite del contrato estatal. en efecto, el control de los actos en el procedimiento de contratación, hace parte del control genérico de legalidad de los actos de la administración; por lo que no puede ser modificado si la esencia del control permanece incólume, así la celebración del contrato conlleve a que la acción propia del mismo sea la acción contractual.

oBjeTIvo geNeraL

Propuesto el problema de investigación y las hipótesis a desarrollar, es pertinente aclarar que la investigación tiene por objetivo general, hacer un análisis del control de legalidad de los actos en el trámite del contrato administrativo, para así construir un esquema de cómo funciona la anulación de dichos actos en el ordenamiento jurídico colombiano y en el derecho comparado, fundamentalmente francés y español; lo que podrá determinar si ese control opera de la misma forma que para los demás actos administrativos o si por el contrario, presenta características que lo hacen especial. en igual forma, se pretende hacer una propuesta de cómo se debe realizar el control de legalidad de los actos en el procedimiento de contratación, a partir del estudio del contrato administrativo, de los actos dictados como consecuencia del mismo y de las acciones de legalidad, con referencia a la acción contractual.


oBjeTIvoS eSPeCíFICoS

Lo anterior nos permite plantear unos objetivos específicos de la investigación que se pueden concretar en lo siguiente:

Determinar el origen del control de legalidad de los actos administrativos en el procedimiento de contratación

establecer su desarrollo y evoluciónIdentificar referencias en el derecho comparadoesquematizar cómo funciona dicho control dentro de las acciones contencioso

administrativasComprobar si las acciones de legalidad, sufren alguna modificación en el

evento del control de los actos en el trámite de contrataciónVerificar si las actuaciones de la Administración dentro del trámite de

contratación, son efectivamente controladas.objetivos que se pretenden cumplir, haciendo un estudio detallado de la

función administrativa, de la actividad específica de contratación y del control de esta, sin perder de vista el objetivo general de la operatividad del mismo frente a los actos en la contratación del estado y a la consagración que la ley colombiana hace del mismo en el artículo referido a la acción contractual.

juSTIFICaCIóN

En esa medida, la investigación se justifica en cuanto a que el control de legalidad de los actos de la administración ha sido un punto de vital importancia dentro del estudio del Derecho administrativo y del Derecho Procesal administrativo; pues constituye una garantía de derecho de los administrados frente a la administración ubicada en un plano superior, que en un momento dado puede abusar de sus prerrogativas causando perjuicio a los particulares. es que el estado Social de Derecho, tiene como uno de sus fines primordiales, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución; garantía que se hace efectiva, a través de los controles que se puedan ejercer sobre los actos de la administración.

Dentro de los actos que profiere la Administración, están los relacionados con la actividad de contratación. estos actos administrativos, han tenido un control especial por su íntima relación con el contrato que celebra el estado y que específicamente es controlado a través de la acción contractual; por esta


razón, su control de legalidad ha oscilado entre las acciones tradicionales de legalidad (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho) y la acción relativa a contratos o acción contractual.

esto ha hecho que el control de legalidad de los actos en el procedimiento de contratación se convierta en especial, llegando al punto de modificar de alguna manera el control tradicional de los actos de la administración y aún más, dándole un alcance diferente a las acciones contencioso administrativas; lo que genera que el principio de legalidad de los actos en el trámite del contrato adquiera connotaciones especiales.

es así, que la reforma introducida por le Ley 446 de 1998 le ha dado a la acción contractual un carácter de acción de legalidad respecto del control de los actos en el procedimiento contractual y ha introducido modificaciones importantes en cuanto a la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, lo que demuestra la variabilidad que ha tenido el control de estos actos de la administración.

Entonces, la investigación se justifica en la medida que se logre identificar ciertos aspectos materia de estudio, tales como:

La naturaleza de los actos dictados en el procedimiento de contratación, lo cual incluye al contrato.

Si estos actos, están sometidos al mismo control de los contratos al que se refieren o si por el contrario, tienen un control diferente.

Si los actos en el procedimiento de contratación, mantienen su independencia frente al contrato con la celebración del mismo, o si conforman una unidad con el contrato celebrado.

Además, la investigación se justifica en la medida que se establezca cuál ha sido el origen del control de estos actos, su evolución y desarrollo, su comparación con otros ordenamientos y especialmente, si se presenta un esquema de control de los actos en la contratación, adecuado a la naturaleza de los mismos, a las acciones de legalidad y a los derechos que les asisten a los particulares dentro de toda la actividad de la administración; y no como está consagrado actualmente, como un híbrido, donde no se sabe si son actos independientes al contrato, si por la celebración del contrato su naturaleza cambia, si el principio general de legalidad opera respecto de ellos o si la naturaleza de las acciones que los controlan, cambia única y exclusivamente para efectos de ese control.


CLaSe De INveSTIgaCIóN

Las anteriores argumentaciones nos llevan a que la investigación sea de orden analítico, descriptiva y propositiva, en cuanto a que la misma enmarca un estudio de la función administrativa del estado frente al procedimiento de contratación y del control de legalidad, que permita proponer un esquema de control de legalidad, que sea acorde a los principios generales del mismo y que no refleje el simple capricho del legislador para establecer formas de control, que van en contra de la lógica jurídica respecto de principios universales de sometimiento de la actividad de la administración al derecho.

marCo TeórICo

en cuanto al marco teórico, este se determina haciendo un somero estudio preliminar de algunos apartes de la investigación, que lleven al análisis general, lo cual se hace en los siguientes términos:

1. los aCtos en el proCedimiento de ContrataCión, Como aCtos administrativos.

Los actos administrativos en el trámite de contratación del estado, tienen su origen en la teoría francesa de los actos separables, que surgió como reacción a la figura de la operación administrativa contractual, en el sentido de considerar que todos los actos administrativos que se expedían como antecedente o consecuencia de un contrato estatal conforman un todo indivisible con el respectivo contrato, no pudiendo ser impugnados judicialmente en forma separada, sino a través del enjuiciamiento del mismo por intermedio de la acción contractual y no del recurso por exceso de poder que es el típico de control de legalidad. Los actos administrativos se consideraban incorporados al contrato y formaban un todo indivisible, lo que impedía que se intentaran recursos independientes, por lo que se debía hacer a través de la impugnación del contrato. esta concepción era totalmente perjudicial para los terceros que no podían intentar la acción contractual.

esta doctrina de la operación administrativa contractual dejó de ser aplicada por el Consejo de estado francés mediante el fallo martin de fecha 4 de agosto de 1905, en donde se dio paso a la figura de los actos separables a los contratos estatales. el caso martin hace referencia al recurso de anulación interpuesto por el señor martin Consejero general en el loir et cher, en


contra de las deliberaciones adoptadas por el Consejo general del respectivo Departamento sobre los contratos de concesión de tranvías; es decir, contra los actos administrativos que adjudicaban los respectivos contratos. La acción se fundamentaba en las irregularidades presentadas en la convocatoria al Consejo y el procedimiento seguido durante las deliberaciones, lo que hacía que los actos estuvieran afectados de ilegalidad.

La administración, con fundamento en la teoría de la operación administrativa contractual, argumentaba que cualquier anulación debía hacerse a través de la impugnación del contrato; pero el Consejo de estado, consideró posible admitir los recursos interpuestos por los terceros contra los actos separables de los contratos, con el argumento de que la anulación de estos, no conllevaría ipsofacto la anulación del contrato. Con dicha decisión se da nacimiento a la teoría de los actos separables. en la actualidad la noción de acto separable en la doctrina francesa, va al punto de considerar como tal, todos los actos unilaterales que no tengan que ver con la ejecución misma del contrato.

en el ordenamiento jurídico colombiano, la noción de acto separable ha tenido un desarrollo legal y jurisprudencial de naturaleza variable, ya que en algunas oportunidades se ha contemplado la posibilidad de impugnar los actos separables a través de las acciones de legalidad, por considerarse independientes al contrato estatal, como en el caso del artículo 87 de Código Contencioso administrativo original del año 84, el cual preceptuaba que los actos separables del contrato serían controlables por medio de las otras acciones previstas en el mismo; lo que llevó, a que la jurisprudencia del Consejo de estado para ajustarse a las exigencias del Decreto 01 de 1984, entrara a hacer una distinción entre actos separables y actos contractuales propiamente dichos, aceptando que los primeros eran los expedidos por la administración antes de la celebración del contrato y que podían existir así el contrato no llegare a celebrase; por su parte los segundos, eran los dictados luego de la celebración del mismo, sin que se permitiera existencia independiente de éste, por incidir en la relación negocial

en otras ocasiones, se les ha considerado como parte integrante del contrato y por tal razón, su impugnación se hace por intermedio de las acciones contractuales y de la anulación absoluta de los mismos; es así que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, contempla en el inciso segundo, que los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual, sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso administrativo; haciendo claridad, que para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos derivados de la actividad contractual, no es necesario demandar el contrato


que los origina. es decir, que se deben aplicar los postulados que regulan la acción contractual para impugnar los actos separables, pero sin que implique la necesidad de demandar la nulidad absoluta del contrato, dejando la posibilidad de impugnar algunos actos precontractuales a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; así, el Consejo de estado señaló que el acto de adjudicación era impugnable en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por persona legitimada y dentro del término de caducidad de cuatro meses, o conjuntamente dentro de una controversia de nulidad contractual, en donde la caducidad sería de dos años.

Por su parte el artículo 45 del estatuto Contractual de 1993, otorga la posibilidad para que cualquier particular pueda solicitar la nulidad absoluta de los contratos estatales, sin que la norma restringiera tal facultad a los directamente interesados con el mismo, mostrando con ello un amplio contenido de respeto al principio de legalidad a que deben estar sujetos los actos de la administración; lo cual no es acogido en una forma exacta por el Consejo de estado, ya que esta corporación considera que el interés no puede limitarse a la simple legalidad como se concibe en la acción pública de nulidad, sino que debe concretarse a un interés directo, concreto y personal, como el que tiene un licitante vencido frente al acto de adjudicación del contrato que considera ilegalmente expedido.

Finalmente, la Ley 446 de 1998 mediante el artículo 32 modificó el artículo 87 del Código Contencioso administrativo en el sentido de establecer que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Dispuso en igual forma, que la interposición de dichas acciones no interrumpirán el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato y que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del mismo. La disposición de la Ley 446 de 1998, varió sustancialmente el procedimiento para atacar judicialmente los actos separables o previos a los contratos estatales, pues por una parte permite que sean demandados ante la jurisdicción contenciosa a través de las acciones tradicionales de legalidad antes de la celebración del contrato, otorgando un término de caducidad especial de treinta días y sujetando tal posibilidad a la no celebración del mismo, ya que si éste es celebrado, la impugnación de tales actos previos se debe hacer con fundamento en la nulidad absoluta del contrato, es decir, por intermedio de la acción contractual y solamente por quienes tengan un interés directo en el acuerdo.


el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 fue demandado ante la Corte Constitucional, en cuanto a que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. La impugnación está referida específicamente a las expresiones: una vez celebrado éste… y solamente… del inciso segundo del artículo mentado. La Corte Constitucional se pronunció sobre la Constitucionalidad de la norma, declarándola ajustada a las disposiciones de la Constitución Política.

a raíz del procedimiento establecido por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, para la impugnación ante la jurisdicción de los actos previos a los contratos estatales y su posterior declaratoria de constitucionalidad, se han presentado algunos criterios de discusión en cuanto a posibles restricciones al principio de legalidad y el control de legalidad de los actos administrativos a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la acción contractual, que se hace necesario aclarar.

Por su parte, cuando se hace referencia a los actos contractuales, el control se hace a través de la acción contractual, siendo que esta no tiene la naturaleza de legalidad, convirtiéndose el mismo en inadecuado.

2. naturaleza jurídiCa de los aCtos diCtados en el proCedimiento de ContrataCión del estado.

Los actos que se producen en el trámite del contrato estatal, han sido denominados actos separables, actos previos o actos precontractuales, actos contractuales y actos postcontractuales, los cuales constituyen típicos actos administrativos, ya que involucran manifestaciones de la voluntad de la administración o de la ley e implican la toma de decisiones administrativas.

el acto administrativo en la contratación del estado, es una decisión autónoma, dotada de individualidad, factible de impugnabilidad2; es decir, que constituye una decisión acusable ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya que las simples consultas, opiniones, proyectos, no pueden ser objeto de demanda por no tener el carácter de actos administrativos.

recordemos que el Código Contencioso administrativo contempla que solo son susceptibles de controvertirse judicialmente los actos administrativos

2 dromi, josé roberto. El acto administrativo, Buenos aires, ediciones Ciudad argentina, Tercera edición, 2000. p. 14.


definitivos y los actos preparatorios y de trámite en cuanto impliquen decisión definitiva o hagan imposible continuar con el trámite administrativo3.

Como se puede ver, los actos en el procedimiento de contratación, constituyen manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administración o de la ley, con existencia propia e individualidad jurídica del contrato estatal, que los hace susceptibles de control jurisdiccional, al contener decisiones que crean modifican o extinguen algún derecho. Algunos de ellos, por tener el carácter de previos al contrato, lo que hacen es preparar y predeterminar la decisión definitiva que no es otra que el acto administrativo de carácter bilateral denominado contrato. recordemos que los actos precontractuales tienen un contenido de actos preparatorios que a diferencia de los actos de simple trámite intervienen en la decisión definitiva y no son un simple procedimiento previo; es decir, que constituyen supuesto para la misma.

Por el contrario, hay otros actos de carácter unilateral que se dictan cuando el contrato está vigente, lo que no les quita su naturaleza unilateral, pero el control de legalidad de los mismos, se hace por intermedio de la acción contractual lo cual no es correcto, por no ser acción de legalidad.

Tal vez el panorama es más claro frente a los actos postcontractuales, pues estos siguen el mismo camino que la generalidad de los actos administrativos estrictamente unilaterales, lo que no ocurre con el contrato, pues éste ni siquiera es considerado acto administrativo y en esta medida, su control está sometido a la acción contractual; circunstancia inadecuada, ya que el contrato sí es acto administrativo y debe seguir idéntico control que los demás actos administrativos.

Es preciso afirmar, que la individualidad y la existencia propia de los actos separables, deja de lado tanto la teoría de la operación administrativa contractual como la de los actos indivisibles; así lo expresa el profesor argentino roberto dromi cuando dice:

“Se supera así la teoría de los actos no separables, la que supone un todo indivisible entre procedimiento y contrato y considera incorporados a éste ultimo los actos administrativos integrantes del procedimiento de contratación constituyendo con él un tout indivisible. De acuerdo con ella los actos previos al contrato no pueden independizarse de él y, en consecuencia, tampoco pueden ser impugnados de modo autónomo. Fundamento de esta teoría es el concepto

3 CódigoContenciosoAdministrativo. artículos 49 y 50, Bogotá, editorial Temis, séptima edición, 1990. pp. 26 y 27.


de que los actos precedentes se incorporan al contrato una vez perfeccionado, y es por eso que también solía llamarse a esta concepción jurisprudencial theorie de l’ incorporation”4.

así, que el hecho de que los actos en el procedimiento de contratación tengan naturaleza de actos administrativos independientes, como la tiene el contrato, genera necesariamente que estén sujetos al control de legalidad, como lo están los demás actos de la administración, en donde los mismos se consideran legalmente proferidos hasta que se decida otra cosa por el juez competente. Pero ese control, por tratarse de actos dictados en el trámite del contrato estatal, ha sufrido variaciones que en muchos casos ha hecho que se tergiverse el principio de legalidad de la actividad de la administración, pues se le ha puesto límites y los principios generales del control de legalidad, se han visto afectados como lo analizaremos en su momento.

3. el Control de legalidad de los aCtos en el proCedimiento administrativo de ContrataCión

Los actos administrativos que se dictan en las actuaciones de preparación, ejecución y consecuencia del contrato administrativo, deben respetar el ordenamiento jurídico existente, pues de lo contrario pueden estar afectados de ilegalidad y ser susceptibles de anulación, a través de su impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa, por intermedio de la acción correspondiente.

ese control de legalidad de los actos en el procedimiento de contratación, no es un control exclusivo de los mismos sino que es parte del control genérico de todos los actos de la administración y por tal razón, los principios que inspiran ese control general de legalidad deben ser aplicados a los actos en el trámite de la contratación. el control de legalidad implica la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar la anulación de los actos que sean violatorios del ordenamiento jurídico, en ejercicio de la acción de legalidad correspondiente.

en cuanto a los actos en el procedimiento del contrato estatal, son acusables ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y nulidad con restablecimiento del derecho o de la acción contractual

4 dromí, josé roberto. La licitación pública, Buenos aires, editorial astrea, 1980. p. 422.


según el caso. En efecto, el artículo 87 del C.C.A. modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 en el inciso segundo dice:

…Losactosproferidosantesdelacelebracióndelcontrato,conocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes asucomunicación,notificaciónopublicación.Lainterposiciónde estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamentodenulidadabsolutadelcontrato…5.

Del contenido de la disposición transcrita, se puede colegir que el control de legalidad de los actos en el trámite del contrato estatal en el ordenamiento jurídico colombiano, presenta unas connotaciones que lo hacen especial, que se reflejan en el hecho de que una vez celebrado el contrato, el mismo ya no se ejerce a través de las acciones tradicionales de legalidad y por cualquier particular, sino a través de la acción contractual como fundamento de la nulidad absoluta del contrato y sólo por quienes tienen un interés directo en el acuerdo. Esto ha hecho que surja discusión si ese control específico de legalidad está modificando la esencia del principio genérico de legalidad y la naturaleza de las acciones contencioso administrativas.

en efecto, es pertinente decir que las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho se encaminan al control de la legalidad de los actos administrativos, desde un punto de vista general en cuanto a la acción de nulidad, pues ésta sólo persigue que el acto se ajuste al ordenamiento jurídico sin importar consideraciones de orden particular; y desde un punto de vista especifico, en cuanto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que además de perseguir la nulidad del acto pretende el consecuente restablecimiento del derecho vulnerado con el mismo. Por su parte, la acción contractual no tiene en esencia un sentido de control de legalidad (así una de sus posibilidades sea la nulidad absoluta del contrato) y se enmarca más en un criterio particular indemnizatorio, así se deduce del contenido del inciso primero del artículo 87 de C.C.a., que establece:

5 Ley 446 de 1998, artículo 32. en: Código contencioso administrativo y legislación complementaria. Bogotá, editorial Legis, 2002. p. 209.


De lascontroversiascontractuales.Cualquierade laspartesdeuncontratoestatalpodrápedirquesedeclaresuexistenciao sunulidadyque sehagan lasdeclaraciones, condenasorestitucionesconsecuenciales,que seordenesu revisión,quesedeclaresuincumplimientoyquesecondenealresponsableaindemnizarlosperjuiciosyquesehaganotrasdeclaracionesy condenas…6.

Pero la Ley 446 de 1998, le ha otorgado a la acción contractual características de acción de legalidad, cuando obliga a que la impugnación de los actos en el procedimiento de contratación, se intente a través de la acción contractual en el evento de la celebración del contrato, con fundamento en la nulidad absoluta del mismo e intentada únicamente por quienes les asista un interés directo.

aquí la acción contractual pierde todo sentido particular y concreto y se encamina a ejercer un control de legalidad, que muestra los consecuentes inconvenientes por tratarse no de una acción propia de garantía de legalidad de los actos de la administración, como sí lo es la acción de nulidad; ya que la caducidad, los legitimados para intentarla, los efectos del fallo, presentan características diferentes a los de la acción de nulidad, lo que genera desconocimiento de principios de garantía para los administrados.

Por tal razón, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 fue demandado de inconstitucionalidad por considerarse que con tal disposición se está denegando el derecho de acceso a la justicia, se establece una extinción anticipada del término de caducidad consagrado por la norma, la cual se produce con la celebración del contrato, lo que lleva a una inseguridad jurídica y además, porque en algunos casos el término de caducidad no existe o es muy breve; en igual forma, desconoce los intereses de los particulares para intentar el control de legalidad. La Corte Constitucional se pronunció sobre la legalidad de la norma acusada, declarándola ajustada a la Constitución, pero tal decisión la verdad que no aclara las inquietudes del demandante y de gran parte de la doctrina.

6 Decreto 01 de 1984, artículo 87. en: Código contencioso administrativo, Bogotá, editorial Temis, séptima edición, 1990. p. 38.


4. las aCCiones ConstituCionales Como meCanismo de Control de legalidad de los aCtos

Dentro de los mecanismos de control de legalidad de los actos en el procedimiento administrativo de contratación, se encuentran las acciones constitucionales y específicamente la acción popular, puesto que las demás acciones no tienen una fuerza argumentativa que permitan un claro control de los actos en el trámite de contratación.

en efecto, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de estado, es la acción popular un medio adecuado para buscar la impugnación ante la jurisdicción de los actos dictados en el procedimiento administrativo de contratación, cuando con los mismos se violan o amenazan de violación derechos colectivos; en este caso, el control es ejercido por la generalidad de las personas, ya que no existe limitación para interponer la acción, más allá de la capacidad jurídica para actuar en el proceso.

Circunstancia que no ocurre con las demás acciones constitucionales, como en el caso de la acción de tutela, que por tener carácter subsidiario, hay que acudir en principio a las acciones ordinarias para buscar la nulidad de los actos y como último recurso de protección de derechos fundamentales, se hace uso del amparo de tutela; siendo preciso aclarar que, cuando se utiliza como mecanismo transitorio, es posible solicitar la inaplicación de actos administrativos, pero de todas formas, hay que acudir a la acción ordinaria para lograr la nulidad de los mismos.

en el mismo sentido, ocurre con la acción de grupo, la acción de cumplimiento, donde no existe un control de legalidad en estricto sentido, que permita anulación de actos, por esta razón no nos referiremos a las mismas en la presente investigación.

5. la aCCión ContraCtual, frente a la anulaCión de los aCtos en el proCedimiento administrativo de ContrataCión

es pertinente hacer ver cual ha sido el criterio de la jurisprudencia ante el control de legalidad y por tal ante la anulación de los actos dentro del trámite del contrato estatal.

La Ley 446 de 1998, le dio a la acción contractual carácter de acción de legalidad en lo referente a la anulación de los actos proferidos en el procedimiento de contratación, lo cual fue reafirmado por la Corte Constitucional. En efecto mediante sentencia C – 1048 de octubre 4 de 2001, siendo magistrado Ponente


el doctor marco gerardo monroy, la Corte Constitucional decide declarar la validez del nuevo control de legalidad de los actos en el procedimiento de contratación administrativa, en el sentido de permitir que una vez celebrado el contrato, la acusación de los actos se haga a través de la acción contractual y no de las acciones tradicionales de legalidad.

Para tomar su decisión el mentado Tribunal Constitucional hace un análisis detallado de cómo se ha manejado el criterio legal y jurisprudencial del control de legalidad de los actos separables hoy denominados actos precontractuales, a través de nuestra historia jurídica. Pero para el caso que nos ocupa, es interesante decir que la Corte hace referencia al hecho de que la intención del legislador fue la de impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato, lo que demuestra que se pretendió colocar límites a la separabilidad de los actos contractuales, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables al mismo; y además, que la norma no desprotege los derechos de terceros participantes en la actividad contractual, ya que dichos terceros por tener un interés directo pueden pedir la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. el fallo del alto tribunal concluye de la siguiente forma:

Deestamanera,laCorteentiendequeactualmentelostercerospueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes asucomunicación,notificaciónopublicación.Peroqueunavez expirado dicho término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría deactos.Apartirdeesemomento,losreferidosactospreviossólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por lostercerosconinterésdirecto–interésquehasidoreconocidopor la jurisprudencia del H. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes. En este caso, la ilegalidad de losactosprevios sepuedealegarcomo fundamentode lanulidad absoluta del contrato7.

7 Sentencia C – 1048 de octubre 04 de 2001, magistrado Ponente marco gerardo monroy Cabra.


5. la CelebraCión del Contrato estatal, no le da el CaráCter de aCCión de legalidad a la aCCión ContraCtual

La decisión de la Corte Constitucional es criticable desde todo punto de vista, porque desconoce el principio general de legalidad de que deben estar investidos los actos de la administración; además, desconoce el derecho de terceros frente a la posibilidad de controvertir actos administrativos en ejercicio de la acción de simple nulidad y los restringe a quienes tienen un interés directo en el contrato estatal, coartando con ello el derecho que tienen todos los administrados al acceso a la administración de justicia a través de las acciones respectivas; en igual forma, sin ningún fundamento cambia la naturaleza tanto de la acción de nulidad como de la acción contractual, por el simple hecho de la celebración del contrato estatal, pues el carácter de control de legalidad que le asiste a la acción de nulidad es asignado a la acción contractual que es en esencia una acción particular e indemnizatoria, por una circunstancia externa como lo es la celebración del contrato.

Dice la Corte al referirse a las modificaciones introducidas a la acción contractual mediante el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que ellas buscan ampliar las garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, pues ellos pueden demandar independientemente el contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses; no obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos, que viene marcado por la celebración del contrato. argumenta además la Corte, que los límites establecidos pretenden dar agilidad al proceso licitatorio y estabilidad a las etapas surtidas dentro del mismo, el cual se vería entorpecido si cada uno de los actos se sometiera a plazos de caducidad mas extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad como lo establece la regla general 8

Los anteriores fundamentos consignados por la Corte, sacrifican derechos de los particulares tales como el control de legalidad de los actos de la administración, ya que éste es ampliamente limitado cuando se deja únicamente en cabeza de quienes han participado en el proceso licitatorio o en el proceso contractual y además cuando el término de caducidad es significativamente limitado a treinta días para los actos precontractuales o más aún, cuando es

8 Sentencia C – 1048 de octubre 04 de 2001, magistrado Ponente marco gerardo monroy Cabra.


extinguido por la celebración del contrato estatal. y cuando la Corte limita el concepto de acto separable por el hecho de la celebración del contrato, lo que hace es retroceder en la evolución jurisprudencial y doctrinal de la teoría del acto administrativo, pues lo está convirtiendo en un todo indivisible con el contrato celebrado y su impugnación la sustenta en la acción contractual, que no es la acción natural de control de la legalidad, olvidándose también, que el contrato es igualmente acto administrativo. Pero además, el interés general resulta altamente afectado, pues la limitación establecida en cabeza de los participantes en el proceso de escogencia de contratista, impide que los particulares puedan perseguir la protección de la legalidad, con el único argumento de que son ajenos al contrato; pero esto es bien discutible, porque a todas las personas les asiste interés en los contratos del estado, ya que los mismos se realizan con recursos públicos los cuales deben ser vigilados por los administrados.

ahora, si bien es cierto, el interés directo de impugnar los actos administrativos producidos como consecuencia de la actividad contractual, está en primera instancia en cabeza de quienes han participado en la licitación o selección del contratista, también es cierto que a quienes no han participado en dicha actividad en igual forma les asiste la facultad de controvertir tales actos, con fundamento en el carácter público de los actos de la administración y en el interés general que les debe asistir a los mismos. recordemos que la administración al celebrar un contrato y con la ejecución del pacto, debe buscar el cumplimiento de los cometidos estatales, es decir los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados;9 fines a los que se les ha dado un rango constitucional10 y que hacen referencia al bienestar general de la comunidad, el cual debe ser garantizado por ese estado que ahora se precia de tener el carácter de social de derecho. Es decir, que la finalidad de interés general es fundamento del contrato estatal, como bien lo afirma enrique sayagües lasso cuando dice:

Lospoderesjurídicosqueseleconfierenalaadministraciónparacelebrarcontratos,deben serejercidosconformealfinpropio del servicio, de igual manera como sucede con los actos

9 Ley 80 de 1993, artículo 3. en Código contencioso administrativo, Bogotá, editorial Legis, 2002, p. 458.

10 Constitución Política de Colombia, artículo 2, Bogotá, editorial Temis, 1991, p. 8


administrativos.Lafinalidad constituye, pues, un elementoesencial en la contratación administrativa11.

Como se puede ver, la restricción para impugnar los actos contratos, a los participantes en el proceso específico de contratación, es totalmente injustificada, pues contraría postulados de carácter general y desconoce principios de orden constitucional.

6. el Control de legalidad no puede ser modifiCado en la anulaCión de los aCtos en la ContrataCión administrativa

el control de legalidad de los actos administrativos, es consecuencia del principio genérico de legalidad de la administración aceptado dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Todos los actos de la administración deben ajustarse a derecho, es decir a las normas legales que le sirven de fundamento, para así determinar que la actuación es legítima. La actuación de la administración encuentra en el derecho objetivo una limitación, que sla condiciona a la existencia de una norma que permita esa actuación a la que en todo caso debe ajustarse12; hecho que conlleva, a que aun las decisiones eminentemente discrecionales deban ajustarse a los fines de la norma que las autoriza y ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa, como lo expresa el Código Contencioso administrativo.

es así, que el principio de legalidad desde un punto de vista formal se determina por la jerarquía de normas, en donde las de menor rango deben respetar las de grado superior y en un sentido especifico, los actos administrativos deberán respetar la Constitución y la ley para que sean declarados ajustados a derecho y la presunción de legalidad que les asiste como atributo sea confirmada, pues de lo contrario, el acto será anulado o suspendido según el caso. el respeto a la legalidad se concreta a través del control que se ejerce respecto de los actos de la administración, dentro de los cuales se encuentran los actos administrativos y que para el caso específico que nos ocupa, se trata de los actos en el procedimiento del contrato estatal o administrativo, como se le quiera denominar. Control que se ejerce por intermedio de la posibilidad que se tiene de acusarlos ante la jurisdicción contencioso administrativo, cuando

11 solano sierra, jairo enrique. Contratación administrativa. Bogotá, ediciones Librería del Profesional, 1994. p. 190.

12 rivero, jean. Derechoadministrativo.Caracas, editorial Imprenta universitaria, universidad Central de venezuela, traducción de la novena edición, 1984. p. 84.


son violatorios de normas jurídicas, a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho según el caso.

Pues bien, la acción típica de control de la legalidad es la acción de simple nulidad, que se ejerce en interés del orden jurídico que ha sido quebrantado; y la ejerce cualquier persona por tratarse de una acción pública. Con esta acción lo único que se persigue es restablecer la legalidad que ha sido vulnerada con el acto administrativo impugnado, sin tener en cuenta consideraciones de orden particular o de indemnización de perjuicios, pues para tal fin existe la acción correspondiente de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero a la par de la acción de nulidad como valuarte de garantía del principio de legalidad, está la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, con un sentido particular y concreto también busca que los actos administrativos sean respetuosos del ordenamiento jurídico superior, ya que, para que exista el restablecimiento del derecho, debe existir la declaratoria de nulidad del acto administrativo.

Los anteriores criterios de legalidad, son plenamente aplicables a los actos administrativos expedidos como consecuencia del tramite de contratación, porque dichos actos tienen la característica esencial de ser decisiones y manifestaciones de la voluntad de la administración o de la ley dentro de un trámite administrativo; que si son violatorios del ordenamiento jurídico, están sujetos al control respectivo, por intermedio de las acciones de legalidad ya mentadas.

Cuando el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, establece que los actos en el procedimiento de contratación, son demandables a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hace es reafirmar el principio y el control de legalidad de los actos administrativos; pero cuando establece que el término de caducidad es de 30 días y que una vez celebrado el contrato, la impugnación de dichos actos sólo se hará como consecuencia de la nulidad absoluta del mismo, es decir, de la acción contractual, está modificando los fundamentos que inspiran el control de legalidad de los actos administrativos, la naturaleza de las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual; y además, el carácter de actos administrativos independientes que tienen los actos separables o precontractuales.

Situación similar ocurre cuando se está frente al contrato administrativo y los actos contractuales, porque se obliga a utilizar la acción contractual para controlar su legalidad, siendo que esta tiene naturaleza indemnizatoria y no de legalidad.


Así, se modifica el control de legalidad porque lo hace recaer en una acción de orden particular, subjetiva y que presenta un marcado concepto indemnizatorio, como lo es la acción contractual, sustrayéndolo de las acciones de legalidad con el único argumento de la celebración y existencia del contrato. en este caso, un evento externo a la naturaleza tanto de los actos como de las acciones, determina la modificación de los principios de control de legalidad de los actos administrativos, lo cual es técnicamente improcedente, ya que la naturaleza de la institución no se puede modificar por la simple celebración del mismo, ya que éste, no puede ser determinante del control que se debe ejercer tanto respecto de los actos previos, los dictados durante su vigencia, como del contrato.

Cambia en igual forma, la naturaleza a las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y a la acción contractual, porque les hace surtir efectos y características diferentes a las que les corresponde. en efecto, cuando por el hecho de la celebración y existencia del contrato, la nulidad de los actos debe intentarse a través de la acción contractual, se le está dando a esta acción el carácter de legalidad, el cual es desconocido para ella, ya que se trata de una acción particular, no pública, que solo puede ser ejercida por ciertas personas vinculadas con la actividad contractual y que tiene un marcado interés indemnizatorio. Pero esa circunstancia de la celebración del contrato, no puede determinar el carácter particular y concreto que le asiste a la acción contractual, pues lo que determina su esencia es la naturaleza del fin perseguido con la misma, que en términos del inciso primero del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 está en la declaratoria de existencia, revisión, que se declare su incumplimiento, las declaraciones y condenas consecuenciales, todo ello con la indemnización de perjuicios que sea procedente, lo que demuestra que es un fin de orden particular y concreto; por tal razón, los efectos de la decisión deben ser de tal naturaleza, es decir interpartes como consecuencia de la acción.

en igual forma, le quita el carácter de actos administrativos independientes y los refunde con el contrato celebrado, lo que a todas luces es improcedente, ya que la decisión de la administración o de la ley es lo que se constituye en acto administrativo y esa decisión no cambia en su naturaleza por la celebración del contrato. Los actos administrativos en el procedimiento de contratación crean, modifican o extinguen derechos o situaciones jurídicas; dichos actos tienen existencia propia y no dependen de la celebración del contrato estatal, es así, que el acto que declara desierta una licitación pública podrá demandarse de nulidad sin tener en cuenta la celebración del contrato, o el acto que adjudica la licitación podrá demandarse en igual forma así no se celebre el contrato,


pues es un evento diferente al que creó, modificó o extinguió el derecho con el acto demandado. es decir, que el carácter de acto administrativo, lo da la naturaleza de la decisión y no la celebración del contrato como lo pretende hacer el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 y la decisión de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad.

Pero así conformen unidad con el contrato, al tener éste la naturaleza de acto administrativo, el control de legalidad no tiene porque ejercerse a través de la acción contractual, sino por intermedio de las acciones de legalidad como son las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

eSTruCTura De La INveSTIgaCIóN

Por último y en cuanto a la estructura de la investigación, ésta se presenta a través de cuatro títulos con sus correspondientes capítulos.

El Título Primero se refiere a la Etapa Precontractual, el cual consta de cuatro capítulos.

en el capítulo primero, se describen las actuaciones en la formación del contrato administrativo y su control de legalidad; el capitulo segundo, trata de los actos precontractuales como actos administrativos lo que determina su control de legalidad; el capítulo tercero, consagra el modelo español en la etapa precontractual y su referencia al control de legalidad; por su parte, el capítulo cuarto, hace referencia al modelo francés en la etapa precontractual y su especificidad en el control de legalidad.

El título segundo se refiere a la etapa contractual, que implica la celebración y ejecución del contrato, la cual está sometida a control de legalidad; este título se compone de tres capítulos.

en el capítulo primero, se contempla el origen de la noción de contrato administrativo, el cual determina de igual forma el origen del control de legalidad del mismo; en el capitulo segundo, se describe la naturaleza jurídica de los contratos que celebra el estado, lo que determina su control de legalidad y el capítulo tercero, trata de los actos administrativos unilaterales que se dictan en la etapa contractual, con una referencia a su control de legalidad a través de la acción contractual, lo cual se considera inadecuado.

el título tercero explica la etapa postcontractual y cómo su control de legalidad en sede judicial se efectúa a través de las acciones típicas de legalidad; en su capítulo único, se muestra que los actos administrativos posteriores al contrato tienen naturaleza idéntica a los demás actos administrativos.


en el título cuarto, trata sobre la jurisdicción y las acciones en el control de legalidad dentro del procedimiento administrativo de contratación, el cual se compone de seis capítulos.

en el capítulo primero, se muestra el control de legalidad desde la óptica de las acciones constitucionales, específicamente la acción popular y la acción de tutela; el capítulo segundo, hace referencia a la jurisdicción contencioso administrativa, como propia del procedimiento administrativo de contratación en el control de legalidad; por su parte en el capítulo tercero, se muestran las acciones contencioso administrativas como mecanismo para realizar el control de legalidad; en el capítulo cuarto, se hace referencia a las acciones típicas de legalidad, las cuales por naturaleza deben ejercer el control de legalidad. en el capítulo quinto, se refiere a los contratos administrativos, controlados a través de la acción contractual, como un mecanismo inadecuado; y el capítulo sexto, hace alusión al control de legalidad desde las acciones contenciosas, pero referidas específicamente a los actos dictados en el procedimiento administrativo de contratación, el cual contiene además las argumentaciones, que permiten las críticas y las propuestas al modelo de control de legalidad en la contratación administrativa, el cual finaliza la investigación con una propuesta de control de los actos en el procedimiento de contratación, que implica la creación de una acción y la supresión de la acción contractual.

43la etapa preContraCtual

TíTulo primero

LA ETAPA PRECONTRACTUAL


Capítulo primero

LAs ACTUACIONEs EN LA fORmACIóN dEL CONTRATO AdmINIsTRATIvO

La característica esencial de la etapa precontractual es la de formación del contrato administrativo, por cuanto es en esta etapa, donde se va a generar el acuerdo de voluntades entre las partes, en la medida que la entidad pública desarrolla las actuaciones necesarias que permitan la contratación y además selecciona el contratista1.

esta etapa de formación del contrato administrativo, implica una serie de actuaciones que están sometidas al principio de legalidad, en la medida que deben respeto a las reglas del contrato y en esa medida son objeto de control de legalidad; por esta razón las analizaremos detalladamente, para adentrarnos en el desarrollo de nuestro problema de investigación.

1. La PLaNeaCIóN DeL CoNTraTo

La etapa previa al contrato administrativo, implica de manera sustancial la planeación del mismo, lo que lleva a la administración a realizar un sinnúmero de actividades tendientes a que el procedimiento de contratación se desarrolle en condiciones óptimas y así, se pueda cumplir el fin que se persigue con su celebración. en efecto, el contrato administrativo, debe ser el resultado de una actuación seria de la administración, que se origina con una adecuada planeación, la cual determina una preparación que comienza inclusive, con antelación a la decisión de la administración de celebrar el contrato2.

1 expósito vélez, Juan Carlos. La configuración del contrato de la Administración Pública en derecho colombiano y español, universidad externado de Colombia, Bogotá 2003, p. 386, en cita que hace de héctor esCola, lo determina de esta manera cuando dice: Laformacióndelcontrato administrativo a decir de Escola, ‘es el procedimiento en el cual se llega a la selección delcocontratanteparticularyalentrelazamientodevoluntadesquedarálugaralcontrato’;esdecir,eslaconcretizacióndelasdosvoluntadesqueestánpresentesenuncontratopúblico.

2 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, editorial Legis, Bogotá, 2003, p. 64, así lo preceptúa, indicando además, que esta etapa de preparación


Cuando la administración toma la decisión de iniciar el procedimiento administrativo de contratación, lo primero que debe hacer es realizar las actuaciones de planeamiento del mismo, que se establecen a partir de la determinación de la necesidad de la contratación, en cuanto a que la misma pretenda el cumplimiento de los fines de la entidad pública en particular y del estado en general3.

el procedimiento de contratación no puede ser improvisado, porque el contrato no puede ser el fruto de la discrecionalidad de la administración, sino el resultado de un trámite reglado, donde se imponen requisitos de conformación del mismo y en esa medida nace la obligación de establecer normas que regirán todo el procedimiento administrativo de contratación.

Si la administración no hace una correcta planeación del contrato, los resultados pueden ser perjudiciales para la misma y para el contratista; puesto que, los estudios y actuaciones previas, permitirán una adecuada ejecución del objeto pactado4. es pertinente por tanto analizar, cuales son esas actuaciones previas al contrato, que muestran planeación en el procedimiento de contratación y cómo se refleja el control de legalidad en estas actuaciones.

1.1. estudios de faCtibilidad y prefaCtibilidad

aunque no existe una distinción clara de en qué consiste un estudio de factibilidad, frente a uno de prefactibilidad, es preciso indicar que en uno y otro caso, se está ante la planeación del contrato, puesto que corresponde a la administración adelantar las actuaciones previas que implican la conformación de un programa de trabajo que debe conducir al contrato administrativo, que incluye el diseño del proyecto, la viabilidad del mismo, la determinación económica y demás aspectos que permitan desarrollar adecuadamente el procedimiento de contratación5.

del contrato está vinculada con la elaboración de los planes y programas generales de gasto e inversión y con la formación del presupuesto.

3 Esto es claro, porque todo contrato que celebre la Administración debe pretender dicha finalidad, ya que la inversión de recursos tiene hacerse para satisfacer necesidades de la comunidad.

4 Tal circunstancia se refleja en un contrato de obra pública, por ejemplo, en la forma y cantidad de ejecución del mismo, ya que si no existen estudios previos adecuados, puede generarse la necesidad de adición del contrato por en cima del porcentaje máximo permitido por la ley (50%), para así poder cumplir con la finalidad del contrato, lo cual sería delicado en cuanto a que se violaría el principio legal de adición de los contratos.

5 La factibilidad y la prefactibilidad implican la realización de los estudios que permitan seguridad en la inversión de la entidad pública y claridad en el trámite de la contratación.


Implica entonces, que en los estudios de factibilidad y prefactibilidad se elaboren los planos, diseños, se obtengan las licencias, se incluyan las partidas presupuestales que permitan la ejecución clara del contrato6, que normalmente se hace a través de otro contrato como es el de consultoría7.

y si los estudios previos de planeación normalmente se surten a través de otros contratos, el control de legalidad de los mismos debe realizarse a través del sistema imperante para la generalidad de los actos en la contratación del estado, es decir, que ha de verificarse que todo el proceso de formación y ejecución de estos contratos se ajuste a las regulaciones previstas en el estatuto Contractual y los términos de referencia8, y que el mecanismo para ejercer el control debe ser el previsto para esos mismos actos en la contratación estatal.

Significa lo anterior, que el control de legalidad en sede jurisdiccional y respecto de los contratos que se celebren para agotar esta etapa de planeación del contrato, ha de surtirse a través de las acciones de legalidad en principio y de la acción contractual, como una imposición inadecuada del legislador como se demostrará en el curso de esta investigación.

Pero si la entidad publica que pretende celebrar un contrato, debe dictar actos administrativos unilaterales que impliquen planeación del mismo; por ejemplo autorizaciones, licencias, disponibilidades presupuestales etc., estos actos deben someterse al principio de legalidad y su control se realiza a través de las acciones propias de legalidad como son las de nulidad y nulidad y

6 herrera, Benjamín. Contratos públicos, segunda reimpresión, ediciones jurídicas gustavo Ibáñez, Bogotá 2005, p. 179, muestra como en la etapa previa o de formación del contrato se deben realizar ciertas actividades, que implican estudios de factibilidad y prefactibilidad; en efecto dice: Escogida una solución tentativa corresponde hacer luego, en los casos complejos estudiosdepreyfactibilidad.Enunaprimerafasepreparatoriadeberáredactarseyaprobarseelproyectotécnicodeexplotaciónydelasobras,ensucasonecesarias(art.8.2.,Decreto2170de 2002).

7 El artículo 32 de la ley 80 de 1993, en el numeral 2, define la consultoría de la siguiente manera: Soncontratosdeconsultoríalosquecelebrenlasentidadesestatalesreferidosalosestudiosnecesariosparalaejecucióndeproyectosdeinversión,estudiosdediagnostico,prefactibilidadofactibilidadparaprogramasoproyectosespecíficos,asícomoalasasesoríastécnicasdecoordinación, control y supervisión.

8 Significa que el control de legalidad de los actos en la planeación del contrato, se identifica con el control imperante para toda la contratación del estado, es decir, que las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho al igual que la contractual, son aplicables en la anulación de los mismos, ya sea que se trate de la impugnación de actos en la etapa precontractual, contractual y postcontractual de los contratos que llevan a la planeación del contrato. Parece un juego de palabras, pero es así, ya que una clase de contrato como es el de consultoría da lugar a una etapa que es en principio unilateral y que lleva a la formación de un nuevo contrato.


restablecimiento del derecho según el caso, excluyéndose del mismo a la acción contractual, porque ésta se reserva para los contratos.

Como se puede ver, los actos de planeación del contrato administrativo, no se sustraen al control de legalidad, sino que el mismo opera de la misma forma que para los demás actos, ya sean los estrictamente unilaterales o los surgidos de los contratos del estado.

Se debe indicar además, que el control respecto de los actos de planeación se puede duplicar, cuando el mismo se ejerce frente a los actos que se dicten dentro del procedimiento formal de contratación a que dan lugar estos, como pueden ser los provenientes de las potestades excepcionales de la administración9, donde la planeación juega un papel bien importante, pues algunas de las potestades excepcionales se deben ejercer en consonancia con la planeación del contrato, como es el caso de la modificación unilateral.

1.2. los pliegos de CondiCiones, una regulaCión del proCedimiento de ContrataCión

Dentro de la planeación del contrato, las entidades públicas deben haber elaborado los pliegos de condiciones o términos de referencia, que constituyen la guía del proceso y que por tal razón se convierten en la ley del mismo.

Los pliegos de condiciones, determinan los requisitos mínimos para poder participar en el proceso de licitación, selección o concurso, las reglas para la elaboración de las propuestas, las condiciones de costos y calidad de los bienes obras o servicios, reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas, el plazo para la liquidación del contrato10, los cuales son de obligatorio cumplimiento11; pero, si las estipulaciones de los pliegos de condiciones son contrarios a los postulados contenidos en el estatuto Contractual que regulan la materia, se constituyen en ineficaces.

9 Es el caso de la modificación unilateral del contrato, que de tornarse irregular puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa y allí, se volverá sobre la planeación del mismo, porque el ejercicio ilegal del ius variandi, puede surgir de una inadecuada o ilegal planeación del contrato y entonces la ilegalidad del acto de modificación, puede nacer de la ilegalidad del acto de planeación, lo que da lugar a un control que se debe llamar indirecto de este acto, pues surge como consecuencia del control sobre la modificación unilateral del contrato

10 el artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 6 del Decreto 2474 de 2008, consagran los eventos que deben contener los pliegos de condiciones.

11 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 1989 - N 3712, C.P. julio Cesar uribe acosta, sentencia de 6 de abril de 1989.


Los pliegos de condiciones constituyen la actividad previa al contrato administrativo, expresada en el acto unilateral de la administración, que determina reglas claras y precisas del proceso de contratación, para hacer efectivo no solo el principio de transparencia sino el de buena fe, que debe asistir a quienes participan en el mismo y así lograr el cumplimiento del objeto del contrato y los fines que se persiguen12.

1.2.1. Naturaleza jurídica

una primera aproximación a la naturaleza jurídica del pliego de condiciones nos permite decir, que constituyen actos previos al contrato administrativo, que determinan el referente del proceso de contratación, que son elaborados unilateralmente por la administración y que contienen las reglas normativas del contrato, tanto para su formación como para su ejecución, inclusive para su liquidación13; y no solo para la preparación y adjudicación del contrato, como algunos lo plantean14.

La naturaleza de acto unilateral de la administración, previo al contrato, de carácter normativo de los pliegos de condiciones es clara15; pero existe necesidad de análisis, en el ámbito de su naturaleza jurídica, referida a si se trata de un acto de simple trámite dentro del procedimiento contractual o si por el contrario, estamos frente a un acto típico preparatorio, que de una u otra forma determine o influya en la decisión final de la Administración de adjudicación de la licitación, selección abreviada o concurso y la celebración del respectivo contrato; teniendo en cuenta, que son obligatorios para las partes que intervienen en el proceso de contratación16, o si por el contrario, se

12 monedero gil, josé. DoctrinadelcontratodelEstado, madrid, I.e.F. 1997, p. 313, citado por escobar gil, rodrigo. Concibe los pliegos de condiciones como exigencia derivada del principio de la buena fe.

13 Consejo de estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, exp. 1991- 680, C.P. juan de Dios montes hernández, 1 de agosto de 1991; así lo plantea y extiende la obligatoriedad del pliego de condiciones a la etapa posterior de la celebración y ejecución del contrato.

14 dromi, josé roberto. La licitación pública, ob. cit., p.194, identifica el pliego de condiciones como el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante que es la administración, que contienen normas jurídicas de alcance general o particular, reguladoras del procedimiento de contratación en su preparación y adjudicación.

15 esCobar gil, rodrigo. Teoría de los contratos de la administración pública, ob. cit., p. 84, ve el carácter normativo de los pliegos de condiciones, en la ordenación por la administración de los lineamientos básicos de la gestión contractual.

16 berCaitz, miguel ángel. Teoría general de los contratos administrativos, ob. cit., p. 326.


configura como un acto definitivo impugnable directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Los actos de simple trámite, han sido considerados por la doctrina como aquellos que se limitan a dar impulso al procedimiento administrativo, pero que no contienen la decisión de la administración y por tal, se convierten en simples promotores de la actuación administrativa.

en esas condiciones, los actos de trámite no constituyen decisión de la Administración al carecer de definitividad17, lo que hace que no sean impugnables ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya que, lo que se controvierte ante esta jurisdicción son decisiones definitivas de la administración o de la ley. en efecto, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no es procedente instaurar acción judicial, para impugnar los actos de simple trámite, por no contener decisión definitiva de la Administración y que además sea consecuencia del agotamiento de la vía gubernativa, en la medida que no es posible interponer recursos contra los mismos18.

Pero por excepción, los actos de trámite son impugnables según mandato del artículo 50 del C.C.a., en cuanto pongan fin a la actuación administrativa, en la medida que hagan imposible continuar con la misma; es decir, que contengan decisión de la administración o de la ley, pues no es otro el sentido de la norma, ya que la actuación administrativa generalmente culmina con decisión definitiva, en la medida que es obligación de la Administración resolver de fondo los asuntos planteados, so pena de que opere alguna de las sanciones administrativas, como es el caso de los silencios administrativos, por ejemplo. en estas circunstancias, el espíritu de la norma está, en que cuando el acto de trámite haga imposible continuar con la actuación, contenga decisión de la administración y por tal impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

y si los actos de trámite no contienen decisión de la administración, tampoco influyen o determinan la misma, puesto que, sólo se refieren al

17 dromi, josé roberto. Manual de derecho administrativo, Tomo I, editorial astrea, Buenos Aires, 1987, p.114, quien además hace relación a que los actos definitivos por si solos no son impugnables, sino aquellos que causen estado, es decir que opere lo que nosotros llamamos agotamiento de la vía gubernativa.

18 el artículo 49 del C.C.a., así lo prevé cuando dice: Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.


procedimiento para la expedición del acto definitivo19, que por tal razón se convierte en un acto administrativo reglado, ya que es el producto de una serie de actuaciones de la administración para tomar una decisión de fondo, ésta sí acusable ante la jurisdicción contencioso administrativa y que en cuanto a los actos de trámite, pueden ser el fundamento de la acusación al configurarse la causal de nulidad del acto denominada expedición irregular, en la medida que viole sustancialmente el procedimiento administrativo de producción del acto definitivo20.

Por su parte, los actos preparatorios buscan dar impulso al procedimiento administrativo; es decir, surtir trámites dentro de la actuación administrativa, sin que por tanto constituyan decisión de fondo de la administración, por lo que en similares condiciones, los actos de trámite no son impugnables en vía administrativa, como tan poco en vía judicial, por la sencilla razón de no constituir actos administrativos definitivos, que son los que contienen decisiones de la administración y que son las que se controvierten.

Pero, si los actos preparatorios determinan trámite dentro de la actuación o procedimiento administrativo al igual que los actos de simple trámite, difieren de los mismos en el grado de cercanía e influencia respecto de la decisión; puesto que, de una u otra forma van a incidir en la misma, en la medida que contienen elementos que afectan el fondo del asunto; es decir, en la decisión que toma la administración o la ley, puesto que dicho acto preparatorio predetermina o prefija la decisión21.

así las cosas, el acto preparatorio constituye un acto de trámite de naturaleza especial, ya que, haciendo parte del procedimiento administrativo, en la medida que agota etapas del mismo, se caracteriza por influir de manera notoria en la decisión que profiere la Administración; influencia de una importancia tal, que prepara la misma. esto sin que se pueda decir que al momento de expedirse el acto preparatorio ya se establezca la decisión, sino que éste, lo que hace es

19 Consejo de estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Primera, auto del 10 de mayo de 1989, exp. 830, C.P. Simón rodríguez, lo plantea así: El acto de trámite no incide en ladecisiónmismaquehayadetomarse,miraaspectosdepuroprocedimiento,peroesnecesariasu expedición habida cuenta en cada caso concreto del procedimiento previsto por la ley para llegaraaquella.

20 La Corte Constitucional ha hecho referencia a esta circunstancia, en sentencia C-557 de 31 de mayo de 2001, m.P. manuel josé Cepeda espinosa.

21 Consejo de estado, Sección Primera, auto de 10 de mayo de 1989, exp. 830, C.P. Simón rodríguez dice al referirse al acto preparatorio: …Deun lado el acto preparatorio, por elcontrarioycomosunombreloindicavaprefijandoelcontenidoladecisióndeméritoqueprocedatomar,estoes,preparaelactodefinitivoquepongaterminoaladecisión….


preconfigurar el resultado de la actuación o procedimiento administrativo, que se contienen en el acto definitivo.

Pero, si tanto los actos de simple trámite como los actos preparatorios, hacen parte del procedimiento administrativo necesario para proferir el acto definitivo; es pertinente establecer su diferenciación para referirla a los pliegos de condiciones, que constituyen actos del procedimiento administrativo de contratación, previos al contrato mismo y en esas condiciones podemos afirmar, que la diferenciación está en su proximidad e influencia en la decisión de la Administración; pues mientras los actos de trámite no influyen en la decisión, los actos preparatorios ejercen una marcada influencia en la misma, hasta el punto que de algún modo la determinan.

Dicha distinción nos permite decir, que los pliegos de condiciones se enmarcan como actos preparatorios22, puesto que, a pesar de constituir trámite dentro del procedimiento administrativo de contratación, contienen una reglamentación de la actividad contractual referida a un procedimiento específico, que no es otro que el de contratación en que se ve interesada una entidad pública que es la que elabora los mismos, constituyéndose en la ley del contrato23; lo que determina, que sea obligatoria su ingerencia en actos definitivos que se dictarán durante el procedimiento de contratación, en la medida que dichos actos definitivos, van a estar predeterminados por las regulaciones contenidas en los pliegos de condiciones.

en efecto, si el pliego de condiciones hace que el proceso contractual, deba obedecer a una reglamentación especial y si dicha reglamentación está contenida en dicho acto; necesariamente tenemos que decir, que el acto que constituye la normatividad del proceso, va a ingerir sustancialmente en la decisión; puesto que, si tenemos en cuenta que el acto definitivo dentro del procedimiento administrativo, previo al contrato que celebra la administración, es el acto de adjudicación, la decisión contenida en éste, va a depender en primer lugar del cumplimiento de lo normado por el pliego de condiciones, de las

22 herrera, Benjamín. Contratos públicos, ob. cit., p. 209, así concibe los pliegos de condiciones, como actos administrativos preparatorios.

23 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, sentencia de tres de febrero de 2000, exp. 2000-N10399, M.P. Ricardo Hoyos Duque, se refiere al pliego de condiciones, como ley del contrato, en los siguientes términos: …este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimientoparalaadministraciónyelcontratistaparticularnosoloenlaformacióndelavoluntadsinotambiénenelcumplimientodelcontratoyhastasufasefinal.Deahíelaciertoquesetengacomoleydelcontrato.


propuestas formuladas de acuerdo a ese pliego de condiciones y del resultado de la evaluación que también tiene su regulación en dicho acto; convirtiéndose entonces la selección del contratista, en una decisión de la administración, que es consecuencia del acatamiento del pliego de condiciones tanto por los proponentes, como por la propia administración.

Por otra parte, es necesario aclarar que el pliego de condiciones si bien es cierto influye de manera significativa en la decisión, no contiene la decisión misma como podría pensarse; puesto que, no constituye el acto definitivo dentro del procedimiento previo al contrato, ya que el mismo está contenido en el acto de adjudicación; en el entendido que dicho procedimiento continúe con la celebración del contrato correspondiente. es claro, que el pliego de condiciones no es la decisión o acto definitivo, pero el acto definitivo, sí es consecuencia en gran medida del pliego, convirtiéndose entonces en un acto preparatorio de la decisión de la administración.

especial atención merece, la argumentación del profesor benjamín herrera, en el sentido de que el pliego de condiciones constituye un acto preparatorio de la adjudicación y que como acto administrativo que es, está sujeto a su validez a todas las condiciones de los actos de tal naturaleza, que puede ser impugnado antes de la adjudicación por quienes tengan interés en la selección y se encuentren excluidos24.

La atención está, en que estamos de acuerdo que el pliego de condiciones tenga el carácter acto de preparatorio; pero nos merece un análisis más detallado, el hecho de que dicho acto pueda ser impugnado autónomamente, como lo da a entender el doctrinante, si tenemos en cuenta que por mandato expreso del artículo 49 del C.C.a., los actos preparatorios, como los de trámite y los de ejecución no son susceptibles de impugnación, porque no contienen la decisión definitiva de la Administración o de la ley y en estas circunstancias, el acto que se debe impugnar es el definitivo, que afectado de ilegalidad esté violando algún derecho de quien haya participado en el procedimiento de selección.

y si la impugnación no es posible respecto de los actos de trámite y de los actos preparatorios como lo hemos venido planteando; tenemos que aclarar, que la imposibilidad de impugnación respecto de estos actos la referimos en cuanto a hacerlo de manera autónoma, es decir, como actos administrativos separados e independientes, ya que no se puede confundir la prohibición de la

24 herrera, Benjamín. Contratos públicos, ob. cit., p. 210.


impugnación de los mismos, con una ausencia de control judicial; ya que éste se efectúa cuando se ataca el acto definitivo, consecuencia de un procedimiento administrativo del cual forman parte los actos de trámite y los preparatorios. Por eso estamos plenamente de acuerdo con el maestro garCía de enterria, cuando habla que la prohibición de impugnar los actos de trámite no es una regla material absoluta y que constituyan una clase de dominio soberano de la administración, porque la prohibición se circunscribe a impugnarlos separadamente, ya que hay que esperar la decisión final25.

Por tal razón, ya planteábamos, que dichos actos no podían ser impugnados directamente, pero que sí era posible controvertir el acto definitivo, con fundamento en irregularidades originadas en los actos preparatorios o de trámite, en cuanto existe causal de nulidad para sustentar la impugnación, como es la expedición irregular del acto y otras, como la falsa motivación o la desviación de poder.

Las argumentaciones anteriores, no llevan a realizar una primera argumentación en el sentido que los pliegos de condiciones tienen la naturaleza de actos administrativos precontractuales, unilaterales y preparatorios, dictados dentro del procedimiento de contratación, que determinan reglas de obligatorio cumplimiento para quienes pretendan participar en el mismo y que por tal, constituyen reglamentos que en principio pueden ser generales, pero aplicables a un trámite de contratación determinado.

es así, que los pliegos de condiciones constituyen actos administrativos, en cuanto contienen regulaciones de la administración o de la ley que afectan el ordenamiento jurídico26; que unilateralmente27 establecen una reglamentación del procedimiento de contratación para un evento determinado; los cuales necesariamente han de producirse previamente a la celebración del contrato administrativo y por tal razón, tienen el carácter de precontratuales; pero que además, determinan la decisión final de adjudicación de la selección y por tal circunstancia se convierten en preparatorios28.

25 garCía de enterria, eduardo y ramón fernández, Tomas. Curso de derecho administrativo i, ob. cit., p. 545.

26 el maestro vedel, georges. Droitadministratif,ToursPolycopie, universidad de Paris 1955 a 1956, p. 187, concibe el acto administrativo como decisión ejecutoria.

27 dupuis, georges. L´ActadministratifUnilatral,Recherches, université de París, 1975, p.3, recalca el carácter unilateral del acto administrativo.

28 rodríguez, Libardo. Derechoadministrativogeneralycolombiano, ob. cit., p. 243, determina que los actos preparatorios, se expiden como parte del procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión.


es decir, que los pliegos de condiciones tienen el carácter de actos administrativos y29, no como lo plantea el profesor Luís guillermo dávila, quien hace referencia a que se trata de manifestación de voluntad de una entidad, pero enmarcada dentro de un proceso que se integra con hechos y actuaciones de los particulares y que, respecto de los mismos no opera la notificación o publicación de los actos generales o particulares y que procedan recursos contra los mismos30. La anterior argumentación no es correcta, en la medida que la existencia del acto no depende de la notificación o los recurso que procedan contra el mismo, siempre y cuando contenga una decisión de la administración o de la ley y que, como el propio profesor dávila reconoce, los pliegos de condiciones implican manifestaciones de voluntad de la administración; pero que además, son dictados dentro de un procedimiento administrativo, lo que refuerza su carácter de acto administrativo31; que además, revisten en un momento determinado el carácter de regulación general, como lo ha contemplado el Consejo de estado32.

en igual forma, no es cierto que respecto del acto administrativo contenido en el pliego de condiciones no opere el principio de publicidad en cuanto a la notificación del mismo; puesto que, de acuerdo a la regulación del Estatuto de Contratación y sus decretos reglamentarios, es obligación de la entidad pública publicar dichos pliegos en el seCop33. y en cuanto a la impugnación del acto, ésta se refiere la posibilidad de impugnar el acto definitivo, que determina el pliego de condiciones como acto preparatorio, ya que puede alegarse como causal de anulación la expedición irregular del mismo, por existir vicio en el mentado acto preparatorio34.

29 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, exp. 1992-N 6353, m.P. Carlos Betancur jaramillo, contempló la naturaleza jurídica de actos administrativos del pliego de condiciones, haciendo alusión que su revocatoria o modificación están sujetos a las reglas generales de los actos administrativos.

30 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, ob. cit, p. 258.31 el Tribunal Constitucional español, en sentencia 160 de 18 de julio de 1991, va más allá y dice

que toda actuación administrativa, cualquiera que ella sea, que deba ser objeto de control o tutela judicial, será un acto administrativo.

32 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 6802, sentencia de 10 de octubre de 1991, m.P. juan de Dios montes hernández.

33 Los artículos 8 y 9 del Decreto 2474 de 2008 establecen, la obligación de publicar en el Sistema electrónico para la Contratación estatal los actos dictados en el procedimiento de contratación, entre ellos los proyectos y los pliegos de condiciones definitivos.

34 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp.18059, sentencia de 30 de noviembre de 2006, m.P. alier hernández enríquez. expresa la posibilidad de demandar el pliego de condiciones en acción de simple nulidad, así se trate de un acto de trámite, teniendo en cuenta que el artículo 87 del C.C.a. establece la posibilidad de impugnar la


Pero además, hay que decir, que el pliego de condiciones en palabras del Consejo de estado, además de su carácter de regla del contrato, tiene naturaleza de acto administrativo mixto, en cuanto a que en principio es de carácter general y al celebrarse el contrato se puede convertir en algunos eventos en cláusula del mismo35.

1.2.2. La impugnación del pliego de condiciones, ¿una excepción a la imposibilidad de anulación directa de actos preparatorios?

Como hemos planteado, ante la jurisdicción contencioso administrativa se impugnan actos administrativos definitivos, lo que significa que los actos de trámite y los preparatorios no son atacables ante la misma de manera directa sino a través de la solicitud de anulación de los actos definitivos; pero esta argumentación puede tener alguna limitante en el caso de los pliegos de condiciones, que siendo actos administrativos preparatorios pueden ser impugnables ante la jurisdicción contencioso administrativa de manera autónoma y no como consecuencia de la solicitud de anulación del acto de adjudicación por ejemplo.

Lo anterior es planteado en algunas sentencias del Consejo de estado, como en la indicada anteriormente del Dr. alier hernández , de la Sección Tercera expediente 18059 en sentencia de 30 de noviembre de 2006, donde se otorga la posibilidad de anulación de los pliegos de condiciones de manera directa36, lo

totalidad de los actos previos al contrato a través de la acción de nulidad, sin hacer distinción entre los definitivos y los de trámite, lo cual consideramos equivocado, por cuanto la norma no estableció una nueva modalidad de control sin importar la naturaleza del acto, sino que, lo que hace es determinar el control de legalidad de los actos previos al contrato, con referencia a la celebración del mismo, pero manteniendo el criterio de que solo son impugnables los actos definitivos; por esta razón, estamos de acuerdo con la aclaración de voto de la C.P. Ruth Stella Correa.

35 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp.18059, sentencia de 30 de noviembre de 2006, m.P. alier hernández enríquez, dice al respecto: En estesentido,sepodríadecirqueelpliegoostentaunanaturalezamixta,entantosucontenidoesmutable,puesnacecomounaactoadministrativogeneral–naturalezaqueconservahastael momento de la adjudicación del proceso de selección-, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en cláusulacontractual,porquenopocasdelascondicionesdelmismoseintegranalnegociojurídico,comoverdaderascláusulasdeeste,mientrasqueotrashanperecido,amedidaqueavanza el proceso de selección.

36 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, expediente 18059, m.P. alier hernández, consagra la posibilidad de demandar directamente en acción de nulidad los pliegos de condiciones, con el argumento


cual se concreta en eventos como el de la regulación para poder participar en el proceso de selección, estableciendo prohibiciones ilegales, lo que da lugar a que se esté en principio a lo regulado por la Ley 80 de 1993, en cuanto a la ineficacia de algunos contenidos del pliego37, pero también a la necesidad de impugnar el pliego, lo que nos llevaría a optar por solicitar la nulidad del mismo o esperar a que se dicte el acto definitivo de adjudicación o de declaratoria de desierta de la licitación, selección abreviada o concurso, para impugnar estos actos definitivos.

La solución presenta varios matices, en cuanto a la clase de acto y la legitimación en la causa para la impugnación del mismo en el procedimiento administrativo de contratación.

Frente a la clase de acto administrativo, la solución parece ser sencilla, ya que se trata de un acto preparatorio que nos es impugnable ante la jurisdicción de manera independiente, pero sí controlable a través de la solicitud de anulación del acto definitivo dentro del procedimiento administrativo del cual forma parte. La circunstancia de análisis, está en determinar si el pliego puede en este evento tener la naturaleza de acto definitivo, cuando contiene una prohibición de participación en el proceso de selección, que puede afectar derechos particulares.

en principio diremos que el pliego con su carácter general, se puede concretar en vulneraciones particulares, como en este evento de los requisitos para participar, lo cual da la posibilidad de impugnación a través de las acciones de legalidad es decir de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pero que en los términos de la regulación que hace el artículo 87 del Código Contencioso administrativo de la impugnación de actos precontractuales encuentra una limitante muy fuerte.

de que el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, permite impugnar los actos precontractuales, a través de las acciones de legalidad sin distinguir si se trata de actos definitivos o de trámite; en efecto, la sala dijo: Deestanormasededuceque losdiferentesactosqueconformanelprocedimientodeseleccióndecontratistas,nosólolosdefinitivos—comoeldeadjudicaciónoelquedeclaradesiertoelprocedimientodeselección—,puedendemandarseautónomamente.Talconclusiónsedesprendedelhechodequeelartículocitadoadmite,enabstracto,quelosactospropiosdelprocedimientodeselección—generalesyparticulares—puedenserdemandadossincondicionesoreglasencuantoasunaturaleza,demaneraqueelcalificativode“definitivos”ode“trámite”nodeterminalaposibilidaddeimpugnarlos;bastala consideración legal del momento de su expedición.

37 En efecto el artículo 24 numeral 5, literal f de la ley 80 de 1993, establece que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos que contraríen la legalidad.


esto es así, en cuanto a que la regla de impugnación de los actos precontractuales tiene una consagración especial frente a la caducidad y el criterio de interés, que no es sólo el interés general de protección de legalidad, sino frente al procedimiento de contratación y al contrato en sí y que se ha identificado con la participación en el proceso de selección. En efecto, el término de caducidad que se indica es de treinta días contados a partir de la comunicación, notificación o publicación, que en la regulación del artículo 87 del Código Contencioso administrativo, opera no sólo para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino para la acción de simple nulidad, lo cual constituye una excepción a la inexistencia de caducidad de esta acción38, lo cual es corroborado por el Consejo de estado, al referirse a la impugnación de actos precontractuales39.

Por su parte y en referencia al interés para instaurar la acción, este es un interés especial pues no es únicamente el general de legalidad, sino que se concreta en la participación en el proceso de contratación, como lo ha indicado la jurisprudencia, en aras de limitar la intervención en el procedimiento de contratación, para evitar que los fines que se persiguen con la misma no se afecten. esto se muestra cuando el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, indica que celebrado el contrato la nulidad de los actos precontractuales solo es posible como consecuencia de la nulidad absoluta del mismo.

en las anteriores circunstancias, es preciso indicar, que en nuestro parecer el control de legalidad del pliego de condiciones debe seguir la regla de control de los actos en general, lo cual significa que ha de impugnarse el acto definitivo y por tal, no es demandable directamente por tratarse de una acto preparatorio y solo en la medida que se torne definitivo o haga imposible continuar con el trámite administrativo será impugnable directamente en acción de simple

38 El artículo 87 del Código Contencioso administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, art. 32 dice: …Losactosproferidosantesdelacelebracióndelcontrato,conocasióndelaactividadcontractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento delderecho,segúnelcaso,dentrodelostreintadíassiguientesasucomunicación,notificacióno publicación.

39 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 14189, de 26 de marzo de 2008, mauricio Fajardo. en conclusión, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, las acciones promovidas contra los actos precontractuales, tanto de “nulidad” y de “nulidad y restablecimiento del derecho”, están sometidas a un término único de caducidad de 30 días. La interposición de estas acciones no interrumpirá el procedimiento administrativo de licitación, ni la celebración o ejecución del contrato; una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.


nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, porque la regulación que hace el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no modificó la regla de impugnación en sede jurisdiccional de los actos administrativos, es decir, que solo son demandables actos definitivos40.

1.2.3. Lamodificacióndelpliegodecondiciones:¿facultadgeneraldelaadministración?

La facultad de modificación del pliego de condiciones por parte de la administración ha variado, desde una atribución restringida, en cuanto a que no era posible después de efectuada la invitación y menos aún, después del cierre de la licitación o de presentación de las propuestas41; igualmente, si la

40 el salvamento de voto de la Consejera ruth Stella Correa dentro de la Sentencia de 30 de noviembre de 2006 de la Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera del Consejo de estado, expediente 18059, así lo consagra cuando dice : NocompartoelalcancequelaSalaledaalamodificaciónqueelartículo32delaLey446de1998,introdujoalartículo87delCódigoContenciosoAdministrativo,alcanceenvirtuddelcualpermiteelusodelasaccionesdenulidadynulidadyrestablecimientodelderecho,frenteatodoslosactosqueseexpidenpor la administración en la etapa previa a la celebración del contrato, sin consideración a la naturalezadelosmismos,estoes,sisoloconstituyenunmerotrámitedentrodelospasosquesedanparallegaraladecisiónfinal,osiencambiosetratadeestosúltimos.

Elcontroljudicialdelosactosadministrativosestácircunscritoalosquetenganelcarácterdedefinitivos,actosestosquecorrespondenaaquellosatravésdeloscualessehapuestofinaunaactuaciónadministrativaoaaquellosqueconstituyendounaactuaciónenprincipiodetrámite,seerigenendefinitivosenlamedidaenqueimpidenlaculminaciónnormaldelprocedimientoatravésdeunadecisióncontenidaenelactoprincipal,segúnlotieneestablecidoelincisofinaldelartículo50delCódigoContenciosoAdministrativo,enlossiguientestérminos:

Sonactosdefinitivos,queponenfinaunaactuaciónadministrativa,losquedecidendirectaoindirectamenteelfondodelasunto;losactosdetrámitepondránfinaunaactuacióncuandohaganimposiblecontinuarla”.

Lareformaintroducidaalartículo87parapermitirelusodelasaccionesdenulidadynulidady restablecimiento del derecho en contra de los actos producidos antes de la celebración del contrato, ennadamodificaeldiseñode lasaccionesestablecidasen losartículos84y85delCódigoContenciosoAdministrativo, la únicamodificaciónhace referencia al términoparaintentarlaacciónqueseregulódemaneradiferenteacomoloconsagraelartículo136ídem.

La normativa introducida al artículo 87 del Código Contencioso administrativo, no estableció para los actos expedidos por la administración en la etapa precontractual, unas acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho nuevas, especiales y diferentes a aquellas consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso administrativo, sino que simplemente permitió el uso de las acciones que están consagradas en esos artículos, para demandar los actos previos al contrato”.

41 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, m.P. Carlos Betancur jaramillo, en Luís guillermo Dávila vinueza. Régimen


variación implicaba asunto sustancial dentro del procedimiento de contratación, no era posible la misma, por cuanto se estaría afectando la esencia del contrato y además violando los principios esenciales del procedimiento de contratación42; por el contrario, si no implicaba dichos asuntos, la modificación era viable.

La limitación en cuanto a la modificación del pliego de condiciones, es sustituida en el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009, por una aparente facultad general de modificación de los mismos, ya que en la regulación que se hace no se establece limitación alguna, exigiendo que se realice por adendas, con ampliación del plazo de cierre y las publicaciones debidas43. Pero esa facultad de modificación es aparente, por cuanto si se presentan violaciones de los principios de la actuación administrativa, la misma se torna irregular y en esa medida la facultad se ve limitada44. en igual forma, si las modificaciones implican cambios sustanciales al procedimiento de contratación, no existe competencia de la administración para realizarlas, en la medida que los principios de igualdad, transparencia, libre concurrencia y otros del procedimiento administrativo de contratación se pueden ver afectados.

En las anteriores circunstancias, es posible afirmar, que no existe una facultad general e ilimitada de modificación del pliego de condiciones, así, haya una regulación en la modificación del Estatuto Contractual, que pretenda darlo a entender. y frente a su control de legalidad, sigue las mismas reglas de los actos precontractuales, permitiendo la posibilidad en sede jurisdiccional de la impugnación a través de la acción de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en los términos previstos por el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, con la particularidad que la legitimación para ejercer el mismo está en quienes son parte del proceso de selección, el cual se concreta en quienes han retirado pliego de condiciones, lo cual se considera

jurídico de la contratación estatal, editorial Legis, primera edición, Bogotá, 2001, pp. 271 y 272, lo plantea de la siguiente manera: Comoactoadministrativoquees,surevocatoriaomodificaciónestarásujetaalasreglasgenerales.Perounavez,hechalainvitaciónacontratarporpartedelaAdministración,nopodráseralteradoomodificado;alteraciónomodificaciónqueconmayorrazónnopodráproducirsedespuésdelcierredelalicitaciónodepresentaciónde las propuestas, so pena de nulidad.

42 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp.15005, sentencia de 8 de junio de 2006, C.P. maria elena giraldo gómez, vincula al pliego de condiciones con los principios de igualdad, transparencia, economía, publicidad y responsabilidad; los cuales se vulnerarían en el evento de la modificación.

43 Artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, el cual fue modificado por el artículo 2 del Decreto 2025 de 2009, el cual sigue indicando una aparente facultad general de modificación del pliego.

44 Principios consagrados en los artículos 209 constitucional y 3 del Código Contencioso administrativo.


realizado respecto de aquellos que han hecho observaciones al proyecto de pliegos adoptado por la entidad45.

1.2.4. El contenido del pliego, no escapa al control de legalidad de los actos

Para analizar el contenido del pliego de condiciones y su control de legalidad, lo haremos desde el punto de vista de la clase de regulaciones que contienen los mismos, es decir, si son regulaciones generales o particulares.

1.2.4.1. Los pliegos de condiciones contienen regulaciones generales del procedimiento administrativo de contratación

es evidente que los pliegos tienen un contenido normativo de regulación del procedimiento administrativo, que se hace obligatorio para quienes intervienen en el mismo; pero que también tienen fuerza de obligatoriedad para quienes pretendan participar en el proceso de contratación. La primera discusión se presenta, en determinar si la regulación contenida en el pliego de condiciones adquiere un carácter general, por los efectos que puede implicar la misma, de ser aplicable a todos quienes pretenden ser parte de la actividad contractual o si por el contrario, por referirse a un procedimiento administrativo de un contrato determinado, su contenido es de carácter particular. La segunda controversia, se deriva del carácter general o particular que puede contener el pliego de condiciones, en cuanto contenga regulaciones para una generalidad de contratos o para un contrato determinado. y la tercera, en lo referente al contenido de las reglas que regulan la actividad contractual; es decir si son objetivas, impersonales o si por el contrario, son subjetivas y particulares.

45 El artículo 2 del Decreto 2025 de 2009, que modificó el artículo 7 del Decreto 2774 de 2009, así lo da ha entender, cuando expresa en el parágrafo 2: Paraefectodelodispuestoenlosnumerales4y5delartículo30delaLey80de1993,seentenderáquehanretiradoelrespectivopliegodecondicionesdelprocesolicitatorio,quieneshayanpresentadoobservacionesalproyectodepliegodecondiciones,ohayanasistidoalaaudienciaderepartoderiesgosaqueserefiereelartículo4delaLey1150de2007.


1.2.4.1.1. el pliego de condiciones es obligatorio para todos los que participen o pretendan participar en el procedimiento de contratación

Cuando la administración tiene la intención de iniciar un procedimiento administrativo de contratación, hemos dicho que debe elaborar unos estudios previos de viabilidad del proyecto, pero además, los pliegos de condiciones que van a regular dicho procedimiento. este acto es el que en estricto sentido (sin desconocer a los demás), inicia la actividad del procedimiento precontractual de selección del contratista, en la medida que contiene la normatividad que se debe cumplir para dicho fin y el cual obliga a quienes pretendan participar en el procedimiento de selección, ya que es necesario respetar las exigencias que contiene el mismo46. esto es perfectamente claro, en cuanto a que el posible oferente lo primero que tiene que hacer es identificar cuales requisitos debe cumplir del pliego de condiciones y proceder a tomar la decisión de participar en el procedimiento, si es que cumple con lo regulado en el mismo y existe un interés en la participación.

es esta medida, el pliego de condiciones es obligatorio para quienes pretendan participar en el procedimiento específico de contratación y por tal circunstancia adquiere un carácter general, en la medida que no sólo obliga a quienes ya hacen parte del trámite específico de contratación o a quien o quienes son parte del contrato en sí47; sino que la obligatoriedad nace aún antes de hacer parte del procedimiento de contratación; es decir, desde cuando se pretenda participar y va a elaborar la propuesta, porque el posible oferente está en la obligación de someterse a los pliegos en los dos eventos48. De no hacerlo, será rechazado49.

46 dromi, josé roberto. La licitación pública, ob. cit., pp. 194 y 195, deja ver que el pliego de condiciones, antes de nacer el contrato, indica a los interesados las condiciones que deben reunir para sus proposiciones.

47 ariño ortiz, gaspar. Teoríadelequivalenteeconómicoenloscontratosadministrativos, madrid, 1968, p. 226, refiere a los efectos del pliego cuando el contrato nace y para ello dice, que se convierte en matriz contractual o sustancial obligacional, rectora de los efectos jurídicos del mismo.

48 esto es claro en lo establecido en el artículo 24 numeral 5, literales a y b, que hacen referencia a que los pliegos de condiciones indicaran los requisitos mínimos para poder participar en el proceso de selección y para poder elaborar la propuesta.

49 palaCio hinCapie, juan ángel. La contratación de las entidades públicas, primera edición, Librería jurídica Sánchez r. Ltda., Bogotá, 1997.


y si la obligatoriedad cobija a una generalidad de personas, posibles participantes del proceso contractual, tenemos que decir que los pliegos de condiciones en estas circunstancias son generales, impersonales y no de carácter particular, ya que no están limitados a quienes efectivamente participen en el procedimiento administrativo; lo cual se ratifica, con fundamento en la doctrina ampliamente aceptada de los actos administrativos, que al clasificar los mismos en actos administrativos generales y particulares, se incluyen como actos administrativos generales los que se refieren a la generalidad de las personas que se puedan ver afectadas por una decisión administrativa y actos particulares los que se refieren a personas determinadas individualmente50.

1.2.4.1.2. el ordenamiento jurídico colombiano, consagra de manera tácita pliegos de condiciones generales o al menos va hacia la consagración de los mismos.

La existencia de pliegos de condiciones generales que regulen la actividad contractual de un género de contratos, tiene antecedente expreso en el derecho español, cuando la ley otorga la posibilidad de la administración para adoptarlos como reglamentos del procedimiento administrativo de contratación51, los cuales son aplicables a los contratos celebrados por la administración general del estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y de servicios comunes de la seguridad social y demás entidades públicas estatales. Pero como la organización del estado español es de carácter autonómico, también se da la posibilidad que las comunidades autónomas adopten pliegos de cláusulas generales52.

La existencia de pliegos de cláusulas generales, implica afirmar que los contratos que celebren las entidades públicas o las administraciones públicas como se les denominan en el lenguaje del derecho español, estén sometidas a un reglamento general, que deben cumplir las partes que se vean involucradas en la actividad o procedimiento de contratación; en la medida que dichos pliegos contienen las declaraciones jurídicas, económicas y administrativas, que son materia de aplicación a todos los contratos de objeto similar o análogo, refiriéndose a la ejecución del contrato, los derechos y obligaciones de las partes,

50 rodríguez rodríguez, Libardo. Derechoadministrativogeneralycolombiano, décimo tercera edición, ob. cit., p. 240.

51 La Ley 30 de 2007, establece en el artículo 98, la posibilidad que el Consejo de ministros, previo dictamen del Consejo de estado, adopte pliegos de cláusulas administrativas generales.

52 el artículo 98 de la Ley 30 de 2007, así lo preceptúa.


régimen económico, modificación, resolución, plazo, garantías y liquidación del mismo53.

en igual forma, el ordenamiento español contempla la existencia de pliegos de cláusulas particulares, que son los que se refieren a un contrato específico54, regulándolo en los aspectos que no sean materia del pliego de condiciones generales y que por la especificación del contrato se hace necesario una regulación especial. Estos pliegos son los que se identifican en principio con la clase de pliegos de condiciones existentes en nuestro ordenamiento jurídico de contratación.

en nuestro sistema, no existe norma expresa que determine la existencia de pliegos de condiciones generales, que regule el procedimiento que se debe surtir dentro de la actividad contractual55. Pero si estos es así, tenemos que decir, que si hacemos un análisis sistemático de nuestro ordenamiento en relación con los contratos, podemos afirmar que de manera tácita la ley colombiana prevé la existencia de un único pliego de condiciones en la actividad contractual, así no exista un documento expreso que lo contenga o al menos se encamina a que en un futuro se determine la existencia de pliegos de condiciones generales de contratos de la administración.

en efecto, es pertinente hacer ver en primer lugar, que el estatuto Contractual y sus decretos reglamentarios contemplan las reglas que se deben surtir en la actividad de todos los contratos que realicen las entidades públicas56; y en estas circunstancias, la regulación de la actividad del contrato es única o uniforme. En segundo lugar y especificando el análisis, la propia ley de contratación determina expresamente cuales son los contenidos que deben asistir a todos los pliegos de condiciones que elaboren la entidades públicas57, los cuales

53 parada, ramón.Derechoadministrativo, Parte general, ob. cit., pp. 287 y 288.54 La Ley 30 de 2007 en el artículo 99 hace referencia a los pliegos de cláusulas particulares,

previendo en el numeral 3 la obligatoriedad de las mismas cuando dice: 3. Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos.

55 benavides, josé Luís. El contrato estatal, ob. cit., p. 295, es tajante en plantear la inexistencia de pliegos de condiciones generales en nuestro ordenamiento, cuando dice que el derecho colombiano no conoce esta clase de pliegos, así como la distinción entre pliegos de condiciones administrativas y pliegos de condiciones técnicas.

56 el artículo 1 de la Ley 80 de 1993, dice: Delobjeto.Lapresenteleytieneporobjetodisponerlasreglasyprincipiosgeneralesquerigenloscontratosdelasentidadesestatales.

57 el artículo 24 del estatuto contractual, expresa cuales son los contenidos de los términos de referencia o los pliegos de condiciones, los cuales son obligatorios para la entidad pública cuando los va a elaborar; lo cual es ratificado, cuando el artículo 6 del decreto 2474 de 2008 establece cuales son los contenidos mínimos de los mismos.


son de obligatoria inclusión en los pliegos de condiciones que configuran las entidades del estado; yendo más allá, en el sentido que si las estipulaciones que se incluyen en un pliego de condiciones contrarían lo preceptuado en el Estatuto Contractual, se tornan ineficaces.

Cuando la ley de contratación determina el contenido de los pliegos de condiciones, está limitando la libertad de la administración para incluir una reglamentación del contrato administrativo y del procedimiento para su formación; por lo que no estamos de acuerdo con la afirmación del profesor benavides, en el sentido de que las en entidades contratantes tienen libertad en su redacción58. Cuanto mucho es posible decir, que la libertad de las entidades públicas para la elaboración de los pliegos de condiciones, es limitada de una manera estricta por lo consagrado en el estatuto Contractual.

es claro que los pliegos de condiciones que van a regular un procedimiento administrativo de contratación, deben ajustarse a lo consagrado no sólo en principios constitucionales y legales que se refieren a la actividad administrativa, sino que se deben someter en sentido estricto, a lo regulado por el artículo 24 numeral 5 del estatuto de contratación, en cuanto al contenido de los mismos; y en estas circunstancias, nos vemos enfrentados a que todo pliego de condiciones contenga de una u otra forma, reglamentaciones comunes en el procedimiento de contratación que los hacen uniformes en cuanto a su regulación, dando muestras de la existencia de pliegos de condiciones generales así sea de manera indirecta, al versen obligados por los mandatos legales en cuanto a sus contenidos.

Cuando el estatuto de contratación, exige a las entidades públicas que al elaborar los pliegos de condiciones deben incluir en los mismos: los requisitos necesarios para participar en el proceso de selección, las reglas para la conformación de las ofertas, los costos y calidad de los bienes, obras o servicios, la imposibilidad de incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, la necesidad de definir reglas claras que no induzcan a error a los proponentes y contratistas, la obligatoriedad de definir el plazo para la liquidación del contrato, la descripción del objeto a contratar, los fundamentos del proceso de selección, las causas que generarían el rechazo de propuestas, las condiciones de celebración del contrato59, está implementando una muestra de

58 benavides, josé Luís. El contrato estatal, ob. cit., p. 295, quien hace su afirmación, citando al Consejo de estado Colombiano en su Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 1999, Diego Francisco López Vernaza, t. 186, fls. 190 a 128.

59 esta es una reglamentación obligatoria de todos los pliegos de condiciones que elaboren las entidades públicas, en la medida que si no se ajustan a la misma, se consideran inexistentes


pliegos de condiciones generales, en cuanto a que la regulación en los aspectos antes mentados, va hacer uniforme en todos los pliegos de condiciones de las entidades públicas.

Pero no es solamente lo regulado en el acápite correspondiente al contenido de los pliegos de condiciones, lo que nos deja ver la existencia de pliegos de condiciones generales en nuestro ordenamiento; porque si seguimos analizando otras disposiciones del estatuto Contractual, nos podemos seguir llenando de razones para decir que entre nosotros existen así sea de manera tácita, pliegos de condiciones generales o al menos hacia allá nos dirigimos. esto se evidencia entre otros aspectos en lo regulado en instituciones tan importantes como el procedimiento de selección del contratista y la adjudicación de la licitación pública selección o concurso, por no citar otras.

Cuando la entidad pública elabora el pliego de condiciones, debe someterse a lo estipulado en la Ley de Contratación para efectos de establecer una estructura del procedimiento de selección del contratista, acorde con lo regulado en el estatuto; lo que determina, que exista una regulación uniforme en este sentido, pues la ley ya ha predeterminado las actuaciones que se deben surtir y los términos que se deben cumplir entre una y otra. esta regulación es obligatoria para todos los pliegos de condiciones, en cuanto a que deben incluirse en los mismos, ya que por prescripción legal las licitaciones, selección abreviada y concursos, deben someterse al trámite de escogencia del contratista previsto en la ley y que es reglamentado para el caso específico de cada contratación, por el pliego de condiciones que elabora la entidad pública60.

otra muestra de la existencia de pliegos de condiciones generales, está en lo referido a la selección objetiva del contratista, en cuanto a que la entidad debe incluir en el pliego de condiciones los factores de escogencia, para determinar que una propuesta es favorable y por tal la selección es objetiva. Factores que como ya han sido predeterminados por la ley, deben hacer parte de los pliegos de condiciones a través de una regulación uniforme, pues ya se ha establecido como opera el criterio de selección objetiva61; que concretado

las estipulaciones en contrario. el Decreto 2474 de 2008, consagra los contenidos mínimos del pliego, sin desconocer lo preceptuado en el artículo 24 de la ley 80 de 1993.

60 el artículo 30 del e.C.C. establece el procedimiento de selección de contratista, determinando reglas claras y precisas, que deben ser incluidas en los pliegos de condiciones.

61 La Ley 1150 de 2007, establece los criterios de selección objetiva, que implican que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización sean objeto de verificación y que, los factores técnicos y económicos sean ponderados; lo cual debe estar regulado en el pliego de condiciones.


en el pliego de condiciones permite ver una regulación idéntica en este tópico del procedimiento administrativo de contratación.

Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar, que en nuestro ordenamiento se da la existencia de pliegos de condiciones generales, así sea de manera tácita o al menos nos encaminamos a su consagración; y que, al igual que el ordenamiento jurídico español, se presentan los pliegos de condiciones particulares, esos sí consagrados de manera expresa y que son los que ampliamente acepta la doctrina de nuestro país62. No se debe descartar tajantemente la existencia de pliegos de condiciones generales en el ordenamiento jurídico colombiano, con el argumento de que la ley no los consagra expresamente63, porque, recordemos que el deber del jurista es hacer una interpretación de las normas, para encontrar la verdad verdadera a que algunos han hecho referencia y que nos desliguemos de la verdad ingenua, a través de un concepto propio que tenga algún grado cientificidad64.

Consideramos que nuestra ley de contratación contempla eso sí, de manera expresa la existencia de los pliegos de condiciones particulares, pero que el análisis que se nos permite, haciendo una interpretación sistemática de la misma, nos lleva a hacer las anteriores afirmaciones; que referidas a la lógica de la argumentación que estamos desarrollando, permite decir que los pliegos de condiciones son actos de carácter general65.

62 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, ob. cit., p. 84, es partidario de la existencia de esta clase de pliegos de condiciones, cuando dice: Los pliegosdecondicionesparticulares,sonlasreglasaplicablesalcontratosingularyespecíficoquecelebralaAdministración,yregulanlaformaciónyejecucióndelvinculojurídico.Estainstituciónesalaqueserefierelaleycolombiana….

63 Pero además, hay que decir que nuestro ordenamiento sigue dando pasos para la consagración legal de pliegos de condiciones generales, cuando la Ley 1150 de 2007 en el artículo 4 de parágrafo 3 dice: ElGobiernoNacional tendrá la facultaddeestandarizar lascondicionesgenerales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se tratedelaadquisiciónosuministrodebienesyserviciosdecaracterísticastécnicasuniformesy de común utilización por parte de las entidades.

64 engisCh, Karl. Vom Weltbild des Juristen, segunda edición, 1965, citado por Kaufmann, artur. Filosofíadelderecho, ob. cit., p. 202, trata sobre el concepto del mundo propio de los juristas.

65 herrera barbosa, Benjamín. Contratos públicos, ob. cit., p. 210, dejando ver una muestra de la existencia de pliegos generales, dice: 3.5. Hay una tendencia a estandarizar los pliegos y lasformasdeevaluación.EnlaprácticaelInstitutodeDesarrolloUrbanodeBogotáasumióun juego de pliegos de condiciones comunes para todas sus obras.


1.2.4.1.3. Los pliegos de condiciones contienen reglas generales, impersonales y abstractas

Por último y para determinar más claramente el contenido de los pliegos de condiciones, es preciso establecer qué clase de reglas contienen los mismos, en cuanto a sus regulaciones generales o particulares.

en efecto, a primera vista podría pensarse que los pliegos de condiciones integran normas de carácter particular, en cuanto a que las regulaciones se refieren a un contrato determinado y que por tal razón estaríamos frente a un acto de carácter particular y concreto. argumentación que podría sustentarse, en que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no existe norma legal que consagre pliegos de carácter general como existe en el sistema español y que en este entendido, los pliegos de condiciones son de carácter particular y las normas o las regulaciones que contienen son de ese mismo orden, imprimiéndoseles el carácter de acto administrativo particular, legitimador del proceso de selección del contratista y conformador del contenido del contrato66.

Pero si la argumentación en un principio parece clara, no lo es tanto si hacemos un análisis detallado del contenido de las normas de los pliegos de condiciones y decimos, que la consagración formalista en una norma de orden legal de los denominados pliegos generales, es la que en igual forma determina el carácter del contenido de los pliegos, puesto que, una cosa es que por disposición legal no se contemple la existencia de pliegos generales, como reglas aplicables a una clase o genero de contratos y otra cosa, es que un pliego de condiciones referido a un contrato específico, contenga regulaciones generales.

Las regulaciones contenidas en el pliego de condiciones, si bien determinan la reglamentación de un contrato específico, contienen reglas objetivas, generales e impersonales, que van a regir todo el procedimiento administrativo de contratación. Dichas reglas no se refieren a una etapa determinada de la actividad o procedimiento administrativo contractual, sino que lo regulan en su integridad; es decir, en sus etapas precontractual, contractual y post contractual67. en esta medida el pliego de condiciones es general y no particular.

66 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, ob. cit., p. 85, es de este criterio.

67 solano sierra, jorge enrique. Contratación administrativa, ediciones Librería el Profesional, Bogotá, 1994, p. 131, se equivoca cuando dice que el pliego de condiciones en la etapa contractual, elabora la entidad pública contentivo de estipulaciones generales e impersonales


Por otra parte, cuando el pliego de condiciones regula el procedimiento administrativo de contratación, está buscando que se cumpla uno de los principios generales de la contratación estatal, que no es otro que el principio de transparencia; el cual está contemplado en el artículo 24 del estatuto y que persigue no solo la claridad en la selección de los contratistas, sino también la igualdad o equilibrio en todo la actividad de contratación y que para lograrlo, la entidad pública incluye en los pliegos de condiciones, normas generales e impersonales que permitan tales finalidades; que no se refieran a uno o a unos de los oferentes o contratistas, para favorecerlos o perjudicarlos, sino que por el contrario, al ser reglas generales los principios de claridad, equilibrio o igualdad son mantenidos68.

así las cosas, la igualdad y el equilibrio son principios consecuentes del principio de transparencia, que se garantizan con reglas objetivas e impersonales contenidas en el pliego de condiciones, que se refieren sustancialmente al proceso de selección del contratista y a las obligaciones y derechos de las partes en el contrato; puesto que también existen otras reglas de carácter particular, que inclinan su referencia a asuntos técnicos o de naturaleza especial, dependiendo la clase de contrato69.

1.2.4.2. el control de legalidad del contenido del pliego de condiciones, en principio opera en sede administrativa; pero sigue la regla general de los actos precontractuales en sede jurisdiccional

en efecto, el control de legalidad del contenido del pliego de condiciones es en un comienzo en vía administrativa, desde el momento que se pueden hacer observaciones a los denominados prepliegos, las cuales pueden constituir

que rigen el procedimiento de licitación y adjudicación públicos y las condiciones del vinculo contractual; puesto que el pliego no se forma en la etapa contractual, sino precontractual; pero acierta, cuando dice que contiene estipulaciones generales e impersonales.

68 dávila vinueza, luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, ob. cit., p. 259 es de este criterio. además hay que decir, que con la expedición de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, se está reafirmando el principio de transparencia en la contratación del estado.

69 diez, manuel maría. Derechoadministrativo, tomo II, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, argentina, 1965, p. 488. encuentra en los pliegos de condiciones estas dos clases de disposiciones, de carácter general y particular.


objeciones de legalidad, otorgándose a la entidad pública la facultad de acoger o sustraerse de las mismas, mediante acto debidamente motivado70.

De igual manera y ante estipulaciones contrarias a las previsiones del Estatuto Contractual, las mismas serán ineficaces dentro del procedimiento administrativo de contratación71; lo cual implica, que la entidad pública que adopta los pliegos tenga la obligación de someterse a postulados de legalidad en el contenido de los mismos.

existe otra oportunidad de control, en el caso de la solicitud de aclaración de pliegos que se permite incoar a los participantes en el proceso de selección durante la etapa de presentación de propuestas, ya que las mismas pueden referirse a asuntos de legalidad, donde la entidad publica está en la obligación de modificar el pliego si es que se presentan vulneraciones legales72.

una vez surtido este control en sede administrativa, es preciso indicar que es en la etapa jurisdiccional donde es posible buscar la anulación del pliego, como consecuencia de ilegalidades en el contenido del mismo, la cual surte el trámite ya mentado anteriormente, frente a una anulación indirecta del pliego de condiciones.

70 el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007 así lo prevé cuando dice: Con el propósito de suministrar alpúblicoengenerallainformaciónquelepermitaformularobservacionesasucontenido,lasentidadespublicaránlosproyectosdepliegosdecondicionesosusequivalentes,enlascondicionesqueseñaleelreglamento.Lainformacióndebeserveraz,responsable,ecuánime,suficienteyoportuna…Lasentidadesdeberánpublicarlasrazonesporlascualesseacogenorechazan las observaciones a los proyectos de pliegos. el artículo 9 del Decreto 2474 de 2008, desarrolla esta norma, en cuanto a la oportunidad de presentación de las observaciones y la motivación de la aceptación o rechazo de las observaciones.

71 El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, es claro en indicar que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia que contravengan lo dispuesto por dicha norma.

72 así lo consagra el artículo 30 numeral 4 de la Ley 80 de 1993 cuando dice: Dentrode lostres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicituddecualquieradelaspersonasqueretiraronpliegosdecondicioneso términosdereferencia,secelebraráunaaudienciaconelobjetodeprecisarelcontenidoyalcancedelosmencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe orepresentantede laentidadexpedirá lasmodificacionespertinentesadichosdocumentosyprorrogará, si fuerenecesario, elplazode la licitaciónoconcursohastapor seis (6)díashábiles.


1.2.4.3. el contenido de los pliegos de condiciones, según la regulación del estatuto contractual, se sujeta a control de legalidad

La ley de contratación establece unos contenidos genéricos de los pliegos de condiciones73, o al menos unos contenidos mínimos que deben incluir los mismos74; en el sentido de que todo pliego de condiciones que elabore una entidad pública, debe ajustarse a los principios o regulaciones generales que se expresan tanto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, como en el artículo 6 del Decreto 2474 de 2008. Principios o regulaciones que se alejan de un contenido particular y por el contrario se refieren en forma objetiva y abstracta a la normatividad del procedimiento contractual; pero que algunos pretenden hacer ver como regulaciones específicas, en la medida que la disposición que las contiene pretende adoptar tal naturaleza, por la identificación que hace de cada uno de los aspectos a que debe referirse el pliego de condiciones; circunstancia que no determina la particularidad de este acto, pues como ya lo enunciamos, el mismo adopta una naturaleza general, impersonal y objetiva.

Con el fin de dar un hilo coherente al desarrollo de la investigación y para concretar la misma, nos referimos a cada uno de los contenidos de los pliegos de condiciones, según lo contempla el estatuto Contractual y su decreto reglamentario, haciendo los análisis de control de legalidad pertinentes así:

1.2.4.3.1. requisitos para participar en el proceso de selección

El pliego de condiciones, debe especificar cuales requisitos está obligado a cumplir quien pretenda participar en el proceso de selección de un contratista, dentro del procedimiento administrativo respectivo; los cuales deben estar provistos de un contenido claro de objetividad, es decir, que no deben referirse a un posible proponente o proponentes para favorecerlos; sino que, las reglas que contengan los requisitos de participación, deben ser claras, justas y equitativas, que determinen valoraciones previas del posible proponente, en el sentido que si decide participar, se le garantice la transparencia e igualdad en el proceso.

así, este primer contenido de los pliegos de condiciones involucra, requisitos para poder acceder al proceso de selección; es decir, que determina

73 el artículo 24 de la ley 80 de 1993, hace referencia a los contenidos de los pliegos de condiciones.

74 el artículo 6 del Decreto 2474 de 2008, determina cuales son los contenidos mínimos de los pliegos de condiciones.


el cumplimiento por el posible oferente, de exigencias previas a la actividad específica de participación en la licitación, selección abreviada o concurso75.

en las anteriores condiciones, la entidad pública unilateralmente determina requisitos objetivos que van a afectar de manera directa a quienes pretendan participar en el proceso de selección y que el proponente debe someterse a ellos76.

es aquí, donde el pliego de condiciones incurre normalmente en violaciones de la ley, por cuanto al establecer los requisitos para poder participar, impide la libre concurrencia de los posibles oferentes estableciendo exigencias de participación que limitan la posibilidad de presentar propuestas, dando lugar a que el control de legalidad del acto se haga efectivo, primero a través de las actuaciones administrativas correspondientes, pero en especial y dentro del marco de la investigación que nos ocupa, acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta la legitimación a que se ha hecho referencia en acápite anterior y la posibilidad de impugnación indirecta por tratarse de un acto administrativo preparatorio.

1.2.4.3.2. reglas para la conformación de ofertas: la parcialidad de las mismas, puede dar lugar a violación legal

el principal acto que determina la participación de un oferente en el proceso de selección, es la presentación de la oferta, la cual va a determinar de manera primordial el futuro que le espera al proponente dentro del proceso; es decir, que la oferta que presenta el proponente debe ser ajustada a parámetros de ritualidad establecida por la entidad pública y que se determina en primer lugar, por el cumplimiento de los requisitos para su conformación o elaboración.

en efecto, para que existan criterios de objetividad, transparencia e igualdad, la entidad publica debe incluir dentro del pliego de condiciones, las reglas a que se deben sujetar los proponentes para la elaboración de sus propuestas, las cuales deben estar asistidas de garantías de imparcialidad; es decir, que no pretendan favorecer a uno o unos de los proponentes; imparcialidad que permite que la escogencia o selección del contratista sea objetiva.

75 el artículo 6 del Decreto 2474 de 2008, en el numeral 2, hace referencia a la necesidad de establecer reglas objetivas para la presentación de las ofertas.

76 herrera barbosa, Benjamín. Contratos públicos, ob. cit., p. 209.


así, el pliego en la reglamentación referente a la conformación de las ofertas, debe ser cuidadoso con las formalidades exigidas, ya que puede llegar al extremo de sacrificar la claridad que debe implicar el proceso de selección, por ritualismos exagerados, que en un momento pueden llevar a confusiones o malas interpretaciones por quienes deseen presentar una oferta. La sencillez y claridad en los requisitos de conformación de ofertas, permitirá mayor objetividad dentro del proceso.

Cuando el pliego de condiciones establece exigencias en la presentación de ofertas que no se ajustan a la regulación legal, puede dar lugar a la exclusión de oferentes y en esta medida se concreta la vulneración de un derecho particular y concreto del afectado, que lo hará valer haciendo las objeciones correspondientes en el término de traslado de la evaluación o acudiendo a la jurisdicción en demanda del acto de adjudicación77.

el principio de pasa o no pasa no se exonera del cumplimiento de regulaciones legales, ya que el sometimiento a la ley no excluye ninguna actuación dentro del procedimiento de contratación y mucho menos del contenido del pliego; en estas circunstancias, puede suceder que una inadecuada interpretación por la autoridad pública del pliego determine que la propuesta no se ajusta al mismo, pero puede ser igualmente que una regulación del propio pliego sea la que determine la exclusión de una propuesta por vulneración de los requisitos para la conformación de la misma, lo que en ambos casos permite al interesado acudir en impugnación del acto respectivo, que se concreta en la solicitud de anulación del acto definitivo que no será otro que el de adjudicación; y es aquí donde se concreta el control de legalidad de la actuación de la administración en este evento.

77 en efecto el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, consagra que las evaluaciones de las propuestas se pondrán a consideración de los ofertantes por el término de cinco días para que hagan las observaciones pertinentes, las cuales pueden incluir objeciones no solo a las calificaciones otorgadas, sino a las exclusiones que se hayan hecho, esto es claro, porque la habilitación o inhabilitación para el proceso, es objeto de control y por tal de impugnación contenciosa.


1.2.4.3.3. objeto del contrato y calidad de los bienes, obras y servicios necesarios para la ejecución del mismo, dan lugar a un control de legalidad con fundamento en la planeación del contrato

La entidad pública determinará con claridad dentro del pliego de condiciones el objeto del contrato, es decir, los bienes, obras y servicios requeridos78; pero no solamente estos, sino la calidad de los mismos; lo cual permitirá que el proponente elabore una propuesta acorde con los requerimientos de la entidad79. No olvidemos que cuando se pretende celebrar un contrato administrativo, lo que se está buscando es que el particular colabore con el cumplimiento de los fines del Estado y por tal razón, es la entidad la que pretende o busca dicho cumplimiento y determina qué clase de bienes o servicios requiere80.

La regulación que contenga el pliego de condiciones en cuanto a la calidad de los bienes, obras y servicios, hace referencia a aspectos puramente especializados, referidos con el objeto del contrato, en donde los proponentes se deben ajustar a los requerimientos técnicos que busca y necesita la entidad pública, pues con los mismos es que va a cumplir con las necesidades que se quieren suplir con el contrato y llegar así al objetivo final de la contratación, que es el cumplimiento de los fines de la entidad en primer lugar y los del estado en segundo lugar81.

Pareciera, que por tratarse esta regulación del pliego de condiciones de asuntos técnicos no existe un control de legalidad de la misma, lo cual no es cierto, ya que en este evento debe existir una adecuada concordancia con los actos de planeación del contrato, donde se determinan las particularidades del objeto a contratar.

78 dromi, josé roberto. La licitación pública, ob. cit., p. 24, identifica el objeto del contrato, con las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen los fines de la administración.

79 el artículo 6 del Decreto 2474 de 2008, lo determina de la siguiente manera al referirse al contenido mínimo del pliego de condiciones: 1. La descripción técnica detallada y completa delobjetoacontratar,lafichatécnicadelbienoserviciodecaracterísticastécnicasuniformesydecomúnutilizaciónolosrequerimientostécnicos,segúnseaelcaso.

80 Cirne lima, ruy. Contratos administrativos y actos de comercio, en Revista de derechoadministrativo, vol. 32, río de janeiro, 1953, p. 23, encuentra en el objeto del contrato, encaminado a la finalidad de la Administración, un requisito para identificar el contrato administrativo.

81 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. ob. cit., p. 75, refiere que las condiciones de calidad de los bienes, obras y servicios, deben estar claramente consignadas en la parte técnica de los pliegos de condiciones.


en efecto, pueden surgir irregularidades en cuanto al objeto del contrato o la calidad de los bienes y servicios necesarios para la ejecución del mismo, que pueden dar lugar a controversias en el procedimiento de contratación y que normalmente generan la necesidad de anulación de actos, ya sea del propio pliego, del acto de adjudicación o incluso de actos dentro de la ejecución del contrato82.

1.2.4.3.4. Presupuesto: un contenido del pliego que amerita un control de legalidad especial

Pero si es necesario identificar las condiciones técnicas de las obras o servicios requeridos, para cumplir con los requerimientos de la entidad contratante; es conveniente decir, que los bienes y servicios necesitados, aunados con las condiciones de especialidad que deben cumplir los mismos, permitirán que se puedan establecer los costos del contrato.

Situación que se determina desde dos puntos de vista, así: el primero hace referencia a que la entidad pública en el pliego de condiciones deberá incluir el presupuesto oficial establecido para el contrato, lo cual implica que el oferente debe circunscribir su propuesta al valor que la entidad pública ha previsto para dicho contrato. esta exigencia de contenido del pliego de condiciones es acertada, en la medida que está limitando a que el oferente en su propuesta se ajuste a parámetros de realidad y claridad de precios, evitando así ofertas exageradamente altas o bajas, que se alejarían de la obligatoriedad de seriedad de las mismas e impedirían una selección objetiva para la entidad. el segundo punto de vista, se refiere a los costos que el proponente establece en su oferta, de acuerdo al objeto del contrato y a las condiciones técnicas de los bienes, obras y servicios que debe ofertar; los cuales están limitados además, por el presupuesto oficial que la entidad pública ha previsto.

el presupuesto claramente establecido en el pliego de condiciones, es un factor de selección objetiva de propuestas por la entidad pública, que unido a los otros factores de selección, permitirán que se determine cual es la propuesta más favorable para la entidad, mediante una ponderación de los mismos83.

82 aquí podemos encontrarnos frente a un rompimiento del equilibrio contractual, el cual da lugar a su restablecimiento, pero también a que se ejerza un control de legalidad sobre los actos de la administración que dan lugar al mismo, por que no olvidemos, que la responsabilidad precontractual y contractual, implican en muchas ocasiones nulidad de actos.

83 El Decreto 2474 de 2008 en el numeral 4, refiere claramente la obligatoriedad de incluir en el pliego de condiciones el presupuesto para el contrato.


Pero este requisito de los términos de referencia, no se limita a que se indique en el pliego de condiciones cual es el mismo, ya que se debe analizar con otras regulaciones previstas en el estatuto de contratación, como son la exigencia de disponibilidad presupuestal previa y la existencia de nulidad absoluta en el caso de la celebración del contrato contra expresa prohibición legal y con desviación de poder.

en efecto el estatuto Contractual prohíbe la celebración de contratos estatales, sin que exista la respectiva disponibilidad presupuestal84, lo que genera entonces una nulidad del contrato, ya que existe una expresa prohibición legal de celebración y nos enfrentaríamos a un abuso de poder de la autoridad pública85, dando lugar a que se hable en este caso de la necesidad de un control de legalidad, tanto del contenido del pliego de condiciones como del contrato mismo y que en los términos que hemos venido analizando, si es frente al acto precontractual, sigue la regla de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y si es del contrato, a través de la acción contractual, que desde ya consideramos inadecuado.

1.2.4.3.5. Criterios de selección: una obligación de cumplimiento del pliego pero también de la ley

uno de los aspectos que presenta mayor interés dentro del contenido del pliego de condiciones, es el relacionado con los criterios de selección del contratista86; los cuales hacen referencia a los tópicos que específicamente se tienen en cuenta para ser evaluados; que deben ser claramente especificados en el pliego, con el fin de lograr una selección objetiva del mismo.

Dentro de nuestro ordenamiento, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, remembrando el Decreto 2170 de 2002, contemplan cuáles son los

84 el artículo 25 numeral 6 de la Ley 80 de 1993, establece que las entidades abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos cuando existan las respectivas partidas y disponibilidades presupuéstales, lo cual es concordante con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 41 de la misma ley, frente al perfeccionamiento del contrato.

85 es clara la consagración que hace el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, frente a la existencia de causal de nulidad en eventos, tales como la celebración del contrato contra expresa prohibición legal, al igual que con abuso o desviación de poder.

86 boquera oliver, josé maría. La selección de contratistas, Centro de estudios Constitucionales, madrid, p. 21, citado por el profesor expósito vélez, juan Carlos, resalta la importancia de la selección de los contratistas, en la medida que en el derecho español, la selección y por tal la adjudicación determina el nacimiento del contrato, ya que perfecciona el mismo y termina con el procedimiento administrativo, por contener el acto definitivo.


criterios de evaluación para obtener una selección objetiva del contratista; incluyendo los factores técnicos y económicos como los ponderables, que llevarán a la selección objetiva del mismo; porque la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización son objeto de verificación, para habilitación en la participación87.

el mandato del estatuto de contratación y de su decreto reglamentario de establecer con claridad los factores de selección de los contratistas, se concreta en el pliego de condiciones, donde además, se debe incluir cuáles son los criterios de comparación de esos factores para establecer la selección objetiva, es decir, escoger la propuesta que más favorezca a la entidad pública como resultado del procedimiento administrativo pertinente, el cual debe garantizar la igualdad de los particulares que participan en la selección y el beneficio para la administración en la escogencia de la propuesta más favorable88.

en la medida que el pliego de condiciones contenga reglas claras para la selección del contratista, el procedimiento administrativo de escogencia será ágil y sustraerá posibles conflictos, que en un momento dado generarían acciones judiciales, pero que pueden llegar a ser evitadas con la claridad que pueda presentar el mismo, en referencia a los factores de selección y a los criterios de ponderación o comparación; puesto que no solo se deben indicar los mismos, sino establecer el procedimiento o las reglas de comparación, ponderación y evaluación, ya que allí es donde en última instancia se determinará la adjudicación89.

Las anteriores argumentaciones nos permiten decir, que el pliego de condiciones en principio y en cuanto a los factores de selección, lo que hace es establecer los criterios de comparación, ponderación, evaluación; ya que en sí, los factores ya están previstos de manera genérica en la ley, cuando el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 refiere los mismos. Pero como las especificaciones de un contrato a otro necesariamente van a variar, el pliego de condiciones contendrá las reglas que permiten la evaluación, teniendo en cuenta las especificaciones del contrato.

87 El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece los factores de evaluación y de verificación, pero es claro en determinar que los mismos se incluirán en el pliego de condiciones.

88 garCía de enterria, eduardo y fernández, Tomás ramón. Curso de derecho administrativo, tomo I, ob. cit., p. 683, identifica el beneficio de la Administración en la selección de la propuesta más favorable, con el interés público.

89 Con dávila vinueza, Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, ob. cit., p. 250.


y frente al control de legalidad, se debe tener en cuenta que el mismo se concreta no sólo en el respeto que se debe tener a lo previsto en el pliego, sino a la consagración que se haga en el mismo. en efecto, la ley ha consagrado cuales son los criterios de selección objetiva, frente a los cuales el pliego no puede separarse y en este caso, es posible que el contenido se torne ilegal en cuanto a que los factores técnicos o económicos, sean sustituidos, generándose una ilegalidad en el pliego impugnable ante la jurisdicción, lo cual se hace a través de las acciones de legalidad si estamos en la etapa precontractual o de nulidad del contrato, en la época de ejecución del acuerdo90.

1.2.4.4. otros contenidos que determinan claridad en el procedimiento administrativo de contratación y que no se sustraen al control de legalidad del pliego de condiciones

Los pliegos de condiciones deben contener otros criterios que son de vital importancia en el procedimiento administrativo contractual y que nuestro ordenamiento jurídico ha hecho expresa referencia a ellos, los cuales son controlables a través de impugnación del pliego, sea en sede administrativa o jurisdiccional, la cual ya hemos referido, así:

1.2.4.4.1. Criterios de desempate

Los cuales hacen alusión a las reglas para dirimir los empates en las evaluaciones de las propuestas presentadas y que el pliego de condiciones debe establecer con absoluta claridad y precisión; ya que en una situación de tal naturaleza, lo primero que se debe hacer es acudir a lo consignado por el pliego de condiciones y aplicar las reglas por él establecidas.

el pliego se tornará ilegal si la regulación no es clara y da lugar a que se presenten impugnaciones de la misma, la cual se puede hacer cuando se formulan observaciones a los proyectos de pliegos o cuando se solicita aclaración al mismo, pero fundamentalmente cuando se ataca el acto de adjudicación.

90 Casos como la inclusión de un criterio de selección en casos de elementos de condiciones técnicas uniformes, siendo que la ley ha previsto que sea el factor precio el que se tenga en cuenta; o en un concurso de méritos, tener como sustento de selección el precio, cuando se ha consagrado que sea la calidad del contratista lo que debe primar, determinan ilegalidad en el contenido del pliego por los criterios de selección.


1.2.4.4.2. Documentos necesarios para la comparación de ofertas

Estos documentos refieren a requisitos que deben aportar los oferentes, que permitan una confrontación de las ofertas y que en última instancia constituyen el soporte probatorio de los ofrecimientos realizados; porque es pertinente aclarar, que en ocasiones a los proponentes se les exigen documentos para participar en el proceso, pero que estos se enmarcan dentro de los requerimientos para habilitar las propuestas y entrar al proceso de selección91; en cambio en este caso, la exigencia que la ley hace, se refiere a documentos que permitan la evaluación o comparación de las propuestas, los cuales son de una entidad diferente a los anteriormente nombrados, ya que estos van a determinar de algún modo la selección y adjudicación.

Con la reforma al estatuto de contratación, no es obligatorio que el proponente aporte con la propuesta los documentos necesarios para participar en la selección del contratista, ya que al realizar la inscripción en el registro único de proponentes en la Cámara de Comercio, debe aportar toda la documentación pertinente que le permita participar en la selección de contratistas; lo que significa, que ya no es requisito anexar para cada proceso de selección la documentación para ser habilitado y participar en la misma, sino la certificación de la Cámara de Comercio que acredita su inscripción en el rup92.

Pero como la evaluación se hace con referencia a factores técnicos y económicos, es necesario aportar con la propuesta los documentos que permitan la sustentación de los mismos y por tal, la comparación de ofertas93.

Frente a este requisito se han presentado múltiples controversias, ya que muchos proponentes son excluidos por la falta de documentos necesarios para la comparación de ofertas, llevando a que las entidades públicas lo utilicen de manera irregular con fundamento en el criterio de pasa o no pasa, se habilita o no se habilita para la selección, contrariando los postulados legales que indican

91 En efecto, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, hace referencia a la verificación de requisitos para habilitar a un proponente en el proceso de selección, lo cual se hace a través de análisis documental.

92 El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, indica esta circunstancia, cuando en su inciso final dice: Endichoregistroconstarálainformaciónrelacionadaconlaexperiencia,capacidadjurídica,financieraydeorganizacióndelproponente,queseestablecerádeconformidadconlosfactoresdecalificaciónyclasificaciónquedefinaelreglamento.Elpuntajeresultantedelacalificacióndeestosfactoresseentenderácomolacapacidadmáximadecontratacióndelinscrito.

93 el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, muestra como los factores económicos y técnicos, son los ponderables en la propuesta.


la posibilidad de exclusión solamente en el evento que la falta de un documento impida la comparación de ofertas94.

entonces, si el pliego contiene regulaciones frente a documentos para la participación o comparación de ofertas, debe sujetarse a que los mismos verdaderamente se relacionen con la evaluación y comparación, pues de no serlo, se estaría en una irregular limitación a la participación y una ilegal exclusión de oferentes.

1.2.4.4.3. Fecha y hora límite de la presentación de ofertas

este requisito de contenido del pliego de condiciones, hace referencia a la limitación para participar en el procedimiento licitatorio; limitación de carácter estrictamente temporal, ya que pueden existir otras contenidas en los requisitos exigidos a los oferentes, pero que para el caso específico de ésta, hace alusión a los plazos que se tiene para presentar las propuestas y habilitarse en el proceso de selección.

esta exigencia que debe contener el pliego de condiciones es obvia, si tenemos en cuenta que el procedimiento de contratación en las entidades públicas es típico procedimiento administrativo, por lo cual se deben cumplir formalidades y ritualidades, que se encuadren en los principios de la actuación administrativa y uno de ellos es el de la celeridad que se identifica con el de la economía en las actuaciones, por lo que deben existir plazos perentorios para realizar determinada actuación, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa95.

en efecto, la necesidad de establecer en el pliego de condiciones fecha y hora para presentar las propuestas, es consecuencia del principio de economía que asiste a los contratos de la administración, que prevé la necesidad de establecer procedimiento y etapas estrictamente necesarias para asegurar la selección de la propuesta más favorable, para lo que se establecerán plazos estrictos, con el fin de surtir cada una de ellas, como lo es la de presentar las ofertas96.

94 el artículo 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1993 lo consagra así: Laausenciaderequisitosolafaltadedocumentosreferentesalafuturacontrataciónoalproponente,nonecesarioparalacomparacióndepropuestas,noservirádetitulosuficienteparaelrechazodelosofrecimientoshechos.

95 el artículo 209 constitucional, contiene los principios generales de la actuación administrativa, norma que es desarrollada por el artículo 3 del C.C.a.

96 Ley 80 de 1993, artículo 25, el es claro en la obligatoriedad de establecer plazos precisos y perentorios, para surtir el trámite administrativo de contratación.


es preciso aclarar, que con la expedición de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto reglamentario 2474 de 2008, la presentación de la propuesta en licitación pública y selección abreviada, en cuanto a variables susceptibles de ser mejoradas, puede hacerse a través de subasta inversa en la audiencia respectiva, lo que significa, que no existe un término de días como sucedía anteriormente, periodo en el cual se presentaba la oferta97; aunque consideramos, que el término sigue existiendo para ofertar los demás aspectos como los requisitos habilitantes.

y entonces, la vulneración del principio de legalidad frente a este contenido del pliego de condiciones, se presenta en la pretermisión del término de presentación de ofertas en las condiciones previstas por la ley o la reducción injustificada del mismo; es decir, otorgar un plazo prudencial para la presentación de las propuestas de acuerdo a la naturaleza de cada contrato. Si el pliego hace una regulación contraria a la legalidad en este caso, surge la posibilidad de impugnación en los términos previsto y mencionados.

1.2.4.4.4. Término para la evaluación de ofertas y adjudicación del contrato

La evaluación de las ofertas, es una actuación de la administración dentro del procedimiento administrativo de contratación de vital importancia en la selección del contratista, porque determina a quien se va a adjudicar la licitación, selección abreviada o concurso y por tal razón, no se debe dejar a la discrecionalidad de la misma para que según su voluntad lo dicte en el término que quiera, sino en el que la ley del contrato ha previsto para agilizar el procedimiento; además, tener certeza los oferentes en cuanto a la evaluación y así poder controvertirla, si es que no se está de acuerdo y existe el fundamento legal para hacerlo.

en cuanto al término para la adjudicación del contrato o mejor de la licitación, este es el acto definitivo dentro del procedimiento precontractual, lo que genera que sea el más importante dentro de dicha actuación, por lo que debe estar claramente identificado en el pliego de condiciones, en cuanto a su plazo de expedición; ésta es una ritualidad que no se debe obviar en el contenido del

97 el artículo 14 del Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, desarrolla el procedimiento de subasta inversa dentro de la licitación pública, el cual es igualmente previsto en los artículos 18 y siguientes, para el caso de la selección abreviada.


pliego, por mandato legal y si se hace, surge la posibilidad de impugnación del pliego como consecuencia de una irregularidad en el mismo98.

1.2.4.4.5. Plazo y forma de pago del contrato, también son controlables en legalidad

el Decreto 2170 de 2002 preveía como requisito de contenido del pliego de condiciones, el plazo y forma de pago del contrato; exigencia que se encamina a determinar un criterio de certeza para la entidad pública en cuanto al cumplimiento o realización del objeto del contrato; es decir, de lograr los bienes, obras o servicios contratados. La forma de pago por su parte, indica en igual forma para el contratista certeza en la remuneración que va a percibir por la ejecución del objeto del contrato, teniendo en cuenta la calidad de colaborador de la Administración con un fin de lucro99.

La especificación de las dos anteriores circunstancias dentro del pliego de condiciones es importante, porque le permitirán al oferente si puede y le conviene participar en el proceso de selección. el término puede, hace referencia a la posibilidad que tiene el oferente, futuro contratista, de cumplir con la ejecución del objeto del contrato, en la medida que el pliego le está diciendo cual es el plazo del mismo y él, debe sujetarse en su propuesta a dicho plazo. el término si le conviene, hace alusión a si al oferente, le satisface la forma como está previsto el pago de la remuneración por la ejecución o cumplimiento de sus obligaciones contractuales100.

Podría pensarse, que estos dos requisitos de contenido del pliego no deberían contemplarse, ya que son acuerdos que se incluyen en el contrato celebrado; pero esto no es de recibo por dos circunstancias bien claras, así: la primera porque el contrato y los acuerdos que contiene son resultado del pliego de condiciones y de los contenidos de los mismos; y la segunda, porque permitirán al posible oferente y a la administración determinar cumplimiento y conveniencia en el

98 el numeral 2 del artículo 6 del Decreto 2474 de 2008 dice Contenido mínimo del pliego de condiciones. 2. Los fundamentos del proceso de selección, sumodalidad, términos,procedimientosylasdemásreglasobjetivasquegobiernanlapresentacióndelasofertasasícomo la evaluación y ponderación de las mismas y la adjudicación del contrato.

99 el Consejo estado, reconoce la calidad del contratista como colaborador de la administración en sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 1985-N4556, octubre 9 de 1985, m.P. Carlos Betancur jaramillo.

100 esta exigencia se contiene de manera clara en artículo 24 numeral 5 literal c de la Ley 80 de 1993 y en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2474 de 2008.


futuro contrato; además, que al pliego se debe anexar el proyecto de minuta del contrato101.

Aquí el control de legalidad se refleja en igual forma que en los eventos antes descritos, ya que, una regulación que vulnere derechos del ofertante y posterior contratista en cuanto al plazo y la forma de pago, deberán tenerse como ineficaces o impugnarse ante la jurisdicción a través de las acciones de legalidad.

Las anteriores argumentaciones sobre el control de legalidad de los contenidos del pliego de condiciones, nos permiten afirmar, que el principio y el control de legalidad aunque no se pueden confundir, van íntimamente ligados, ya que de la existencia del principio es que se puede realizar el control.

2. La SeLeCCIóN De CoNTraTISTaS: TraNSPareNCIa eN eL ProCeDImIeNTo aDmINISTraTIvo De CoNTraTaCIóN que DerIva eN La NeCeSIDaD De uN aDeCuaDo CoNTroL De LegaLIDaD

en la etapa precontractual del procedimiento administrativo de contratación, la selección del contratista se constituye en una actuación sustancial al mismo, en cuanto a que el principio de transparencia adquiere su mayor extensión102; principio que va íntimamente relacionado con los de publicidad e igualdad, en la medida que la actuación desarrollada debe ser pública y cualquier favoritismo es desplazado por la objetividad en la selección103 y que no es ajeno al control de legalidad.

el principio de publicidad, determina que exista una libre concurrencia en la participación dentro del proceso de selección, cumpliendo los requisitos

101 es una exigencia del artículo 6 del Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, reformatoria de la Ley 80 de 1993.

102 solano sierra, jairo enrique. Contratación administrativa, ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1994, p. 98, en cita de la exposición de motivos del proyecto de ley número 149 de 1992, al referirse al principio de transparencia, expresa: Elartículo24delproyectocontemplael principio de transparencia en virtud del cual se garantiza en primer lugar la imparcialidad y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas aún en los casos de contratación directa o urgente.

103 en efecto, cuando se habla de principio de transparencia, es preciso indicar que la selección del contratista implica una invitación pública para participar en el proceso y la posibilidad que cualquier persona conozca los trámites surtidos; pero además, que el tratamiento que se da a los participantes, sea igual y no exista prelación de ninguna naturaleza.


establecidos en el reglamento del contrato104, sin establecer trabas para que la participación pueda ser lo mas amplia posible y así lograr que la selección objetiva sea efectiva105.

2.1. la liCitaCión públiCa: regla general para seleCCionar el Contratista

Dentro de la etapa precontractual, en el procedimiento administrativo de contratación, la licitación pública constituye una serie de actuaciones encaminadas a la escogencia del contratista de significada importancia y que tiene una amplia regulación en el estatuto Contractual. Nuestra ley de contratación determina claramente en qué consiste la licitación y determina los pasos que se deben surtir dentro de dicho procedimiento, para efectos de realizar la selección objetiva del contratista.

La licitación pública, implica un procedimiento administrativo de selección de contratistas a través de una invitación pública, para que en igualdad de oportunidades, quienes tengan interés en ser parte dentro de un contrato, presenten las ofertas, cumpliendo los requisitos establecidos por el pliego de condiciones106.

La idea de invitación pública para presentar ofertas y la de un procedimiento administrativo de selección de contratistas, constituyen la esencia de la institución de la licitación pública; ya que de una u otra manera, la noción que se tenga respecto de la misma, involucran estos dos aspectos. Para algunos doctrinantes, es la decisión unilateral del ente público licitante, por la que elige un procedimiento de contratación e invita a los eventuales interesados en contratar, para que, sujetándose a las bases y cláusulas elaboradas para la preparación

104 el pliego de condiciones es el reglamento directo del contrato, al lado del estatuto Contractual y la Constitución.

105 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, editorial Temis, Bogotá, 2003, p. 154, lo muestra de la siguiente manera: El principio de libertad de concurrencia u oposición garantiza el derecho de participar en el procedimiento concursal a todaslaspersonasquetenganlarealposibilidaddeofrecerlosbienes,serviciosyobrasquelaAdministraciónpretendaobtenereneltráficojurídico.EsunamanifestaciónjurídicadelprincipiodeigualdadantelaLey,recogidoenlosartículos13y334delaConstitución,quesetraduceenelderechodetodoslosciudadanosallibreaccesoalasoportunidadesybeneficiosqueofreceelEstado.

Lafinalidaddelprincipioesdoble:enprimertérmino,aseguraalosasociadoslaigualdaddeoportunidadespromoviendoelmayornúmerodeoferentes,yensegundolugar,facilitarlaseleccióndequienpresentelapropuestamásfavorableenbeneficiodelinteréspúblico.

106 En términos similares, nuestro estatuto contractual define la licitación pública.


y ejecución del contrato, formulen propuestas u ofertas107; circunstancias estas que determinan la existencia de un procedimiento administrativo, de naturaleza reglada y que limita la libertad de la administración en la selección del contratista108, la cual se hace en beneficio de la entidad, ya que lo que se busca con la licitación pública es transparencia en la selección del contratista y que la propuesta u oferta escogida, sea benéfica para la Administración109.

el beneficio para la entidad pública se refleja, en que el contratista seleccionado va a determinar mayor grado de certeza en el cumplimiento del contrato, pues es, el que de acuerdo a los criterios de selección, deja ver mayor solvencia y capacidad para ejecutar el mismo; pero en igual forma, se muestra en el precio y las condiciones técnicas de ejecución, en cuanto han sido criterios de evaluación de propuestas dentro del procedimiento de licitación110.

Determinada la noción de licitación pública, podemos entrar a analizar algunos aspectos de esta institución, así:

2.1.1. Se determina por la naturaleza de procedimiento administrativo reglado de carácter público, sujetando el control de legalidad a la verificacióndelcumplimientoderegulacionesprevias

La licitación implica la existencia de un procedimiento administrativo, en la medida que contempla una serie de actuaciones para la selección del contratista; el cual muestra el carácter reglado, en cuanto que es estrictamente regulado y reglamentado tanto por la ley como por el pliego de condiciones111.

107 roehrssen Di Cammerata. IContrattidellaPubblicaAmministrazione,Zanichelli,Bolonia1967, p. 180 concibe en estos términos la licitación pública, el cual es traído por el profesor dromi en su noción de licitación pública.

108 benavides, josé Luís. El contrato estatal, ob. cit., muestra la licitación como un procedimiento ampliamente reglado y limitante de la libertad de la administración en la selección.

109 Ese es el fin que el estatuto contractual, determina para la licitación pública, cuando en el parágrafo del artículo 30 contempla la selección de la oferta más favorable.

110 esCobar gil, rodrigo. TeoríageneraldeloscontratosdelaAdministraciónPública, ob. cit., p. 146, es partidario de los beneficios económicos, que el procedimiento de licitación determina para el Estado, específicamente en cuanto a la selección de la propuesta con precio más bajo, ajustado a las condiciones de mercado.

111 el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, contempla una regulación expresa de cuales actos se surten dentro del procedimiento de licitación, los cuales son recogidos por el pliego de condiciones que elabora la Administración, como ley específica del contrato; siendo preciso aclarar, que el Decreto 2474 de 2008, en los artículo 14 y 15 determina las actuaciones que se deben cumplir igualmente, en el trámite de la licitación.


esta no constituye un solo acto, sino que presenta una serie de actos que culminan con la selección del contratista; esto nos lleva a estar de acuerdo con el profesor expósito vélez, que refiere esta circunstancia cuando dice:

“La licitación, por ser un procedimiento, no puede ser considerada un acto en solitario, sino un conjunto de actos y hechos integrantes de ese procedimiento, ejecutados tanto por la administración como por los oferentes, que son los que en últimas concertaran su voluntad en el contrato”112.

así, el carácter de procedimiento reglado de la licitación, se presenta desde dos puntos de vista: el primero, por la regulación que hace la ley y el pliego113, de cada una de las actuaciones y el segundo, por la pluralidad de las mismas que se surten en el trámite administrativo114; carácter éste, que lo aleja de los actos discrecionales, donde la voluntad de la administración se expresa sin mayores formalidades o rigorismos y a través de una sola actuación, lo cual es extraño a la licitación pública, pues está ampliamente ritualizada, característica propia del procedimiento y de los actos reglados115.

Pero que además, muestra una naturaleza pública116, ya que se trata de actuaciones que no tienen reserva y en las mismas pueden intervenir, no solamente quienes deseen participar en el procedimiento de licitación, siempre y cuando cumplan con los requisitos que establece el pliego de condiciones,

112 expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaenelderecho colombiano y español, ob. cit., p. 446.

113 marienhof, miguel. Tratado de derecho administrativo, tomo II, editorial abeledo Perrot, Buenos aires, argentina, p 411, citado por el Profesor Luís enrique berroCal, ratifica esta posición cuando dice: Los actos reglados, o vinculados han de emitirse en merito de normas quedeterminanyreglansuemisión.

114 ariño ortiz, gaspar. La reformade laLeydecontratosdelEstado, unión editorial, S.a. madrid, españa, 1984, p. 57, muestra como una de las características esenciales en la contratación administrativa, en la generación y adjudicación del contrato (y la licitación es una de tales circunstancias), es la primacía de la forma y los procedimientos, frente a la autonomía y libertad de los contratos privados y diríamos nosotros, frente a los actos discrecionales.

115 berroCal guerrero, Luís enrique. Manual del acto administrativo, ediciones Librería del Profesional, cuarta edición, Bogotá, 2005. p.105, muestra que en los actos reglados, el funcionario, está limitado en todos los aspectos, de modo que se deben producir en las circunstancias de hecho, tiempo, modo y demás que señala la ley y el reglamento, que es lo que referido a la licitación la caracteriza, en cuanto está regulada por la ley de contratación y el pliego de condiciones.

116 Con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, se ha ordenado la creación del seCop o sistema electrónico para la contratación pública en donde por mandato del artículo 8 del decreto antes mentado, existe obligación de la entidad pública contratante de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación, salvo los asuntos expresamente reservados.


sino también la comunidad en general, en ejercicio de su facultad de veeduría y control que les asiste a los ciudadanos, respecto de la actuación de la administración.

el control de legalidad en este caso, va ha estar referido al cumplimiento de cada uno de los trámites previstos en la ley dentro del procedimiento de licitación y se concreta en el acto definitivo que genere derechos a los participantes dentro del proceso de selección del contratista. esto es claro, porque es necesario establecer cual es el acto ilegal por una parte y cual el acto definitivo para ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativo por otra, si tenemos en cuenta que al estar dentro de actuaciones para escoger al colaborador de la administración en el contrato, encontramos actos de trámite, preparatorios y definitivos.

Frente al acto ilegal, es el que genera la impugnación y el acto definitivo el impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa; por esta razón, es conveniente hacer un análisis de cada uno de los actos dentro del procedimiento de selección del contratista no sólo desde la óptica de su regulación sustancial, sino desde la legalidad y su control, para determinar cómo opera y así poder formular una propuesta adecuada del mismo, que es lo que se persigue con la investigación.

el carácter público de la licitación, permite que cualquier persona participe en el proceso de selección del contratista117, lo que determina que estemos frente a un principio de libre intervención, el cual es consecuencia del principio que algunos doctrinantes denominan de la libre participación y que no encuentra más limites que la necesidad de idoneidad del contratista para la ejecución del contrato, con el fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos perseguidos por la entidad pública118.

así las cosas, la licitación implica un procedimiento administrativo, que pretende seleccionar contratistas y que lleva implícita la configuración de la voluntad contractual, en la medida que una entidad pública invita a quienes deseen intervenir en la escogencia de la persona con quien celebrará un contrato, bajo el cumplimiento de las reglas establecidas en el pliego de condiciones,

117 dallari, adilson. Aspectosjurídicosdelalicitación, juriscredi, San Pablo, 1963, p. 55, hace referencia a la posibilidad de participación en el procedimiento administrativo de licitación, de todas las personas que se ajusten a las condiciones reglamentarias, es decir, a los lineamientos del pliego de condiciones.

118 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimen jurídicode la contrataciónestatal, obra citada, identifica el carácter público de la licitación con el principio de libre concurrencia en igualdad de oportunidades.


para que presenten propuestas y a partir de una valoración y evaluación de las mismas, elegir la más favorable para la entidad pública, en cuanto le permita cumplir con los fines perseguidos por la entidad en particular y por el estado119.

2.1.2. Los actos de la licitación y su control, son consecuencia de la claridad en el procedimiento administrativo de contratación

Cuando el legislador ha previsto una serie de actuaciones que se surten dentro del procedimiento de licitación, lo que ha querido es que el principio de transparencia en la actividad de contratación se vea notablemente acentuado, en la medida que es obligación para quienes intervienen en la misma, cumplir con cada una de las ritualidades contempladas, encaminadas todas a la selección objetiva del contratista, que se concreta en la adjudicación120, siendo este acto, el que perfecciona el contrato dentro del sistema jurídico español121.

Nuestro ordenamiento jurídico ha sido explícito en consagrar los actos que incluyen el procedimiento de licitación pública, que con una referencia genérica en la ley, se concretan en el pliego de condiciones, que constituye la regla del procedimiento de contratación, en cada una de sus etapas, especialmente ésta, la de selección del contratista como previa al contrato administrativo o estatal122; por esta razón el control de legalidad va ha estar determinado por las regulaciones que se hagan en le pliego de condiciones en primer lugar y en la ley de contratación, para culminar con las consagraciones constitucionales referidas a la materia de selección de contratistas y que se concretan en los principios a que se ha hecho referencia, como son los de publicidad, igualdad, transparencia, libre concurrencia etc., los cuales tienen un sólido sustento constitucional.

119 sayagues lasso, enrique. La licitación pública, montevideo, 1940, p. 13, citado por dromi josé roberto. La licitación pública, ob. cit., p. 92.

120 fiorini, Bartolomé y mata, josé Ismael. Licitación pública – Selección del contratista estatal, abeledo-Perrot, Buenos aires argentina, 1972, p. 26, muestra como todos los procedimientos de selección de contratistas, desembocan en el acto de adjudicación.

121 garCía menéndez de merCado, Francisco. Manual de contratación y responsabilidad de la administración, granada, españa, 2004, p. 295, citando a vinyoles, así lo consagra, porque allí la administración acepta la oferta del licitador seleccionado para contratista.

122 berCaitz, miguel. Teoría general de los contratos administrativos, ob. cit., p.332, muestra la obligatoriedad de las actuaciones dentro de la licitación pública, y las consecuencias de la vulneración de sus ritualidades, que no son otras que la posibilidad de anular los mismos, como consecuencia de su ilegalidad.


2.1.2.1. el acto de apertura, debe contener las razones que mueven a la entidad pública al procedimiento administrativo de contratación; el cual puede ser acto de trámite o definitivo para su control judicial

a pesar de que el artículo 30 del estatuto Contractual, contempla que el primer acto dentro del procedimiento de licitación, es el relacionado con la orden de apertura misma, consideramos que existen actuaciones previas a esta decisión de la administración, que están íntimamente relacionadas con la misma y que pueden integrarse a ella.

el estatuto Contractual prevé que la resolución de apertura de la licitación, debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad, donde se analice y determine la conveniencia y oportunidad del contrato; y de ser necesario, dicho estudio debe estar acompañado de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. Por otra parte y como actuación previa al acto de apertura de la licitación, la entidad pública deberá elaborar los correspondientes pliegos de condiciones, los cuales constituyen una regulación esencial dentro del procedimiento administrativo de contratación y respecto de los cuales ya se hizo un amplio análisis, pero que es conveniente traer a colación, por cuanto es la propia ley de contratación la que consagra dicha actuación123.

efectuadas las anteriores aclaraciones, es pertinente decir, que el acto administrativo que ordena la apertura de la licitación debe ser motivado por prescripción directa de la norma; lo que determina que en el mismo, se expresen las razones de hecho y de derecho que han llevado a la entidad pública a tomar la decisión de realizar el procedimiento de contratación, las cuales son de orden técnico, jurídico y presupuestal; razones que están sustentadas en la necesidad de la celebración del contrato, que se derivan de los estudios previos de factibilidad o conveniencia y de los pliegos de condiciones que se han debido elaborar y que forman parte del procedimiento administrativo de contratación124.

El móvil de la Administración al contrato, debe estar conforme a los fines generales del Estado y a los fines particulares de la entidad pública, que no

123 Indicaciones estas, que se hicieron en acápite precedente y que el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008 hace relación en el artículo 3, cuando se refiere a los estudios y documentos previos.

124 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, ob. cit., p. 280, es consecuente con esta argumentación, llegando al punto de decir que si al momento de dictarse el acto de apertura de la licitación, aún no existen los pliegos de condiciones, existe una violación de la ley.


pueden ser otros que el interés general y el bienestar de la comunidad125, que son los que se deben buscar con la realización del mismo y que se identifican en la sustentación del acto de apertura, pues es allí donde se consignan los beneficios, ventajas y razonabilidad del objeto a contratar, derivados de los estudios previos realizados126.

Por otra parte, el acto administrativo que la entidad pública dicta ordenando la apertura de la licitación, es el resultado de una actuación estrictamente unilateral de la administración, puesto que el mismo es el producto de la voluntad exclusiva de la misma y el particular no tiene ninguna ingerencia en su producción, ni siquiera, en alguna solicitud previa o a través de adhesión a la voluntad de la administración; pero además, no tiene la naturaleza de acto administrativo de carácter particular, en la medida que no está creando derechos a favor de terceros y el procedimiento publicitario no se surte a través de la notificación personal del mismo, sino que, como el artículo 30 del estatuto Contractual, en el numeral tercero prevé la necesidad de efectuar avisos invitando públicamente a participar en la licitación, es ahí donde se da a conocer el acto que ordena la apertura de la licitación y se cumple con el principio de publicidad127.

en las anteriores circunstancias, dicho acto administrativo tiene el carácter de general e impersonal128, y en cuanto a la revocatoria, puede ser objeto de la misma129, lo cual es acertado, por cuanto al ser un acto administrativo de carácter general, debe seguir las reglas de revocatoria de todos los actos

125 el Proyecto de Ley 149 de 1992, antecedente del estatuto contractual, en su exposición de motivos, se refiere a la finalidad que se debe perseguir con la contratación, así: Cualquieractividadestatalsecaracterizaporlasatisfaccióndelinteréspúblicoodelasnecesidadescolectivas.Lacelebracióndeuncontratoenlaqueintervieneunaentidadestatalnopuedeser ajena a este principio… Como se indicó al administración pública no puede actuar sino paraelcumplimientodefinalidadesdeinteréspúblico,paralasatisfaccióndelasnecesidadescolectivasyellogrodelosfinesdeEstado.

126 Carretero pérez, adolfo. El contrato administrativo ante la Ley de bases de contratos del Estado, rap. No. 45 madrid, 1964, p. 146.

127 expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaenderecho colombiano y español, ob. cit., p. 451, refiere que el principio de publicidad se cumple en cuanto a la licitación pública, con la comunicación que se debe hacer a las Cámaras de comercio, respecto de la información general de la licitación y que aplicado al caso del acto de apertura, si este ya se dicto, también debe ser incluido en la información enviada a la Cámara de comercio.

128 el artículo 5 del Decreto 2474 de 2008 expresa claramente el carácter general del acto de convocatoria al proceso de selección.

129 así lo plantea el parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto 2474 de 2008, siempre y cuando se den la causales del artículo 69 del Código Contencioso administrativo.


administrativos130; pero con las limitantes de la posible indemnización de perjuicios al particular, que ya hubiese efectuado actuaciones respecto del proceso de selección y que resulte perjudicado con la misma; es decir, que no existe una amplia facultad para su revocación131.

así las cosas, no podemos estar de acuerdo con lo planteado por el profesor esCobar gil, en el sentido de que el acto que ordena la apertura de la licitación es un acto particular, que crea una situación jurídica subjetiva y que por dicha razón no es posible revocarlo sino con el consentimiento expreso y escrito de quienes han comprado pliegos, ya que nace para los interesados el derecho subjetivo y el interés legitimo de participar en el procedimiento de selección del contratista132; pues el acto que ordena la apertura de la licitación, sólo crea en principio, una expectativa en quienes deseen participar en el proceso, pero que no les genera sino la posibilidad de presentar propuestas, de manera impersonal y abstracta; pero en ningún momento una situación jurídica particular que se refiera a persona determinada.

Por otra parte y en cuanto a la revocatoria a que hace referencia el profesor esCobar gil, no es cierto que se deba buscar autorización de quien ha adquirido pliego de condiciones, porque, no siempre el acto es revocado cuando se está en la etapa de suministro de los pliegos sino que puede ser antes, pero si se hace, sería extremadamente difícil determinar quien posee pliego de condiciones133 para solicitarle la autorización, además, que el hecho de adquirir los pliegos no significa que efectivamente formule la propuesta, que es el acto que formalmente lo vincula al procedimiento administrativo de contratación134.

130 Los artículos 69 y siguientes del Decreto 01 de 1984 regulan todo lo relacionado con la revocatoria directa de los actos administrativos, que es la que opera en este caso, porque el acto de apertura no puede ser revocado como consecuencia de los recursos en vía administrativa, en la medida que por ser acto general, contra el mismo no proceden recursos.

131 No olvidemos, que existe la posibilidad de que se genere responsabilidad del estado, como consecuencia de actos administrativos legales, en la medida que estos causen perjuicio; reclamándose la indemnización a través de una de las modalidades de responsabilidad objetiva.

132 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, ob. cit., pp. 180 y 181.

133 La Ley 1150 de 2007 en el artículo 2 numeral 4 parágrafo 4, determina que el proceso de participación en la selección de contratistas es gratuita y por tal razón, no se puede cobrar valor alguno por los pliegos de condiciones. recordemos, que la obligación de pagar por los pliegos de condiciones, era una limitante para participar en el proceso de selección, porque las entidades públicas en ocasiones utilizaban este mecanismo para incrementar el valor de los pliegos y que se presentaran menos proponentes.

134 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, ob. cit., p. 281, hace referencia que el acto de apertura es un acto de trámite y que la posibilidad de obtener pronunciamiento de interesados es imposible, por ser estos desconocidos.


en otro sentido, hay que hacer referencia al contenido del acto de apertura del proceso de selección, el cual debe indicar el objeto del contrato, la modalidad de selección, el cronograma del proceso, el lugar físico o electrónico para consultar estudios previos y pliegos de condiciones, la convocatoria para las veedurías ciudadanas, el certificado de disponibilidad presupuestal y los demás aspectos que sean importantes para el proceso135.

Por otra parte y frente al control de legalidad del acto de apertura de la licitación, se debe considerar como acto administrativo de simple trámite, pues solamente impulsa el procedimiento de contratación del estado y en nada influye en la decisión de adjudicación o declaratoria de desierta, siguiendo las reglas de impugnación de los actos precontractuales. Pero en determinadas circunstancias y frente a la vulneración de derechos particulares, el mismo se puede tornar en definitivo y portal impugnable directamente ante la jurisdicción, como ocurre en el caso del acto de apertura según lo consiga el Consejo de estado136; frente a lo cual estamos de acuerdo a que se impugne directamente, si se trata de acto definitivo, pues sigue las reglas de anulación de actos de trámite y definitivos; ya que de lo contrario, se debe identificar cual es el acto definitivo e impugnar el mismo, con fundamento en lo Consignado en el acto de convocatoria o de apertura como lo indica el Consejo de estado; circunstancia, que ya fue aclarada por el Decreto 2474 de 2008 en el artículo 5 al indicar que se trata de acto administrativo general.

135 el artículo 5 del Decreto 2474 de 2008, hace una relación detallada del contenido del acto de apertura y en esencia lo que expresa son indicaciones para que el proceso de selección sea claro.

136 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 15118, sentencia de 25 de abril de 2006, m.P. maría elena giraldo, dijo: Frente al acto de apertura de la licitación, haclarificadolajurisprudenciaydesdetiempoatrás,quesibienesdemerotrámite,locualloexcluiríaenprincipioserconocidoporlajurisdiccióndeloContenciosoAdministrativo(art.135,49einc.finalart.50C.C.A.),avecesessusceptibledeserenjuiciadocuandocontengadecisionessobreelfondodelasuntooquepuedenafectarlosprincipiosquedebenregiralaactividadcontractualestatal.Definidalaprocedenciadelaacción pública de nulidad frente al acto separable, hay lugar a declarar no probada la excepción de inepta demanda por indebida escogenciadelaacción,todavezquelademandasedirigió,entreotros,contraelactodeaperturadelalicitaciónquefijólímitesalaparticipacióndeoferentes.NotadeRelatoría:Verautode6deagostode1997,Exp.13.495.Actor:SociedadTolimensedeIngenieros.C.P.Dr.CarlosBetancurJaramillo;de20deseptiembrede2001,exp.9.807.Actor:MarthaCedieldePeñayotro.C.P.Dr.RicardoHoyosDuque.


2.1.2.2. avisos de invitación a participar en la licitación: la publicidad del procedimiento y un control a través del acto definitivo precontractual

el estatuto de contratación prevé, la publicación de avisos invitando a quienes tengan interés en participar en el proceso de licitación137, en diarios de amplia circulación en la jurisdicción de la entidad o a falta de estos en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión; y que tratándose de pequeños poblados, es posible lograr la publicidad del proceso de contratación, a través de la lectura por bando de la invitación a contratar, fijando avisos en los principales lugares públicos por siete días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado138.

Los avisos de invitación a participar en la licitación o selección, buscan cumplir con los principios de transparencia, igualdad y publicidad, propios del procedimiento administrativo de contratación y de la función administrativa, en donde las actuaciones de la administración deben ser lo más claras posibles y garantes del principio de igualdad de los administrados, dando la oportunidad a todos los que tengan interés y cumplan los requisitos del pliego de condiciones, presenten propuestas para la selección del contratista; en estas condiciones, estamos de acuerdo con el profesor boquera, en el sentido de que los avisos no son ofertas de contratos, sino invitación a ofertar, a presentar propuestas139.

Los avisos de invitación a participar en la licitación, van a generar en el interesado la idea de presentar propuesta, para lo cual el legislador ha previsto, que los mismos contengan una información mínima del procedimiento y del contrato; para tal fin, se debe incluir en los mismos la información referente al objeto y características esenciales de la licitación, que se determinan por el pliego de condiciones y por el acto que ordena la apertura de la misma.

La publicación de los avisos invitando a participar en el proceso de licitación, es un requisito de la esencia del procedimiento; lo cual implica que si no se

137 el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, contempla que dentro de los diez a veinte días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso, se publicaran hasta tres avisos con intervalo entre dos y cinco días calendario.

138 Es conveniente aclarar, que la publicidad por bando del proceso de licitación, se refiere a pequeños municipios, pero que cada vez es más escasa, en la medida que en la mayoría del territorio nacional existen diarios o periódicos que tienen amplia circulación, bien sea nacional o regional, lo que desplaza la publicidad por bando.

139 boquera oliver, josé maría. La selección del contratista, Centro de estudios Constitucionales, madrid, 1963, p. 55.


realizan, estaremos frente a vicios que generan muy seguramente la nulidad de la actuación y en esas circunstancias, la acción contencioso administrativa que se instaure tendrá un alto porcentaje de prosperar140, debido a que los principios de publicidad, igualdad y transparencia en el procedimiento de selección estarán siendo vulnerados con la omisión de la administración; más si tenemos en cuenta, que es un requisito expreso contenido en el estatuto de contratación, el cual es imperativo y no facultativo para la entidad pública, como se desprende del texto del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 y del Decreto 2474 de 2008, la publicidad en el procedimiento administrativo de contratación, se hace en el seCop a través del portal único de contratación y es responsabilidad de la entidad pública garantizar dicha publicidad; lo que significa que los medios manuales de publicación en periódicos va siendo desplazada por los medios electrónicos, para estar acordes con los avances tecnológicos141; lo que nos lleva a estar a la vanguardia en estas actuaciones, porque mientras nosotros ya utilizamos medios electrónicos para la publicidad del procedimiento administrativo de contratación, otros ordenamientos como el español, siguen manteniendo las publicaciones en periódicos oficiales como único medio de publicitar la selección de contratistas142.

y si los actos de invitación a la licitación, no cumplen postulados de legalidad, tenemos que decir que no son impugnables directamente ante la jurisdicción, por lo que se debe acudir a la impugnación del acto definitivo con fundamento en los mimos, ya que se trata de actos de mero trámite.

140 palaCio hinCapié, juan ángel. La contratación de las entidades estatales, ob. cit., p 151, quien expresa que el vicio en cuanto a la publicación de los avisos, está en la falta de la misma, no en la ausencia de algunos de los requisitos que debe contener la misma; a lo cual no podemos estar de acuerdo, ya que, puede tratarse de un requisito de la esencia del avisos de invitación a contratar, que determine vicio en el contrato; la ley ha previsto unos contenidos de los avisos, que no se pueden obviar.

141 Todo el procedimiento de contratación y no solo la selección del contratista, está sometido al principio de publicidad, como lo deja ver el artículo 8 del Decreto 2474 de 2008, que hace referencia los actos o documentos que deben ser publicados en el seCop.

142 en efecto, el artículo 126 de la Ley 30 de 2007, hace referencia a la publicación en el Boletín Oficial del Estado, de los procedimientos para la adjudicación de los contratos.


2.1.2.3. el plazo de la licitación pública: apertura y cierre de la misma, actos de trámite que no permiten control directo de legalidad

Dentro del trámite de selección de contratistas, debe existir un término dentro del cual los proponentes pueden presentar sus propuestas y así lo ha previsto el estatuto de contratación, denominándolo como plazo de la licitación143. Dicho término comienza con el acto de apertura de la licitación pública, el cual indica la posibilidad que tienen los proponentes de presentar sus propuestas; y que en términos prácticos tradicionales, consiste en el cierre de la urna que la entidad pública ha previsto para recibir las ofertas144.

Con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, el término de la licitación, como etapa para la presentación de propuestas, se limita a la presentación de documentos que habilitan al proponente para el proceso de selección, por cuanto los factores de evaluación que sean susceptibles de ser mejorados, se indicarán en audiencia pública a través del sistema de subasta inversa145.

La subasta inversa, que en el caso de la licitación pública debe ser de forma electrónica y en audiencia pública, consiste en la puja dinámica, respecto de variables susceptibles de ser mejoradas146, en donde el proponente hace una oferta inicial que puede ir mejorando en el sentido de incrementar o disminuir la misma, según lo indicado en el pliego de condiciones, hasta conformar una propuesta definitiva147.

La subasta inversa no puede versar únicamente sobre el factor precio, sino respecto de ésta y otras variables que establezca el pliego de condiciones, y

143 el plazo de la licitación depende de la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, el cual debe estar contemplado en el pliego de condiciones.

144 Si bien es cierto, ha sido tradicional la existencia de urnas para depositar las propuestas, se abren paso otros sistemas como las audiencias públicas de conformación dinámica de propuestas, a que hacía referencia el Decreto 2170 de 2002 o a través de los medios electrónicos, que están tan en boga actualmente.

145 La selección objetiva del contratista implica la verificación de ciertos requisitos que prevé el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, los cuales debe acreditar el proponente en el término para la presentación de la propuesta.

146 artículo 14 del Decreto 2474 de 2008.147 así lo prevé el artículo 14 del Decreto 2474 de 2008, que además expresa: Cuando se use para

la presentación de la totalidad de la propuesta, el sistema permitirá, mediante lances sucesivos ascendentesodescendentessegúnsedefinaparacadavariable,obtenerdemaneraautomáticalarelacióncosto-beneficiodecadapropuesta.Eneleventodeserutilizadoparaconfigurarunaporcióndelasvariablesdelaoferta,elmismopermitiráobtenerlamejorposturadecadaoferenteenrelaciónconcadaunadelasvariablessometidasalprocedimiento.


que sean susceptibles de variación en cuanto a ser mejoradas, diferenciándose entonces del modelo de subasta del sistema de contratación español, donde el precio es la variable determinante para la misma148, una vez se han calificados los documentos presentados para la participación149.

Cuando en la conformación dinámica de una propuesta, se acude a la subasta inversa, se actúa de manera similar a un remate, en cuanto al mejoramiento de la oferta referida al factor precio, pero de manera inversa, es decir, mejorando el precio al disminuir el mismo y aquí, estamos asimilando nuestro sistema al utilizado en el ordenamiento jurídico argentino, en donde se utiliza la subasta para selección del contratista, pero diferenciándola de la licitación pública, por cuanto a ésta se le asimila a la presentación de ofertas en sobre cerrado y a aquella a la puja en audiencia pública150.

una vez iniciado el término para presentar propuestas, dentro de los tres días hábiles siguientes a solicitud de cualquier persona que retiró pliegos de condiciones, se podrá celebrar una audiencia para aclaración de los mismos; en donde la entidad pública, absolverá todas las inquietudes de los posibles oferentes. Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 30 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, prevé la celebración de audiencia de aclaración de pliegos de condiciones a solicitud de parte, nada impide que la misma se celebre por iniciativa de la propia entidad pública, que viendo la necesidad de su realización, efectivamente la lleve a cabo, teniendo en cuenta que el procedimiento administrativo de contratación es en gran medida oficioso. La entidad pública, una vez efectuada la audiencia de aclaración de pliegos, podrá elaborar las

148 en efecto el artículo 132 de la Ley 30 de 2007, hace referencia a la subasta electrónica y expresa las mejoras de precios y que, aunque indica sobre nuevos valores relativos a determinados elementos, es el precio el determinante.

149 así lo indica: parada, ramón. Derechoadministrativo, parte general, décimo quinta edición, editorial marcial Pons, madrid, 2004, p. 298.

150 Cassagne, juan Carlos. El contrato administrativo, editorial abeledo- Perrot, Buenos aires, argentina, 2005, p.92 lo muestra de la siguiente manera: 7)Subastapública.Estafigura,tambiéndenominadaremate,difieredelalicitaciónpúblicaencuantoserealizapreviaconvocatoriaalpúblicoengeneraldebidamentepublicitada,unapujaparaofrecerelmejorprecioparalaAdministración.Precisamente,estapujaqueseproduceentrelosconcurrentesalasubastayquenofinalizahastanotenermáspostoresquelaúltimaofertaconstituyeunadelasprincipalesdiferenciasconelprocedimientodelalicitación.Encambio,silasubastaserealizaconlarecepcióndeofertasbajosobreobviandolapuja,elprocedimientoseasemejaalalicitaciónpública.


modificaciones pertinentes, prorrogando el plazo de la licitación si es necesario hasta por seis días151.

Sin desconocer que las actuaciones dentro del procedimiento de licitación deben ser públicas, existe la posibilidad de que cualquier interesado, pueda solicitar aclaraciones en forma escrita a la entidad, la cual las deberá responder, pero de la respuesta enviará copia a todos los que retiraron pliegos, para efectos de garantizar la publicidad de las decisiones y la igualdad en el procediendo.

Por otra parte y en cuanto al plazo de la licitación, es pertinente aclarar que el mismo puede ser prorrogado por decisión unilateral de la entidad pública o por solicitud de las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos; prorroga que no podrá ser superior a la mitad del término inicialmente fijado y que obedece a la necesidad operativa de tener un periodo prudencial para poder presentar las ofertas, el cual dependerá de la naturaleza del contrato que se pretende celebrar y que puede implicar la necesidad de otorgar mayor tiempo a los oferentes para la elaboración de sus propuestas, debido a la complejidad que puede existir en su conformación.

en las anteriores circunstancias y en cuanto a la prorroga del plazo de la licitación y a la aclaración de los pliegos, es pertinente recalcar, que con las mismas se están modificando los pliegos de condiciones y por tal el reglamento del procedimiento de contratación, lo cual determina dos aspectos de gran importancia para analizar, así: uno, es que se debe dar cumplimiento al principio de publicidad en cuanto a las modificaciones, para garantizar la igualdad y transparencia en el procedimiento; y dos, el hecho de que la modificación no puede ser sustancial al contenido inicial del pliego de condiciones, ya que puede estar modificándose en un momento dado la esencia misma del futuro contrato o desconociéndose la etapa previa al inicio efectivo del procedimiento de selección, como son los estudios de conveniencia, factibilidad y prefactibilidad que ha debido realizar la entidad pública para efectos de iniciar el procedimiento administrativo de selección del contratista, que se reflejan en la elaboración del pliego de condiciones y la expedición del acto administrativo ordenando la apertura de la licitación pública; actuaciones estas, que dependen sustancialmente de dicha etapa previa surtida por la administración152.

151 Como el plazo de la licitación debe estar previsto en el pliego de condiciones, en este caso la entidad pública al ampliar el mismo, estaría modificando dichos pliegos, lo que nos dejaría ver que este no es inmutable una vez se ha dado apertura a la licitación pública.

152 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal, ob. cit., es partidario de esta posición, cuando dice: teniendoencuentaestaspautashabríaquerechazar


Como se puede ver, la modificación del pliego de condiciones es viable dentro de las circunstancias antes mentadas, a pesar que con la reforma al estatuto de Contratación, se consagró una facultad que puede parecer general, porque la norma no establece limitaciones al objeto de la modificación, sino al tiempo en que se puede hacer la misma, estableciendo además garantías a los principios de publicidad e igualdad153.

el plazo de la licitación termina con el acto de cierre de la misma, el cual se identifica con la apertura de la urna donde se han debido depositar las propuestas que los oferentes han presentado, las cuales deben cumplir los requisitos que a continuación se identifican.

el plazo para la licitación puede determinar irregularidades en el procedimiento precontractual, que son controlables con la impugnación del acto definitivo; esto es así, pues la exclusión de un contratista por no presentar oportunamente la propuesta o las irregularidades en el acto de apertura y cierre no se controvierten directamente, en la medida que constituyen actos de simple trámite.

2.1.2.4. Presentacióndepropuestas:uncontroldelegalidadderequisitosdefondoydeforma

a pesar que la presentación de las propuestas o formulación de ofertas se lleva a cabo dentro del plazo de la licitación, con las aclaraciones de la conformación dinámica de las mismas, se contempla en forma separada para darle más claridad a la investigación, así:

el pliego de condiciones como ley del contrato, determina las reglas que los oferentes deben cumplir tanto para la elaboración de las propuestas, como para su presentación; convirtiéndose en una actuación determinada por la entidad pública, que es quien elabora el pliego de condiciones y realizada por el particular oferente, quien es el que elabora y presenta la oferta, de acuerdo a dicho pliego de condiciones; constituyendo una etapa de extrema importancia, dentro del procedimiento administrativo de selección de contratistas, en la

laposibilidadilimitadaypermanentedemodificarlospliegospuessignificaconfesiónexpresadelaviolacióndelasreglasacumplirenlafaseprevia.

153 El artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, establece que las modificaciones del pliego de condiciones, se debe hacer a través de adendas, indicando que en el pliego de condiciones se expresará el plazo máximo en que se pueden expedir, teniendo en cuenta que los proponentes deben contar con un plazo para ajustar sus propuestas.


medida que las propuestas presentadas permiten hacer efectivo el principio de selección objetiva, en cuanto a la posterior evaluación de las mismas por parte de la entidad pública, que determinará la adjudicación de la licitación154.

a pesar de que las propuestas se elaboran de acuerdo al pliego de condiciones, existe la posibilidad que los oferentes, presenten alternativas y excepciones técnicas o económicas, sin que las mismas impliquen condicionamientos para la adjudicación; puesto que se estarían favoreciendo con su propia propuesta y en dichas condiciones el principio de igualdad se vería vulnerado.

así, cuando el oferente hace la propuesta, formula una declaración de voluntad condicionada por el pliego de condiciones, pero con alguna pequeña libertad en cuanto a propuestas alternativas que de todas maneras, no pueden beneficiar al contratista ni separarse de manera sustancial del pliego de condiciones, ya que lo estaría modificando y recordemos que ésta es la regla del contrato, establecida por la administración unilateralmente.

Del cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, va a depender el futuro del oferente dentro del procedimiento de selección; pues si ha cumplido estrictamente con los mismos, sus posibilidades de ser evaluado y seleccionado se van a incrementar, en la medida que el ofrecimiento favorezca a la entidad pública y en tales condiciones se va a crear el vínculo contractual entre oferente y administración que es lo que en ultima instancia se busca155.

Pero, para que se logre esa finalidad de establecer el vínculo contractual entre oferente y administración, la propuesta debe ajustarse tanto a la ley como al pliego de condiciones156, cumpliendo los requisitos de forma y de fondo que se han establecido, así:

2.1.2.4.1. requisitos de forma

hacen referencia a la manera en que se debe elaborar la propuesta, para garantizar transparencia e igualdad en el proceso; circunstancia que nos lleva,

154 sayagues laso, enrique. Tratado de derecho administrativo, tomo I, ob. cit., p. 138, citado por jairo enrique solano sierra, determina la importancia de la etapa de presentación de ofertas, porque fija la situación de los proponentes y de la Administración.

155 diez, manuel maria. Derechoadministrativo, tomo II, ob. cit., p. 480.156 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 2000-N12962,

sentencia de 14 de septiembre de 2000, m.P. maria elena giraldo gómez, es claro en decir que la propuesta debe sujetarse al pliego de condiciones y a las normas legales vigentes.


a que no se trate únicamente de simples ritualidades157, sino al cumplimiento de ciertas exigencias en cuanto a la forma, que van a permitir evaluar más claramente las ofertas y lograr la selección objetiva del contratista, que es lo que se busca con la misma158.

Pero los requisitos de forma de la propuesta, no solamente hacen relación al cumplimiento de exigencias en la manera de elaborar la propuesta, sino también al cumplimiento de los requisitos para poder participar, en el acompañamiento de los documentos exigidos por el pliego para sustentar el ofrecimiento y además159, en la obligatoriedad de ajustarse a la exigencia en cuanto a la época o tiempo en que se debe presentar la propuesta, que no es otro que el plazo de la licitación, el cual está comprendido entre la apertura y cierre de la misma, que se especifica en el pliego de condiciones.

En suma, los requisitos formales de la oferta, se refieren al cumplimiento de exigencias de elaboración, documentación y presentación, que van a hacer viable su participación el procedimiento de selección; pero que además van a permitir una evaluación equitativa de las propuestas, pues dichos requisitos darán claridad a las ofertas y ayudaran a la entidad pública a lograr una selección objetiva del contratista160.

2.1.2.4.2. requisitos de fondo

estos hacen referencia, al cumplimiento por parte del proponente a través de la propuesta, de las exigencias contenidas en el pliego de condiciones y que

157 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, ob. cit., p. 188, muestra los requisitos formales de la oferta, así:Estasformalidadessetraducenenunosrequisitosquedebenobservarlosproponentesenlapresentacióndelaspropuestasyenunosdocumentosqueobligatoriamentetienenqueaportarconelpropósitoquelaentidadlicitantepuedaevaluarobjetivamentetodoslosaspectosdelosofrecimientos.

158 Los requisitos de forma hacen evaluable la oferta y pueden incluir un sin numero de exigencias, que van desde la manera de elaborar la carta de presentación de la misma y el cumplimiento de los requisitos exigidos en la inscripción en el registro único de proponentes, que son los verificables en los términos de la selección objetiva del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

159 estos documentos no hacen relación a los exigidos para la habilitación de participar en el proceso de selección, porque dichos documentos se acreditan con la inscripción en el rup y son objeto de verificación, sino a los documentos que sustentan el ofrecimiento en cuanto a factores de evaluación.

160 el artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, hace referencia a los contenidos de los pliegos de condiciones, que en el literal c, muestran unos requisitos de fondo que den cumplir las propuestas.


se refieren a la esencia del contrato, dependiendo la naturaleza y objeto del mismo y que se refieren a las exigencias técnicas, derivadas de los estudios de conveniencia, factibilidad, prefactibilidad elaborados por la entidad pública. en efecto, la propuesta deberá cumplir las exigencias contenidas en el pliego de condiciones, en cuanto a costo y calidad de los bienes, obras y servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; pero además, cada uno de los requerimientos que van a ser objeto de evaluación y que en este caso no solo van a permitir la selección objetiva del contratista, sino que efectivamente van a determinar la objetividad en la selección161.

y si la presentación de la propuesta implica cumplimiento de requisitos de forma y de fondo, estos dan lugar a que exista un control frente a los mimos, teniendo en cuenta la ley y el pliego de condiciones, en cuanto a que contienen las regulaciones de todo el procedimiento de contratación, y el oferente está obligado a cumplir, pues de ello depende que siga dentro del proceso de selección y que pueda lograr la adjudicación de la licitación y la celebración del contrato.

el control de legalidad estará en el cumplimiento del pliego y la ley, frente a eventos de exclusión o una inadecuada calificación de la propuesta, lo que determinará impugnaciones del acto de adjudicación o declaratoria de desierta de la licitación, pues en este caso se está frente a actos de trámite, que no contienen decisiones de la administración o de la ley.

2.1.2.5. evaluación de propuestas, ¿acto de preparatorio controlable directamente ante la jurisdicción?

una vez presentadas las propuestas, es necesario evaluar las mismas teniendo en cuenta los criterios consignados en el pliego de condiciones, para determinar cuál es la propuesta más favorable para la entidad pública; lo cual se determina teniendo en cuenta los factores de escogencia a que hace referencia el articulo 5 de la Ley 1150 de 2007, que recogidos por el pliego de condiciones se comparan y ponderan, cumpliendo con la exigencia de selección objetiva del contratista.

La etapa de evaluación de ofertas implica la comparación y ponderación de las mismas, con fundamento en los criterios consagrados en el pliego de condiciones; trámite que para algunos doctrinantes implica en igual forma la

161 El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece cuales son los criterios a evaluar y se refiere a los factores técnicos y económicos.


admisión de las propuestas162, lo cual nos parece desfasado en la medida que la actuación que realiza la administración en la admisibilidad de la propuesta, no implica comparación ni ponderación de ofertas, sino simple verificación de requisitos para poder participar y ser evaluadas, circunstancia ésta que sí implica valoración de las mismas. La Ley 1150 de 2008 en la modificación que hace del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, circunscribe el acto de evaluación a factores técnicos y económicos y a la ponderación matemática precisa y detallada de éstos; y en cuanto a la capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del oferente solamente serán objeto de verificación pero no de evaluación163; argumentación que corrobora que la evaluación de las propuestas, implica necesariamente comparación y ponderación de las mismas, lo cual difiere de la verificación de requisitos de admisibilidad.

En efecto, cuando la entidad pública ha verificado que la propuesta cumple con las exigencias del pliego para poder participar, habilita la misma para seguir en el procedimiento administrativo de selección y ahí sí procede a evaluarla, con fundamento en criterios preestablecidos por la ley y el pliego de condiciones, lo cual no sucede en el momento de admisión de la propuesta, pues allí no va a analizar los criterios de evaluación, ni a compararlos con las demás.

hay que tener en cuenta, que unos son los requisitos para participar en la licitación o concurso y en la medida que se cumplan los mismos se habilitará la oferta, y otros son los requisitos evaluables para establecer la selección objetiva del contratista; no importa, que en ambos casos existan valoraciones respecto del cumplimiento de exigencias del pliego de condiciones, pues las mismas son de diferente naturaleza y además buscan fines distintos dentro del procedimiento administrativo de selección del contratista.

La evaluación de las propuestas se contendrá en documento debidamente razonado y sustentado, que se concreta en lo que se denomina informe de

162 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, ob. cit., pp. 196 y 197, incluye en la evaluación dos etapas, la de admisión de ofertas y la de comparación objetiva; incluyendo en la primera, el examen que hace la entidad pública de la oferta, para determinar si reúne todos los requisitos contemplados en la ley en el pliego de condiciones, para poder ser admitida.

163 es de aclarar que esta consagración, es similar a la prevista en el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, que fue suspendido por el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 26105, auto de 1 de abril de 2004, m.P. ricardo hoyos Duque y posteriormente sacado definitivamente de la vida jurídica por esta corporación.


evaluación de propuestas164; en el cual, se especifican las propuestas habilitadas para ser evaluadas y las que son rechazadas; además, de las calificaciones de cada uno de los aspectos objeto de comparación y ponderación; es decir, de los factores de selección objetiva que ha previsto la ley y el pliego de condiciones.

efectuada la evaluación, que teniendo en cuenta el pliego de condiciones y los factores de selección, se refiere fundamentalmente a condiciones técnicas y económicas165, la misma se pone en consideración de los oferentes a través del informe respectivo, para que hagan las observaciones pertinentes dentro del término de cinco días, sin que les sea permitido complementar, adicionar, modificar o mejorar las mismas, ya que el pronunciamiento debe versar sobre la evaluación realizada por la entidad pública, presentando las objeciones que amerite la comparación y ponderación de las ofertas, de acuerdo a los criterios de selección preestablecidos en el pliego de condiciones.

Pero, si bien es cierto el pronunciamiento que los proponentes hacen respecto de la evaluación de las propuestas, es fundamentalmente referido a la ponderación y comparación de las ofertas; es posible que puedan existir objeciones referidas a la admisibilidad de las mismas, por el incumplimiento de requisitos para participar en el proceso de selección; y en estas circunstancias, el pronunciamiento puede ir encaminado a solicitar la exclusión de una propuesta, por violar el pliego de condiciones en cuanto a la falta de requisitos para participar166; constituyendo un control en sede administrativa, ya que las mismas se hacen ante la propia administración, quien las resuelve en el acto de adjudicación.

No existe en estricto sentido la formulación de recursos en vía administrativa, pues este acto no es susceptible de reposición o apelación, pero sí debemos identificar los pronunciamientos de los ofertantes respecto de la evaluación de propuestas, como una forma de control en vía o sede administrativa, ya que los mismos, generan en la administración una reconsideración de la evaluación y

164 La necesidad de expresar las razones y fundamentos de las evaluaciones de las propuestas, implican que el acto sea motivado, lo cual permite dos cosas fundamentalmente: la primera que los oferentes puedan presentar objeciones a la evaluación y la segunda, que la entidad publica adjudique la licitación, convirtiéndose en un acto preparatorio de la misma

165 expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaenderecho colombiano y español, ob. cit., p. 452.

166 aunque esta objeción se ve disminuida con la expedición de la Ley 1150 de 2007, por cuanto los requisitos para poder participar se cumplen con las exigencias requeridas para la inscripción en el rup, pues lo que se aporta con la propuesta es la certificación de este.


una posible reclasificación, inclusión o exclusión de ofertas, que determinarán la adjudicación.

es la oportunidad propicia para que los oferentes, hagan valer sus derechos y no tener que acudir al desgastante proceso judicial, para que el juez del contrato determine la viabilidad o no de las objeciones presentadas, cuando se pronuncie sobre el acto definitivo demandado; pero es igualmente, una ocasión para que la administración corrija sus errores en la evaluación y se libre de los procesos judiciales, que le pueden acarrear consecuencias gravosas, desde el punto de vista económico indemnizatorio y de la ejecución del contrato y cumplimiento de los fines que se propone con la contratación.

y si el control en actuación administrativa no surte los efectos requeridos, es pertinente ejercerlo en vía jurisdiccional, es decir, acudiendo al juez del contrato, a través de la impugnación del acto definitivo en el trámite de la licitación, como es la adjudicación o la declaratoria de desierta de la misma. Podría pensarse que el acto de evaluación de propuestas es viable impugnarlo directamente en acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no es cierto por las siguientes razones: a pesar de que al contener las evaluaciones de las ofertas y estas van a determinar la adjudicación o la declaratoria de desierta, no constituye el acto definitivo en el tramite de licitación, pues el mismo se contiene en la adjudicación o declaratoria de desierta, que son actos independientes a la evaluación, pero determinados por ésta.

algunos tratan de decir que la decisión de adjudicación en el fondo está en la evaluación, lo cual no es cierto, porque siendo acto preparatorio, lo que hace es determinar el acto definitivo de asignación de la licitación, pero la autoridad pública a quien le corresponde adjudicar puede separarse de la evaluación, de manera razonada, sustentada, sin que implique capricho en la decisión. Por tal razón, el comité evaluador se convierte en un colaborador de la autoridad administrativa en la toma de la decisión de adjudicación, quien además puede apoyarse en terceros, para que las reglas de la buena administración se cumplan167.

así, si la decisión no está en la evaluación de ofertas, no es susceptible de control judicial directo, ya que el acto no es impugnable sino a través de la

167 Con dávila vinueza, Luis guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, primera edición, editorial Legis, Bogotá 2001, p. 293, quien además indica que las objeciones a las evaluación de ofertas deben ser respondidas por el jefe de la entidad, quien normalmente no hace parte del comité evaluador, lo cual deja ver que la decisión está en éste y no en el comité.


solicitud de anulación del acto de adjudicación o de declaratoria de desierta de la licitación.

2.1.2.6. el acto de adjudicación: constituye decisión de la administración o de la ley dentro del trámite precontractual y por tal, impugnable ante la jurisdicción

vencido el término para presentar objeciones u observaciones al informe de evaluación de propuestas, corresponde a la entidad pública entrar a realizar pronunciamiento respecto de la declaratoria de desierta de la licitación pública o de la adjudicación de la misma. el primer evento se presenta cuando ninguna de las propuestas presentadas es habilitada para ser evaluada, por no cumplir con los requisitos de admisibilidad o que siendo admisibles, ninguna se torna favorable para la entidad de acuerdo a los criterios de selección objetiva previstos en el pliego de condiciones; el segundo evento, es decir el de la adjudicación, se muestra en la asignación de la licitación a la oferta más favorable para la entidad, de acuerdo al informe de evaluación.

La adjudicación constituye la decisión de la administración dentro del trámite precontractual, por la cual determina a quien escoge como adjudicatario y así celebrar el contrato respectivo168; siendo por tanto el acto definitivo típico precontractual, mediante el cual se culmina todo el procedimiento de selección del contratista169.

en efecto, cuando la administración decide a quien selecciona como contratista, está expresando su voluntad en un acto estrictamente unilateral y definitivo, que se deriva de todo el procedimiento administrativo previsto en la ley y en el pliego de condiciones, como previo a la celebración del contrato170.

168 saravia, guillermo. La licitación pública en los contratos administrativos, Boletín de la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, universidad de Córdoba, argentina año vIII No. 3 y 4 julio-agosto de 1944, citado por el profesor josé roberto dromi. La Licitación Pública, dice que en el momento de la adjudicación se ha seleccionado la persona del co-contratante por la conveniencia de las condiciones ofrecidas para celebrar el contrato.

169 roehrssen, di Camerata. Contratti della pubblica admministrazione, ob. cit., p.170, reafirma la naturaleza de acto precontractual de la adjudicación, mostrando que es una etapa previa al contrato, sin que sea el contrato mismo, que declara la propuesta aceptable y por tal la administración se obliga a la formalización contractual.

170 villar palasí, josé Luís y villar esCurra, josé Luís. Principios de derecho administrativo, tomo II, universidad de madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, madrid, 1985, dice respecto al acto administrativo: Resulta,pues,quedesde laperspectivadelparticularhabríandeserconsideradoscomodefinitivosquedeterminasenlaconclusióndelprocedimientoconrelaciónalmismo,prescindiendodelaideadequepudieraproseguirrespectodeotros.


Este acto administrativo, además de ser definitivo en la medida que pone fin a una actuación administrativa, en este caso precontractual, es en igual forma reglado, en cuanto a que debe ser motivado, ya que debe contener las razones de la decisión, excluyéndose por tanto facultades discrecionales en la misma171.

La motivación del acto de adjudicación, implica la consignación de las razones que mueven a la administración para tomar la decisión172, en cuanto a la selección de la propuesta más favorable173, la cual está condicionada por el informe de evaluación de propuestas y por la resolución de objeciones presentadas al mismo por los oferentes, que determinan la escogencia objetiva del adjudicatario. es claro, que el acto de evaluación de propuestas es un acto preparatorio a la decisión definitiva de adjudicación, ya que influye sustancialmente en la misma.

en efecto, en el acto de adjudicación se consignan las valoraciones que en cuanto a comparación y ponderación de propuestas hábiles ha hecho la junta o comité evaluador y se resuelven las objeciones presentadas, todo con fundamento en la ley y el pliego de condiciones; expresándose así, la voluntad unilateral de la administración en la conformación de la voluntad del contrato administrativo174.

el plazo para la adjudicación debe estar consagrado en el pliego de condiciones, el cual dependerá de la naturaleza, objeto y cuantía del contrato; pero el mismo puede ser prorrogado antes de su vencimiento por la entidad

171 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 1844, sentencia de 20 de septiembre de 1976, m.P. Carlos Portocarrero mutis; según cita de esCobar gil, Rodrigo. Confirma la ausencia de discrecionalidad de la Administración en el acto de adjudicación, cuando se refiere a la licitación pública expresando: Si se dejara discrecionalidad por parte del ente público, lógicamente se desvertebraría el sistema y, además, no se podrían cumplirlosobjetivosquejustificansuexistencia.

172 el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en el numeral 11, torna obligatoria la motivación del acto administrativo de adjudicación, cuando hace referencia a que se debe hacer mediante resolución motivada.

173 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 1993-01085(12025), sentencia de 28 de abril de 2005 m.P. ramiro Saavedra Becerra, expresa que la finalidad de todos los procesos de selección de contratistas, licitatorios o de contratación directa, están encaminados a escoger el ofrecimiento más favorable con miras al cumplimiento de los fines del estado, con fundamento en el artículo 3 de la ley 80 de 1993.

174 es tal la importancia del acto de adjudicación en la conformación de la voluntad del contrato, que en algunos ordenamientos el contrato se perfecciona con dicho acto, como ocurre con el sistema español, o como lo expresa enrique sayagues lasso en Tratado de derecho administrativo, tomo i, obra citada, cuando dice: La decisión de adjudicación implica, además, la aceptación delaofertamásventajosa.Porello,luegodelaadjudicaciónelvínculocontractualquedaperfeccionado,restandosolamentelanotificaciónalinteresado.


pública, hasta por un término no mayor a la mitad del inicialmente fijado, cuando exista circunstancia que amerite tal prorroga, con fundamento en las necesidades de la administración; en todo caso, el término se cuenta a partir del vencimiento del plazo para presentar observaciones a las evaluaciones según lo previsto en el artículo 3 del decreto 287 de 1996.

Por otra parte y para garantizar aun más el principio de transparencia en la selección del contratista, la adjudicación se debe realizar en audiencia pública, conforme a los postulados del artículo 273 de la Carta Política175 y, en el caso de audiencia pública176, con la intervención de funcionarios de la entidad que hayan participado en el proceso de selección, especialmente el jefe de la misma o su delegado, los funcionarios encargados de realizar los estudios y evaluación de las propuestas, quienes se encargarán de absolver las objeciones e interrogantes planteados dentro de la audiencia por los interesados en la misma, que no son otros que los proponentes, además de las personas que lo quieran hacer, pero con una actuación limitada, pues el interés directo está en quienes presentaron propuestas.

De la audiencia de adjudicación debe elaborarse el acta respectiva, donde se consigne lo ocurrido, como son las intervenciones de los interesados y los pronunciamientos de la administración, al igual que la decisión de adjudicación; la cual estará consignada en resolución motivada que se considerará notificada al proponente favorecido en dicha audiencia;177 dicho acto administrativo no se puede revocar, excepto cuando entre la adjudicación y la celebración del contrato sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales178; por lo que es pertinente decir además, que no proceden contra el mismo los recursos en vía administrativa, sino que ésta queda agotada con la decisión de la administración y quien desee controvertir

175 el artículo 273 de la Carta dice: Asolicituddecualquierade losproponentes,elcontralorgeneraldelarepúblicaydemásautoridadesdecontrolfiscalcompetentes,ordenaránqueelacto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública....

176 el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, establece la obligatoriedad de la adjudicación no solamente por solicitud del Procurador general de la Nación, sino en los casos de audiencia pública, a través de resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

177 así lo prevé la Ley 1150 de 2007 en el artículo 9.178 artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 pero es preciso hacer claridad que aún antes de la expedición

de esta norma era posible la revocatoria del acto de adjudicación, como en el caso de que el proponente favorecido no suscribiera el contrato, porque se le podía adjudicar a quien ocupó el segundo lugar, siempre que la propuesta fuera favorable para la entidad; o en los evento de medios ilegales.


el acto por considerarlo no ajustado a derecho, puede acudir directamente a la jurisdicción en ejercicio de la acción contenciosa respectiva179.

el acto de adjudicación, no es revocable por la administración por existir norma expresa que lo prohíbe, pero además por tratarse de un acto particular y concreto que ha creado un derecho a favor de un particular, el cual no es revocable sino con la autorización expresa y escrita del mismo180; existiendo además, la limitante para la autorización que puede otorgar el particular para la revocación, en lo que refiere el propio Estatuto Contractual, en el sentido de que el acto de adjudicación obliga tanto a la entidad como al adjudicatario181.

Por ultimo, es pertinente decir que la adjudicación constituye la decisión final de la administración en cuanto a la selección del contratista y con ella culmina todo el procedimiento precontractual, objeto del control jurisdiccional especial que ha previsto el legislador para los actos precontractuales y que constituye una parte muy importante de esta investigación; esto sin desconocer, que dicho procedimiento puede culminar en igual forma, con otro acto administrativo como es la declaratoria de desierta la licitación, el cual en nuestro parecer, no constituye acto típico precontractual a pesar de que algunos consideren lo contrario182, ya que dentro del procedimiento administrativo de contratación, no seguiría el contrato y la actuación culminaría con esta decisión; por lo que el control jurisdiccional del mismo, se enmarca por el control general de los actos administrativos, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con un término de caducidad de cuatro meses y no dentro de los términos especiales que ha previsto la ley para el caso de actos precontractuales183.

179 el artículo 62 del Código Contencioso administrativo, consigna que los actos administrativos quedan en firme cuando contra los mismos no procede ningún recurso y el artículo 63 prevé que la vía gubernativa queda agotada en este evento de no procedencia de recursos contra el acto.

180 artículo 74 del Código Contencioso administrativo.181 dromi josé roberto. La licitación pública, ob. cit., p. 409, muestra como en el ordenamiento

argentino, la licitación no se puede anular por la administración por defectos formales, pero deja la posibilidad de anularla por defectos sustanciales; distinción que no se plantea dentro de nuestro estatuto contractual.

182 Consejo de estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente N° 2003-00434-01 (29231), auto de 2 de agosto del 2006, m.P. ramiro Saavedra.

183 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 30427, auto de diciembre 7 de 2005, m.P. alier hernández enríquez, dijo: Como se dijo, la parte actora sostienequeelactoquedeclaradesiertalalicitación,puededemandarseenaccióndenulidadyrestablecimientodelderecho,dentrodelos(4)cuatromeses,contadosapartirdeldíasiguienteladelapublicación,notificación,comunicaciónoejecucióndelactosegúnelcaso.

EnprimerlugarlaSaladebereiterarqueenaquelloscasosenlosqueelactodemandadoeselquedeclaradesiertaunalicitación,eltérminodecaducidadesde4mesesynodetreintadías como consideró el aquo.


La decisión del Consejo de estado a la cual se ha hecho referencia, respecto de la naturaleza de acto precontractual de la declaratoria de desierta de la licitación, sustenta la argumentación, en el hecho de que los actos que se dictan en la etapa de formación del contrato son precontratuales y en esta medida deben seguir la regla de control de legalidad de los mismos, sin distinción alguna y especialmente frente a las acciones que se pueden instaurar en contra de dichos actos y el término de caducidad para incoarlas184; lo cual no compartimos, ya que, existe diferenciación entre el acto precontractual por su naturaleza que implica contenido de la decisión previa al contrato y que en realidad da viabilidad al mismo como es la adjudicación, del acto dictado en la etapa precontractual, pero que no comporta una decisión precontractual, en la medida que el requisito sine quaenom para que se configure no existe, como es el contrato, pero además, porque el propio acto impide el nacimiento del acuerdo.

Significa que el tratamiento de los actos precontractuales como el de la adjudicación, sigue las reglas de control de legalidad previstas en el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, en cuanto a las acciones que se pueden instaurar y el término de caducidad de las mismas, pero respecto de actos que sin ser típicos precontractaules como el de declaratoria de desierta, se dictan en la etapa precontractaul, las reglas de impugnación en sede judicial, son las aplicables para la generalidad de los actos administrativos, es decir, que se atacan a través de las acciones de legalidad y el término de caducidad es de cuatro meses.

184 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente N° 2003-00434-01 (29231), auto de 2 de agosto del 2006, m.P. ramiro Saavedra, dijo: Enefecto,elactoadministrativoquedeclaradesiertalalicitaciónesdeaquellosexpedidosconocasióndelaactividadcontractual,puesporsunaturaleza,unodelosefectosdetaldecisiónestruncarelproceso contractual iniciado con anterioridad, razón por la cual sí es aplicable el inciso 2 del artículo87delC.C.A.Enefecto,partiendodelcontenidodelartículo24,sepuedeconcluirqueelactoquedeclaradesiertoelprocesodeescogencia,asícomoelqueadjudicalalicitaciónoconcurso,sonactosadministrativosqueseexpidenenlaactividadcontractualoconocasióndeella.Teniendoencuentaloanterior,resultaaplicable,tantoparaelactoqueadjudicacomoparaelquedeclaradesiertoelproceso licitatoriooconcursal,elartículo87delC.C.A.,modificadoporelartículo32dela ley 446 de 1998,segúnelcuallosactosproferidosantesde la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro delos30díassiguientesasucomunicación,notificaciónopublicación.Porconsiguiente,losactosadministrativosdeadjudicaciónyelquedeclaradesiertalalicitacióntambiénsondeaquellosexpedidosconocasióndelaactividadcontractual,razónporlacualesaplicableelinciso2delartículo87delC.C.A.paraamboscasos.


2.2. la seleCCión abreviada: una nueva modalidad en la seleCCión del Contratista que surte un Control de legalidad similar al de la liCitaCión públiCa

Con la reforma del estatuto Contractual efectuada por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto reglamentario 2474 de 2008, se introdujo una nueva modalidad de selección de contratistas, como es la selección abreviada; la cual constituye una forma objetiva de escogencia, que teniendo en cuenta el objeto a contratar, las circunstancias de la contratación, la cuantía, la destinación del bien, obra o servicio, puede adelantarse a través de procesos simplificados185.

La selección abreviada, es utilizada como modalidad de selección de contratistas, en eventos tales como la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, la contratación de menor cuantía, la prestación de servicios de salud, en la declaratoria de desierta de la licitación pública, la enajenación de bienes del Estado, excepto de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995, productos de origen o destinación agropecuarios que se negocien en bolsas, las actividades industriales y comerciales, protección de personas amenazadas o desplazadas, contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional186.

esta modalidad de selección, se asemeja en sustancia a la licitación pública, porque surte las actuaciones de aquella pero de manera simplificada o sumaria, por lo que podemos decir que se trata de una licitación pequeña, ya que los términos se reducen187, pero las actuaciones se mantienen y es así que la convocatoria pública o la formulación de la propuesta a través de la subasta inversa por ejemplo, son comunes en uno y otro caso188.

en las anteriores circunstancias, el control de legalidad en la selección abreviada es idéntico que en la licitación pública y en esta medida, tenemos que decir que en principio es en sede administrativa, en lo relacionado con las

185 artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 de 2007.186 artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, con la aclaración, de que en la mayoría de los casos

planteados, se trata de contratos en donde el contratista se escogía a través de la contratación directa.

187 suárez beltrán, gonzalo. ReformaalEstatutogeneraldecontratacióndelaadministraciónpública, editorial Temis, Bogotá, 2007, p. 14, dice que en el caso de la selección abreviada, ha debido llamarse licitación abreviada, porque los procesos son simplificados.

188 aunque en la selección abreviada, la subasta inversa puede ser presencial o a través de medios electrónicos; mientras que, en la licitación pública es por medios electrónicos únicamente.


recomendaciones u observaciones a los pliegos de condiciones, las aclaraciones a los mismo o la objeción de evaluación de ofertas y que en lo correspondiente al control en sede judicial, sigue igualmente las reglas de impugnación de los actos precontractuales, que implica que la demanda solo es posible frente a actos definitivos o aquellos de trámite que hagan imposible continuar con la actuación y que consideramos que se tornan en definitivos, ante la imposibilidad de surtir más tramite administrativo, así no lo sea respecto de la decisión.

a continuación haremos referencia a los eventos que implican selección abreviada, para referirlos al control de legalidad, con el fin de que la investigación sea acorde a las exigencias académicas

2.2.1. Losbienesdecaracterísticastécnicasuniformesydecomúnutilización:identidadenelobjetodelcontratoparalaselecciónabreviada

Constituyen bienes de características técnicas y de común utilización, aquellos que tienen las mismas especificaciones técnicas, así difieran en su diseño o características descriptivas; es decir, así tengan una presentación distinta, pero en su composición y calidad son idénticos. Por su parte, los bienes de común utilización, son aquellos requeridos por las entidades públicas y que se ofrecen y utilizan en el mercado en condiciones equivalentes189.

Significa lo anterior, que el objeto a contratar presenta identidad en sus condiciones técnicas y de utilización190, por lo que la selección del contratista se somete a una regulación simplificada, en donde se hace uso del procedimiento de subasta inversa, compra por acuerdo marco de precios o adquisición a través de bolsas de productos191.

aquí el control de legalidad se concreta en determinar la existencia de la causal para que la selección del contratista se efectúe por selección abreviada, lo cual se termina en la identificación de los bienes de condiciones uniformes o de común utilización, lo cual puede hacerse en sede administrativa, pero igualmente en la judicial, a través de la impugnación de los actos respectivos, siguiendo las reglas de los actos precontractuales.

189 artículo 16 del Decreto 2474 de 2008.190 La apariencia o forma de presentación del objeto a contratar, no constituye diferenciación técnica

en el mismo, para efectos de la contratación, en los términos del artículo 16 del Decreto 2474 de 2008.

191 artículo 17 del Decreto 2474 de 2008.


Pero no solamente existe impugnación con fundamento en la causal que da lugar a la selección abreviada, sino de todos los actos dictados en el trámite mismo de selección del contratista y entonces es preciso afirmar, que las reglas de control de la licitación pública son aplicables en este caso, es decir que el artículo 87 del Código Contencioso administrativo toma vigencia en cuanto a las acciones que se deben instaurar y la caducidad de las mismas.

2.2.1.1. La subasta inversa en la contratación de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización: un procedimiento adecuado, un control especial

Si los bienes y servicios son técnicamente idénticos y su utilización es común, es natural que en la selección del contratista, se tenga en cuenta como criterio de evaluación exclusivamente el precio, porque como se ha indicado las condiciones técnicas son uniformes, lo que significa que las ofertas en esta materia no tendrán diferenciación192.

Corresponde a la entidad pública en la etapa de planeación del contrato, la determinación de las condiciones técnicas del objeto a contratar, a través de una ficha técnica donde se identifiquen las características y especificaciones que hacen uniforme al mismo193, la cual debe cumplir con el principio de publicidad para que los proponentes tengan claridad y formulen la oferta de acuerdo al objeto a contratar.

en esta subasta inversa, es preciso que los oferentes sean habilitados para la misma, de acuerdo a las exigencias del pliego de condiciones, con la posibilidad de que quienes no fueron habilitados puedan subsanar la ausencia de requisitos o falta de documentos habilitantes en un plazo que determinará el pliego, so pena del rechazo definitivo de la propuesta194.

192 es posible que la identidad en las condiciones técnicas sea para parte del objeto a contratar y el Decreto 2474 de 2008 en el artículo 19, ha previsto que: Las subastas podrán tener lugar porítemsoporlotes,entendidosestoscomounconjuntodebienesagrupadosconelfindeser adquiridos comoun todo, cuyanaturaleza individual corresponde a la de aquellos decaracterísticastécnicasinformesydecomúnutilización.Elresultadodelasubastasepresentaráaconsideracióndelcomitéaqueserefiereelparágrafo2delartículo12presentedecreto,aefectodequeelmismoformulelarecomendaciónpertinenteaquiencorresponda.

193 En efecto, el artículo 20 del Decreto 2474 de 2008, ha previsto el contenido de la ficha técnica de identificación del objeto de condiciones uniformes.



es preciso señalar, que la propuesta inicial implica el cumplimiento de condiciones habilitantes y la formulación del precio ofertado195. respecto de la primera, se verificará su cumplimiento de acuerdo al pliego de condiciones y del segundo, se tendrá como postura inicial para la subasta, que de no ser modificado, se considerará como la propuesta económica definitiva.

Circunstancia especial y que llama la atención, es el trámite que se surte cuando solo un proponente es habilitado para participar en la subasta196, porque se debe ampliar el plazo para la presentación de documentos habilitantes y la oferta inicial de precio, por el término indicado en el pliego de condiciones, el cual no puede ser superior a la mitad del inicialmente fijado; pero se otorga la posibilidad de que en la prorroga cualquier interesado pueda presentar oferta, incluso quienes fueron rechazados inicialmente, lo que significa que existe un nuevo periodo de presentación de ofertas, ya que en el mismo pueden participar quienes no estuvieron en la etapa inicial de formulación de propuestas y si en este término no existe la pluralidad de oferentes, se adjudicará al proponente habilitado, siempre que la propuesta no exceda el presupuesto oficial indicado en el pliego, es decir que la misma sea favorable para la entidad pública197.

La subasta inversa en la selección abreviada, puede ser electrónica o presencial, pero para el caso de contratos de bienes y servicios de características técnicas uniformes o de común utilización, se debe utilizar la modalidad electrónica, salvo que no se cuente con la infraestructura tecnológica, caso en el cual se utilizará la modalidad presencial198.

el trámite previsto tanto para la subasta por medios electrónicos como para la subasta presencial, está expresamente regulado por el Decreto 2474 de 2008199, pero llama poderosamente la atención, las circunstancias referentes a las fallas técnicas que ocurran en la subasta inversa electrónica, donde si suceden por

195 el artículo 21 del Decreto 2474 de 2008 dice: En el momento señalado en los pliegos de condiciones,losproponentespresentaránunapropuestacompleta,incluyendolainformaciónsobre la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y deorganización de los proponentes y una propuesta inicial de precio, la cual solo será abierta al momento de inicio de la puja.

196 Para que la subasta pueda llevarse a cabo, deberán resultar habilitados al menos dos proponentes, según lo establecido por el artículo 22 del Decreto 2474 de 2008, lo cual es lógico, porque si se trata de una puja debe existir pluralidad de oferentes.

197 así lo consagra el artículo 22 del Decreto 2474 de 2008, lo cual consideramos acertado, porque lo que se busca es que la entidad tenga pluralidad de ofertas que le permitan seleccionar la más favorable.

198 artículo 23 del Decreto 2474 de 2008.199 ver los artículos 25 y 27 del Decreto 2474 de 2008, que consagra el trámite de la subasta

presencial y electrónica.


causas atribuibles al seCop y no es posible enviar la propuestas se cancela la misma, pero si es posible enviar las propuestas se deberá continuar con el proceso; y en el caso, del daño ser en la conexión de internet del proponente se considerará que éste ha desistido de participar, si no logra restablecerla200.

en este caso, por tratarse de un trámite especial y técnico, el control de legalidad se va a sustentar en aspectos formales de la realización de la subasta inversa, ya que se está frente a un procedimiento novedoso que dependerá en gran medida de aspectos técnicos, tales como las conexiones a internet que pueden dar lugar a que se vulneren derechos de los participantes. Pero en lo referente a la posibilidad de impugnación, se debe tener en cuenta que la posibilidad de demanda ante la jurisdicción, es viable como consecuencia de la solicitud de nulidad de actos definitivos a través de las acciones de legalidad.

2.2.1.2. Las bolsas de productos: un mecanismo subsidiario en la selección abreviada, que obedece a un control similar al de los demás actos en esta clase de selección de contratistas

en el caso de contratos de bienes y servicios de condiciones uniformes o de común utilización, la selección del contratista a través de la selección abreviada, se hace por regla general por medio del mecanismo de subasta inversa, pero en lo no previsto, el régimen aplicable para la selección es el de las bolsas de productos, contenido en las disposiciones legales sobre los mercados de tales bolsas y en los reglamentos de éstas201.

es obligación de las bolsas de productos, conformar un listado de bienes y servicios de condiciones uniformes y de común utilización, para ser adquiridos por las entidades públicas, el cual debe mantenerse a disposición de las entidades y de los particulares, con el objeto de que se conozca cuales bienes son susceptibles de ser adquiridos a través de este mecanismo202.

La entidad pública que pretenda celebrar contratos respecto de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes o de común utilización, deberá realizar los estudios previos necesarios para determinar precio máximo de la comisión y el precio máximo de compra de los bienes y servicios203.

200 artículo 28 Decreto 2474 de 2008.201 artículo 29 del Decreto 2474 de 2008.202 artículo 30 del Decreto 2474 de 2008.203 artículo 31 del Decreto 2474 de 2008.


aspecto importante, es el papel que desarrollan las bolsas de productos, por cuanto por su propia iniciativa pueden organizar ruedas de negociación para la adquisición de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes o de común utilización, invitando a participar tanto a las entidades públicas como a los particulares; lo que significa, que estas bolsas se convierten en facilitadoras del proceso de contratación, en cuanto a que ponen a disposición los medios para la selección del contratista y la celebración del contrato204.

Pero en lo referente al control de legalidad, no existe un tratamiento diferente al de los demás actos administrativos dictados en la etapa precontractual, por lo que nos remitimos a lo indicado en cada caso específico de la licitación pública y de la selección abreviada; y esto es así, porque el control de legalidad debe ser idéntico, en la medida que se trata de un mismo procedimiento administrativo de selección de contratistas, argumentación que es perfectamente aplicable si nos referimos al control de legalidad en general, el cual debe surtirse a través de las acciones propias de legalidad y no de la acción contractual como se demostrará posteriormente en esta investigación.

2.2.1.3. La selección del contratista en los contratos de menor cuantía: antes contratación directa hoy selección abreviada

La Ley 80 de 1993 preveía que en el evento de los contratos de menor cuantía, la selección del contratista se hiciera a través de contratación directa, como una excepción a que la escogencia del contratista se debía hacer por licitación pública205; con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, la situación cambia y en los contratos de menor cuantía, la selección del contratista se hace por selección abreviada, estableciendo un procedimiento ágil, para que la celeridad que estaba prevista en la contratación directa no se perdiera206, con la especialidad, de que en el evento de existir mas de diez oferentes se deberá hacer un sorteo para conformar una lista no inferior a estos, quienes serán los

204 artículo 41 del Decreto 2474 de 2008.205 el principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, indicaba que

la regla general para la selección del contratista era la licitación pública y que por excepción la escogencia podía hacerse por contratación directa, en casos como el de los contratos de menor cuantía.

206 ver Decreto 2025 de 2009, que sustituyó el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, que establecía claramente el trámite para la selección del contratista en los contratos de menor cuantía y que fue suspendido mediante auto de la Consejo de estado, Sección Tercera Sala de lo Contencioso administrativo, expediente 36.476 de primero de abril de 2009, C.P. ruth Stella Correa Palacio.


que presenten oferta, si el número es inferior a diez, el proceso de selección se adelantará con todos207.

es preciso aclarar, que la regulación contemplada por el Decreto 2474 de 2008 en el artículo 44, en los eventos de selección abreviada por contratación de menor cuantía, ante la suspensión provisional de la norma, ha sido regulada por el Decreto 2025 de 2009, el cual pretende corregir las irregularidades de la anterior disposición, en cuanto al término para conocer y controvertir las evaluaciones de las propuestas208.

El control de legalidad en el evento de menor cuantía no difiere del control general de legalidad en la etapa precontractual, ya que se trata de actos de la misma naturaleza.

2.2.1.4. otros contratos que implican selección abreviada en la escogencia del contratista, donde el control de legalidad es similar a los demás actos precontractuales

en los contratos de prestación de servicios de salud, declaratoria de desierta de la licitación, adquisición de productos de origen o destinación agropecuarios, los que se refieran a las actividades de las Empresas Industriales y Comerciales del estado y las Sociedades de economía mixta, los de protección de personas amenazadas, desmovilización y reincorporación, población desplazada, protección de derechos humanos, y población con alto grado de exclusión y los bienes y servicios para la seguridad y defensa nacional, el contratista se selecciona a través de selección abreviada209.

en los contratos para la prestación de servicios de salud, la entidad pública tomará como única consideración los precios de mercado, según lo establecido en el manual de contratación, que le permita lograr la propuesta más favorable210; mientras que en la declaratoria de desierta de la licitación, si la entidad pública está interesada en continuar con el proceso de contratación y decide no adelantar

207 el artículo 10 numeral tercero del Decreto 2170 de 2002 ya lo había previsto y ahora es recogido por el Decreto 2474 de 2008 artículo 45.

208 ver artículo 9 del Decreto 2025 de 2009, el cual regula el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía y que consagra un término de tres días hábiles para que los proponentes puedan presentar observaciones a la evaluación.

209 Los artículos 47 y siguientes del Decreto 2474 de 2007, consagran estas modalidades de contratos.



otro proceso de licitación dentro de los cuatro meses siguientes, podrá iniciar un proceso de selección abreviada para escoger al contratista211.

en síntesis, los eventos en que el contratista se escoge por selección abreviada, el trámite se simplifica de acuerdo a la naturaleza de cada contrato, porque a pesar de existir actuaciones comunes, no pueden ser totalmente idénticas, en cuanto existen particularidades en los contratos.

en estos casos, la impugnación de los actos, obedece a la generalidad de los actos precontractuales y de selección abreviada, lo que nos muestra que las diferencias que en ocasiones son previstas por el legislador, lo que hacen es entorpecer el control de dichos actos, contrariando principios como el de la naturaleza de las acciones, como se demostrará posteriormente.

2.3. el ConCurso de méritos: otra forma de esCoger al Contratista, que muestra un Control de legalidad idéntiCo al de los demás aCtos en la etapa preContraCtual

en el evento de seleccionar consultores o contratistas para proyectos en los que se puedan utilizar sistemas de concurso abiertos o con precalificación, el concurso de meritos es la modalidad que se debe utilizar para escoger al contratista212. en igual forma, para el evento de contratos que impliquen estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnostico, prefactibilidad o factibilidad para proyectos específicos, la asesoría técnica de coordinación, control y supervisión; al igual que los contratos de consultoría que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, programación o ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos213.

en el concurso de meritos lo que se evalúa es la capacidad intelectual y de experiencia del proponente, separándose del factor precio, porque son las condiciones especiales del oferente para el contrato las que priman en la escogencia, debido a la especialidad del mismo, como quedo descrito anteriormente214.

211 artículo 48 del Decreto 2474 de 2008.212 ver artículo 54 del Decreto 2474 de 2008.213 Por mandato del artículo 54 del Decreto 2474 de 2008, en los caos de contratos a que se refiere

el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se debe utilizar el concurso de meritos para la selección del contratista; eventos que se refieren fundamentalmente a la etapa de planeación del contrato y a proyectos de inversión.

214 suárez beltrán, gonzalo.ReformaalEstatutogeneraldecontratacióndelaadministraciónpública, editorial Temis, Bogotá, 2007, pp. 34 y 35, expresa: Es esta una de las más importantes


existen dos modalidades de concurso de méritos como son el concurso abierto y el concurso de meritos con precalificación; cuando la modalidad sea el concurso con precalificación, los interesados deben expresar su interés por participar, presentando los documentos previstos en el pliego de condiciones y que los habilite para el concurso, respecto de los cuales el comité de evaluación verificará el cumplimiento y de ser pertinente incluirá al interesado en la lista de precalificación para el concurso215.

el oferente debe presentar propuesta técnica que puede ser una propuesta detallada o simplificada216; pero además, debe formular una propuesta económica con la determinación de los precios vinculados con las actividades a contratar217.

La propuesta técnica se evaluará de acuerdo a los criterios establecidos en el pliego de condiciones, pero de acuerdo a reglas previamente establecidas en el decreto reglamentario del estatuto de Contratación y que entre otras incluye las siguientes218: la experiencia especifica del proponente en relación directa con los servicios previstos en los requerimientos técnicos, propuesta metodológica y plan de cargas de trabajo219, formación y experiencia de los profesionales y expertos integrantes del equipo de trabajo220, y la participación del proveedor nacional; criterios que dejan ver que son las calidades del proponente y su organización, las que van a primar en la evaluación técnica, lo cual es lógico porque en este caso el factor precio está proscrito como criterio de evaluación.

Por otra parte, especial atención merece la reforma al estatuto Contractual en lo referente a la declaratoria de desierto del concurso, porque podría pensarse que el trámite a seguir es la contratación directa; pero esto no es así, y la

innovacionesdelareforma.Lamateriagrisnosepuedevaloraraprecio,porvirtuddelcualse premia el talento y la experiencia en la contratación de consultoría por encima del precio, creando las condiciones para un desarrollo vigoroso de esta área, responsable, entre otras cosas, de los diseños y de la interventoíia de las obras públicas.

215 ver artículo 61 del Decreto 2474 de 2008.216 artículo 68 del Decreto 2474 de 2008.217 aunque en el concurso de meritos el precio no se evalúa, sí se debe hacer una propuesta

económica, porque de todas formas este es un factor que se debe incluir en el contrato, en la medida que existe remuneración del servicio o actividad a contratar. el artículo 70 del Decreto 2474 de 2008, determina que debe incluir la propuesta económica.

218 el artículo 68 del Decreto 2474 de 2008, establece los criterios de evaluación de la propuesta técnica en el concurso de meritos.

219 ver artículo 68 del Decreto 2474 de 2008.220 ver artículo numeral 3 del Decreto 2474 de 2008.


actuación a surtir es que la entidad pública si considera conveniente puede convocar nuevamente al concurso de méritos221.

y desde la óptica del control de legalidad de esta forma de selección de contratistas, es preciso afirmar, que surte los mismos postulados de la licitación pública y selección abreviada, por la sencilla razón de que se trata de la etapa precontractual en el procedimiento administrativo de contratación, donde la escogencia del contratista obedece a unas ritualidades, que hacen que la impugnación de los actos proferidos, sea con fundamento en la violación de ritualidades, pero sin desconocer que la solicitud de anulación debe seguir la regla de los actos definitivos, en los términos del Código Contencioso administrativo.

2.4. la ContrataCión direCta impliCa igualmente proCedimiento administrativo preContraCtual, que debe respetar el prinCipio de legalidad y que está sujeta al Control de la misma naturaleza

en efecto, dentro del procedimiento administrativo de contratación se puede identificar una clara etapa previa al contrato administrativo, que implica los actos necesarios para determinar la necesidad del contrato, al igual que los estudios técnicos de factibilidad y prefactibilidad, así como la selección del contratista.

a pesar de que en la contratación directa, existe alguna discrecionalidad de la administración en el procedimiento de contratación; ésta no es absoluta, sino limitada especialmente en lo relacionado con la selección del contratista, puesto que se han establecido reglas claras para la escogencia de quien va a celebrar el contrato, con el fin de garantizar el principio de transparencia en la contratación222.

Las regulaciones que hacía el Decreto 2170 de 2002, comprendían la existencia de pliegos de condiciones para la contratación directa, al igual que las invitaciones públicas a contratar, que implicaban necesariamente un principio de publicidad y evaluación de propuestas, obligando a que se presentara un trámite licitatorio a menor escala, pues las entidades públicas debían realizar

221 ver artículo 73 del Decreto 2474 de 2008.222 el Decreto 2170 de 2002, hacía una amplia regulación de los criterios de selección de contratistas

en la contratación directa y que ahora se hace en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008.


un procedimiento administrativo, con el cumplimiento de ciertos requisitos que habían sido previamente regulados y de los cuales no se podía sustraer223.

Por el contrario, con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, en la contratación directa no es necesario pliegos de condiciones224; pero sí es obligatorio dictar un acto administrativo que justifique la contratación directa, el cual debe contener el señalamiento de la causal que se invoca, es decir la clase de contrato a celebrar225, el objeto a contratar, el presupuesto para la contratación, la indicación donde se pueden consultar los estudios y documentos previos226.

Cuando se hace referencia a los estudios previos, estos deberán contener únicamente la descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación, la descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones esenciales y la identificación del contrato a celebrar y los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección227.

2.4.1. Los contratos interadministrativos, una causal de contratación directa,confundamentoenlaspartesdelmismo

Cuando se habla de contratos interadministrativos, se hace referencia a los contratos que las entidades públicas celebran entre sí y existe un plano de

223 es que la contratación estrictamente directa, en los términos del Decreto 2170 de 2002, se redujo a los casos de contratos cuyo valor fuera igual o menor al 10% de la menor cuantía a que se refería el artículo 24 numeral 1 literal a) de la Ley 80 de 1993 y algunos contratos en particular, como los de prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo podían encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; al igual que para los contratos en que no exista pluralidad de oferentes, contratos de seguro de menor cuantía y los contratos de prestación de servicios de salud; lo cual se reduce aún más con el Decreto 2474 de 2008.

224 en efecto, el artículo 4 del Decreto 2474 de 2008 establece la convocatoria pública para la licitación, el concurso de meritos y la selección abreviada.

225 Pareciera que la causal que se invoca, hace referencia a las razones que mueven a la contratación directa, pero si se observa la sección segunda del capítulo cuarto del Decreto 2474 de 2008, nos damos cuenta que la norma se refiere a la clase de contratación directa, porque al referirse a las causales de contratación directa se consignan las clases de contratos que se pueden celebrar directamente.

226 artículo 77 del Decreto 2474 de 2008. 227 El artículo 77 del Decreto 2474 de 2008, refiere que en la contratación directa es necesario de

estudios previos, excepto en la urgencia manifiesta, pero no hace referencia a cuales, como lo indicaba el artículo 76 del Decreto 2474 de 2008, que hacía referencia a que debían contener lo indicado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 3 de la misma norma.


igualdad de las partes en el contrato228, siendo necesario que el mismo tenga relación directa con el objeto de la entidad ejecutora; es decir, que si el contrato no tiene un objeto directo con la función que desarrolla la entidad que lo ejecuta, no ha de celebrase a través de contratación directa y entonces la selección del contratista debe seguir las reglas ordinarias de escogencia, es decir, la licitación pública, la selección abreviada o el concurso de méritos según el caso229.

2.4.2. LoscontratosdelsectordefensayelD.A.S.,otramodalidaddecontratación directa

en este caso hay que decir, que existe el régimen de la selección abreviada, para los contratos de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional230, y la contratación directa para el sector defensa y el das, cuando los bienes y servicios deban ser reservados en su adquisición231.

existen por tanto dos modalidades de bienes y servicios necesarios para la seguridad nacional: unos los que no necesitan reserva y otros los que sí necesitan reserva en su adquisición y de esta naturaleza dependerá la modalidad de selección del contratista232.

2.4.3. Otroscontratosquepermitenlacontratacióndirecta

en la reforma al estatuto Contractual, implementada mediante la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, se consagran los siguientes contratos, que se pueden celebrar directamente; así:

Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, cuando no exista pluralidad de oferentes para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y los de arrendamiento y adquisición de inmuebles y por último, los de empréstito.

228 estos es así, en la medida que las partes del contrato son públicas.229 esto se demuestra cuando el artículo 78 del Decreto 2474 de 2008, permite que las instituciones

públicas de educación superior ejecuten contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que participen en los procesos de licitación o selección abreviada y acrediten la capacidad requerida para el efecto.

230 así lo plantea el artículo 2 numeral 2, literal i) de la Ley 1150 de 2008.231 ver artículo 2 numeral, literal d) de la Ley 1150 de 2007.232 el artículo 79 del Decreto 2474 de 2008, hace una consagración taxativa, de cuales son los

bienes y servicios que requieren reserva para su adquisición.


merece resaltarse los contratos donde no existe pluralidad de oferentes, que se considera tal situación, cuando en el rup no existe más de una persona inscrita y cuando solo exista una persona que pueda suministrar el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de autor o ser su proveedor exclusivo233. La regulación de la Ley 80 de 1993, no hizo ninguna aclaración respecto de los criterios que se debían tener para indicar que no existía pluralidad de oferentes, lo que permitió que se cometieran irregularidades con las interpretaciones que se hacían del criterio.

en lo que hace alusión al contrato de prestación de servicios, es preciso indicar que el mismo no necesita de acto administrativo que justifique la contratación, como se exige para los demás eventos de contratación directa. Por otra parte, el contrato de prestación de servicios se puede celebrar con personas naturales o jurídicas, modificando la regulación de la Ley 80 de 1993, que indicaba que se debía celebrar con personas naturales únicamente234.

2.4.4. Laurgenciamanifiesta:unacontratación estrictamente directa

En el evento de la urgencia manifiesta, es cuando la modalidad de contratación directa adquiere su mayor expresión, por cuanto los trámites administrativos se ven sustancialmente simplificados, por la necesidad apremiante en la celebración del contrato.

en efecto, cuando por circunstancias de estados de excepción, situaciones de calamidad, fuerza mayor o desastre, que requieran atención y actuación inmediata, sea necesario celebrar los contratos de manera apremiante, sin que se pueda acudir a trámite normal de selección del contratista, se ha previsto un mecanismo sumario de contratación que es la urgencia manifiesta235.

La cual debe ser declarada mediante acto administrativo motivado, donde se indiquen las razones de la misma, debidamente sustentadas, por cuanto dicha declaratoria es objeto de control por parte de la contraloría respectiva, que determinará la existencia de la situación apremiante para la declaratoria

233 es la Consagración que hace el artículo 81 del Decreto 2474 de 2008.234 el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al referirse a los contratos de prestación de

servicios, establece: Estos contratos sólo podrán celebrase con personas naturales cuando dichasactividadesnopuedanrealizarseconpersonaldeplantaorequieranconocimientosespecializados.

235 artículo 42 de la Ley 80 de 1993.


de la urgencia y la legalidad en el trámite administrativo de celebración de los contratos236.

La contratación de urgencia, permite que se haga caso omiso de actuaciones que en circunstancias normales, son estrictamente obligatorias dentro del procedimiento administrativo de contratación, como son el contrato escrito y la disponibilidad presupuestal previa; ya que ante la necesidad apremiante de conjurar la circunstancia de anormalidad se puede en principio prescindir del contrato escrito237, y de la disponibilidad presupuestal previa.

y decimos que en principio se pueden omitir algunos requisitos del contrato, como los mentados, porque en la primera oportunidad que se presente, se deben subsanar o cumplir, para que la contratación no vulnere principios esenciales del procedimiento administrativo que nos ocupa.

2.4.5. Lacontratacióndemínimacuantía:contratacióndirectaycontratosinformalidadesplenas,unaregulaciónilegalenlaselección del contratista

el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, reguló la mínima cuantía en la contratación del estado, en el sentido de indicar que cuando el valor del contrato no supere el diez por ciento de la menor cuantía, el contratista se escogerá de manera directa y teniendo en cuenta los precios del mercado, sin necesidad de obtener en forma previa varias propuestas; pero además expresó que el contrato que se celebrara, no necesitaba contener mayores formalidades, puesto, que bastaba un documento firmado por las partes, intercambio de documentos, escritos, facturas, ordenes de trabajo y otros, que mostraban la informalidad en la contratación238.

236 el control en la contratación de urgencia, está previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, para el cual la entidad pública deberá remitir a la contraloría los contratos y demás actos que originaron la contratación de urgencia, en forma inmediata y esta tiene un plazo de 2 meses para pronunciarse sobre los hechos y circunstancias que generaron la misma.

237 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, editorial Temis, Bogotá, 2001, p. 331, lo expresa así. Laurgenciasepatentizadetalmaneraquelaleyinclusopermite que la ejecucióndel contrato se inicie sin necesidadde contar con el documentoescritoqueloperfeccioneporqueesterequisito,deporsiesencial,puedeimplicardilacionesen perjuicio de los intereses públicos.

238 Elartículo46delDecreto2474de2008,consagró:Contratacióndemínimacuantía.Cuandoelvalordelcontratoporcelebrarseaigualoinferioraldiezporciento(10%)delamenorcuantía,la entidad podrá contratar tomando como única consideración las condiciones del mercado, sinqueserequieraobtenerpreviamentevariasofertas…Cuandolaentidadadquierabienesoserviciosenestablecimientosquecorrespondanaladefinicióndegranalmacénseñalada


el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, fue suspendido por el Consejo de estado, en la medida que la regulación contenida, excedía la facultad reglamentaria del ejecutivo, ya que al establecer la contratación de mínima cuantía, se estaba introduciendo una nueva modalidad de selección de contratistas, no prevista en la ley 1150 de 2007, ya que allí se contempló la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de meritos y la contratación directa, la cual sólo se previó para casos específicos dentro de los cuales no está contemplado la mínima cuantía239.

Como consecuencia de la suspensión y para insistir en la contratación de mínima cuantía, fue dictado el Decreto 2025 de 2009, el cual reguló en forma expresa esta forma de seleccionar el contratista, la cual corresponde en estricto sentido a una nueva modalidad contratación directa sin formalidades plenas, pero con el inconveniente que fue una reproducción del artículo |suspendido240, contrariado con ello lo previsto en el artículo 158 del Código Contencioso administrativo241.

ante la circunstancia de la reproducción del artículo 46 del Decreto 2474 de 2008 por el Decreto 2025 de 2009 y tal vez para corregir el error presentado, se dictó el Decreto 3576 de1 7 de septiembre de 2009, el cual derogó el artículo 46

porlaSuperintendenciadeIndustriayComercio,sepresumiráquehaadquiridoapreciosdemercado.

Elcontratoasícelebradopodráconstarenundocumentofirmadoporlaspartes,omedianteintercambiodedocumentosescritosentre laentidadyelcontratista,omediante la facturapresentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en ordenes de trabajo,compraodeservicio,oencualquierotroinstrumentodefinidoporlaentidadenelmanualdecontrataciónsiemprequereúnalascondicionesdeexistenciayvalidezdelnegociojurídico.

En la contratación de mínima cuantía no se dará aplicación a lo señalado en el Título I del presente decreto, sin perjuicio que la entidad cuente con los respectivos estudios ydocumentospreviosquelajustifiquen,ysesigaelprocedimientoqueconsagreelManualdeContratación.

Parágrafo.Loseñaladoenelpresenteartículoseaplicaráenlasdemáscausalesdeselecciónabreviadayenelconcursodemeritoscuandolacuantíadelcontratoseainferioraldiezporciento(10%)delamenorcuantía”.

239 ConsejodeEstado,SaladelocontenciosoAdministrativo,seccióntercera,autode27demayode2009,expediente36054.

240 Verartículo3delDecreto2025de3dejuniode2009,quemodificóelartículo46delDecreto2474de2008

241 Elartículo158delCódigoContenciosoAdministrativodice:Reproduccióndelactosuspendido.Ningúnactoanuladoosuspendidopodráserreproducidoporquienlosdictósiconservaenesencia lasmismas disposiciones anuladas o suspendidas amenos que con posterioridada la sentencia o al auto hayan desparecido los fundamentos legales de la anulación osuspensión….


del Decreto 2474 de 2008 y el artículo 3 del decreto 2025 de 2009, los cuales regulaban la contratación directa de mínima cuantía y dejando únicamente un procedimiento para contratación de mínima cuantía en el caso de adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, a través de subasta inversa en la cual se adjudicará a quien formule la propuesta con precio más bajo242.

el artículo 2 del Decreto 3576 de 2009, para solucionar el vacío que deja el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, en el parágrafo 1 reguló la contratación cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía, ordenando hacer invitación pública para la participación, establecer requisitos habilitantes y los criterios de selección, los cuales implicaran ponderación de factores técnicos y económicos, ordenando un traslado de evaluación de la oferta por el término de un día, así como la no exigencia de estar inscrito en el rup.

Se puede observar, que se trató de mantener la contratación de mínima cuantía, pero con un proceso de selección que implica la invitación pública y la obtención de varias ofertas, como ocurre en el concurso de meritos cuya cuantía del contrato sea menor al 10% de al menor cuantía, según lo previsto por el artículo 6 del Decreto 2025 de 2009.

en síntesis podemos decir, que en la contratación directa el procedimiento de contratación previo al contrato es más simple, especialmente en cuanto a la selección del contratista y que en ocasiones tiende a confundirse con la celebración del contrato mismo; también es cierto, que con las últimas regulaciones ha adquirido una identificación clara, en cuanto es necesario realizar actuaciones previas al acuerdo de voluntades entre las partes, identificando una notoria etapa precontractual.

Como se puede ver, en cada uno de los eventos de contratación directa, existe una obligatoriedad de sometimiento de la actuación a la ley, lo que da lugar a que se deba surtir un control de legalidad; más si tenemos en cuenta, que en la actuación de la administración en el procedimiento administrativo de contratación, no existe la discrecionalidad, sino la obligación de cumplimiento de formalidades.

242 Esunasubasinversaespecial,porcuantonopresentalasformalidadesdelaquecaracterizaalalicitaciónpúblicaolaselecciónabreviada,sinoqueseenmarcaenvariasofertasyseescogeladepreciomásbajo,queseencuentreencondicionesdemercadoysatisfagalasnecesidadesdelaentidad.Verartículo1deldecreto3576de2009,quemodificóelparágrafodelartículo17delDecreto2474de2008.


en efecto, los mecanismos de control de legalidad en la etapa precontractual de selección de contratistas, son plenamente aplicables en el caso de la contratación directa, lo que significa que la solicitud de anulación de actos proferidos sigue las reglas de las acciones de legalidad, en la medida que son las propias de dicho control; aclarando eso sí, que hay especificidades, ya que no estamos frente a actos de adjudicación o declaratoria de desierta de la licitación, selección abreviada o concurso y que no existe obligatoriedad de configurar pliegos de condiciones, pero sí de cumplir principios como el de transparencia, selección objetiva por nombrar sólo dos, lo cual determina que sea necesario verificar el cumplimiento de ciertas formalidades, que de no presentarse darán lugar a la ilegalidad del acto y su posible impugnación ante la jurisdicción.

Significa lo anterior, que las acciones para controlar los actos en la contratación directa son las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pero el término para instaurarlas, no es el del artículo 87 del Código Contencioso administrativo, sino el del artículo 136 de la misma regulación, ya que no estamos frente a decisión de adjudicación, así estemos en etapa precontractual.

De acuerdo a lo dicho hasta el momento respecto al control de legalidad en la etapa precontractual, este control sigue la regla general de cualquier acto administrativo, con la salvedad del acto de adjudicación en cuanto a la caducidad y la celebración del contrato, lo cual consideramos un simple capricho del legislador, que además de desnaturalizar las acciones entorpece el mismo.

Culminada la etapa precontractual, continúa dentro del procedimiento administrativo de contratación, la etapa contractual, la cual será tratada en acápites posteriores, porque es conveniente recalcar en el análisis del control de legalidad de los actos precontractuales y cómo es el procedimiento administrativo precontractual en el derecho español y el derecho francés.


Capítulo segundo

LOs ACTOs PRECONTRACTUALEs CONsTITUyEN ACTOs AdmINIsTRATIvOs,

LO qUE dETERmINA sU CONTROL dE LEgALIdAd

Como se ha podido determinar, dentro del procedimiento precontractual, la administración surte una serie de actuaciones que se expresan en actos administrativos, los cuales se especifican como actos precontractuales, por ser previos al contrato; así los mismos impliquen características diferentes dentro de su propia condición de actos administrativos.

en efecto, durante la etapa precontractual, la administración dicta no solamente actos definitivos, sino que además, podemos encontrar actos de trámite y actos preparatorios, que en igual forma tienen la naturaleza de actos precontractuales, como se indicó en los actos analizados dentro de la etapa precontractual a que se ha venido haciendo referencia. así, tenemos el caso de los pliegos de condiciones, que tienen el carácter de actos precontractuales preparatorios, al igual que el informe de evaluación de las propuestas, pues además de impulsar el trámite administrativo de contratación, influyen y preparan la decisión de adjudicación, según lo estudiamos en el acápite correspondiente al referirnos a los mismos.

Por otra parte, tenemos los actos de trámite que siendo precontractuales, lo que hacen es impulsar el procedimiento administrativo de contratación, agotando cada una de las etapas del mismo, como ocurre con los actos de apertura y cierre de la licitación, que en nada influyen en la decisión definitiva y por tal razón no son impugnables ante la jurisdicción contencioso administrativa243.

243 berroCal guerrero, Luís enrique. Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional Ltda., cuarta edición, Bogota, 2005, p. 111, quien clasifica los actos de trámite, al igual que los actos preparatorios, según el papel que cumplen dentro del procedimiento administrativo, que para el caso que nos ocupa será el de contratación.


Pero son los actos definitivos, los que ganan la mayor importancia dentro de los actos precontractuales, ya que los mismos contienen las decisiones de la administración o de la ley y por tal razón son impugnables ante la jurisdicción244; constituyéndose como ejemplo típico de acto precontractual definitivo el de adjudicación de la licitación, selección abreviada o concurso según el caso, ya que es cuando la administración decide cual es el proponente seleccionado para la celebración del contrato y con quien va a continuar el trámite administrativo de contratación245; y que surte procedimiento especial de control judicial, que es lo que ha generado parte del problema de investigación que nos ocupa en el presente caso.

especial atención merece la decisión de la administración, contenida en el acto que declara desierta la licitación o concurso, ya que se ha presentado discusión en el sentido de si además de ser acto definitivo, tiene el carácter de acto precontractual o no, pues una vez proferida la decisión de declaratoria de desierta de la licitación, el procedimiento administrativo de contratación finaliza, ya que como no se seleccionó ningún oferente, el tramite subsiguiente que es el de la celebración del contrato no se surte; por lo que, si a la declaratoria de desierta de la licitación, no sigue el contrato, no puede decirse que éste sea un acto precontratual en estricto sentido, pues no puede ser previo al contrato, cuando el mismo no existe246. Si al caso podría pensarse que es un acto precontractual, porque es dictado dentro de la etapa precontractual y nos estaríamos refiriendo a la época de formación del contrato, pero no a su esencia;

244 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de noviembre de 1991, M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, identificó los actos definitivos de la siguiente manera: Elartículo50deCódigoContenciosoAdministrativo,alcualremiteexpresamenteel84ibídem,previeneque‘sonactosdefinitivos,queponenfinaunaactuaciónadministrativa,losquedecidendirectaoindirectamenteelfondodelasunto,losactosdetrámitepondránfinaunaactuacióncuandohaganimposiblecontinuarla’,encuyocaso,estosúltimosson impugnables ante la jurisdicción contencioso administrativa.

245 expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaenderecho colombiano y español, ob. cit., p. 508, recalca que el acto de adjudicación es el que pone fin al proceso de selección de los contratistas, por lo que la decisión se debe expresar en forma clara y contundente, de tal manera que el particular allí descrito es el que ha merecido ser el colaborador de la administración.

246 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 30427, auto de 5 de diciembre de 2005, m.P. alier eduardo hernández enríquez, deja ver que la naturaleza del acto que declara desierta una licitación pública no es acto precontractual, porque considera que el control de dicho acto, es igual al que ocurre respecto de los actos que no tienen dicha naturaleza; cuando dice: Enprimerlugar,laSaladebereiterarqueenaquelloscasosenlosqueelactodemandadoeselquedeclaradesiertaunalicitación,eltérminodecaducidadesde4mesesynodetreintadíascomoconsideróelaquo.


circunstancia que es la que adopta el Consejo de estado, cuando indica que el acto de declaratoria de desierta de la licitación es precontractual, al dictarse en la etapa previa al contrato y que por tal la caducidad de la acción, es la prevista en el caso de la adjudicación del mimo, es decir de 30 días a partir de la notificación del acto247.

La naturaleza de actos administrativos de los actos precontractuales, no amerita mayor discusión, puesto que los mismos se determinan en decisiones de la administración o de la ley, que van a surtir efectos dentro del ordenamiento jurídico, ya que lo que se busca con los mismos, es seleccionar el contratista para el contrato y esta decisión se torna definitiva, en cuanto establece quien es el oferente o proponente favorecido; circunstancia que va a generar efectos dentro del ordenamiento jurídico, en la medida que surgen unos derechos y obligaciones tanto para la administración como para el favorecido, ya que la entidad pública no puede revocar su decisión de selección, sino frente a circunstancias especiales248 y el contratista está en el deber de celebrar el contrato, so pena de que se haga acreedor a las sanciones correspondientes como la de hacerse efectiva la garantía de seriedad de la propuesta y además verse avocado a una inhabilidad por la no celebración del contrato249.

Por lo anterior y para reafirmar la naturaleza de actos administrativos de los actos precontractuales, que nos permita establecer cual debe ser su control de legalidad dentro del procedimiento administrativo de contratación, es preciso hacer un estudio detallado de los mismos, así:

1. orIgeN De LoS aCToS PreCoNTraCTuaLeS

Los actos precontractuales se originan en el derecho francés con la teoría de los actos separables dictados dentro de la actividad de contratación de la administración Pública, en donde surgen como consecuencia de la evolución del concepto de operación administrativa contractual, que determinaba la existencia de unidad indivisible entre el contrato y los actos dictados durante dicha actividad, generándose un control de los mismos a través de los medios

247 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente N° 2003-00434-01 (29231), auto de 2 de agosto del 2006, m.P. ramiro Saavedra.

248 en efecto, en principio la decisión de adjudicación es irrevocable, excepto en el caso de que surja una inhabilidad o incompatibilidad en el seleccionado, entre la adjudicación y la celebración del contrato o la misma se haya hecho por medios ilegales. así lo establece el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007.

249 así lo prevén los artículos 8 literal e y 30 numeral 12 de de la Ley 80 de 1993.


propios para controlar judicialmente el contrato y no por intermedio de un control independiente250.

así como en la operación administrativa, la decisión de la administración se confunde con su ejecución práctica o material251, igual situación ocurría en la operación administrativa contractual de los franceses, en donde el acto administrativo dictado como consecuencia de la actividad contractual formaba un todo indivisible con el contrato, lo que determinaba en igual forma que su control judicial se intentara en unidad con el contrato respectivo.

al existir la teoría de las operaciones administrativas contractuales, no se permitía existencia propia a los actos que dictaba la administración dentro de la actividad contractual, contraviniendo la naturaleza de las decisiones de la administración de ser unilaterales y de producir efectos jurídicos252; por tal razón, la jurisprudencia francesa reaccionó y creó la teoría de los actos separables, para darle alguna independencia a las decisiones de la administración dictadas dentro de la actividad contractual, que contrariaban la teoría general de los actos administrativos, como lo hacía la institución de la operación administrativa contractual.

1.1. la jurisprudenCia franCesa, Creadora de la teoría de los aCtos separables

es el Consejo de estado Francés, el que dio origen a la teoría de los actos separables a los contratos, que constituyen antecedente de lo que nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina denominan actos precontractuales o previos al contrato administrativo.

Fue a través del fallo martin, que el Consejo de estado Francés dio origen a la denominada clase de actos administrativos separables, atacables a través

250 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 4925, sentencia de julio 25 de 1988, M.P. Antonio José Irisarri, refiere como la jurisprudencia francesa, en un comienzo consideró que los actos administrativos proferidos en la actividad contractual, así fueran de estricto contenido unilateral, formaban un todo con el contrato y su control no era separado del mismo, sino a través del contencioso propio de los contratos y no a través del recurso por exceso de poder.

251 rodríguez rodríguez, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano, ob. cit., p. 219.

252 es así que penagos, gustavo. El acto administrativo, ob. cit., p. 599, recalca la falta de técnica al hablar de actos separables, ya que al proferirse la decisión de la administración, si reúne los requisitos de validez, adquiere una categoría específica; es decir existencia propia e independiente al contrato.


del recurso de anulación propio de los actos administrativos y no a través de la acción contractual, como se venía haciendo con las operaciones administrativas contractuales253.

Lo que hizo el fallo martin, fue darle identidad propia a los actos dictados como consecuencia de la actividad contractual, identificándolos con los actos administrativos unilaterales, que pueden ser controlados por la acción de anulación correspondiente, sin esperar a que otra actuación de la administración los torne en definitivos, como ocurría con la operación administrativa, que hacía del acto administrativo, definitivo, en cuanto se celebrara el contrato254.

el legado del fallo martin, respecto de los actos separables en la jurisprudencia administrativa francesa, como se indicó anteriormente, ha sido recogida por otras decisiones del Consejo de estado galo, tales como: fallo del 5 de diciembre de 1958, Secretariado de estado para la agricultura C. unión de pescadores con caña y carretel de grenoble y del Departamento del Iserre, rec 620; fallo del 9 de noviembre de 1934, Cámara de Comercio de Tamatave, rec. 1034; fallo del 9 de febrero de 1936, Departamento de Creuse, rec. 171; fallo del 4 de febrero de 1955, Ciudad de Saberne, rec. 73; fallo del 30 de marzo de 1973, ministerio de la ordenación del Territorio, de la Dotación, de la vivienda y del Turismo c. Schmetzoff, rec. 264; fallo del 20 de enero de 1978, Sindicato Nacional de Instrucción Técnica agrícola Pública, rec. 23; fallo del 25 de mayo de 1979, Señora rabat, rec. 231, concl. genovois; Fallo del 29 de junio de 1979, Señora Bourgeois, rec.279255.

Como se puede ver, la existencia de los actos separables, además de ratificar la independencia de las decisiones de la administración dictadas dentro del procedimiento administrativo contractual, lo que hacen es permitir un control independiente del contrato de tales actos administrativos y no esperar que sea el contrato mismo el que determine la acción a instaurar; porque en tales circunstancias, la naturaleza del acto administrativo estaría determinada por un

253 Consejo de estado Francés, fallo del 4 de agosto de 1905, martin, rec. 749, concl. romieu, el cual trata de las impugnaciones que el señor martin en su calidad de consejero general en el Loir-et-Cher, hace a través de un recurso de anulación de varias decisiones adoptadas por el Consejo general de ese Departamento, respecto de las concesiones de tranvías; ante lo cual, la administración sostenía que dichas decisiones atacadas al haber culminado en un contrato, sólo podían ser conocidas por el juez del contrato. Tesis que no fue acogida por el Consejo de estado, quien aceptó la acción de anulación de los actos, independientes del contrato; originándose a sí la teoría de los actos separables.

254 long, marceau y otros. Losgrandesfallosdelajurisprudenciafrancesa, ob. cit., p. 57.255 en long, marCeau y otros. Losgrandesfallosdelajurisprudenciaadministrativafrancesa,

ob. cit., pp. 57 y 58.


hecho externo como es la celebración del propio contrato, que es lo que sucedía con las operaciones contractuales; y que es lo que ocurre con la regulación que en nuestro ordenamiento jurídico ha hecho la Ley 446 de 1998, al referirse al control judicial de los actos precontractuales, determinando la acción a instaurar, en la medida que se haya celebrado o no el contrato estatal.

1.2. los aCtos preContraCtuales y su desarrollo en el ordenamiento jurídiCo Colombiano

Los actos precontractuales que se conocen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, tienen su antecedente en los actos separables de los franceses256, llegando al punto que el Tercer Código Contencioso administrativo, al hacer referencia por primera vez a la acción contractual, explícitamente hizo alusión a los mismos, cuando previó su control a través de las otras acciones consagradas en la ley, las cuales no implicaban la acción contractual257. es decir, que a partir de 1984 es cuando se empieza a hablar de actos separables de los contratos, con fundamento en la acción utilizada para su control, ya que antes no se hablaba de los mismos258.

Por su parte el Decreto 2304 de 1989, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, no hace referencia a la posibilidad de control de los actos separables del contrato a través de las otras acciones consagradas en el código, dejando el mismo a la acción contractual; identificando los actos administrativos dictados dentro del procedimiento de contratación con el contrato mismo, como ocurría en la operación administrativa contractual de los

256 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, M.P. Ricardo Hoyos Duque, identifica los actos separables con los actos precontractuales.

257 el Decreto 01 de 1984, contemplaba la acción contractual en los siguientes términos. Art.87.Accionesrelativasacontratos.Cualquieradelaspartesdeuncontratodederechoprivadode laadministraciónenquesehaya incluido lacláusuladecaducidad,ode loscontratosadministrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia ovalidez,quesedecretesurevisión,quesedeclaresuincumplimientoylaresponsabilidadderivada de él.

Lanulidadabsolutatambiénpodrápedirseporelministeriopúblicoyporquiendemuestreinterés directo en el contrato.

Los actos separables del contrato serán controlables a través de las otras acciones previstas en este Código.

258 rodríguez rodríguez, Libardo. Los actos separables en la contratación administrativa, RevistaCámara de Comercio N° 30, Santafé de Bogota, 1990, p. 166. quién expresa que con el Decreto 01 de 1984, se dio el reconocimiento legal de los actos separables.


franceses, para controlarlos por intermedio de la acción propia de los contratos. Pero esta concepción de identificación del acto separable con el contrato administrativo, para controlarlo por la acción contractual, no fue la única tendencia que se dio con la entrada en vigencia del Decreto 2304 de 1989; sino que por el contrario, parte de la doctrina consideraba que los actos separables debían tener un tratamiento de actos administrativos, siendo el carácter contractual de orden secundario y por tal razón el control se hacía a través de las otras acciones previstas en el Código Contencioso administrativo.

una tercera posición denominada mixta, consideraba la existencia tanto de actos separables del contrato, como de actos estrictamente contractuales, identificando los actos separables con los actos dictados antes de la celebración del contrato, es decir, los preconctractuales, respecto de los cuales procedían las acciones que controlaban los actos típicamente administrativos y unilaterales como eran la de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho259.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993, los actos dictados como consecuencia de la actividad contractual, eran impugnables a través de la acción contractual; haciendo salvedad del acto de adjudicación, el cual era controlable por intermedio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho260.

el contenido del artículo 77 del estatuto Contractual, lo que hace es determinar la existencia en primer lugar de los actos contractuales, al referir que los que sean dictados como consecuencia de la actividad contractual, se impugnan a través de la acción contractual; pero también reconoce los actos separables de los contratos, cuando expresa que no es necesario impugnar el contrato, en el evento que se ataquen los actos dictados como consecuencia de dicha actividad.

Pero además, el estatuto hace un reconocimiento a los actos precontractuales, cuando permite el control del acto de adjudicación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. es que, la mayoría de actos

259 penagos, gustavo. El acto administrativo, ob. cit., p. 599 y 600, en cita que hace de Libardo rodríguez rodríguez. Los actos separables en la Contratación administrativa, RevistaCámarade Comercio N° 30, Santafé de Bogota, 1990.

260 el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, dice: …Losactosqueseproduzcanconmotivouocasiónde la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de laaccióncontractual,deacuerdoconlasreglasdelCódigoContenciosoAdministrativo.

Parágrafo1.–Elactodeadjudicaciónnotendrárecursosporlavíagubernativa.Éstepodráimpugnarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del CódigoContenciosoAdministrativo.

Parágrafo2,-Paraelejerciciodelasaccionescontralosactosadministrativosdelaactividadcontractualnoesnecesariodemandarelcontratoquelasorigina.


administrativos dictados como consecuencia de la actividad contractual eran impugnados ejerciendo la acción contractual, pero existían las excepciones correspondientes, en los eventos del acto de adjudicación contemplado en el artículo 77 de la ley 80 de 1993, el acto que declaraba desierta la licitación y la impugnación de actas en el rup de las Cámaras de Comercio; excepciones estas, que implicaban la existencia de actos estrictamente precontractuales, controlables por acción diferente a la acción contractual261.

Por su parte, la Ley 446 de 1998 en el artículo 32, al referirse a la acción contractual, hace un reconocimiento expreso de los actos precontractuales, cuando permite su control a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando no se haya celebrado el contrato, pues de lo contrario habrá que instaurar acción contractual y solicitar la nulidad del mismo262.

Contienen así, el actual estatuto de Contratación y el Código Contencioso administrativo, una referencia clara de los actos precontractuales, como una consecuencia de los llamados actos separables de los contratos; que si bien es cierto, está consagrada en normas de carácter procesal al referirse al control de dichos actos, nos permite decir que el hecho de ser actos administrativos, les otorga unas características especiales, como se expresará en los acápites siguientes263.

2. NaTuraLeza juríDICa De LoS aCToS PrevIoS aL CoNTraTo eSTaTaL: aCToS aDmINISTraTIvoS regLaDoS

Como se ha dicho en varias oportunidades dentro del presente escrito, en el procedimiento administrativo de contratación, la administración toma algunas

261 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 1818, auto del 10 de marzo de 1994, identificó claramente las tres excepciones en las que no procedía el control por intermedio de la acción contractual, sino por las otras acciones.

262 artículo 87 del C.C.a. modificado L. 446/98, art. 32. De las controversias contractuales…. Los actos preferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,

serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

263 ver Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 1994 – 9807, sentencia del 20 de septiembre de 2001, m.P. ricardo hoyos Duque, donde se hace un recuento muy completo de la evolución legal y jurisprudencial respecto de los actos separables – precontractuales.


decisiones antes de la celebración del contrato264; configurando las mismas, los denominados actos administrativos precontractuales o previos al contrato, ya que dentro del trámite de contratación son anteriores al mismo.

Cuando se dice que las decisiones tomadas por la administración en la etapa previa al contrato, constituyen actos administrativos, estamos haciendo referencia a actos proferidos por las entidades públicas con la capacidad de surtir efectos dentro del ordenamiento jurídico, como ocurre en el caso de los típicos actos unilaterales de la administración y por tal razón adquieren una individualidad y vida jurídica propia265; es que la naturaleza de actos administrativos no dependen del contrato, sino de la decisión contenida en el mismo y que produzca efectos jurídicos, que es lo que otorga la calidad de actos administrativos a los pronunciamientos efectuados por la administración266.

No hay que desconocer además, el carácter unilateral que posee el acto precontractual; en cuanto a que la expresión de voluntad contenido en el mismo proviene de la administración o de la ley, lo cual no se desnaturaliza porque sea dictado dentro de un procedimiento administrativo de contratación, donde, de una u otra forma interviene la voluntad de los particulares, ya sea como proponentes o como contratistas; por esta razón, este procedimiento implica la expedición de unos actos, que en palabras del profesor devolvé, para referirse a los actos separables de los franceses, precontractuales para nosotros, se desprenden del contrato, conservando su propia naturaleza267.

No sobra decir, que los actos precontractuales constituyen una clase de actos administrativos, que adquieren la característica de reglados, en la medida que son dictados dentro del procedimiento administrativo de contratación y que obedecen a unas ritualidades especiales, derivadas precisamente de dicho procedimiento administrativo268. Porque no se debe olvidar, que los

264 alguna parte de la doctrina considera, que en estricto sentido no son decisiones de la administración sino de la ley.

265 santamaria pastor, juan alfonso y parejo alfonso, Luciano. Derechoadministrativo–Lajurisprudencia del Tribunal Supremo, Centro de estudios ramón areces S.a., madrid, 1989, p. 405.

266 Bien lo dice santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo ii, tercera edición, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 1998, p.129, cuando define el acto administrativo, como toda manifestación unilateral de la voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.

267 devolvé, Pierre. L´Actadministratif, Sirey, Paris, 1980, p. 80, en cita de gustavo penagos. El ActoAdministrativo, ob. cit., p. 604.

268 Con villar palasi, josé Luís y villar esCurra, josé Luís. Principios de derecho administrativo, tomo ii, ob. cit., p. 84, los actos administrativos surgen de un procedimiento y así, este será, el


actos reglados deben ser dictados por la administración cumpliendo ciertos trámites obligatorios previstos en la ley y que de ser omitidos generan la anulabilidad del acto, por expedición irregular del mismo;269 ya que, en cuanto refiere a los actos administrativos precontractuales, prima el formalismo del acto y no la discrecionalidad de la administración, en la medida que las ritualidades constituyen una garantía para los administrados; más aún, dentro del procedimiento de contratación270.

el carácter reglado de los actos precontractuales, se muestra en la existencia de un procedimiento específico para la formación del contrato administrativo, que incluye una etapa precontractual altamente ritualizada, en la medida que la misma incluye actuaciones de la administración reguladas expresamente por el estatuto contractual y los pliegos de condiciones, en cuanto a la selección de contratistas, que culmina con el acto definitivo y más importante de los actos precontractuales, como lo es la adjudicación de la licitación, selección abreviada o concurso como lo indica la Ley 1150 de 2007.

es claro, que el acto de adjudicación no comporta una facultad discrecional de la administración271, en cuanto a que la misma tenga la posibilidad de selección del contratista, sin mayores criterios que su voluntad; sino que por el contrario, la adjudicación es el resultado de todo un procedimiento formalista, como se pudo observar, cuando en acápites anteriores se analizó la etapa precontractual dentro del procedimiento administrativo de contratación.

Como se puede ver, el carácter de actos administrativos de los actos precontractuales, se matiza con lo reglado de los mismos, pues esta es una de las formas de producción de estos, en cuanto a la existencia de un procedimiento administrativo de expedición del acto, que en materia contractual y específicamente en el caso de los actos precontractuales se acentúa, al existir una regulación detallada para la selección de los contratistas y adjudicación de

conjunto de todas las fases o trámites que den lugar a la producción de actos administrativos, a través del procedimiento correspondiente.

269 el artículo 84 del C.C.a. contempla las causales de nulidad de los actos administrativos, dentro de las cuales se encuentra la de expedición irregular, que hace referencia a vicios en el procedimiento de formación del mismo.

270 gordillo, agustín. Tratado de derecho administrativo, ob. cit., p. x-1, deja ver en el trámite de formación del acto una garantía para los ciudadanos.

271 sayagues laso, enrique. Tratado de derecho administrativo, tomo i, ob. cit., p. 404, muestra como en los actos discrecionales, la administración se mueve con más libertad, ya que la ley no determina lo que debe hacer en casos concretos, sino que les acuerda poderes jurídicos; que es lo que no ocurre en el procedimiento de contratación, pues la ley si ha previsto lo que la administración debe hacer.


la licitación, selección abreviada, concurso o contrato; por la sencilla razón, de que dicha actividad implica función o actividad administrativa, que debe estar asistida por los principios constitucionales y legales que regulan la misma272.

2.1. los aCtos previos al Contrato administrativo tienen independenCia del mismo

hemos venido argumentado, que los actos precontractuales tienen unas características que los convierten en actos administrativos unilaterales, como se desprende de las decisiones que los mismos contienen y los efectos que producen dentro del ordenamiento jurídico; por esta razón, tienen una existencia propia, que no depende del contrato administrativo celebrado y que es lo que les da la connotación de actos administrativos.

Si los actos administrativos precontractuales no fueran independientes del contrato celebrado, estaríamos aún frente a las operaciones administrativas contractuales, en donde las decisiones de la administración o de la ley, que se caracterizan por ser principalmente unilaterales, se verían determinadas por la voluntad del administrado contratista, ya que éste interviene en la celebración del contrato, cuando expresa su voluntad en el mismo.

otra cosa ocurre, con los criterios que se han tenido para el control de los actos precontractuales, en donde el legislador colombiano ha pretendido identificar los actos administrativos precontractuales con el contrato, quitándoles independencia por el solo hecho de la celebración del acuerdo contractual y llevando a que el control judicial de los mentados actos, se haga a través de la acción propia de los contratos, como es la acción contractual.

La individualidad del acto precontractual respecto del contrato celebrado, es expresa en las decisiones que la administración toma frente al procedimiento de contratación; pero además, por la época en que dichos actos administrativos son dictados, como es la etapa precontractual. Puede que existan los actos precontractuales y no darse el contrato administrativo, como es el caso de la declaratoria de desierta de la licitación pública273.

272 Los artículos 209 del la Constitución y 3 del Código Contencioso administrativo, contemplan los principios que amparan la actividad de la administración.

273 recordemos que el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente N° 2003-00434-01 (29231), auto de 2 de agosto del 2006, m.P. ramiro Saavedra, expresa que la declaratoria de desierta de la adjudicación es acto precontractual.


La actividad que desarrolla la administración en la etapa precontractual, genera decisiones que tienen identidad jurídica propia y que no dependen de la existencia del contrato; más aún, el contrato administrativo es el que de una u otra forma depende de la existencia de los actos precontractuales, porque estos constituyen actuaciones necesarias, es decir, de obligatorio cumplimiento, que de ser omitidas generan vicios en el contrato que dan lugar a la anulabilidad del mismo274.

La importancia de que los actos precontractuales tengan independencia y existencia propia respecto del contrato estatal o administrativo, radica en su control jurisdiccional; ya que esto nos permitirá saber, qué medio otorgado por el procedimiento contencioso administrativo, es el que se debe utilizar para atacar o impugnar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dichos actos y además, para determinar si dicha impugnación se debe hacer independiente al contrato o por el contrario, se debe efectuar a través de controversias que lo involucren275.

2.2. la bilateralidad no existe en el Caso de los aCtos preContraCtuales

Si bien es cierto el procedimiento administrativo de contratación implica un alto grado de bilateralidad, en cuanto a la existencia del acuerdo de voluntades para la celebración del contrato; es pertinente decir, que en la etapa precontractual, esa bilateralidad es sustituida por decisiones claramente unilaterales, ya que la administración expresa su voluntad sin la intervención del particular; por esta razón, se dice que los actos administrativos proceden de la administración Pública, de lo cual no escapan los actos precontractuales276.

No hay que confundir la intervención de los particulares dentro de la etapa precontractual en el procedimiento de contratación; ya que, a pesar de que estos desarrollan una importante participación, que puede influir en la

274 el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, al consagrar las causales de nulidad de los contratos estatales o administrativos, hace alusión a la desviación de poder, en donde podemos ubicar la omisión de la entidad pública en el cumplimiento de los trámites previos de formación del contrato administrativo.

275 es que no ha existido uniformidad en la jurisprudencia y la doctrina en determinar una única línea para el control de los actos precontratuales; si se efectúa con o sin independencia del contrato.

276 boCanegara sierra, raúl. La teoría del acto administrativo, primera edición, editorial Iustel, madrid, 2005, p. 68.


voluntad de la Administración, no significa, que esto determine que los actos administrativos precontractuales contengan la voluntad de los particulares, que como proponentes participan en el trámite de formación del contrato; puesto que, la voluntad unilateral de la administración o de la ley, es la que se contiene en los actos precontractuales, mostrándose así, con meridiana claridad, uno de los elementos característicos de los actos administrativos, como es el sujeto del acto, en donde el órgano de la administración que lo expide, es el que se muestra como tal277.

Es claro que la actuación del particular influye en las decisiones de la Administración cuando profiere un acto precontractual; y esto se puede ver en todo el procedimiento de selección de contratistas, ya que, con la formulación de propuestas, la evaluación de las mismas, las objeciones presentadas, se expide el acto de adjudicación; que depende de cómo se hayan presentado esas propuestas para ser evaluadas y qué actitud toma el oferente respecto de las objeciones que pueda presentar ante la evaluación. así, esa decisión tan importante dentro del procedimiento administrativo de contratación como es la adjudicación de la licitación, selección abreviada, concurso o contrato, no es el producto de una decisión estrictamente discrecional de la administración, en donde es su voluntad la que termina la decisión; sino que por el contrario, siendo la voluntad de la entidad pública la que se contiene en dichos actos, está determinada por la voluntad del particular, pero sin que dicha voluntad del particular sea la que contenga el acto administrativo y así adquiera características de acto bilateral; sino que por el contrario, la unilateralidad del acto es la que constituye la esencia del mismo, en cuanto a que es el producto de una potestad administrativa o la expresión de medidas de autoridad como lo identifica la doctrina alemana278.

así, la bilateralidad dentro de los actos precontractuales, no se presenta en la medida que los mismos lo que buscan es conformar el contrato administrativo, en donde sí está presente la conjugación de voluntades tanto de la administración pública como del contratista, que por lo general es un particular. La distracción en el sentido de alguna bilateralidad de los actos precontractuales, está en el control jurisdiccional que el legislador nuestro ha implementado para los mismos, en donde en ciertas circunstancias y por el evento de la celebración del contrato administrativo, se cambia el modelo de control y se sustrae de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento

277 fraga, gabino. Derechoadministrativo, editorial Porrúa, méxico, 1986, p. 267.278 Con maurer, h. AllgemeinesVerwaltunngsrecht, 14Aufl., C. H. Beck, München, 2002.


del derecho, para involucrarlo en la acción propia de los contratos; pero esta situación no les da la naturaleza de actos bilaterales, sino que siguen conservando su unilateralidad e independencia del contrato.

3. eL CoNTroL De LegaLIDaD De LoS aCToS PreCoNTraCTuaLeS, DeTermINaDo Por Su NaTuraLeza De aCToS aDmINISTraTIvoS

De acuerdo a lo hasta aquí analizado, es preciso afirmar que la naturaleza de actos administrativos de los actos precontractuales, determina su control de legalidad en sede judicial, el cual se surte a través de las acciones de legalidad, como son las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, no sólo porque así lo contemple el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, sino que un control adecuado de los mismos debe surtirse a través de las acciones propias de legalidad279.

La discusión que se ha podido vislumbrar es si la impugnación de los mismos, es posible realizarla directamente o siguiendo la regla de impugnación de los actos definitivos, ya que consideramos que la posibilidad de impugnación está frente a los actos definitivos y no frente a actos de trámite ni preparatorios, los cuales se atacan como consecuencia de la solicitud de anulación de los actos que culminan la actuación administrativa precontractual.

Circunstancia especial se encuentra en los eventos en que los actos precontractuales, siendo de trámite o preparatorios no permiten continuar con el trámite administrativo dentro del procedimiento de preparación del contrato, lo cual en nuestro concepto se tornan en definitivos y por tal, impugnables ante la jurisdicción, así como ocurre en el sistema jurídico español280.

Teniendo en cuenta que se ha hecho un estudio detallado de cada uno de los actos en la etapa previa al contrato y su control de legalidad, podemos decir,

279 en efecto el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, expresa: … Los actos proferidosantesdelacelebracióndelcontrato,conocasióndelaactividadcontractual,serándemandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según elcaso,dentrodelostreinta(30)díassiguienteasucomunicación,notificaciónopublicación.La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podráinvocarsecomofundamentodelanulidadabsolutadelcontrato.

280 gallego anabitarte, alfredo y menéndez rexaCh, ángel. Actoyprocedimientoadministrativo, ob. cit., p. 73, se refieren a los actos definitivos y a los de trámite, así: Actodefinitivoeselqueponefinalprocedimientoadministrativo…Actodetrámiteeselquesedictaenlatramitacióndeunprocedimientosiemprequenopongafinalmismo.


que dicho control tiene que seguir las reglas del control general de legalidad, porque los actos precontractuales tienen la misma naturaleza que los demás actos administrativos que dicta la administración.

4. La INSCrIPCIóN eN eL regISTro úNICo De ProPoNeNTeS: uN aCTo PreCoNTraCTuaL, que Por exCePCIóN PermITe CoNTroL De LegaLIDaD a TravéS De La vía guBerNaTIva

una de las actuaciones previas al contrato que merece ser analizada desde el punto de vista de su control de legalidad, es la inscripción en el registro único de proponentes de las personas que pretendan celebrar contratos con el estado, la cual permite determinar la idoneidad y capacidad económica del futuro contratista, que permitirá tener algún grado de certeza en la ejecución del contrato281.

Con la regulación prevista en la Ley 80 de 1993, la inscripción en el registro único de Proponentes era la excepción, pues se exigía sólo para alguna clase de contratos282, pero con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, la situación cambió y la regla general es que se debe hacer la inscripción en el ruP si se pretende contratar con el estado y los contratos donde no es necesario, constituyen la excepción283.

en la inscripción en el ruP, deberá constar la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización de la persona que pretende celebrar contratos con el estado284, lo que determina sea este

281 herrera Benjamín. Contratos públicos, segunda reimpresión, ediciones jurídicas gustavo Ibáñez, Bogotá 2005, p. 171, lo muestra de esta manera cuando dice: El objeto de la inscripción enelregistroespermitir lacomparaciónde losposiblesoferentescon fundamentoenunacalificaciónuniformeyobjetiva.lainscripciónsehaceconelfindeacreditarlaidoneidadtécnica,financiera,económicayjurídicadelcontratista.

282 el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 decía: Delosregistrosdeproponentes.Todaslaspersonasnaturalesojurídicasqueaspirenacelebrarconlasentidadesestatales,contratosdeobra,consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la cámara de comerciodesu jurisdicciónydeberánestarclasificadasycalificadasdeconformidada loprevisto en este artículo.

283 Por su parte el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que reformó el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, contempla: Delaverificacióndelascondicionesdelosproponentes.TodaslaspersonasnaturalesojurídicasoextranjerasdomiciliadasenColombia,queaspirenacelebrarcontratoscon las entidades estatales, se inscribirán en el registro único de proponentes del registro empresarial de la cámara de comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

284 el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, determina cual es la información que debe contener el registro, que no es otra que la relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente.


acto el que se debe aportar para todo proceso de selección de contratistas, con el fin de acreditar la capacidad y la idoneidad del proponente para el contrato285; a pesar de lo anterior, es posible que las entidades públicas soliciten documentos adicionales a los previstos en el rup o que los proponentes los aporten, dependiendo la necesidad de verificación otros requisitos, según la naturaleza de cada contrato286.

Pero en lo que hace referencia a la naturaleza del acto de inscripción, tenemos que decir que no se trata en estricto sentido de un acto administrativo, ya que no es una decisión de la administración o de la ley y en esta medida se puede enmarcar en lo que alguna parte de la doctrina ha contemplado como meros actos administrativos o actos de servicio, que no serían impugnables ante la jurisdicción287, al no constituir manifestaciones de la voluntad de la administración o de la ley, sino que dan a conocer situaciones ya constituidas como en el acto de certificación o se limitan a dejar constancias de ciertos asuntos o requisitos como en el acto de registro.

Dicho lo anterior, es preciso ratificar que en el acto de inscripción en el registro único de Proponentes, no se encuentra decisión de la administración, sino una simple anotación en el mencionado registro, una vez verificados ciertos requisitos o documentos, presentados por una persona que pretende celebrar contratos con la administración288.

285 Requisitos estos, que aunque no son evaluables si son verificables, para la habilitación del proponente en la selección, como lo establece el artículo 5 numeral primero de la Ley 1150 de 2007 cuando dice: La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financieraydeorganizacióndelosproponentesseránobjetodeverificacióndecumplimientocomorequisitoshabilitantesparalaparticipaciónenelprocesodeselecciónynootorgaránpuntaje,conexcepcióndeloprevistoenelnumeral4delpresenteartículo.Laexigenciadetales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y asuvalor.Laverificacióndocumentaldelascondicionesantesseñaladasseráefectuadaporlascámarasdecomerciodeconformidadconloestablecidoenelartículo6ºdelapresenteley,deacuerdoconlocualseexpedirálarespectivacertificación.

286 así lo prevé el artículo primero del Decreto 4881 de 31 de diciembre de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, en lo relacionado con la verificación de las condiciones de los proponentes y su acreditación para el registro único de Proponentes a cargo de las Cámaras de Comercio.

287 penagos, gustavo. El acto administrativo, Tomo I, quinta edición, ediciones Librería del Profesional, Bogotá 1992, p. 557 incluye como actos de servicio o meros actos administrativos a: los conceptos, circulares, cartas de instrucción memorandos, directivas presidenciales, certificaciones, registros y los oficios; expresando que los actos administrativos de servicio por no contener ninguna decisión, no pueden ser objeto de demanda.

288 El artículo 2 del Decreto 4881 de 2008, define el registro, así: EslaanotaciónoasientoquerealizalaCámaradeComercioenelRegistroÚnicodeProponentes,unavezsehasurtidolaverificacióndocumentalconformeloseñaladoenestedecreto,ypreviasolicitudparalainscripción, actualización o renovación.


Podría pensarse entonces, que al no ser acto administrativo la inscripción en el rup, no sería objeto de recursos en vía administrativa y de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero esto ha sido zanjado por el artículo 84 del Código Contencioso administrativo, que permite su impugnación de nulidad a la par de los actos administrativos; lo que significa, que sin darle el carácter de acto administrativo, lo asimila a éste para efectos de la impugnación289.

en igual forma, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, permite la impugnación del acto de registro tanto en sede administrativa como en la sede judicial, constituyendo así, una excepción a la ausencia de control a través de recursos en vía administrativa de un acto previo al contrato administrativo, pues como se ha analizado, solamente es posible el ataque judicial de los mismo.

en efecto, contra el acto de registro procede el recurso de reposición dentro de los 30 días siguientes a que la Cámara de Comercio publique el acto, el cual puede ser interpuesto por cualquier persona, sin que para ello deba demostrar interés alguno290; exigiéndose la prestación de una garantía bancaria con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito.

es preciso aclarar, que el recurso deberá referirse únicamente a la función de verificación que le corresponde a la Cámara, lo que significa que si el recurso se encamina a la tacha u objeciones de los documentos aportados para sustentar el mismo, deberá ser rechazado por falta de competencia de la Cámara de Comercio para el conocimiento del asunto291.

Al permitirse que cualquier persona interponga el recurso, se modifica la regulación general prevista en le Código Contencioso administrativo, en el sentido que los recursos en vía gubernativa deben ser interpuestos por los interesados, es decir que se debe demostrar una legitimación especial para el mismo292; pero además, el plazo para la interposición no es de cinco días,

289 Cuando el artículo 84 del Código Contencioso administrativo alude a la acción de nulidad, se refiere a la posibilidad que tiene toda persona de solicitar la nulidad de los actos administrativos, pero hace alusión a que también es posible pedir la nulidad de las circulares de servicio y los actos de certificación y registro.

290 artículo 6.3 de la Ley 1150 de 2007, lo cual es ampliado por el Decreto 4881 de 2008 que en el artículo 44 prevé que la interposición del recurso tiene como finalidad que la inscripción se aclare, modifique o revoque.

291 artículo 44 del Decreto 4881 de 2008.292 así lo establece el artículo 52 del Código Contencioso administrativo, cuando al referirse a los

requisitos de los recursos, establece que deben interponerse dentro el plazo legal personalmente por el interesado o su representante.


sino de treinta, lo cual deja ver otro cambio a la regulación de los recursos en vía administrativa.

especial atención merece la posibilidad de las entidades públicas de impugnar el acto de registro, cuando en el desarrollo de un proceso de selección, advierta irregularidades en el contenido de la información, permitiéndose la suspensión del proceso hasta por treinta días, término que además tiene la Cámara de Comercio para resolver la impugnación293.

De igual manera y teniendo en cuenta el carácter público de la impugnación, consideramos que es posible que la Cámara de Comercio oficiosamente revise la documentación de inscripción y si encuentra irregularidades en la misma proceda así como lo realiza frente a la solicitud de recursos o petición de la administración, a cancelar la inscripción y el contratista se hace acreedor a sanciones como su inhabilitación para contratar hasta por cinco años294.

Frente a la impugnación en sede judicial, ésta es posible a través de la acción de simple nulidad, la cual puede ser interpuesta por cualquier persona, cuando la calificación y clasificación del inscrito se encuentre en firme y será competente para conocer de la misma el juez contencioso administrativo en única instancia295; regulación que deja ver una alteración en las reglas de competencia establecidas por el Código Contencioso administrativo, pues el juez administrativo hasta ahora no eran competente para conocer acciones de simple nulidad, sino que éstas eran asignadas al Consejo de estado o a las tribunales administrativos según el caso296.

La presentación de la demanda no interrumpe el proceso de selección en que participe el inscrito, ni suspende la calificación y clasificación y el fallo

293 artículos 6.3 de la Ley 1150 de 2007 y 45 del Decreto 4881 de 2008.294 Eneleventoenquelacámaradecomercioestablezcalaexistenciadegravesinconsistencias

quehayanalteradoensufavorlacalificaciónyclasificacióndelinscrito,selecancelarálainscripciónenelregistroquedandoentalcasoinhabilitadoparacontratarconlasentidadesestatalesporeltérminodecinco(5)años,sinperjuiciosdelasaccionespenalesaquehayalugar. En caso de reincidencia la inhabilidad será permanente.

295 artículos 6.3 de la Ley 1150 de 2007 y 47 del Decreto 4881 de 2008.296 el numeral primero del artículo 128 del Código Contencioso administrativo, establece como

competencia del Consejo de estado en única instancia, el conocimiento de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por la autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden; por su parte, el artículo 132 numeral 1 del mismo código, prevé que los tribunales administrativos conocerán de los asuntos de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, distrital y municipal o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes.


de nulidad tendrá efectos hacia el futuro y no como ocurre usualmente que los efectos de la nulidad de un acto son hacia el pasado297, pero si la nulidad se declara, el inscrito se hará a creedor a las mismas sanciones previstas para el caso de la cancelación de la inscripción en vía administrativa298.

Como se puede ver, el control de legalidad frente al acto de inscripción en el rup, es bien especial y no solo se realiza en sede judicial como ocurre con los demás actos previos al contrato, sino que puede ser en sede administrativa, a través de una regulación que aunque en algunos casos es contraria a la prevista en el Código Contencioso administrativo para los recursos en vía administrativa, busca que las inscripciones en el registro único de Proponentes se ajusten a la legalidad.

297 el fallo en acción de nulidad es normalmente ex tunc, lo que significa que surte efectos hacia el pasado y es como si el acto nunca hubiese existido, pero en este caso es ex nunc, es decir hacia futuro.

298 es decir la inhabilidad para contratar por cinco años y las consecuencias penales correspondientes.


Capítulo terCero

EL mOdELO EsPAñOL EN LA ETAPA PRECONTRACTUALy sU REfERENCIA AL CONTROL dE LEgALIdAd

El ordenamiento jurídico español ha previsto un procedimiento específico dentro del trámite administrativo de formación del contrato administrativo y concretamente en cuanto a la etapa de selección de contratistas, que amerita ser estudiado para tener un conocimiento claro respecto de las similitudes y diferencias que pueden existir frente a nuestro modelo, y así determinar avances o retrocesos.

este sistema, prevé la etapa precontractual de formación del contrato administrativo, consagrando expresamente una regulación de las actuaciones administrativas preparatorias a los contratos299. regulación que se sustenta en el hecho de considerar a la administración como una persona jurídica pública, sometida al principio de legalidad, que debe buscar el cumplimiento de intereses generales, por lo que el procedimiento de formación de los contratos que la misma celebra, se rige por normas públicas de derecho administrativo300.

Determinándose entonces, esta etapa precontractual como preparatoria, la cual es considerada por el profesor gaspar ariño como un procedimiento inteligente, que implica dos características de notable importancia como son: en primer lugar la unilateralidad en esta primera fase de formación del contrato, que exige de la administración una especial atención de acierto y equilibrio en el diseño del mismo, ofreciendo un estimulo al contratista en el contrato como colaborador de la entidad en el cumplimiento de los fines que persigue la administración con el mismo301; y en segundo lugar, la necesidad de

299 La Ley 30 de 2007, el Libro II, Título I, Capítulo I artículos 93 y siguientes, contempla la regulación correspondiente a la etapa preparatoria del contrato administrativo; es decir la etapa precontractual.

300 moreno molina, josé antonio. Nuevo régimen de contratación administrativa – Comentarios a la Ley de contratos de las administraciones Públicas, editorial La ley, madrid, 2000 p. 263, así lo plantea.

301 ariño ortiz, gaspar. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Instituto de estudios administrativos, madrid, 1968, p. 3, quien ve el estimulo del contratista en


elaboración de un buen proyecto, bien pensado, tanto en sus aspectos técnicos como económicos302.

La regulación que se hace del procedimiento previo de contratación, determina dos etapas claramente definidas que son: la formación del expediente de contratación y el procedimiento de adjudicación, y que con la reforma introducida por la Ley 30 de 2007, se tratan en libros y capítulos diferentes, pero que deben tenerse como actos previos al contrato.

1. eL exPeDIeNTe De CoNTraTaCIóN

En tales circunstancia, se ha previsto un procedimiento específico de formación del contrato administrativo, que se contiene en la tramitación del expediente de contratación303, el cual comienza con una actuación por lo demás obvia, que es la determinación por parte de la administración Pública que pretende contratar, de la necesidad de celebrar el contrato304; el cual debe ser el resultado de la búsqueda del cumplimiento del interés general, que debe perseguir la administración Pública, que se concreta en el cumplimiento de los fines que le corresponden305.

las ventajas que pueden existir dentro del contrato, como consecuencia de la contraprestación, que además deben permanecer en equilibrio. el maestro lo plantea así: Las partes se ponen en contactoparacelebrarunaconvencióndelaqueresulte,paracadaunadeellas,unaventaja,a cambio de una contraprestación a favor del otro contratante.Un principio de justiciaconmutativa,deequivalenciao,sisequiere,dereciprocidaddeintereses,debepresidirtalrelación.

302 ariño ortiz, gaspar. Lareformade laLeydeContratosdelEstado, unión editorial, S.a. madrid, 1984, pp. 58 y 59, quien además prevé que uno de los caracteres de la contratación administrativa en cuanto a la generación y adjudicación del contrato es el de la primacía de la forma y de los procedimientos.

303 parada, ramón. Derechoadministrativo, tomo I, parte general, ob. cit., p. 289, al referirse al expediente de contratación, dice: “Los expedientes de contratación son las actuaciones burocráticas que van desde el comienzo mismo del proceso de contratación hasta que se inicia el proceso de adjudicación”.

304 así lo prevé el artículo 93 de la Ley 30 de 2007, española de contratación, cuando dice: 1. La celebracióndecontratosporpartedelasadministracionespúblicasrequerirálatramitacióndelcorrespondienteexpediente,queseiniciaráporelórganodecontrataciónmotivandolanecesidad del contrato….

305 monedero gil, josé Ignacio. DoctrinadelcontratodelEstado, ob. cit., p. 84, Determina en el fin perseguido por la Administración con el contrato celebrado, como único medio para demostrar que contrato y estado no son conceptos reñidos, ya que estado es la expresión de poder unilateral y el contrato de libertad e igualdad.


al expediente de contratación se incluirá además, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato306; los cuales se convierten en las reglas del mismo a la par de la ley y de los pliegos de cláusulas administrativas generales,307 los cuales tienen un control de legalidad cuando deben someterse al concepto previo del Consejo de estado308.

Los pliegos de prescripciones técnicas contienen las normas técnicas del contrato; las cuales deben estar acordes con los pliegos de cláusula generales y con las normas técnicas de carácter nacional y europeo, lo que limita a la administración Pública contratante para establecer los mismos309. en efecto, no existe una facultad ilimitada de la administración para el establecimiento tanto de los pliegos de cláusulas particulares como de los pliegos de condiciones técnicas particulares, en la medida que el procedimiento administrativo de contratación está sometido no sólo por normas de orden nacional, sino también por las amplias regulaciones que el derecho de la unión europea ha hecho de dicha actividad310.

en las anteriores circunstancias, los pliegos de cláusulas generales y los pliegos de cláusulas particulares, se convierten en un sistema normativo general el primero y específico el segundo, que van a regir la actividad

306 es de aclarar, que los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares, corresponden a nuestros pliegos de condiciones, que en el ordenamiento jurídico español, se distinguen de los pliegos de cláusulas generales.

307 el artículo 98 de la Ley 30 de 2007, consagra los pliegos de cláusulas administrativas generales, así: El Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados, a propuesta del Ministerio de Economía y hacienda, y previo dictamen del Consejo de Estado, podrá aprobar pliegosde cláusulasadministrativasgeneralesquedeberáajustarse en su contenidoa lospreceptos de esta Ley….

308 muestra de ello y a manera de ejemplo, es el dictamen rendido por el Consejo de estado español en el expediente 2216/1995, procedencia: junta de galicia, asunto: expediente Del ayuntamiento de Culleredo (Coruña) de nuevos modelos de pliegos de cláusulas administrativas generales, fecha de aprobación: 16/11/1995, en donde el Consejo de estado rinde su dictamen con el siguiente preámbulo: La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día16denoviembrede1995emitió,pormayoríaelsiguientedictamen:

EnatenciónacomunicacióndeV.E.de4deseptiembrede1995,recibidaeldía13siguienteelConsejo de Estado ha visto el expediente relativo a los nuevos modelos de pliegos de Cláusulas AdministrativasGeneralesdelayuntamientodeCuruello(laCoruña),alosefectosdeemitireldictamenqueproceda.

309 esCuin palop, Catalina. Curso de derecho administrativo, editorial Tirant lo blanch, valencia, 2003, p. 517.

310 gonzález varas-ibáñez, santiago. El contrato administrativo, ob. cit., p. 29, muestra la importancia de las directivas comunitarias en el procedimiento de contratación, en los siguientes términos: Estoes interesante,primero,porquedesdehacetiempoelprotagonismosobrela


contractual, el cual es de obligatorio cumplimiento para quienes intervienen en el procedimiento administrativo de contratación311.

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares, incluyen los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes en el contrato y deben ser aprobados por la administración Pública, previa o conjuntamente a la autorización del gasto y con anterioridad de la licitación del contrato, o de no existir esta antes de su adjudicación provisional 312; los cuales tienen una marcada importancia dentro del mismo, llegando al punto a que en el pliego de cláusulas administrativas particulares, se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, determinándose una estrecha relación entre uno y otro, que se deben considerar como una unidad dentro de la actividad contractual y no solamente que el contrato debe ajustarse al pliego de cláusulas particulares, sino que en el fondo éste hace parte de aquel313.

en cuanto a los pliegos de prescripciones técnicas, estos deben ser elaborados con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, de acuerdo a los requisitos que para cada caso haya previsto la ley, por parte del órgano de contratación competente de la administración Pública314; los cuales pueden ser de doble naturaleza, por una parte de carácter general y por otra parte de carácter particular315; y contienen como su nombre lo indica, las regulaciones

contrataciónpúblicalohanasumidolasdirectivascomunitarias.Deahílarelevanciadeunestudio sobre el particular.

Segundo,porque,siendohoydeterminantesdichasdirectivas,estasrepresentanunafuentedeinformaciónesencialparavalorarelpresenteyfuturodelafiguradelcontratoadministrativo.

Tercero,porlavertienteprácticaqueacompañaalpresentetema,yaquelajurisprudenciadelTJCEnosinformadelosderechosdeloscontratistasolicitadores.

311 Con parada, ramón. Derechoadministrativo, tomo I, parte general, ob. cit., p. 287. 312 artículo 99 de le Ley 30 de 2007, quien en el numeral 4 dice que la aprobación de los pliegos

de cláusulas administrativas particulares corresponderá al órgano de contratación, que podrá, así mismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga.

313 ballesteros fernández, ángel y otros. Contratos de las administraciones públicas – ComentariosaltextoRefundidodelaLey – editorial Publicaciones abella, tercera edición, Madrid, 2000, p. 336 muestra la identificación del pliego de cláusulas administrativas particulares con el contrato, en casos como el del plazo del mismo, que debe constar con precisión en el pliego y, cuando estuviere prevista su posible prorroga, debe estar expresamente señalada, sin que pueda prorrogarse por voluntad tácita de las partes.

314 así lo contempla el artículo 100 de la Ley 30 de 2007, que reformó la ley española de contratación del estado.

315 Los pliegos de prescripciones técnicas generales, constituyen así, como los pliegos de cláusulas administrativas generales, reglas relativas a la contratación, con la particularidad que se refieren a asuntos técnicos del contrato.


técnicas dentro del procedimiento administrativo de contratación y a las cuales deben someterse quienes participan en el mismo.

Por otra parte, es preciso hacer referencia a la definición de las prescripciones técnicas, para lo cual la Nueva Ley de Contratos española, trae a colación reglas específicas, tales como la prelación de especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a documentos de idoneidad técnica europeos, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o en su defecto a normas nacionales; pero igualmente en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorporando características medio ambientales 316.

Como se puede ver, el expediente de contratación encuentra en los pliegos de cláusulas, ya sean generales, particulares o de prescripciones técnicas, su contenido esencial, en la medida que incluyen una reglamentación detallada tanto del procedimiento administrativo de formación, como del contrato mismo317.

Los expedientes de contratación pueden ser ordinarios, urgentes o de emergencia. Los expedientes ordinarios hacen referencia a las actuaciones y requisitos consignados en el artículo 93 de la Ley 30 de 2007, en lo que tiene que ver con la determinación de la necesidad del contrato, la incorporación del pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, la incorporación de la existencia de crédito, la ubicación del procedimiento y la de los criterios que se tendrán para la adjudicación del contrato 318; el cual se constituye en un acto de trámite, que no es recurrible y por tal no es impugnable por los eventuales contratistas319.

Por otra parte, los expedientes de urgencia, siguen el mismo procedimiento que los expedientes ordinarios, pero tienen unas particularidades, debido a la necesidad inaplazable del contrato o la aceleración del procedimiento por razones de interés público, lo cual se determina por el órgano competente de contratación en acto administrativo debidamente motivado. el expediente calificado de urgencia, hace que exista preferencia para su tramitación y el plazo para los informes de fiscalización, administrativos y de asesoría, el cual

316 artículo 101 de la Ley 30 de 2007.317 sánChez morón, m. y garCía torres, j. Actuacionespreparatorias,tramitacióndelexpediente

de contratación, - Comentarios a la lcap, editorial Civitas, madrid, 1996, p. 366, señala que el expediente de contratación, tiene una triple finalidad, así: definición del objeto del contrato, de su contenido prestacional y de habilitación financiera.

318 esCuin palop, Catalina. Curso de derecho administrativo, ob. cit., p. 517.319 parada, ramón. Derechoadministrativo, tomo I, parte general, ob. cit., p. 289.


se establece en cinco días, que por razones de complejidad del expediente o cualquier otra causa justificada se puede ampliar hasta por diez días.

En igual forma, el calificativo de urgente del expediente de contratación, hace que los plazos para la licitación y la adjudicación se reduzcan a la mitad; es decir, que el procedimiento se hace sumario, llegando al punto que la administración podrá acordar el comienzo de la celebración del contrato así no se haya formalizado éste, siempre que esté acordada la garantía correspondiente; pero que, en todo caso el plazo de inicio de la ejecución del contrato, no podrá ser superior a quince días desde la notificación de adjudicación del mismo320. Como se puede ver, el calificativo de urgente del expediente de contratación, hace que las actuaciones administrativas se surtan con mayor agilidad, debido a la necesidad inaplazable de la celebración del contrato o al interés general que implica el mismo, circunstancias estas, que determinan un principio de claridad en el procedimiento de contratación.

En cuanto al expediente de contratación calificado de emergencia, éste surte una tramitación aún más acelerada que el expediente denominado urgente; ya que en este caso, la administración tiene que actuar de manera inmediata, a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que impliquen grave peligro o de necesidades que afecten la defensa nacional, lo cual amerita un procedimiento de contratación excepcional321.

el órgano de contratación no está obligado a tramitar expediente administrativo, sino que podrá ordenar lo necesario para conjurar el acontecimiento sucedido, satisfacer la necesidad sobrevenida o contratar libremente su objeto, sin necesidad de cumplir las formalidades de la ley de contratación322; llegando al punto de que no es necesario la existencia de crédito suficiente y que la Administración podrá celebrar el acuerdo respectivo, del cual informará al Consejo de ministros, si es asunto relacionado con entidades

320 así lo establece el artículo 96 de la Ley 30 de 2007, española de contratación del estado.321 aquí, estaríamos frente a un procedimiento de contratación, similar a lo que nosotros conocemos

como contratación de urgencia manifiesta; en donde por circunstancias excepcionales, la administración puede obviar trámites administrativos que usualmente se deberían cumplir en la contratación ordinaria, todo con el fin de conjurar situaciones de crisis o calamidad, como lo plantean los artículos 42 y 43 del estatuto Contractual.

322 Son poderes excepcionales de que es investida la administración, frente a situaciones de crisis, que le permiten contratar sin el lleno de todos los trámites previstos para una contratación ordinaria, con el fin de solucionar el inconveniente presentado.


gestoras de servicios comunes de la seguridad social o demás entidades públicas estatales323.

Ante la posibilidad de contratar sin la existencia de fondos suficientes, el ministerio de economía si es un asunto general del estado o los representantes legales de los organismos autónomos y entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social, autorizarán los recursos correspondientes, para cumplir con las obligaciones nacidas de los acuerdos celebrados en ejercicio de la contratación de emergencia324.

De todas maneras, la actuación de la administración en trámite de emergencia de la actividad contractual tiene un control por parte de los órganos de fiscalización del gasto, en la medida que ejecutadas las actuaciones objeto del régimen emergente de contratación, se deberán adelantar las actuaciones necesarias para la fiscalización y aprobación del gasto; lo que implica, que por más excepcional que sea el trámite administrativo de contratación en el caso de la emergencia para contratar, llegando a sustraerse al cumplimiento de la Ley de Contratación, no significa que la Administración se pueda apartar de postulados de legalidad, porque de lo contrario se estaría dando paso a la arbitrariedad como fuente de obligaciones contractuales.

así las cosas, el expediente de contratación determina una serie de actuaciones de la administración encaminadas a formar la voluntad contractual, a través de actos administrativos unilaterales, los cuales van a tener una marcada importancia en todo el procedimiento administrativo de contratación y que adquieren el carácter de actos separables o precontractuales, que la doctrina española ha concebido como impugnables si están en contravía al principio de legalidad imperante325.

323 Podemos hablar, que en el caso de la tramitación de emergencia, no se necesita una disponibilidad presupuestal previa para la celebración del contrato, como ocurre en nuestro sistema con la contratación de urgencia manifiesta.

324 artículo 97 literal c, de la Ley 30 de 2007.325 fernández astudillo, josé maría. Contratación administrativa, editorial Bosch S. a., Barcelona,

2002, quien lo expresa de la siguiente manera: Losdiferentes actos que formanparte delexpediente pueden ser objeto de impugnación. La doctrina de los actos separables intercomunica la validez de los actos, desde el inválido acto preparatorio o el acto de la adjudicación hasta el propiocontrato.Enestalínea,laimpugnacióndelosactosfundamentalesy,consecuentemente,laanulacióndeéstos,esdeterminanteparamanifestarqueelcontratoadministrativotambiénestá viciado de nulidad y, por tanto será igualmente nulo.


Como se dijo con anterioridad, el expediente de contratación es aprobado mediante acto administrativo motivado326, ordenando la apertura del procedimiento de adjudicación, que es lo que estudiaremos a continuación.

2. La aDjuDICaCIóN PerFeCCIoNa eL CoNTraTo eN eL DereCho eSPañoL

aprobado el expediente, el trámite que sigue dentro del procedimiento de contratación, es la adjudicación; que constituye el procedimiento específico de selección del contratista327, y que corresponde a la tramitación de la licitación pública328, la cual implica un procedimiento administrativo, que puede ser de varias clases, así: abierto, restringido, negociado, el diálogo competitivo, en los contratos menores la adjudicación puede ser directa329.

en el procedimiento abierto, existe libertad para que se presenten las proposiciones, en el sentido de que cualquier persona que la ley española llama empresario tiene la facultad para proponer, siempre y cuando esté habilitada para hacerlo y tenga interés en realizar la misma; por su parte, en el procedimiento restringido, podrán presentar propuestas los empresarios expresamente seleccionados por la administración, como consecuencia de solicitud elevada y a la solvencia de los interesados para ser tenidos en cuenta; en cuanto al procedimiento negociado, éste implica la adjudicación del contrato al licitador elegido por la administración, previa consulta y negociación de los términos del mismo con uno o varios candidatos330.

en cuanto al dialogo competitivo, el órgano de contratación establece un dialogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, con el fin de determinar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus

326 Nos referimos al expediente ordinario y al de urgencia, ya que en el caso de emergencia en la contratación, no existe un expediente de contratación propiamente dicho.

327 parada, ramón.Derechoadministrativo, tomo I. parte general, ob. cit., p. 291.328 fernández astudillo, josé maría. Contratación administrativa, ob. cit., p. 267, identifica

este procedimiento, así: Con la aprobación por el órgano de contratación del expediente de contrataciónseabrelafasedelicitaciónyadjudicación.

329 artículo 122 de la Ley 30 de 2007.330 En estricto sentido, Los procedimientos de adjudicación, refieren a la posibilidad de presentar

propuestas para la adjudicación del contrato; es decir, para participar en el procedimiento de selección, que van desde un amplitud en facultad de hacer proposiciones, pasando por una limitación en la misma, hasta llegar a una adjudicación claramente de carácter directa, que se presenta en el procedimiento negociado.


necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presente una oferta331.

Pero los procedimientos de adjudicación se concretan a través de unas formas o criterios, los cuales corresponden a la subasta y al concurso332; entendiéndose por estos, como los sistemas por los que el órgano de contratación selecciona las ofertas recibidas para adjudicar el contrato333; es decir, que se tratan de mecanismos utilizados por la administración para la escogencia del contratista.

Tanto la subasta como el concurso, implican actuaciones de la administración tendientes a la selección del proponente. en esta forma de adjudicación, lo que prima es la oferta que contenga el precio más bajo334; la subasta puede ser electrónica y debe cumplir un procedimiento administrativo previamente determinado por la ley, el cual implica la evaluación completa de las ofertas para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto335.

en cuanto al concurso como criterio de adjudicación, se determina la escogencia de la propuesta más favorable para la administración, con fundamento en criterios de selección previamente establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y no solamente en el factor precio, como se hace en la subasta336.

331 artículo 163 de la Ley 30 de 2007 española de contratación del estado.332 Con la reforma de la Ley 30 de 2007, se mantienen estas dos formas o criterios de adjudicación,

con una regulación detallada, así no se consagren en una sola norma como se hacía en el artículo 75 del trlCap

333 fernández, ángel y Castelao rodríguez, julio. Contratos de las administraciones públicas – Comentariosaltextorefundidodelaley, ob. cit., p.74.

334 villar palasí, josé Luís y villar esCurra, josé Luís. Principios de derecho administrativo, tomo iii, Contratación administrativa, ob. cit., p. 188, muestra que en la subasta, la administración carece de facultades discrecionales en la adjudicación, cuando dice: a)Lasubasta:Enestaformadeadjudicación,laAdministracióncareceprácticamentedefacultadesdiscrecionales.

El contrato debe ser adjudicado a la oferta económicamás ventajosa de entre todas laspresentadas sin tener en cuenta ninguna otra clase de consideraciones.

335 el artículo 132 de la Ley 30 de 2007 a sí lo establece, dando muestra del principio de legalidad que se refleja en las regulaciones que hace la ley de ContrataCión española; pero también en el ordenamiento jurídico comunitario, como es el caso de las directivas que en materia de contratos tratan el tema y que amanera de ejemplo tenemos: la directiva 93/37 Cee de 14 de junio que en el artículo 30 se ocupa sobre coordinación de procedimientos de adjudicación en los contratos de obras y la directiva 93/36 Cee de 14 de junio que trata sobre la adjudicación en los contratos de suministro.

336 parada, ramón.Derechoadministrativo, tomo i, parte general, ob. cit., p. 299, identifica los siguiente factores a evaluar en el concurso, para determinar la propuesta más favorable, así:


La Ley de Contratación española, prevé la contratación a través de la modalidad de concurso en eventos tales como proyectos encaminados para la obtención de planos en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos337.

Como se puede ver, dentro del procedimiento de adjudicación por concurso, se encuentra semejanza con la selección objetiva y con el concurso de méritos que contempla nuestro estatuto Contractual, en la medida que no solamente es el factor precio el que se tiene en cuenta; sino que además, entran en juego otros criterios que van a determinar la selección del contratista como sucede en nuestro ordenamiento jurídico338; y que deben estar contemplados en los pliegos de cláusulas administrativas, dando algún grado de discrecionalidad a la administración en la valoración de las ofertas, ya que le permite utilizar los criterios de adjudicación frente a propuestas que no son totalmente homogéneas, para determinar cual es la favorable a la entidad pública339; para algunos doctrinantes, lo que sucede con la inclusión de los criterios de adjudicación en los pliegos, es limitar la facultad discrecional de la administración para la adjudicación del contrato, como lo expresa el profesor expósito vélez citando a de solas, cuando refiere que la amplia discrecionalidad de la Administración desde un principio, se ve reducida con posterioridad a la convocatoria y a consecuencia de sus propios actos, ya que debe incluir de forma clara en los pliegos, los criterios que han de determinar la elección340; argumentación respecto de la cual estamos de acuerdo, en la medida que, cuando los pliegos

Aesteefecto,lospliegosdecláusulasadministrativasparticularesestableceránloscriteriosobjetivosparalaadjudicación,talescomoelprecio,laformuladerevisión,elplazodeejecucióno entrega el coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticasofuncionales,laposibilidadderepuestos,elmantenimiento,laasistenciatécnica,elservicio posventa u otras semejantes.

337 así lo prevé el artículo 168 del la Ley 30 de 2007.338 Con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, son evaluables

los factores técnicos y económicos y en el concurso de meritos, los factores técnicos son los que priman en la calificación.

339 así lo plantean villar palasí, josé Luís y villar esCurra, josé Luís. Principios de derecho administrativo, tomo III. ContrataciónAdministrativa, ob. cit., p. 188 cuando expresan: c) Concurso:enestesistemadeadjudicaciónnoseatiendeexclusivamentealvaloreconómicodelaoferta,sinoalatotalidaddesusaspectos.Debidoaellolasofertasdeloslicitadoresno suelen ser homogéneas y la administración actúa en el marco de una potestad de carácter discrecional.

340 expósito vélez, juan Carlos.Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaenderecho colombiano y español, ob. cit., p. 499, quien además prevé que en estas circunstancias, se pueden armonizar dos principios básicos de la adjudicación, así: Por un lado, el respeto alacompetenciaexclusivadelaAdministraciónparaapreciaryvalorarlaspropuestasdelosparticularesenrelacióncon lafinalidaddel legítimointeréspúblicoy,porotro,queda


contemplan los criterios de adjudicación sin limitarse al factor precio, está dándole a la entidad pública facultades de valoración de la oferta, que en principio parecerían discrecionales pero que en la realidad, están claramente limitadas por los factores contemplados como criterios de evaluación y respecto de los cuales debe girar la valoración de la administración Pública y no como una potestad absolutamente discrecional.

así, en el concurso, existe un procedimiento administrativo de adjudicación determinado por lo pliegos, que establecen un criterio de transparencia en la selección del contratista en el Derecho Ibérico, similar al que opera en nuestro sistema para la selección objetiva dentro de la licitación pública.

Con la selección del contratista y la consecuente adjudicación la etapa precontractual queda surtida, ya que el contrato se perfecciona en el momento en que se realiza la adjudicación, sea cual sea el procedimiento utilizado y la formalización del mismo, y se expresa con la elaboración del documento administrativo correspondiente341; actuaciones claramente diferenciadas a lo que ocurre en nuestro ordenamiento jurídico; pues el estatuto Contractual Colombiano determina, que el contrato se perfecciona cuando hay acuerdo entre las partes sobre el objeto y la contraprestación y es elevado a escrito342; refundiendo los dos eventos del ordenamiento español y que muestran el inicio de la etapa contractual dentro del procedimiento administrativo de contratación.

3. eL CoNTroL De LegaLIDaD eN La eTaPa PreCoNTraCTaL eSPañoLa

en el ordenamiento jurídico español, existe un control de legalidad de la etapa de formación del contrato del estado, donde las actuaciones pueden ser susceptibles de impugnación, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional.

salvaguardado el legítimo interés y derecho de los concursantes de conocer de antemano los baremosqueregiránparalaadjudicacióndelcontrato.

341 Lo cual consideramos no varió con la reforma de la Ley 30 de 2007, pues sigue siendo la adjudicación el acto de perfeccionamiento del contrato.



3.1. la vía administrativa, el primer medio para efeCtuar el Control de legalidad

en efecto, la invalidez de los contratos del estado, puede ser consecuencia de que los actos preparatorios también lo sean, en la medida que concurran algunas de las causales de derecho administrativo o de derecho civil343, asimilándose a lo contemplado en el Derecho Colombiano respecto de la nulidad absoluta del contrato, como consecuencia de la ilegalidad de los actos precontractuales344.

Las causales de nulidad de derecho administrativo, se refieren en primer lugar a las previstas para los actos administrativos en general345, pues remite a lo consagrado en el artículo 62.1 de la Ley 30 de 1992346, y en segundo lugar a calidad y capacidad del adjudicatario347. en cuanto a las causales de Derecho

343 el artículo 31 de la Ley 30 de 2007 así lo contempla cuando dice: Ademásdeloscasosenquelainvalidezderivedelailegalidaddesuclausulado,loscontratosdelasAdministracionesPúblicasyloscontratossujetosaregulaciónarmonizada,incluidosloscontratossubvencionadosaqueserefiereelartículo17,seráninválidoscuandoloseaalgunodesusactospreparatoriosolosdeadjudicaciónprovisionalodefinitiva,porconcurrirenlosmismosalgunadelascausasdederechoadministrativoodederechocivilaqueserefierenlosartículossiguientes.

344 En efecto, cuando el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 se refiere a la nulidad absoluta del contrato, respecto de la ilegalidad de los actos precontractuales, muestra similitud de la regulación española. el artículo dice: Delascausalesdenulidadabsoluta.LoscontratosdelEstadosonabsolutamentenulosenloscasosprevistosenelderechocomúnyademáscuando:4.Sedeclarennuloslosactosadministrativosenquesefundamente.

345 el numeral primero del artículo 32 de la Ley 30 de 2007, así lo establece: Causales de nulidad dederechoadministrativo.soncausalesdenulidaddederechoadministrativolassiguientes:a)lasindicadasenelartículo62,1delaLey30de1992. recordemos que la Ley 30 de 1992, es la Ley de régimen y procedimiento administrativo.

346 el artículo 62.1 de la Ley 30 de 1992, consagra: Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos de lasadministracionespúblicassonnulosdeplenoderechoenlossiguientescasos:a)losquelesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por órganomanifiestamente incompetentepor razónde lamateriaodel territorio. c)Losquetengancontenidoimposible.d)Losqueseanconstitutivosdeinfracciónpenalosedictencomoconsecuencia de ésta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmenteestablecidoodelasnormasquecontienenlasreglasesencialesparalaformaciónde la voluntadde los órganos colegiados. f) Los actos expresoso presuntos contrarios alordenamientojurídicoporlosqueseadquierenfacultadesoderechoscuandosecarezcadelosrequisitosesencialesparasuadquisición.g)Cualquierotroqueseestablezcaennormalegal.

347 esto es así de acuerdo ala consagración del artículo 32 de la Ley 30 de 2007, en los literales b y c que expresan: b)Lafaltadecapacidaddeobrarodesolvenciaeconómica,financiera,técnicaoprofesional,debidamenteacreditada,deladjudicatario,oelestarésteincursoenalgunade las prohibiciones señaladas en el artículo 49. c) la carencia o insuficiencia decrédito,deconformidadconlosestablecidoenlaLey47/2003,de26denoviembre,General


Civil, se tienen como tales las previstas en normas civiles, pero el procedimiento para su aplicación es de derecho administrativo348.

Por otra parte y en cuanto al control de legalidad de los actos precontractuales, encontramos la anulabilidad de derecho administrativo, las cuales se configuran en las demás vulneraciones del ordenamiento, teniendo en cuenta lo regulado por la Ley de régimen jurídico y Procedimiento administrativo349, lo que implica que existan unas causas generales de anulabilidad y unas especiales350.

Como se puede ver la invalidez del acto puede provenir de la anulación de pleno derecho o de la anulabilidad del mismo, siendo preciso establecer las distinciones entre uno y otro, así: la nulidad de pleno derecho opera para actos o disposiciones generales, siendo la excepción los actos administrativos particulares, mientras que la anulabilidad, se refiere a los actos particulares351, lo que lleva a decir que la legitimación frente a la anulación de pleno derecho está en cualquier interesado o de oficio por la propia entidad, en cambio en la anulabilidad en la persona afectada por el acto; pero además es preciso señalar, que la anulación de pleno derecho puede ser instaurada en cualquier momento

Presupuestaria,oenlasnormaspresupuestariasdelasrestantesAdministracionespúblicassujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

348 esto se deduce de lo regulado por el artículo 36 de la Ley 30 de 2007 que establece: “La invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuanto resulten de aplicación a los contratos a que se refiere el artículo 31, se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto en los artículos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables”.

349 El artículo 33 de la Ley 30 de 2007, se refiere a la anulabilidad de derecho administrativo en los siguientes términos: Son causas de anulabilidad de derecho administrativotas demás infraccionesdelordenamientojurídicoy,enespeciallasreglascontenidasenlapresenteLey,deconformidadconelartículo63delaLey30de1993,de26denoviembre.

350 Por su parte, el artículo 63 de la Ley 30 de 1992, cuando hace referencia a la anulabilidad de los actos administrativos en general, contempla: Anulabilidad.1.Sonanulableslosactosdela administración que incurran en cualquier infraccióndel ordenamiento jurídico, inclusoladesviacióndepoder.2.Noobstanteeldefectodeformasólodeterminarálaanulabilidadcuandoelactocarezcadelosrequisitosformalesindispensablesparaalcanzarsufinodélugaralaindefensióndelosinteresados.3.Larealizacióndeactuacionesadministrativasfueradeltiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

351 Con gallego anabitarte, alfredo y menéndez rexaCh, ángel. Acto y procedimientoadministrativo, marcial Pons, madrid 2001, p. 212 quienes además expresan: La nulidad radical odeplenoderechoeslareglaparalainvalidezdelasdisposicionesgenerales,mientrasqueparalos actos administrativos – como consecuencia de la preeminencia del principio de seguridad jurídica(quepostulaelmantenimientooconservacióndelacto)-constituyelaexcepción.


y para la anulabilidad existen términos preclusivos, asimilándose a lo que en nuestro régimen jurídico conocemos como caducidad de la acción.

Pero además, debemos indicar como diferencias entre las dos instituciones, los efectos de la nulidad que son ex tunc, es decir hacia el pasado, en tanto que en la anulabilidad son ex nunc, hacia el futuro352 y el hecho de que la nulidad de pleno derecho no es saneable por convalidación, mientras que la anulabilidad sí353.

La declaratoria de nulidad de los actos preparatorios se proyecta en el contrato administrativo, pues da lugar a la nulidad del contrato, lo que lleva a la liquidación del mismo, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubieren recibido como consecuencia del acuerdo y si esto no fuere posible, la parte que resulte culpable debe indemnizar a la otra los daños que se causen354.

especial atención merece la facultad de revisión que tiene la administración, de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación provisional o definitiva de los contratos sujetos a regulación armonizada355, lo cual puede hacer con fundamento en lo regulado por la Ley de régimen jurídico y Procedimiento administrativo356.

352 gallego anabitarte, alfredo y menéndez rexaCh ángel. Actoyprocedimientoadministrativo, ob. cit., p. 212.

353 gallego anabitarte, alfredo y menéndez rexaCh, ángel.Actoyprocedimientoadministrativo, ob. cit., p. 212, quienes traen una aclaración bien importante frente a la remisión al derecho civil y a los efectos en los dos eventos, cuando expresan: hayquetenerencuentaenestasnotas,quetradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia vienen predicando del régimen de las categorías denulidaddeplenoderechoyanulabilidad,aligualquedichascategorías,hansidoimportadasdelderechocivil,dondetieneunavirtualidadjurídicaclara.Encambio,comovieneafirmandola doctrina administrativista en los últimos años, si dejamos a un lado las elaboraciones teóricas del derecho civil y atendemos exclusivamente a la normativa administrativa, en puridad ha deafirmarsequeenelDerechoadministrativolosefectosdelaanulacióndeunacto,yaestéafectadoporunviciodenulidaddeplenoderechoodeanulabilidad,son,enprincipio,idénticos.Lo mismo ocurre en el caso de revocación.

354 artículo 36 de la Ley 30 de 2007.355 artículo 34 de la Ley 30 de 2007, quien además remite a la ley 30 de 1992, en lo relacionado

con los supuestos de nulidad y anulabilidad frente a la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación.

356 el Título vII Capítulo Primero de la Ley 30 de 1992 de régimen jurídico y Procedimiento administrativo, determina la posibilidad de la administración por iniciativa propia o por solicitud de parte, de declarar de oficio la nulidad y anulabilidad de un acto, lo cual conlleva a la facultad de suspensión del acto administrativo, circunstancia asimilable a la institución muestra de suspensión provisional de los actos, con la particularidad de que en el derecho administrativo nuestro es en sede judicial.


3.1.1. Un recurso especial en materia de contratación

en el Derecho español, es posible la interposición de un recurso administrativo especial, en contra de los acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores de la licitación, los que establezcan las características de la prestación y los actos de trámite que se hayan dictado, siempre que estos decidan sobre la adjudicación, hagan imposible continuar con el procedimiento o produzcan perjuicio a interesados legítimos357.

Este recurso especial, difiere de los recursos ordinarios y se debe interponer con anterioridad a los recursos contencioso administrativos, asimilándose a lo que en nuestro sistema conocemos como requisito de procedibilidad para la acción contencioso administrativa, con la particularidad de que el mismo puede interponerse por las personas cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso y en todo caso por los licitadores358.

3.2. el reCurso ContenCioso: un meCanismo para efeCtuar el Control de legalidad de los aCto preContraCtuales

el recurso contencioso en el derecho español, es el instrumento que se tiene para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de impugnar los actos que se dicten en el procedimiento administrativo de contratación359, lo cual es asimilable en nuestro ordenamiento jurídico a las acciones contencioso administrativas.

Los actos que se dicten en la etapa precontractual, serán enjuiciables, siguiendo los requisitos de impugnación de los demás actos administrativos360,

357 artículo 37 de la Ley 30 de 2007.358 La Ley de Contratación española, es clara en indicar en que clase de contratos procede este

recurso especial y expresa en el artículo 37, que serán objeto del mismo, los contratos de servicios de cuantía igual o superior de 211.000 euros o contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años; pero además expresa que este recurso no es procedente en el trámite de emergencia regulado por el artículo 97 de la ley.

359 el artículo 2 de la Ley 29 de 1998, establece la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos y los acto preparatorios y de adjudicación de los demás contratos sometidos a la legislación de contracción de las administraciones públicas.

360 el artículo 25 de la Ley 29 de 1998 reguladora de la jurisdicción Contencioso administrativa, prescribe cuales son los actos impugnables, para lo cual expresa: art. 25. 1. El recurso contencioso es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos


en la medida que contengan decisiones de la administración y además se trate de actos definitivos o de trámite pero que pongan fin a la actuación administrativa, asimilándose con esto a la regulación prevista en nuestro sistema jurídico361; lo que significa, que por regla general los actos atacables son los actos definitivos, sin consideración al procedimiento administrativo en que se dicten, lo cual incluye el de contratación.

La impugnación ante la jurisdicción de los actos administrativos, incluidos los que se dicten en el procedimiento de contratación, se realiza a través de los recursos de legalidad, en la medida que es posible solicitar la anulación de los actos, pero igualmente el restablecimiento de situaciones jurídicas individualizadas362, lo que nos permite afirmar, que es comparable al caso colombiano frente a las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

Significa lo anterior, que el control de legalidad en sede jurisdiccional, sigue la regla general de los actos administrativos, que implica que sean las acciones de legalidad las que se utilizan para ejercerlo, sin que se establezca una acción especial por tratarse del procedimiento administrativo de contratación y que, referido al caso colombiano, no ocurre, porque en nuestro sistema se ha establecido una acción especial, que no es propia de legalidad para ejercer dicho control, lo que consideramos inadecuado.

y presuntos de laAdministraciónpública que ponganfina la vía administrativa, ya seandefinitivos,siestosúltimosdecidendirectaoindirectamenteelfondodelasunto,determinanlaimposibilidaddecontinuarelprocedimiento,producenindefensiónoperjuicioirreparablea derechos o intereses legítimos.

361 martín mateo, ramón. Manual de derecho administrativo, Thomson aranzadi, edición veinticinco, Navarra 2006, p. 334, expresa sobre el asunto: paraqueseaimpugnableunacto,expresoopresuntoseprecisaquepongafina lavíaadministrativa,yaseadefinitivoodetrámitesiemprequeenesteúltimocasodecidadirectao indirectamentesobreel fondodelasuntodeterminelaimposibilidaddecontinuarconelprocedimiento,produzcaindefensiónocause un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. No son, pues, atacables ante la jurisdiccióncontenciosatodoslosactos;sólolosactosfinalesdelprocedimientoadministrativocontraloscualesnocabeulteriorrecursoenestavía,losqueresuelvenlosrecursos,oaquellosdetrámitequeequivalenoseequiparanensusefectosalosfinales.

362 el artículo 31 de la Ley 29 de 1998, dice: 1. El demandante podrá pretender la declaración de noserconformesaderechoy,ensucaso,laanulacióndelosactosydisposicionessusceptiblesde impugnación según el capítulo precedente. 2. también podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda.


Capítulo Cuarto

EN EL mOdELO fRANCés, LA ETAPA PRECONTRACTUAL EsTá CLARAmENTE dETERmINAdA y ObEdECE A UN CONTROL EsPECífICO dE LEgALIdAd

el ordenamiento jurídico francés ha determinado un procedimiento administrativo claro de formación del contrato administrativo, en la medida que existen unas actuaciones específicas de selección del contratista, con quien la administración celebrará el acuerdo respectivo.

en efecto, la administración puede seleccionar el contratista a través de un procedimiento, en que existe libertad para su escogencia, lo cual nos dejaría frente a la contratación directa; situación que se presenta principalmente en los contratos de concesión de servicio público363, en donde la etapa precontractual o de formación del contrato, no obedece a un procedimiento estrictamente formalista o reglado, por la misma discrecionalidad de la administración.

Por otra parte, existe un procedimiento más ritualista en la formación del contrato administrativo, que se identifica claramente con la etapa precontractual que venimos estudiando y que hace referencia a la manera de seleccionar el contratista de la administración o como lo denominan los galos el co-contratante. Es claro identificar dentro de la etapa precontractual del derecho francés, instituciones tan importantes como los pliegos de condiciones y los procedimientos de adjudicación del contrato, como actuaciones previas al contrato administrativo.

1. LoS PLIegoS De CoNDICIoNeS

al igual que en el derecho colombiano, los pliegos de condiciones hacen referencia a las reglas de juego del contrato administrativo, en la medida que establecen regulaciones generales y particulares, a las cuales debe someterse

363 vedel, georges. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 201, el cual se utiliza por tratarse de contratos donde la consideración de la persona es preponderante, lo cual se sustenta en el fallo del Consejo de estado Francés de 10 de abril de 1970 Beau et Lagarde, Cleg, 1971.3. 195, note virole.


tanto la administración como su co-contratante dentro del procedimiento administrativo de contratación, el cual incluye obviamente la etapa de formación del contrato o precontractual.

así, existen varias clases de pliegos de condiciones, los cuales podemos identificar de la siguiente manera:- Los pliegos de cláusulas administrativas generales o cahiers des clau-

ses administratives générales, que hacen referencia a regulaciones o disposiciones administrativas aplicables a una clase o categoría de contratos.

- Los pliegos de condiciones técnicas generales o cahiers des clauses techniquesgénérales, que determinan regulaciones técnicas aplicables a un conjunto de prestaciones de una misma naturaleza.

- Los pliegos de cláusulas administrativas particulares o cahiers des clauses administratives particuliers, que se refieren a reglas adminis-trativas específicas de cada contrato.

- Los pliegos de cláusulas técnicas particulares o cahiers des clauses techniquesparticuliers, que hacen referencia a reglas técnicas de cada contrato en particular364.

Dichos pliegos de condiciones, contienen la regulación general y particular de todo el procedimiento de selección del contratista, haciendo coherente el mismo y unificando la normatividad aplicable a las actuaciones precontractuales de la administración; pero también, como una manera de limitar la discrecionalidad en la selección de sus co-contratantes365.

en tales circunstancias, el papel que juegan los pliegos de condiciones en el ordenamiento jurídico francés en cuanto a la selección del contratista y en general respecto a toda la actividad de contratación, es muy similar al que ocurre en el Derecho español y Colombiano; con la diferencia, que en el sistema galo, la existencia de pliegos de condiciones generales está claramente determinada como en el Derecho español y no como ocurre en nuestro ordenamiento, donde es necesario hacer interpretaciones sistemáticas de nuestro estatuto contractual, para decir como lo hemos afirmado en acápites anteriores, que

364 foillard, Phillipe. Droitadministratif, ob. cit., p. 219, quien considera a los pliegos de cláusulas generales, ya sean administrativas o técnicas, como documentos generales de la contratación y, a los pliegos de cláusulas particulares administrativas o técnicas, como documentos particulares del procedimiento de contratación.

365 vedel, georges. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 203.


de manera tácita los consagramos o al menos vamos hacia una consagración expresa, pero mientras tanto los debemos determinar como regulaciones de la ley de contratación.

2. La aDjuDICaCIóN DeL CoNTraTo, uN ProCeDImIeNTo eSPeCíFICo De SeLeCCIóN DeL CoNTraTISTa

En cuanto a la adjudicación del contrato, esta se identifica en el Derecho Francés con un procedimiento administrativo específico de selección del contratista, con quien la administración celebrará el contrato. Dicha adjudicación es formalista, en la medida que se surten ciertas actuaciones previamente reguladas para la escogencia del co-contratante de la administración. La adjudicación puede ser abierta, cerrada o restringida.

La adjudicación abierta se identifica con un procedimiento público de invitación a presentar propuestas para ser seleccionado como co-contratante de la Administración y para tal fin, se da a conocer el objeto y las condiciones del contrato, con miras a que cualquier persona participe y busque ser seleccionada. en la adjudicación abierta, se tiene en cuenta como criterio de selección, el precio más bajo propuesto por los oferentes, estableciéndose de esta manera la favorabilidad de las propuestas para la entidad pública366. Frente a esta clase de adjudicación, la podemos identificar con la subasta del sistema español, por ser el factor precio el que se tiene en cuenta para la selección; y con la licitación pública de nuestro ordenamiento, en cuanto a la invitación pública a participar en el procedimiento de escogencia del contratista.

en la adjudicación cerrada por el contrario, no se presenta un criterio público dentro del procedimiento que utiliza la administración para la selección de contratistas; puesto que, se hacen invitaciones particulares a los posibles co-contratantes para que participen y de las propuestas presentadas se escogerá la más favorable para la administración.

366 vedel, georges. Derecho administrativo, ob. cit., p. 201, aclara, que a pesar de que la adjudicación se hace al precio más bajo, esto no implica una subasta, en la medida que los proponentes no pueden responder a las otras propuestas, mejorando las suyas.


3. La LICITaCIóN: oTra Forma De SeLeCCIóN De CoNTraTISTaS eN eL DereCho FraNCéS

La licitación implica un procedimiento administrativo de selección de contratistas, que puede tener el carácter de pública, de restringida o cerrada. en efecto, la administración puede hacer una invitación pública para que cualquier persona presente oferta para ser tenida en cuenta en la escogencia del co-contratante, siempre y cuando cumpla con los requisitos de los pliegos de condiciones; pero también, puede limitar esa invitación a ciertas personas, que por la naturaleza y condiciones técnicas del contrato, son las habilitadas para convertirse en co-contratantes y en esa medida, a ellas hará la invitación a participar en el procedimiento de escogencia.

Si bien es cierto, la licitación puede considerarse en el sistema francés como pública o como privada, lo que la asimilaría al procedimiento de adjudicación; debe diferenciarse de éste, en los criterios o factores tenidos en cuenta para la selección, ya que en la licitación no solamente es el factor precio el que determina la escogencia, sino otros factores que deben haber sido determinados en los pliegos de condiciones; y en estas circunstancias, estaríamos frente al concurso español y a la licitación publica y selección objetiva que consagra nuestro estatuto Contractual, donde son varios los factores a tener en cuenta para la selección del contratista367.

4. eN La CoNTraTaCIóN DIreCTa, TamBIéN PueDe eNCoNTrarSe eTaPa PreCoNTraCTuaL, DeNTro DeL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN FraNCéS

a pesar que en la contratación directa, al igual de lo que ocurre en españa y en Colombia, existe alguna discrecionalidad para la selección del contratista y por tal razón, al no existir unas ritualidades previas de escogencia; también debe la administración tener en cuenta criterios de favorabilidad y objetividad para la entidad pública en la selección, puesto que no se debe olvidar que el interés general debe estar presente en todo momento dentro de la contratación

367 así, puede que las denominaciones de los procedimientos de selección de contratistas varíe en cada uno de los ordenamientos, pero en la esencia tienen un alto grado de similitud, pues todos buscan criterios de objetividad y transparencia en la escogencia de los contratistas.


del estado y en estas circunstancias, la discrecionalidad de la contratación directa no se puede convertir en arbitrariedad y perjuicio para la entidad368.

así las cosas, es pertinente decir que el ordenamiento jurídico Francés, contiene dentro del procedimiento administrativo de contratación, una etapa precontractual claramente delimitada, así como existe en el sistema español y en el sistema colombiano, la cual culmina con la selección del co-contratante de la administración, denominada conclusión del contrato administrativo o lo que en nuestro derecho se conoce como perfeccionamiento del contrato, dando comienzo así, a la etapa contractual dentro del procedimiento administrativo de contratación.

5. eL CoNTroL De LegaLIDaD De LoS aCToS PrevIoS eN eL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN FraNCéS, oBeDeCe a uN CoNTroL eSPeCIaL

en efecto, el control de legalidad que se surte respecto de los actos precontractuales, es de naturaleza especial, en la medida que algunos de los recursos contenciosos previstos, son de amplia aplicación en el procedimiento administrativo de contratación, mientras que otros tienen una utilización restringida369.

esto es así, ya que el recurso por exceso de poder es utilizado inicialmente para la impugnación de actos unilaterales, pero tiene limitación en cuanto al ataque del contrato en si, ya que el recurso utilizado en este caso es el de anulación por las partes involucradas en el contrato370; pero frente a la

368 El interés general en el contrato y la actividad contractual se refleja en la escogencia del co-contratante, como lo expresa depuis, george. DroitAdministratif, ob. cit., cuando dice: Duchoixducocontratantdépendendéfinitivelabonneexécutiondelópération,cést-á-direlagestionsatisfaisantedesdernierspublicsdanslerespectdelíntérêtgénéral.

369 guettier, Christophe.Droitdescontratsadministratifs, Thémis droit, Paris 2008, p. 502, así lo expresa cuando dice : « en termes d´(ouverture), les recours á la dispositión des parties contractantes sont parfois á peine entrouvers, dáutres en revanche peuvent entre grand ouverts. Si lón veut aller du moins vers le plus, on peut dire que pour les parties au contrat le recours pour excés de pouvoir (a), comme le recours en annulatión des mesures prises par ládministration spésifiquement á léncontre de son cocontractant, qui est un recours de type (plein contentieux) (B) sont dáccessibilité réduit. en fait, la voie royale pour les parties est le recours en déclaratión de nullité du contrat (C)».

370 vedel, george.DerechoAdministrativo, ob. cit., p. 469 al referirse a la imposibilidad de impugnar los contratos a través del recurso por exceso de poder, dice: b) el recurso por exceso de poder nopuedeserinterpuestocontraloscontratos.EstosenefectonosonengeneralsoloobradelaAdministraciónsinoquenacendelacuerdoentrelaAdministraciónylosparticulares.Inclusocuando el contrato surge entre dos personas públicas no tiene el carácter de un acto unilateral.


impugnación de los actos precontractuales, sí es viable la utilización de este recurso contencioso por la unilateralidad de los mismos371.

Significa lo anterior, que el control de legalidad frente a los actos precontractuales, se realiza a través del recurso típico de legalidad como es el recurso por exceso de poder, que asimilándolo a nuestro ordenamiento jurídico, corresponde a la acción de simple nulidad, con la característica que no puede ser instaurado por cualquier persona en interés de la legalidad, sino que hay que demostrar un interés particular; circunstancia que nos permite afirmar, que en el ordenamiento jurídico Francés el control de legalidad depende de si se está frente aun acto precontractual, el contrato en sí, o un acto dictado durante la ejecución del mismo; pues si el acto es previo al contrato, la impugnación es a través del recurso por exceso de poder y si el contrato existe ya no es posible dicho recurso, sino la solicitud de anulación del acto contrato por las partes del mismo372.

el Consejo de estado Francés desde 1905 ha venido propugnado esta tesis de la impugnabilidad de los actos previos o separables del contrato administrativo, a través del recurso por exceso de poder, porque antes de esta decisión, se consideraba que los mimos formaban un todo con el contrato y su anulación no era posible separadamente373, lo cual implicaba limitación de terceros para la acción, porque estos no eran titulares para la impugnación del contrato.

371 vedel, george. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 470, citando al Consejo de estado corrobora esta afirmación cuando dice: ”ElConsejodeEstadohaadmitidotambiénque,sibienelrecursopor exceso de poder no puede jamás ser dirigido contra el contrato mismo, puede ser interpuesto contra losactos separablesdecarácterunilateralquehancontribuidoa la formacióndelcontrato:lasdeliberacionesqueloautorizan,laaprobacióndelosórganosdetutela,einclusola decisión de suscribir el contrato por parte del órgano representante de la persona pública contratante.

372 guettier, Christophe. Droit des contrats administratifs, obra citada, lo da ha entender, cuando dice : «Si, comme nous nenos de le voir, la théorie des actes détachables a permis á la jurisprudence de reconnaitre au recours pour excés de poovoir de larges possibilités dáplication dans le domaine de la formation ducontrat, force est constater quén matiere déxécution et de cessation du contrat, cette meme jurisprudence sést motrée beaucoup plus réservée quant á lútilisation d un tel recours».

373 long, marceau y otros. Losgrandesfallosdelajurisprudenciaadministrativafrancesa. Primera edición, ediciones Librería el Profesional, Bogota, año 2000, p 57 en los comentarios que le hace la fallo martín del C.e. de 4 de agosto de 1905 expresa al respecto: Antesde1905esaadmisibilidad concernía, además del contrato en sí mismo, todos los actos administrativos, aun losunilaterales,quelohabíapreparadoyhechoposible;sedecíaqueesosactosconstituíanuntodoindivisibleconelcontratoyquenopodíanenconsecuenciademandarsehastatantoesteultimonofueradefinitivo.estaJurisprudenciapresentabagrandesinconvenientesparalostercerosquenodisponíandelaaccióndelcontrato;elcomisariodelgobiernoRomieupropusodeclarar admisibles los recursos interpuestos por los terceros contra los actos administrativos


Pero a partir del fallo martín de 1905 la jurisprudencia del C.e. Francés cambia y se propugna por la posibilidad de anulación de los actos separables a través del recurso por exceso de poder y la legitimación de terceros para instaurarlo374, llegando a que se conciba que la decisión de nulidad de un acto precontractual pueda llevar a la nulidad del virtual contrato, así como ocurre en Colombia sobre lo regulado en las causales de nulidad del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pero no con la amplitud como se prevé en nuestro ordenamiento, sí de manera excepcional375.

separables del contrato, entendiéndose, por otro lado, que la anulación de esos actos noconllevará la del contrato.

374 en efecto, fallos como: Consejo de estado de diciembre 5 de 1958, Secretario de estado para la agricultura c. unión de pescadores con caña y carretel de grenoble y el departamento del Isére; así como el fallo de 30 de marzo de 1973, ministerio de la ordenación del territorio de la dotación, de la vivienda y el turismo c, Schmetzoff, entre otros.

375 así lo plantea veldel, george. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 471, cuando dice: Es además deestaformacomoensujurisprudenciamásreciente,elConsejodeEstadoconsideraquelaanulaciónporeljuezdelexcesodepoderdeunodelosactosquehanintervenidoenlaformacióndeuncontratoconducealanulidadvirtualdeeste.

171la etapa ContraCtual: impliCa la CelebraCión y ejeCuCión del Contrato

TíTulo segundo

LA ETAPA CONTRACTUAL: IMPLICA LA CELEbRACIÓN y EjECUCIÓN DEL CONTRATO,

SOMETIDA A CONTROL DE LEGALIDAD


una vez adjudicada la licitación pública, la selección abreviada o el concurso, el procedimiento administrativo de contratación determina la celebración del contrato, en los términos contemplados en el pliego de condiciones1, dando comienzo a la etapa contractual dentro del procedimiento administrativo de contratación; circunstancia que implica una serie de connotaciones especiales, que referidas a nuestro problema de estudio, nos dará luces para determinar como es el control de legalidad de los actos dictados en el procedimiento administrativo de contratación .

en efecto, es preciso que hagamos un estudio de la etapa contractual en el procedimiento administrativo de contratación, que implique la determinación del origen, naturaleza del contrato y de los actos que se dictan como consecuencia de éste, para establecer la forma de control de legalidad de uno y otros.

Capítulo primero

EL ORIgEN dE LA NOCIóN dE CONTRATO AdmINIsTRATIvO, NOs LLEvA AL ORIgEN dEL CONTROL dE LEgALIdAd EN EsTA ACTUACIóN dE LA AdmINIsTRACIóN

Los contratos administrativos, remontan su origen a la formación del derecho administrativo, los actos administrativos y la jurisdicción contencioso administrativa2. esto nos permite decir, que si bien es cierto, encontramos

1 el pliego de condiciones como regla del procedimiento administrativo de contratación, establece un término para celebrar el contrato, que de no ser cumplido por el contratista seleccionado acarrea consecuencias como la de adjudicar la licitación a quien ocupó el segundo lugar y hacer efectiva la garantía de seriedad de la propuesta; pero si escogido concurre y firma el contrato, nace la etapa contractual del procedimiento de contratación.

2 expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaenderecho colombiano y español, universidad externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 102, identifica el origen del contrato administrativo, con la creación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual muestra como una jurisdicción ordinaria que asume las competencias de las jurisdicciones especiales; argumentación que compartimos en cuanto al origen del contrato administrativo, pero que nos apartamos en lo referente a que sea una jurisdicción ordinaria y por el contrario la consideramos como una jurisdicción especial, en la medida que conoce asuntos de naturaleza especial, como son las controversias surgidas de la actividad de la administración, la cual está matizada por principios especiales.


antecedentes de dichas instituciones en épocas como la griega3, la romana4, el feudalismo5, la monarquía6; es a partir de la revolución Francesa, donde se empiezan a mostrar con un acentuado grado de claridad, por consecuencia de principios como el de legalidad y la separación de poderes, que dejan ver un estado de Derecho marcadamente estructurado7; el cual, dentro de sus actividades desarrollaba una de especial importancia, como lo es la de celebrar contratos para poder alcanzar las finalidades propuestas8.

en efecto, no se puede separar la formación del derecho administrativo y el origen de los contratos administrativos, ya que la existencia de estos, está determinada por el derecho al cual pertenecen y por la jurisdicción que va a conocer de los conflictos surgidos de tal actividad.

3 La idea de contrato para los griegos, se sustentaba en un equilibrio de prestaciones; que como lo Plantea, raúl enrique granillo oCampo. Distribuciónde los riesgosen lacontrataciónadministrativa, editorial astrea, Buenos aires, argentina 1990, p. 9. La equivalencia en las prestaciones, implicaba que lo que salía de un patrimonio, debía ser equivalente a lo que entraba, lo cual determinaba o permitía la existencia de una paz social. esto permite ver que en la contratación no se tenía una concepción de lucro como lo podemos percibir ahora.

4 Instituciones como el Consiliun Principis o el Consistorium Principis, son muestra de antecedentes del derecho administrativo en el derecho romano.

5 así se diga que el feudalismo constituye un modelo de imposición del más fuerte, donde la arbitrariedad sustenta el poder imperante; deja ver en igual forma algunos visos de derecho administrativo, por ejemplo en los trámites establecidos para recaudar impuestos o en los procedimientos para resolver conflictos.

6 penagos, gustavo. Derecho administrativo, parte general, segunda edición actualizada, ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2000. Determina que instituciones como las Cámaras de Cuentas, el Consejo del rey y el gran Consejo constituyen claras muestras de antecedentes del derecho administrativo en la etapa prerrevolucionaria de la monarquía.

7 ramos aCevedo, jairo. Cátedra de derecho administrativo general y colombiano, ob. cit., p. 28, muestra como a partir de 1789 con la Declaración de los Derechos de hombre y del Ciudadano cae el poder absolutista de la monarquía y se establecen nuevos principios del poder del estado, con fundamento en la división de poderes desarrollada por montesquieu, a partir de las ideas de Jonh Locke y el principio de legalidad.

8 Finalidades que en un momento dado se identificaron con la actividad de servicio público, aunque esto fuera inexacto, como lo plantea jeze, gaston. Derechoadministrativo, traducción de la 9ª edición, Instituto de derecho publico, Facultad de Ciencias jurídicas y Políticas universidad Central de venezuela, Caracas, 1984, p. 127 cuando dice: La doctrina, interpretando ciertasfórmulasjurisprudenciales,creyóenunmomento,poderafirmarqueuncontratoesadministrativositieneporobjetoayudaralfuncionamientodeunserviciopúblico.Laformulaesinexacta:enefecto,loscontratosdelosserviciosindustrialesycomerciales,auncuandoteniendoporobjetoelfuncionamientodelosserviciospúblicos,sonnormalmentecontratosdederechoprivado;losserviciosadministrativospuedenellosmismoscelebraresoscontratos.


1. LoS PrINCIPIoS De La revoLuCIóN FraNCeSa DeTermINaN eL orIgeN DeL CoNTraTo aDmINISTraTIvo y De Su CoNTroL De LegaLIDaD

Como hemos venido afirmando, el contrato administrativo surge de las propias entrañas del derecho administrativo, en la medida que éste constituye la normatividad especial referida a la administración9 y los contratos administrativos, son parte de la actividad desarrollada por esa administración10. en tales circunstancias, es pertinente hacer un análisis de cómo ha sido ese origen, teniendo en cuenta que los principios surgidos de la revolución Francesa determinaron la formación de un concepto como del otro.

1.1. el prinCipio de legalidad subordina la aCtuaCión de la administraCión a la ley y el Contrato no es extraño a diCha subordinaCión: primera muestra de Control de legalidad

el contrato administrativo implica actuación de la administración y el principio de legalidad es fundamental a la misma, el cual adquiere su expresión inicial dentro de los postulados de la revolución Francesa. Por lo que, es preciso afirmar, que dicho principio determina al contrato administrativo en cuanto a su formación y a su esencia; ya que, como lo manifiesta el Maestro garCía

9 Pueden existir multiplicidad de definiciones y conceptos de derecho administrativo, pero todos convergen de una u otra forma en la regulación de la administración; así por ejemplo: georges vedel.Derechoadministrativo, ob. cit., p. 40 dice: Cabe entender el derecho administrativo como el derecho de la administración y, en este sentido, todo país civilizado poseería un derecho administrativo,puestoquenecesariamenteposeeunconjuntodenormasquerigenlaaccióndelaAdministración. Por su parte la escuela de Burdeos con Leon duguit, rene bonard y gaston jeze, identifican el derecho administrativo con el concepto de servicio público, es así que como lo plantea, andré de laubadére, en su tratado de derecho administrativo, ob. cit., p. 35, el derecho administrativo y el servicio público constituían: “Todaactividaddeunapersonauorganismopúblicos,tendientesasatisfacerunanecesidaddeinterésgeneral”. Si vamos a la doctrina española encontramos que el maestro, eduardo garCía de enterría. Curso de derecho administrativo, ob. cit., p. 38 expresa que el derecho administrativo es el derecho propio y específico de las Administraciones públicas en cuanto a personas. Y en el caso colombiano, un doctrinante tradicional como Libardo rodríguez. Derechoadministrativogeneralycolombiano, ob. cit., p. 21 lo enmarca de la siguiente manera: Conjuntodeprincipiosyreglasjurídicasquerigen laactividadadministrativade lasentidadespúblicasyde laspersonasprivadasqueparticipendeesaactividadoquesonafectadasporella.

10 en efecto, la actividad contractual es típica actividad administrativa, porque es desarrollada esencialmente por la administración; haciendo la salvedad que no es de su exclusividad.


de enterria11, la administración no actuaba por propia autoridad, sino con fundamento en la autoridad de la ley, lo que hacía que esa actuación implicara una particularización de los mandatos abstractos de las normas y el contrato administrativo no se podía sustraer de tales determinaciones, en cuanto a que era parte de la actuación de la administración.

al existir un cambio en la estructura jerárquica de obligatoriedad de las normas y no ser ya la voluntad del soberano la que impera sobre cualquier regulación, sino que la imperatividad de las normas jurídicas determinaba la actuación de la administración, y hacía que esa actuación y dentro de ella la actividad contractual tuviera un parámetro de subordinación, que no es otro que la ley. Principio que se ve arraigado como típica manifestación del estado de Derecho, que ha perdurado dentro de todos los sistemas concebidos en el respeto de la ley en sentido genérico, es decir de todo el ordenamiento jurídico12; puesto que el principio de legalidad no es más que la obligatoriedad de normas jurídicas, que tanto la administración como los administrados deben cumplir en sus actuaciones, lo cual implica el cumplimiento de normas provenientes tanto del poder legislativo, como de las que la propia administración expide; encontrándonos así, frente a lo que el profesor juan alfonso santamaría pastor llama completa juridicidad de la acción administrativa, en la medida que la administración debe observar la Constitución, la ley proveniente del parlamento, las normas del gobierno con fuerza de ley, los tratados y convenios internacionales, los reglamentos, etc13.

Pero esa subordinación de la actuación administrativa a la ley, en una concepción tradicional del principio de legalidad, podría implicar en palabras del maestro gianini que todo acto de la administración Pública debería estar expresamente previsto en alguna hipótesis normativa14 y en tales circunstancias,

11 garCía de enterría, eduardo. Curso de derecho administrativo, tomo i, ob. cit., pp. 423 y 424.

12 La Constitución española por ejemplo, en el artículo 9.1 dice: Los ciudadanos y los poderes públicosestánsujetosalaConstituciónyalrestodelordenamientojurídico; principio que es contemplado en similares condiciones por la Constitución Colombiana, cuando en el artículo 4 prevé que la Constitución es norma de normas y es obligación tanto de los nacionales como extranjeros respetar la Constitución y las leyes; el cual se concreta en cuanto a la actuación administrativa en lo previsto en el artículo 209 constitucional.

13 santamaria pastor, juan alfonso. Principios de derecho administrativo general, tomo i, primera edición, editorial Iustel, madrid, 2004, p. 80.

14 gianini, massimo Severo. Derechoadministrativo, volumen primero, edita ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991. Quien además dice, que la norma debía fijar poderes, derechos, deberes, e.t.c., formas y secuencias de los procedimientos, actos y efectos de cada uno de sus componentes, elementos y requisitos de cada acto; contraponiéndose así al actuar


la actuación de la administración sería solamente un desarrollo de la norma, quedando proscrito cualquier parámetro de libertad; mostrándose entonces la Administración como el fiel reflejo del poder ejecutivo, donde simplemente se encargaría de actividades de desarrollo previamente establecidas, delimitadas y pre-formalizadas; que para el caso de la actividad contractual, se daría en la posibilidad de celebrar únicamente, aquellos contratos que taxativamente contemplara la ley, sin dejar ningún ámbito de autonomía a la voluntad de la administración; es decir, una actividad contractual exclusivamente positivista.

Como una muestra de ese exagerado rigorismo del principio de legalidad, en nuestro ordenamiento jurídico y específicamente en cuanto a los contratos administrativos, con la expedición del Decreto 1670 de 1975, Primer estatuto Contractual que se dio en nuestra legislación, se adoptó un criterio de taxatividad, en el sentido de contemplar y enlistar cuáles eran los contratos que celebraba la administración y que tenían el carácter de administrativos15, criterio que fue recogido por el Decreto 222 de 198316, cuando expresamente dice cuales son los contratos que celebra la administración, que tienen el carácter de administrativos, pues los que no estaban enlistados, se les daba la denominación de contratos de derecho privado de la administración; aclarando que por desarrollo jurisprudencial, a los contratos de derecho privado de la administración que se les incluía la cláusula de caducidad, se les daba el carácter de administrativos, conformándose una tercera modalidad de contratos de la administración.

Pero esa rigidez en el sometimiento de la actuación de la administración a la ley, donde la subordinación se convierte en obstáculo para el funcionamiento y siguiendo al maestro italiano, correspondía a la concepción del poder administrativo como poder ejecutivo y a la administración como ejecución17; sistema que en estricto sentido no ha funcionado, pero que sí ha dado muestras

libre del particular en su propia esfera de su autonomía privada, el de la administración Pública, ligada a la ley en todos los momentos lógicos y temporales de su actividad.

15 el Decreto 1670 de 1975 contempla una relación de cuáles contratos se consideran administrativos, generando un principio positivista en el tema.

16 efectivamente, el Decreto 222 de 1983, estatuto contractual que contiene un criterio taxativo en la consagración de los contratos administrativos.

17 giannini, massimo Severo. ob. cit. p. 111. quién es partidario en decir, que este sistema rígido del principio de legalidad no ha sido el que haya predominado en los sistemas jurídicos de sometimiento de la administración a la ley, porque se han dado válvulas de escape al mismo, como en los eventos de la discrecionalidad administrativa y en los actos administrativos dictados en circunstancias extraordinarias.


dentro de nuestro ordenamiento como se consignó en la referencia a los dos primeros estatutos contractuales; pero que ha sido modificado con la Ley 80 de 1993, cuando se permite a la administración celebrar cualquier clase de contrato previsto en el derecho privado, en normas especiales o los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad18; modificación que no implica, que no opere el principio de legalidad, sino que, se da a la administración una mayor capacidad de acción en la actividad contractual, dentro de la legalidad y no se le ata a esa camisa de fuerza de tener como administrativos, los contratos que taxativamente contempla la ley.

Podemos decir, que el principio de legalidad no puede ser tan exagerado, que obstaculice la actuación de la administración; pero tampoco puede ser simplemente teórico, que permita una administración anárquica y arbitraria. Debe existir un punto de equilibrio, donde la concepción del principio de legalidad se haga práctica y permita que la administración con su actuación llegue al cumplimiento de los fines del Estado o por lo menos lo haga más viable19.

De todas maneras, el sometimiento de la administración a la ley y al derecho en general, implica entonces un control de las actuaciones administrativas, en la medida que existen regulaciones jurídicas previas que las determinan; evitando así, la anarquía y la arbitrariedad. Control que puede ser de varias clases, como lo expresa el profesor george dupuis al decir que existen controles a priori, controles de regularidad y controles internos20; pero que se expresa fundamentalmente en un control jurisdiccional; es decir, en la existencia de

18 el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, expresamente otorga esa amplia facultad de la administración para la celebración de los contratos administrativos, que en un aparte muy importante hace alusión a la autonomía de la voluntad, lo que quiere decir, que puede celebrar cualquier clase de contratos, eso sí, con la limitante de sometimiento a la legalidad.

19 giannini, massimo Severo. ob. cit., p. 111 dice: En la experiencia contemporánea el principio delegalidadasumeunsignificadodiverso,máslimitadobajociertoaspectoymásprecisoenotros:esteúltimoserefierealaactividadadministrativaencuantoéstaseconcretaenactosquetenganuncontenidoautoritario.Portantoserefiere,alasdisposicionesenprimerlugar,autorizacionesyconcesionesnoyaensímismas,sinoencuantoserefieranaunasituaciónsubjetivadelparticularqueseveafectadamedianteunalimitaciónomediantesuextinción.

20 dupuis, georges. DroidAdministratif. 9e édition, maison éditorial armand Colin, Paris, 2004, p. 28. quien hace la salvedad, que el control de la administración es ejercido fundamentalmente por el juez administrativo, cuando expresa: LecontrolejuridictioneldelÁdninistrationestnormalementexercépar le jugeAdministratif; il échappeau jugeconstitutionnel; il reléveparfoisdujudiciaire.Ainsi,aucoursdúnprocés,lejugerépressif(tribunaldesimplepolice,tribunalcorrectionnel…)peutconduitáapprécierlaregularitédúnacteadministratif(décret,arreté…);oubienencore,etdefaconpluslarge,lejugecivilintervientdéslorsqueledroidprivé est utilisé dans láction administrativ.


unos jueces especiales que van a conocer de las actuaciones y de los conflictos en que es parte la administración, conformándose entonces la jurisdicción contencioso administrativa, como la jurisdicción especial de la actividad de la administración y por tal, de los contratos administrativos.

en nuestro sistema, la jurisdicción contencioso administrativa, ejerce el control judicial de legalidad de los actos de la administración21, a través de la competencia que se le ha otorgado, para el conocimiento de los conflictos originados en esa actividad. en efecto el Título viii, Capítulo iii de la Constitución de 1991, consagra la jurisdicción contencioso administrativa, como la encargada de conocer de los conflictos de la Administración, lo cual es desarrollado por el Código Contencioso administrativo, al referirse al objeto de la jurisdicción contencioso administrativa22; y que en lo atinente a los contratos administrativos, esta facultad se concreta cuando se contemplan las diferentes acciones contencioso administrativas, especialmente la acción contractual23.

Pero esto no siempre ha sido así, sino que hasta hace no mucho tiempo, era la jurisdicción ordinaria la que conocía los conflictos por la actividad contractual de la administración. en efecto, la Constitución de 1830 le dio a la jurisdicción ordinaria la competencia para conocer de los conflictos originados en contratos celebrados por el Poder Ejecutivo, competencia que fue ratificada por las constituciones de 1853, 1858, 1863 y 1886; siendo entonces, de consagración constitucional la asignación de competencias en materias contractuales a la jurisdicción ordinaria24; atribución que era además obvia, para la época del siglo

21 esto sin excluir, que la actividad de la administración pueda ser objeto de otros controles, como puede ser el control fiscal, el disciplinario, el penal, etc.

22 El artículo 82 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 dice: Objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados enlaactividaddelasentidadespúblicasydelaspersonasprivadasquedesempeñenfuncionespropias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativosylosjuzgadosadministrativosdeconformidadconlaConstituciónylaley.

Estajurisdicciónpodrájuzgar,inclusive,lascontroversiasqueseoriginenenactospolíticoso de gobierno….

23 El articulo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, art.32. consagra la acción contractual así: Cualquieradelaspartesdeuncontratoestatalpodrápedirquesedeclaresuexistenciaosunulidadyquesehaganlasdeclaraciones,condenasorestitucionesconsecuenciales,queseordenesurevisión,quesedeclaresuincumplimientoyquesecondenealresponsableaindemnizarlosperjuiciosyquesehaganotrasdeclaracionesycondenas….

24 en estas constituciones, en el capitulo correspondiente a la Corte Suprema de justicia y a la jurisdicción ordinaria, se hacía relación específica a la competencia en los asuntos de controversias contractuales de la administración.


xix y comienzos del xx, ya que aún no se encontraba plenamente establecida la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Podría pensarse, que con la expedición del Primer Código Contencioso administrativo25, la jurisdicción contencioso administrativa asumiría el conocimiento de las acciones derivadas de contratos de la administración, lo cual no sucedió y la jurisdicción ordinaria siguió con la atribución de competencia respectiva. esto se mantuvo aun con la expedición de la Ley 167 de 1941, Segundo Código Contencioso administrativo y duró hasta el año de 1964 cuando se dictó el Decreto 528, que le otorgó la competencia para conocer de los asuntos o controversias provenientes de contratos de la administración a la jurisdicción contencioso administrativa, siendo a partir de este momento en que el juez natural de la administración, se encarga de velar por el cumplimiento del principio de legalidad en la actividad especial de la administración, denominada contratación administrativa26.

así las cosas, el principio de legalidad en lo que atañe a la contratación del estado, ha venido operando como una constante dentro de nuestro ordenamiento; aunque los matices hayan sido distintos, de acuerdo a la realidad jurídica imperante en cada momento determinado, generando con ello certeza en las actuaciones administrativas de contratación del estado, en la medida que existe una normatividad que la regula y una jurisdicción que controla esas actuaciones y resuelve los conflictos surgidos de la misma, para que opere una seguridad por medio del derecho y una seguridad del derecho mismo, como lo llama el profesor Kaufmann27.

25 La Ley 130 de 1913, constituye el Primer Código Contencioso administrativo que se dictó en Colombia.

26 No significó, que durante el periodo en que la jurisdicción ordinaria conoció de los asuntos o controversias nacidas de la actividad de contratación de la administración, el principio de legalidad no hubiere operado; lo que sí puede determinarse, es que la aplicación o desarrollo del principio pudo verse afectado, en la medida que por la naturaleza del juez ordinario, la acción contractual administrativa, se vio refundida en los postulados de la acción contractual de los contratos celebrados por los particulares; por lo que como lo afirma Ciro Nolberto güeChá medina, en su libro Derechoprocesaladministrativo, ob. cit., p. 293, no se hizo distinción a pesar de la naturaleza de los contratos, las partes de los mismos, los efectos y en general las características de unos y otros.

27 Kaufmann, arthur. Filosofíadelderecho, Traducción ana maria montoya, editorial universidad externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 349, al referirse a la seguridad jurídica dice: Seguridad jurídicapuedesignificardoscosas:1.Laseguridadpormediodelderecho,defensacontrarobo,asesinato,hurto,violacióncontractual;2.laseguridaddelderechomismo,lagarantíade su posibilidad de conocimiento, de su operatividad, de su aplicabilidad. Hay seguridad pormediodelderecho,únicamente,cuandoelderechomismoofrececerteza.Enestasegundaforma–seguridadjurídicaensentidopropiooestricto–setratadelaeficaciadelderecho.


Podemos decir entonces, que el principio de legalidad interviene en el origen del contrato administrativo, en la medida que las diferentes regulaciones de la actividad contractual del estado, han hecho que se cree una concepción propia y particular de los contratos que celebra la administración, para hacerlos diferentes a los que realizan los particulares. es así que en nuestro país, desde comienzos del siglo xx se empezaron a dictar leyes y decretos que regulaban específicamente la actividad contractual de la Administración y que culminaron con la concepción de la noción de contrato administrativo en primer lugar y posteriormente con la de contrato estatal; situación que nos permite analizar, cómo ha sido esa influencia del principio de legalidad en el caso colombiano; pero en igual manera, interviene en la formación del control de legalidad, ya que éste se determina en la medida que se busca verificar o constatar que las actuaciones de la administración, en este caso dentro del procedimiento administrativo de contratación se ajusten a postulados de legalidad.

1.1.1. Elprincipiodelegalidadenlaformacióndelcontratoadministrativo colombiano y del control de legalidad

La influencia del principio de legalidad en la formación del contrato administrativo en nuestro medio, se ha visto claramente, en la medida que se han dictado un sinnúmero de normas aisladas en principio y concatenadas posteriormente en lo que se han denominado los estatutos contractuales28, que han determinado su origen; separándolos de los contratos privados, es decir, de los que celebran los particulares; generando además, un control de legalidad especial frente al contrato y a los actos dictados como consecuencia de éste, pues la concordancia entre los mismos y las regulaciones o disposiciones especiales dictadas, determinan el objeto de dicho control.

Unaspectoparcialdelaseguridadjurídica,asíentendida,eslafuerzadecosajuzgadadelas sentencias judiciales. Significaqueuna sentencia tal nopuede ser impugnada con losinstrumentosjurídicosordinarios(apelaciónrevisión,recursodequeja).Elprocesoseencuentraterminado,Romalocuta,causa,causafinita. habría que aclarar el fenómeno de la revisión en el derecho colombiano, el cual procede contra las sentencias ejecutoriadas.

28 en el derecho colombiano, a parte del sinnúmero de normas sobre contratación administrativa, se han dictado tres estatutos contractuales básicos a saber: el decreto 1670 de 1975, el decreto 222 de 1983 y la ley 80 de 1993.


1.1.1.1. el contrato y el control privado, un camino hacia el contrato administrativo y su control

En un principio y específicamente en el siglo xix, tanto los contratos que celebraban los particulares como la administración, se regían por las normas del derecho privado, es decir, por las normas del Código Civil. Principio que imperó, porque era la jurisdicción ordinaria la que conocía de los conflictos surgidos de la actividad contractual de la administración y como ella aplicaba normas de derecho privado, no hacía distinción cuando se trataba de asuntos derivados de los contratos de la misma29; lo que determinaba que el control de legalidad se realizara de manera similar a como se surtía el control de los actos privados

Pero la idea de unificar la normatividad de los contratos de la Administración y de los particulares, al igual que su control de legalidad, no podía seguir aplicándose en todos los casos, ya que por su naturaleza, las partes de los mismos, las obligaciones surgidas y una multiplicidad de características, se hacía necesario reglamentaciones especiales; lo que en efecto empezó a darse con la expedición de algunas leyes que regulaban asuntos específicos de los contratos de la administración; que aunque dispersas, sí dejaban ver la necesidad de un concepto y una regulación particular.

regulaciones como la contenida en la Ley 53 de 190930, que dio la posibilidad a los ministros de declarar la caducidad de los contratos de obras públicas, en caso de incumplimiento de los contratistas; muestra que la facultad o poder del estado para ejercer una potestad unilateral, no podía seguir manejándose por el derecho privado. La Ley 110 de 191231, estableció la obligatoriedad de pactar la cláusula de caducidad en los contratos de obras públicas y de prestación de servicios; estipulaciones que no pueden ser objeto de los contratos particulares, por el plano de igualdad que debe existir entre las partes del mismo. La

29 ramos aCevedo, jairo. Cátedra de derecho administrativo, ob. cit., p. 565, trae a colación una sentencia de la Corte Suprema de justicia de 12 de abril de 1935, de la Sala de Negocios generales que dice: LaNación,alcontratar,quedasometidaalasprescripcionesdelderechocomúnquegobiernan loscontratos,siendounadeellaselartículo1602delCódigoCivil, Sentencia que nos muestra como las normas privadas regían los contratos administrativos.

30 La Ley 53 de 1909 consagra un principio de derecho público que caracteriza los contratos administrativos, como es éste de la caducidad.

31 Por primera vez, ésta disposición obliga a que una cláusula típica administrativa se incluya en los contratos que celebra el estado.


Ley 61 de 191232, determinó una regulación de la licitación pública, sistema típico de escogencia de contratistas dentro de la contratación de las entidades públicas. el Decreto-Ley 911 de 193233 hizo referencia al certificado de reserva y a la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales, es decir, a la existencia de disponibilidad presupuestal, para la contratación administrativa; requisito esencial para que sea posible celebrar un contrato por parte de la administración.

el Segundo Código Contencioso administrativo34, dedicó un capítulo para tratar los contratos administrativos; aunque como cosa curiosa, nada dijo respecto de asignar la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer los conflictos relacionados con los contratos de la Administración, pues por tratarse de una ley de orden procedimental fundamentalmente, era de esperarse que hubiese hablado de competencias en cuanto a los conflictos relacionados con los contratos de la administración y así poder observar, un control de legalidad diferente al de los particulares, al menos desde el juez competente para conocer de los conflictos derivados de los contratos celebrados por el estado; siendo importante recalcar además, que la recopilación de disposiciones referidas a contratos administrativos, muestra un antecedente de los estatutos contractuales que van a ser dictados posteriormente35.

Pero es la noción de cláusula de caducidad y la obligatoriedad de ser incluida en ciertos contratos, como algunas normas de orden legal lo habían venido contemplando, la que va ha determinar la existencia del contrato administrativo, para diferenciarlo de los contratos privados que celebraba la misma36; ya que

32 recordemos que la licitación pública es un medio propio del principio de transparencia en los contratos administrativos.

33 La obligatoriedad de reserva y subordinación de pagos a la disponibilidad presupuestal, se contempla como una característica inherente a los contratos del estado, por la exigencia de la planeación en el gasto público.

34 La Ley 167 de 1941, constituye el segundo Código Contencioso administrativo y en el capitulo xxi reguló la contratación del Estado; refiriéndose a instituciones tan importantes como la declaratoria de urgencia para contratar, la revisión de los contratos que celebraba el gobierno Nacional por parte del Consejo de estado y de los contratos celebrados por los Departamentos y municipios por parte de los Tribunales administrativos, la declaratoria de caducidad, etc.; las cuales son típicas de los contratos administrativos y que los hacen diferentes de los contratos que celebran los particulares.

35 tasCon, Tulio enrique. Derechocontenciosoadministrativocolombiano, editorial minerva, Bogotá, 1945, hace un estudio detallado de todo el articulado del capítulo xxi de la ley 167 de 1941, el cual es importante revisar, así se haya hecho desde la óptica procesal.

36 vidal perdomo, jaime. Derechoadministrativo, undécima edición, editorial Temis, Bogotá, 1997, p. 200, hace referencia a la importancia de la cláusula de caducidad en la formación del contrato administrativo, en los siguientes términos: La cláusula de caducidad, impulsora del


en tales circunstancias, se empezó a hablar de la facultad de la administración para celebrar contratos privados como contratos administrativos; hecho que empieza a determinar un cambio en la concepción de la competencia para el conocimiento de los conflictos surgidos de unos y otros y que culmina con la asignación a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de las controversias nacidas de los contratos administrativos37; dando muestra, de la formación de un control de legalidad especial frente a los contratos del estado.

así las cosas, es la noción de cláusula exorbitante (cláusula de caducidad)38, la que influye enormemente en el origen del contrato administrativo y de una u otra forma, del control de legalidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico; ya que este criterio, como una muestra del principio de subordinación de la administración a la ley (principio de legalidad), determina la existencia de contratos administrativos, pero también de contratos privados de la administración, en la medida en que su no inclusión dentro del texto del mismo, determinaba la naturaleza del contrato; surgiendo entonces, la idea de dos clases de contratos de la administración: los contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la administración39.

proceso.Lafacultadquelehareconocidolalegislaciónalaadministraciónpúblicadesdehacemuchotiempodeponerfinunilateralmentealcontrato,principalmenteporincumplimientodelcontratista(résiliationenelderechofrancés),sehaconvertidoenuninstrumentodetrasladode competencias.

37 rodríguez rodríguez, Libardo. Derechoadministrativogeneralycolombiano, decimotercera edición, ob. cit., p. 356, refiere que la polémica en cuanto al conocimiento de los conflictos derivados de los contratos administrativos, se define con la expedición del decreto 528 de 1964, que en los artículos 30 y 32 atribuyó la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de los asuntos derivados de los contratos administrativos. Pero la argumentación en el sentido que la polémica fue resuelta con esta norma, no es del todo cierta, porque los contratos de derecho privado que celebraba la administración, los seguía conociendo la jurisdicción ordinaria.

38 villar palasí, josé Luís. Principios de derecho administrativo, tomo iii, universidad Complutense, madrid, españa, 1983, p. 24, al referirse a las cláusulas exorbitantes, remonta sus orígenes a los denominados derechos exorbitantes que le asistían al príncipe, en los siglos xii a xvii; que en otra lectura, no eran más que potestades del gobernante en ejercicio de su poder soberano y que determinan las prerrogativas propias de la administración como las llama Péquinog en su libro Des Contrats administratif.

39 Dualidad de contratos que celebraba la Administración y que algunos autores identifican con la existencia de dos jurisdicciones para el conocimiento de los conflictos surgidos de los mismos; así lo plantea el profesor jaime vidal perdomo, en su ob. cit., p. 200, cuando dice: En primertérminoinfluyelaexistenciadedosjurisdicciones,laordinaria(juecesciviles,penales,laborales)ylaadministrativa(ConsejodeEstadoytribunalesadministrativos).PuedeafirmarsequeladualidaddejurisdiccionesconducealadualidaddecontratosdelaAdministración, argumentación que debemos recibir con alguna reserva, porque si bien es cierto, la existencia de una jurisdicción administrativa que influye en la formación del contrato administrativo, no


1.1.1.2. Dos clases de contratos de la administración: los contratos administrativos y los contratos de derecho privado; una muestra de control de legalidad diferente, dentro del procedimiento administrativo de contratación

La inclusión de la cláusula de caducidad en algunos contratos que celebraba la administración y la asignación de la competencia para conocer de las controversias suscitadas de los mismos a la jurisdicción contencioso administrativa, hace que en nuestro medio nazca oficialmente una clase de contratos, sometidos a un control de legalidad especial, que son los contratos administrativos, como modalidad diferente a los contratos privados que hasta entonces habían existido desde el siglo xix; y que estaban sometidos a un control de legalidad similar al de los particulares. Nacimiento que auque algunos identifican con la expedición del Decreto 528 de 196440, hay que decir, que se venían formando desde cuando a comienzos del siglo xx se dictaron normas que indicaron la necesidad y obligatoriedad de incluir la cláusula de caducidad en los contratos del estado41 y que vino a ser evidente con la expedición del decreto aludido.

Pero si bien es cierto, se habló de una dualidad de contratos de la administración y se empezó a legislar asignando competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos llamados administrativos y por tal, para ejercer su control de legalidad42; dentro de la normatividad no se dio una explicación coherente

es de exclusividad, porque en igual forma, la inclusión de la cláusula exorbitante, determinó la nueva modalidad de contrato y la asignación de las competencias.

40 autores como Libardo rodríguez; jaime vidal perdomo, juan alberto polo figueroa identifican el nacimiento del contrato administrativo con la producción del decreto 528 de 1964, llegando al punto que el ultimo de los citados haga referencia que hasta antes de la expedición del decreto antes mentado, carecía de importancia practica hablar de contrato administrativo.

41 en páginas anteriores se hizo referencia a diversas normas que hicieron alusión a la caducidad del contrato de la Administración, pero también a otras que en igual forma influyeron en su formación.

42 el artículo 36 del Decreto 3130 de 1968, asignó competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de los contratos que celebraban los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del estado. merece alguna curiosidad, el hecho que los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del estado, fueran del conocimiento de la jurisdicción especial y no de la ordinaria, siendo que por regla general, están sometidas al derecho privado. Posteriormente, el Decreto 01 de 1984, tercer Código Contencioso administrativo en sus artículos 128, 131 y 132 haría en igual forma referencia a la asignación de competencias en cuanto a los contratos administrativos.


de lo que eran estos contratos43; existiendo entonces un vacío de orden legal en el concepto, como lo expresa el profesor juan Carlos expósito vélez44; correspondiendo a la doctrina y a la jurisprudencia hacer claridad en torno a los mismos, mediante decisiones que se tomaban como consecuencia del conocimiento de los conflictos asignados45 y revaluando la idea, de que el carácter administrativo, lo tenían los contratos que iban a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver las controversias; ya que, se tomaron en cuenta otros criterios para determinar que un contrato celebrado por la administración tenía el carácter administrativo y así diferenciarlo de los contratos de derecho privado46.

1.1.2. Criteriosqueidentificanloscontratoscomoadministrativos,frentea los cuales el control de legalidad se aleja del control privado

en efecto, criterios como el del objeto del contrato, las partes del mismo, las cláusulas excepcionales o exorbitantes, son los que vienen a ganar importancia frente a ese vacío que las normas legales mostraban en la noción de contrato administrativo y frente a la simplicidad del criterio jurisdiccional o de competencia como determinante del concepto; lo que determinaba que

43 La noción de contrato administrativo, estaba determinada por el capricho del legislador, que en cuanto establecía una competencia hacía que un contrato de la administración no fuera privado sino administrativo.

44 expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaenderecho colombiano y español, ob. cit., p. 170. dice al referirse al vacío legal que existía en la noción de contrato administrativo: Estabaclaroque en las fuentesnormativas referidasaloscontratosdelaadministraciónexistíaunalagunaprofundaencuantoalconceptodecontrato.

45 polo figueroa, juan alberto. Elementos de derecho administrativo, ob. cit., p. 284. hace referencia al trabajo de la jurisprudencia y la doctrina en la conformación de la noción del contrato administrativo diciendo: Antelafaltadeunadefiniciónlegaldelcontratoadministrativo,ladoctrinaylajurisprudenciatratarondesuplirelvacío,fijandocriterioscaracterizadoresdelmismo,comoelsubjetivo,eldelajurisdicción,elformaloelprocedimientoutilizadoparasuconcertación, el del servicio público y el de las cláusulas exorbitantes, acogidos en el concepto de4deabrilde1974delaSaladeConsultayServicioCivildelConsejodeEstado,delquefueponenteeldoctorLuísCarlosSáchica.

46 Se tomaron en cuenta otros criterios para la identificación del contrato administrativo, Como lo expresa el Profesor rodrigo esCobar gil en su libro Teoría general de los contratos de la administración pública, editorial Legis, segunda reimpresión, Bogotá, 2003, cuando dice: En labúsquedaafanosadelalíneadivisoriaentreloscontratosadministrativosyloscontratosdederechoprivadodelaAdministración,elsectormayoritariodeladoctrinacientíficaydelajurisprudencia,haacudidoadiversoscriteriosquegiranentornoadiversoselementosyaspectosdelcontrato,talescomolaforma,elobjetoycontenido,elfin,elrégimenjurídico,lajurisdicción, etc.


algunos contratos se identificaran como administrativos, dando lugar a que su control de alguna manera se apartara del control a que eran sometidos los contratos privados.

Por lo anterior, es preciso que hagamos un análisis de los criterios para establecer un contrato como administrativo, lo cual permitirá más adelante seguir verificando que su control de legalidad es diferente al de los contratos privados.

1.1.2.1. el objeto del contrato - el servicio público

Uno de los criterios fundamentales para la identificación de los contratos celebrados por la administración, como administrativos, ha sido el del servicio público, que se ha mostrado como una concepción francesa de gran riqueza argumentativa.

1.1.2.1.1. La noción clásica francesa de servicio público para identificar el contrato administrativo

El criterio del objeto del contrato, se identifica con el denominado criterio del servicio público47, en donde si un contrato que celebraba la administración se refería o tenía por objeto un servicio público, se estaba frente a un contrato administrativo, al cual se le aplicaban normas especiales de derecho publico y la competencia para conocer de los conflictos surgidos de dichos contratos, estaba en la jurisdicción contencioso administrativa48; siendo los demás, contratos privados, a los cuales se les aplicaba derecho privado y los conflictos iban a la jurisdicción ordinaria49; pero este criterio se tornó confuso, cuando

47 este criterio es propio de la escuela de Burdeos, cuyo fundador es Leon Duguit y el principal representante es el profesor gasto jeze; quien identifica el contrato administrativo con el servicio público, así como lo hace con el derecho administrativo en general; determinando que en los contratos civiles existen partes en pie de igualdad, mientras que los contratos administrativo, las partes son desiguales, en la medida que una de ellas (la administración) representa intereses generales, el servicio publico y la otra (el particular) representa intereses particulares.

48 el Consejo de estado francés en el fallo Terrier consagra el criterio del servicio público de la siguiente manera: Todoloqueconciernealaorganizaciónyfuncionamientodelosserviciospúblicospropiamentedichos,yaactúelaAdministraciónporvíadecontrato,yalohagaporvíadeautoridadconstituyeunaoperaciónadministrativa,quees,porsunaturaleza,deldominiode la jurisdicción administrativa.

49 el Consejo de estado Francés en el fallo thérond, de 4 de marzo de 1910, reitera el criterio del servicio público para determinar un contrato como administrativo y asignar competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de los conflictos surgidos.


surge la figura de los servicios industriales y comerciales del Estado, que en igual forma referidos a un servicio público se les aplicaba Derecho privado, implicando incoherencia en el concepto, ya que no era exclusivo de los contratos referidos al servicio público, la aplicación del derecho público, pues la idea de identificar el contrato administrativo con el servicio público y el derecho publico entraba en contradicción, en la medida que el estado desarrollaba actividades industriales y comerciales, que también se podían referir a un servicio público, pero que sin embargo, se les aplicaba el derecho privado, como lo muestra el profesor rivero50.

así las cosas, el criterio del objeto del contrato o del servicio público, aunque no es suficiente y exclusivo para establecer la noción de contrato administrativo, sí contribuye a determinarla, pues un contrato que celebra la administración y que se refiera a la ejecución o realización de un servicio público, en principio se tendrá por contrato administrativo; pero además, este criterio no ha sido abandonado del todo por la jurisprudencia y la doctrina, sino que aun bajo la crisis de la noción, el Consejo de estado Francés lo siguió aplicando para determinar la naturaleza del contrato administrativo51.

1.1.2.1.2. Colombia no ha sido ajena a la noción de servicio público

el criterio de servicio público, fue recogido por la doctrina colombiana desde tiempo atrás, por administrativistas tan importantes como el profesor Carlos h. pareja52, amplio conocedor de las teorías francesas de los contratos de la administración; al igual que por la jurisprudencia contencioso

50 rivero, jean.Derechoadministrativo, ob. cit., p. 127, plantea la contradicción de la siguiente manera: La formula era inexacta: en efecto, los contratos de los servicios industriales ycomerciales, aun cuando teniendoporobjeto el funcionamientode serviciospúblicos, sonnormalmentedederechoprivado;losserviciosadministrativospuedenellosmismosrealizartales contratos… La relación del contrato con el servicio público no le imprime el carácter de administrativo sino cuando el contrato constituye la ejecución misma del servicio público por la administración.

51 el Consejo de estado Francés, en el fallo époux Bertin, incluye el criterio del servicio público para identificar el contrato administrativo, en la medida que la propia ejecución del servicio público sea confiada al particular, como lo presenta el maestro Georges vedel, Derechoadministrativo, ob. cit., p. 190.

52 pareja, Carlos. Curso de derecho administrativo teórico y práctico, editorial el escolar, Bogotá, 1939 p. 382. Siguiendo el criterio del servicio público, diferencia los contratos administrativos de los privados, identificando los contratos privados de la Administración con los contratos civiles, así: Si el motivo determinante ha sido el servicio público, ese contrato será administrativo propiamentedicho;sielmotivodeterminantenoeselserviciopúblico,aunqueremotamentepueda serlo, ese contrato es un contrato civil.


administrativa, que le otorgó marcada importancia como identificador del contrato administrativo53.

Pero al igual que ha sucedido con el ordenamiento francés, en el derecho colombiano, el criterio no es exclusivo para la identificación de la noción de contrato administrativo, sino que a pesar de ser importante, no es el único ni el de mayor jerarquía en la identificación del mismo54. a pesar de que el criterio legal es el que prima dentro de nuestro ordenamiento, para identificar un contrato administrativo, éste no ha excluido la finalidad del contrato, como elemento necesario para que tenga el carácter de administrativo; lo cual se infiere de lo consagrado en el Estatuto Contractual, cuando se refiere a los fines de la contratación estatal, que denota un marcado criterio de servicio público en los contratos del estado55.

1.1.2.1.3. españa se vale del derecho francés, en la noción de servicio público

en el Derecho español, el criterio de servicio público para determinar la noción de contrato administrativo, es recogida del Derecho Francés, al poco tiempo de haberse proclamado, dando prioridad al interés general de servicio público como identificador de dicha clase de contratos56; y que como lo expresa el maestro garCía de enterria57, fue igualmente tomada por la jurisprudencia española, pues en el año de 1936 se contempló que las cláusulas exorbitantes y las condiciones generales elaboradas por la administración para las necesidades y atenciones de los servicios públicos, determinaban los poderes generales de esa administración que los imponen; generando la existencia del contrato

53 en reiteradas decisiones la jurisprudencia del Consejo de estado ha hecho referencia al criterio de servicio público para identificar el contrato administrativo

54 En efecto, el criterio legal es el que prima actualmente para la identificación del contrato administrativo o estatal, en la medida que el estatuto contractual ha determinado qué contratos son administrativos, cuando en el artículo 32 expresa cuales son los contratos estatales.

55 El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 al referirse a los fines de la contratación estatal dice: Los servidorespúblicos tendránenconsideraciónqueal celebrarcontratosycon laejecuciónde losmismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua yeficienteprestacióndelosserviciospúblicosylaefectividaddelosderechoseinteresesdelosadministradosquecolaboranconellasenlaconsecucióndichosfines….

56 el profesor recaredo fernández de velasCo, en la edición de 1927 referida a los contratos administrativos, toma del derecho galo el criterio de servicio público para identificar el contrato administrativo.

57 garCía de enterria, eduardo. Curso de derecho administrativo, ob. cit., p. 659.


administrativo, así el concepto repugne a la idea o noción misma de contrato, en la medida que rompe ese criterio de igualdad entre las partes58.

1.1.2.2. Las partes del contrato

en cuanto al criterio de las partes del contrato, este hace referencia, a que para identificar un contrato como administrativo, una de las partes por lo menos debe ser pública59; argumentación que ha determinado la identificación del contrato administrativo con la presencia de la administración como parte en el mismo.

1.1.2.2.1. En Francia, el criterio de las partes del contrato es insuficiente para identificarlo

La doctrina clásica del derecho administrativo francés, tiene este criterio como insuficiente para considerar el contrato administrativo, ya que obliga a buscar en el objeto del mismo, es decir en su relación con el servicio público, el criterio complementario de identificación del contrato administrativo60, criterio que es recogido por la nueva doctrina y jurisprudencia del derecho administrativo galo61; que además, considera que se debe presumir como

58 el profesor ramón parada, citando al maestro garCía de enterria, afirma que la noción de contrato administrativo es valedera, así la denominación (nombre) se desfigurara: al respecto expresa: Aesterespectoafirmaquesieraprecisoparadarlecartadenaturalezahabríaquellegar a llamar al contrato administrativo concreto en lugar de contrato, como don Miguel de Unamunollamónivolaaunanovelaqueincumplíaloscánonesclásicos,conloqueevitabalacríticaqueennombredeestospudierahacérsele.

59 así lo plantea el profesor dromí, josé roberto, La licitación pública, editorial astrea, segunda reimpresión, Buenos aires, 2002, p. 25, para quien la presencia de la administración como parte en el contrato, es condición indestructible para considerar el contrato como administrativo.

60 rivero, jean. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 127, considera el criterio como necesario pero no suficiente.

61 foillard, Philippe. Droit administratif, 9e edition, Paradigme Publicatios universitaires, orleans, 2005, pp. 217 y 218. Trae a colación varios fallos del Consejo de estado y del Tribunal de Conflictos Francés, que aunque con sus especificidades, hacen referencia a este criterio, tales como: L´arret affortif et vingtain, C.e. Sec., 4 juin 1954.; griuoard, C.e., 20 avril 1956; C.e. 26 juin 1974, société la maison des isolants de France; T.C. 25 mars 1996, préfet de la région Rhone-Alpes, prefet du Rhone /Conseil des prud´hommes de Lyon, Rec. Lauchame; confirmé par C.e. 26 juin 1996, Commune de celeste / m. moreschi.


administrativo el contrato en que contratante y contratista son personas públicas62, pues bajo ciertas circunstancias el contrato sería privado63.

Pero además, existe otro asunto de discusión en el caso que todas las partes del contrato son privadas; situación frente a la cual la jurisprudencia del Consejo de estado Francés, de manera excepcional ha aceptado el criterio, bajo la condición de que el contrato esté ligado al servicio público64.

1.1.2.2.2. españa: el criterio de las partes del contrato, es ampliamente reconocido

en el ordenamiento jurídico español, el criterio orgánico o de las partes del contrato para considerarlo como administrativo, es ampliamente reconocido65; en la medida que al ser la administración parte en el mismo, en principio éste será administrativo, y se dice que en principio, porque, también existe la posibilidad de que sea privado, pues como lo plantea el profesor antonio jiménez blanCo66, por sintonía con el derecho francés, en el ordenamiento

62 T.C. L´arret uap de 21 mars 1983, hace referencia a la presunción de administrativo cuando las partes del contrato son públicas, pero también hace referencia a que dicha reglas tiene sus excepciones.

63 Circunstancias que hacen referencia al objeto del contrato, asimilándolo al de los particulares y en tales condiciones es contrato de derecho privado. Pero damas, hay que decir que la presunción a que hace referencia la jurisprudencia francesa, es una presunción legal, es decir, admite prueba en contrario.

64 El Tribunal de Conflictos Francés en el fallo Pierrot de 8 de julio de 1963 tomó este criterio, al referirse a la competencia de la jurisdicción administrativa, para conocer de los conflictos de contratos entre personas jurídicas particulares; que para el caso específico era referido a un contrato de concesión para la construcción de un autopista; al respecto dijo: Considerando quelaconstruccióndelascarreterasnacionalestienenelcarácterdeobrapúblicayporsunaturalezalecompetealEstado;quetradicionalmenteserealizadirectamenteporelEstado;queenconsecuencia,loscontratoscelebradosporeldueñodelaobraparasuejecuciónestánsometidos a las reglas del derecho público.

Considerandoquedebesucederlomismoconloscontratoscelebradosporeldueñodelaobraparalaconstruccióndeautopistasenlascondicionesprevistasporlaleydeabril18de195,sinqueseanecesariodistinguirsegúnquelaconstrucciónserealicesegúnenformanormaldirectamenteporelEstado,oenformaexcepcional,porunconcesionarioactuandoentalcasopor cuenta del Estado, ya sea este una persona jurídica de derecho público o una sociedad de economía mixta a pesar del carácter de persona moral de derecho privado de tal sociedad.

65 garCía de enterria, eduardo. Curso de derecho administrativo, tomo i, ob. cit., p. 667., refiere que el requisito subjetivo de la presencia de una administración pública (entidad u órgano público), ha venido reapareciendo, como criterio de identificación del contrato administrativo, en contraposición a ese criterio objetivo del servicio público y de las cláusulas del contrato.

66 jiménez blanCo, antonio. Los contratos de la administración pública, en Luciano parejo alfonso. Manual de derecho administrativo, ob. cit., p. 782.


jurídico español, también se reconoce la existencia de contratos privados celebrados por las administraciones Públicas.

Pero si bien es cierto, existe esa dualidad de contratos de la administración, se ha consagrado cuáles son los contratos típicamente administrativos, no sólo porque la administración sea parte en los mismos, sino por el objeto del contrato67, y para ello en la nueva Ley de Contratos de las administraciones Públicas, se ha clarificado no solamente la existencia de contratos administrativos y privados de la administración, sino cuáles son los contratos típicamente administrativos68; regulación que nos permite afirmar, que el criterio orgánico para identificar el carácter administrativo de un contrato en el Derecho español, no es exclusivo, sino que se vale en gran medida del criterio objetivo relacionado con el contenido del contrato; ya que, si se mira desprevenidamente el artículo 19 de la Ley 30 de 2007, cuando se hace la relación de los contratos típicamente administrativos, se puede observar, que se refiere a contratos ligados con el servicio público o a una actividad íntimamente vinculada con el mismo69.

67 parada, ramón. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 324, prevé que los contratos típicamente administrativos son los merecedores de una regulación singularizada.

68 en la Ley 30/07 en el artículo 19, se expresa que los contratos de la administración tendrán el carácter de administrativos o de privados, haciendo relación especifica de cuales son los contratos administrativos así:…1.Soncontratosadministrativos:

a)Aquelloscuyoobjetodirecto,conjuntaoseparadamente,sealaejecucióndeobras,lagestiónde servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios….

b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturalezaadministrativaespecialporresultarvinculadosalgirootráficoespecíficodelaAdministracióncontratante,porsatisfacerenformadirectaoinmediataunafinalidadpúblicadelaespecíficacompetenciadeaquellaopordeclararloasíunaley

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 30 de 2007, hace relación a los contratos privados, teniendo como tales los celebrados con entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de administraciones públicas y además, los indicados en la categoría 6 del anexo 2 de la ley.

69 es pertinente llamar la atención, que cuando la en la Ley 30/07 en su artículo 19 hace una lista de qué contratos son típicamente administrativos y cuáles son privados de la administración, muestra en igual forma un criterio marcadamente positivista, para la identificación del contrato administrativo; aclarando que en el literal b) del numeral segundo del artículo 19, abre la puerta para que otros contratos que no están relacionados como típicamente administrativos, sean tenidos como tales, según el objeto del mismo.


1.1.2.2.3. Colombia apuesta por el criterio orgánico para identificar el contrato administrativo

Por su parte en nuestro sistema, el criterio orgánico o de las partes del contrato para identificar la noción de contrato administrativo, es de reconocida aceptación, en la medida que al unificarse la noción de contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración en los llamados contratos estatales, se le da fundamental importancia a que, para tener el carácter de administrativo un contrato, basta que una de las partes sea pública, sin importar el objeto del mismo; pues el actual estatuto de Contratación, permite a la administración Pública celebrar cualquier clase de contrato, similar a los de los particulares, sin hacer la distinción entre contrato administrativo y privado de la administración70; recalcando que dichos contratos son celebrados por las entidades públicas a que se refiere el Estatuto Contractual71.

1.1.2.3. ¿Las cláusulas exorbitantes del contrato, un criterio relevante para su identificación?

en los contratos privados, los acuerdos celebrados por las partes muestran un criterio de igualdad entre las mismas; lo que determina que ninguna tenga prerrogativas frente a la otra. en tales circunstancias, no existe poder unilateral de imposición, en la medida que el contrato privado es celebrado entre iguales72.

Pero la condición de igualdad que caracteriza al contrato privado, se rompe cuando se trata del contrato administrativo; porque el concepto de igualdad de las partes, desaparece en la medida que una de ellas es pública y está en un plano de desigualdad superior frente al administrado que interviene en el contrato y a

70 el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dice Deloscontratosestatales.Soncontratosestatalestodoslosactosjurídicosgeneradoresdeobligacionesquecelebrenlasentidadesaqueserefiereelpresente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…..

71 Si el artículo 32 de nuestro estatuto Contractual, dice que la administración puede celebrar cualquier contrato, incluso los que celebran los particulares; también dice, que estos contratos, son los celebrados por las entidades públicas a las que se les aplica el mismo, las cuales están claramente consignadas en el artículo 2, que hace una enumeración detallada de las mismas, pero que además hace referencia a: … en general, los organismos o dependencias del Estado alosquelaleyotorguecapacidadparacelebrarcontratos.

72 El Código Civil. Cuando se refiere al contrato lo define de la siguiente manera: art. 1495.Contrato o convención. Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.


la cual se le otorgan una serie de prerrogativas públicas73, que en determinadas circunstancias, puede ejercer dentro del proceso de contratación.

La prerrogativa pública que se otorga a la administración dentro del contrato, proviene de la voluntad del legislador y no solamente del acuerdo entre las partes o de la decisión unilateral de la administración; en la medida que, los contratos que celebra el estado constituyen actuación administrativa, subordinada al principio de legalidad y encaminada al cumplimiento tanto de los fines del Estado, como de las propias entidades públicas que los celebran y que en definitiva se determinan por el interés general74.

Las potestades que se otorgan a la administración dentro del trámite administrativo de contratación, se reflejan en las denominadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho privado; que son exorbitantes, porque se convierten en verdaderos poderes unilaterales de la administración y son excepcionales, porque no es usual encontrarlas en el derecho privado, aunque en algunos contratos de naturaleza especial se presentan75. así las cosas, miraremos si las cláusulas del contrato que celebra la administración, han determinado en muchos eventos la noción de contrato administrativo, para diferenciarlo del contrato privado.

1.1.2.3.1. en Francia: la teoría clásica de las cláusulas exorbitantes

Por otra parte, hay que decir, que el criterio de las cláusulas exorbitantes en el Derecho Francés, determina que las partes del contrato se han sometido a

73 el criterio de prerrogativa pública, implica una estrecha relación con los conceptos de poder público, servicio público e interés general; en cuanto a que las prerrogativas otorgadas a la administración se encaminan a garantizar precisamente intereses generales de servicio público, que es lo que en ultimas persigue la administración con la contratación.

74 benavides, josé Luís. El contrato estatal, segunda edición, universidad externado de Colombia, Bogotá D.C., 2004. p. 321, prevé que las prerrogativas, no son expresión del poder arbitrario de la administración, sino el resultado de funciones de interés general, pues el servicio público constituye el fundamento de la entidad pública contratante.

75 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, primera edición, editorial Legis, Bogotá, 2001, p. 447, al referirse a las cláusulas excepcionales dice: Se dice quesonexcepcionalesalderechocomúnporcuantoenuncontratoentreparticularesnoeshabitualsinoexcepcionalísimoqueunaparteposeaprerrogativasqueafectanlaigualdadquesehadichocaracterizaalcontrato.Asísucederespectodeciertoscontratosprivadosendondeesindispensableparasuejecuciónlaconfianzarecíprocaentreloscontratantes,paralocuallaleyconfiereaunadeellaslaatribucióndeterminarlounilateralmente,comoaconteceenlos contratos de mandato, de cuenta corriente, de seguros, suministro y transporte.


un régimen de poder público76, en donde se les otorgan derechos ajenos a los que operan en los contratos civiles y comerciales77 y que por su naturaleza son diferentes a las cláusulas que se incluyen en los contratos de derecho privado78.

así las cosas, un contrato es administrativo, si incluye una cláusula exorbitante al derecho común, que para los franceses puede surgir de cláusulas extrañas o inhabituales al derecho privado o de prerrogativas de poder público79; y que hace que el contrato se rija por reglas de derecho publico y los conflictos surgidos del mismo sean sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa80.

Pero la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos que celebra la administración y que son determinantes de competencia, van a generar un tema de discusión, en el sentido, si es la voluntad de las partes la que determina que hagan parte del contrato o sí es el mandato legal el que en ultimas decide cuando se deben pactar y cuando no; porque dependiendo de uno u otro caso, será o no, la cláusula exorbitante el resultado de una potestad pública.

en efecto, si la cláusula exorbitante, depende únicamente de la voluntad de las partes del contrato, no podríamos decir que se trata de potestad pública, en la medida que serian simples acuerdos de las partes que determinarían derechos u obligaciones a las mismas, pero que no tendrían ninguna obligatoriedad en su inclusión en los contratos que celebra la administración.

alguna parte de la doctrina francesa ha dicho, que el contrato que contenga una cláusula exorbitante es administrativo, así no tenga por objeto la propia ejecución del servicio público por el particular, ya que si se presentara la ejecución del servicio público, sería superflua la inclusión de la cláusula

76 vedel george. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 191.77 el Consejo de estado Francés, en el fallo Stein, de 20 de octubre de 1950. así lo plantea, pero

además dice que los derechos y obligaciones otorgados a las partes, no serían libremente consentidos dentro del marco de los contratos civiles y comerciales.

78 T.C. de Francia, en el fallo, Sociedad de los combustibles y carburantes nacionales, de 19 de junio de 1952.

79 foillard, Filippe. DroitAdministratif, ob. cit., p. 216, quien además de prever la existencia de varias clases de cláusulas exorbitantes, como las inhabituales en los contratos de derecho privado y las provenientes de las prerrogativas públicas, determina que la inclusión de una cláusula exorbitante en un contrato, expresa la voluntad de las partes, lo sustrae de las reglas del derecho privado y lo somete a un régimen de derecho publico.

80 este criterio no es de ahora, sino que el Consejo de estado Francés en el fallo Sociedad de granitosporfídicosdevosges de 31 de julio de 1912, concibió, la idea de la cláusula exorbitante, que explicaba la calidad del contrato administrativo; y que determinaba la competencia del juez contencioso administrativo, para conocer de los conflictos de contratos celebrados por la administración.


exorbitante81; y el criterio de identificación del contrato sería el de servicio público. Pero esta concepción nos enfrentaría a que el capricho de las partes, primara en el criterio administrativo del contrato y que la potestad pública, que gira en torno a la noción de cláusula exorbitante, se convertiría en muchos casos en una potestad privada; pues la voluntad del particular contratista así lo determinaría y entonces el acuerdo de voluntades típico del contrato privado, estaría primando en la noción de contrato administrativo82.

Por otro lado y con un criterio de poder público como identificador del contrato administrativo, se ha dicho por la doctrina francesa, que la cláusula exorbitante constituye prerrogativa exorbitante del derecho común83; que no sólo depende de la voluntad de las partes contratantes, sino que puede determinarse del propio contexto del contrato, en la medida que si el juez administrativo, detecta en el mismo la existencia de una prerrogativa pública, el contrato ha de tenerse por administrativo, así la voluntad de las partes diga otra cosa84; ya que la simple intención de los contratantes no puede ser la que exclusivamente determine la naturaleza del contrato y por tal la competencia para el conocimiento de los conflictos nacidos de los contratos administrativos, pues la competencia para conocer de los mismos, no puede estar subordinada a la voluntad de las partes en el contrato, que la determinaría cuando se le otorgue o no, el carácter de exorbitante del derecho común a una cláusula; y en estos términos, se escoja al juez competente lo cual sería contrario a derecho, pues el criterio de competencia no depende de las partes sino de la ley85.

81 el maestro Francés georges vedel, tantas veces citado, en su libro Derechoadministrativo, p. 192, así lo plantea, pero hace la claridad, en cuanto a la discusión que ha existido en el asunto.

82 el Consejo de estado Francés, en el fallo société anonyme miniére de 26 de enero de 1951, sostuvo que los contratos referentes a la gestión de actividades privadas, no adquirían el carácter de administrativos, por más que se hubiera incluido cláusulas exorbitantes; lo cual es ratificado por el propio vedel cuando en su libro derecho administrativo” p. 192 dice: Sin embargo, lapresenciadeunacláusulaexorbitantenoconfiere,porsisola,carácteradministrativoalcontrato,sisetratadeuncontratofirmadoporunserviciopúblicoindustrialycomercialconun usuario.

83 georges vedel. Remarquessurlanotiondeclauseexorbitante, en mélanges arChille mestre, Sirey, París 1956, p. 454.

84 así lo deja ver el profesor foillard, Filippe, Droitadministratif, ob. cit., p. 217, cuando dice: Silejugedétecteautourducontratuneambiancededroitpublic,ilendéduitquelecontratest administratif.Contrairement auxautres critéres qui permettent de déduire le caractéreadministratifd´uncontratet,parvoiedeconséquence,lerégimejuridiquequileestapplicable,ladétectiondurégimeexorbitantsignifiequelecontratestsoumisáunrégimededroitpublicetrevetdoncuncaractéreadministratif.

85 riCher, Laurent. DroitdesContratsAdministratifs, 4e édition, l.g.d.j., París 2004, p 98.


Por otra parte, en el sistema galo se han concebido varias clases de cláusulas exorbitantes, las cuales traemos a colación así:

1.1.2.3.1.1. Cláusulas ajenas o imposibles al derecho privado

estas incluyen aquellas cláusulas que otorgan derechos o imponen obligaciones a las partes del contrato, que no sería posible incluirlas dentro de los acuerdos contractuales del derecho privado, lo que determina que sean extrañas al ordenamiento civil o comercial, en la medida a que como lo plantea el profesor benavides, son típicamente públicas porque son exclusivas del derecho administrativo86.

La jurisprudencia administrativa francesa, ha calificado a esta clase de cláusulas exorbitantes, como aquellas que por su naturaleza son ajenas al consentimiento dentro de las leyes civiles y comerciales87; es decir, las que otorgan ciertas prerrogativas que no es posible consentir dentro del marco del derecho privado, tales como, la que autoriza a la administración para proceder o actuar de oficio en la solución de los litigios o conflictos88, o la cláusula de modificación unilateral del contrato por una de las partes89; ya que estas estipulaciones no son posibles en los contratos de los particulares, en la medida de la existencia de un principio de igualdad de las partes contratantes, por lo que las mentadas cláusulas no tienen asidero dentro de este régimen de contratación, pues romperían el principio mencionado.

el profesor josé luís benavides, cuando se refiere a las cláusulas exorbitantes ajenas a los contratos entre particulares, las identifica como exclusivas del derecho administrativo, que no están basadas en las prerrogativas o poderes de la Administración frente a los contratistas, sino sobre la especificidad de la administración misma90; respecto de lo cual nos separamos, en la medida que precisamente lo que determina la exorbitancia en esta modalidad de cláusulas ajenas al derecho privado, es la existencia de prerrogativas de poder público

86 benavides, josé Luís. El contrato estatal, ob. cit., p. 323.87 el Consejo de estado Francés en el fallo Stein de 20 de octubre de 1950, cuando dice: La

cláusulaquetieneporobjetoconferiralaspartesderechosoimponerlesobligacionesajenasporsunaturalezaaaquellasquesonsusceptiblesdeserlibrementeconsentidas,porcualquieraen el marco de las leyes civiles y comerciales.

88 Consejo de estado Francés, 16 de avril 1969, snCf, rec.194., Dans Laurent riCher. Droit des Contrats administratif, 4e édition, p. 92.

89 Cour d´appel de Paris 24 de octobre 1995, Cjeg. 1996.90 benavides, josé Luís. El contrato estatal, ob. cit., p. 324.


otorgadas a la administración frente al administrado, que rompe el principio de igualdad en la contratación; en la medida que otorga ciertos beneficios a la misma y que si se llega al caso, de que los beneficios se asignen al particular, la prerrogativa proviene de la administración, que con una facultad de poder publico los puede consentir dentro del acuerdo de voluntades del contrato, pero que en todo caso constituyen la excepción.

Por otra parte, especial atención merece la aclaración, si la cláusula ajena o imposible al derecho privado, implica necesariamente una cláusula ilícita a los contratos entre particulares, lo cual podemos afirmar que no, porque cláusulas como la terminación unilateral del contrato, si es pactada entre particulares no es considerada ilícita, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de los particulares, que si no atentan contra el orden público o las buenas costumbres, no puede considerarse como ilícita91; criterio que ha sido el de la jurisprudencia francesa, que en diferentes decisiones a aceptado la licitud de la cláusula de terminación unilateral de los contratos privados92.

1.1.2.3.1.2. Las cláusulas inusuales al derecho privado

estas cláusulas son viables dentro del derecho privado, lo que quiere decir, que pueden ser estipuladas sin que llegue a ser ilícita su inclusión dentro de un contrato entre particulares; siendo entonces su principal característica, el hecho de su escasa o inusual ocurrencia dentro de esta clase de contratos; precisando entonces, que la exorbitancia de la cláusula estaría en el hecho de ser inusual dentro del ordenamiento de los particulares.

La concepción de la cláusula inusual como cláusula exorbitante, permite decir con la mayoría de la doctrina, que la exorbitancia de las cláusulas del contrato administrativo se presenta en esta clase de cláusulas, ya que la autonomía de la voluntad entre particulares, permite que las cláusulas ajenas o imposibles al derecho privado, puedan ser estipuladas, siempre que no atenten contra el

91 el Código Civil Colombiano, preceptúa que las cláusulas ilícitas son aquellas respecto de las cuales existe vicio del consentimiento, objeto ilícito y causa ilícita.

92 T.C., 28 de marzo de 1955, edf, c-Dép. Des Basses – Pírense, rec. 615, en josé Luís benavides, El contrato estatal, ob. cit., p. 325, que haciendo referencia a la decisión transcribe: las cláusulas queautorizanlaresciliaciónunilateraldelloscontratosnoson,ensiydemanerageneral,consideradas como ajenas al derecho privado.


orden público a las buenas costumbres, llegando al punto de decirse en algunos casos que las únicas cláusulas exorbitantes son las inusuales93.

alguna parte de la doctrina francesa, le ha restado importancia al criterio de cláusula exorbitante para identificar los contratos administrativos, al considerar la noción poco satisfactoria94; pero además, por la falta de claridad en el concepto, ya que como lo expresamos anteriormente, la cláusula ajena o imposible al contrato privado, no constituye una ilegalidad del mismo y además no son totalmente exclusivas de los contratos administrativos, en la medida que el ejercicio de la autonomía de la voluntad permite incluirlas en los acuerdos contractuales entre particulares; en igual forma, porque el contenido de cláusula inusual es de difícil determinación, ya que no existen unos parámetros específicos que permitan concretar el término inusual y en esa medida quedaría sometida a la subjetividad del juez.

Sin embargo, en algunos casos sigue siendo tenida como un criterio de identificación del contrato administrativo, ya que se considera, que no está desprovista de toda lógica para la identificación del contrato administrativo, debido a que permite establecer que un contrato pertenece al derecho público y que el mismo toma o retoma una regla de derecho público; y porque marca la importancia del criterio orgánico del derecho administrativo, en la medida que comportan la presencia de una entidad pública en el contrato administrativo95.

Como se puede ver, no existe postura unificada dentro del ordenamiento francés, que explique la noción de cláusula exorbitante, como parámetro para establecer la calidad del contrato administrativo.

93 benoit, f.p. El derecho administrativo francés, Instituto de estudios administrativos, madrid, 1977, p. 729, citado por rodrigo esCobar gil, Teoría general de los contratos de la administración pública, ob. cit., p. 41, así lo plantea cuando dice: Que la libertad contractual es talenderechoprivado,queprácticamenteningunacláusulaesintroducidaenlapracticaenloscontratosadministrativosquenopuedaserintroducidaenuncontratodederechoprivado.

94 lamarque, j. recherches sur l´application du droit privé aux services publics administratifs, lgdj, París, 1960.

95 riCher Laurent. DroitdesContratsAdministratifs, 4e édition, quand il dit: »- La clause exorbitante n’estpassouventquelareprisederéglesgénéralesapplicablesaucontratadministratif(pouvoirderésiliationdanscertainscas,pouvoirdecontrôle;ellemanifestel’appartenanceducontrataudroitpublic,lecontratcomprendoureprenduneréglededroitpublic;-laclauseexorbitantemanifestelaprésenced’unepersonnepublique;átraverscecritéresemarquélaimportancedesconsidérationsorganiquesdansledroitadministratif.

Endépitsesincertitudes,lanotiondeclauseexorbitanten’estdoncpasdénuéedetoutelogiqueintrinséquecommeonl’affirmeparfois(JLamarque, le déclin di critére de la clause exorbitante , Melwalinep.499.


1.1.2.3.2. En España las cláusulas exorbitantes, se identifican con prerrogativas de la administración

El criterio de las cláusulas exorbitantes, como identificador de los contratos administrativos, se ha manejado de la siguiente manera en el derecho español:

Desde el siglo xix, la administración gozó de prerrogativas, que le permitían facultades unilaterales dentro de los contratos que celebraba96; lo que implicaba que en caso de incumplimiento, la administración podía obligar a través de medios coercitivos al cumplimiento del contrato y a la consecuente indemnización de perjuicios; facultades estas, que dejan ver un claro antecedente de las denominadas cláusulas exorbitantes que conocemos actualmente, en la medida del otorgamiento de prerrogativas especiales a una de las partes del contrato como es la administración, para tomar ciertas decisiones, que no son comunes al derecho de los contratos entre particulares; prerrogativas que no sólo dependían de la voluntad de las partes del contrato, sino de la voluntad del legislador, en la medida que las otorgaba a la administración97; y que en nuestro ordenamiento nos permitiría hablar de la declaratoria de caducidad del contrato por incumplimiento o la imposición de multas por los retardos injustificados en el cumplimiento del mismo.

Pero además, mediante el r.D. de 11 de junio de 1886, determinó facultades especiales a la administración, para resolver dudas respecto del cumplimiento del contrato, lo cual determina un antecedente importante de lo que en nuestro medio conocemos como cláusula de interpretación unilateral del contrato por parte de la administración. argumentaciones que nos permiten decir que el criterio de prerrogativa pública, reflejado en las cláusulas exorbitantes del contrato de la Administración, para especificarlo como administrativo y así diferenciarlo del contrato privado, no sólo es de vieja data, sino que ha sido constante dentro del ordenamiento jurídico español, en la medida que ha sido contemplado de una u otra forma tanto por la legislación, como por la jurisprudencia y la doctrina. en efecto, a manera de ejemplo en el rCCl de

96 el Decreto real del 27 de febrero de 1852 establecía: “en los pliegos de condiciones deberán pactarse los casos de incumplimiento por parte de los contratistas, determinando la acción que haya de ejercer la administración sobre las garantías y demás medios por los que se hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus obligaciones y a que resarzan los perjuicios irrogados por dicha causa”.

97 villar palasí y villar esCurra. Principios de derecho administrativo, tomo iii, universidad de madrid, madrid, españa, 1984, p. 26 dicen: su origen no está en el pacto con el particular, sinoenelapoderamientoquelaleyhacealaAdministracióndetodasesasprerrogativas.


1953, al hacer una regulación de los contratos administrativos y privados de la administración en el sector local, deja ver la existencia de tales prerrogativas y por tal de las cláusulas exorbitantes, lo cual se puede identificar en igual forma, dentro del contenido de la lCe de 1965 y de la lCe de 1973.

Por su parte, la actual Ley de Contratos Española, ratifica el criterio de facultades unilaterales de la administración, como una noción de las prerrogativas de ésta, dentro de la ejecución del contrato administrativo98, lo cual muestra la existencia de las denominadas cláusulas exorbitantes incluidas en el contrato administrativo99; cláusulas que son consagradas de manera genérica en el artículo 59, pero además, se hace alusión a las mismas en forma específica, cuando se refiere a cada clase de contrato en particular100.

especial atención merece, lo contemplado en el inciso segundo del artículo 195 de la Ley 30 de 2007, en cuanto a que: “losacuerdoscorrespondientespondránfinalavíaadministrativayseráninmediatamenteejecutivos”101, ya que muestra una prerrogativa más de la administración, que aunque no es exclusiva de la actividad contractual, sí se deja ver claramente dentro de la misma, la cual se refiere a la posibilidad que tiene la Administración de hacer cumplir los actos administrativos, sin necesidad de acudir al juez administrativo; ya que las decisiones que se tomen en ejercicio de las prerrogativas o de las cláusulas exorbitantes dentro del contrato administrativo, constituyen actos

98 gonzález – varas ibáñez, Santiago. El contrato administrativo, editorial Civitas, madrid, españa, 2003, p. 315, quien es partidario de este concepto, al prevenir que lo característico del contrato administrativo, es la existencia de prerrogativas o cláusulas exorbitantes de la administración en la fase de ejecución del contrato.

99 en efecto el artículo 194 de la Ley 30 de 2007 dice: Prerrogativas de la administración.- 1. DentrodeloslímitesyconsujeciónalosrequisitosyefectosseñaladosenlapresenteLey,elórgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolverlasdudasqueofrezcasucumplimiento,modificarlosporrazonesdeinteréspúblico,acordarsuresoluciónydeterminarlosefectosdeésta.

100 en algunos artículos de la Ley 30 de 2007, se contemplan prerrogativas de los órganos de la Administración, así: artículo 217 modificación del contrato de obras, artículo 220 resolución del contrato de obras, artículo 258 modificación del contrato de gestión de servicios públicos, artículo 272 modificación del contrato de suministro, artículo 275 resolución del contrato de suministro, artículo 282 modificación del contrato de servicios de mantenimiento, artículo 284 resolución del contrato de servicios y otras disposiciones que muestran las prerrogativas de la administración.



administrativos102, que están cobijados por atributos o características de ejecutividad y ejecutoriedad de los mismos103.

hay que decir además, que todas esas prerrogativas que le asisten a la Administración y que se reflejan en las cláusulas exorbitantes, lo que dejan ver, es el claro plano de desigualdad que dentro de la contratación administrativa, se presenta entre las partes que intervienen en el contrato; situación extraña a los contratos celebrados entre particulares, donde por el contrario, lo que impera es un plano de igualdad entre las partes contratantes. Pero esa desigualdad que se presenta en el contrato administrativo, se justifica por el fin de interés general que comporta el contrato administrativo, ya que, lo que se persigue con el mismo es el cumplimiento de los fines generales del Estado y los fines particulares de la entidad pública que celebra el contrato104.

Por otra parte, hay que aclarar eso así, que la noción de cláusula exorbitante, si bien es cierto ha sido de constante consagración dentro del ordenamiento jurídico español, no constituye un criterio exclusivo identificador del contrato administrativo, ya que al ser expresión de prerrogativas públicas de que goza la administración, estas no hacen administrativo al contrato o lo que es lo mismo, no le dan el carácter administrativo; sino que por el contrario, el carácter de administrativo del contrato celebrado por la administración, es lo que permite la inclusión de estas cláusulas exorbitantes105; es decir, que el contrato administrativo no proviene de la cláusula exorbitante, por la sencilla razón, que al ser las cláusulas exorbitantes expresión de las prerrogativas que goza la administración y estas son consagradas previamente por la ley y no penden únicamente de la voluntad de las partes en el contrato.

en efecto, cuando hicimos alusión a los poderes o prerrogativas de que es investida la administración en la Ley 30 de 2007, nos podíamos dar cuenta,

102 Con jiménez blanCo, antonio y otros. Manual de derecho administrativo, editorial ariel, quinta edición, madrid, españa, 1998, p. 787.

103 así, boCanegra sierra, raúl. La teoría del acto administrativo, editorial Iustel, madrid, españa, 2005, p. 146. La ejecutividad se refiere a la obligatoriedad del acto en términos de eficacia del mismo y la ejecutoriedad, implica en términos generales, la facultad de la administración de hacer cumplir sus propios actos de manera oficiosa, a través de medios coactivos o coercitivos.

104 jiménez blanCo, antonio. Manual de derecho administrativo, ob. cit., p. 786, dice: Tales prerrogativasygarantíasobedecenalaideadeque,paraelinteréspúblico,elfindelcontrato(ejecutar la obra, realizar el suministro, prestar el servicio) es lo verdaderamente importante, muchomásqueelobjetodeaquel.

105 boquera oliver; villar palasí, villar esCurra, garCía de enterria, eduardo; citados por el profesor juan Carlos expósito vélez. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpública en derecho colombiano y español, ob. cit., p. 249, son de este concepto.


que esas prerrogativas están determinadas por la ley, que existen antes de los acuerdos contractuales y que se incluyen en el contrato, en la medida que éste sea administrativo; por lo que la argumentación correcta del criterio de cláusula exorbitante para identificar el contrato administrativo, no opera como criterio esencial sino por el contrario, lo que permite incluir cláusulas exorbitantes en un contrato, es que sea administrativo.

1.1.2.3.3. en Colombia son potestades de la administración

El criterio de las cláusulas exorbitantes, como identificador del contrato administrativo dentro del sistema colombiano, ha tenido diverso matices, que permiten hacer argumentaciones interesantes, en el sentido de si las cláusulas exorbitantes permiten identificar el contrato administrativo o por el contrario, estas dependen de la existencia de este contrato.

Las cláusulas exorbitantes, constituyen la expresión de prerrogativas que por mandato legal se otorgan a la administración, lo que hace que el principio de igualdad que caracteriza los contratos privados se rompa y que se le otorgue a las entidades públicas contratantes, privilegios que le permiten desarrollar ciertas actuaciones unilaterales, con la potestad de hacerlas cumplir oficiosamente, es decir, sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, amparada en el principio de la ejecución oficiosa de los actos administrativos106.

Si bien es cierto las cláusulas exorbitantes, son estipulaciones contractuales, en la medida que hacen parte del contrato administrativo, constituyen como lo hemos venido afirmado, potestades de la Administración, dentro del contrato,107 que en algunos opera por mandato legal, en la medida que si no se pactan, se consideran incorporadas al contrato108 y en otros, sí dependen de la voluntad

106 herrera, Benjamín. Contratos públicos, segunda reimpresión, ediciones jurídicas gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, p. 271, al referirse a las prerrogativas de la administración en la contratación, expresa: Elestadotieneprerrogativas,manifestacióndesupreeminencia.Sonellasunaexpresióndelderechoadministrativoquesetrasladaalderechodeloscontratos,distinguiendo la condición contractual con su carácter ius publicista, donde la relación de igualdad se cambia por una de cooperación.

107 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal- aproximación criticaalaley80de1993 -, editorial Legis, Bogotá, 2001, p. 447.

108 el artículo 14 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, establece que en contratos que tengan por objeto el ejerció de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del estado, así como en los contratos de obra se pactaran cláusulas excepcionales; si no se pactan, se consideran pactadas.


de las partes incluirlas en el contrato administrativo, ya que es facultativa su consagración en el mismo109.

entonces, habrá que determinar si esas potestades de que goza la administración y que nacen de la ley y no del contrato, en la medida que están previstas en aquella aún antes de éste, son efectivamente cláusulas exorbitantes, que determinen la noción de contrato administrativo; o si por el contrario, son potestades que se pueden incluir en el contrato, precisamente por ser este administrativo.

Partiendo del cuestionamiento anterior, es pertinente identificar algunos conceptos importantes, así: qué se entiende por cláusula, cláusula exorbitante y potestad; ya que dichas nociones nos permitirán identificar si existe o no un criterio de cláusula exorbitante dentro de nuestro ordenamiento.

1.1.2.3.3.1. La noción de cláusula, determinada por la voluntad de las partes

el Diccionariode laRealAcademiade laLenguaEspañola, define la cláusula así: Cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento ocualquierotrodocumentoanálogo,públicooprivado110. Definición que nos permite decir, que las cláusulas constituyen acuerdos entre las partes que intervienen en un contrato; acuerdos que están determinados por la autonomía de la voluntad, en la medida que dependen del consenso para ser incluidas. así las cosas, el acuerdo es lo que determina la existencia de una cláusula en un contrato; pero ese acuerdo, en principio se expresa fundamentalmente, en los contratos entre particulares, donde prima el principio de igualdad de las partes contratantes.

Por otra parte, las cláusulas como expresión del convenio entre las partes de un contrato, son perfectamente viables en el contrato administrativo, en la medida que este no escapa al criterio esencial del contrato privado, en cuanto a que los acuerdos celebrados se expresan en las estipulaciones o cláusulas del mismo111 y que el postulado de autonomía de la voluntad, opera en principio en

109 en el mismo articulo 14 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, se contempla la posibilidad, de pactar cláusulas excepcionales en los contratos de suministro y prestación de servicios.

110 diCCionario de la lengua española, editorial espasa Calpe, vigésima primera edición, madrid, 1992.

111 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal, ob. cit., p. 394, contempla la existencia de cláusulas en los contratos estatales, así: salvo las cláusulas excepcionales al derecho común, el estatuto de contratación no regula ningún otro tipo de estipulacionesquedemaneraobligatoriadebenpactarsesinoquedejaenmanosdelaspartes,


igual forma en esta clase de contratos112, pero que no se da de manera genérica en los contratos administrativos, como lo dan a entender algunos doctrinantes113, en el sentido, que sea esta la que determina la inclusión de todas la cláusulas en esta clase de contratos, ya que nuestro estatuto de contratación dispone que en alguna clase de contratos, si determinadas cláusulas exorbitantes no se incluyen en el contrato, se consideran incorporadas al mismo114, lo que determina que sea el mandato de la ley y no la voluntad de las partes, la que hace que formen parte del contrato administrativo.

Lo anterior nos permite decir que en los contratos administrativos, existen dos clases de cláusulas, las que provienen del acuerdo de las partes y las que se derivan de la ley en la medida que obligan a su inclusión en el contrato; las primeras son las típicas cláusulas contractuales, ya que su naturaleza está determinada por la voluntariedad de quienes intervienen en el contrato administrativo y que están referidas principalmente al objeto del contrato y a la ejecución del mismo115 y las segundas se determinan por las potestades de la Administración, que si tenemos en cuenta y como lo hemos afirmado dependen de la ley, por lo que en estricto sentido no constituirían cláusulas del contrato, sino requisitos del mismo.

principalmentedelaentidadestatalelestablecimientodelasqueconsiderenindispensables,dependiendodecadacasoydelasnecesidadesespecíficasquequieranatenderseconelcontrato.Esesta,entonces,otramanifestaciónexpresadelpostuladodelaautonomíadelavoluntad.

112 sayagues laso, enrique. Tratado de derecho administrativo, tomo i, ob. cit., p.524, hace referencia a que, para que haya contrato se requiere que existan dos voluntades validas, siendo una la administración y la otra el co-contratante.

113 diez, manuel maría. Derechoadministrativo, tomo ii, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, argentina, 1965, p. 439, dice que la administración, en su superioridad jurídica frente al cocontratante, puede establecer determinadas cláusulas, pero no derivadas de su poder de imperium, si de la voluntad del particular que acepta hacer o no hacer lo que la administración ha fijado.

114 es el mandato del artículo 14 de nuestro estatuto Contractual, que ordena incluir cláusulas de caducidad, terminación, interpretación, y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales, en los contratos que implique monopolio, prestación de servicios públicos, explotación y concesión de bienes del estado y los contratos de obra; de no incluirse, se consideran pactadas.

115 berCaitz, miguel ángel. Teoría general de los contratos administrativos, segunda edición, ediciones Depalma, Buenos aires argentina, 1980, p. 437, hace referencia por ejemplo, a dos clases de cláusulas en los contratos administrativos, unas referentes a la prestación del servicio o ejecución de la obra y otras a los intereses económicos, que determinan su importancia en el acuerdo de voluntades y que respecto de las segundas no le permitiría a la administración ejercer su potestad de mutabilidad, fundada en el interés publico, en la medida que no podría alterar el precio del contrato sino por acuerdo de las partes. Lo anterior no es tan cierto para nuestro ordenamiento, en la posibilidad de modificación unilateral del contrato de la Administración, que necesariamente puede implicar modificación del precio.


1.1.2.3.3.2. Cláusula exorbitante

a la noción de cláusula exorbitante se le ha dado diverso tratamiento, pues en algunos eventos se le asimila a potestad pública116, en otros a prerrogativas de la administración117, a derechos y obligaciones extrañas a los contratos entre particulares118 o facultades excepcionales de la administración119 etc., lo que muestra que en la doctrina tanto nacional como extranjera no ha existido un tratamiento uniforme de la misma.

Por su parte la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional, al referirse a las cláusulas exorbitantes de los contratos de la administración, las ha concebido como un poder de la misma, que se desarrolla dentro del contrato.120 el Consejo de estado Colombiano a su turno, ha tenido un criterio de las cláusulas exorbitantes, como prerrogativas de la administración durante la vigencia del contrato121, pero en otros eventos ha hecho alusión a que se trata de poderes de la administración, para ser ejercidos en la ejecución del contrato122. Siendo importante resaltar, que el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, le da la denominación de cláusulas excepcionales, con fundamento en que el actual estatuto Contractual así lo determina, distinguiéndolas además, de las denominadas cláusulas de privilegio, que aunque le otorgan a la administración algunas ventajas, que no son absolutamente extrañas al derecho privado, como se podría tratar de la

116 solano sierra, jairo enrique. Contratación administrativa, ediciones Librería el Profesional, Bogota, 1994, p. 211.

117 pequignot, g. Descontratsadministratif,etraitdujurisclasseur, París, Francia, 1953. p. 171, le da el carácter de prerrogativa de la administración a la cláusula exorbitante.

118 pino riCCi, jorge. Régimendecontrataciónestatal, segunda edición, universidad externado de Colombia, Bogota, 1996, p. 184.

119 Las cuales se pueden asimilar a prerrogativas o poderes públicos.120 La Corte Constitucional, en sentencia T-569 de 1998, m.P. alfredo Beltrán Sierra, dice al respecto:

Por otra parte, la cláusula de caducidad es una de las llamadas cláusulas exorbitantes del derechocomúnporladoctrinaylajurisprudenciayponedemanifiestoelreconocimientodepoderesexcepcionalesalaadministraciónquelepermitenextinguirelvinculocontractualparaasegurarlaprimacíadelosinteresespúblicososocialesqueestánvinculadosalarealizacióndel objeto del contrato.

121 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 1995-7757, m.P. juan de Dios montes.

122 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 1996-9560, m.P. jesús maria Carrillo Ballesteros.


cláusula de reversión, pero atribuyéndole eso sí a las cláusulas excepcionales la naturaleza de potestades123.

Como se puede ver, tanto el criterio de la doctrina como de la jurisprudencia, de una u otra forma, cuando se refiere a las cláusulas exorbitantes, hace relación a potestades o prerrogativas de la administración en la ejecución de los contratos, en ejercicio de su poder de imperio, es decir, en ejercicio del poder público que le asiste, debido a que, cuando una entidad pública celebra un contrato, lo que busca es el cumplimiento de los fines del Estado y de la propia entidad; lo cual implica intereses de carácter general, en la medida que los fines estatales pretenden el bienestar de la comunidad, siendo posible decir con josé roberto dromi, que los contratos celebrados por la administración implican un amplio contenido social124.

Contenido social que hace del interés general, un interés público, el cual determina una desigualdad de las partes en los contratos que celebran las entidades públicas, ya que, para la garantía del mismo, se le han otorgado a la administración unas prerrogativas, de las cuales no puede sustraerse125; y que le dan la calidad de sujeto poderoso dentro de la actividad contractual126.

así las cosas, hay que decir que a las cláusulas exorbitantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico, se las ha identificado con potestades de que goza la administración en la actividad contractual y que se expresan dentro de las estipulaciones del contrato administrativo; pero que habrá que determinar, si esas estipulaciones determinan la existencia de las prerrogativas o potestades de la administración o por el contrario, estas no dependen del contrato.

123 Consejo de estado, Sala de Consulta, expediente 2000-1293, m.P. Luís Camilo osorio, expresa: Las potestades excepcionales de la administración previstas por el ordenamiento jurídico, son soluciones extremas en caso de suma gravedad. Salvo las sanciones como multas, cláusula penal ycaducidad,engeneralnotieneunefectopunitivocontraeladministradoquelecolaboraenelcumplimientodelosfinesdelEstado,sinoquesonmediosdecontrolparaevitarquelasentidadespúblicastenganobstáculojurídicoquelesimpongainterrupciónretardooparalizacióndelacontinuidaddelaactividad,funciónoserviciopúblico.

124 dromi, josé roberto. La licitación pública, 2ª edición, reimpresión, editorial astrea, Buenos aires, argentina, 2002. p. 9.

125 esCola, héctor josé. Tratado integral de los contratos administrativos, vol. i, editorial Depalma, Buenos aires, argentina, 1977, p. 131. hace referencia a los poderes que ostenta la administración al celebrar contratos con los particulares, ya que se tratan de poderes públicos otorgados por la ley.

126 rivero ortega, ricardo. Introducción al derecho administrativo económico, 2ª edición, editorial ratio Legis, Salamanca, españa, 2001, p. 108.


1.1.2.3.3.3. Las potestades de la administración en los contratos administrativos, son anteriores al contrato. – Falacia de las cláusulas exorbitantes y/o excepcionales-

Cuando en un contrato administrativo se incluye un acuerdo o estipulación contractual, que exprese una potestad o prerrogativa de la administración, no nace del acuerdo de las partes del contrato, sino que por el contrario, esta ha sido previamente establecida en la ley y lo que se plasma en el contrato es el cumplimiento de la norma que obliga a su inclusión. en efecto, el estatuto Contractual ha previsto unas potestades o prerrogativas a favor de la Administración, que le permiten que la actividad contractual logre su finalidad propuesta.

Dentro de esas potestades la Ley 80 de 1993, en el artículo 14, hace referencia a los medios que puede utilizar la administración para lograr el cumplimiento de los fines que se persiguen con la contratación, medios que no son otra cosa que potestades otorgadas a la misma y que se determinan desde dos puntos de vista, así: el primero hace referencia a la dirección, control y vigilancia de la ejecución del contrato127; y el segundo, a la inclusión de las cláusulas excepcionales al derecho común, dentro de los contratos que celebra la administración.

La consagración de cláusulas excepcionales dentro del contrato administrativo o estatal, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993128, permite decir que, más que cláusulas exorbitantes o excepcionales, se trata de potestades o prerrogativas previas al contrato estatal, en la medida que son establecidas con anterioridad al mismo por una norma legal y que si no se incluyen se consideran pactadas129; así la misma norma diga que existe un poder facultativo de pactarlas o no, dentro de los contratos de prestación de servicios y los de suministro; pues si hacemos una interpretación sistemática podemos decir, que la posibilidad de

127 estas potestades, para que surtan efecto, no es necesario incluirlas dentro del contenido del contrato, pues operan por mandato legal, ya que se trata de prerrogativas previas a la celebración del mismo, que le permiten a la administración dirigir no solamente la ejecución del contrato, sino también la escogencia del contratista.

128 El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, refiere a la obligatoriedad de pactar las cláusulas de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en contratos como el de obra, prestación de servicios públicos, ejercicio de una actividad que constituya monopolio, explotación y concesión de bienes del estado.

129 en efecto, el artículo 14 del estatuto Contractual en el numeral segundo, inciso tercero dice: En los casos previsto en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.


pactar las cláusulas excepcionales en los contratos de prestación de servicios y de suministros se convierte en obligatoria, cuando a reglón seguido, el propio artículo 14 de la Ley 80 de 1993, sin hacer distinción alguna de contratos, hace referencia a que en los casos previstos en el numeral segundo, las cláusulas se consideran pactadas, así no se consignen expresamente, lo que determina que no es la voluntad de las partes en el contrato, la que hace existir prerrogativas o potestades a favor de la administración, sino la propia ley; y como la norma no distingue, por principio de interpretación hay que decir, que no le es posible distinguir al interprete y es pertinente afirmar, que la obligatoriedad de inclusión de prerrogativas de la administración es para todos los contratos que celebra la administración, excluyendo eso si, los que expresamente ha previsto la ley.

así las cosas, es viable decir con el profesor esCobar gil, que lo que comúnmente se llaman cláusulas excepcionales, son en verdad prerrogativas extracontractuales de la administración, que nacen de la ley y que son previas al contrato estatal o administrativo130; lo que permite afirmar que dentro de nuestro ordenamiento, no existen cláusulas excepcionales o exorbitantes, sino potestades o prerrogativas de la administración dentro de la actividad contractual, que le determinan una situación de privilegio frente al administrado parte en el contrato, el cual se justifica por los fines de interés general que se persiguen con la contratación estatal; argumentación que se puede reafirmar cuando el Consejo de Estado, se refiere a potestades excepcionales de la administración previstas en el ordenamiento jurídico131.

Las argumentaciones anteriores, llevan a determinar que el criterio de cláusula exorbitante, no permite la identificación de los contratos que celebra la administración como administrativos, para diferenciarlos de los de derecho privado, sino por el contrario, por ser administrativo el contrato, se permite la inclusión de potestades a favor de la administración132.

130 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, ob. cit. p. 264 es enfático en decir: LasprerrogativasdelaAdministraciónpúblicaalemanardelaposiciónjurídicadelaAdministraciónpúblicaydesufininstitucional,ynodeunprincipiopropio de los contratos administrativos, tienen el verdadero carácter de verdaderos poderes de naturaleza extracontractual, y no de naturaleza contractual como lo exponían los grandes juristasfrancesesqueelaboraronelcriteriodelascláusulasexorbitantes,paradeslindarelcontrato administrativo del contrato privado.

131 Consejo de estado, Sala de Consulta, expediente 2000-1293, m.P. Luís Camilo osorio, sentencia ya citada.

132 así villar palasi, josé Luís y villar esCurra, josé Luís. Principios de derecho administrativo, ob. cit., p. 63, cuando dan ha entender que las cláusulas exorbitantes no son causa del contrato administrativo, sino consecuencia del mismo.


1.1.2.4. El criterio legal predomina en la identificación del contrato administrativo

Los criterios expuestos, no determinan de manera clara e independiente la noción de contrato administrativo; lo que hace necesario, que miremos si es el legislador el que establece que un contrato que celebra la administración tiene el carácter de administrativo, para diferenciarlo de los contratos de derecho privado.

en tales circunstancias, será la voluntad de quien legisla, la que hace que un contrato tenga el carácter de administrativo, quitando tal vez, el rigorismo científico a la noción y dejando en muchos casos al capricho la especificación de la noción de contrato administrativo.

1.1.2.4.1. Francia toma partido por el criterio legal para establecer la noción de contrato administrativo

Si bien es cierto el Derecho Francés, ha sido la cuna de criterios como el de servicio público y el de las cláusulas exorbitantes; también ha previsto que sea la ley la que determine que contratos son administrativos y cuales no133. Para tal fin, se ha determinado que el legislador puede utilizar dos formas o métodos con el fin de identificar el contrato como administrativo: el primero, cuando atribuye competencia al juez administrativo, para el conocimiento de los conflictos surgidos del contrato; y el segundo, cuando directamente le atribuye el carácter de administrativo a un contrato o a una clase de contratos134.

Con fundamento en las dos modalidades del criterio legal que opera en el Derecho Francés, se han expedido algunas leyes que han determinado como administrativos algunos contratos celebrados por la administración; pero también, en algunas ocasiones han indicado que se trata de contratos privados. en efecto mediante Ley de 28 de pluvioso del año viii (la loi du 28 pluviose an viii), se le dio competencia a los consejos de prefectura para el conocimiento de conflictos surgidos como consecuencia de trabajos públicos, mostrando en este caso, que se trataba de una modalidad indirecta que utilizaba la ley, para decir que un contrato era administrativo, ya que sin decir expresamente que se

133 vedel, georges. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 197, hace énfasis en que el legislador se ha preocupado por atribuir a ciertos contratos el carácter público o privado y que en tales circunstancias dicho carácter viene fijado por determinación de la ley.

134 riCher, Laurent. DroitdesContratsAdministratifs, ob. cit., p. 107, quien además dice que el resultado es exactamente el mismo en los dos casos.


trataba de una u otra clase de contrato, sí le estaba atribuyendo el conocimiento de los conflictos a la jurisdicción particular de la Administración.

Por su parte el Decreto Ley del 17 de junio de 1938, atribuyó competencias a la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de conflictos ligados con contratos relacionados con el dominio público; competencia que estaba íntimamente relacionada con la normatividad jurídica aplicable a los mismos, que no es otra que el derecho publico135.

en un periodo más reciente, hay que decir que el legislador ha dado aún mayor importancia al criterio legal para identificar los contratos administrativos, en la medida que el Código de Contratos de obra Pública, adoptado por Decreto del 7 de enero de 2004, ha efectuado una regulación detallada respecto de esta clase de contratos considerados como administrativos; y la Ley del 11 de Diciembre de 2001, se ha referido a los convenios de delegación del servicio público, lo que muestra una marcada búsqueda por identificar el contrato administrativo, desde este criterio, pues los demás, se pueden tornar confusos e imprecisos136; haciendo la salvedad, que la noción de servicio público no ha sido desterrada totalmente de la esencia del contrato administrativo, porque cuando el legislador le otorga el carácter de administrativo a un contrato, siempre deja ver este criterio, como cuando se refiere a los convenios de delegación de servicio público; lo que ocurre en igual forma, con el criterio de las cláusulas exorbitantes, como lo plantea riCher, cuando dice que en algunos contratos es necesario incluir este tipo de cláusulas para su identificación137.

1.1.2.4.2. El derecho español acentúa el criterio legal para identificar los contratos administrativos

En el ordenamiento jurídico español, el criterio legal para identificar los contratos administrativos, es de marcada notoriedad, en la medida que la Ley 30 de 2007, es expresa en determinar cuáles contratos son administrativos y

135 riCher, Laurent. Droitdescontratsadministratifs, ob. cit., p. 110, hace referencia, a que si bien es cierto la mayoría de los contratos relativos al dominio público son administrativos, puede en algunos eventos, tratarse de contratos privados, sino incluye una cláusula exorbitante, como en el caso del arreglo de los marcos de colección de un museo.

136 depuis, georges.Droit administratif, 9e éditión, ob. cit., p. 423, hace relación a estas dos modalidades de contratos administrativos, refiriendo que no es muy clara la diferenciación entre unos y otros.

137 richer, Laurent. DroitdesContratsAdministratifs, obra cit., p. 110


cuáles son privados de la administración138; lo que implica, que sea un criterio directo para identificar el contrato administrativo, ya que es el legislador el que expresamente está cualificando un contrato como administrativo, sin especificar que deba cumplir requisitos adicionales.

Pero además del criterio legal directo, existe el criterio legal indirecto, para especificar esta clase de contratos de la Administración, en la medida que se otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para conocer de asuntos derivados de contratos de la actividad de la misma y así, entonces, el contrato tendrá el carácter de administrativo139.

el artículo 19 de la Ley 30 de 2007, nos permite argumentar, que si bien es cierto, dicha norma consagra una relación de contratos que se denominan administrativos, la misma entraña un marcado criterio de servicio público, en la medida que los contratos enlistados como administrativos así lo muestran. En efecto, el artículo se refiere a los contratos de ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y asistencia de servicios; en esta clase de contratos, se está refiriendo en gran medida a nociones de servicio público, que es lo que en el fondo comportan los mismos; tal vez, por esta razón, estos son denominados contratos típicamente administrativos por la doctrina española140.

Por otra parte, el artículo 19 de esta ley, hace referencia a otra clase de contratos administrativos, que sin enumerarlos, si los considera como tales; y son los de objeto distinto a los expresados anteriormente, pero que tengan naturaleza administrativa especial, por estar vinculados a la actividad propia de la entidad contratante y además busquen satisfacer una finalidad pública141; lo que determina en igual forma, que no se pierda de vista en el fondo el criterio de servicio público a que hacíamos referencia en los contratos típicamente

138 el artículo 19 de la Ley 30 de 2007, hace una relación expresa de cuáles contratos son administrativos, dejando la calidad de contratos privados a los demás.

139 garCía de enterria, eduardo.Derechoadministrativo, obra citada, hace alusión a competencias de la jurisdicción contenciosa administrativa, para conocer de controversias contractuales; diciendo que el juez del contrato administrativo, es normalmente el Tribunal administrativo.

140 en este sentido: parada, ramón. Derecho administrativo, parte general, ob. cit., p. 266, quien además de llamarlos contratos administrativos típicos, expresa que a ellos se les aplica plenamente el régimen administrativo previsto el la ley de contratos y donde tienen una regulación completa.

141 estos contratos son llamados contratos administrativos especiales por el profesor ramón Parada, en su libro derecho administrativo, parte general, ob. cit., p. 266, atrae la atención, en el sentido, que es en el pliego de cláusulas administrativas particulares de los contratos, donde se hará constar su carácter de administrativo.


administrativos, ya que el interés general contenido en el objeto del contrato, es el que en ultimas le va a dar el carácter de administrativo.

existe una tercera clase de contratos administrativos en el ordenamiento español, en los denominados contratos administrativos mixtos, que son aquellos que contienen prestaciones correspondientes a otro u otros contratos administrativos; pero esta distinción no es relevante en cuanto al carácter de administrativo del contrato, porque en cualquier evento puede que un contrato tenga prestaciones de otro, pero ambos son administrativos142; si bien, el sentido económico es lo que determina su carácter, lo que hace es demostrar que tanto el derecho administrativo como los contratos administrativos, son condicionados por agentes y factores económicos143.

Como se puede ver, la consagración legal del contrato administrativo, permite decir que el legislador no ha sido caprichoso en la determinación de la noción, sino que ésta se deriva de una acentuada sustancia de servicio público; es decir, que no se trata de un criterio aislado, sino coordinado con los demás analizados.

1.1.2.4.3. Los estatutos contractuales, han hecho del criterio legal, el predominante en la identificación del contrato administrativo en Colombia

Si bien es cierto los criterios analizados anteriormente, han tenido dentro del ordenamiento jurídico colombiano una marcada importancia en la identificación de los contratos celebrados por la administración; también es cierto, que el criterio legal ha sido y es preponderante en la determinación del contrato administrativo.

en efecto, desde la adopción del Primer estatuto Contractual en nuestro País144, el criterio legal ha ganado terreno frente a los demás criterios identificadores del contrato administrativo, en la medida que la voluntad del

142 La identificación de los contratos administrativos mixtos, se encuentra contenida en el artículo 12 de la ley 30 de 2007 y es importante, para determinar las normas que regulan el contrato, que serán las del contrato que contenga la prestación de mayor importancia desde el punto de vista económico.

143 rivero ortega, ricardo. Introducción al derecho administrativo económico, ob. cit., p. 19, hace una interesante reflexión sobre este asunto, pero en sentido contrario, es decir, como el derecho condiciona las distintas opciones de los agente económicos.

144 el Decreto Ley 1670 de 1975, constituye el primer estatuto contractual en Colombia, que determinó un criterio positivista en la especificación del contrato administrativo.


legislador es la que ha guiado la noción de esta clase de contratos, puesto que siempre ha enlistado cuales son los contratos que siendo celebrados por la administración se deben tener por administrativos; conformándose entonces una noción positiva directa del contrato administrativo145.

1.1.2.4.3.1. La dualidad de contratos de la administración, en el Decreto 222 de 1983

el Decreto 222 de 1983, constituye el segundo estatuto contractual dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el cual presenta entre otras como característica fundamental la de establecer dos modalidades de contratos de la Administración, como reflejo del criterio legal o positivo para identificar el contrato administrativo.

en efecto, el segundo estatuto contractual determinó dos clases de contratos de la administración, los cuales eran: los contratos administrativos y los de derecho privado de la administración146; haciendo una relación detallada de cuales eran los contratos que trataba el estatuto, es decir enlistando los contratos administrativos; pero también contemplando que los demás contratos, es decir, los que no estaban en la relación del artículo 80 del decreto se seguían rigiendo por las normas generales o especiales, que no eran otras que las del derecho privado principalmente; dejando ver así, la modalidad de contratos de derecho privado de la administración147.

Cuando el estatuto Contractual del Decreto 222 de 1983, consagra taxativamente cuales son los contratos administrativos, está tomando partido por el criterio legal para identificar el contrato administrativo; así, el sentido de

145 La noción positiva del contrato administrativo, se ha mantenido hasta nuestros días, en la medida que se ha consagrado cuales son los contratos administrativos, en normas jurídicas.

146 el artículo 80 del Decreto 222 de 1983, consagra las dos modalidades cuando dice: Delosdistintoscontratos.Elpresenteestatutotratadelossiguientescontratos:deobraspúblicas,de consultoría, de suministro, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para la recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros.

Los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos.

147 Se determinó una tercera modalidad de contratos celebrados por la administración, que eran los contratos de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, a los cuales se les aplicaban las normas del estatuto contractual y sus controversias iban a la jurisdicción contencioso administrativa.


esa consagración tenga visos de contratos referidos al servicio público, como podría pensarse por la clase de contratos que son contemplados en la norma.

Pero ese criterio legal de identificación de los contratos que celebra la administración y que determinaba la existencia de contratos administrativos y de derecho privado de la administración, permite establecer que el derecho aplicable para el caso de las controversias surgidas de los primeros, no sea únicamente el derecho publico; sino que por el contrario, las normas del derecho privado y específicamente del Derecho Civil, sean plenamente aplicables a los mismos148; puesto que en principio se podría pensar que la distinción en la clase de contratos, implicaría una separación absoluta en el derecho aplicable a cada clase de contratos. Lo que sucede es que en principio a los contratos administrativos se les aplique esencialmente el derecho publico y a los contratos de derecho privado de la administración se les aplique en principio el derecho privado; situación que no es exclusiva, como lo podemos establecer en la sentencia del Consejo de estado traída a colación en pie de página.

Pero si el estatuto Contractual del Decreto 222 de 1983, estableció esa dualidad de contratos de la administración, lo hizo de manera excepcional, pues si se analiza en detalle las normas que lo contienen, nos podemos dar cuenta que la genera|idad es la existencia de los contratos administrativos y la excepción, los contratos de derecho privado de la administración; porque si bien es cierto el artículo 80 del decreto, determinaba cuales eran los contratos administrativos, enlistando los mismos; dejando los demás, como de derecho privado de la administración; sin embargo el artículo 61 de mismo Decreto 222, establecía la obligatoriedad de incluir la cláusula de caducidad en todos los contratos, con excepción de los de compraventa de bienes muebles y empréstito149; cláusula que es típica de los contratos administrativos, y por tal razón le daba el carácter administrativo a contratos que en principio eran de derecho privado, por lo que en la practica no existían grandes diferencias entre

148 el Consejo de estado, en su Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 3071, sentencia de 21 de junio de 1984, Consejero Ponente josé alejandro Bonivento Fernández, al referirse a las causales de nulidad de los contratos administrativos, contemplo que las causales de nulidad y los criterios adoptados en las normas civiles eran plenamente aplicables en casos de nulidad de los contratos administrativos, a pesar de existir consagración del decreto 222 de 1983 en cuanto a dichas causales.

149 el artículo 61 del Decreto 222 de 1983 decía: Delaobligacióndepactarlacaducidad.Lacaducidadserádeforzosaestipulaciónenloscontratosquenofuerencompraventadebienesmuebles o de empréstito. No será obligatoria en los contratos interadministrativos.

En la cláusula respectiva deberán señalarse claramente losmotivos que den lugar a ladeclaratoria de caducidad.


las dos clases de contratos150; y si vamos al extremo como lo hace el profesor expósito vélez, habría que decir que en Colombia no han existido contratos de derecho privado de la administración, ya que en el caso del estatuto Contractual del Decreto 222 de 1983, los contratos de derecho privado de la administración, en cuanto a su funcionamiento, características, y consecuencias se asimilaban a los administrativos151. Pero para no ser tan estrictos, es pertinente afirmar que los contratos de derecho privado de la administración, sí estaban previstos en el Decreto 222 de 1983, de manera excepcional, en al medida que la cláusula de caducidad no era de forzosa estipulación en algunos contratos como los de compraventa de bienes muebles.

Por otra parte, es pertinente hacer ver que la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, permitía identificar cual era la clase de derecho aplicable a los mismos y cual la jurisdicción que conocía de las controversias de unos y otros. en efecto, el Código Contencioso administrativo, al establecer las acciones relativas a contratos, como derecho de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para resolver los conflictos de orden contractual, determinó, que la misma era procedente en cuanto a contratos administrativos, interadministrativos y los de derecho privado de la administración en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad, que en el fondo eran la gran mayoría si tenemos en cuenta que esta cláusula era obligatoria y si no se pactaba se consideraba pactada152; lo cual era ratificado por el artículo 17 del Decreto 222 de 1983, el cual establecía la competencia específica de la jurisdicción contencioso administrativa, para resolver los litigios de los contratos administrativos y los de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, dejando a la jurisdicción ordinaria la competencia para los contratos estrictamente de derecho privado de la administración, que en el fondo eran, los de compraventa de bienes muebles, ya que los de empréstito, como lo expresa dávila vinuesa, dada su

150 dussán hitsCheriCh, jorge. Elementos del contrato estatal, universidad jorge Tadeo Lozano, Bogotá, 2005, p. 32.

151 expósito vélez, juan Carlos. LaConfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaenderecho colombiano y español, ob. cit., p. 174

152 el artículo 87 del Decreto 01 de 1984 original dice: Accionesrelativasacontratos.Cualquieradelaspartesdeuncontratodederechoprivadodelaadministraciónenquesehayaincluidolacláusula de caducidad o de los contratos administrativos o Inter. administrativos, podrá pedir unpronunciamientosobresuexistenciaovalidez,quesedecretesurevisión,quesedeclaresuincumplimiento y la responsabilidad derivada de el….


importancia y objeto del contrato, siempre se consideraban como contratos administrativos153.

Pero además, si la cláusula de caducidad, determinaba competencia, hacía lo mismo respecto de la normatividad aplicable al contrato, en la medida que las demás cláusulas que contenían prerrogativas o poderes unilaterales a favor de la administración, terminaban por ser incluidas en los contratos de derecho privado, pues eran típica expresión de los poderes unilaterales de la misma154.

1.1.2.4.3.1.1. Los actos de autoridad y los actos de gestión, origen de la dualidad de los contratos de la administración

Si bien es cierto, para gran parte de la doctrina la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, permite establecer una bilateralidad en los contratos que celebra la administración, asimilándolos a los actos de gestión155. Consideramos que en igual forma, esta distinción nos lleva a buscar el origen de la dualidad de contratos de la administración, por las características de unos y otros, por la jurisdicción que conoce los conflictos, por el derecho aplicable, por la posición de las partes y por las prerrogativas o poderes atribuidos al ente público contratante.

Cuando se habla de contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, hay que determinar que es en el derecho francés, donde se origina la distinción, con los llamados actos de autoridad y actos de gestión156. En el Fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de 1873, se planteó la noción de actos de autoridad y actos de gestión, cuando se hace referencia al estado como poder público y al estado como persona civil; es decir, que en el primer evento el estado actuaba imponiéndose frente al particular y en el segundo

153 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, ob. cit., p. 14.154 Con expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpública

en derecho colombiano y español, ob. cit., p. 174.155 así lo plantea expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministración

pública en derecho colombiano y español, obra citada, cuando dice: vi. la trillada, pero necesaria, distinción entre actos de autoridad y actos de gestión: clasificación que marca el criterio bilateral del contrato administrativo.

156 Tratadistas tan importantes como el maestro hauriou, planteaban la distinción de esta clase de actos de de la administración.


actuaba como persona civil, con capacidad de obligarse en la misma forma que los particulares; siendo la manera típica de obligación, los contratos157.

esa distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, determinó dos cosas fundamentalmente: la primera, una distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción contencioso administrativa, dependiendo la clase de acto; la segunda, la existencia de actos típicamente unilaterales, que serían los actos de autoridad, los cuales adquieren la denominación de actos administrativos y la existencia de los contratos de la administración, que sería los actos de gestión, que se asimilaban a los actos de los particulares.

Para algunos autores, el fallo Terrier del Consejo de estado Francés158, es el que determina la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado, en consideración al juez y a la persona que lo celebraba159, lo cual no es correcto, porque ya desde el Fallo Blanco, se hace referencia a los actos de autoridad y actos de gestión, antecedente directo en la distinción de los contratos que celebra la administración.

en los actos de autoridad, la administración, actúa con su poder de imperium y actúa en un plano de desigualdad superior frente al administrado, imponiendo su voluntad a través de actos estrictamente unilaterales160; donde el poder soberano de la administración es el que impera y por tal razón como lo manifiesta el profesor expósito vélez, no pierde su condición de sujeto de derecho público161.

en los actos de gestión por su parte, el estado se despoja de su poder de imperium y actúa en un plano de igualdad con los particulares; igualdad que se refleja claramente en los contratos que celebra. Contrata como un particular, con otro particular162, lo que determina que sea el derecho privado el que se aplique al contrato y el acuerdo de voluntades la esencia del mismo. es que, ese acuerdo de voluntades es lo que identifica la igualdad de las partes en el contrato privado y si, los actos de gestión se identifican como actos similares a los de los particulares, el principal acto de la administración como acto de

157 Fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de Francia, en Long marCeau. Losgrandesfallosdelajurisprudenciaadministrativafrancesa, ob. cit., p. 2.

158 Consejo de estado de Francia; Fallo Terrier, de 6 de febrero de 1903.159 así lo plantea por ejemplo, el profesor herrera, Benjamín. Contratos públicos, ob. cit., p.

42.160 es lo que los franceses llaman, estado de Poder Público.161 expósito vélez, juan Carlos. LaConfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaen

derecho colombiano y español, ob. cit., p. 113.162 Cormenin, Citado por ramón parada. Derechoadministrativo, Parte general, ob. cit., p. 249.


gestión que se podía asimilar con un acto particular, no es otro que el contrato, por la existencia de acuerdos entre las partes.

es entonces, la asimilación de los contratos que celebra la administración, con los actos privados, por la prevalencia de igualdad entre las partes, lo que determina la existencia de contratos de derecho privado de la administración, puesto que el principio fundamental del acuerdo de voluntades prima en el mismo.

Pero como en el acto privado, el interés de las partes se convierte en un interés particular, egoísta. La identificación de los contratos que celebraba la administración únicamente con los actos de gestión, se tornaba frágil, en la medida que, el interés que debía primar en los actos de la administración, tenía que ser fundamentalmente el interés general; y no era viable entonces, identificar los contratos de la Administración en todos los casos con los actos de gestión, ya que en ocasiones y por el fin que se perseguía con el contrato, no se podía hablar de actos asimilables a los particulares, en la medida que con los mismos se buscaba el interés general y entonces se estuvo frente a la noción de servicio público, para identificar el contrato administrativo, como otra modalidad de determinación de contratos celebrados por la administración.

Es entonces, la finalidad que persigue la Administración con el contrato, lo que determina que el contrato celebrado se especifique como administrativo, sometido a un régimen especial de derecho administrativo163; en donde la administración no se despoja de sus poderes frente al administrado, sino que por el contrario está investida de prerrogativas unilaterales que le permiten en cierto sentido, ventaja frente al particular contratista; ya que se rompe el principio de igualdad entre las partes del contrato, como opera en el derecho privado y la administración es dotada de poderes o facultades excepcionales que puede hacer uso en ciertos eventos del proceso administrativo contractual.

Las prerrogativas de la administración dentro del contrato administrativo, denotan poderes unilaterales de la misma, en la medida que hace uso de ellos a través de actos administrativos que no necesitan del consentimiento del

163 ariño ortiz, gaspar. El contrato administrativo en el derecho español, en conferencias de contratación administrativa de la universidad externado de Colombia, año 2004, lo plantea de la siguiente manera: Puesbien, siemprequeunórganode laAdministraciónactúapormedio de contratos en el ámbito específico de su competencia, estamos ante un contratoadministrativo;nosonlasfuncionesdelaAdministración(ensuconjunto)lasquedeterminanelcarácteradministrativodeunarelacióncontractual,sinolasfinalidadesespecificasdecadaórgano(enconcreto),loquealserrealizadasatravésdeuncontratoledaaesteelcarácterde administrativo.


contratista para ser dictados, ni de la intervención del juez administrativo para hacerlos cumplir; mostrando con ello atributos especiales de los actos administrativos, como son la ejecutividad y la ejecutoriedad de los mismos164; en donde la administración está investida de poderes excepcionales que le dan primacía de autoridad pública frente al particular y que rompen el principio de igualdad en el contrato, desdibujando con ello el principio que asiste y caracteriza a los contratos privados, como es el acuerdo de voluntades; llevando con ello, a que algunos afirmen la inexistencia de contratos dentro de las actuaciones de la administración, por no ser el acuerdo en igualdad de condiciones entre las partes, lo que determine su existencia, como ocurre en el sector privado.

Compaginando las argumentaciones efectuadas en los acápites anteriores, podemos decir, que la existencia de poderes unilaterales de la administración dentro del contrato administrativo, enmarcados por la finalidad que busca la misma, nos puede llevar a observar que de una u otra manera, esta clase de contratos en el fondo están determinados por un criterio de finalidad; dejando ver entonces la noción de interés general, de bienestar de la comunidad, de servicio público, como determinantes en su identificación.

así las cosas, en la medida que el contrato administrativo deja ver a la administración en un plano de desigualdad superior frente al particular contratista, con unos poderes o prerrogativas que le permiten decisiones estrictamente unilaterales, en pro del interés general, refleja en tales circunstancias una muestra de los llamados actos de autoridad, ya que tal desigualdad en el contrato establece que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que conozca los conflictos surgidos de dichos contratos y que el derecho publico el que en esencia se aplique a los mismos; características estas, que se identifican con los actos de autoridad.

1.1.2.4.3.2. La Ley 80 de 1993 y la unificación de los contratos que celebra la administración

el legislador y la jurisprudencia administrativa, habían venido manejando el criterio de la dualidad de contratos celebrados por la administración, hasta

164 jiménez blanCo, antonio. Los contratos de la administración pública, en Luciano parejo, alfonso y otros. Manual de derecho administrativo, obra cit, p. 728.


la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993165, la cual determinó que todos los contratos que celebran las entidades públicas son contratos estatales166, y sus controversias van a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como su juez natural167, a través de la acción contractual según lo establece el Código Contencioso administrativo168. Cosa distinta establece el estatuto contractual, en cuanto a la normatividad aplicable a los denominados contratos estatales; puesto que ha consagrado que a los mismos se les aplican normas tanto de derecho publico como de derecho privado169.

La unificación que hace el actual Estatuto Contractual de todos los contratos que celebra la administración, en los denominados contratos estatales; si bien es cierto determina unificación de los mismos, no lo hace en cuanto a la normatividad aplicable; pues podríamos pensar que, como los llamados contratos de derecho privado de la administración en principio desaparecen, el derecho aplicable sería el derecho publico, lo cual no es cierto; sino que, más aún, el estatuto lo que hace es reconocer la aplicación tanto del derecho publico como del derecho privado a los contratos estatales.

La unificación de los contratos de la Administración en contratos estatales, es el resultado de la excepcionalidad de los contratos de derecho privado de la administración, que se presentaba en el Decreto 222 de 1983; puesto que ya existía no solamente la tendencia sino la regulación normativa, para que los contratos se sometieran a un régimen de derecho administrativo, así se tratara por todos los medios de mantener la distinción170; lo cual ocurre con la

165 La Ley 80 de 1993, constituye el Tercer estatuto Contractual que ha existido dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

166 en varios apartes de la Ley 80 de 1993, se hace referencia al contrato estatal; así por ejemplo el artículo 13 refiere a la normatividad aplicable a los contratos estatales; el artículo 23 por su parte, contempla cuales son los principios de la contratación estatal; pero es el artículo 32, el que con mayor énfasis hace alusión al contrato estatal cuando dice: Deloscontratosestatales.SoncontratosestatalestodoslosactosjurídicosgeneradoresdeobligacionesquecelebrenlasentidadesaqueserefiereelpresenteEstatuto,previstosenelderechoprivadooendisposicionesespeciales, o derivados del ejerció de la autonomía de la voluntad….

167 en efecto, el artículo 75 del actual estatuto Contractual, prevé, que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales, es el de la jurisdicción contencioso administrativa.

168 Cuando la norma procedimental, establece las acciones pertinentes para acudir a la jurisdicción y resolver los conflictos en que es parte la Administración, ha previsto la existencia de la acción contractual, en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984.

169 Ley 80 de 1993, artículo 13, en estatuto de Contratación administrativa. ortega torres, jorge, editorial Temis, Bogotá, 2001.

170 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, ob. cit., p.14 corrobora la argumentación cuando dice: Apesarqueladoctrinaylajurisprudenciaabundaron


expedición del estatuto Contractual de la Ley 80 de 1993; que no fue en estricto sentido, una regulación de los contratos por normas de derecho publico, sino por una mezcla de derecho privado y derecho publico171.

el hecho de la existencia de una sola clase de contratos de la administración, como son los contratos estatales, nos permite decir que tal circunstancia constituye un avance significativo en el desarrollo de nuestro ordenamiento jurídico contractual, frente a ordenamientos tan tradicionales como el francés y el español; en la medida de la tendencia unificadora de la actividad de contratación pública, del régimen jurídico aplicable, del juez competente para conoce los conflictos, permite evitar discusiones sobre la naturaleza de los contratos de la administración, que lo único que hacen es entrabar su desarrollo como institución dentro de la actividad administrativa.

Pero el anhelo de unificación de los contratos que celebra la Administración, en una sola clase de contratos no se logró, sino que por el contrario, siguieron existiendo regímenes especiales, que determinan en efecto una normatividad aplicable igualmente especial para esta clase de contratos, que se aparta de la contenida en la Ley 80 de 1993172.

1.1.2.4.3.2.1. Los contratos estatales, no determinan la inexistencia de los contratos de derecho privado de la administración

Si nos atenemos a las regulaciones que hace la Ley 80 de 1993 de los denominados contratos estatales, parecería que la intención del legislador por la existencia de una sola clase de contratos está cumplida; pero esto no es así, sino que los contratos de derecho privado de la administración, siguen existiendo en nuestro ordenamiento jurídico.

Dentro del propio estatuto contractual, se consagran disposiciones que reconocen la existencia de contratos de derecho privado de la administración,

enladefinicióndecriteriosparamantenerdichadualidad,sepresentabaenormedificultadcuandosepretendíahacerladistinción.Laaludidadiferenciasetornóprácticamenteinexistentey,encambio,fuemotivodepermanentediscusiónymúltipleslitigios.

171 esta mezcla de derecho público y de derecho privado en la regulación del contrato estatal, muestra que los contratos que celebra la administración, no pierden su antecedente en los contratos de los particulares.

172 palaCio hinCapié, juan ángel. La contratación de las entidades estatales, Librería jurídica Sánchez r. Ltda, Bogotá, 1997, p. 24, dice: …Loanteriorpermiteconcluirqueeseanhelode establecer un régimen contractual único para superar la regulación insular, dispersa y contradictoria entre las diferentes entidades, no se logró y solo parcialmente alcanzó estepropósito.


como es el caso del artículo segundo, que hace alusión a su campo de aplicación, en donde al referirse a las sociedades de economía mixta establece que sólo en el caso que la participación del estado sea superior al 50%, se considerará como entidad estatal, para efectos de aplicar las reglas del estatuto, pues de lo contrario, no se considera entidad estatal y los contratos que celebre deben tenerse como de derecho privado de la administración173.

el reconocimiento de la existencia de dicha clase de contratos privados es perfectamente clara, si tenemos en cuenta que las Sociedades de economía mixta como entidades públicas, dentro de la estructura administrativa del estado, en principio se rigen por el derecho privado y sus controversias van a la jurisdicción ordinaria174 y por excepción, se rigen por normas de derecho público y sus controversias van a la jurisdicción de lo contencioso administrativo175.

Por otra parte y en el casos de los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones, el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, establece que la actividad de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados, lo que determina que las entidades públicas que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los eventos de selección de contratistas para los contratos de adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubique, no están regidos por las normas del estatuto Contractual176.

Por otra parte y como una muestra aún más clara de la existencia de los contratos de derecho privado de la administración, tenemos los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios; en donde por mandato expreso de la Ley 142 de 1994, el régimen aplicable es de derecho

173 Los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993, regulan el objeto de la ley; es decir, las disposiciones y principios que rigen los contratos de las entidades estatales; y la definición de cuales son esas entidades estatales, para efectos de la aplicación de las regulaciones, contempladas en el estatuto.

174 La Ley 489 de 1998, reguladora de la estructura del estado, en el artículo 97, define las sociedades de economía mixta, así: sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismosautorizadosporlaley,constituidosbajolaformadesociedadescomercialesconaportesestatalesydecapitalprivado,quedesarrollanactividadesdenaturalezaindustrialycomercialconformealasreglasdelderechoprivado,salvolasexcepcionesqueestablecelaley.

175 rodríguez rodríguez, Libardo. Estructura del poder público en Colombia, octava edición, editorial Temis, Bogotá, 2001, p. 107.

176 el artículo 38 de la Ley 80 de 1993, prevé la no aplicación del estatuto contractual en la selección del contratista para esa clase de contratos, relacionados con la actividad y servicio de telecomunicaciones, dejando ver entonces muestra de contratos de derecho privado de la administración.


privado y no el del estatuto contractual177; siempre y cuando dichos contratos se refieran a la prestación del servicio, puesto que en los demás eventos se tiene que cumplir con lo regulado en el estatuto de Contratación178.

otro caso de la existencia de contratos de derecho privado de la administración, se presenta en los contratos celebrados por las empresas Sociales del estado, que a pesar de tener la calidad de entidades públicas, sus contratos son privados, el régimen jurídico aplicable es de derecho privado y los conflictos nacidos de los mismos, van al conocimiento de la jurisdicción ordinaria179. De igual manera, existe la argumentación frente a los contratos celebrados por las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en la distinción de contratos administrativos y de derecho privado de la administración180.

Por último y para no extendernos en los casos de existencia de contratos de derecho privado de la administración, tenemos los contratos celebrados por los entes universitarios autónomos181, los cuales a pesar de ser una modalidad especial de entidades públicas, se sustraen a la regulación del estatuto Contractual en asuntos de contratación y por el contrario los contratos que celebran están regidos por el derecho privado182.

Como se puede ver, la idea de unificar todos los contratos que celebra la administración en los contratos estatales, no ha hecho que desaparezcan los contratos de derecho privado de la administración, sino que por el contrario, la dualidad de contratos de la administración sigue existiendo dentro de nuestro ordenamiento jurídico, lo cual es muestra el carácter mixto de nuestro estatuto

177 el artículo 3 de la ley 142 de 1994 dice: Régimendecontratación.LoscontratosquecelebrenlasentidadesestatalesqueprestenlosserviciospúblicosalosqueserefiereestaleynoestaránsujetosalasdisposicionesdelEstatutoGeneraldeContratacióndelaAdministraciónPública,salvoenloquelapresenteleydispongaotracosa….

178 mutis vanegas, andrés y quintero múnera, andrés. La contratación estatal, ediciones universidad javeriana, Bogotá, 2000, p. 538.

179 el decreto 1876 de 1994 en su artículo 16 así lo prevé.180 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente N°

30903, sentencia de 8 de febrero de 2007, m.P. enrique gil Botero, hace pronunciamiento sobre la competencia de la jurisdicción contenciosa frente a contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios.

181 Por mandato del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, los entes universitarios autónomos, corresponden a una forma de organización de las universidades públicas, vinculadas al ministerio de educación Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio, independencia académica, administrativa, financiera y presupuestal.

182 así pues, la excepción que debería constituir en nuestro ordenamiento, respecto de los contratos de derecho privado de la administración, se convierte en la regla, porque además hay otros que se identifican de la misma manera.


de Contratación, en donde la aplicación del derecho publico y del derecho privado en los contratos administrativos, está plenamente previsto, por lo que podemos decir con el profesor dávila vinueza:

Noesciertoqueel régimende laLey80seaunrégimendederechopublicoexclusivamente.Unaafirmación talno tienerespaldo alguno en el estatuto, tal como lo sostuvimos en los Capítulos ii, iii, xii.Quizáfueesoloqueen1992pretendíanlosadministrativistas clásicos, quieneshabían creado en tornodelcontratoadministrativouna teoríaespecial,que lohabíaconvertido en sui generis, único reservado exclusivamente a muy pocas personas y totalmente ajeno a la teoría general de los contratos183.

1.1.2.4.3.2.2. La ley 1150 de 2007, no varió el criterio en cuanto a los contratos administrativos y los de derecho privado de la administración

La reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, no hace modificaciones al carácter de los contratos administrativos y de derecho privado de la Administración; sino que por el contrario, ratifica la existencia de unos y otros, ya que, al referirse a los contratos celebrados por las empresas Industriales y Comerciales del estado y las Sociedades de economía mixta, indica que se aplica el estatuto Contractual, si el capital público es superior al 50%; por el contrario, si el capital público no supera el 50%, se aplicarán las normas propias de dichas entidades, es decir, el derecho privado184.

Significa lo anterior, que en el evento de que el capital público sea superior al 50% estamos frente a un contrato administrativo, porque el régimen aplicable al mismo es de derecho administrativo sustancialmente; por el contrario, si el capital público es inferior al 50% el contrato es de derecho privado de la administración y la normatividad que rige al mismo, es de derecho privado fundamentalmente.

183 dávila vinueza, Luís guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal, ob. cit., p. 769.



Capítulo segundo

LA NATURALEzA jURídICA dE LOs CONTRATOs qUE CELEbRA EL EsTAdO

dETERmINAN sU CONTROL dE LEgALIdAd

Podemos afirmar, que los contratos administrativos, constituyen función administrativa, la cual en términos generales se expresa a través de actos administrativos; que de acuerdo a la teoría general de los mismos, implica decisiones de la administración o de la ley que en principio son unilaterales185, y que constituyen la esencia no sólo de dicha función sino del derecho administrativo en general186.

Pero la actividad administrativa, ref lejada inicialmente en actos administrativos unilaterales, no es exclusiva, sino que se manifiesta a través de otras formas de actuación187, dentro de las cuales podemos incluir los contratos188. Circunstancia que nos obliga a determinar, cual es la naturaleza del contrato administrativo; y en estas condiciones, establecer si lo podemos identificar como acto administrativo o si por el contrario, debemos incluirlo dentro del ámbito de los actos jurídicos y así establecer un control de legalidad adecuado.

Las decisiones unilaterales de la administración o de la ley, producen efectos jurídicos, en la medida que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas determinadas; circunstancia que también ocurre en el caso de los contratos que

185 así lo conciben tratadistas tan importantes como: de laubadere, rivero, vedel, dupuis, dromi y otros, con el fundamento, que en la decisión de la administración sólo interviene la voluntad de la propia administración y no la del particular.

186 mayer, otto. Derecho administrativo alemán, ob. cit., p. 125, percibe, que el derecho administrativo está dominado por el acto administrativo, por lo que se debe estudiar su naturaleza particular, si se desea comprender el derecho administrativo moderno.

187 rodríguez rodríguez, Libardo. Derechoadministrativogeneralycolombiano, ob. cit., p. 218 refiere como mecanismos jurídicos de actuación de la Administración: los actos, los hechos, las operaciones, las vías de hecho y las omisiones administrativas.

188 Como expresión de la voluntad de las partes intervinientes, que generan obligaciones para las mismas.


celebra la administración, en la medida que el acuerdo surgido entre las partes, crea, extingue o modifica situaciones jurídicas. Argumentaciones éstas, que nos permiten establecer tanto en los actos estrictamente unilaterales como en los contratos de la Administración, referencias que los identifican; razón por la cual es pertinente encaminar el estudio en la clarificación de la naturaleza jurídica de los contratos administrativos, para así poder ubicarlos en qué ámbito de la actividad administrativa se encuentran y poder formalizar qué control opera sobre los mismos y sobre los actos que se dictan como consecuencia de ellos y de la actividad contractual pública.

el acto administrativo unilateral como expresión típica de la actividad de la Administración, se ha identificado con la facultad de imposición de la misma, la cual es obligatoria para los administrados, asimilando el acto administrativo con la manifestación unilateral de voluntad de la administración, circunstancia que no es tan clara como puede parecer, en la medida que no siempre la actividad administrativa se surte a través de imposiciones unilaterales, sino que por el contrario, en ocasiones se refleja por intermedio de actuaciones que no nacen del poder de imperium, sino del acuerdo, como en el caso del contrato189.

así, la noción de acto administrativo y contrato, se han visto separadas, con fundamento en el poder público que se ejerce en la actividad unilateral y el acuerdo que se expresa en el contrato, lo que supuestamente identifican a uno y otro; pero que, más que tener un sustento argumentativo de categorización como mecanismos de actuación diferentes; los ha separado entre otras cosas, el momento histórico en que han llegado al derecho administrativo190, ya que el acto administrativo unilateral, se ha identificado como la expresión clásica del derecho administrativo, lo que se puede ver en la construcción que del mismo hizo otto mayer, al identificar ambos conceptos191, y surgir en una forma

189 gallego anabitarte, alfredo y menéndez rexaCh ángel. Actoyprocedimientoadministrativo.editorial marcial Pons, madrid 2001, p. 23 lo muestran de esta manera cuando expresan: …no toda la actividad administrativa se lleva a cabo mediante el ejercicio unilateral de imperium o poder público en sentido estricto.

190 rodríguez rodríguez, Libardo. El acto administrativo contractual. en: RevistaCámaradeComercio, año xIv, No. 50, mes de septiembre, Bogotá 1983, p. 105, Plantea el concepto del contrato como acto administrativo y se refiere a las ambigüedades frente a la noción de acto administrativo, así: Iniciado el análisis del primer punto para saber si el contrato es un acto administrativoono,debemosdecirque laambigüedady lasdudas tienenunaexplicaciónhistórica.Enefecto,elcontratodelaadministraciónhacaídodentrodelcampodeaccióndelderechoadministrativo,enunaépocarelativamentereciente,esdecir,queenlasprimerasépocas de evolución del derecho administrativo no se considera como objeto de esta rama del derecho.

191 mayer, otto. DeutschesVerwaltungsrecht, t.I, primera edición 1895, p. 95.


de estado, inmersa dentro de la noción de poder público, donde la expresión de voluntad de la Administración se manifiesta en la imposición del Estado frente al particular192.

en efecto, en principio la noción de poder público es la que determina el concepto de derecho y acto administrativo, estableciendo la diferenciación entre acto y contrato, a partir de la posición de la administración en uno y otro, con fundamento en la institución de los actos de autoridad y los actos de gestión. es así como, se consideraban actos de autoridad aquellos en donde la administración estaba en un plano de desigualdad superior frente al particular y se imponía al administrado como consecuencia de su poder de imperium, siendo el ejemplo clásico de los mismos el acto administrativo; por su parte, los actos de gestión implicaban un plano de igualdad entre la administración y el particular, constituyendo el contrato la muestra clara de ellos, con fundamento en el acuerdo que debía existir para su formación193.

Pero la noción de poder público, es sustituida por la de servicio público, la cual se relacionaba con el interés general y donde el acto vinculado con el mismo se debe considerar administrativo, incluyendo tanto a los actos estrictamente unilaterales como a los contratos194 y sus controversias conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa, lo que determinaba que la distinción entre acto administrativo y contrato no se podía tener por

192 rodríguez rodríguez, Libardo. el acto administrativo contractual, en revista Cámara de Comercio ya citada p. 105, identifica las etapas de evolución del derecho administrativo, así: Dentrodeunaclasificaciónclásicaquesehacedelasetapasdeevolucióndelderechoadministrativo,encontramosquebásicamentesedistinguentresetapas.Laprimerafuelaetapaen la cual el campo de acción y la noción misma del derecho administrativo giraron alrededor delanocióndepoderpúblico;unasegundaetapaenlacualelderechoadministrativoysuaplicacióngiraronalrededordelserviciopúblicoyunaterceraetapaqueseconocecomolaetapa de la crisis de la noción de servicio público.

193 expósito vélez, Juan Carlos. La configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y español, ob. cit., p. 113, muestra como en los actos de autoridad, la administración no perdía su condición de sujeto de derecho público y su actuación era producto del poder público que le asistía; por el contrario, en los actos de gestión la administración se despojaba de su poder de imperium y se colocaba al mismo nivel de los particulares y en igualdad de condiciones; distinción que servía además, para establecer la jurisdicción competente para conocer los conflictos surgidos en uno y otro caso, así, la contencioso administrativa en los actos de autoridad y la ordinaria en el de los actos de gestión.

194 garCía de enterria, eduardo. en cita que hace expósito vélez, Juan Carlos. La configuración del contrato de la administración Pública en Derecho Colombiano y español, ob. cit., p. 110, expresa el carácter administrativo de los contratos, cuando consigna: esos contratos, en lamedidaenqueestánvinculadosconel funcionamientode losserviciospúblicos,nosonverdaderoscontratosdeDerechoCivil,sinofigurasinstitucionalespertenecientesalderechoadministrativo.


sustentada en el criterio de poder público de la administración, como se hacía en la primera etapa de categorización del acto unilateral y del contrato y que la debemos tener por aceptada hoy día, para indicar que el contrato es acto administrativo; es decir, que existen actos unilaterales y bilaterales con el carácter de administrativos.

No tiene ninguna justificación hablar que se debe distinguir el acto administrativo del contrato, por la unilateralidad del mismo, porque incluso los llamados actos administrativos unilaterales incluyen bilateralidad, como lo expresa el profesor libardo rodríguez, quien aceptando que el contrato es acto administrativo, dice:

Obviamentetambiénesunaclasificacióndesentidopráctico,porqueenunEstadodeDerecho,aúnlosactosunilaterales,siunosepusieraahaceranálisisfilosóficosypolíticos,implicaríanun acuerdo de voluntades original mediante el cual a través de las elecciones, los gobernados estarían autorizando a los gobernantespara tomaresasdecisionesperoaquí loque semiraeselacuerdoinmediato,detalmaneraquelaexistenciadeeseacuerdoinmediatoenelsentidodequelaadministracióntomalasdecisionessinqueseanelresultadodeunconvenioconlosparticulares,hacequeellasadquieranlacalidaddeactosadministrativos unilaterales195.

Por otra parte, la definición que hace la Ley 80 de 1993 del contrato de la administración, se determina dentro de la noción de acto jurídico generador de obligaciones196, constituyendo una definición confusa para alguna parte de la doctrina, por no contener el elemento definidor de los contratos como es el acuerdo197; pero, más que ser una definición ambigua de contrato, lo que el Estatuto Contractual está haciendo es identificarlo con la noción de acto administrativo, pues lo enmarca dentro de los actos de la administración con categoría unilateral, pero que necesitan del acuerdo para su existencia.

195 rodríguez rodríguez, Libardo. el acto administrativo contractual. en: RevistaCámaradeComercio ya citada, p. 112.

196 el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dice: Deloscontratosestatales.Soncontratosestatalestodoslosactosjurídicosgeneradoresdeobligacionesquecelebrenlasentidadesaqueserefiereel presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad….

197 así lo concibe expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpública en derecho colombiano y español, ob. cit., p. 253.


Significa lo anterior, que ya no es la unilateralidad o la bilateralidad lo que impide que el contrato sea acto administrativo, porque el propio estatuto Contractual al definirlo, lo concibe como acto unilateral, pero que de todas maneras necesita del acuerdo para su existencia y efectos, dando lugar a que tengan el carácter de contrato, actos de naturaleza unilateral al igual que de naturaleza bilateral.

en efecto, la noción de acto jurídico, permite incluir actos unilaterales como bilaterales, en la generación de obligaciones y la muestra clara de estos últimos es el contrato198, que incluso, se puede concebir como una voluntad única, al concurrir las voluntades de cada una de las partes en un solo querer que se refleja en el mismo199; pero además, es preciso indicar, que los denominados actos estrictamente unilaterales, en determinados momentos necesitan de la concurrencia del particular para su existencia y que la doctrina española los incluye en las denominadas resoluciones administrativas de colaboración200.

De igual manera y para identificar actos unilaterales y bilaterales con efectos de obligaciones contractuales, el estatuto de Contratación en determinados eventos hace referencia a la noción de contrato y de licencia para referirse a las autorizaciones en asuntos de telecomunicaciones, sin distinguir si se trata de acto administrativo o contrato, dándole un carácter similar a uno y otro. el artículo 33 de la ley 80 de 1993 establece que los servicios y actividades

198 dussán hitsCherCh, jorge. elementos del contrato estatal, universidad jorge Tadeo Lozano, Bogotá 2005, p. 37, lo muestra de esta manera cuando dice: El concepto de acto generador de obligacionesencambiocomprendetodaslasmanifestacionesdevoluntadesqueseexteriorizane interesan al orden jurídico, tanto los actos o negocios jurídicos unilaterales como las convenciones, de las cuales el contrato es solo una especie.

199 Con ospina fernández, guillermo y ospina aCosta, eduardo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos, editorial Temis, Bogotá 1973, p. 148, quines lo expresan así: El precitado acuerdooconcursodelasvoluntadesindividualesdequienesintervienenenlacelebracióndelasconvenciones(ydelosactosunilateralescomplejos)esloqueespecíficamentesedenominaenelléxicojurídicoconlaexpresiónconsentimiento(dellatíncumsentire),quenosolamentedenotalapluralidaddelasmanifestacionesindividualesdelavoluntaddelosagentes,sinotambiénlaconcurrenciayunificacióndeellasenunsoloquerer(inidemplacitum).

200 gallego anabitarte, alfredo y menéndez rexaCh ángel. acto y procedimiento administrativo, ob. cit., p. 28, lo presentan de esta manera: Este planteamiento, sin embargo, presenta algunos matices,yaque,porunlado,losdestinatariosderesolucionesadministrativasparticipanendeterminadoscasosenladefinicióndelarelaciónjurídica(porejemplo,actosdeclarativosdederechos de carácter discrecional): se trata de las denominadas resoluciones administrativas necesitadas de colaboración. Por otro lado, la previsión legal de los pliegos generales de cláusulasadministrativasydeprescripcionestécnicasenloscontratosdelaAdministraciónimpide afirmar sinmatices el juego de la autonomía de la voluntad de los particularesquecontratancon laAdministraciónen ladefinicióndel contenidode la relación jurídicacontractual.


de telecomunicaciones, serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias de las entidades competentes; las cuales de todas maneras, necesitan la aceptación del particular para que surjan las obligaciones o derechos contenidos en la misma y así, podemos estar en lo que la doctrina española considera actos administrativos unilaterales que necesitan de aceptación o el sistema francés llama actos unilaterales negociados.

Pero la unilateralidad con efectos bilaterales, se presenta no solo en el ordenamiento jurídico colombiano, sino igualmente en el derecho español, donde el acto de adjudicación perfecciona el contrato, siendo éste un acto de carácter unilateral, porque es la voluntad de la administración o de la ley la que interviene en la expedición del mismo, el cual tiene naturaleza bilateral, en cuanto a que perfecciona el contrato, que constituye el acto donde se refleja el acuerdo de voluntades, requisito esencial para que exista.

es así que, el perfeccionamiento del contrato al contrario de lo que ocurre en Colombia, en el derecho español se da con el acto de adjudicación definitiva y la celebración del documento contrato es solo para formalizarlo201, así como para efectos probatorios, pero no como un requisito de existencia y validez del acto202; lo que implica, que la celebración del documento contrato, constituye un requisito para la eficacia del contrato, pues su ejecución no se puede iniciar si no se ha formalizado el mismo.

201 el artículo 140 de la Ley 30 de 2007 de contratos del sector público de españa, al referirse a la formalización del contrato dice: “1. Los contratos que celebren las administraciones públicas deberá formalizarse en documento administrativo dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente apara acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos”.

202 parada, ramón. Derechoadministrativo –parte general–, décimo quinta edición, marcial Pons, Madrid 2004, p. 301, lo indica de esta manera, cuando refieren. Los contratos de la administración,comoloscontratoscivilesentreparticulares,seperfeccionandesdeelmomentodelacoincidenciadevoluntadessobreelobjeto(art.1,254CC:elcontratoexistedesdequeuna o varias personas consienten en obligarse, respecto de otras u otras, a dar alguna cosa oprestaralgún servicio), coincidenciaque seproducemediante laadjudicación realizadaporelórganodecontratacióncompetente,cualquieraqueseaelprocedimientoolaformadeadjudicaciónutilizados(art.53).Apartirdeesemomentoseríanexigibleslosderechosyobligacionesestablecidosenelcontrato,aunquedespuésnosehubieraproducidolanotificaciónnilaformalizacióndelcontrato,quenoesrequisitoesencialdelaperfecciónyvalidezdeloscontratos, sino un simple medio de constatación y prueba de los términos ordinarios del derecho civil.Eldocumentoenqueserecogenlostérminosdelcontratoes,pues,aunquedeobligatorioyexigibleotorgamiento,unrequisitoadprobationemynoadsolemnitatem(arts.1.279y1280del CC).


La doctrina española actual, yendo más allá de la concepción del contrato como acto administrativo bilateral que planteó de tiempo atrás garrido falla y sobre la cual haremos un análisis más detallado en acápites posteriores, cuando nos referiremos al contrato en su naturaleza de acto administrativo bilateral o consensual, concibe el contrato de la administración como acto administrativo unilateral, con fundamento en que la adjudicación es un acto unilateral que necesita de aceptación, lo cual supone que el contrato se perfecciona con un acto unilateral de efectos bilaterales; postura que defiende martinez lopez-muñis, quien expuso su postura en el libro en homenaje a marienhoff y que es confirmada por doctrinantes como iñigo sanz, en el ámbito de la doctrina jurídica española y el profesor víCtor baCa oneto, en el marco jurídico peruano, quien realizó tesis doctoral sobre la validez del contrato público, en referencia al sistema jurídico español.

Por otra parte, en la teoría jurídica francesa la definición más simple de contrato es legal, donde dos o más personas materializan un acuerdo de voluntades, en el que establecen y aceptan obligaciones y derechos derivados del mismo, aceptándose el criterio que el contrato se inscribe dentro de la noción de acto jurídico de voluntad, encaminado a producir efectos jurídicos y es el Consejo de estado Francés, quien a principios del siglo veinte estableció la noción de contrato administrativo, como una categoría jurídica que es considerado acto administrativo, por la doctrina francesa.

en efecto, se habla de la naturaleza contractual de los actos administrativos para referirse a los contratos que celebra la administración, siendo los elementos que caracterizan al contrato, los que permiten determinar que esta categoría de actuación de la administración se puede ubicar dentro de los actos administrativos203.

La definición que el Código Civil Francés hace de contrato, se determina por el acuerdo de voluntades que genera obligaciones de dar hacer o no hacer, definición que es aplicable a los contratos que celebra la Administración204, conteniendo dos elementos característicos como son: ser el contrato un acto creador de obligaciones jurídicas y provenir del acuerdo de voluntades205; lo que

203 Con guettier, Christophe. Droitdescontratsadministratifs,Thémisdroit, Paris 2005, p. 54, quien lo expresa de la siguiente manera: «Pour identifier la nature contractuelle dún acte administratif, il convient tout dábord de se référer aux éléments qui caractérisent un contrat, avant de voir les éléments qui permettent de distinguer le contrat dáutres catégories dáctes de droit administratif ou dáctions nées de la pratique institutionnelle».

204 La definición de contrato está contenida en el artículo 1101 del Código Civil Francés205 guettier, Christophe. Droit des contrats administratifs, Thémis droit, ob. cit., p. 54


implica que el mismo se puede involucrar en la noción de acto administrativo en cuanto a que uno y otro establece obligaciones y derechos y que frente a la característica de las prerrogativas de poder público de la administración, que supuestamente son propias para los actos administrativos unilaterales, también lo son de los contratos administrativos206, pero además, porque en el contrato como en el acto administrativo unilateral, se presentan regulaciones legales, las cuales se incluyen en las denominadas cláusulas reglamentarias, como ocurre en los contratos de concesión de servicios públicos, que al incluir las mismas, es considerado como un acto mixto207, lo cual permite observar, que existe una estrecha relación entre los actos unilaterales y el contrato como modalidades de actos administrativos, tal es así que los actos unilaterales están inmersos en los contratos208.

Pero además, alguna parte de la doctrina llega a confundir el acto administrativo unilateral y el contrato, como ocurre con los actos unilaterales negociados209, en donde las imposiciones de la administración necesitan del acuerdo con el particular, pero se consideran actos administrativos unilaterales210; lo que significa que los actos unilaterales en un momento determinado sean considerados contratos, por la necesidad de concurrencia del particular en la formación del mismo, cuando expresa su voluntad de negociación o como lo expresa la doctrina española, al referirse al contrato como acto administrativo unilateral.

206 guettier, Christophe. Droitdescontratsadministratifs,Thémisdroit, ob. cit., p.64, aquien venimos siguiendo en este asunto, lo muestra cuando dice : « Dábord, on observe que lácte unilateral est déjá présent á la périphérie du contrat. ainsi, au stade de la conclusion du contrat interviennent des actes détachables émanant de láutorité compétente pour conclure la contrat ou de láutorité éventuellement chargée dápprouver le contrat. De meme, au stade de léxécution du contrat, ládministration dispose du pouvoir d´émettre des actes unilatéraux (sanctions, modifications unilatérales de certaines clauses, etc.».

207 guglielmi, gilles y Koubi, genevieve. Droit du service public, segunda edición, montchrestien, Paris 2007, p. 487.

208 riCher Laurent. Droitdescontratsadministratifs, cuarta edición, L.g.D.j. Paris 2004, p 60, lo muestra así cuando dice: «Le pouvoir de décisión unilatérale étroitement melé á la vie du contrat…mais lácte unilatéral nést pas présent seulement á la périphérie du contrat, il símmisce jusque dans les clauses et les effets du contrat : certains contrats comportent des clauses réglementaires, dáutres produisent des effets réglementaires».

209 moderne Franck. Autour de la nature juridique des accords conclus entre ládministration et les organisations professionnelles en matiére de prix, Dr. soc., 1975, p 505.

210 C.e. Français, sect., 22 mars 1973, Siyndicat national du commerce en gros des équipements, piéces pour véhicules el outillages; C.e. Français, 8 avril 1998, Société Serc Fun radio, leb., p. 138, concl. hubac; C.e. Français, 25 nov. 1998, compagnie luxembourgeoise de télédiffusion, ajDa 1999, p. 54, concl. chaveaux.


es notorio que la doctrina francesa concibe el contrato como acto administrativo, tal es así, que doctrinantes como el profesor gilles guglielmi de la universidad de Paris II, es claro en determinar que el contrato tiene la naturaleza de acto administrativo, como lo ha indicado en tertulias académicas, que a través de los nuevos medios de comunicación hemos mantenido vía Internet, cuando expresa:

“(Point de vue de la théorie juridique française) La définition la plus simple du contrat est : acte juridique par lequel deux personnes au moins matérialisent l’accord de leurs volontés sur un change et acceptent en conséquence les droits et obligations qui en résultent. Le contrat se situe donc dans la catégorie théorique de l’acte juridique = manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. Ceci est considéré comme vrai quel que soit le type de contrat.

Le Conseil d’etat français a par ailleurs inventé au début du 20è siècle la notion de contrat administratif, comme catégorie juridique particulière, relevant de la compétence exclusive du juge administratif.

Dès lors, le contrat administratif a été naturellement considéré comme un acte administratif. Il n’y a pas d’étude spécifique sur ce classement (implicite et naturel), qui résulte de grands mouvements historiques autonomes. Il y en a en revanche une quantité sur la distinction entre acte administratif unilatéral et contrat administratif.”

así, la distinción entre contrato y acto administrativo, no resiste mayor argumentación y por el contrario los fundamentos para determinar que el contrato es acto administrativo, están claramente establecidos, no sólo en el sistema jurídico colombiano, sino en ordenamientos como el español y el francés, de tanta tradición dentro del derecho administrativo, lo que nos permite afirmar que el contrato es acto administrativo, como lo pasamos a indicar en el acápite siguiente, en donde hacemos otras reflexiones para confirmar la posición; pero además, indicamos la teoría alemana en donde el acto administrativo se concibe en la expresión de voluntad de la ley y analizamos cómo los atributos de los actos unilaterales son aplicables a los contratos, terminando con una reflexión de a qué clase de acto administrativo corresponde el contrato.

1. LoS CoNTraToS aDmINISTraTIvoS SoN aCToS aDmINISTraTIvoS BILaTeraLeS

Como se indicó, en principio, sería claro delimitar la naturaleza jurídica de las decisiones unilaterales de la administración o de la ley como actos administrativos, en la medida que sólo interviene la voluntad de la misma para


su formación y de los contratos que celebra la administración, como simples actos jurídicos generadores de efectos, donde para su formación interviene tanto la voluntad de la administración como la del particular211; hecho que no es tan sencillo, pues se estaría sólo ante un evento como criterio diferenciador de uno y otro, como es el de la voluntad generadora del acto o del contrato; desconociendo otros aspectos igualmente importantes para la identificación, como son los efectos del acto y el procedimiento para su formación.

en efecto, como lo plantea el profesor dromi, para algunos doctrinantes los actos administrativos pueden ser unilaterales y bilaterales, incluyendo en estos últimos los contratos administrativos; determinación que se hace con fundamento en la formación del acto y en los efectos del mismo. así, el acto bilateral se origina si concurren las voluntades de uno o más sujetos de derecho, mostrando el criterio de formación del acto; y si el acto acarrea derechos y deberes para una o más partes, en igual forma será acto administrativo, pero ya por sus efectos, involucrándose aquí tanto los actos unilaterales como los bilaterales. quien además trae a colación algunos ejemplos de actos administrativos unilaterales y bilaterales por su formación y por sus efectos, así:

Enestesentido,sonactosadministrativos:1)losunilateralesensuformaciónyensusefectos,porejemplolasanción;2)unilateralesen su formación,perodeefectosbilaterales,por ejemplo lajubilación;3)bilateralesensuformaciónyunilateralesensusefectos,porejemplolasolicitudoaceptación212.

Con la salvedad del caso del acto de la jubilación que trae a colación dromi213, en el sentido de ser de formación unilateral, ya que consideramos que en este evento podemos estar frente a un acto bilateral en cuanto a la formación del mismo, por cuanto si el administrado no compromete su voluntad, solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, difícilmente la administración actuará unilateralmente para reconocerla. Consideramos que son muestras de la existencia de actos administrativos bilaterales, a los cuales nos permitimos

211 recordemos que en el acto administrativo unilateral, es la voluntad de la administración o de la ley la que genera los efectos; mientras que en los contratos, es la conjugación de las voluntades, la que produce los mismos.

212 dromi, josé roberto. El acto administrativo, ob. cit., p. 18.213 Pero es preciso aclarar, que el profesor dromi, roberto. el acto administrativo, ob. cit., p. 19,

después de hacer referencia a las clases de actos administrativos que incluyen lo bilaterales, reitera su posición de la unilateralidad del acto, cuando dice: Reiteramos,queelactoadministrativoesunilateralensuformaciónuorigenporqueemergedeunasolayúnicavoluntad:laestatalolapúblicanoestatal,ensucaso,aunquehayaconcurridocomocausadelaformacióndelacto la voluntad del particular administrado v.gr. petición, solicitud, etc.

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agregar el acto de formación y efectos bilaterales, como es el contrato administrativo, en donde en su formación interviene tanto la voluntad de la administración como del particular y los efectos, están referidos a quienes han comprometido su voluntad; es decir, a las partes del mismo.

La idea de los actos administrativos unilaterales, determina la intervención de una sola voluntad, que no es otra que la de la administración o de la ley, lo cual determina la unilateralidad del acto, únicamente por el criterio de formación del mismo214. Pero habrá que hacer un análisis mas detallado, en cuanto a los efectos del acto, porque en la mayoría de los casos, un acto administrativo, que puede ser de formación unilateral, en sus efectos puede ser bilateral o plurilateral, como en el caso de una decisión de la administración que regule el espacio público, en donde el acto administrativo puede ser de formación unilateral, pero de efectos plurilaterales; o en casos como los que plantea el maestro gordillo, para los eventos de imposición de una multa, determinación de una obligación tributaria, clausura de un negocio o la aplicación de una sanción a un funcionario, en donde a pesar de no participar la voluntad del individuo en la formación del acto, éste, tiene efectos tanto para la entidad pública que lo expide como para el administrado afectado con el mismo; siendo por tanto un acto administrativo de efectos bilaterales215.

Pero si bien es cierto, en la mayoría de los casos la voluntad unilateral de la administración o de la ley, es la que se expresa y se contiene en los actos administrativos, dándole por tal el carácter de unilateral en su formación; en otros eventos, no solo la voluntad de la administración interviene en la formación del acto, sino que también tiene participación activa en la formación de la decisión la voluntad de los particulares; por lo que nos vemos enfrentados a lo que algunos doctrinantes han llamado actos administrativos consensuales o actos administrativos bilaterales216, dando lugar a una clasificación de los actos administrativo, en unilaterales y bilaterales, dependiendo el número de voluntades que intervienen en su formación

214 santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo ii, ob. cit., p. 128, es de este criterio cuando dice: Entendemos,enestesentido,porActoAdministrativotodamanifestaciónunilateraldelavoluntaddequienesejercenfuncionesadministrativas,tendientealaproduccióndeefectosjurídicos.

215 gordillo, agustín. Tratado de derecho administrativo – El acto administrativo, ob. cit., pág. iv-25.

216 en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera del Consejo de estado colombiano, de 1997, expediente 13573, C.P. Carlos Betancur jaramillo, se acepta la existencia de los actos administrativos bilaterales, como en el caso del acto de liquidación de un contrato, de común acuerdo entre la entidad pública contratante y el particular contratista.


1.1. los Contratos Como los aCtos administrativos unilaterales, son expresión de la voluntad de la ley

Cuando se hace referencia a la noción de acto administrativo, se indica que el mismo es una declaración unilateral de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos217, o que es una decisión de la misma que igualmente produce efectos, en cuanto modifica de alguna manera el mundo jurídico218, pero que en todo caso la expresión de voluntad o la decisión provienen de la administración.

A primera vista, la noción o definición de acto administrativo en los términos expresados parecería clara, pero si se hace un análisis detallado de la misma, nos podemos dar cuenta que no es así, si tenemos que el principio rector de la función administrativa, como es el de legalidad, determina de manera sustancial el concepto. en efecto, es bien sabido que toda actuación de la administración debe someterse a la ley y que la sustracción que se haga a la misma genera la ilegalidad del acto, en estas circunstancias, la voluntad de la Administración está subordinada a la ley, lo que significa que cualquier decisión de la misma es una expresión de la ley y en esa medida, cuando se dicta un acto administrativo, lo que se está manifestando es la voluntad de la ley y la decisión provienen de la misma, siendo la administración el instrumento o el medio para su realización219.

Podría pensarse que en el caso de los actos administrativos discrecionales hay una manifestación de voluntad de la administración, porque no existen mayores regulaciones en la expresión de la misma, lo cual no es tan claro,

217 sayagues laso, enrique. Tratado de derecho administrativo, cuarta edición, tomo vi, montevideo uruguay 1974, p. 19.

218 bielsa rafael, en cita que hace Carlos ariel Sánchez Torres. Actoadministrativo–Teoríageneral, editorial Legis, Bogotá, 2004, p. 34, dice al respecto: Es la decisión general o especial de una autoridadadministrativaenejerciciodesuspropiasfunciones,sobrelosdebereseinteresesde las entidades administrativas, o particulares respecto de ellas.

219 boCanegra sierra, raúl. La teoría del acto administrativo, editorial Iustel, madrid, españa, 2005, p. 51, lo expresa de la siguiente manera, siguiendo la teoría alemana del acto administrativo: LaúnicavoluntadquemanifiestanlosactosadministrativoseslavoluntaddelaLey,quelaAdministracióndebecumplirestrictamente,conindependenciaquelasimilituddesucontenido–unmandatooregulación–conelqueespropiodelosnegociosjurídicosprivadoshagaconvenientedistinguirlosdeotrotipodemanifestacionesdelaAdministraciónquenoalteranningúntipoderelaciónjurídica(porejemploaquellosactosquesóloacreditanun hecho). Pero en los actos administrativos no se ejercita un supuesto poder administrativo deautoconfiguración,quenoexiste,nipuedeexistir,alestarsometidalaAdministraciónalprincipiodelegalidadycarecerdeotravoluntadquelavoluntaddelaLey,aundisponiendoenocasionesdeunmargendedecisiónparapoderalcanzarelobjetivodeinteréspúblicofijadoen el caso.


debido a que el principio de legalidad no deja de aplicarse aún tratándose de actos discrecionales y la voluntad de la autoridad pública debe sujetarse a reglas previstas en la ley220. Lo que sí puede afirmarse, es que frente a los actos discrecionales, se presenta mayor margen de autodeterminación de la administración en la expresión de voluntad y puede decirse, que constituye la excepción a la regla de que en el acto administrativo se expresa la voluntad de la ley y no de la Administración, lo que confirma la argumentación221.

en los actos administrativos reglados222, existe una marcada expresión de voluntad de la ley y no de la administración, en cuanto a que las regulaciones predeterminadas, hacen que las autoridades públicas se conviertan en un medio o instrumento utilizado por la ley para expresar su voluntad223. en efecto, cuando una entidad pública dicta un acto administrativo reglado, no puede apartarse de las regulaciones que la ley ha previsto sobre la materia, porque de hacerlo, el mismo se torna ilegal y por tal anulable, en la medida que se presenta una causal para hacerlo224.

220 en efecto, el artículo 36 del Código Contencioso administrativo al referirse a los actos discrecionales dice: Enlamedidaenqueelcontenidodeunadecisión,decaráctergeneraloparticular,seadiscrecional,debeseradecuadaalosfinesdelanormaquelaautoriza,yproporcionalaloshechosquelesirvendecausa.

221 berroCal guerrero, Luís enrique. Manual del acto administrativo, cuarta edición, Librería ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2005 p. 103, al referirse a lo que podríamos llamar auto determinación de la entidad pública en los actos discrecionales, dice: Sonlosqueresultandeatribuciones en cuyo ejercicio su titular es libre de escoger la oportunidad para su expedición, y/odeterminarelcontenidoosentidodeladecisión,y/ovalorarlaconvenienciaoelmeritoparaelmismoefecto,así,comoeldestinatariodelacto.

222 gallego anabitarte, alfredo y menéndez rexaCh, ángel. Actoyprocedimientoadministrativo, editorial marcial Pons, madrid, españa, 2001, p. 84, muestran como en los actos administrativos reglados existe un automatismo aplicativo por parte de la administración, en la medida que esta se limita a la aplicación de una norma jurídica.

223 sánChez torres, Carlos ariel. Actoadministrativo–teoríageneral, tercera edición, editorial Legis, Bogotá, 2004, p. 226 deja ver como en los actos administrativos reglados, la administración se limita a verificar lo que la ley ha regulado y previsto para el caso objeto de decisión, así: El ejercicio de las potestades regladas reduce a la administración a la constatación del supuesto hecholegalmentedefinidodemaneracompletaaaplicarenpresenciadelmismoloquelapropialeyhadeterminado.Laleynodejaresquicioajuiciosubjetivoninguno,salvolaconstatacióndel supuesto mínimo para constatarlo con el supuesto legal. La administración, ha de limitarse aloquelapropialeyaprevistosobreesecontenidoprecisoyconcreto.

224 el artículo 84 del Código Contencioso administrativo, ha previsto como causal de nulidad de los actos administrativos, la expedición irregular de los mismos; la cual se concreta en la existencia de vicios en la producción del acto en cuanto a la formación del mismo, que sean sustanciales, en la medida que violen el derecho de defensa, el debido proceso o que la decisión hubiese sido diferente ante la presencia o ausencia del vicio.


Para el caso de los contratos administrativos, por ser estos típicos actos reglados225, se ve aún más claramente el carácter de expresión de voluntad de la ley y no de la administración. en efecto, en el procedimiento administrativo de contratación, la administración está estrictamente sometida a las normas de contratación que regulan de manera sistemática cada uno de los trámites a surtir y en casos como el de adjudicación del contrato, lo que hace la autoridad pública es verificar que se cumplan las reglamentaciones previstas en las normas de contratación y otorgar el mismo al proponente que haya cumplido las exigencias establecidas, en las condiciones más favorables para la entidad pública226.

1.2. los atributos de los aCtos administrativos estriCtamente unilaterales, son plenamente apliCables a los Contratos para determinar su naturaleza

en la medida que los contratos constituyen una modalidad de actos administrativos, los atributos de estos también lo son de aquellos, por cuanto los mismos son inherentes tanto al acto estrictamente unilateral como al contrato.

Los atributos de los actos administrativos son los siguientes: la presunción de legalidad, ejecución oficiosa, revocabilidad, estabilidad; respecto de los cuales es preciso hacer un análisis desde el punto de vista del contrato administrativo, para verificar su naturaleza de acto administrativo

1.2.1. Presunción de legalidad del acto contrato

La presunción de legalidad del acto implica considerarlo ajustado a derecho, sin necesidad de que exista un pronunciamiento de autoridad judicial o administrativa que así lo declare227, sino que por la sola existencia del mismo

225 el carácter reglado del contrato administrativo, se ve en los contenidos del estatuto Contractual, que regula todo el procedimiento administrativo de contratación.

226 en la adjudicación del contrato no existe discrecionalidad, sino que la entidad pública, está sometida a las normas legales de contratación y especialmente al pliego de condiciones, de las cuales no se puede sustraer para tomar la decisión y si lo hace el acto se torna ilegal por violación de normas superiores.

227 dromi, roberto. El acto administrativo, ob. cit., p. 79 es de este concepto cuando dice: La legitimidad no necesita declaración. la legitimidad de los actos administrativos no necesita serdeclaradaporlaautoridadjudicialoadministrativa.Elestadononecesitadeclararquesuactividadeslegítima.Tieneasufavorlapruebapormandatodelaley.


ha de considerarse ajustado a la legalidad. este atributo encuentra sustentación jurídica y argumentativa en el principio de legalidad, ya que las actuaciones de la administración deben someterse a la ley en sentido genérico, lo que supone que todo acto que dicte la administración se adecue a tal principio228.

es natural que el principio de legalidad opere para toda actuación de la administración, por cuanto no existe un ámbito de la misma que se sustraiga al cumplimiento de la ley, ya que se estaría frente a una administración arbitraria y anárquica, lo cual contraría los postulados del estado de Derecho229. y al operar el principio de legalidad para toda actuación de la administración, tenemos que involucrar a los contratos administrativos sometidos al mismo, lo que significa que se presuma el contrato ajustado a la legalidad, en las mismas condiciones que existe la presunción para los actos estrictamente unilaterales.

en efecto, cuando se celebra un contrato administrativo ha de considerarse ajustado a la legalidad y en esa medida puede surtir los efectos jurídicos previstos para el mismo; porque de presentarse ilegalidad, se está frente a una causal de nulidad del acto contrato230, la cual genera la acción contencioso administrativa correspondiente y por tal la expresión del control de legalidad del acto231.

La presunción de legalidad del acto administrativo unilateral y del contrato como acto administrativo bilateral, en cuanto atributo de uno y otro es idéntica, en la medida que ambos constituyen función administrativa y además,

228 Es una presunción legal, lo que significa que admite prueba en contrario, cuando se identifique que la legalidad ha sido vulnerada por la administración con el acto expedido.

229 es imposible una administración fuera del derecho dentro de un estado de Derecho y por tal razón, santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo ii, universidad externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 95, es concordante con nuestra apreciación cuando dice: Entendido el principio de legalidad como inherente al Estado de derecho, regula en todos lossentidoselejerciciodelpoderpúblico,enbeneficiodirectodelosadministradosydelaestabilidadyseguridadquedebeimplicarsuejercicio.

230 el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, contempla las causales de nulidad de los contratos que celebra el estado, las cuales son en alto grado idénticas a las previstas para los actos estrictamente unilaterales, que se consagran en el artículo 84 del Código Contencioso administrativo.

231 Por esta razón, sánChez torres, Carlos ariel. Actoadministrativo, ob. cit., p. 99. refiere: La legalidaddelactoadministrativosepresume;porelcontrario,quienpretendalanulidaddeunactoadministrativotendráquedemandarloantelaautoridadcompetente.ElConsejodeEstadoensentenciademayo19de1975,alanalizareltemadelapresunciónestableció:lasmanifestacionesdevoluntaddelaadministración,porgozardelapresuncióndelegalidad,producenenprincipioefectosjurídicosyencualquiercampodelascontroversiasgobernante-gobernadodebennecesariamenteatacarseporlavíajurisdiccionalcuandoquieraquesecreanilegales. La sentencia del Consejo de estado es de la Sección Tercera de mayo 19 de 1975 C.P. Carlos Portocarrero mutis.


porque la presunción opera de la misma forma y se desvirtúa igualmente de manera similar, en la medida que hay que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que se declare la nulidad del acto, cuando opera una de las causales de anulación previstas en norma expresa232.

1.2.2. Laejecuciónoficiosaimplicaejecutividadyejecutoriedaddelosactos administrativos

La Administración Pública para el cumplimiento de los fines que persigue el estado con sus actuaciones, debe gozar de ciertas prerrogativas, dentro de las cuales se encuentra la de hacer cumplir oficiosamente los actos administrativos que expide, sin necesidad de acudir al juez natural de la misma; lo que implica que la administración, tenga una facultad directa de imposición del derecho frente al particular233; quien por su parte, debe acudir al juez para que sus derechos sean garantizados.

En efecto, cuando la Administración hace cumplir oficiosamente los actos que expide, lo que hace es imponer el derecho, en la medida que los actos administrativos constituyen derecho en un sentido general, porque al lado de las regulaciones del legislativo o las decisiones de la jurisdicción, la administración, también tiene una facultad normativa que se debe involucrar como derecho.

La facultad de ejecución oficiosa de los actos administrativos, se lleva a cabo como consecuencia de la potestad de que se ha investido a la administración para expedirlos y de la actividad material de la misma para hacerlos cumplir; en

232 Podría pensarse que la diferencia está en la revocatoria directa de los actos administrativos unilaterales, pero esto no es así, por cuanto los contratos también pueden ser sacados de la vida jurídica por parte de la administración, en eventos como los previstos en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando declarando la existencia de una causal de nulidad da por terminado el contrato y ordena la liquidación del mismo, o en el caso de una prerrogativa unilateral de la administración como la caducidad o la terminación unilateral.

233 sChmidt – assmann, eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema, editorial marcial Pons, madrid, españa, 2003, p. 68 al referirse a la facultad de la administración de imposición del derecho, dice: Paraunaimposicióneficazsenecesita,antesquenada,queelDerechoseaadecuadoparasuejecución.Seprecisadesupuestosdehechonormativosenlosqueserenunciealaretóricapolítica;ysenecesitatambiénunainterpretaciónjudicialaptaparalaejecución;yquenoincurraeninnecesariascomplicacionesenformadecontinuasprecisionesyobiterdicta.Peroporencimadetodo,hayquedestacarquelaimposicióneficazdelDerechonoesunproblemadecadacasoconcreto,sinounacuestióngeneralsobre laactuaciónadministrativa.ParalaimposicióneficazdelDerechoesnecesariaunaadecuadaorganizaciónadministrativayunadotaciónsuficientedepersonal.


el primer evento se habla de ejecutoriedad234 y en el segundo de ejecutividad235, pero en uno y otro caso se está frente a la ejecución oficiosa de la Administración para el cumplimiento de los actos.

En lo que refiere a los contratos administrativos, este atributo de ejecución oficiosa se ve reflejado en la facultad que tiene la Administración de hacer cumplir el contrato sin necesidad de acudir al juez natural del mismo, como sí le corresponde al particular. en efecto, existen prerrogativas de la administración que la colocan en situación de exigir el cumplimiento del contrato, de manera unilateral y oficiosa, como en el caso de las mal llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes236 o de la cláusula de multas237, por solo indicar dos eventos.

234 penagos, gustavo. El acto administrativo, Tomo i, quinta edición, ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1992, p. 281, expresa sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos: El carácter ejecutorio del acto administrativo es consecuencia directa de su presunción de legalidad,porellopuede,desdeelmomentoprecisoenqueseprofiere,hacerseejecutarporquiencorresponda.

235 sánChez torres, Carlos ariel. Actoadministrativo–teoríageneral, tercera edición, editorial Legis, Bogotá, 2004, p. 106, cuando se refiere a la ejecutividad, lo hace en cuanto a la fuerza ejecutoria del acto, lo cual nos permite afirmar que está identificando tanto la ejecutoriedad con la ejecutividad; pero identifica las dos instituciones de manera superficial, haciendo alusión al carácter general y particular de imposición de deberes y obligaciones de unos y otros, cuando dice: Laejecutoriedadnoseconfundeconlaejecutividad.Estaespropiadecualquieractoadministrativo,encuantosignificalacondicióndelactoquepuedeserefectuado.Ejecutividadequivale,porlotanto,aeficaciaengeneral.Laejecutoriedadespropiasolamentedelosactosqueimponendeberespositivosonegativos;ellapresuponequeelactoseaejecutivo,esdecireficaz,yconsisteenunmodomuyparticulardecomportarsedetaleficaciaquenotienerazóndesersinoenlosactosdeestacategoría:laposibilidadparalaadministraciónderealizarelcontenido del acto con el uso inmediato de medios coercitivos.

236 Cuando a la administración se le otorga la facultad de declarar la caducidad de un contrato administrativo, por incumplimiento del contratista, lo que se está evidenciando es el atributo de ejecución oficiosa del acto o ejecutoriedad del mismo, en cuanto no necesita de acudir a la jurisdicción para que declare el incumplimiento; pero además, en el caso de que no la haga, deberá tomar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento, incluyendo la toma de posesión de la obra por la entidad pública que es reflejo de ejecutividad del contrato, en cuanto a que la entidad pública materialmente busca el cumplimiento del mismo. el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, lo expresa así: Encasodequelaentidaddecidaabstenersededeclararlacaducidad,adoptarálasmedidasdecontroleintervenciónnecesarias,quegaranticenlaejecucióndelobjetocontratado.Ladeclaratoriadecaducidadnoimpediráquelaentidadcontratantetomeposesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea atravésdelgaranteodeotrocontratista,aquienasuvezselepodrádeclararlacaducidad,cuando a ello hubiere lugar.

237 hasta antes de la expedición de la ley 1150 de 2007, la facultad de la administración para la imposición de multas al contratista, con el fin de buscar cumplimiento del contrato no era clara y en realidad tenía que acudirse al juez del contrato para tal fin; pero con la producción de la norma antes mentada, se le dio en el artículo 17 la facultad expresa para que la entidad pública


el atributo se predica entonces, tanto de los actos estrictamente unilaterales como de los actos bilaterales, donde el cumplimiento se exige frente al particular o particulares respecto de los cuales el acto surte efectos; porque la ejecución oficiosa implica que el acto administrativo surta efectos jurídicos y en esa medida obligue al cumplimiento238.

en efecto, frente a las cláusulas excepcionales, implican potestades de la administración que buscan evitar la paralización de los contratos y la afectación del servicio público239, a través de conminaciones al contratista para cumplir con lo pactado y que constituyen una muestra de poder público de la administración, que ejerce a través de acto o decisiones unilaterales, como un reflejo de la posición de superioridad ante el contratista240.

1.2.3. La revocabilidad de los actos unilaterales, no es extraña a los contratos administrativos

revocar un acto administrativo implica sacarlo de la vida jurídica por decisión de la administración o de la ley, en cuanto se presenten las causales

imponga unilateralmente las multas pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones, lo que refleja aún más, el atributo de ejecución oficiosa del contrato.

238 sánChez torres, Carlos ariel. Actoadministrativo–teoríageneral, tercera edición, editorial Legis, Bogotá, 2004, p. 99, identifica la eficacia con la producción de efectos jurídicos del acto administrativo.

239 así se concibe de lo regulado por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que expresa: Delosmediosquepuedenutilizarlasentidadesestatalesparaelcumplimientodelobjetocontractual.Paraelcumplimientodelosfinesdelacontratación,lasentidadesestatalesalcelebraruncontrato:1.Tendránladireccióngeneralylaresponsabilidaddeejercerelcontrolyvigilanciade la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización olaafectacióngravedelosserviciospúblicosasucargoyasegurarlainmediata,continuay adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificacionesalocontratadoy,cuandolascondicionesparticularesdelaprestaciónasíloexijan, terminar el contrato celebrado… 2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho comúndeterminación,interpretaciónymodificaciónunilaterales,desometimientoalasleyesnacionales y de caducidad….

240 Con esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, ob. cit., p.226, que expresamente dice: Elprivilegiomásrelevanteque tiene laAdministraciónPúblicaenloscontratosadministrativoseseldeladecisiónunilateralyejecutoria,quelahabilita para ejercer directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato, sin necesidad de acudir a la justicia administrativa. El privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria,sederivadelaposiciónjurídicadelaAdministraciónPúblicaydesufininstitucional,y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad sobre el contratista,durantelaejecuciónoliquidacióndelcontrato,yeldeberdeesteúltimodecumplirinmediatamentelasobligacionesqueleseanimpuestas….


previstas para tal fin, que en una u otra medida implican violación del principio de legalidad. en efecto, para que el acto administrativo sea revocado debe existir una causal, que permita tomar la decisión; y que si se trata de los actos administrativos estrictamente unilaterales, están previstas en el artículo 69 del Código Contencioso administrativo241.

Para el caso de los actos contratos, debemos decir, que la revocación opera como una terminación unilateral del mismo, en cuanto se presente en primer lugar violación del principio de legalidad en primera instancia, lo que involucra las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso administrativo y las de anulación de los contratos consagradas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993242 y en segunda instancia causales de incumplimiento, de orden público y buen servicio público243.

en efecto, la revocación del contrato implica que la administración lo termine de manera unilateral, si se presenta una de las causales de ilegalidad de los actos prevista en el artículo 69 del C.C.a. ya mentado, que son genéricas y que están consagradas para todos los actos administrativos244. Para el caso específico de los contratos administrativos, la ley ha previsto unas causales especiales de revocación, cuando hace alusión a la nulidad de los mismos

241 el artículo 69 del C.C.a. dice: Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocadosporlosmismosfuncionariosqueloshayanexpedidooporsusinmediatossuperiores,deoficiooasolicituddeparte,encualquieradelossiguientescasos:

1.Cuandoseamanifiestasuoposiciónpolíticaoalaley. 2.Cuandonoesténconformesconelinteréspúblicoosocial,oatentencontrael. 3.Cuandoconellossecauseagravioinjustificadoaunapersona”.242 Las causales de nulidad de los contratos administrativos, está previstas en el artículo 44 de

la Ley 80 de 1993, así: Delascausalesdenulidadabsoluta.LoscontratosdelEstadosonabsolutamentenulosenloscasosprevistosenelderechocomúnyademáscuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4.Sedeclarennuloslosactosadministrativosenquesefundamenten;y 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre

tratamientodeofertasnacionalesyextranjerasoconviolacióndelareciprocidaddequetrataesta ley.

243 Las causales de incumplimiento hacen relación a la declaratoria de caducidad del contrato, prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993; las causales de orden público y buen servicio, se refieren a la terminación del contrato de forma unilateral en los términos del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y que en este caso no implica incumplimiento del mismo.

244 La redacción que contiene dicha norma, no hace distinción respecto a que clase de actos se aplican las causales de revocación allí prevista, sino que, por el contrario se refiere a todos los actos administrativos, lo cual incluye los contratos que celebra la administración.


y a pesar de que en principio la institución de la anulación de un acto y la revocatoria del mismo son de naturaleza diferente, en el evento del contrato se identifican, cuando el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, permite que la entidad pública termine el mismo si se presenta alguna de las causales de anulación allí previstas245.

La terminación unilateral y la declaratoria de caducidad del contrato, son consecuencia de las potestades excepcionales de la administración, las cuales implican en uno u otro caso, la terminación del contrato, es decir sacarlo de la vida jurídica como ocurre con la revocatoria246.

es preciso aclarar, que sobre este tema de la revocabilidad volveremos cuando hablemos de los actos que se dictan dentro del término de ejecución del contrato, y analicemos la terminación unilateral y la declaratoria de caducidad.

1.2.4. Laestabilidadesunatributodelcontratoadministrativo,quepermiteelcumplimientodelosfinesdelestado

Cuando una entidad pública celebra un contrato, persigue con el mismo el cumplimiento de los fines generales del Estado y los especiales de la entidad pública, por cuanto los contratos constituyen un mecanismo de actuación de la administración247, que se encamina hacia el bienestar de la comunidad, la

245 el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, prevé la facultad de la entidad pública de terminar el contrato de forma unilateral, cuando se presente una de tres causales de nulidad del mismo, consagradas en el artículo 44 y que son: que se haya celebrado con persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en al Constitución o en la ley, se haya celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, se declaren nulos los actos en que se fundamente el contrato.

246 dávila vinueza, Luis guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, ob. cit., p. 459, refiriéndose a las clases de terminación del contrato expresa: Las especies de terminación unilateral que la Ley 80 de 1993 regula son las contempladas en los artículos 17 y 45denominadas como terminaciones unilaterales del contrato y en el artículo 18, conocida como caducidad administrativa. también en la contratación estatal serán procedentes los casos de terminaciónunilateralqueadmiteelderechoprivadoparaloscontratosdemandato,cuentacorriente,suministro,segurosytransporte,sóloqueestasterminacionesnoseinspiranenelinterés público ni se adoptan por acto administrativo al recaer en cabeza de la parte del contrato encuyobeneficiosehayaestablecido,incluso,portanto,enpoderdelcontratista.

247 La consagración que hace el artículo 3 del estatuto Contractual es en este sentido cuando dice: Delosfinesdelacontrataciónestatal.Losservidorespúblicostendráenconsideraciónquealcelebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de losfinesestatales,lacontinuayeficienteprestacióndelosserviciospúblicosylaefectividaddelosderechoseinteresesdelosadministradosquecolaboranconellasenlaconsecucióndedichosfines.


satisfacción de intereses generales y la prestación adecuada de los servicios públicos, que son los postulados del estado Social de Derecho248.

en las anteriores circunstancias, al celebrarse un contrato administrativo, lo que se persigue es el cumplimiento de los fines ya mentados y en esa medida es preciso que el contrato exista y se ejecute según lo previsto por la entidad pública, porque de lo contrario no tendría razón de ser la celebración del contrato. Significa lo anterior, que el contrato debe permanecer en la vida jurídica y que no existe una facultad discrecional de la administración, para terminarlo, ya que debe existir una causal precisa para hacerlo, como en los eventos de revocatoria ya estudiados, por cuanto el procedimiento administrativo de contratación es marcadamente formalista, lo que determina que el contrato tenga vocación de existencia y por tal de estabilidad, como ocurre con los actos estrictamente unilaterales249.

Podría pensarse que la existencia del contrato administrativo es efímera, ya que al ejecutarse el mismo, desaparecería de la vida jurídica y que por el contrario los actos unilaterales prolongan su existencia en el tiempo, lo cual no es tan cierto como parece por cuanto al ejecutarse el contrato, los efectos del mismo se prolongan en la ejecución y en lo que se denomina la etapa post-contractual; por su parte en los actos unilaterales se presenta en determinadas circunstancias, una vida muy corta y sin embargo se habla de estabilidad en los mismos, como en el caso de actos que prohíben una manifestación u otorgan el permiso para la misma, los cuales tienen una vida jurídica bien corta.

Las anteriores argumentaciones permiten afirmar, que los atributos de los actos administrativos unilaterales, son predicables de los contratos, lo cual es lógico, en cuanto a que unos y otros constituyen modalidades de actos administrativos.

1.3. los aCtos Consensuales - bilaterales, Constituyen una modalidad de aCtos administrativos, que ameritan un Control general de legalidad

La actuación administrativa, no solo se refleja en decisiones unilaterales, sino que por el contrario en algunas ocasiones, la administración para actuar

248 El artículo 2 constitucional así lo prevé cuando consagra los fines esenciales del Estado.249 el atributo de estabilidad de los actos, se evidencia más en los contratos administrativos,

que en los actos unilaterales, por el formalismo en la actividad de contratación, frente a la discrecionalidad que en ciertas circunstancias opera respecto de estos.


necesita del acuerdo, del pacto, del consenso con los administrados y así producir un acto administrativo. en estos eventos, las prerrogativas de la administración para expresar decisiones unilaterales, se ven sustituidas, por la necesidad de participación del administrado, comprometiendo su voluntad en la formación del acto; lo cual determina que la resolución unilateral, entendida como manifestación de decisión, se vea expresada como una resolución, pero convenida, pactada, acordada250.

el acto consensual o bilateral implica entonces, acuerdo de voluntades para su formación, lo que determina que la voluntad de la administración o de la ley necesite de la voluntad del particular o del administrado, para que pueda expresarse y surtir los efectos jurídicos deseados, la cual se torna necesaria, en la medida que si la voluntad del particular no interviene en la conformación de la decisión, esta no se puede expresar. Pero la intervención del particular administrado en la conformación de la decisión, no es simplemente para generar la actuación administrativa, solicitando a la administración pronunciamiento251; sino que por el contrario, la intervención, es de la esencia del acto, como en el caso de los contratos que celebra la administración con un particular; en donde la voluntad pública de celebrarlo se conjuga con la del particular, quien expresando asentimiento a las estipulaciones contractuales, determina el nacimiento de ese acto, que va a producir efectos jurídicos obligatorios, tanto para la administración como para el particular; convirtiéndose en una decisión de formación consensual, en que intervienen la voluntad de dos partes, una pública y una privada para la formación del mismo; siendo entonces la decisión de carácter bilateral.

y si la decisión compromete la voluntad de la administración o de la ley, necesariamente vamos a estar frente a un acto administrativo, pues la esencia del mismo implica una expresión de voluntad de la administración o de la ley, que en este caso y por excepción va acompañada de la voluntad del particular, en donde su interrelación determina que se exprese como un acuerdo de voluntad única y que se refleje primordialmente en los contratos que celebra

250 parejo alfonso, Luciano. Derechoadministrativo–Instituciones -, editorial ariel, Barcelona, 2003, p. 946, quien además plantea que la resolución consensual, puede tener el contenido y el alcance propio de la resolución unilateral, por lo que sería obligatorio su cumplimiento para todas las partes, como lo sería la resolución unilateral, solo que en virtud de su naturaleza contractual o bilateral.

251 dromi, roberto. El acto administrativo, ob. cit., p. 18, prevé que la intervención del particular solo es como causa de la formación del acto, haciendo peticiones a la administración; argumentación respecto de la cual no estamos de acuerdo, porque en ocasiones la voluntad del particular está inmersa en la decisión, como en los contratos que se celebran.


la administración en donde el procedimiento o actuación administrativa, no se expresa ni culmina con un acto administrativo unilateral, sino bilateral252.

así las cosas, el acto administrativo consensual o bilateral, en la medida que implica la intervención de la voluntad de la administración y de los particulares o de otra entidad pública, se refleja esencialmente en los contratos que celebra la administración, en cuanto a que el acuerdo entre las partes es el que determina el nacimiento del acto y los efectos que produce el mismo, convirtiéndose en una modalidad de actos administrativos, como lo pueden ser los actos simples o los actos complejos por ejemplo, con particularidades específicas tanto en su formación como en el régimen aplicable; circunstancias que no le quitan la naturaleza de acto administrativo, al contrato como acto bilateral.

en efecto, los contratos que celebra la administración, son la principal muestra de los actos administrativos consensuales o bilaterales, que por constituir actividad administrativa, están sometidos a los principios constitucionales que rigen la función administrativa, para el adecuado cumplimiento de los fines del estado253; así como lo están sometidos los actos que la administración dicta en ejercicio de sus facultades unilaterales. La distinción está, en que los contratos como actos administrativos bilaterales, además de estar subordinados por dichos principios de actuación administrativa, están sometidos en igual forma, a los principios que regulan la actividad específica de contratación, lo cual determina la existencia de unos procedimientos y una regulación particular de dicha actividad254.

Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar, que en el caso de los contratos que celebra la administración, además de estar frente a actos administrativos bilaterales, se nos muestran como actos administrativos reglados, en la medida que los contratos para su formación deben surtir unos procedimientos específicos, que caracterizan a los actos reglados; en donde por mandato legal se determina la competencia de la autoridad para expedir el acto y además cómo debe actuar en el proceso de expedición del mismo255;

252 parejo alfonso, Luciano.Derechoadministrativo–Instituciones -, ob. cit., p. 941, lo expresa de la siguiente manera: Enefecto,elactoconsisteenunacuerdo,pacto,convenioocontratocelebrado por la administración responsable de un procedimiento, con los interesados en éste, puedesustituiralaresoluciónunilateralyponerfin,comotaladichoprocedimiento.

253 el artículo 209 de la Constitución y el artículo 3 de Código Contencioso administrativo, contemplan los principios generales de la actividad de la administración.

254 La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, constituyen la regulación particular de la actuación administrativa de contratación.

255 sánChez torres, Carlos ariel. Actoadministrativo,Teoríageneral, obra citad, p.288.


circunstancias estas que nos llevan a que hagamos un análisis de dicha situación, lo cual nos permitirá tener una mayor claridad en la determinación de los contratos de la administración como actos administrativos bilaterales y así poder identificar esta modalidad de actos de la Administración con criterios que vayan mas allá de la simple unilateralidad de los actos administrativos.

1.4. los Contratos administrativos son aCtos Consensuales o bilaterales y a la vez reglados

Los contratos administrativos, al constituir actuación de la administración, son el resultado de un procedimiento o trámite administrativo de contratación, en donde la entidad pública como persona contratante debe adelantar actuaciones específicas para la formación del contrato, actuaciones respecto de las cuales no es ajeno el contratista, quien tiene una participación activa dentro de dicho procedimiento.

en efecto, los contratos administrativos se alejan de la facultad discrecional de la administración256 y se enmarcan dentro de una actividad reglada de la misma, en cuanto a competencia y trámite257; ya que existe una regulación previamente establecida por mandato legal, que circunscribe la actuación de la administración y del particular a dicha actividad.

en el procedimiento de formación del contrato administrativo, no le asiste facultad discrecional a la administración para actuar; es decir, que en estos eventos la entidad pública no puede decidir autónomamente como va a realizar la actuación, ya que no está frente a un podrá, sino frente a un deberá, que es previamente establecido por la ley258; lo cual se muestra en la existencia de unos

256 el Tribunal Constitucional español, en sentencia en sentencia de 15 de junio de 1984, al referirse a los actos discrecionales, alude que es la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la administración.

257 sayagues lasso, enrique. Tratado de derecho administrativo, tomo i, ob. cit., p.405, concibe la facultad reglada como determinante de actos administrativos reglados, así: En unos casos las normaslegalesdeterminanconprecisiónloquedebenhacerlosórganosadministrativos:dadaunasituacióndehechocorrespondedictartalactoadministrativo,cuyocontenidoyefectosserá tales o cuales.

258 parada, ramón.Derechoadministrativo,Partegeneral, ob. cit., p. 95, distingue los actos administrativos discrecionales de los actos reglados en función del termino facultativo “podrá”, del término imperativo deberá.


procedimientos comunes para la actuación administrativa general259 y unos procedimientos especiales, para la actividad especifica de contratación260.

en la medida que la ley establece un procedimiento determinado para la formación del contrato administrativo, le está imponiendo a las partes que intervienen en su creación, la obligatoriedad de desarrollar la actuación conforme a ciertos parámetros, de los cuales no se pueden sustraer, so pena que el acto administrativo - contrato, esté afectado de ilegalidad, pues no es facultativo de las partes actuar en uno u otro sentido, sino de acuerdo a los lineamientos fijados por la ley.

el hecho de que el contrato administrativo, tenga el carácter de acto reglado, se muestra en la totalidad de las etapas del procedimiento de contratación, en la medida que se han establecido unos requisitos específicos tanto para la selección del contratista como para la celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato estatal. es así, que el estatuto de contratación ha consagrado, que los contratistas en principio se seleccionarán a través de licitación pública261 y de reglas de selección objetiva;262 pero además prevé los eventos en que el contrato administrativo se considera perfeccionado y se puede ejecutar263, o el término y procedimiento para liquidar el mismo.

en tales circunstancias, es pertinente afirmar que los contratos administrativos, constituyen actos típicamente reglados, en la medida que obedecen a un procedimiento específico para su formación, el cual es de obligatorio cumplimiento; ratificando así, el carácter de actos administrativos que les asiste, a la par de su naturaleza bilateral.

Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar a manera de corolario, que los contratos que celebra la administración, tienen el carácter de actos

259 el Decreto 01 de 1984, que constituye el actual Código Contencioso administrativo, contiene la reglamentación para la formación de los actos administrativos; en la medida que contempla cada uno de los trámites que se deben surtir dentro de la actividad de la administración.

260 el estatuto Contractual, sin desconocer la regulación del Código Contencioso administrativo, establece una regulación específica del proceso de formación del contrato administrativo o estatal.

261 el artículo 2 de la Ley 1150 de 2008, contiene el principio de transparencia en la contratación y prevé que los contratistas se escogerán por licitación pública, con las excepciones correspondientes.

262 El artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se refiere al deber de selección objetiva de los contratistas y para tal fin establece las reglas de evaluación de propuestas.

263 Por mandato del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos administrativos o estatales, se consideran perfeccionados con el acuerdo entre las partes respecto del objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito; y para la ejecución es necesario la aprobación de las garantías y la existencia de disponibilidad presupuestal.


administrativos y por tal razón, estamos frente a la existencia de actos administrativos bilaterales264; que si bien es cierto obedecen a una regulación jurídica especial, en igual forma no les es extraña la normatividad aplicable a los actos administrativos unilaterales, en la medida que también constituyen función administrativa y por tal razón, están cobijados por los principios constitucionales y legales que regulan la misma.

2. Por Ser eL CoNTraTo uNa CLaSe De aCTo aDmINISTraTIvo, amerITa que Su CoNTroL De LegaLIDaD Sea eL mISmo que eL De LoS DemáS aCToS aDmINISTraTIvoS

En efecto, si como venimos afirmando, el contrato constituye una clase o modalidad de acto administrativo, implica que el control de legalidad sea el mismo que opera para la generalidad de las decisiones de la administración, es decir que se debe ejercer a través de las acciones propias de legalidad como son la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

No existe justificación, para que se establezca una acción especial con el fin de ejercer control de legalidad sobre el contrato administrativo y los actos que se dicten como consecuencia del mismo, en la medida que lo determinante de dicho control es la naturaleza de actos administrativos que poseen. esto es así, porque la regulación que hace el Código Contencioso administrativo, implica que la anulación de actos administrativos, es posible a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho265.

acciones que por su naturaleza y características, son las indicadas para realizar dicho control, como se verá mas adelante cuando nos referiremos a las mismas; circunstancia que no ocurre respecto de la acción contractual, que es la prevista para controlar los contratos administrativos, a pesar de que su naturaleza es sustancialmente indemnizatoria.

264 garrido falla, Fernando, citado por Luciano parejo alfonso, Derecho administrativo,Instituciones generales, ob. cit., pp. 941 y 942, al igual que otros doctrinantes, es partidario de la existencia de los actos administrativos contractuales, como una alternativa a la existencia de decisiones unilaterales.

265 el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, que regula la acción de nulidad, expresa: Toda persona podrásolicitarporsí,opormedioderepresentante,quesedeclarelanulidaddelosactosadministrativos. Por su parte el artículo 85, del mismo decreto, que contempla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dice:Todapersonaquesecrealesionadaenunderechoamparadoennormajurídica,podrápedirquesedeclarelanulidaddelactoadministrativoyse le restablezca en su derecho….


Capítulo terCero

LOs ACTOs AdmINIsTRATIvOs UNILATERALEs qUE sE dICTAN EN LA ETAPA CONTRACTUAL:

UN CONTROL dE LEgALIdAd INAdECUAdO A TRAvés dE LA ACCIóN CONTRACTUAL

Dentro del procedimiento administrativo de contratación, la etapa contractual nace con la celebración del contrato administrativo, donde las partes se ponen de acuerdo en las estipulaciones contractuales y elevan a escrito las mismas, para así traer a la vida jurídica el acto – contrato266. a partir de este momento, los actos que se dicten tienen una naturaleza especial, en cuanto a que la misma depende de la existencia del contrato celebrado y en esa medida, puede identificarse el acto con el contrato para la formación de un todo o por el contrario, es posible tenerlos como actos con existencia independiente del mismo.

En efecto, la existencia de los actos contractuales ha fluctuado entre conformar un todo con el contrato administrativo o ser perfectamente separables o identificables del mismo. El sistema francés, contempló la existencia de las operaciones administrativas contractuales, donde los actos expedidos en el procedimiento administrativo de contratación conformaban un todo con el contrato celebrado y en esa medida la impugnación de los mismos debía hacerse conjuntamente267; es decir, que el control de legalidad dependía del control del contrato o se refundía en este.

266 el contrato administrativo es formalista en cuanto a que debe constar por escrito, para que el acuerdo de voluntades se considere perfeccionado, como lo establece el artículo 39 del estatuto Contractual, con la excepción de los contratos provenientes de la urgencia manifiesta, los cuales pueden ser verbales.

267 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 1988, C.P. antonio josé de Irisarri, en cita que hace gustavo penagos, el acto administrativo tomo i, ob. cit., p. 602, lo refiere de la siguiente manera: Hasta comienzo del presentesiglo(serefierealSigloxx), imperó en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés una concepción unitaria de la operación administrativa contractual, según la cual todos los actosadministrativos,aúnlosdenítidosperfilesunilaterales,quehabíanpreparadoohechoposible la celebración de un contrato administrativo o de derecho privado de la administración,


Posteriormente se abrió paso la noción del acto separable, para indicar que los actos dictados dentro del procedimiento administrativo de contratación, no conformaban un todo con el contrato, sino que conservaban su independencia y en esa medida era posible impugnarlos separadamente del mismo, a través ya no de la acción contractual, sino de la acción propia de legalidad como era el recurso por exceso de poder268; lo que implicaba, que el control de legalidad fuera independiente.

Significa lo anterior, que en el ordenamiento jurídico francés se determina la existencia de actos administrativos contractuales, que se denominan separables, en cuanto su existencia no se confunde con el contrato administrativo, pero que sí guardan una íntima relación con el mismo, ya que se dictan en cuanto se produzca la existencia del contrato269.

en el sistema jurídico nuestro, se adoptó la noción de acto separable, para identificar los actos dictados dentro del procedimiento administrativo de contratación y que adquirían independencia del contrato, para efectos de su impugnación; noción que ha variado desde la identificación del acto con el contrato para conformar unidad, hasta el criterio de acto separable y de acto precontractual cuando el mismo es dictado en la etapa previa de formación del contrato.

el Decreto 01 de 1984 al regular las acciones relativas a contratos, consagró que los actos separables al mismo, eran controlables a través de las otras acciones previstas en el código, es decir, las acciones de nulidad y nulidad con restablecimiento del derecho270, identificando dentro del procedimiento de contratación, actos que se podían impugnar en forma independiente del contrato. Con la reforma introducida al Código Contencioso administrativo por el Decreto 2304 de 1989, ya no se contempla en forma expresa que los actos

constituían un todo indivisible con este último y, en consecuencia, no podían ser enjuiciados separadamentedelcontratoquehabíancontribuidoaformar.

268 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 1988, C.P. antonio josé de Irisarri, en cita que hace gustavo Penagos, El acto administrativo, tomo i, ob. cit., p. 602, dice: EstaconcepciónjurisprudencialfuedefinitivamenteabandonadaporelConsejodeEstadofrancésapartirdelfamosofalloMartindel4deagostode1905,quevinoaabrirlapuertaalanocióndeactoseparabledelcontrato.

269 devolve, Pierre. L´actadministratif, Sirey, Paris 1983, pág 80, en cita de penagos, gustavo. El acto administrativo, tomo i, ob. cit., p. 604, lo deja ver, cuando consagra que: “el contrato puede ser combinado con los actos unilaterales que se desprenden de él, conservando supropianaturaleza.Siporelobjetoylosefectosdeunactoadministrativo,sepuederefutarsucaráctercontractual,noesmenoscierto,quedesucombinación,secontribuyaadeterminarla naturaleza jurídica del acto acusado.

270 ver artículo 87 del decreto 01 de 1984.


separables se impugnen mediante acciones distintas a la acción contractual, lo que permite pensar que la acción propia para atacar los actos contractuales era la acción contractual271.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 ordena que los actos dictados en la actividad contractual sean impugnados a través de la acción contractual, lo que deja ver en principio un criterio de unidad entre el acto y el contrato272, porque la acción contractual controla los contratos de la administración; pero la misma disposición no obliga a impugnar el contrato cuando se demanda un acto contractual, lo que demuestra que el criterio de separación en cuanto a su existencia, entre los contratos y los actos dictados en el procedimiento de contratación, es evidente273.

Con la reforma introducida al Código Contencioso administrativo, mediante la Ley 446 de 1998, la impugnación de los actos dictados dentro del procedimiento administrativo de contratación, se expresa en la posibilidad de controvertir los actos previos a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando el contrato administrativo no se haya celebrado, por cuanto una vez firmado el mismo la acción a instaurar es la acción contractual274.

Significa lo anterior, que los actos dictados una vez celebrado el contrato deben impugnarse según la consagración normativa, a través de la acción contractual, sin que sea necesario demandar la nulidad del contrato, pero sí, el incumplimiento del mismo, como se podrá verificar cuando se haga referencia a cada uno de los actos proferidos dentro de la etapa contractual

271 güeChá medina, Ciro Nolberto. Derechoprocesaladministrativo-primeraparte, ediciones jurídicas gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004, p. 295.

272 el artículo 77 de la Ley 80 dice: …Losactosadministrativosqueseproduzcanconmotivou ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

273 el parágrafo 2 del mismo artículo 77 de la Ley 80 de 1993, expresa: Parágrafo2º.Paraelejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesariodemandarelcontratoquelosorigina.

274 La consagración que hace el artículo 87 del Código Contencioso administrativo es en este sentido, cuando expresa: Losactosproferidosantesdelacelebracióndelcontrato,conocasiónde la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación,notificaciónopublicación.Lainterposicióndeestasaccionesnointerrumpiráel proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidadde losactosprevios solamentepodrá invocarsecomo fundamentode lanulidadabsoluta del contrato.


del procedimiento administrativo de contratación275; así, no estemos de acuerdo como lo indicaremos en acápites posteriores, en la medida que al impugnarse un acto lo que se está haciendo es control de legalidad, lo cual debe realizarse a través de las acciones propias de legalidad como son las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción contractual, que es fundamentalmente indemnizatoria.

1. NaTuraLeza juríDICa De LoS aCToS CoNTraCTuaLeS

Teniendo en cuenta que han existido algunas discrepancias en la jurisprudencia y la doctrina frente a la naturaleza jurídica del contrato administrativo, que se han aclarado en capitulo previo, es preciso estudiar cual es la naturaleza de los actos dictados como consecuencia del contrato, para determinar si los mismos presentan alguna particularidad o si por el contrario, su naturaleza es idéntica a los demás actos estrictamente unilaterales que profiere la Administración276.

el acuerdo de voluntades determina la generación del contrato administrativo277, pero no de los actos contractuales, por cuanto estos son el resultado de la voluntad unilateral de la administración o de la ley, en la medida que se profieren como consecuencia de prerrogativas o de regulaciones previas, que no involucran a una de las partes del contrato como es el contratista. Implica lo anterior, que los actos contractuales tengan naturaleza jurídica idéntica a los demás actos administrativos estrictamente unilaterales, sólo que se dictan dentro del procedimiento de contratación que igualmente es procedimiento administrativo, lo que significa que el control de legalidad debe ser idéntico a

275 Esto se infiere de la regulación que hace el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en la medida que si los actos precontratuales son impugnables a través de esta acción cuando el contrato se celebra, lo son aún más, los que se dicten cuando el mismo existe.

276 a pesar de que los actos contractuales se dictan como consecuencia del contrato administrativo, presentan algunas particularidades frente al contrato, especialmente en la unilateralidad de los mismos.

277 benavides, josé Luís. El contrato estatal, segunda edición, universidad externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 69, al referirse al acuerdo de voluntades en el contrato dice: El acuerdo de voluntadesesentoncesunelementofundamentaldelanocióndecontratoestatal,quepermitediferenciarlo de otros instrumentos de creación de obligaciones como los compromisosunilaterales,corrientesenlederechocomercial(elcheque,laletradecambioolaconstituciónde sociedad unipersonal), o los actos unilaterales precedidos de un acuerdo, como algunos reglamentosdeintervencióneconómica,frecuentesenelderechoadministrativofrancés,lasobligacionesimpuestasporlaley,laslicenciasfrutodelreglamento.


estos, es decir, realizarse a través de las acciones propias de legalidad, esto es, las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho278.

La naturaleza jurídica del acto contractual es la misma que la de los demás actos administrativos, incluido el contrato; pero obedecen a una modalidad de los mismos, que se dictan dentro de un procedimiento especial que es el contractual y que tienen naturaleza de actos unilaterales, lo cual no tiene porque modificar su control de legalidad frente a los demás actos administrativos, ya que el mismo no depende de la clase de acto administrativo, sino precisamente de ser acto administrativo.

2. INDePeNDeNCIa De LoS aCToS CoNTraCTuaLeS FreNTe aL CoNTraTo

Como los actos contractuales son dictados una vez el contrato administrativo se ha celebrado y en vigencia del mismo, es preciso determinar si conforman unidad con el contrato, para efectos del control de legalidad. en la medida que el acto contractual y el contrato se unifiquen, la impugnación de aquel debería implicar controversia de éste, por cuanto conformarían un todo indivisible.

Si bien es cierto, los actos contractuales se dictan como consecuencia de la ejecución del contrato, los mismos en estricto sentido no conforman unidad con aquel, por cuanto una vez proferidos adquieren independencia y existencia propia, en cuanto a que sus efectos no van a depender del contrato, ya que en algunos eventos lo que hacen es sacarlo de la vida jurídica279. Para que el contrato y el acto contractual conformaran unidad, tendría que existir interdependencia en cuanto a su existencia, es decir que la existencia de uno dependiera de la existencia del otro una vez proferido, lo cual no ocurre280.

El estatuto contractual reafirma la argumentación de independencia entre el acto contractual y el contrato, en cuanto al control de legalidad de aquel, ya que no es necesario la impugnación del acto contrato, en el evento de acción

278 Por tener el acto contractual estrecha relación con el contrato administrativo y dictarse en la etapa en que el mismo está en ejecución o vigencia, se ha utilizado la acción contractual como el mecanismo adecuado para su impugnación, a pesar de que tiene naturaleza jurídica de acto unilateral y en esa medida el control ha de ser el propio de este.

279 en efecto, en casos como la terminación unilateral o la declaratoria de caducidad del contrato, lo que se hace es terminar dicho acto de forma unilateral, sin que el acto dictado dependa de la existencia del contrato, porque lo que se hace es precisamente sacarlo de la vida jurídica.

280 Lo que sí sucede es que para dictarse el acto contractual debe existir el contrato, pero una vez proferido, su existencia es propia o independiente.


judicial contra el acto contractual281. Lo que si se exige, es la impugnación de los mismos a través de la acción contractual, talvez por ser dictados dentro de la etapa contractual del procedimiento administrativo de contratación282.

La exigencia de utilizar la acción contractual, como mecanismo de control de legalidad de los actos contractuales no se justifica en cuanto a postulados de naturaleza y esencia de las acciones y de los propios actos, ya que los mimos, al ser actos estrictamente unilaterales deben seguir la regla general de control de los demás actos administrativos de tal naturaleza, es decir, las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, más aún, si tenemos en cuenta que su impugnación no exige atacar la legalidad del contrato que los origina; pero si fuera necesario controvertir el acto contrato, por ser este una modalidad de acto administrativo bilateral como hemos venido planteando, se debería seguir la regla general de impugnación de los demás actos administrativos283.

alguna discusión puede presentarse frente al acto precontractual de adjudicación de la licitación o contrato, que una vez celebrado el mismo, debe impugnarse a través de la acción contractual como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, lo que significa que la ilegalidad del acto precontractual que por la celebración del contrato se convierte en contractual, depende la nulidad absoluta del contrato284. aquí hay que observar dos aspectos bien importantes, si en la demanda se debe solicitar tanto la nulidad del contrato como del acto de adjudicación o si por el contrario, se debe solicitar únicamente la nulidad del contrato, en la medida que el acto de adjudicación es ilegal285.

281 el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 en el parágrafo 2 así lo establece cuando expresa: “Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

282 en efecto, el artículo 77 del estatuto Contractual establece: Losactosadministrativosqueseproduzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo a las reglas del Código ContenciosoAdministrativo.

283 palaCio hinCapié, juan ángel. Derechoprocesaladministrativo, sexta edición, Librería jurídica Sánchez r. Ltda., medellín, 2006, p. 358, lo muestra de esta manera, cuando consigna: Si se demanda la nulidad de un acto contractual, la pretensión debe contener, en primer lugar, la nulidaddelacto,yensegundolugar,lacondenaconsecuencialaqueaspiraelactor….

284 el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 ya citado, establece como causal de nulidad del contrato, la declaratoria de nulidad de los actos en que se sustente el mismo, lo que implica que debe existir un trámite judicial previo para controvertir la legalidad del acto que fundamenta el contrato; pero cuando se impugna el acto de adjudicación, se invierte la exigencia y de la ilegalidad de este depende la nulidad del contrato, la cual es declarada en un solo tramite judicial.

285 No estamos de acuerdo con la argumentación que hace palaCio hinCapié, juan ángel. Derechoprocesal administrativo, sexta edición, Librería jurídica Sánchez r. Ltda., medellín, 2006,


Pero sea que el acto de adjudicación se controvierta antes o después de la celebración del contrato, no debe sufrir modificaciones en cuanto a su control de legalidad, ya que se trata de un acto administrativo y en esa medida el control debe ser idéntico a los demás.

3. LoS PrINCIPaLeS aCToS que Se DICTaN DuraNTe La vIgeNCIa DeL CoNTraTo

una vez celebrado el contrato administrativo, la entidad pública puede dictar ciertos actos administrativos unilaterales, que se relacionan con la ejecución del mismo, pero que como se indicó mantienen independencia frente al contrato; por lo que es preciso analizarlos, para determinar el control de legalidad que opera en el evento de controvertirlos ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin perder de vista su relación con el contrato del cual provienen.

3.1. CaduCidad: inCumplimiento del Contratista

en el evento de existir incumplimiento por parte del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad pública tiene la facultad de dar por terminado el mismo, a través de acto administrativo motivado ordenando su liquidación, contra el cual solo procede el recurso de reposición en vía administrativa286. La declaratoria de caducidad del contrato, implica sanción para el contratista por cuanto queda inhabilitado para contratar por cinco años287, generándose además las sanciones previstas en la ley y constituyendo tal declaratoria siniestro de incumplimiento288, lo que implica que la garantía de cumplimiento del contrato se haga efectiva289.

Por tratarse de un acto administrativo unilateral dentro del procedimiento administrativo contractual y específicamente en la ejecución y vigencia del

p. 316, en el sentido de que cuando se demanda el acto de adjudicación una vez celebrado el contrato se podrá demandar la nulidad absoluta de este alegando como fundamento de la misma la nulidad de la adjudicación, porque lo que se alega es la ilegalidad del acto, ya que la nulidad se solicita se declare por la autoridad judicial.

286 artículo 18 de la Ley 80 de 1993.287 Así lo prevé el artículo 8 literal c de la Ley 80 de 1993, que se refiere a las inhabilidades e

incompatibilidades para contratar.288 artículo 18 de la ley 80 de 1993.289 el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, establece la obligatoriedad para los contratistas de prestar

la garantía única de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.


contrato, es preciso indicar que estamos frente a una potestad o prerrogativa de la administración290, donde a partir de un acto bilateral como es el contrato, se dicta un acto unilateral que termina el mismo, por una circunstancia fundamental o general como es el incumplimiento del contratista en sus obligaciones contractuales291.

un aspecto bien importante que se debe tratar, es el tiempo o la época dentro del procedimiento administrativo de contratación en que la entidad pública contratante puede declarar la caducidad del contrato, pues se había determinado que la potestad para dictar el acto, la tenía la administración, durante el término de ejecución del contrato292, lo cual implicaba que frente a contratos de ejecución instantánea no fuera posible tal declaratoria, puesto que ante la ocurrencia del incumplimiento ya el contrato había terminado en cuanto a su ejecución, es decir ya se había extinguido. Por la anterior circunstancia, se identificó dentro de la etapa contractual dos términos bien definidos, como son el de ejecución y el de vigencia del contrato; el primero hace relación al término previsto en el mismo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales y va especificado en el propio contrato como termino de duración del mismo, el segundo abarca tanto el termino de ejecución como el previsto para la liquidación del contrato, en los casos en que es procedente la misma, siendo por tanto viable la declaratoria de caducidad durante la vigencia del contrato

290 Se afirma en esta misma investigación, que en el evento de la caducidad y de los demás actos que es posible dictar en la etapa contractual, como facultades unilaterales de la administración, a los cuales se les identifican como cláusulas excepcionales o exorbitantes, se les ha de tener por prerrogativas o potestades de las entidades públicas, lo cual es preciso reafirmar en este momento.

291 existe un evento en que es posible declarar la caducidad de un contrato, a pesar de no existir incumplimiento por el contratista y es el caso en que el contratista preste ayuda a grupos ilegales. esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, editorial Temis, Bogotá, 2003, p. 376, lo expresa de la siguiente manera: El artículo 5.5 de la Ley80de1993,estableciócomocausalesdecaducidaddeloscontratosestatalescuandoelcontratistaaccedeapeticionesoamenazasdelaspersonasqueactúanalmargendelaleyocelebraconéstaspactosoacuerdosprohibidos.EstanormafuecomplementadaporlaLey104de1993,sustituidaposteriormenteporlaLey418de1997,queconsagrólapotestaddelaentidadcontratantededeclararlacaducidadolaliquidaciónunilateraldeloscontratos,cuandoelcontratistaconocasióndesuejecuciónincurraenalgunadelasconductasqueallísetipificancomodecolaboraciónoayudaalasorganizacionesalmargendelaley.

292 dávila vinueza Luís guillermo.Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, editorial Legis, Bogotá, 2001, p. 468, expresa: DebemosrecordarquedurantemuchotiempoelConsejodeEstado se mantuvo incólume en cuanto a negar la posibilidad de la caducidad del contrato despuésdelvencimientodelplazofijadoparasuejecución.RespondíaestatesisalaposturadelTribunalsobrelaextincióndelcontratoqueengendrabatalvencimiento,loquehacíatalterminación de algo ya extinto.


celebrado293; posición que había venido manejando el Consejo de estado, pero que ha vuelto a rectificar en la sentencia 17031 de noviembre 20 de 2008, de la Sección Tercera, siendo Consejera ponente ruth Stella Correa, donde se indica nuevamente que la caducidad del contrato es procedente declararla sólo en la etapa de ejecución del contrato, pues en el periodo de liquidación, la entidad ha perdido la competencia para ejercer sus poderes exorbitantes.

La declaratoria de caducidad el contrato implica además, la comprobación por parte de la entidad pública de la ocurrencia del incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales y la garantía del derecho de defensa en cuanto a expresión del debido proceso dentro de la actuación administrativa contractual. Por la anterior circunstancia, ha existido controversia en cuanto la implicación de los términos derecho de defensa y debido proceso, porque para alguna parte de la doctrina, esto implica que la administración debe surtir un tramite administrativo previo a la declaratoria de caducidad, que conlleve pruebas, notificaciones y recursos, en la verificación del incumplimiento, lo cual siempre hemos considerado contrario a los principios de la función administrativa, por cuanto el trámite se alargaría exageradamente y los fines perseguidos con la caducidad como es la garantía de cumplimiento del contrato no se cumplirían.

Pero la Corte Constitucional ha dilucidado acertadamente esta situación, indicando que el derecho de defensa y el debido proceso se garantizan, cuando se da oportunidad al contratista de interponer el recurso de reposición contra el acto de declaratoria de caducidad del contrato y acudiendo a la vía jurisdiccional294.

Como se puede observar, el acto que declara la caducidad de un contrato, es de naturaleza contractual, en cuanto a que se dicta en esta etapa del procedimiento administrativo de contratación, pero mantiene su carácter de

293 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente No. 10264, sentencia de septiembre 13 de 1999, C. P. ricardo hoyos Duque, lo expresó de esta manera cuando dijo: Esta potestad concedida por la ley a la entidad de derecho público sólo puedehacerseusomientrasestévigenteelcontratoynocuandoelplazohayavencidoyaqueunadelaslimitacionesqueafectansuejercicio,esprecisamenteelelementotemporalparanoconfigurarunaincompetenciaratione temporis.ElcontratoquesecelebraconelEstadotienedosplazos:unoparalaejecuciónyotroparalaliquidaciónyquenotienenjurídicamenteelmismoalcancelasexpresionescontratovencidoycontratoextinguido,todavezquefrentealprimero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista yevaluarsucumplimiento.Laextincióndelcontratoporelcontrarioseconfiguracuandoéstehasidoliquidado.

294 Corte ConstituCional, sentencia T- 569 de 1998, m.P. alfredo Beltrán Sierra.


acto administrativo unilateral, lo que implica, que el control de legalidad debe ejercerse a través de las acciones que controlan los demás actos administrativos y no de la acción contractual como es la exigencia prevista actualmente.

3.2. terminaCión unilateral del Contrato: razones de orden y buen serviCio públiCo

Si la caducidad del contrato implica la terminación del mismo por incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, la terminación unilateral determina igualmente la extinción del contrato, pero por circunstancias diferentes, que se concretan en eventos de buen servicio público o de orden público, que de todas maneras pueden afectar el cumplimiento del acuerdo contractual295.

en efecto, no es que se presente incumplimiento del contrato, sino el riesgo del mismo, que de ocurrir puede llevar a la afectación del servicio público, en la medida que la circunstancia de la afectación puede generar que los fines que persigue el estado y la entidad pública en particular, no se cumplan296. No es entonces, incumplimiento del contrato de parte del contratista, por cuanto si se presenta el mismo, lo que la entidad pública tiene que hacer es declarar la caducidad; pero si es una circunstancia atribuible en gran medida a éste, en cuanto es quien usualmente genera la causal de terminación unilateral, por esta razón consideramos equivocada la afirmación de alguna parte de la doctrina que identifica la terminación unilateral del contrato con incumplimiento del mismo por esta parte del contrato297; ha de considerarse entonces la argumentación

295 el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 consagra taxativamente los eventos de terminación unilateral del contrato administrativo, así: …1.Cuandolasexigenciasdelserviciopúblicolorequieranolasituacióndeordenpúblicoloimponga2.Pormuerteoincapacidadfísicadelcontratista,sies persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista 3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista 4.Por cesación de pagos, concurso deacreedoresoembargosjudicialesdelcontratistaqueafectendemaneragraveelcumplimientodel contrato….

296 es una posibilidad seria de incumplimiento del contrato y no un acto consumado de sustracción a las obligaciones contractuales, lo que demuestra un riesgo de incumplimiento.

297 en efecto así lo hace: herrera barbosa, Benjamín. Contratos públicos, ediciones jurídicas gustavo Ibáñez, Bogota, 2005, p. 297, cuando expresa: Esta terminación unilateral presenta varias características bien particulares: en primer lugar, no es una causal objetiva determinacióndelcontratosinoquetienerazóndeserenculpadelcontratista,semejándosemásaunacaducidaddelcontrato;ensegundolugaresanálogoaloconsagradoalCódigoCivilpara el mismo contrato, y en tercer lugar siendo una terminación por incumplimiento grave no genera, como la caducidad, sanciones distintas.


contraria, en el sentido de que quien está incumpliendo el contrato es la entidad pública, por cuanto al decretar la terminación del contrato debe ordenar la liquidación unilateral del mismo y reconocer las indemnizaciones que correspondan al contratista, a quien se le priva de la ejecución y de los beneficios que se podían derivar.

existe un evento especial de terminación unilateral del contrato administrativo, en el caso de presentarse causal de nulidad absoluta, frente a la cual la entidad pública declarará la existencia de la misma y ordenará la liquidación del contrato298, sin que sea necesario reconocer indemnización alguna al contratista, por tratarse de situación de ilegalidad en el procedimiento administrativo de contratación y que hace obligatoria para la entidad pública proceder a la extinción del vinculo contractual, a contrario de los eventos del artículo 17 del estatuto Contractual, donde es facultativo de la entidad la terminación del contrato, dependiendo de las valoraciones que haga en cuanto a la expectativa de cumplimiento del contratista299.

La terminación unilateral del contrato se hace por acto unilateral, debidamente motivado300, lo que determina que a pesar de dictarse en el procedimiento especial de contratación, su naturaleza sea idéntica a la de los demás actos administrativos unilaterales, lo que determina que el control de legalidad debe ser el mimo que estos, es decir que se surta por las acciones de legalidad y no por la acción contractual301.

3.3. modifiCaCión unilateral: aCto que enCuentra limites en la planeaCión del Contrato y el interés general

La potestad de la Administración de modificar el contrato la consideramos propia del derecho administrativo, por cuanto se puede involucrar en las llamadas cláusulas imposibles al derecho privado, donde el acuerdo entre las partes es necesario para incluir variaciones al mismo302. el ius variandi del

298 Esta modalidad de terminación unilateral opera específicamente frente a las causales 1, 2, 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

299 Con dávila vinueza Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, editorial Legis, Bogotá, 2001, p. 462.

300 Contra el mismo sólo procede el recurso de reposición.301 Los pedimentos al impugnar un acto administrativo de terminación de un contrato se identifican

con los de la acción de nulidad o nulidad con restablecimiento del derecho.302 esCobar gil, rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, editorial

Temis, Bogotá, 2003, lo muestra claramente cuando expresa: La institución de los contratos en elderechoprivadosebasaenelprincipiodelalexcontractus,queleotorgaunainmutabilidad


contrato, se determina por circunstancias de interés general y buen servicio público y no por el simple capricho de la entidad303, en la medida que se persigue evitar la parálisis del contrato y la afectación grave del servicio público.

Pero además, debe sujetarse a la planeación del contrato administrativo, en cuanto a que la entidad pública no puede sustraerse completamente a los estudios de factibilidad y prefactibilidad que determinaron el procedimiento administrativo de contratación y modificar el contrato en el porcentaje que a su discrecionalidad le interese. En efecto, si el contrato se modifica debe tenerse en cuenta los mencionados estudios, así como el porcentaje de modificación o adición de los contratos estatales.

La entidad pública puede modificar el contrato, sin desconocer que el estatuto contractual establece prohibición de adicionar por un porcentaje mayor al cincuenta por ciento del valor inicial del mimo304, lo que en principio parecería contradicción frente a la facultad otorgada en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, de variar el contrato en porcentajes superiores al veinte por ciento del valor inicial; lo cual consideramos que encuentra limitación en la planeación del contrato, ya que una modificación del mismo en un sesenta o setenta por ciento significa que no existió etapa previa de planeación; y además, en que los contratos no se pueden adicionar en más de un cincuenta por ciento.

Podría pensarse que la modificación del contrato contenida en el artículo 16 del estatuto Contractual, por ser unilateral y obedecer a circunstancias especiales de interés general, es decir de necesidad de la modificación, puede permitir una modificación superior al cincuenta por ciento a que se ha hecho referencia y que la adición del artículo 40 del mismo estatuto por ser consensuada entre las partes del contrato, está sujeta a la limitación allí prevista, lo cual en un momento determinado es cierto frente a la necesidad de la modificación del primer evento, así en el fondo, en uno y otro caso, deba existir acuerdo entre las partes, por cuanto si la modificación supera el veinte

al objeto del contrato. Los pactos y acuerdos libremente convenidos por las partes en ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad constituyen una ley para las partes y no son susceptiblesdemodificaciónovariaciónunilateralporpartedeestas;porcuanto,loqueelmutuus consensos ha establecido, solo el mutuus disensus puede alterarlo, tal como lo enseña el artículo 1602 del Código Civil.

303 berCaitz, miguel ángel. Teoría general del los contratos administrativos, en cita que hace jorge enrique Solano Sierra, Contratación administrativa, ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1994, p. 109, preceptúa como la modificación del contrato está condicionando a los motivos que lo fundan y le dan sustento jurídico.



por ciento del valor del contrato, el contratista puede desistir a la ejecución305 y solicitar las indemnizaciones correspondientes, en caso de que el equilibrio contractual se haya roto, por ejemplo, porque a pesar de ser la modificación una potestad unilateral de la administración, debe mantenerlo durante la ejecución del contrato306.

El acto que modifica unilateralmente el contrato debe ser motivado, lo que significa que en el mismo se consignen las razones que fundamentan la decisión307; siendo aquí, donde se expresa la necesidad de la misma, como expresión de la etapa de planeación del contrato y el interés general que debe existir en el procedimiento administrativo de contratación308.

en el Derecho español, la modificación del contrato administrativo obedece igualmente a razones de interés general, siempre que correspondan a necesidades nuevas o causas imprevistas309, lo que deja ver el criterio de planeación del contrato, porque la modificación debe ser por circunstancias que no fueron previstas en esta etapa del procedimiento administrativo de contratación, como ocurre en nuestro ordenamiento.

El acto de modificación del contrato administrativo es de naturaleza unilateral como lo son los demás que se dictan en ejercicio de las potestades unilaterales de la administración a que nos hemos venido refiriendo y en este sentido, su control de legalidad debe ser idéntico310.

305 ver artículo 16 de la Ley 80 de 1993.306 Cassagne, juan Carlos. El contrato administrativo, abeledo – perrot, Bueno aires, argentina,

2005, p. 46 lo muestra de esta manera: “enelprimersupuesto,elpactasuntServandoimpidequeelpodermodificatorioalterelaecuacióneconómico–financieradelcontratoadministrativomientrasque,enelsegundo,eliusvariadinoseejercecomounaexcepciónalprincipiodeinalterabilidaddelcontratosinoquejuegacomounsupuestodearticulaciónentrelafinalidady el contenido de las obligaciones concretamente asumidas por ambas partes.

307 La motivación debe distinguirse de los motivos del acto, en cuanto que estos constituyen las razones que mueven a la modificación y aquella implica la expresión de los mismos en el acto administrativo, por lo que debe existir concordancia entre los motivos y la motivación.

308 Contra el acto que modifica el contrato procede el recurso de reposición en vía administrativa.

309 así lo consagra el artículo 202 de la ley 30 de 2007310 Es preciso aclarar, que la modificación del contrato administrativo en principio debe ser

acordada por las partes, por cuanto la entidad pública debe convocar al contratista para pactar la modificación del contrato y de no llegar a acuerdo, ahí sí, dictará el acto administrativo unilateral haciendo uso de la potestad que le ha otorgado la ley.


3.4. interpretaCión del Contrato administrativo: una expresión de que el interés general limita este proCedimiento administrativo

en el evento de no existir claridad en las estipulaciones contractuales que generen discrepancia o conflicto entre las partes, que puedan llevar a la paralización del contrato, es necesario que las mismas, en principio, aclaren el sentido de las cláusulas pactadas. De no existir acuerdo en la interpretación, la entidad pública lo hará unilateralmente a través de acto administrativo motivado, contra el cual procede el recurso de reposición en vía administrativa311.

Si bien es cierto, las estipulaciones del contrato son producto de la planeación del mismo y del acuerdo entre las partes y que deberían ser claras desde la consagración; es preciso darle lucidez a las mismas, cuando durante la ejecución de lo pactado surgen diferencias que van a afectar el cumplimiento de lo que la entidad pública persigue con el contrato.

alguna parte de la doctrina y de la jurisprudencia indican que la facultad de interpretación no puede incluir la modificación del contrato, ya que el equilibrio financiero del mismo debe mantenerse312; frente a lo cual no estamos de acuerdo, por cuanto así como la interpretación es una facultad excepcional de la Administración, también lo es la modificación y si se cumplen los presupuestos para que se de, la entidad pública no se puede sustraer a su declaratoria, así se genere la obligación de indemnizar313, si en uno u otro evento lo que se busca es que el contrato se cumpla, se ejecute y la finalidad que se persigue con el mismo se logre314.

La facultad de interpretar los contratos administrativos en el derecho español, es una prerrogativa de la administración, que encuentra límites en el principio de legalidad, por cuanto el capricho de los órganos de contratación no puede

311 el artículo 187 así lo prevé.312 dávila vinueza Luís guillermo.Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, editorial Legis,

Bogotá, 2001, pp. 456 y 457.313 parada, ramón.Derechoadministrativo.Partegeneral, décimo quinta edición, editorial marcial

Pons, madrid 2004, p. 310 lo muestra así: LosextraordinariospoderesquelaAdministraciónostentaenelcontratosobreelfondoylaforma,yqueproyectansobrelarelacióncontractualadministrativaunaprofundadesigualdadentrelaspartes,tienenunaimportantecontrapartidaenelderechodelcontratistaalequilibrioeconómicodelcontrato,queseconcretaentantasacciones de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas hayan sido las agresionessufridasasusderechoscontractualesprovenientesdelaAdministración,odeotrascausas y circunstancias.

314 en el evento de romperse el equilibrio contractual habrá que restablecerlo, ya que si la Administración en ejercicio de la modificación o la interpretación unilateral genera perjuicio al contratista, tendrá que repararlo.


primar en la decisión, sino los presupuestos legales que implica la misma, que no son otros que el interés público315.

el acto de interpretación en principio debe ser acordado por las partes, porque proviene de la ejecución del contrato administrativo, que implica consenso; pero de no ser posible el acuerdo, la entidad pública lo dictará unilateralmente, cumpliendo como en el Derecho español el principio de legalidad; lo que determina que el control respecto del mismo, deba ser a través de las acciones de legalidad y no de una acción indemnizatoria como es la acción contractual, que es lo que opera en nuestro sistema.

3.5. inCumplimiento para haCer efeCtiva la Cláusula penal

Cuando se habla de incumplimiento del contrato administrativo por parte del contratista, la administración tiene la facultad de dar por terminado el mismo, decretando la caducidad del contrato; pero existe la posibilidad de declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato316.

en este caso la entidad pública de manera unilateral, aplica la sanción contenida en el contrato respecto de la cláusula penal, pero para hacerlo es necesario determinar incumplimiento por parte del contratista. aquí es pertinente preguntarnos: ¿Por qué si existe incumplimiento no se decreta la caducidad, sino que se impone multa al contratista?, siendo preciso responder en el sentido de que la declaratoria de caducidad es facultativa y si la entidad pública no lo hace, debe tomar las medidas que considere pertinentes para el cumplimiento del contrato317.

Se puede hacer más perjudicial la situación para la entidad pública declarando la caducidad de un contrato, frente a un incumplimiento, ya que el trámite para continuar la ejecución del objeto contractual, puede resultar demorado,

315 El artículo 134 de la Ley 30 de 2007, así lo contempla cuando se refiere a las prerrogativas de la administración: PrerrogativasdelaAdministración.1.DentrodeloslímitesyconsujeciónalosrequisitosyefectosseñaladosenlapresenteLey,elórganodecontrataciónostentalaprerrogativadeinterpretarloscontratosadministrativos,resolverlasdudasqueofrezcansucumplimiento,modificarlosporrazonesdeinteréspúblico,acordarsuresoluciónydeterminarlosefectosdeesta.

316 ver artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.317 el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 dice: Encasodequelaentidaddecidaabstenersededeclarar

lacaducidad,adoptarálasmedidasdecontroleintervenciónnecesarias,quegaranticenelobjeto contratado.


así con la reforma se haya tratado de dar agilidad a la escogencia de un nuevo contratista.

el acto que declara el incumplimiento es de naturaleza unilateral, dentro de una etapa bilateral, porque la administración lo puede dictar sin el consentimiento del contratista, más aun, en contra de su voluntad y en esa medida el control de legalidad debe ser el de los actos estrictamente unilaterales.

4. La LIquIDaCIóN DeL CoNTraTo: ¿aCTo CoNTraCTuaL o PoSTCoNTraCTuaL?

Liquidar el contrato implica hacer el balance del mismo, a través de la comparación de las obligaciones contractuales de las partes, lo que lleva a determinar el cumplimiento de los deberes de contratante y contratista en un monto pecuniario determinado, lo que significa que este trámite administrativo se concrete en lo que algunos han denominado finiquitar las cuentas del acuerdo pactado318, que llevará a que se establezca qué valores se adeudan al contratista o se deben reintegrar a la entidad pública por la ejecución del contrato, para que los involucrados en la relación contractual se puedan declarar a paz y salvo y terminar la relación contractual319.

La liquidación del contrato debe hacerse de acuerdo entre las partes320, en la medida que se está finalizando un pacto y así como existió consenso para la celebración debe existirlo para culminarlo321; para tal fin la entidad pública citará al contratista en los términos previstos en el pliego de condiciones, de

318 dávila vinueza Luís guillermo. Régimenjurídicodelacontrataciónestatal, editorial Legis, Bogotá, 2001, p. 577, lo plantea así: Laliquidacióndelcontratotienecomopropósitohacerunajustefinaldecuentasyfiniquitarelnegociomedianteelreconocimientodesaldosafavorde una de las partes o de declararse a paz y salvo según el caso.

319 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 10608, sentencia de 10 de abril de 1997, C.P. Daniel Suárez hernández, lo muestra así: Laliquidacióndelcontratotienecomoobjetivoprincipal,quelaspartesdefinansuscuentas,quedecidanenqueestadoquedandespuésdelaejecucióndeaquél;queallísedecidantodaslasreclamacionesaquehadadolugarlaejecucióndelcontrato,yporesarazóneseseelmomentoenquesepuedenformularlasreclamacionesqueseconsiderenpertinentes.Laliquidaciónfiniquitalarelación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamacionesquenohicieronenesemomento.

320 es preciso aclarar que no todos los contratos son objeto de liquidación, sino que en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, se deben liquidar los de tracto sucesivo, los que su ejecución se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran.

321 el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 lo consagra de manera expresa, indicando que la misma se hará dentro del plazo previsto en el pliego de condiciones o de no existir este, en el término de cuatro meses contados a partir del término previsto para la ejecución del contrato o a la


comparecer y existir acuerdo se efectuará la liquidación correspondiente, de no existir acuerdo o de no comparecer el contratista a la liquidación, la entidad pública la hará unilateralmente dentro de los dos meses siguientes, a través del acto administrativo correspondiente.

La reforma al estatuto Contractual ha previsto un plazo adicional para la liquidación del contrato, cuando no se ha hecho de forma bilateral entre las partes del contrato o unilateral por la entidad pública en los plazos antes indicados, el cual es de dos años contados a partir de los términos antes mentados. aquí la liquidación puede ser bilateral o unilateral y la jurisprudencia ya había contemplado este plazo, con fundamento en los términos de caducidad de la acción contractual322.

el acto de liquidación es un acto de naturaleza contractual, porque con el mismo se finiquitan las obligaciones del contrato, que puede ser bilateral o unilateral, dependiendo se haga de acuerdo o por la entidad pública solamente, pero que no presenta diferencia en cuanto al control de legalidad frente a los demás actos bilaterales o unilaterales, porque sigue manteniendo la naturaleza de acto administrativo y el principio de legalidad lo subordina de manera general.

5. por la naturaleza y la independenCia de los aCtos ContraCtuales, el Control de legalidad debe ser idéntiCo al de los demás aCtos administrativos

Como se ha podido observar, los actos administrativos dictados en la etapa de vigencia del contrato, tienen la característica de ser unilaterales y además de ser independientes al mismo; lo que significa, que su control de legalidad debe ser el que se surte para la generalidad de actos administrativos.

en efecto los actos contractuales, tienen la característica de ser unilaterales, en cuanto a que es la voluntad de la administración o de la ley la que intervienen en la producción de los mimos, pues en estos se expresan las potestades

expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

322 Consejo de estado, Sala de Consulta, concepto de 1 de diciembre de 1999, C.P. augusto Trejos jaramillo, lo da a entender cuando dispone: Eneleventoenquenoseprocedaalaliquidacióndentro de los términos previstos en el artículo 60 citado y transcurran los dos años siguientes alincumplimientodelaobligacióndeliquidar,sobrecaducidaddelaaccióncontractualaqueserefiereelCódigoContenciosoAdministrativo,artículo136,numeral10, letrad), laadministración pierde la competencia para proceder a la misma.


unilaterales de la administración frente al contrato. esto es así, en cuanto a que en las prerrogativas excepcionales de la administración, no es necesaria la intervención de la voluntad del particular contratista para su producción, porque dejarían de ser excepcionales y unilaterales, convirtiéndose en actos contractuales; pero que, frente al control de legalidad si se trata de actos administrativos o una modalidad de los mimos tendría que ser idéntico, pues no dejarían de ser actos administrativos.

y si los actos tienen independencia del contrato, es decir, que no es necesario impugnar el contrato para solicitar la nulidad de aquellos, con mayor razón el control de legalidad debería hacerse a través de las acciones de nulidad y nulidad y de restablecimiento del derecho, que son las indicadas para controvertir en sede judicial los actos estrictamente unilaterales, pero inexplicablemente se hace a través de la acción contractual, que como en varias ocasiones lo hemos indicado, no se trata de una acción de legalidad en estricto sentido, sino una acción indemnizatoria.

La consagración de ser los actos administrativos contractuales, atacables por las acciones típicas de legalidad, se consolida si tenemos en cuenta que el contrato es una modalidad de acto administrativo, como lo venimos planteando y así, perdería total fuerza, la idea de un control diferente de dichos actos.

271la etapa postContraCtual: obedeCe a un Control en sede judiCial

TíTulo Tercero

LA ETAPA POSTCONTRACTUAL: ObEDECE A UN CONTROL EN SEDE jUDICIAL,

A TRAVéS DE LAS ACCIONES TíPICAS DE LEGALIDAD


una vez liquidado el contrato, el procedimiento administrativo de contratación continua con la etapa postcontractual, donde se pueden presentar circunstancias derivadas de la ejecución del mismo, que se expresan a través de actos administrativos, los cuales están sometidos a control de legalidad, en la medida que el principio de sometimiento de la actuación de la administración a la ley es plenamente aplicable a los mismos, por cuanto la ley se convierte en una limitante de la actuación de las entidades públicas1.

aunque los actos que se dictan en las etapa postcontractual no son numerosos, por cuanto la relación contractual se ha extinguido con la liquidación, existen circunstancias especiales que determinan la necesidad de expresión de la administración o de la ley, como consecuencia de los efectos que se producen con la ejecución del contrato; por esta razón, es preciso identificarlos y determinar su control de legalidad.

Capítulo úniCo

LOs ACTOs AdmINIsTRATIvOs qUE sIgUEN A LA EjECUCIóN y LIqUIdACIóN dEL CONTRATO, sON

POsTCONTRACTUALEs

una vez ejecutado y liquidado el contrato administrativo, puede surgir la necesidad de expedición de algunos actos administrativos, como consecuencia de la realización del objeto pactado y en esta medida es preciso indicar que dichos actos se constituyen en actos administrativos postcontractuales, ya que se dictan en esta etapa del procedimiento administrativo de contratación.

hay que distinguir, que la impugnación de los actos postcontractuales para efectos de control de legalidad no incluye el acto de liquidación, como puede ocurrir en la controversia sobre incumplimiento del contrato una vez se ha liquidado, porque para que se pueda declarar el incumplimiento, es

1 martín mateo, ramón. Manual de derecho administrativo, Thomson aranzadi, Navarra españa, 2006, p. 73, en cuanto a que la ley se convierte en limite y condición de la actuación administrativa.


preciso lograr la nulidad del acto de liquidación, ya que mediante éste, las partes se declaran a paz y salvo2. entonces, los actos postcontractuales son independientes al acto de liquidación y al contrato en cuanto a su impugnación, así, dependan de éste, por cuanto en esencia se dictan como consecuencia de la ejecución del mismo.

Dentro de los actos que la entidad pública puede dictar en la etapa posterior al contrato, está el que hace efectiva la garantía de estabilidad y calidad de la obra, calidad y correcto funcionamiento de los equipos suministrados y calidad del servicio, en cuanto a que esta garantía se otorga precisamente para amparar situaciones manifestadas con posterioridad a la ejecución del pacto; en efecto, puede que una vez ejecutado el contrato y liquidado el mimos, las obras y servicios presenten irregularidades en cuanto a su calidad y estabilidad, lo que ameritará que se haga efectiva la garantía de calidad y estabilidad de la obra, bien o servicio, lo cual se hará dictando el acto administrativo correspondiente, el cual es un acto administrativo unilateral, que se dicta con posterioridad a la ejecución y vigencia del contrato, pero que es consecuencia del mismo3.

aquí es preciso la pregunta, de si cuando se hacen efectivas las garantías mentadas anteriormente, se está frente a un incumplimiento del contrato y lo que se está haciendo es efectiva la garantía de cumplimiento en al etapa postcontractual, lo que implicaría una declaratoria de incumplimiento del contrato para tales fines, a lo cual tenemos que decir que en nuestro concepto sí, pues ante a una mala calidad o estabilidad de la obra, bien o servicio, se está frente a un incumplimiento del contrato; tal es así que el artículo 4 del decreto 4828 de 2008, cuando se refiere a las garantías lo hace indicando: “Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones”, los cuales incluyen los de estabilidad y calidad de las obras bienes y servicios. Pero si lo anterior es posible, como queda entonces la liquidación y existencia del contrato, porque supuestamente en esta etapa ya no existe; respecto de lo cual es preciso decir, que la declaratoria de incumplimiento solo será para hacer efectivas las garantías, en cuanto estén vigentes, puesto que con la liquidación del contrato, las partes ya extinguieron el mismo y se declararon a paz y salvo.

La entidad pública, a pesar de que el contrato ya se ha extinguido está en posibilidad de expedir actos administrativos como consecuencia del mismo,

2 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 8827, sentencia de 8 de febrero de 1996, C. P. jesús maría Carrillo Ballesteros.

3 Elartículo4delDecreto4828de24dediciembrede2008,consagralosriesgosaampararcomoconsecuenciadelincumplimientodeobligacionesyenlosnumerales4.2.5a4.2.8contemplalo relacionado con el amparo de calidad y estabilidad de obras, bienes y servicios.


que son objeto de control de legalidad a través de los mecanismos que ha otorgado la ley para tal fin y que constituyen procedimiento administrativo de contratación. Podría pensarse, que el trámite de contratación termina con la ejecución y liquidación del contrato, en la medida que éste finiquita las obligaciones de las partes, pero esto no es así, ya que los efectos del acuerdo se proyectan después de la ejecución, porque los trabajos, obras o actividades permanecen en el tiempo y en esa medida debe existir una regulación respecto de los mismos.

1. LoS aCToS PoSTCoNTraCTuaLeS, TIeNeN NaTuraLeza juríDICa IDéNTICa a LoS DemáS aCToS DICTaDoS eN eL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN, Por Lo que Su CoNTroL De LegaLIDaD DeBe Ser IguaLmeNTe IDéNTICo

Cuando la entidad pública dicta un acto administrativo en la etapa posterior a la ejecución del contrato, lo hace unilateralmente, es decir sin necesidad de intervención del contratista, siendo el acto de naturaleza unilateral a pesar de que es consecuencia de un acto bilateral como es el contrato. en este evento, el acuerdo pierde vigencia para la existencia del acto y la intervención de una de las partes del contrato es la que determina su nacimiento4.

La naturaleza bilateral del acto de contratación, genera la existencia de actos unilaterales como son los postcontractales, lo cual en principio, parecería inadecuado en cuanto a que la naturaleza bilateral del acto contrato debería seguir generando actos bilaterales, pero esto no es así, porque al momento de dictarse el acto postcontractual el contrato ya ha desaparecido y el consenso pierde vigencia en este caso.

y si es la unilateralidad la que prima en el acto postcontractual, tenemos que decir que la naturaleza es idéntica a los demás actos administrativos que se dictan en el procedimiento administrativo de contratación, por cuanto ésta

4 el acuerdo es lo que prima en el nacimiento del contrato y en algunos de los actos contractuales, pero en el caso de los actos postcontractuales, así como ocurre con los actos precontractuales es la unilateralidad lo que determina la existencia de los mismos. expósito vélez, juan Carlos. Laconfiguracióndelcontratodelaadministraciónpúblicaenderechocolombianoyespañol, universidad externado de Colombia, Bogotá, 2003, muestra el acuerdo de voluntades en el contrato de la siguiente manera: Elconsentimiento,enúltimas,estárepresentadoenelquererdelaspartes,o,loqueeslomismo,enlamanifestacióndelavoluntaddelosintervinientesendichonegocio.Siendounactobilateral,puesnecesitacomoconditiosinequanomlaexistenciade la concurrencia de voluntades.


es la característica fundamental de los mimos, lo que determina que el control de legalidad sea similar. Podría pensarse que al ser el contrato de naturaleza bilateral, su control de legalidad debería ser diferente a los demás actos dictados en el procedimiento de contratación y esto justificaría la existencia de la acción contractual como acción de legalidad, lo cual pensamos es desacertado, en cuanto a que estos constituyen una simple modalidad de actos administrativos, que se sujetan al control de los otros actos, así como se puede dar frente los actos discrecionales o los actos reglados, por ejemplo. Lo fundamental es el carácter de acto administrativo de uno y otro.

Si tienen naturaleza idéntica, el control de legalidad debe correr la misma suerte; pero como hemos podido observar, esto no ocurre, sino que en algunas ocasiones se debe instaurar acción contractual, como sucede con los actos dictado en la vigencia del contrato o algunos precontractaules una vez se ha suscrito el acuerdo, que es lo que pasa con el acto de adjudicación; y respecto del contrato mismo, donde el control de legalidad se realiza por una acción indemnizatoria, siendo que según nuestra propuesta, por tener la calidad de acto administrativo, se debería realizar a través de las acciones de legalidad, que es lo que sí acontece con los actos precontractuales antes de celebrase el contrato y los actos postcontractuales.

Como se puede ver, la idea de un control de legalidad unificado de todos los actos en el procedimiento administrativo de contratación, permitirá que se surta de manera coherente a la naturaleza de los actos y de las acciones a través de las cuales se realiza y que no sea el capricho del legislador el que lo determine, como ha venido ocurriendo hasta el momento dentro de nuestro sistema jurídico.

Pero además, existirán otras implicaciones sobre la legitimación para impugnar los actos, los términos de caducidad, los efectos de las sentencias, y sobre todo unidad en el mismo y no dispersión como se observa en la regulación existente.

277la jurisdiCCión y las aCCiones en el Control de legalidad

TíTulo cuarTo

LA jURISDICCIÓN y LAS ACCIONES EN EL CONTROL DE LEGALIDAD DENTRO EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN


Se ha identificado como problema de investigación, el control de legalidad de los actos administrativos dentro del procedimiento de contratación, para verificar si opera de la misma forma en que lo hace frente a los demás actos administrativos dictados en ejercicio de la función administrativa del estado o si por el contrario, por ser un procedimiento especial, amerita un control igualmente especial, porque de todas maneras en uno y otro caso es preciso que la administración esté sometida a controles adecuados, que garanticen el cumplimiento del principio de legalidad1.

Aunque dentro de todo lo analizado se ha estado verificando cómo funciona el control de legalidad dentro del procedimiento administrativo de contratación, en este título se analizará de manera detallada la jurisdicción y el mecanismo de control de legalidad de los actos dictados, a través de las acciones judiciales pertinentes, para determinar si es viable mantener el sistema imperante en nuestro ordenamiento, o si por el contrario es preciso formular adecuados medios de control de los actos de la administración, proferidos en el tramite de contratación2.

el estudio se concreta, mirando cual es la jurisdicción que se encarga de conocer los asuntos o controversias derivas del procedimiento de contratación, entendido éste como las tres etapas a que nos hemos referido, es decir, la precontractual, contractual y postcontractual; así como, las acciones de legalidad, es decir la de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual, primero desde una óptica de control general, para luego concretarlas en el control de legalidad dentro del procedimiento administrativo de contratación y así, hacer una propuesta que constituya solución al problema de investigación planteado.

1 esCola, héctor jorge. Tratado teórico-práctico de los recursos administrativos previos al procedimiento administrativo, editorial Desalma, Bueno aires, argentina, 1967, p. 177, citado por miguel alejandro lópez olvera, Control de la administración pública, universidad autónoma de méxico, Ciudad de méxico, 2007, p. 224, evidencia la necesidad de establecer controles correctos de los actos de la Administración, para verificar si se adecuan al orden legal y de no ser así restablecerlo a través de mecanismo judiciales.

2 Las acciones contencioso administrativas, constituyen el instrumento otorgado para controlar y controvertir los actos de la administración, entre ellos los dictados en el procedimiento de contratación; por esta razón, se debe identificar cual es la acción pertinente, que permita un control de acuerdo a la naturaleza de tales actos y que no sea el capricho del legislador el que lo establezca.


Capítulo primero

LAs ACCIONEs CONsTITUCIONALEs: UN mECANIsmO PARA EL CONTROL dE LEgALIdAd EN EL PROCEdImIENTO


aunque el problema de investigación se ha circunscrito al análisis del control de legalidad en el procedimiento administrativo de contratación, desde las acciones contencioso administrativas, es preciso que estudiemos cómo opera el mismo desde el punto de vista de las acciones constitucionales, teniendo en cuenta que en determinados eventos proceden para controvertir actos administrativos. De esta manera centraremos nuestro estudio en las acciones populares y de tutela, que son las utilizadas comúnmente para estas controversias y las cuales se surten ante la jurisdicción contencioso administrativa; pues consideramos, que las acciones de grupo y las de cumplimiento no ameritan un análisis detallado en el control de legalidad dentro del procedimiento administrativo de contratación del estado.

1. La aCCIóN PoPuLar: uN meCaNISmo CoNSTITuCIoNaL Para ejerCer CoNTroL De LegaLIDaD y exCePCIoNaL De aNuLaCIóN De aCToS aDmINISTraTIvoS, eNTre eLLoS LoS DICTaDoS eN eL ProCeDImIeNTo aDmINISTraTIvo De CoNTraTaCIóN

La acción popular es un mecanismo de control de la actividad de la administración con rango constitucional3, previsto para la protección de derechos colectivos4, que tiene desarrollo en la Ley 472 de 1998, la cual regula el trámite de la misma, la legitimación para instaurarla, la intervención de

3 el artículo 88 de la Constitución de 1991, consagra la acción popular en los siguientes términos: La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio público, la seguridad y salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente sano, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza quesedefinanenella.

4 Con betanCur jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo, quinta edición, Señal editora, medellín año 2000, p. 99, quien haciendo alusión al artículo 4 de la Ley 472 de 1998, lo expresa en los siguiente términos: “Derechos protegidos. merecen la protección de la ley los derechos e intereses colectivos relacionados, entre otros, con el medio ambiente sano, el aprovechamiento racional de los recursos naturales, el goce del espacio público, el patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos, etc. En fin, por esos derechos deberán entenderse los definidos en la constitución, las leyes ordinarias y los tratados públicos celebrados por nuestro país (art.4º)”.


terceros, medidas cautelares, la materia probatoria, la sentencia y los recursos que proceden contra la misma; pero que, para el asunto que nos interesa, es preciso que nos refiramos solamente a algunos aspectos, primero en forma genérica y luego con referencia al procedimiento administrativo de contratación, en cuanto a la posibilidad de anulación de actos administrativos, a través del ejercicio de dicho control.

el control de legalidad que se surte por intermedio de la acción popular es de carácter preventivo5, para evitar vulneraciones de derechos colectivos6, lo que implica que exista un interés general de protección, dando lugar a una legitimación general para instaurar la acción, es decir, que cualquier persona puede instaurarla7, adquiriendo con ello un carácter público, lo cual es obvio por los intereses generales que se busca proteger.

De la misma manera, es preciso decir, que existe una legitimación por activa en cuanto a la posibilidad de que cualquier persona pueda incoar la acción, existe una legitimación por pasiva, en razón a que la misma se debe instaurar en contra del particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho

5 La Corte Constitucional en sentencia T- 482 de 1994, lo concibe de esta manera cuando dice: Característicafundamentaldelasaccionespopularesprevistasenelincisoprimerodelartículo88delaConstituciónNacional,eslaquepermitesuejercicioplenoconcarácterpreventivo,pues,losfinespúblicosycolectivosquelasinspiran,nodejandudaalrespectoyenconsecuencianoes,nipuedeserrequisitoparasuejercicioelqueexistaundañooperjuiciosobrelosderechosquesepuedanampararatravésdeellas.

6 palaCio hinCapié, juan ángel. Derechoprocesaladministrativo, sexta edición, Librería jurídica Sánchez r. Ltda. medellín 2006, p. 497; lo recalca, cuando expresa: Objeto.Deacuerdoaladefiniciónquehemosdado, lasaccionespopulares tienencomoobjeto: -Laproteccióndederechos e intereses colectivos – Evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, lavulneraciónoagraviosobrelosderechoseinteresescolectivos–Restituirlascosasasuestadoanteriorcuandofuereposible.

7 el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 así lo prevé cuando expresa: “Titulares de la acción. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las organizaciones No gubernamentales, las organizaciones Populares, cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se hayan originado en su actuación u omisión. 4. el Procurador general de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales y Distritales, en lo relacionado con su competencia, (norma declarada exequible por sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional). 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses (Norma declarada exequible mediante sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional)”; los paréntesis son nuestros.


o interés colectivo; llegando al caso, que al desconocerse los responsables de la vulneración, corresponde al juez de la acción determinarlos8.

y si la acción popular tiene un carácter público, no existe un término de caducidad para instaurarla, siendo el único requisito que exige la ley, el de la subsistencia de la amenaza o vulneración del interés o derecho colectivo9, lo cual es acertado, pues el interés general es el que debe primar en este caso y además los intereses particulares pueden y tienen que ser discutidos a través de otras acciones.

otro aspecto bien importante para resaltar, es el contenido de la sentencia en la acción popular, que de una u otra manera se debe referir a la protección del derecho colectivo que ha sido vulnerado o amenazado con serlo, pero que además surte efectos erga omnes, es decir, afectando a la generalidad de las personas, lo cual es natural en razón del carácter público de esta acción y los derechos colectivos que se buscan proteger10.

Dicho lo anterior, a manera de consideraciones generales de la acción popular, necesarias para el estudio del caso que nos ocupa; es preciso, ocuparnos en el control de legalidad dentro del procedimiento administrativo de contratación a través de esta acción, para determinar si es posible a través de ella la anulación de actos administrativos de manera general y específicamente en el tramite de la contratación del estado, que incluya las etapas precontractual, contractual y postcontractual.

8 artículo 14 de la Ley 472 de 1999.9 así lo dispone el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, quien además consagraba, que cuando la

acción se dirigiera a volver las cosas a su estado anterior, el término para interponerla era de cinco (5) años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración; regulación que fue declarada inexequible mediante sentencia C-215 de la Corte Constitucional de 15 de abril de 1999; lo que significa que no exista término de caducidad en ningún evento para el ejercicio de la acción popular, solo la existencia de la vulneración o amenaza de vulneración del derecho colectivo.

10 el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, prevé cuales deben ser los contenidos de la sentencia en la acción popular, así: Lasentenciaqueacojalaspretensionesdeldemandanteenlaacciónpopularpodrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se hayacausadodañoaunderechoointeréscolectivoafavordelaentidadpúblicanoculpablequelostengaasucargo,yexigirlarealizacióndeconductasnecesariasparavolverlascosasalestadoanterioralavulneracióndelderechoointeréscolectivo,cuandofuerefísicamenteposible.Laordendehaceronohacerdefinirádemaneraprecisalaconductaacumplirconelfindeprotegerelderechooelinteréscolectivoamenazadoovulneradoydeprevenirquesevuelvaaincurrirenlasaccionesuomisionesquedieronméritoparaaccederalaspretensionesdeldemandante.Igualmentefijaráelmontodel incentivoparaelactorpopular. es preciso señalar que la parte del incentivo, fue declarado exequible por la sentencia C-512 de 2004 y otros apartes de la disposición, por la sentencia C-215 de 1999.


1.1. tesis jurisprudenCiales de anulaCión de aCtos administrativos a través de la aCCión popular

La jurisprudencia del Consejo de estado no ha sido uniforme en el tratamiento del control de legalidad a través de la acción popular, pues de un criterio restrictivo, donde no se permite discutir control de legalidad, pasando por una tesis intermedia donde sólo se admite la suspensión del acto y no su anulación y por la tesis finalista, que propugna la procedencia de la acción para la anulación de actos administrativos, hasta llegar a un criterio amplio, en el que se permite un control de legalidad de los actos a través de la acción popular, sin ninguna limitación11.

La tesis restrictiva, no permite el control de legalidad de los actos administrativos a través de la acción popular, con el argumento de la existencia de una acción propia de legalidad como es la de nulidad; en esta medida, la solicitud de anulación de un acto administrativo se debe realizar por intermedio de esta acción contencioso administrativa12.

ha sido criterio de la jurisprudencia para sustentar la tesis restrictiva, el atributo de presunción de legalidad de los actos administrativos, mientras no sean anulados o suspendidos13; al igual que, con el establecimiento de la acción popular no se ha pretendido crear un control paralelo al que ejercen las acciones

11 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, radicación 2005-00355-01(aP), actor mauricio rodríguez echeverri, magistrado ponente enrique gil Botero, sentencia de 21 de febrero de 2007, hace un recuento detallado de cómo ha sido la evolución jurisprudencial, respecto del control de legalidad de actos administrativos a través de la acción popular: jurisprudencia de la cual se toman las citas de otros fallos, para mostrar la sustentación de cada una de las tesis jurisprudenciales.

12 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección B, expediente aP 114, actor Francis javier uribe vélez, sentencia de julio 12 de 2001, muestra la tesis restrictiva de la siguiente manera: …ObservalaSalaqueelTribunaldeinstancia,señalóquelaacciónpopularnoeslavíapertinenteparalograrlainvalidezdeunacto,comoeselDecretoenmención,paralocualseñalóelactorenelrecursodeapelaciónqueyahabíarealizadolademandadelmismo.RazónporlacualconsideralaSalaqueenvirtuddequeexisteunaactuaciónpendienteel actor deberá estar a la espera de lo resuelto en el proceso de nulidad de este acto, pues como bienlodijoelTribunal,lapresenteacciónnoeslaquecorrespondeparaefectuarlanulidaddeunactoadministrativo,cualquieraqueélsea….

13 C.e. Sala de Lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta, expediente aP. 047, actor Procuraduría general de la Nación y otros , sentencia de 19 de julio de 2001, lo expresa así: ConsideralaSalaque,ademásdequedichoactoadministrativotienepresuncióndelegalidad,mientrasnoexistaunadecisiónjudicialquelosuspendaoloanule,elmismocontienelaaccióndelaautoridaddirigidaaquebrantarlosefectosdañinosqueproduceelfuncionamientodelasaeronavesporsuconfiguraciónanticuadaoporsudeterioroeneltiempo,originadaenlautilización de las mismas, sin proveer a su cambio oportuno….


contencioso administrativas de legalidad, por cuanto que lo perseguido con dicha acción constitucional es la protección de intereses colectivos14.

Como se puede ver, la tesis restrictiva se sustenta en que la acción popular se creó para la protección de intereses colectivos y que la acción propia de anulación de los actos es la de nulidad, siendo ésta, una acción ordinaria y frente a la cual la acción constitucional no puede usurpar la definición de legalidad de los actos15.

Por su parte, la tesis intermedia al admitir únicamente la suspensión de los actos administrativos por la acción popular, se sustenta en que, en la regulación de la Ley 472 de 1998, no se incluyó la facultad de anulación de los actos administrativos, puesto que esta facultad no implica la de impartir ordenes de hacer o no hacer, lo que significa que puede entrar a revisar la legalidad, pero no determinar la anulación del acto, pues esta se reserva para la acción contencioso administrativa de simple nulidad16.

En otro sentido, la tesis finalista es partidaria de la anulación de los actos administrativos por intermedio de la acción popular, siempre y cuando se

14 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta, expediente 085, radicación 2000-0014-01 actor Defensoría del Pueblo, demandado municipio de Bucaramanga y Concejo municipal de Bucaramanga, lo indica de esta manera: …elcobroserealizaconfundamentoenelacuerdo090de1987,quegozadepresuncióndelegalidad,porloquesieldemandanteestimaqueesteactoadministrativoescontrarioalartículo13delaConstituciónNacional,noeraprocedentequeacudieraalaacciónpopular,lacualbuscalaproteccióndederechosdelacolectividadynohasidoestablecidaparadefinirlegalidaddelosactosadministrativos,cuandoexisten otras acciones como la pública de nulidad, incluso con medidas como la suspensión provisionaldelactoadministrativoqueprotegenadecuadamentelasupremacíadelasnormasconstitucionalesylegales,encasoqueseaprocedente.

15 entre otras las siguientes decisiones del Consejo de estado corroboran la posición restrictiva: Sala de Lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta, expediente aP. 102, actor: mauricio Iván Torres munevar, demandado, Instituto Departamental de Transito y Transporte del meta, sentencia de 3 de diciembre de 2001; Sala de Lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente aP. 159, actor: Luis Carlos montoya gonzález, demandado, alcaldía menor de la localidad octava de Ciudad Kennedy; Sala de lo Contencioso administrativo, Sección cuarta, expediente aP. 001, radicación 2000-0256-01, actor: gloria elisa López de Blanco y otros, sentencia de 9 de febrero de 2001.

16 Con la sentencia De la Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente, aP. 00135, actor: Personería Distrital de Cartagena, Demandado: distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, de octubre 6 de 2005, que además expresó: …Locualnoimpidequepuedaentrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente comoconsecuenciadelailegalidaddelacto,sinqueenesecasosudecisiónpuedasuperarlaordendesuspenderlosefectosdelmismo.


persiga un fin de protección del derecho colectivo17, sin que se permita una facultad de simple de revisión de legalidad en sentido general, ya que esta competencia es de las acciones contencioso administrativas18.

Finalmente, la tesis amplia contempla la posibilidad de anulación general de actos administrativos en acción popular, sin tener limitación en las acciones ordinarias de legalidad19, en la medida que la procedencia de esta acción popular se determina en cuanto a que el origen de la afectación de los derechos colectivos está en acciones, omisiones y actos de la administración; lo que significa que no son justificadas las restricciones a la posibilidad de anulación de actos administrativos por esta acción, al ser estos un mecanismo de actuación de las entidades públicas20.

Como se puede ver, no ha existido una posición unificada dentro del Consejo de estado frente al control y anulación de actos administrativos por la acción

17 C.e. Sala de Lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente aP – 038 Dm, actor: Presidentes de acción comunal el Chamizo, yarumales, obando-Cauca; Demandado: Corporación autónoma regional del Cauca, lo expresó de la siguiente manera: Deotraparte,eseactoadministrativosepresumelegalmientrasnoexistaunadecisiónjudicialquelosuspendaoanule,providenciaquedeberáadoptarseporvíadiferentealaacciónpopularydentrodeunjuicioprocesalmenteimpulsadoporquienestenganlalegitimaciónparaello.Seadvierteentoncesquelaacciónaquíinstauradaperdiósuscausesconstitucionalesylegales,puesenelfondosepersigueidénticofinperoatravésdelaacciónequivocada.

18 De la misma manera se pronuncia C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección a, expediente aP – 107, actor: julio Flórez jiménez, demandado: Corporación autónoma regional del atlántico, de 5 de julio de 2005, al indicar: …EnelCasoaquídebatidoesincuestionablequeeldemandantenopuedeejercitarunaaccióndeestetipo,pues,comolomuestralademandacontodanitidez,loquepretendeenrealidadesobtenerlaanulacióndelactopormediodelcualseeligióDirectorGeneraldelaCorporaciónAutónomaRegional…,sinpreviaconvocatoriadelosgruposindígenasquehabitanenjurisdiccióndelaCorporación,omisiónqueelactorconsiderainvalidantedeladecisiónelectiva.Setrata,entonces,deunacualquieradelasaccionesordinariasquelaleyconsagralaquedebeescogerse,acriteriodeldemandante,paraserejercitadaenesteevento,peronuncadelaacciónpopular,yaqueésta,porsupropianaturaleza,noeslaindicadaparaperseguirpropósitosdiferentesalamparodederechos e intereses colectivos.

19 C.e. Sala de Lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta, expediente aP. – 026, actor: edison alberto Pedreros Buitrago, demandado: Banco de la republica, de 7 de abril de 2000, lo expresa de esta manera cuando dice: …elartículo9ºdelaLey472de1998estableceque”las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o delosparticulares,quehayanvioladooamenacenviolarlosderechoseinteresescolectivos”.Deloanterior,asícomodeotrosartículosdelamismaley,sedesprendequelasdecisionesson básicamente declarativas, y por ello, son procedentes contra actos de la administración, aúnmediandoquecontraellosprocedanlasaccionescontenciosasadministrativas.

20 en este sentido C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección quinta, exp. aP – 194, actor: rodolfo Puentes Suárez y otros, demandado. ministerio del medio ambiente, de 9 de noviembre de 2001.


popular, tal vez por su carácter público y que determina que la protección de derechos colectivos sea consecuencia de actuaciones de la administración que incluye los actos administrativos.

1.2. la aCCión popular un meCanismo exCepCional de Control de legalidad, Con un fin partiCular

La acción popular, constituye un mecanismo excepcional de control de legalidad de los actos administrativos, por cuanto que, normalmente se utiliza para el mismo el previsto en las acciones ordinarias de legalidad, como son la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

en efecto, la acción popular es el medio otorgado para la protección de derechos colectivos, que son violados o amenazados de violación por actuaciones de la administración, que no siempre incluyen actos administrativos y en esta medida, la anulación de los mismos no es la perseguida con esta acción constitucional; pero si la vulneración del derecho colectivo, es consecuencia de una acto administrativo y el fin de la acción es la protección del mismo, necesariamente la impugnación del acto se debe hacer a través de la acción popular y no tener que acudir a la acción ordinaria de legalidad para sacar el acto de la vida jurídica y ahí sí pedir y lograr la protección del derecho colectivo21.

Así, tenemos que afirmar, que la anulación de un acto administrativo en acción popular debe tener estrecha relación con el fin de protección de derechos colectivos y no la simple protección de la legalidad, pues en este caso, las acciones procedentes son las ordinarias de legalidad; significa lo anterior, que la tesis con criterio finalístico es la que debe primar en el control de legalidad de actos administrativos por esta acción constitucional.

21 esta es la posición del C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, radicación 2005-00355-01(aP), actor mauricio rodríguez echeverri, magistrado ponente enrique gil Botero, sentencia de 21 de febrero de 2007, cuando expresa: En síntesis, para esta Sala, con fundamentoenlaley,esviableanalizarlalegalidaddelosactosadministrativos,alinteriordelaacciónpopular,perocondicionadoaqueesamanifestacióndevoluntadseacausadirectadelaamenazaovulneracióndelderechocolectivo,criterioquesecomparteyreiteraenestaoportunidad,yquerespondealatesisqueaceptalaprocedenciadelaacciónpopularfrentealamanifestacióndevoluntaddelaadministración,cuandoconestasevulneranderechosointereses colectivos.


1.3. la aCCión popular frente a la anulaCión de los aCtos administrativos y su relaCión Con las aCCiones ordinarias de legalidad

analizada la procedencia de la acción popular para la anulación de actos administrativos, es preciso que la relacionemos con las acciones ordinarias de legalidad para determinar similitudes y diferencias, con el fin de ahondar más en los criterios que se deben tener en cuenta para el ejercicio del control de legalidad a través de esta acción de rango constitucional.

en efecto, las acciones ordinarias de legalidad, han sido instituidas para la protección del orden jurídico, sin más consideración que el interés general de legalidad en el caso de la acción de nulidad y en la de nulidad y restablecimiento del derecho, además de protección de legalidad, se persiguen intereses particulares, que normalmente son económicos.

Por su parte, la acción popular, se ha establecido como mecanismo de protección de los derechos colectivos, frente a la vulneración o amenaza de vulneración, como consecuencia de las actuaciones de la administración y en determinados eventos de los particulares.

Significa lo anterior, que cada una de las acciones tiene un sentido de existencia de protección del ordenamiento jurídico, pero con finalidades distintas, pues mientras que en las acciones ordinarias se busca proteger la legalidad en sentido abstracto, cuando se utiliza la nulidad en sentido concreto cuando se hace uso de la nulidad y restablecimiento del derecho, en la acción popular, la protección de legalidad tiene que estar en íntima relación con la protección de derechos colectivos.

Por lo anterior, cada una de las acciones tiene una existencia independiente y no se pueden considerar subsidiarias o supletivas entre sí, en cuanto a que para instaurar una deba haberse instaurado la otra o tener que esperar un fallo de nulidad en acción ordinaria, para así poder solicitar la protección de un derecho colectivo, que sea vulnerado como consecuencia del acto22.

22 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, radicación 2005-00355-01(aP), actor mauricio rodríguez echeverri, magistrado ponente enrique gil Botero, sentencia de 21 de febrero de 2007, lo consagra así cuando dice: Porello,nopuedeperdersedevistaquelafinalidaddelasaccionesordinariasdenulidadynulidadyrestablecimientodelderecho,ylaquesepredicadelaacciónpopularcontraelactoadministrativo,sondistintas,enlaformaycondicionescomolaleylashadefinido.Así,lasaccionesordinariascontralalegalidaddelactoadministrativoencuentranfundamentoenelrestablecimientodelordenamientojurídicogeneral y abstracto, o de un derecho amparado por una norma jurídica, en cambio, la acción


1.4. el examen de legalidad del Contrato y de los aCtos diCtados en el proCedimiento administrativo de ContrataCión a través de la aCCión popular

Comporta determinar ahora, como opera el control de legalidad del contrato y de los actos proferidos en el procedimiento administrativo de contratación, entendido éste como las etapas precontractual, contractual y postcontractual.

respecto a los actos administrativos estrictamente unilaterales que se dictan en este procedimiento, es preciso afirmar, que existe la viabilidad de control a través de la acción popular, con las especificidades analizadas anteriormente en cuanto a los actos administrativos en general, en el sentido de la estrecha relación entre el acto, la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho o interés colectivo y su protección; es decir, que la vulneración del derecho colectivo sea consecuencia del acto administrativo y que la anulación del mismo sea necesaria par la protección.

Frente al contrato administrativo, la argumentación tiene que ser la misma si como lo hemos venido afirmando en este estudio, tiene el carácter de acto administrativo, lo que implica que el control de legalidad sea por las acciones ordinarias o por la acción popular, debe correr la misma suerte que la de los demás actos administrativos.

Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de estado ha considerado viable el control de los contratos a través de la acción popular sin adentrarse al análisis de si se trata de acto administrativo o no; si no que lo hace desde la óptica de un mecanismo más de actuación de la administración, de función administrativa23,

popular debe su razón teleológica a la protección y restablecimiento de los derechos colectivos, deahíquelaacciónpopularnoseasupletivadeningunaotra,ymenosquesetratedeunaacciónjudicialautilizar,conelconvencimientodequecomosutrámiteespreferenteygozadeprelación, no se debe esperar el tiempo procesal propio de una acción ordinaria, ni tampoco paraquesuejerciciosetengacomounasegundaopción,porsinoprosperanlaspretensionesde la acción ordinaria contra el acto administrativo o por si operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

23 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente aP. – 518, Consejero Ponente: ricardo hoyos Duque, sentencia de 31 de octubre de 2002, lo expresa de esta manera cuando dice: LaLey472de1998noseñalaexpresamentequeloscontratosdelaadministraciónpública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular, Sin embrago, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como estaacciónbuscalaproteccióndederechoscolectivosquepuedenresultarafectadosporlasactuacionesdelosservidorespúblicos,seimponeconcluirqueporlavíadelaacciónpopularpuede ser posible revisar legalidad de un contrato estatal cuando este pone en peligro o viola


encaminada al cumplimiento de los fines del Estado y dentro del cual pueden resultar afectados derechos o intereses colectivos, en circunstancias como son la celebración del contrato y su ejecución, inejecución, mala o defectuosa ejecución; dando lugar a la ilegalidad del acto contrato y a la vulneración de los derechos objeto de protección por la acción popular24.

en efecto, para la procedencia de la acción popular es preciso que se demuestre una causal de nulidad absoluta del contrato y la afectación de un derecho colectivo, que en el caso de los contratos es usualmente el derecho a la moralidad administrativa, así no siempre en toda ilegalidad se atente contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa25; la cual no se puede concebir en una definición expresa, pues comporta la aplicación de principios de rango constitucional, para no quedar en una definición demasiado general26; por lo que el concepto y evaluación de la misma ha de hacerse en cada caso particular.

underechocolectivo.Adicionalmente,laacciónpopularestáprevistaenlaConstituciónparalaproteccióndelosderechoseinteresescolectivos,porlocualprocededemanerapreferenteapesardelaexistenciadeotrosmediosdedefensajudicialquepuedanaseguraridénticofin,esdecir,noesunaacciónsupletivacomosíloeslatutela.Además,laeficaciadedichaacciónesmayorfrentealasaccionesordinarias,porestarsometidaauntrámitepreferencial(art.6ley472de1998)ymásbreve,porlocualaseguraenmejormedidalaproteccióndetalesderechos,queporloregulardemandanaccionesurgentes.

24 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, radicación 2004-00726-01(aP), actor: maría Nubia zamora vargas, Consejero Ponente: alier eduardo hernández enríquez, sentencia de 22 de febrero de 2007, lo muestra así: Entodocaso,valelapenarecalcarquesibienlaacciónpopularprocedefrenteacontratosestatales,bienporsucelebración(vgr.porqueestánincursosencausaldenulidadabsoluta)oporsuejecución,inejecuciónomalaodefectuosaejecución,quedasiempreacargodelactorlapruebadelailegalidaddeunaparteyde la amenaza o vulneración del derecho colectivo de otra, pues sólo de la concurrencia de las dossurgelaprocedenciadeestaacciónconstitucional.Estoesasí,porquelaacciónpopularnoseestablecióamaneradereemplazodelaaccióncontractual,demodotalquetodacontroversiacontractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial. La razón de ser de la acción constitucional es la protección de derechos o intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración han de aparecer claramente probadas en el proceso.

25 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente, aP – 170 de 2001, sentencia de 16 de febrero de 2001, y en cita que se hace de esta sentencia, el C.e. Sala de lo Contencioso administrativo Sección Tercera, radicación 2004-00726-01(aP), actor: maria Nubia zamora vargas, Consejero Ponente: alier eduardo hernández enríquez, sentencia de 22 de febrero de 2007, se preceptúa: enotrasoportunidades,lasalahareconocidoquelamoralidadadministrativa es un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especialmétododeinterpretaciónquepermitagarantizar,demaneraeficaz, lavinculacióndirectadelafunciónadministrativaconelvalordelosprincipiosgeneralesproclamadosporla Constitución.

26 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente aP – 166, sentencia de 17 de junio de 2001.


2. la aCCión de tutela, no Constituye un medio direCto para el Control de legalidad en el proCedimiento administrativo de ContrataCión

La acción de tutela, se consagra como un instrumento que tienen las personas para acudir ante los jueces en pro de la protección de derechos fundamentales constitucionales que se les hayan violado con actuaciones u omisiones de la administración, siempre que no tengan otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio de protección, para evitar perjuicios irremediables27.

Significa que la acción de tutela, se ha instaurado como mecanismo de protección de derechos fundamentales, pero como acción subsidiaria, en cuanto a que sólo puede ser utilizada cuando no se tenga otro medio de defensa judicial, si es que no se está utilizando de manera transitoria de protección, caso en el cual se puede hacer uso de la misma de forma directa y a la par de otras acciones; pero esto sólo se da de manera excepcional y únicamente para evitar perjuicios irremediables.

Dicho lo anterior, es preciso afirmar, que la acción de tutela no es un medio directo de control de legalidad de los actos administrativos en general28, así como los que se dicten dentro del procedimiento administrativo de contratación y del contrato del estado, si es que no se le llega a considerar acto administrativo, por cuanto existen otras acciones par ejercer el mismo29 y específicamente en

27 el artículo 86 de la Constitución política de Colombia de 1991, consagra la acción de tutela, así: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, medianteunprocedimientopreferenteysumario…laproteccióndesusderechosfundamentales,cuandoquieraqueestosresultenvulneradosoamenazadosporlaacciónuomisióndecualquierautoridadpública.Laprotecciónconsistiráenunaordenparaqueaquelrespectodequiense solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo… Esta acción solo procederá cuando el afectadonodispongadeotromedio judicial,salvoqueaquellaseutilicecomomecanismotransitorio para evitar un perjuicio irremediable….

28 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Primera, expediente aC- 5783, Consejero Ponente: ernesto rafael ariza muñoz, sentencia de 30 de abril de 1998, expresa: Ciertamente, enelpresentecaso,latutelaresultaimprocedentetodavezqueatravésdelamismanoesviablehacerpronunciamientosrelativosaladeclaratoriadenulidaddeactosadministrativos,quecomolaResolución0254de31deoctubrede1995,sonenjuiciablesatravésdelaaccióndenulidadyrestablecimientodelderecho,consagradaenelart.85delC.C.A.anteestajurisdicción,alacual sí le corresponde hacer este tipo de declaraciones por expreso mandato legal.

29 C. e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicación 2007-00323-01(aC), Consejero Ponente: alejandro ordóñez maldonado, sentencia de 11 de octubre de 2007, expresa claramente el carácter subsidiario de la acción de tutela.


este caso, las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual30.

Solo por excepción el juez de tutela puede entrar a inaplicar un acto administrativo, en el caso en que la acción se ejerce como mecanismo transitorio de protección31, pero de todas maneras, es necesario acudir a la acción ordinaria contencioso administrativa para buscar la nulidad o suspensión provisional

30 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta, expediente 2007-00457-1(aC), Consejero Ponente: maría Inés ortiz Barbosa, sentencia del 5 de julio de 2007, lo expresa de esta manera: ObservalaSalaqueloshechosdeloscualeslosaccionantesderivanlavulneracióndelosderechosfundamentalesinvocados,ocurrierondurantelaejecucióndeun contrato estatal y por tanto las controversias surgidas con ocasión del mismo, en atención alodispuestoporelartículo87delCódigoContenciosoAdministrativo,debenserresueltasen el trámite de la acción de controversias contractuales ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa,autoridadante lacualdentrodel términodecaducidadlosactorespuedenhacervalerlosargumentosqueadujeronenelescritodetutela.Quieredecirloanteriorquelosactorescuentanconotromediodedefensajudicialparareclamarlaproteccióndelosderechosquecreenvulnerados.Noeslatutelaunaacciónparaalegarelamparodeunosderechosquebien pueden hacer valer a través de la acción de controversias contractuales como mecanismo idóneoyeficazparatalfin.Asílascosas,eslaJurisdicciónContenciosoAdministrativalacompetentepararesolverelconflictoplanteadoporlosactoresynoeljuezdetutelaaquiennolecorrespondedecidirsielDepartamentodeBoyacápodíaonodeclararlacaducidaddelContratodeConcesiónNo.946-15suscritoentreelInstitutoColombianodeGeologíayMinería“INGEOMINAS”ylosseñoresJuanAlbertoPulidoAlba y Francisco Javier Vélez Serna y la inhabilidad por el término de cinco (5) años para contratar con el Estado, pues ello implicaría eldesconocimientodelosmediosordinariosqueelordenamientojurídicohaestablecidoparalaproteccióndelosderechos.Eljuezconstitucionalnopuedereemplazarlafuncióndeljueznatural.Deotrolado,lapretensióndeordenarquesedeclarequeelContratodeConcesiónNo.946-15nohacaducadoyquealafechaseencuentravigentenosetratadeunderechofundamentalsusceptible,porsísolo,deprotecciónatravésdelaaccióndetutelaysoloprocededemaneraexcepcionalantelaafectacióndelmínimovitalodeunderechofundamental.Deotrolado,lapretensióndeordenarquesedeclarequeelContratodeConcesiónNo.946-15nohacaducadoyquealafechaseencuentravigentenosetratadeunderechofundamentalsusceptible, por sí solo, de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcionalantelaafectacióndelmínimovitalodeunderechofundamental.

31 el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, así lo contempla: la tutela como mecanismo transitorio. Aúncuandoelafectadodispongadeotromediodedefensajudicial,laaccióndetutelaprocederácuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso delincisoanterior,eljuezseñalaráexpresamenteenlasentenciaquesuordenpermanecerávigentesóloduranteeltérminoquelaautoridadjudicialcompetenteutiliceparadecidirdefondosobrelaaccióninstauradaporelafectado.Entodocasoelafectadodeberáejercerdichaacciónenuntérminomáximodecuatro(4)mesesapartirdelfallodetutela.Sinolainstauracesarálosefectosdeeste.Cuandoseutilicecomomecanismotransitorioparaevitarundañoirreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. en este caso eljuezsiloestimaprocedentepodráordenarquenoseapliqueelactoparticularrespectodela situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.


según el caso32. Lo que quiere decir, que la acción de tutela tiene un reducido control de legalidad, por no decir que es inexistente frente a la actuación en el trámite de contratación, que ni siquiera el trámite administrativo y por circunstancias especiales es posible la suspensión, como es la licitación pública33.

32 Corte Constitucional, expediente T-154728 magistrado Ponente: josé gregorio hernández, sentencia de primero de febrero de 1999, establece que no se debe confundir la suspensión provisional del acto, con la inaplicación del mismo en materia de tutela, cuando dice: La jurisprudenciahadiferenciado la suspensiónprovisional de la extraordinariafigurade lainaplicación de un acto administrativo a una situación concreta en materia de tutela, autorizada porelartículo8delDecreto2591de1991,insistiendoenquelapotestaddesuspenderlosactosadministrativosestáreservadalajurisdiccióndeloContenciosoAdministrativo.

33 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 2002- 0418-01 (aC-2921), Consejero Ponente ricardo hoyos Duque, expresa la imposibilidad de suspensión de la licitación pública, así: Laaccionanteconsideravioladossusderechosfundamentalesalaigualdad,alalibrecompetenciaeconómicayaltrabajoporpartedelaCorporaciónAutónomaRegionalparalaDefensadelaMesetadeBucaramangaC.D.M.B.todavezqueimpusounaseriederequisitosenlospliegosdecondicionesdelalicitaciónNo3881-02quesolopodíacumplirlasociedadOrganizaciónServiciosyAsesoríasLtda.yconelúnicofindefavorecerla,excluyendo de la licitación a las demás empresas interesadas en participar en la misma. Por loanterior,lademandantepretendequeatravésdelejerciciodelaaccióndetutelaseordenela suspensión de la licitación para la protección inmediata de los anteriores derechos y por violacióndelprincipiodelaigualdadconsagradoenlaley80de1993.ObservalaSalaquelaspretensionesdelaaccionantesonextrañasalanaturalezadelaaccióntutela,yaqueparalosfinesperseguidosconlapresenteacciónlaaccionantecontaba,talcomoloestablecióela-quo,conlasaccionesprevistasenelartículo87delCódigoContenciosoAdministrativo.Enestascondiciones,sontreslasaccionesquesepuedenejercercuandoseestimaqueunalicitaciónqueadelantaunaentidaddelEstadovulneraelderechoalaigualdaddelosproponentesoescontrariaalanormatividadalaquedebeceñirsetodacontrataciónconelEstadoyéstassonla de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual, a través de las cuales puedenimpugnarselospliegosdecondiciones,losactosadministrativosqueconocasióndeesaactividad expida la entidad licitante (actos previos) o la nulidad del contrato. Con relación a la legitimaciónparaejercerlasanterioresacciones,quelaaccionanteinsinúanotenercuandonoseparticipaenlalicitacióncomooferente,debetenerseencuentalajurisprudenciadelaSala de la Sección Tercera de ésta Corporación y de la Corte Constitucional sobre el interés quehabrádedemostrarsepara impugnar lasdecisionesde laadministraciónconocasióndel procedimiento licitatario. Por las anteriores razones no es procedente la acción de tutela presentadapor la accionante, por cuanto posee otromedio de defensa judicial, o porquehabiéndolo tenido dejó caducar las acciones pertinentes. En este orden de ideas, la acción detutelaconstituyeunmecanismodenaturalezasubsidiariayresidual,quenopuedesuplirlasvíasordinariasexistentesparaelamparodelosderechos,salvoqueconsuinterposiciónse pretenda evitar un perjuicio irremediable. Por lo tanto, no corresponde al juez de tutela entraradebatirlalegalidadlalicitación3881-02delaC.D.M.B,todavezqueestoescapaclaramentealámbitodesusfuncionesyrecaedemaneraexclusivaencabezadeljuezcontenciosoadministrativo,deacuerdoconlasnormasdelC.C.Aanteriormentecitadas.NotadeRelatoría:Versentenciasdel7deoctubrede1999,Exp.10610delConsejodeEstadoyC-221/99delaCorte Constitucional.


Pero además, en varias ocasiones la Corte Constitucional ha inaplicado actos administrativos, como en el caso de los artículos 24 a 35 y 37 a 44 de la resolución orgánica N° 034-66 del 14 de julio de 2004, emanada de la Contraloría general de la república, donde se reglamenta el proceso de responsabilidad fiscal, por considerar las disposiciones inconstitucionales; sentencia Su-620 de 1996.

en otros eventos, lo que ha hecho la Corte es retrotraer una actuación administrativa, como sucede en la sentencia SU-224 de 1998, refiriéndose a un trámite relacionado con el I.C.B.F. en el cierre de un hogar comunitario o dejar sin efectos los actos administrativos, como ha ocurrido en las sentencia Su-036 de 1999, T-033 de 2002, T-0224 de 2002 y Su-219 de 200334.

34 Cepeda, manuel josé y otros. Teoría constitucional y políticas públicas, universidad externado de Colombia, Bogotá D.C., 2007, en estudio hecho por el Dr. Federico guzmán Duque, hace referencia a las sentencias mencionadas, sobre la inaplicación y suspensión de actos administrativos.


Capitulo segundo

LA jURIsdICCIóN CONTENCIOsO AdmINIsTRATIvA: jURIsdICCIóN PROPIA dEL PROCEdImIENTO


La jurisdicción contencioso administrativa, se encarga de conocer los conflictos derivados del procediendo administrativo de contratación, pero esto no ha sido siempre así, sino que en un comienzo fue la jurisdicción ordinaria la que se ocupó de los mismos, con la asignación de competencias que desde la Constitución de 1830 y hasta del Decreto 528 de 1964 se le otorgó a los órganos de la jurisdicción privada, para el conocimiento de los conflictos derivados de los contratos del estado. Fue con el Decreto 528 de 1964, cuando la jurisdicción contencioso administrativa asumió el conocimiento de las controversias derivadas de contratos.

así, en este capítulo haremos un análisis de la jurisdicción contencioso administrativa, desde su origen con el principio de separación de poderes, hasta su asignación para el conocimiento de los conflictos en el procedimiento administrativo de contratación.

1. La SeParaCIóN De PoDereS DeSemBoCó eN La FormaCIóN De La jurISDICCIóN CoNTeNCIoSo aDmINISTraTIva: jurISDICCIóN que Se oCuPa De LoS CoNTraToS y DeL ProCeDImIeNTo aDmINISTraTIvo De CoNTraTaCIóN

el principio de separación de poderes, atribuible por la escuela clásica del derecho administrativo, como proveniente del ordenamiento jurídico francés, tiene sus antecedentes en el Derecho Inglés, dentro de la monarquía absolutista de dicho país, donde no se dio una unificación del poder en la corona; sino que por el contrario, existía un sistema de pluralidad y equilibrio de poderes, en donde el parlamento reafirma su poder legislativo, frente a una corona separada


del gobierno, que es quien se relaciona con el parlamento, dejando a los jueces la administración de justicia35.

esa idea de separación de poderes, la encontramos en los postulados de john loCKe, quien previó la existencia de cuatro poderes, tales como: el legislativo, el ejecutivo, el federativo y el judicial. Poderes que en la práctica se podían identificar en los tres poderes tradicionales como son el legislativo, ejecutivo y el judicial, ya que como lo expresa el profesor jaime orlando santofimio, el federativo, estaba comprendido en el ejecutivo, porque siempre debía estar en cabeza de la misma persona36.

La existencia del poder legislativo en la división de poderes implicaba, que este hiciera las leyes37; correspondiendo al poder ejecutivo la actividad de ejecutar las mismas al interior de la sociedad38, al poder federativo el manejo de la seguridad de intereses públicos en el exterior39 y al judicial, la función de impartir justicia; con la salvedad respecto a este poder, que loCKe no hacía una referencia expresa al mismo, por considerarlo inherente al estado40.

esa división de poderes de los ingleses, es recogida por los clásicos franceses, para generar su famosa teoría de separación de poderes, que encontró en la revolución Francesa una expresión de aporte a la formación del derecho administrativo y de la jurisdicción Contencioso administrativo,

35 penagos, gustavo. Derechoadministrativo–Partegeneral -, ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2000, p. 73, quien además plantea que el afianzamiento del parlamento frente a la corona se dio bajo la dinastía de los hannover, a principios del siglo xvIII.

36 santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo i, ob. cit., p.243.37 así lo plantea john loCKe en su ensayo sobre el gobierno Civil, editorial Porrúa, méxico,

1997, p. 87, cuando dice: Así,pues,enlasrepúblicasbienordenada,dondeelbiendelconjuntoes considerado como se debe, el poder legislativo se halla en manos de diversas personas, las cuales, debidamente reunidas, gozan de por sí, o conjuntamente con otras, el poder de hacer las leyes….

38 loCKe lo expresa así, en su ensayo sobre el gobierno Civil, ob. cit., p. 87: Pero por disponer las leyeshechasdeunavezyenbrevísimotiempo,defuerzaconstanteyduradera,ynecesitardeperpetuaejecuciónodeespecialesservicios,menesterseráqueexistaunpoderininterrumpidoqueatiendaalaejecucióndelasleyesenvigencia,yestéenfuerzapermanente.Asíaparecequeaparezcaamenudoseparadoselpoderlegislativoyelejecutivo.

39 Locke,enelEnsayosobreelGobiernoCivil,obraquevenimoscitando,ademásdeconsiderarlaexistenciadelpoderfederativo,lodiferenciadelejecutivoenlossiguientestérminos.“Esosdospoderes,ejecutivoyfederativo,aunsiendorealmentedistintosensímismosporqueelunocomprende la ejecución de las leyes, interiores de la sociedad sobre sus partes, y el otro el manejo de la seguridad de intereses públicos en el exterior, con la consideración de cuanto pudierefavorecerlesoperjudicarles,sehallan,sinembargo,casisiempreunidos.

40 Con santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo i, ob. cit., p. 243.


como jurisdicción propia de la administración y por tal, de los contratos administrativos.

en efecto, pensadores tan importantes como montesquie y rousseau desarrollan la institución de separación de poderes, que además de haber tomado como referencia los escritos de loCKe, tenía antecedentes en el ordenamiento francés, dentro de un sistema como el de la monarquía absoluta. es clara la existencia de antecedentes de la división del poder en la presencia de la llamada burocracia regia, a la cual se podía identificar con un poder administrativo, que era independiente de las autoridades judiciales integradas por la nobleza rural; separación que era utilizada por la monarquía como técnica de compartir el poder, para evitar intentos de independencia judicial41.

Los dos pensadores franceses, tienen una concepción de la separación de poderes, similar a la que planteaba loCKe, identificando el poder federativo con el ejecutivo como lo hace montesquieu; pero que en su distribución del poder lo hacen teniendo en cuenta el ejercicio de funciones como garantía de libertad, identificando así, la función del poder ejecutivo con la adopción de las medidas concretas para la puesta en práctica de las reglas de organización política del estado. Por su parte, las funciones inherentes al poder judicial se circunscribían a resolver los conflictos surgidos de la aplicación de reglas generales42.

rousseau con un criterio similar, concibe la división del poder, referido en un plano de desigualdad y dependencia, en donde unos poderes están sujetos a otros y así, el poder legislativo está por encima del ejecutivo, en la medida que este no es sino un ejecutor de la ley; constituyendo la función legislativa, una función superior, que no tiene nada que ver con el imperio humano, que se identifica con la república y que es ejercida por hombres extraordinarios dentro del estado43.

41 soriano garCía, josé eugenio. Fundamentos históricos del derecho administrativo en Francia yAlemania, Temas de derecho publico, universidad externado de Colombia, Bogotá, 1994, p. 28.

42 parejo alfonso, Luciano. Manual de derecho administrativo, ob. cit., p. 8.43 rousseau, jean jacques. El contrato social, Traducción andeben – abeu alingue, editorial

Panamericana, Bogotá, 1996, p. 65.


1.1. la revoluCión franCesa y la proteCCión del ejeCutivo, Como resultado de la separaCión de poderes, un anteCedente de la jurisdiCCión ContenCioso administrativa

La separación de poderes, tomada por los revolucionarios franceses, determinó la existencia de un exagerado distanciamiento de las funciones de cada uno de los poderes públicos, que dejó ver un deseo de protección del ejecutivo, en la medida que se prohibía a los jueces inmiscuirse en las actuaciones de las autoridades administrativas44. Prohibición que nos podría llevar a pensar en una inexistencia de control respecto de los actos de la administración; haciendo ver un sistema anárquico, sin coacción de sometimiento al principio de legalidad, nacido de la propia revolución.

Pero si bien es cierto, en un comienzo, con una exagerada concepción del principio de separación de poderes, por mandato legal se prohibió a los jueces juzgar los actos de la administración; no quiere decir que los actos de la misma que debían estar sometidos a la ley, no fueran objeto de control, sino que de la propia prohibición, nacieron controles, que posteriormente culminaron con el nacimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como jurisdicción propia de la actuación de la administración y por consiguiente de los contratos administrativos.

en efecto, en un comienzo de la revolución, dicho control fue asignado al propio pueblo, que en ejercicio de su poder soberano lo realizaba bajo el concepto de que nada se podía escapar de su control; bien dice el profesor moderne, que en este estado la administración es simple ejecutora y sujeta al control de los mismos ciudadanos45, lo cual fue evolucionando hacia un control ejercido por ella misma, en la medida que dicha administración se fue haciendo fuerte y poderosa; es decir, que la propia administración impartía justicia en los asuntos en que era parte, equivocando así el principio de separación de poderes, ya que estaba concentrado en ella la facultad de administrar, pero también la facultad de impartir justicia46; mostrando entonces, la institución

44 La Ley 16 de 24 de agosto de 1790 en el artículo 13 decía: Las funciones judicialessonyseguiránsiendodiferentesdelasfuncionesadministrativas.Nopodrácondenarsemásalosagentespúblicosenrazóndesusfunciones.

45 moderne, Franck. EnConferenciasparalamaestríadederechoadministrativo, de la universidad del rosario, Bogotá, 2000, p. 7, quien además agrega, que inmediatamente después de la revolución, hubo una administración poderosa y un juez digno de este nombre, un juez administrativo encargado de su control.

46 molina betanCur, Carlos mario. Latransformacióndelderechoadministrativo, universidad del rosario, Bogotá, 2000, p.13. dice: Napoleón hacía las leyes, las reglamentaba, las


tan conocida dentro del derecho administrativo, como es la llamada justicia Retenida, en donde la Administración era juez y parte en los conflictos surgidos como consecuencia de su actividad.

justicia retenida, que a pesar de las críticas que pueden surgir a la misma, sí contribuyó a la formación de la jurisdicción contencioso administrativa, la jurisdicción propia de los contratos administrativos, en la medida que para resolver los conflictos, se establecieron una serie de trámites y procedimientos, que posteriormente fueron germen de los que se surten en la propia jurisdicción contencioso administrativa47. Trámites que fueron adoptados por la intervención del Consejo de Estado en la resolución de dichos conflictos; pues recordemos que con su creación, se le asignó la facultad de asesorar en todo lo relacionado con la administración de justicia, así no fuera quien la impartía directamente48.

Claro que la idea de administrar justicia en cabeza de la propia administración, no duró mucho tiempo; entre otras razones, por la continua e importante actividad del Consejo de estado en la asesoría que prestaba para resolver los conflictos, ya que sus conceptos fueron ganando credibilidad y el ejecutivo en muy pocas ocasiones se apartaba de los mismos; siendo entonces, el Consejo de estado el que en el fondo administraba justicia, dentro de la llamada justicia retenida.

el hecho de que el Consejo de estado, ganara credibilidad en las recomendaciones al ejecutivo para resolver los conflictos, determinó que se le asignará competencia propia como juez autónomo e independiente y no siguiera desarrollando una simple función de asesoría en la administración de justicia49; naciendo así, la llamada justicia delegada, que no es otra cosa que el fruto del trabajo serio del Consejo de estado a lo largo de su existencia50.

Con el advenimiento de la justicia delegada, en donde la administración se desprende de la facultad de administrar justicia y esta competencia es asignada a un órgano independiente, se determina en igual forma el nacimiento de la

aplicabayresolvíalosconflictosexistentes,locualhacíaatravésdelConsejodeEstadoqueel controlaba.

47 güeChá medina. Ciro Nolberto, Derechoprocesaladministrativo,Primeraparte, ob. cit., p. 39.

48 recordemos que el Consejo de estado Francés, fue creado por Napoleón Bonaparte en 1799, con dos funciones básicas, de asesorar al ejecutivo en todos los asuntos de la administración, y de preparar los proyectos de ley que serían presentados, es decir una función colegisladora.

49 mediante Ley del 24 de mayo de 1872, se le asignó al Consejo de estado Francés, la facultad propia de administrar justicia.

50 galindo vaCha, juan Carlos. Lecciones de derecho procesal administrativo, Pontificia universidad javeriana, Bogotá, 2003, pp. 47 y 48.


jurisdicción contencioso administrativa; jurisdicción propia de los contratos administrativos, la cual fue ganando terreno rápidamente con los fallos del Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos51.

así las cosas, si la jurisdicción contencioso administrativa, se convierte en el juez natural de la administración y de su actividad administrativa; y si como lo analizamos en acápites anteriores, la contratación constituye actividad administrativa; entonces, la jurisdicción contencioso administrativa, se convierte en juez de los contratos administrativos y de todo el procedimiento administrativo de contratación, al ser la jurisdicción competente para conocer de las dificultades contenciosas relativas a un contrato52, y de los actos dictados como consecuencia de éste. es así, que fallos tan importantes como el fallo NuevaCompañíadeGasdeDeville–Lés–Ruen, de 10 de enero de 1902, del Consejo de estado Francés, indica claramente el ejercicio de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, respecto de los contratos administrativos53.

La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los conflictos derivados de los contratos administrativos, ha sido permanente en el ordenamiento jurídico francés; tal es así, que en la actualidad existe un contencioso típicamente contractual; es decir, un procedimiento contencioso administrativo, como consecuencia de los conflictos que pueden surgir dentro de la ejecución del contrato, el cual se surte a través de la acción o contencioso de plena jurisdicción. Pero en igual forma, existe un contencioso administrativo, en la formación del contrato, el cual se puede intentar por intermedio del recurso de nulidad o por intermedio del recurso por exceso de poder54; circunstancia esta, que nos enfrenta a un control de los actos previos al contrato administrativo; si nos atenemos a que en la etapa de formación del contrato administrativo, es que aparecen esta clase de actos y como se puede ver, está asignada competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de los conflictos surgidos de ellos.

51 muestra de ello, son decisiones tan importantes como los Fallos Blanco y Pelletier, del Tribunal de Conflictos; o los fallos, Pariset y Cadot entre otros, del Consejo de Estado.

52 vedel, georges. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 214.53 en long, marceau y otros, Losgrandesfallosdelajurisprudenciaadministrativafrancesa,

ob. cit., p. 32. Fallo que hizo referencia, a la posibilidad unilateral que tenía la administración, para la modificación de un contrato; siendo esta una prerrogativa típica de los contratos administrativos.

54 turpin, Dominique.Contentieuxadministratif, 3e édition, hachette Supérieur, Paris, 2005.


1.2. la jurisdiCCión ContenCioso administrativa española, Controla los Contratos administrativos y el proCedimiento administrativo de ContrataCión

al igual que en Francia, en el ordenamiento jurídico español, la competencia para conocer de los conflictos generados como consecuencia de la actividad de contratación del estado, también está asignada a la jurisdicción contencioso administrativa. en efecto, esta jurisdicción conoce de lo que el profesor garCía trevijano llama, cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos, así como de los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las administraciones Públicas55.

Competencia que es asignada en por mandato legal, al ser el legislador el que le asigna a la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento en términos generales de los conflictos surgidos de la actividad de la administración56, la cual está sujeta en sus aspectos jurídicos a la ley y al derecho, con fundamento en el principio de legalidad, lo cual constituye la medula del derecho administrativo57 y por tal de los contratos administrativos; pero además, derivada de un profundo contenido constitucional, en la medida que el control de la actuación administrativa por parte de los tribunales administrativos, garantizan el estado de Derecho58.

Y en cuanto a la asignación de competencias específicas, en lo referente a las controversias surgidas de los contratos administrativos, dentro de las

55 garCía –trevijano garniCa, ernesto. Ley de la jurisdicción contención administrativa - Estudio Sistemático, editorial Praxis, Barcelona, 1999, p. 112.

56 La Ley jurisdiccional española en el artículo 1 dice: Los juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativoconoceránde laspretensionesquesededuzcanenrelaciónconla actuación de lasAdministracionesPúblicas sujeta al derecho administrativo, con lasdisposiciones generales de rango inferior a la ley y con losDecretosLegislativos cuandoexcedan los limites de la delegación.

57 predieri alberto y garCía de enterria, eduardo. LaConstituciónEspañolade1978,Estudiosistemático, editorial Civitas, madrid, 1988, quienes además plantean como una formulación especifica del principio de legalidad, la juridificación de la acción administrativa en un Estado de Derecho.

58 La exposición de motivos, de la Ley 29 de 1998 reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa en españa lo expresa de la siguiente manera: Sólo a raíz de la Constitución de1978segarantizaronennuestropaísplenamentelospostuladosdelEstadodeDerechoy,entreelloselderechodetodapersonaalatutelajudicialefectivadesusderechoseintereseslegítimos,elsometimientodelaAdministraciónpúblicaalaleyyalderechoyelcontroldelapotestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa a los Tribunales.


asignaciones que hace el legislador, las encontramos en el artículo 21 de la Ley 30 de 2007, Ley del Contratos de las administraciones Públicas59.

asignación de competencias que es expresa y que determina, que a los contratos administrativos se les controlará a través de una jurisdicción especial, como lo es la jurisdicción contencioso administrativa; convirtiéndose entonces en la jurisdicción propia de esta clase de contratos, así como lo es la jurisdicción ordinaria, respecto de los contratos de derecho privado de la administración60. Situación que es en cierto grado similar a lo analizado en el ordenamiento jurídico francés; en la medida que tanto en españa como en Francia, existen contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración.

1.3. el modelo Colombiano en la formaCión de la jurisdiCCión propia del Control de legalidad de los Contratos administrativos

en el ordenamiento jurídico colombiano, la jurisdicción que controla los contratos administrativos, ha tenido un origen y desarrollo con referencia al modelo francés, en la medida que algunas instituciones de nuestro derecho, han sido trasladadas del sistema galo e implantadas en nuestro ordenamiento; de lo cual no ha sido ajena la jurisdicción contencioso administrativa, que es la que se encarga del control judicial de los contratos administrativos61.

en los albores de nuestro sistema jurídico, fue la jurisdicción ordinaria la que conoció de los conflictos originados en los contratos de la Administración. En efecto, por mandato de la Constitución de 1830, se asignó a la Corte Suprema de justicia la competencia para tramitar los asuntos derivados de esta clase de contratos62, competencia que fue ratificada por las constituciones de 1853, 1858,

59 el artículo 21 numeral primero de la Ley 30 de 2007 dice: “el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de tales cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17”.

60 en efecto, el numeral 2 del artículo 21 de la Ley 30 de 2007, hace referencia a que es la jurisdicción civil ordinaria, la que conoce de los conflictos surgidos de los contratos de derecho privado de la administración.

61 Instituciones como el Consejo de estado, la acción de plena jurisdicción, la dualidad de contratos de la administración, son muestra de ello.

62 el artículo 110 de la Constitución de 1830 dice: DelaAltaCortedeJusticia.HabráenlaCapitaldelaRepúblicaunaaltaCortedeJusticiacuyasatribucionesson:


1863 y 1886; determinando una consagración constitucional para la atribución de competencias en asuntos contractuales.

La competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de los conflictos suscitados en los contratos de la Administración era obvia, ya que la jurisdicción contencioso administrativa a finales del siglo xix y comienzos del xx, aún no había sido puesta en funcionamiento, pues es hasta 1913 con la Ley 130, primer Código Contencioso administrativo cuando se le dio identidad63. Circunstancia que lleva a pensar que en ese momento dicha jurisdicción asumiría el conocimiento de los conflictos de los contratos en que era parte la administración; lo cual no fue así, sino que por el contrario, la jurisdicción ordinaria siguió con la competencia de las acciones derivadas de contratos de la administración.

Situación que no cambió, con la expedición de la Ley 167 de 1941 que constituye el segundo Código Contencioso administrativo en nuestro país, y que a pesar de dedicar una regulación detallada sobre los contratos de la administración, no le asignó competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer los conflictos derivados de la actividad contractual64; limitándose entonces, la actuación de la jurisdicción administrativa en lo referente a los contratos, a un simple trámite administrativo de revisión de legalidad, pero no a un trámite jurisdiccional de resolver conflictos; lo que nos lleva a buscar en la jurisdicción ordinaria las decisiones de importancia, que constituyen desarrollo jurisprudencial en la institución de los contratos administrativos65.

es hasta el año de 1964, en que la jurisdicción contencioso administrativa asume el conocimiento de los conflictos contractuales, cuando el Decreto 528 le asignó la competencia; convirtiéndose entonces, en el juez natural de los contratos de la administración y haciendo de la jurisdicción especial, que

…2)Conocerdelascontroversiasqueresultarendeloscontratosynegocioscelebradosporel poder ejecutivo o a su nombre.

63 güeChá medina, Ciro Nolberto. Derechoprocesaladministrativo, Primera Parte, ob. cit., p. 293.

64 en el Capítulo xix de la Ley 167 de 1941, se consagra una regulación respecto de la revisión de los contratos de la administración por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa; la cual era una revisión previa a la ejecución de los contratos, pero no en ejercicio de la competencia de resolver los conflictos derivados de los mismos.

65 En efecto, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, influyeron en el contrato Administrativo; así la Corte Suprema de justicia, en casos como la caducidad del contrato, en sentencia de 9 de diciembre de 1936 m.P. eleuterio Serna, dijo: En principio, la caducidad es la declaratoria que una de las partes hace, en virtud de estipulación, de que el contrato se termina.AdministrativamenteesunafacultadindelegabledelGobierno,quelahacevalercomopartecontratante y como entidad de derecho público.


controla la actividad administrativa, la jurisdicción propia de los contratos administrativos66, circunstancia que nos permite afirmar, que es en este momento cuando el control de legalidad se hace independiente del control privado, al menos desde el punto de vista del juez competente para conocer los conflictos.

Pero esa asignación de competencias en asuntos contractuales, se ve diseminada, cuando el Decreto 222 de 1984 contempló la dualidad de contratos de la administración como contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración; distribuyéndose la competencia entre la jurisdicción contencioso administrativa y la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de los conflictos derivados de unos y otros, ya que por mandato del Código Contencioso administrativo, la jurisdicción propia de la administración, sólo conocía de las controversias de contratos administrativos y de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad67.

Con la llegada de la Ley 80 de 1993, se pretende unificar el concepto de contratos de la administración en contratos estatales y la jurisdicción competente para el conociendo de sus conflictos es en principio la contencioso administrativa; perdiendo entonces la jurisdicción ordinaria la competencia para el conocimiento principal de los conflictos de los contratos de derecho privado de la administración, ya que solo por excepción, algunos contratos que celebra la administración son privados y su conocimiento va a la jurisdicción ordinaria68.

es entonces la jurisdicción contenciosa administrativa, la jurisdicción propia de los contratos administrativos, en la medida que, por ser la jurisdicción que controla la actividad de la administración y ser los contratos actividad típicamente administrativa, le corresponde conocer de los conflictos derivados de la función contractual; conocimiento que no es exclusivo, sino que por

66 el artículo 30 del Decreto 528 de 1964 dice: LaSaladeloContenciosoAdministrativodelConsejodeEstado,ademásdelasfuncionesqueleseñalanlaley167de1941ylasquelaadicionanyreforman,conoce:

1.Enúnicainstancia:a)Delascontroversiasrelativasacontratosadministrativoscelebradospor la Nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional, cuando la cuantía sea o exceda de cien mil pesos….

67 el artículo 87 original del Decreto 01 de 1984, delimita la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, a los contratos administrativos y a los contratos de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, que los convertía en administrativos, por incluírseles esta cláusula excepcional.

68 gonzález rodríguez, miguel. El contencioso contractual, tercera edición, ediciones jurídicas gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003, p. 18.


excepción y en algunos eventos específicos ya estudiados, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, cuando los contratos, a pesar de ser celebrados por una entidad pública, son igualmente por excepción privados.

así las cosas, dentro de nuestro ordenamiento, existe un modelo de control judicial de los contratos administrativos, similar al modelo de control de toda la actividad de la administración, donde existe una jurisdicción especial, que perteneciendo a la rama judicial, es independiente a la jurisdicción ordinaria69.

69 Con montaña plata, alberto. Dimensiónteóricadelajurisdiccióncontenciosoadministrativaen Colombia, universidad externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 63.


Capítulo terCero

LAs ACCIONEs CONTENCIOsO AdmINIsTRATIvAs, CONsTITUyEN EL mECANIsmO PARA REALIzAR EL

CONTROL dE LEgALIdAd

el principio de legalidad y el control que se ejerce para hacer efectivo el mismo, no puede ser solamente teórico y abstracto; sino que por el contrario, debe existir un medio para hacerlo operante y ese medio no es otro que las acciones contencioso administrativas, en la medida que estas constituyen el instrumento para poner en movimiento el aparato judicial, con el fin de buscar la protección de derechos70; convirtiéndose, en un derecho de los administrados y de la administración, para acudir a la jurisdicción en busca de garantía de derechos71, que frente al control de legalidad, dicha protección no es otra que el mantenimiento del orden jurídico que puede haber sido quebrantado, convirtiéndose dicho derecho en un poder jurídico, como lo expresa algún sector de la doctrina72; por esta razón, haremos un análisis en forma general de cada una de ellas, para luego referirlas al control de legalidad en el trámite de contratación del estado, entendido éste en las etapas precontractual. contractual y postcontractual.

70 Bien lo dice azula CamaCho, jaime. Manual de derecho procesal, tomo i, segunda edición, editorial abC, Bogotá, 1982, p. 110, cuando al referirse al origen del término acción, expresa que proviene del vocablo latino actio, que significa ejercitar, realizar, efecto de poner, posibilidad de hacer alguna cosa.

71 En lo que refiere al término acción, ver a: Chiovenda, giussepe. Principios de derecho procesal civil, tomo i, tercera edición, Instituto ed, reus S.a., madrid, 1922, p. 22; Calamandrei, Piero. Instituciones de derecho procesal civil, editorial ejea, Buenos aires, argentina, 1962, p. 242, Carneluti, Francesco. Instituciones del proceso civil, tomo i, editorial ejea, Buenos aires, argentina, 1969, p. 44, Couture, eduardo. Fundamentos de derecho procesal civil, editorial Desalma, Buenos aires, argentina, 1968, p.71.

72 ramírez arCila, Carlos. Fundamentos procesales y pretensiones contencioso administrativas, editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 41, al mostrar en que consiste la acción contenciosa administrativa dice: Eselejerciciodelpoderjurídicoquetienetodosujetodederecho,dedirigirsealosórganosjurisdiccionalesparaqueprocesalmenteseleresuelvansuspretensiones.


1. LoS reCurSoS aDmINISTraTIvoS FraNCeSeS, DeTermINaroN eL orIgeN De LaS aCCIoNeS CoNTeNCIoSo aDmINISTraTIvaS

en las anteriores circunstancias, las acciones contencioso administrativas, constituyen derechos de los administrados y de la administración, para hacer valer derechos, las cuales se originaron fundamentalmente en el Derecho Francés, bajo el imperio de la justicia retenida73, como un recurso administrativo por incompetencia,74 en donde eran las propias autoridades administrativas las que resolvían el conflicto, con fundamento en el poder jerárquico administrativo que existía.

Pero el poder de la Administración de resolver conflictos en que era parte, tenía una connotación especial frente a la participación del Consejo de estado75 como órgano asesor del ejecutivo, en cuanto a que era el que recomendaba la forma de resolver los asuntos y esto significó, que en últimas quien administraba justicia era dicho Consejo de estado, pues el ejecutivo en pocas oportunidades se apartó de sus recomendaciones; lo que determinó, que paulatinamente la competencia de la Administración para resolver conflictos fuera siendo transferida a los jueces, como consecuencia natural de la actividad de asearía y recomendaciones del Consejo de estado.

En efecto, la actividad del Consejo de Estado en la resolución de conflictos, se hizo cada vez más importante, a pesar de que era el ejecutivo el que supuestamente decidía, en la medida que las recomendaciones del mismo fueron ganando credibilidad y es, dicho órgano el que en realidad estaba administrando justicia, lo que llevó, a que se le otorgara la competencia para resolver los conflictos en que era parte la Administración76, convirtiéndose así en el juez natural de la misma.

73 La justicia retenida, implicaba que la propia administración impartía justicia en los asuntos en que era parte; ya que no existía un juez natural de la misma, que conociera los asuntos o conflictos originados en la actividad de dicha administración.

74 La Ley 7 del 14 de octubre de 1790 decía: Las reclamaciones de incompetencia, respecto a los cuerpos administrativos, no son en ningún caso de la competencia de los tribunales y debenserllevadosanteelRey,JefedelaAdministracióngeneral. en georges vedel. DerechoAdministrativo, obra citad, p. 460.

75 el Consejo de estado Francés, fue creado por Napoleón Bonaparte en el año de 1799, con un carácter constitucional, en la medida que el artículo 52 de la Constitución de dicho año así lo estableció.

76 mediante Ley del 24 de mayo de 1872, se le otorgó competencia al Consejo de estado, para resolver conflictos con autonomía propia y no como un simple asesor del ejecutivo. Aquí nace igualmente la institución que se conoce como justicia delegada.


Así, la competencia para resolver conflictos en que era parte la Administración, pasa a la jurisdicción contencioso administrativa, en cabeza principalmente del Consejo de estado y de los consejos de prefectura77, y las acciones contencioso administrativas adquieren identidad como acciones jurisdiccionales, dejando de ser recursos meramente administrativos. Lo anterior se dio, en la medida que a partir de ese momento existía un órgano especial para resolver los conflictos de la administración y en esas circunstancias, los medios para acudir al mismo con el fin de hacer valer algún derecho, no eran otros que las acciones contencioso administrativas; y que, en cuanto a la protección del principio del legalidad se identificaba con el recurso por exceso de poder, que encuentra su equivalente en nuestro ordenamiento jurídico en la acción de nulidad. en lo relacionado con las acciones indemnizatorias se expresa en la acción de plena jurisdicción.

2. La jurISDICCIóN PrIvaDa: aNTeCeDeNTe De LaS aCCIoNeS CoNTeNCIoSo aDmINISTraTIvaS

Si bien es cierto, el ordenamiento jurídico colombiano en cuanto refiere al Derecho administrativo y al Derecho Procesal administrativo, tienen una marcada influencia del Derecho Francés, esto no determina que haya existido un traslado automático de las acciones contencioso administrativas del ordenamiento galo; sino que, en cuanto refiere a las mismas, debemos decir que el sistema francés constituye un antecedente remoto del origen de nuestras acciones contencioso administrativas, como lo puede ser el Derecho Indiano78; ya que, el antecedente mediato de las mismas está en nuestra jurisdicción ordinaria y el origen próximo, lo encontramos con la expedición del primer Código Contencioso administrativo79, cuando por primera vez el legislador estableció unas acciones propias de la jurisdicción contencioso administrativas, diferentes a las acciones privadas en que se habían refundido.

en efecto, cuando se habla en el ordenamiento jurídico colombiano de acciones contencioso administrativas, tenemos que decir, que es el Derecho Francés el

77 Constituyen el equivalente de nuestros tribunales administrativos.78 Para los antecedentes del derecho administrativo y del Derecho Procesal administrativo

Colombiano en el Derecho Indiano, ver malagón pinzón, miguel. antecedentes del derecho administrativo en el Derecho Indiano, en RevistadeEstudiosSocio Jurídicos, Facultad de jurisprudencia, universidad del rosario, volumen 3, número 1, Bogotá, 2001.

79 La Ley 130 de 1913, que contempló por primera vez las acciones contencioso administrativas.


que marca la primera referencia sobre su origen80; pero que, es la jurisdicción ordinaria la que determina un origen mediato de las mismas, en cuanto a que, por mandato constitucional se le asignaron a la Corte Suprema de justicia, competencias en asuntos relacionados con conflictos de la Administración, como ocurrió con la Constitución de 1853, en donde se le otorgó competencia a la Corte Suprema de justicia para conocer de la nulidad de ciertos actos administrativos81; o lo que sucedió con la Constitución de 1886, cuando se dio facultad a la misma Corte Suprema de justicia de resolver las solicitudes de nulidad de ordenanzas departamentales82. en igual forma y en referencia a la acción contractual, es en la jurisdicción ordinaria donde encontramos el origen de esta acción contencioso administrativa, en cuanto a que, desde la Constitución de 1830 se asignó competencia a la Corte Suprema de justicia para el conocimiento de asuntos en que era parte la administración83; competencia que fue ratificada por las Constituciones de 1853, 1858, 1863 y 1886.

este antecedente de las acciones contencioso administrativas en la jurisdicción ordinaria es obvio, tratándose de la época en que se dio, que fue el siglo xix y comienzos del xx, por la sencilla razón de que en dicho periodo, la jurisdicción contencioso administrativa no estaba plenamente establecida, ya que fue sólo hasta la Constitución de 1886, cuando se otorgó al Consejo de estado la calidad de máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y la Ley 130 de 1913 la que le dio identidad84.

Pero es con la expedición del primer Código Contencioso administrativo, cuando se crean formalmente las acciones contencioso administrativas en nuestro ordenamiento jurídico, al instituirse la denominada acción de nulidad, que era una acción pública que podía instaurar cualquier persona, con el fin de lograr el mantenimiento del orden jurídico quebrantado; pero además, la acción privada, que se encaminaba a lograr la protección de derechos subjetivos. es preciso aclarar, que la jurisprudencia reconoció la existencia de una acción

80 el cual está en el recurso por exceso de poder y la acción de plena jurisdicción.81 Constitución de 1853, artículo 42. en manuel antonio pombo y josé joaquín guerra.

Constituciones de Colombia, tomo iv, cuarta edición, Biblioteca Banco Popular, Bogotá, 1986, p. 20.

82 Constitución de 1886, artículo 151. en manuel antonio pombo y josé joaquín guerra. Constituciones de Colombia, Tomo iv, ob. cit., p. 20

83 Constitución de 1830, artículo 110. en manuel antonio pombo y josé joaquín guerra. Constituciones Colombianas, Tomo iii, ob. cit., p. 217.

84 montaña plata, alberto. DimensiónteóricadelajurisdiccióncontenciosoadministrativaenColombia, obra citada; habla del control judicial ejercido por la jurisdicción ordinaria y, en esa medida podemos hablar de antecedentes de las acciones contencioso administrativas.


mixta, en cuanto se solicitaba la protección de un derecho subjetivo, a través del mantenimiento del orden jurídico quebrantado y en esas circunstancias se estaba combinando la acción pública de nulidad con la acción privada de protección de derechos particulares85.

Creadas así las acciones contencioso administrativas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, se fueron desarrollando en la medida que se dieron en cada uno de los códigos contenciosos administrativos que han existido y, en cuanto a que la jurisprudencia y la doctrina han hecho aportes a la naturaleza de estas, por ser mecanismos de control de la actividad de la administración86, hasta lograr el desarrollo que actualmente conocemos, en donde se han constituido en acciones totalmente independientes de las acciones ordinarias o privadas y con características especiales.

3. LaS aCCIoNeS CoNTeNCIoSo aDmINISTraTIvaS TIeNeN uNaS CaraCTeríSTICaS eSPeCIaLeS

Las acciones contencioso administrativas, presentan características que las asimilan a las acciones en general; pero también dejan ver una naturaleza especial, que las identifica como acciones contencioso administrativas, en cuanto a que constituyen un derecho tanto de los administrados como de la administración, para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de hacer valer derechos que pueden estar siendo vulnerados87; derecho que debe ser garantizado por el estado, a través del despliegue de la función jurisdiccional, aplicando las normas jurídicas a los casos concretos, con el fin de lograr la paz social88.

Por otra parte, el derecho que se contiene en la acción contencioso administrativa, es un derecho publico, en la medida que está consagrado a favor de todas las personas, naturales y jurídicas, públicas y privadas y en esa

85 mora osejo, humberto. Derechoprocesaladministrativo, ediciones rosaristas, Bogotá, 1980, pp. 129 y 130.

86 en Colombia han existidos tres códigos contencioso administrativos, así: el primero, Ley 130 de 1913; el segundo, Ley 167 de 1941 y el tercero, Decreto 01 de 1984.

87 Normalmente, quienes instauran las acciones contencioso administrativas, son los administrados; pero también la administración lo puede hacer, Cuando el artículo 149 del Código Contencioso administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, al referirse a la representación de las entidades públicas, expresa que dichas entidades, pueden obrar como demandantes o como demandadas dentro de los procesos contencioso administrativos.

88 Con quintero, Beatriz y prieto, eugenio. Teoría general del proceso, tercera edición, editorial Temis, Bogotá, 2003, p. 247.


medida, implica un interés general89. Pero además, el derecho de accionar ante la jurisdicción administrativa, es independiente de los derechos respecto de los cuales busca protección; lo que significa que presenten autonomía, en cuanto a que estos tienen identidad propia en la norma sustancial que lo consagra y la acción es el instrumento mediante el cual se hace valer en un momento dado90.

en igual forma, los derechos respecto de los cuales se busca protección a través de las acciones contencioso administrativas, no solamente tienen el carácter de particulares, sino igualmente públicos, en cuanto a que existen derechos de naturaleza general, de interés igualmente general, que pueden ser objeto de protección a través de las mismas y en esa medida el carácter público se determina no solamente en la naturaleza de la acción, sino, en la de algunos actos respecto de los cuales opera, porque los otros son de naturaleza particular91.

Sin embargo, la acción como derecho para acudir a la jurisdicción, se presenta como un derecho abstracto, el cual se concreta con la demanda instaurada y especialmente en las pretensiones formuladas, cuando se pone en conocimiento el litigio presentado; constituyendo las pretensiones, las manifestaciones concretas de la acción y el objeto litigioso92; que como se formulan ante el órgano jurisdiccional, nos permite afirmar que dicho derecho se ejerce frente o contra el estado a través de sus órganos judiciales93.

así las cosas, la naturaleza especial de las acciones contencioso administrativas, nos deja verificar cómo se determina cada una, en relación al control de legalidad de los actos y específicamente al de los actos en el procedimiento administrativo de contratación y al contrato administrativo; en estas circunstancias, es preciso analizar cada una de ellas, sin perder de vista cual es el sentido de la investigación.

89 betanCur jaramillo, Carlos.Derechoprocesaladministrativo, ob. cit., p. 36, define la acción contencioso administrativa, como un derecho público, cívico, subjetivo y autónomo.

90 güeChá medina, Ciro Nolberto. Derechoprocesaladministrativo-PrimeraParte, ob. cit., p. 211.

91 mora osejo, humberto. Derechoprocesaladministrativo, ob. cit., p. 118, refiere al carácter público de algunos derechos objeto de protección por las acciones contencioso administrativas, específicamente por la acción de nulidad, así: Tiene singular importancia en el derecho público, sinelsentidotradicionalquetenía,deserinstrumentoparahacervalerenjuicioderechosparticulares, mediante ella se pueden postular pretensiones de derecho público….

92 ramírez arCila, Carlos. Fundamentos procesales y acciones contencioso administrativas, ob. cit., p. 85.

93 penagos vargas, gustavo. Nulidades y acciones del acto administrativo, ediciones Doctrina y ley, Bogota, 1996, p. 159.


Capitulo Cuarto

LAs ACCIONEs TíPICAs dE LEgALIdAd: POR NATURALEzA dEbEN EjERCER EL CONTROL dE LEgALIdAd

Dentro de las acciones contencioso administrativas, se puede establecer una clase de las mismas, que se han denominado acciones de legalidad; dentro de las cuales encontramos como principal la acción de nulidad y en menor grado la acción de nulidad de restablecimiento del derecho, ya que esta además de comportar pedimentos de legalidad, también tiene naturaleza indemnizatoria.

1. La aCCIóN De NuLIDaD: garaNTe DeL PrINCIPIo De LegaLIDaD

El principio de legalidad identificado como el sometimiento de la actividad de la administración al ordenamiento jurídico, es garantizado a través del derecho que le asiste a los administrados, para acudir a la jurisdicción en los eventos de ser quebrantado, con el fin de que sea restaurado, sacando de la vida jurídica los actos que estén viciados de ilegalidad. y el derecho para ejercer dicho control, no es otro que la acción de nulidad.

1.1. el reCurso por inCompetenCia franCés, dio lugar a la aCCión de nulidad

el control de los actos de la administración, deriva de los principios planteados con la revolución Francesa; uno de los cuales se expresa en el de legalidad, en donde el poder del soberano superior a la ley, es invertido por el poder de la ley sobre el poder del gobernante y en esa medida, debía dotarse a los administrados de instrumentos de control para garantizar el principio, que fue lo que hizo la revolución94.

94 garCía de enterria, eduardo. La lengua de los derechos, editorial alianza, madrid, 1994, p. 366, refiere de manera clara el antecedente de la acción de nulidad en el periodo de la Revolución Francesa, cuando dice que la idea de someter el poder a un juicio en que un ciudadano, pueda


el poder de la administración, en ciertas circunstancias se podía tornar arbitrario, es decir, violatorio de los derechos del pueblo; por lo que se dotó al mismo, de facultades para resistir u oponerse a los excesos del poder público95; y en esa medida, la posibilidad de oponerse a las arbitrariedades de la administración, ha generado como lo presenta el profesor dupuis, varias formas de control como son los controles a priori, los controles de regularidad que se identifican con los controles de legalidad, los controles de oportunidad, los controles internos y los controles externos96, lo que determina, que el control de regularidad o legalidad implique la necesidad de existencia de un derecho o una acción especial, para acudir a la jurisdicción natural de la administración, con el fin de hacer efectiva la posibilidad de los administrados de oponerse a la arbitrariedad del poder público, generándose así la acción de nulidad como control de legalidad de los actos de la administración.

La necesidad de control de legalidad de los actos de la administración, determinó la implantación dentro del sistema francés, de un recurso por incompetencia que se instauraba ante el rey o soberano, el cual además de ser típicamente administrativo, pues se surtía ante la propia administración97, además tenía la característica de ser facultativo, en el sentido de que si era deseo del soberano anulaba o no la decisión, otorgándosele la característica de recurso de gracia98.

al ser un recurso por incompetencia, el mismo determina la existencia de una estructura administrativa jerárquica, es decir, la existencia de autoridades inferiores que debían someter su actuación a autoridades administrativas superiores y que cuando este principio era vulnerado se generaba causal de

exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento ante el derecho, es una idea de un estado montado por la revolución Francesa.

95 dupuis, georges. Droitadministratif, ob. cit., p. 28, hace relación a que la declaración de 1789 consagró la resistencia a la opresión como un derecho fundamental y que la declaración de 1793 proclama en los siguientes términos: lainsurreccióncontraelgobiernoqueviolalosderechosdel pueblo es el más sagrado de los derechos y el más indispensable de los deberes.

96 dupuis, georges. Droitadministratif, ob. cit., p. 29.97 es que para la época, se presentaba la institución de la justicia retenida, en donde la

Administración se reservaba la facultad de resolver los conflictos en que era parte, con fundamento en disposiciones como la ley del 16 – 24 de agosto de 1790 y el decreto de 16 de fructidor del año III.

98 Con berthelemy, h. Traiteelementairededroitadministratif, en juan Carlos galindo vaCha, Lecciones de derecho procesal administrativo, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003, p. 188.


anulación del acto, la cual se surtía ante el rey o soberano, quien decidía con la colaboración o asesoría del Consejo de estado99.

es la intervención del Consejo de estado Francés, la que determinó en forma progresiva el tránsito del recurso de anulación por incompetencia como un recurso administrativo, a uno de carácter contencioso, en la medida que su intervención se fue incrementado, se fue haciendo más importante y en definitiva quien establecía las decisiones de anulación de los actos administrativos, era el propio Consejo de estado, así la competencia estuviera radicada en la administración.

Por otra parte, el vicio por incompetencia adquiere connotaciones de vicio de forma, ya que se consideraba que el autor del acto no habría podido ejercer validadamente sus poderes más que observando las formas, que en el caso de la incompetencia no eran respetadas100. Pero además, en la medida que el Consejo de estado gana independencia e importancia, el carácter administrativo del recurso se debilita llegado el momento en que la competencia para resolver conflictos en que era parte la Administración se sustrae de la misma y pasa al Consejo de estado como una facultad propia, el recurso se convierte en contencioso administrativo y adquiere la denominación de recurso por exceso de poder101; allí, es donde la acción de nulidad adquiere identidad como acción contencioso administrativa, ya que es la jurisdicción natural de la Administración la que resuelve los conflictos.

Cuando la jurisdicción contencioso administrativa decide los conflictos en forma independiente, profiere decisiones o fallos que influyen notablemente tanto en el origen y desarrollo como en la naturaleza de la acción de nulidad;

99 rivero, jean. Derechoadministrativo, traducción de la novena edición, universidad Central de venezuela, Caracas, 1984, p. 20, muestra como el recurso era jerárquico pero además como el Consejo de estado intervenía en las decisiones, así: Duranteelperíodorevolucionarioenausencia de toda jurisdicción administrativa organizada, diversos textos preveían recursos de anulacióndeactosdeautoridadesadministrativasinferioresantelaautoridadadministrativasuperior.Después del añoviii, este poder de anulación, esencialmente jerárquico, pasaalPrimerCónsul,luegoalEmperador;peroloejerceenConsejodeEstado.EstaintervencióndelConsejodeEstadoserádecisiva:Ellatransformaráprogresivamenteelrecursojerárquicoen un recurso contencioso.

100 vedel, georges. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 460. 101 vedel, georges. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 460, lo plantea en los siguientes términos:

Alviciodeformayalaincompetenciacomomotivosdeesterecursoseañade,hacia1840,ladesviacióndepoder,vicioqueconsisteenqueelautordelactousasuspoderesparafinesdistintos de aquel para los que la ley se los confirió (p. ej., decisión adoptada en interésparticulardelautordelactoodeunodesusprotegidos)yqueconstituyeenefectootraespeciede incompetencia.


ya que, en alto grado el origen y la naturaleza de la acción que nos ocupa, es del orden jurisprudencial102.

así pues, el recurso por exceso de poder del ordenamiento galo, determinó el origen de la acción de nulidad, como una acción de legalidad, que pretendía el mantenimiento del principio de respeto del orden jurídico por la administración103, el cual se ha mantenido durante la historia jurídica contencioso administrativa del país de Bonaparte; en donde la naturaleza de recurso objetivo, utilizado para hacer prevalecer el derecho y no los derechos, se ha mantenido104, así, hayan existido decisiones que determinen particularidades de la acción frente a vulneración de derechos subjetivos o en la determinación de características especiales de la misma105.

1.2. la garantía del prinCipio de legalidad por la jurisdiCCión ordinaria, es el anteCedente de la aCCión de nulidad en el dereCho Colombiano

el sistema jurídico colombiano determinó, que en principio y antes de crearse la jurisdicción contencioso administrativa, la jurisdicción que conocía de las controversias derivadas de la ilegalidad de actos administrativos, era la jurisdicción ordinaria, a través de las solicitudes que se le podían hacer para sacar de la vida jurídica un acto contrario al ordenamiento jurídico.

en efecto, por mandato constitucional en principio y por mandato legal después, se asignó competencia a la jurisdicción ordinaria civil para el conocimiento de procesos por nulidad de actos administrativos; es así que, la Constitución de 1853 le dio competencia a la Corte Suprema de justicia para conocer de la nulidad de las ordenanzas municipales cuando fueren contrarias a la Constitución y a las leyes de la republica, situación que ocurrió igualmente

102 o si no que lo digan fallos como el Pariset del Consejo de estado Francés, de 26 de noviembre de 1875, cual desarrolla la causal de nulidad de los actos denominada desviación de poder.

103 vedel, georges. Derecho administrativo, ob. cit., pp. 462 a 464, cuando se refiere a las características del mismo, dice que es un recurso de anulación, que va dirigido contra actos unilaterales, que no puede estar fundado más que en la legalidad, que es de orden público, es garantía de la legalidad en un estado de Derecho y que por tales razones tiene el carácter de objetivo.

104 turpin, Dominique. Contentieuxadministratif, ob. cit., p. 65.105 en este sentido, ver fallos del Consejo de estado Francés, tales como: alcindor de 1 de junio

de 1906; Lafage de 8 de marzo de 1812; Dame lamotte de 17 de febrero de 1950; andreani de 19 de noviembre de 1955; Bosquier de 14 de febrero de 1968; o el fallo del C.a.a. Paris, 3e ch., fallo boyer c/ comune de boulogne-billancourt de 30 de diciembre de 1996.


cuando la Constitución de 1886, atribuyó a la Corte Suprema de justicia el conocimiento sobre la nulidad de las ordenanzas departamentales que hubieren sido suspendidas por el gobierno y denunciadas ante los tribunales como lesivas de derechos civiles. a su turno, la Ley 88 de 1910 contempló la posibilidad de que los particulares agraviados o perjudicados con los actos expedidos por las asambleas departamentales, que fueran contrarios a la Constitución o a la ley, solicitaran su anulación ante el tribunal judicial respectivo106.

Como se puede ver, la jurisdicción privada es la que conoce en un comienzo de la acción de nulidad de los actos de la administración, que se ejerce, cuando las decisiones de la misma contrarían la Constitución y la ley, mostrando así, reflejo del principio de legalidad imperante en nuestro Estado y en donde se dota a los administrados de un derecho para acudir a la jurisdicción con el fin de ejercer el control de legalidad de los mentados actos; derecho que no es otro, que una acción contenciosa, que por ejercerse ante la jurisdicción civil, muestra la naturaleza privada u ordinaria; pero que en el fondo, contiene la esencia de contencioso administrativa, en cuanto busca controlar actos de la administración por ser contrarios al ordenamiento jurídico. entonces, ante la existencia de una sola jurisdicción, el control de legalidad de los actos administrativos se lleva a cabo a través de acciones supuestamente privadas y en esa medida, se podría plantear la inexistencia tanto del control como del derecho administrativo como sustento del mismo107; ya que, así se reflejaría la ausencia de necesidad de una jurisdicción y de unas normas especiales para el control de la actividad de la administración108.

Pero la realidad histórica y la naturaleza de la actividad de la administración determinaron otra cosa, cuando con la expedición de la Ley 130 de 1913, se implementó o puso en funcionamiento la jurisdicción contencioso administrativa y creó la acción de nulidad como acción de legalidad, para ser ejercida precisamente ante dicha jurisdicción; por lo que, fue con la expedición del primer Código Contencioso administrativo, que la acción de nulidad adquiere estatus propio dentro de la jurisdicción contencioso administrativa

106 Ley 88 de 1910, artículo 38. En Diario oficial No. 14160 de 01 de diciembre de 1910.107 en el sistema ingles, la actividad de la administración es regulada supuestamente mediante las

mismas normas y bajo los mismos principios de los particulares, llegando al punto de establecer la inexistencia del derecho administrativo, como normatividad propia de la actividad de la administración.

108 albert diCey, propuso la inexistencia del derecho administrativo y la no necesidad del mismo, partiendo del modelo ingles. ver en jorge vélez garCía. Los dos sistemas del derecho administrativo, un análisis bien interesante sobre el tema, específicamente en el capitulo iii del cotejo pugnaz entre derecho administrativo y rule of law.


y el principio de legalidad toma aún mayor firmeza dentro del ordenamiento jurídico colombiano109.

Consagrada como acción contencioso administrativa, al ser separada de las acciones privadas en que se encontraba refundida, la acción de nulidad, comienza su desarrollo en el ordenamiento jurídico colombiano, hasta lograr una consagración como la que se conoce actualmente, en donde su naturaleza objetiva de protección de la legalidad, respecto de las actuaciones de la administración es la que la caracteriza.

1.3. el interés general de proteCCión a la legalidad, determina en la aCCión de nulidad unas CaraCterístiCas espeCiales

en efecto, la acción que nos ocupa implica un interés general directo en mantener el principio de legalidad, que ha determinado que presente unas características especiales, lo que en principio permite decir que se trata de una acción eminentemente jurisdiccional y no administrativa, en cuanto a que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa y no ante la propia administración como ocurría en un comienzo en el sistema francés.

el actual Código Contencioso administrativo, en el libro segundo, denominado control jurisdiccional de la actividad administrativa, incluye la acción de nulidad como parte de ese control; pero no solamente como parte de dicho control, sino como el principal mecanismo de garantía del principio de legalidad; que en algunas ocasiones el Consejo de estado con un criterio eminentemente francés, ha expresado que impropiamente se han llamado acciones, ya que el ordenamiento galo denomina recursos contenciosos110.

Pero además, la acción tiene un carácter público, que se ejerce en interés de la legalidad; ya que, cualquier administrado puede solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la nulidad de un acto por ser contrario a

109 güeChá medina, Ciro Nolberto. Derechoprocesaladministrativo–PrimeraParte -, ob. cit., p. 225 dice al respecto: Asísepermitelaposibilidadalosadministradosdesolicitarlanulidaddeordenanzasuotrosactosdelasasambleasdepartamentales(art.52,Ley130/1913);lanulidaddeacuerdosyotrosactosdelosconcejos(art.72,Ley130/1913);larevisióndelosactosdelgobierno(art.78,Ley130/1913)yotrosquesonconsagradosendichaley.

110 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, sentencia de fecha 5 de septiembre de 1991, en Ciro Norberto güeChá medina. Derechoprocesaladministrativo-Primera Parte-, ob. cit., p. 227.


la Constitución o a la ley111; circunstancia que opera en igual forma, para la intervención de terceros dentro del proceso contencioso administrativo, ya que el interés general permite que cualquier persona intervenga coadyuvando a las pretensiones de nulidad u oponiéndose a las mismas. De igual manera, el carácter público de la acción, se refleja en el interés general que conlleva la misma, en cuanto se ejerce en interés de la legalidad, pues el único objetivo, que se puede perseguir con la solicitud de anulación de un acto administrativo, es el respeto del principio de legalidad; es decir, que el acto se ajuste al ordenamiento jurídico112, por tal razón, la misma solo permite pedimentos de legalidad, en cuanto a su carácter objetivo y en esta medida, solicitudes indemnizatorias o de restablecimiento de derechos están proscritas de esta acción.

La objetividad de la acción hace que no exista caducidad para instaurar la misma, en cuanto a que el interés general que implica, permite que pueda ser presentada en cualquier tiempo, con la única obligatoriedad que el acto administrativo respecto del cual se ejerce exista en la vida jurídica113; esto es así, porque el control judicial respecto al quebrantamiento del principio de legalidad, no puede limitarse en su ejercicio por temporalidad alguna; ya que, la ilegalidad del acto, determina interés general en el restablecimiento del orden jurídico.

y como la acción es de legalidad estricta, es preciso acotar, que no es desistible, en cuanto no implica intereses particulares, que permitan al titular de los mismos disponer de ellos, como podría ocurrir en las acciones estrictamente indemnizatorias, en donde el titular del derecho, si lo desea desiste de la acción contenciosa, por cuanto es a él a quien interesa, pero como en la acción de nulidad el interés por la protección del orden jurídico, no está en cabeza únicamente de quien la instaura, sino en la generalidad de las personas, es por lo que mal podría existir la oportunidad de quien solicitó la intervención de

111 El Decreto 01 de 1984, cuando se refiere a la nulidad de los actos administrativos, lo hace en forma genérica, sin exigir una cualificación del actor para pedir la simple nulidad de un acto administrativo.

112 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta, exp. N. 5530, providencia de 05 de agosto de 1994, así lo ha previsto cuando dice: La acción de nulidad consagrada en el artículo 84delCódigoContenciosoAdministrativo tiene comofinalidaddeclarar la nulidad de los actos administrativos impersonales y abstractos que violan elordenamientojurídico,volviendoporelfuerodelanormasuperiordederechoquebrantada,pero sin hacer ninguna declaración sobre restablecimiento de derechos en relación con las personasaquienhayapodidoafectarlainconstitucionalidadoilegalidaddelactodeclaradonulo.

113 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Primera, exp. 1051, sentencia de 11 de octubre de 1990, C.P. Libardo rodríguez rodríguez.


la jurisdicción para pronunciarse sobre la legalidad de un acto, disponer si se ejerce el control o no.

y si la acción de nulidad como tantas veces se ha dicho, busca garantizar el principio de legalidad en las actuaciones de la administración, nos permite decir que los actos dentro del trámite del contrato administrativo, por ser parte de la actuación administrativa, son en igual forma objeto del control de legalidad que se ejerce a través de esta acción. Lo que habrá de determinar es, como opera, desde el punto de vista de la acción como del principio de legalidad en general, que es lo que se hará en el acápite correspondiente, una vez se analicen cada una de las acciones contencioso administrativas, vinculadas con el control de los mismos.

1.4. la teoría de los móviles y finalidades, permite que la aCCión de nulidad Controle la legalidad no sólo de aCtos generales, sino igualmente partiCulares; lo Cual es apliCable al Control de los aCtos en el proCedimiento administrativo de ContrataCión

hasta hace algún tiempo se consideraba usualmente, que la acción de nulidad por ser una acción de garantía de la legalidad, procedía contra actos de carácter general e impersonal únicamente; y que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo procedía contra los actos de contenido particular. esta argumentación ya ha sido superada y no sólo la doctrina sino también la jurisprudencia conciben la acción de nulidad respecto de actos de contenido particular.

La doctrina de los móviles y las finalidades, dio claridad al asunto respecto de en qué casos procede la acción de nulidad. Doctrina que consiste en que la acción a instaurar no depende de la naturaleza del acto que se pretende impugnar, sino los motivos determinantes y las finalidades que se persiguen a través de la acción. La doctrina de los móviles y las finalidades, fue expuesta por primera vez en sentencia del Consejo de estado de la siguiente manera: I.Noeslageneralidaddelactoimpugnadoelelementoquedeterminala

viabilidad del contencioso popular de anulación sino los motivos determinantes de la acción (tutela del orden jurídico y mantenimiento de la legalidad abstracta). El sometimiento de la administración al imperio del derecho objetivo es la finalidadpropiaquelaleyseñalaaestaacción(artículos66y83c.c.a.).II.Losmotivosyfinalidadesdelosactosdebenestarenconsonanciacon

losquelasnormaslegalesasignanalaacción,acuerdoqueespresumiblecuando se acciona por la vía del contencioso popular de anulación contra


actosimpersonalesyabstractos,porqueestaclasedeordenamientosentrañanunaviolacióncontinuaypermanentedelalegalidadobjetiva,queafectaalacomunidad entera.III.Distintaeslasituacióncuandolamismaacciónseenderezacontra

actos de contenido particular, caso en el cual la doctrina de los motivos y finalidadesoperaendosformas:a)siladeclaratoriadenulidadsolicitadanoconlleva al restablecimiento del derecho lesionado, el contencioso popular de anulaciónpuedeejercitarseinclusiveporeltitulardeesederecho,encualquiertiempo;b)silasentenciafavorablealaspretensionesdelactordeterminaelrestablecimientoautomáticodelasituaciónjurídicaindividualafectadaporladecisiónacusada,elrecursoobjetivonoseráadmisible,amenosquelaacciónsehayainstauradodentrodeloscuatromesesdequehablaelincisotercero del artículo 83 del c.c.a.

IV. El motivo determinante de la acción de plena jurisdicción es el quebrantamientodeunestatutociviloadministrativo,perosóloencuantoamparaunasituaciónjurídicasubjetiva(artículo67delc.c.a.).Susfinalidadespropiassonelrestablecimientodelderechoquebrantado,reparandoeldañoyaocasionadooprecaviendounperjuicioeventual.Tallarazónparaquedicho texto de opción para pedir la simple anulación (lesión jurídica subjetiva y daño contingente), caso en el cual la declaratoria de nulidad conlleva por sí misma y automáticamente, el restablecimiento del derecho, o la anulación acompañada del restablecimiento (lesión jurídica subjetiva y daño actual), encuyocasoelinteresadopodráintentarlaacciónconambosfines,peroenunoyotroevento,dentrodeloscuatromesesaquealudeelinciso3ºdelartículo 83 del c.c.a.

V. El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de legalidad.Sedesenvuelveentornodedosextremosúnicamente:Lanormatransgredidayelactotrasgresor,sinquelasposiblessituacionesjurídicasqueseinterponganjueguenpapelalgunoenlalitis,entantoqueelcontenciosode restablecimiento y de la responsabilidad estatal, se desarrolla alrededor de tres elementos. La norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella yelactovioladodeaquéllayéste.Ellinderoprecisoentreloscontenciososes, pues, la situación jurídica subjetiva amparada por la norma civil o administrativa 114.

114 betanCur jaramillo, ob. cit., pág. 42. Consejo de estado, Sentencia del 10 de agosto de 1961, anales tomo LxIII, m. P. arrieta Carlos gustavo.


La doctrina de los móviles y las finalidades, dio entonces la posibilidad de instaurar la acción de nulidad en contra de actos de contenido particular, siempre que se persiguiera con la acción un interés de respeto de la legalidad y que no implicara un restablecimiento automático del derecho quebrantado.

Esta doctrina ha sufrido algunas modificaciones jurisprudenciales, en el sentido de la controversia que ha existido en el seno del propio Consejo de estado en cuanto a las posturas de las secciones primera y tercera; las cuales pueden resumirse de la siguiente manera: mediante auto de la Sección Primera de 2 de agosto de 1990, se concibió que la acción de nulidad solo procedía contra actos de carácter particular, en los casos expresamente señalados por la Ley y los que en el futuro consagre115; es decir, que se estableció una consagración taxativa de orden legal para la procedencia de la acción de nulidad, respecto de actos de contenido particular. en el año de 1991, el Consejo de estado reiteró la tesis de la consagración legal de los casos de procedencia de la acción de nulidad para actos particulares. La corporación se expresó en los siguientes términos: Únicamenteenelcasodequelasituaciónparticularincidaenlosderechos

ciudadanos, del Estado, de las libertades de los asociados y de la comunidad en general al trastornar el orden jurídico y los principios de la igualdad o equidad.Comoeseactoadministrativo,noobstantereferirseaunasituaciónindividual o particular, tendría repercusiones de alcance general, es posible acudiralajurisdicciónenejerciciodelaaccióndenulidadsimple.Asíporejemplo,unaaccióndenulidadmuyespecialperfectamenteposible,eslaquese dirige contra actos electorales o denominados concretos, al tenor de los artículos223ysiguientesdelCódigoContenciosoAdministrativo…116.

más tarde, en sentencia de octubre 26 de 1995, el Consejo de estado reitera esta posición a través de la Sección Primera en el sentido de decir que es posible la acción de nulidad, respecto de un acto de contenido particular siempre que exista la consagración o autorización; para lo cual expresó: 4.Dentrodelmarcoexpuestoesperfectamentecomprensiblelaconclusión

delaSecciónPrimeracontenidaysustentadaenelautodel2deagostode1990yenlasentenciadel28deagostode1992,enelsentidodequeladoctrinadelosmotivosyfinalidadesconservavigenciacomoorientaciónjurisprudencial,

115 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Primera, auto de agosto 2 de 1990, expediente 1482, m. P. Cáceres Correales Pablo.

116 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo Sección Segunda, auto de mayo 16 de 1991, m. P. Lecompte Luna álvaro.


pero cuando el acto administrativo cree o reconozca una situación o un derechoindividualesque,ajuiciodellegislador,afectendealgunamaneraelejerciciogeneraldelosderechosylibertades,impidasuefectividadoseaincompatibleconelordenjurídicoylosfinesdelEstado,esatacableporlavía de acción pública de nulidad, siempre y cuando la ley haya previsto el uso de ese contencioso objetivo contra el acto individual.

5. No obstante la conclusión indicada en el punto anterior, la sala considera que precisamente la doctrina de losmóviles y las finalidades permiteadicionarlaenelsentidodequeellanoobstaparaquelaaccióndesimplenulidad proceda contra un acto creador de una situación jurídica individual yconcreta,apesardequenohayasidoexpresamenteprevistaen la ley,cuando esa situación conlleve a un interés para la comunidad en general de talnaturalezaeimportanciaquedesbordeelsimpleinterésdelalegalidadenabstracto,porafectardemaneragraveyevidenteelordenpúblicosocialo económico, En estos casos no obstante, deberá vincularse al proceso a la personadirectamenteafectadaconelacto”117.

Posteriormente, mediante sentencia del 18 de abril de 1996, el Consejo de estado en decisión de la Sección Tercera muestra la posición de ser procedente la acción de nulidad respecto de actos particulares, así no estén expresamente consagrados en la ley, con el argumento de que la salvaguardia de la integridad del ordenamiento jurídico, postulado obvio del estado de Derecho, es un interés prevalente que no puede someterse a restricciones, con desmedro del interés general118. Para el Consejo de estado deber primar el interés general de respeto del principio de legalidad, que cualquier otra consideración limitativa al mismo. La no necesidad de la expresa consagración legal para poder ejercer la acción de nulidad, se ha reiterado por el Consejo de estado, como lo hace en sentencia del 18 de septiembre de 1998, cuando dice: Elhechodequeenlademandaseprecisequeseejercelaacciónpública

aquealudeelartículo84delCCA.,Siendoprocedentelaaccióndenulidady restablecimientodelderecho,no significaqueel juezdeba inadmitir ellibelo, pues, por el contrario, debe ordenar su admisión si se cumplen los requisitosprevistosenlaleyparalaprocedenciadeestaultima,comoson,la

117 Sentencia del Consejo de estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Primera, de octubre 26 de 1995, expediente 3332 m.P., Libardo rodríguez rodríguez.

118 Sentencia del Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, de abril 18 de 1996, expediente 9899, m.P. Carlos Betancur jaramillo.


presentaciónoportunadelademanda,lademostracióndelprevioAgotamientode la vía gubernativa y la legitimación en la causa119.

en igual forma el Consejo de estado ha reiterado su postura en decisiones como la siguiente:…Enlosartículos62a65delaley167de1941seenumeranlosactosdela

administración susceptibles de enjuiciamiento ante la jurisdicción especial. En esos preceptos se relacionan decisiones de carácter reglamentario y objetivo, y providencias de naturaleza individual y subjetiva. No obstante esa enunciación indiscriminada de ordenamientos de una y otra clase, en el artículo 66 se dicequetodapersonapuedesolicitarlanulidaddecualquieradelosactosaqueserefierenlasanterioresdisposiciones.Siguiendoidénticocriteriodegeneralización,laanulaciónpuedeejercitarseencualquiertiempoycontratodos los actos administrativos.

El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad.Sedesarrollaentornodedosextremosúnicamente:lanormavioladayelactoviolador.Lasposiblessituacionessubjetivasqueseinterpongannojuegan ningún papel en la litis. Es un sencillo proceso de comparación entre elderechoobjetivoyladecisiónadministrativaqueloinfringe,cuyafinalidadesladedefenderelordenjurídicoensímismo.

Los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutossuperiores,ysusfinalidadessonlasdesometerlaadministraciónpública al imperio del derecho objetivo…

Si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive poreltitulardeesederecho;perosilasentenciafavorablealaspretensionesdel actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individualafectadaporladecisiónenjuiciada,elrecursoobjetivonoseráadmisible,salvoquelaacciónseintentedentrodeloscuatromesesdequehabla -la ley…120.

Como se puede ver, no es la naturaleza del acto demandado la que determina la acción a instaurar, sino la finalidad que se persigue con la acción, dándose

119 Sentencia del Consejo de estado, Sal de lo Contencioso administrativo, de septiembre 18 de 1998, expediente 9003 m.P. Delio gómez Leiva.

120 Sentencia del Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Primera, auto de abril 22 de 1999, expediente 5484. m.P., ernesto rafael ariza muñoz.


la posibilidad de instaurarla respecto de un acto particular, siempre y cuando la anulación del mismo no implique un restablecimiento automático del derecho, pues en este caso deberá intentarse dentro de los cuatro meses como lo ordena la ley. Aquí se observa un criterio de unificación de las Secciones Primera y Tercera del Consejo de estado, el cual vino a consolidarse en el sentido de que la acción de nulidad procede contra actos particulares así no exista la consagración legal, con fundamento en un criterio de contener el acto una decisión de interés general, como se puede observar en la sentencia del 16 de febrero de 2001 de la sección primera121. esto es, si se persigue un respeto de la legalidad, se podrá entonces instaurar la acción de nulidad. Siendo procedente entonces demandar a través de la acción de nulidad, no sólo actos de carácter general y abstracto, sino que en igual forma es viable instaurar la acción respecto de actos de contenido particular y concreto cuando los mismos contengan decisiones de interés general y no implique un restablecimiento automático del derecho.

Pero una vez aclarada la situación de que la acción de nulidad es procedente tanto contra actos de carácter general como contra actos de carácter particular, es necesario hacer énfasis sobre la controversia que ha surgido entre la Corte Constitucional y el Consejo de estado, en lo referente a si es procedente esta acción de nulidad respecto a los actos particulares, únicamente cuando los pedimentos de la acción se limitan exclusivamente a un control de legalidad en abstracto o si por el contrario es posible formular pretensiones diferentes. en efecto existen dos posiciones bien enfrentadas respecto a la anterior argumentación, que constituyen la actualidad en este asunto:

Por un lado la Corte Constitucional dice que la acción de nulidad sólo procede contra actos de orden particular y concreto, cuando con la misma se persigue únicamente proteger la legalidad en abstracto. en ese sentido se pronunció cuando declaró la exequibilidad del artículo 84 del Código Contencioso administrativo, subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. en efecto la Corte en su decisión hizo entre otras las siguientes precisiones:Respectodelcontenidodelartículo84delcódigoContenciosoAdministrativo,

noobservalaCortequeelmismoestablezcadistincionesenrelaciónconlaclasedeactosadministrativosquepuedenserdemandadosporesavía,comotampocoquecondicioneorestrinjasuámbitodeprocedibilidadfrentealosactos de contenido particular, o bien al cumplimiento de ciertos presupuestos

121 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 defebrerode2001,exp. 3531, magistrado Ponente Doctora olga Inés Navarrete.


–comoeldetenerquecomprobarqueelactoacusadorepresentaunespecialinterés para la comunidad–,o bien a los casos expresamente consagrados en normasoleyesespeciales.Porelcontrario,lacircunstanciaespecíficadequeelartículoencuestióndispongaenformaclarayprecisaquetodapersonapodrásolicitarporsí,opormediodesurepresentante,quesedeclare lanulidaddelosactosadministrativos,llevaalaconclusióndequelavoluntaddel legislador extraordinario al regular la acción pública de simple nulidad, no fueprivilegiarsuejerciciorespectodelosactosrelativosasituacionesjurídicasgenerales, sino la de permitir, en plena concordancia con la Constitución, queéstapudieraejercersetambiéncontralosactosdecontenidoparticularyconcreto.Ello,enelentendidodequeéstos,independientementederegularsituaciones jurídicas individuales, igualmente pueden entrar en contradicción conlaintegridaddelordenamientojurídico,queesloqueenúltimasbuscapreservarse a través de la acción pública de nulidad122.

Como se puede ver la Corte habla de la posibilidad de instaurar la acción de simple nulidad respecto de actos de contenido particular, cuando se pretenda preservar únicamente el ordenamiento jurídico. Pero además de esto va más allá y desconociendo la doctrina de los móviles y las finalidades que con tanto prestigio ha desarrollado el Consejo de estado, haciendo unas diferenciaciones entre acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho dice lo siguiente:Elloconduceaque,porfueradeloqueconstituyensuscaracterísticasmás

próximas, la procedencia de una u otra acción no esté determinada por el contenidodelactoqueseimpugna–generaloparticular-niporlosefectosquedeéstossepuedanderivar,sinoporlanaturalezadelapretensiónqueseformule,oloqueesigual,porlaclasedesolicitudodepeticiónquesehagaante el órgano jurisdiccional…En esos términos, si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción se limita tan sólo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razón para desconocer el interés porelordenjurídico,porlafútilconsideracióndequelaviolaciónalegadaprovengadeunactodecontenidoparticularyconcretoquetambiénafectaderechos subjetivos…BajoEste entendido, consultandoel espíritude laConstituciónydelaley,setienequelaaccióndesimplenulidadprocedecontra todos los actos administrativos, generales y particulares cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la

122 Corte Constitucional, sentencia C – 426 de 29 de mayo de 2002, magistrado Ponente Dr. rodrigo escobar gil.


competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ningunaotradeclaración, peseaque con el retirodel acto impugnadoeventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen perjuicios al actor o a terceros.Siguiendoestemismorazonamiento,siloquepersigueeldemandantees un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicoscausados,loquecabeeslaaccióndenulidadyrestablecimientodel derecho…123.

es claro entonces el planteamiento de la Corte Constitucional, en el sentido de que si se persigue solamente la nulidad del acto administrativo de orden particular, para restablecer el ordenamiento jurídico perturbado o quebrantado, es viable la acción de simple nulidad; la cual se podría ejercer en cualquier momento, y el pronunciamiento del juez contencioso administrativo se limitará a decir si el acto es ilegal o no, sin otras consideraciones, pues de no ser así se desconocería el libre acceso a la justicia. en cambio si se formulan otros pedimentos ya se debe acudir es a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el inconveniente del término de caducidad. Todos estos argumentos expresados por la Corte Constitucional dejan ver su modificación a la doctrina de los móviles y finalidades en el sentido de ser procedente la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular, sin importar que la anulación del acto implique un restablecimiento automático de los derechos del administrado afectado. Pues recordemos que la doctrina como la plantea el Consejo de estado permite instaurar la acción de simple nulidad respecto de actos de contenido particular, siempre y cuando la decisión de anulación del acto administrativo no implique un restablecimiento automático del derecho y el acto contenga decisiones de interés general para la comunidad, pues de no serlo así habrá que acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pero el Consejo de estado, consecuente con la doctrina que hasta el momento ha defendido ha tratado de rebatir las argumentaciones de la Corte Constitucional y en lo referente a las mismas, ha dicho en pronunciamiento de Sala Plena de marzo 04 de 2003: El punto de vista de la Corte Constitucional se revela frágil en sus fundamentos e incoherente en símismoy con elsistemanormativoque regula lamateriacontenciosoadministrativa…deestaformasiseaceptaesainterpretaciónsellegaríaamaneradeejemplo,asituacionesabsurdascomoaquellaendondesedecretalanulidaddelactodereconocimientodeunapensiónmanifiestamenteilegal,perosubsistela

123 Ibíd.


obligacióndelEstado,apesardequenohayasustentojurídicodeseguirreconociendolosderechosqueallísegeneraron...seestaríadesconociendolainstitucióndeldecaimientodelosactosadministrativos...enigualformase desconocería el principio de agotamiento de vía gubernativa... además se estaría legitimando las vías de hecho administrativas124.

en este caso el Consejo de estado centra la defensa de su teoría en los efectos prácticos del fallo, en lo que estamos de acuerdo, pues qué pasaría con la declaratoria de nulidad de un acto particular si ha reconocido situaciones jurídicas o derechos particulares?, quedarían sin sustento jurídico, convirtiéndose entonces en situaciones que reconocen derechos, y son declaradas contrarias al ordenamiento jurídico. entonces vendría a presentarse una nueva modalidad de origen de los derechos que no es otra que las situaciones de ilegalidad; así, la ilegalidad fuente de derechos. Pero consideramos además que los razonamientos del Consejo de esto tienen un alto grado de validez sobre los de la Corte Constitucional, porque los actos administrativos de carácter particular y concreto tienen un sentido de interés primordialmente particular, del cual derivan su control que no debe ser otro que el de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pues en ultimas ese interés particular desdibuja los intereses generales que controla la acción de simple nulidad cuando vela por el mantenimiento del orden jurídico. No puede ser que una decisión de anulación de un acto administrativo se convierta en simple ejercicio académico y que no surta efectos reales dentro de la actividad práctica tanto de la jurisdicción como de la administración.

y que frente al control de legalidad de los actos en el procedimiento administrativo de contratación del Estado, la teoría de los móviles y finalidades, permite las mismas argumentaciones efectuadas para los actos administrativos en general, esto es, que se debe tener en cuenta el fin de la acción, es decir, lo que se persigue con la misma y que la anulación del acto no implique un restablecimiento automático, para que sea viable la misma respecto de actos particulares, porque de no cumplirse estos requisitos, la acción que se debe instaurar es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la que opera para actos de contenido particular.

esto es así, a pesar de que el artículo 87 del Código Contencioso administrativo hace una regulación especial de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la anulación de actos

124 Consejo de estado, Sala Plena, sentencia 5683 de marzo 04 de 2003, magistrado Ponente manuel urueta huyola.


precontractuales, estableciendo un término de caducidad de 30 días, lo cual contraría el de la acción de simple nulidad donde no existe, y además, pareciera que es posible instaurar las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en forma indiscriminada para la anulación de actos precontractuales, lo cual no es cierto, porque hay que ver los efectos del fallo en cuanto al restablecimiento automático, ya que de existir el mismo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, así el término de caducidad sea igual125.

2. La aCCIóN De NuLIDaD y reSTaBLeCImIeNTo DeL DereCho: uNa aCCIóN mIxTa, que Por NaTuraLeza eS De LegaLIDaD

Cuando un acto administrativo, además de ser violatorio del ordenamiento jurídico, causa perjuicio a un administrado, no solamente es viable intentar la anulación del acto, es decir, sacarlo de la vida jurídica, sino que además existe la obligación de la entidad pública de indemnizar los perjuicios que se hayan causado o de restablecer los derechos que se hayan vulnerado126.

en las anteriores circunstancias, esta acción se torna no solamente en protectora del ordenamiento jurídico como lo es la acción de nulidad, sino también en protectora de derechos, en cuanto a que, busca la reparación de los perjuicios causados a los particulares, a quienes se les han vulnerado derechos de igual naturaleza.

125 C.e. Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 14189, Consejero Ponente: mauricio Fajardo, sentencia de 26 de marzo de 2008, lo corrobora cuando dice: Se advierte,entonces,queenelpresentecasoelactoporelcualseordenalaaperturadeunalicitaciónyseapruebaelpliegodecondicionesesanterioralavigenciadelaLey446de1998,demaneraquepodíasermateriadedemandamedianteelejerciciodelaaccióndenulidaddeacuerdoconlosartículos84y136delC.C.A.,modificadosporlosartículos14y23delDecretoley2304de1989.Así,paraelcasoconcreto,seestáfrenteaunactogeneral, cuya anulación noproducerestablecimientoautomáticoalgunoafavordeldemandante,independientedelafaltadetécnicaqueseadvierteenlaformulacióndeloscargos,enlamedidaenqueéstosseestructuran a partir de la relación de hechos particulares y concretos.

126 el artículo 85 del C.C.a. así lo establece cuando expresa: Accióndenulidadyrestablecimientodelderecho.Todapersonaquesecrealesionadaenunderechoamparadoenunanormajurídica,podrápedirquesedeclarelanulidaddelactoadministrativoyselerestablezcaensuderecho;tambiénpodrápedirqueselerepareeldaño….


2.1. el reCurso de plena jurisdiCCión franCés, originó la aCCión de nulidad y restableCimiento del dereCho

Los antecedentes de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, deben buscarse en le Derecho Francés, en el recurso de plena jurisdicción, donde se pedía la indemnización de perjuicios ocasionados con un acto de la administración y en esa medida el juez de la misma, tenía la facultad de examinar si había existido violación de la ley y además la responsabilidad de la administración, cuasidelictual o sin falta127.

el recurso de plena jurisdicción en el Derecho Francés, era ejercido en un comienzo cuando quien lo intentaba perseguía fines de carácter económico o patrimonial; es decir, de orden particular, sin importar que se tratara de actos de carácter general o particular. Las acciones o recursos por exceso de poder y plena jurisdicción, no tenían más diferencia que el interés del administrado, lo cual se mantuvo hasta el Fallo Lafage128, en donde el Consejo de estado Francés distinguió la admisibilidad del recurso de anulación con el de plena jurisdicción, argumentando que cuando la petición se limitaba a solicitar la nulidad del acto por ilegalidad, debía ser admisible el recurso de anulación; pero que, si la solicitud implicaba además prestaciones económicas, estas no eran admisibles a través de este recurso. el fallo hacía referencia, al recurso de anulación interpuesto por el señor Lafage, en contra de una decisión del ministro de las colonias, que le quitaba prerrogativas pecuniarias en su calidad de medico principal de las tropas coloniales129.

Por su parte laferriere, planteó la necesidad de diferenciar entre el recurso por exceso de poder y el de plena jurisdicción, en virtud de las facultades del juez al momento de tomar la decisión; es decir, que el contenido de la decisión generaba la necesidad de distinguir entre los dos recursos130; lo que permitía al juez de la administración, no solamente anular el acto, sino imponer sanciones

127 Waline, marcel. Droitadministratif, editions Sirey, Paris, 1959, p. 178.128 Consejo de estado Francés, fallo Lafage de marzo 8 de 1912, en Long marceau, Grandesfallos

delaJurisprudenciaAdministrativaFrancesa, ob. cit., pp. 93 y 94.129 El fallo Lafage, específicamente dijo: ConsiderandoqueelseñorLafageselimitaasostener

que,porladecisiónarribamencionadadelministrodelascolonias,fueprivadodelbeneficiodelasprerrogativasqueensucalidaddeoficial,legarantizabanlosreglamentosvigentes;queasísudemandaponeenteladejuiciodelegalidadunactodeautoridadadministrativa;queenconsecuencia,elrecurrenteestálegitimadoparaatacarladecisiónencuestiónporlavía del recurso de anulación.

130 laferriere, eduard. Traité de la jurisdiction administrative et des recurs. en juan Carlos galindo vaCha, LeccionesdeDerechoProcesalAdministrativo, ob. cit., pp. 229.


pecuniarias, en la medida que condenaba a pagar los perjuicios causados con el mismo131.

así las cosas, el recurso de plena jurisdicción de los franceses, se muestra como un recurso contencioso de naturaleza mixta, en cuanto busca controlar la legalidad de los actos administrativos, pero también la indemnización de los perjuicios causados por la administración con el mismo; siendo entonces una acción objetiva por una parte y subjetiva por otra132.

Determinado el recurso de plena jurisdicción, como el contencioso donde se puede solicitar la indemnización de perjuicios, debido a la anulación de los actos administrativos que los generen; hay que mirar, como fue ese traslado al ordenamiento jurídico colombiano, para ser consagrado como acción contencioso administrativa.

2.2. el naCimiento de la aCCión de nulidad y restableCimiento del dereCho, determinado por la jurisdiCCión ContenCioso administrativa

al contrario de lo que ocurrió con la acción de nulidad, que tuvo su origen en nuestro derecho como una acción privada, ejercida ante la jurisdicción ordinaria; en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, encuentra sus orígenes en las acciones previstas en el primer Código Contencioso administrativo y en la Ley 27 de 1904133, que aunque denominadas como privadas, lo que buscaban era la anulación de actos administrativos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

en efecto, el primer Código Contencioso administrativo, dio facultad a los administrados para solicitar la nulidad de ciertos actos administrativos, que violaban derechos civiles y en esa medida, por estar facultada para instaurarla la persona agraviada en sus derechos civiles, se le dio la denominación de

131 debbasCh, Charles. Contentieuxadministratif, editions Dalloz, Paris, 1981, p. 687.132 turpin, Dominique. Contentieuxadministratif, ob. cit., p. 74, refiere esta circunstancia, cuando

expresa que el recurso de plena jurisdicción, permite al juez utilizar sus prerrogativas, no solamente en la anulación de la decisión, sino en condenar a la administración a realizar la reparación.

133 galindo vaCha, juan Carlos. Lecciones de derecho procesal administrativo, ob. cit., p. 238, dice que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tuvo una aparición en dos etapas, la primera con el reconocimiento de la acción privada en la Ley 27 de 1904 y la Ley 130 de 1913 y, la segunda con la Ley 167 de 1941 con la acción de plena jurisdicción.


acción privada; al contrario, del carácter público de la acción de nulidad, que podía instaurar cualquier persona en ejercicio de la legalidad134.

aunque para algunos, no es muy claro el antecedente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en las denominadas acciones privadas, puesto que el código de 1913 habla de la anulación de actos administrativos, pero nada dice respecto de la indemnización de perjuicios o del restablecimiento de los derechos; sí es bien importante esta consagración, en cuanto hace referencia a violación de derechos particulares consagrados en normas civiles, que es lo que posteriormente, aunque con algunas variaciones va a determinar la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como acción subjetiva.

Posteriormente con la Ley 80 de 1935, el carácter de legalidad que tenía la acción privada es enriquecido con la obligatoriedad del juez de pronunciarse respecto de la indemnización de perjuicios, cuando los mismos se solicitaban en ejerció de dicha acción135. Como se puede ver, a diferencia de la Ley 130 de 1913, la Ley 80 de 1935 contempla la posibilidad de solicitar el restablecimiento del derecho vulnerado con el acto de la administración, del cual se solicita nulidad por ser violatorio de la Constitución o de la ley; y en estas circunstancias, la acción deja de ser únicamente protectora del principio de legalidad, para proteger en igual forma derechos particulares, introduciéndose así por primera vez en Colombia el contencioso de plena jurisdicción, como antecedente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho136.

De esta manera, llega a la vida jurídica colombiana, un contencioso que no solamente persigue el restablecimiento de la normalidad jurídica, sino

134 así por ejemplo, el artículo 38 de la Ley 130 de 1913, contemplaba: LosTribunalesAdministrativosSeccionalesconocenprivativamente,yenunasolainstancia,delosasuntossiguientes:a) Delascuestionessuscitadassobrevalidezonulidadde losacuerdosuotrosactosde

los Concejos de los Municipios situados dentro del territorio de la jurisdicción del respectivo Tribunal, acusados ante ellos como violatorios de la Constitución, las leyes, o las ordenanzas departamentales, o como lesivos de derechos civiles…” Las mayúsculas son nuestras.

135 el artículo 4 de la Ley 80 de 1935 consagraba: “Enlosasuntoscontenciosoadministrativos,cuado se ejercite la acción privada, tanto los tribunales seccionales como el Consejo de Estado, alfallarlasdemandasdeterminarán,conladebidaprecisión,lamaneracomodeberestablecerseelderechoviolado,sifuereelcasoysiemprequeasísehayasolicitado”.

136 gómez Cardona, efraín. Derechoadministrativo social ydemocrático, ediciones jurídicas gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, p. 71; lo plantea, como la facultad del juez administrativo para anular un acto administrativo y además, para disponer la reparación de los derechos personales de los individuos afectados, violados por el acto acusado.


también la reparación del daño causado en el patrimonio de las personas, por una actuación de la administración violatoria de la ley137.

Pero es en el segundo Código Contencioso administrativo, donde se contempla en forma expresa la acción de plena jurisdicción, cuando se da la posibilidad a los administrados de solicitar no sólo la nulidad del acto, sino la indemnización de perjuicios138; circunstancia que se asemeja a lo establecido por la Ley 80 de 1935, en donde se protege tanto el principio de legalidad de los actos como los derechos subjetivos de los particulares.

Así, la acción de plena jurisdicción tiene por fin restablecer el derecho violado a través del acto administrativo, siempre y cuando se logre la nulidad del mismo; siendo la nulidad del acto, requisito previo y obligatorio para el restablecimiento del derecho. haciendo claridad, que la norma del 41 hace referencia a los derechos consagrados en normas civiles o administrativas, a diferencia que la Ley 130 de 1913, en donde era posible solicitar el restablecimiento de derechos consagrados en normas civiles.

Pero es en el Código de 1984, que por primera vez se consagra la acción como restablecimiento del derecho139, a pesar que la misma no se titula como nulidad y restablecimiento del derecho, sino únicamente de restablecimiento del derecho, dando la apariencia que solamente es indemnizatoria y no de legalidad; pero es en el desarrollo del texto de la disposición, donde se hace referencia a la nulidad de los actos administrativos, como condición para restablecer el derecho vulnerado.

Por otra parte, en el Decreto 01 de 1984, se amplia la norma en cuanto a que da la posibilidad de solicitar la modificación de una obligación fiscal o de otra clase, o la devolución de lo que se pagó indebidamente; circunstancias

137 pareja, Carlos. Derechoadministrativoteóricoypractico, tomo ii, editorial andes, Bogotá, 1940, p. 72, con claridad meridiana, muestra como el recurso no es solo objetivo, sino fundamentalmente subjetivo e indemnizatorio.

138 el artículo 67 de la Ley 167 de 1941 consagró: Lapersonaquesecrealesionadaenunderechosuyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo podrá pedir queademásdelaanulacióndelactoselerestablezcasuderecho.

Lamismaaccióntendrátodoaquelquesehubierehechoparteeneljuicioydemostradosuderecho.

139 el Decreto 01 de 1984, consagraba: Acciónderestablecimientodelderecho.Todapersonaquesecrealesionadaenunderechosuyo,amparadopornormajurídica,podrápedirqueademásdela anulación del acto administrativo, se le restablezca en su derecho, o se le repare el daño.

Lamismaaccióntendráquienademáspretendaqueselemodifiqueunaobligaciónfiscal,odeotraclase,oladevolucióndeloquepagóindebidamente.


estas, no consagradas en la disposición de 1941140. en igual forma, la norma de 1984 es más amplia en el sentido de indicar respecto de qué derechos se puede solicitar el restablecimiento, es decir la protección, cuando hace referencia a los amparados en normas jurídicas; es decir, que no los restringe a los consagrados en normas civiles o administrativas, como lo hace la norma de 1941.

Por ultimo, hay que decir, que es en la subrogación que del artículo 85 del C.C.a., hace el Decreto 2304 de 1989 en su artículo 15, en donde la acción de nulidad y restablecimiento del derecho encuentra su más reciente consagración141; puesto que además de llamarla acción de nulidad y restablecimiento del derecho142, consagra de manera expresa que a la par de solicitar el restablecimiento del derecho, se podrá pedir la reparación del daño.

especial atención merece, la posibilidad que da la acción de solicitar la indemnización de perjuicios, ocasionados con el acto administrativo; ya que en este caso, hay que diferenciar la acción de la de reparación directa, la cual persigue en igual forma la indemnización perjuicios causados, pero como consecuencia de hechos de la administración, omisiones, operaciones administrativas y la ocupación de inmuebles por trabajos públicos o por cualquier otra causa143. en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la indemnización de perjuicios tiene que ser como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que los genera144.

140 el Código de 1941, no contemplaba dichas modalidades de restablecimiento, talvez porque existía el proceso de revisión de impuestos.

141 el artículo 85 del C.C.a., subrogado por el Decreto 2304/89, artículo 15 consagra: Toda persona quesecrealesionadaenunderechoamparadoporunanormajurídica,podrápedirquesedeclarelanulidaddelactoadministrativoyselerestablezcaensuderecho;tambiénpodrásolicitarqueselerapareeldaño.Lamismaaccióntendráquienpretendaqueselemodifiqueunaobligaciónfiscal,odeotraclase,oladevolucióndeloquepagóindebidamente.

142 recordemos que el artículo original del Decreto 01 de 1984, la titulo como acción de restablecimiento del derecho únicamente.

143 Artículo 86 del Decreto 01 de 1984, modificado por la ley 446 de 1998 artículo 31.144 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 8235, sentencia

de octubre 24 de 1994, m.P. Carlos Betancur jaramillo; hace claridad sobre la indemnización de perjuicios derivados de actos administrativos, los cuales se reclaman por acción de nulidad y restablecimiento del derecho; los perjuicios derivados de hechos y omisiones administrativas, se reclaman por acción de reparación directa; y por acción contractual, cuando los perjuicios se derivan de un contrato.


Sin embargo, existe la posibilidad que se intente la acción de reparación directa para reclamar perjuicios derivados de actos administrativos, especialmente cuando estos son legales o revocados por la administración145.

2.3. el carácter subjetivo y objetivo, es propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de ser una acción típica subjetiva y particular, consagra elementos propios de la acción de nulidad, sin que con esto su naturaleza indemnizatoria se pierda totalmente, sino que por el contrario se acentúa, cuando opera como control de legalidad de los actos de la administración146.

el carácter subjetivo de esta acción, se determina cuando la misma se encamina a proteger derechos de los particulares, que han sido vulnerados por la administración a través del acto administrativo expedido; y en esa medida, la acción se torna particular, ya que la persona afectada con el acto administrativo, es quien está legitimada para instaurar la misma; exigiéndose así, un interés para que el administrado pueda instaurar la acción, que no es otro que la indemnización del perjuicio causado con el acto147, a diferencia de lo que ocurre con la acción de nulidad, en donde el interés para instaurarla está simplemente en la protección de la legalidad.

y si la acción es particular subjetiva, tenemos que decir además, que la intervención de terceros está limitada a quienes demuestren un interés directo en los resultados de la misma, porque la sentencia los va a afectar y en esa medida, existirá legitimación para la intervención como tercero. La limitación de la intervención de los terceros es plenamente comprensible, ya que si se permitiera una amplia intervención de terceros en el proceso, la acción perdería

145 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 27842, Sentencia de 7 de julio de 2005, m.P. alier eduardo hernández enríquez.

146 Consejo de estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 2339, auto de noviembre 15 de 1990, m.P. álvaro Lecompte Luna.

147 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 11.616, sentencia de octubre 21 de 1999, m.P. alier hernández enríquez, lo plantea de la siguiente forma: …Loanteriorsignifica,quemientraslaaccióndenulidadsimplepodráserejercidaporcualquierpersona, solamente está legitimado para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derechoquiéntengainterésjurídicoparareclamarenrazóndehabersidolesionadoensusderechosporelactoacusado…Enefecto,laacciónresarcitoriaprevistaporelartículo85delc.c.a.requiere,parasuprocedencia,queelactortengaelinterésnecesarioparaimpugnarsulegalidadenordendesatisfacersuderecho;aquíelcontroldelegalidadesunmedioparaunfinconsistenteenelrestablecimientodelderechoolareparacióndeldaño.


el carácter de particular y se convertiría en una acción pública, desnaturalizando la esencia de la misma.

Por otra parte, hay que decir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al buscar la protección de intereses particulares, en su condición de acción indemnizatoria, tiene término de caducidad; es decir, que debe ser ejercida o instaurada dentro ciertos periodos específicos de tiempo, so pena de que se pierda el derecho de acudir a la jurisdicción en ejercicio de la misma, para reclamar la nulidad de un acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios148; sin embargo, existen sustracciones al término perentorio de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como en el evento de impugnar los actos que decidan sobre prestaciones periódicas y los actos presuntos, es decir, los derivados del silencio administrativo negativo, respecto de los recursos como en principio lo contempla el Código Contencioso administrativo149, pero que por desarrollo jurisprudencial se ha aceptado en igual forma respecto de la petición inicial150, en la medida que si el legislador no estableció término de caducidad, para intentar la acción frente a los recursos, no existe razón para que no lo haya hecho en el evento de la petición inicial, si la naturaleza de los dos actos presuntos es la misma.

Por otra parte, es preciso acotar, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es desistible; lo que significa, que el actor de la misma puede disponer del derecho y desistir de la acción, en cuanto a que por ser el mismo de carácter subjetivo no va afectar intereses generales que impidan el desistimiento, como ocurre en la acción de nulidad151.

en lo referente a los efectos del fallo, en la acción que nos ocupa, los mismos en principio son interpartes, en la medida que el carácter de la acción es subjetiva y es normal que la sentencia solo afecte a los directamente interesados e involucrados en la misma, ya que los derechos de los cuales se busca protección, se refieren a particulares determinados. Así, la decisión del

148 el artículo 136 del C.C.a. en el numeral segundo, establece un término genérico de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de cuatro meses, contados a partir de la notificación, comunicación o ejecución del acto.

149 Decreto 01 de 1984, artículo 136, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 44. En Código Contencioso administrativo, editorial Legis, Bogotá, 2001, p. 250

150 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, auto 1660-99, de 28 de octubre de 1999, m.P. ana margarita olaya Forero.

151 betanCur jaramillo, Carlos. Derechoprocesaladministrativo, ob. cit., p. 42.


juez administrativo, surtirá efecto en gran medida respecto de las peticiones formuladas y entre las partes que han intervenido en el proceso152.

Pero la naturaleza mixta de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, hace que no sea automático el efecto interpartes del fallo, ya que hay que identificar que en la sentencia que se dicte en un proceso contencioso administrativo, donde se ejerza esta acción, implica pronunciamientos declarativos y de condena y en esa medida los efectos se tendrán en cuenta, según se trate de un pronunciamiento declarativo o de condena.

En efecto, el fallo es declarativo cuando se refiere a la legalidad del acto y ordena su nulidad; en este evento el fallo surte efectos erga omnes, al sacar el acto administrativo de la vida jurídica y el mismo afecta tanto a las personas que participaron en el proceso, como a las que no lo hicieron, ya que el acto deja de existir. en cambio, si la nulidad no es declarada, la sentencia afecta a quienes intervinieron en el proceso respecto de lo solicitado, pero no afecta a quienes siendo afectados o perjudicados con el acto, no fueron parte en el tramite contencioso, pues ellos pueden intentar las acción por razones diferentes y aquí, la sentencia tiene efectos interpartes153.

Por el contrario, cuando la sentencia se refiere al restablecimiento del derecho o a la indemnización, los efectos del fallo son siempre interpartes; ya que, se trata del resarcimiento del perjuicio a quien se le ha violado el derecho particular, que solo interesa al afectado154.

Identificadas las características y la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, podemos decir que la misma debe intervenir de alguna forma en el control de legalidad de los actos en el procedimiento administrativo de contratación, debido a que, tiene el doble carácter de acción de legalidad y de acción indemnizatoria. Dicha intervención la determinaremos en acápites posteriores, dentro del desarrollo de la investigación.

152 santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo ii, ob. cit., p.549, identifica los efectos de la sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como interpartes, pero además con las peticiones de la demanda, teniendo en cuenta el carácter complejo de la acción.

153 en similar sentido, palaCio hinCapie, juan ángel. Derechoprocesaladministrativo, ob. cit., p. 255.

154 güeChá medina, Ciro Nolberto. Derechoprocesaladministrativo-PrimeraParte -, ob. cit., p. 272.


Capítulo quinto

LOs CONTRATOs AdmINIsTRATIvOs, CONTROLAdOs A TRAvés dE LA ACCIóN CONTRACTUAL:

UN mEdIO INAdECUAdO

La actividad de contratación de la administración, es controlada fundamentalmente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción contractual; constituyéndose con ello en la responsabilidad típica contractual, no solo del estado sino de los particulares, ya que puede ser instaurada tanto por uno como por el otro155.

esta acción presenta un desarrollo especial debido a su naturaleza también especial; pues por la actividad que controla, se enmarca como una acción que persigue fines indemnizatorios principalmente, pero que también se le ha dado el carácter de legalidad en otros.

1. La aCCIóN De PLeNa jurISDICCIóN: eL CoNTroL De LoS CoNTraToS De La aDmINISTraCIóN eN FraNCIa

en el ordenamiento jurídico francés, se conoce la acción contractual a través de la acción de plena jurisdicción; es decir, que no es una acción directa, sino que obedece a los trámites de esta acción, compuesta de una solicitud a la administración y la respuesta de la misma, para que sea viable acudir a la jurisdicción en ejercicio del derecho otorgado a los administrados, por circunstancias derivadas de la actividad contractual156.

155 aunque la administración normalmente hace uso de sus prerrogativas unilaterales y así se evita el trámite de acudir a la jurisdicción; en ciertos eventos, actúa como demandante en los procesos contencioso contractuales.

156 rivero, jean.Derechoadministrativo, ob. cit., p. 130, lo plantea de la siguiente manera: Este contencioso corresponde a la competencia del juez administrativo (normalmente de los tribunales administrativos),enloqueconcierneasuvalidezyalainterpretacióndelcontratocomoasuejecución;constituyeunadelaspiezasdelcontenciosodeplenajurisdicción.Elrecursoporexceso de poder no tiene aplicación en la materia, bajo reserva de la aplicación de la teoría llamada del acto separable.


Pero la acción contractual, ejercida a través de la acción de plena jurisdicción como lo manifestábamos anteriormente, es la regla, en cuanto se trate de eventos indemnizatorios o de resarcimiento de perjuicios, es decir, derivados de la responsabilidad patrimonial contractual y en este caso la acción es subjetiva; en igual forma, cuando se busca controvertir la nulidad del contrato, la acción se convierte en objetiva y en esa medida, se hace uso como recurso de legalidad157. es que la acción puede tener perspectivas diferentes, según se refiera a indemnización de perjuicios o de legalidad del contrato158.

al contrario de lo que sucedió en Colombia, en el sistema galo, la competencia para conocer de las controversias derivadas de contratos se asignó tempranamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como una consecuencia del ejercicio a través de la acción de plena jurisdicción; es así, que el Consejo de estado desde los inicios de su actividad como juez competente en los conflictos de la Administración, ha hecho pronunciamientos en materia de controversias contractuales, como en el fallo “Nueva compañía de gas de Deville – les Ruen”, en donde se pronuncia sobre la modificación de los contratos administrativos159.

en Colombia por el contrario, el camino fue muy largo para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, adquiriera la competencia para resolver conflictos derivados de contratos.

2. LaS aCCIoNeS CoNTraCTuaLeS: FormaDaS eN La jurISDICCIóN orDINarIa

Creada la acción contractual como acción de plena jurisdicción en el ordenamiento francés, se debe determinar como ha sido su origen en nuestro sistema jurídico160.

en un comienzo, las controversias derivadas de contratos en que hiciera parte la administración, fueron asignadas por mandato constitucional a la Corte Suprema de justicia; es así, que la Constitución de 1830 le da competencia para

157 turpin, Dominique. ContentieuxAdministratif, ob. cit., p. 75.158 Con de laubadere, andré, moderne, Franck et devolvé, Pierre. Traitédescontrasadministratifs,

tomo iii, Librairie générale de Droit et jurisprudence, Paris, 1984, p 996 et ss. 159 Consejo de estado Francés, fallo de 10 de enero de 1902, en long marceau.Losgrandesfallos

de la Jurisprudencia Francesa, ob. cit., pp. 32 y 33. La decisión es pertinente, para hacer ver la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa en asuntos contractuales.

160 Se convierte la acción de plena jurisdicción francesa, en el antecedente remoto de la acción contractual nuestra.


conocer de los conflictos originados en contratos celebrados por el ejecutivo161, competencia que es ratificada por las Constituciones de 1853162, 1858163, 1863164 y 1886165; es decir, que la consagración constitucional fue permanente, en el sentido de asignación de competencias en materias contractuales a la jurisdicción ordinaria; lo cual es obvio, si tenemos en cuenta que en el siglo xix y comienzos del xx, la jurisdicción de lo contencioso administrativa no estaba plenamente establecida, pues recordemos que hasta el año de 1913 con la Ley 130 se le dio identidad166.

Podría pensarse, que con la expedición del primer Código Contencioso administrativo, la jurisdicción contenciosa administrativa asumiría el conocimiento de las controversias derivadas de la actividad de contratos de la administración; pero esto no fue así y la jurisdicción ordinaria siguió con la asignación de competencias en estas materias, confundiéndose la acción contractual derivada de la actividad de contratos de la administración, con la derivada de contratos entre particulares.

es que la Ley 130 de 1913, se pronunció expresamente en el sentido de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, respecto de las controversias derivadas de contratos167; a pesar que, era lógico que esta norma, en su calidad de reguladora de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha debido asignar la competencia a esta jurisdicción. en las mismas circunstancias, el Código de Procedimiento Civil de 1931, asignó la competencia a la jurisdicción ordinaria, para el conocimiento de las controversias contractuales de las

161 Constitución de 1830, artículo 110 en manuel antonio pombo y josé joaquín guerra. Constituciones de Colombia, tomo iii, ob. cit., p. 217.

162 pombo, manuel antonio y guerra josé joaquín. Constituciones de Colombia, tomo iv, ob. cit., p. 20.

163 Constitución de 1858, artículo 47, manuel antonio pombo y josé joaquín guerra. Constituciones de Colombia, tomo iv, ob. cit., p. 72.

164 Constitución de 1863, artículo 69, en manuel antonio pombo y josé joaquín guerra. Constituciones de Colombia, tomo iv, ob. cit., p. 150.

165 Constitución de 1886, artículo 147, en manuel antonio pombo y josé joaquín guerra. Constituciones de Colombia, tomo iv, ob. cit., p. 244.

166 gonzález rodríguez, miguel. El contencioso contractual, tercera edición, ediciones jurídicas gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003, p. 16, dice que la jurisdicción contencioso administrativa, se previó por primera vez en la Constitución de 1886 y se estableció definitivamente en 1913, con la expedición de la ley 130.

167 Los artículos 18 y 38 del primer Código Contencioso administrativo, expresamente, determinaron, que fuera la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de controversias contractuales.


entidades públicas, en la Sala Civil de la Corte Suprema de justicia168, a través de una disposición expresa169.

Por otra parte, la Ley 167 de 1941170, mantuvo la asignación de competencias en la jurisdicción ordinaria en asuntos contractuales de la administración, a pesar, que desde mucho tiempo a tras, se venía determinando una naturaleza especial de los contratos de la administración, en el sentido de la inclusión de normas y cláusulas especiales a los mismos, como la de caducidad o la licitación, propias de los contratos administrativos171.

Solo hasta la expedición del Decreto 528 de 1964, la situación cambió y fue la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la que asumió la competencia para conocer de las controversias derivadas de contratos de la administración; pero sólo en lo referido a contratos denominados administrativos, ya que con fundamento en el criterio francés, de la dualidad de contratos del estado172, que se adoptó por desarrollo jurisprudencial, dejó la competencia a la jurisdicción ordinaria los derivados de los contratos de derecho privado de la administración173; debido a que la norma, no hizo claridad a qué clase de contratos le asignaba la competencia a la jurisdicción propia de las entidades públicas174.

Pero si la norma de 1964 le asigna competencia a la jurisdicción contencioso administrativa en forma general para conocer de controversias contractuales de entidades públicas, el Decreto 222 de 1983, legalizó o formalizó lo que la jurisprudencia venía haciendo, en el sentido de atribuir la competencia a la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de los conflictos derivados de los contratos de derecho privado de la administración175; estableciéndose entonces,

168 en galindo vaCha, juan Carlos. Lecciones de derecho procesal administrativo, ob. cit., p.411.

169 La Ley 105 de 1931, que Constituye el Código de Procedimiento Civil de la época, le da una asignación de competencia a la jurisdicción ordinaria, respecto de todas las controversias provenientes de contratos celebrados o que celebrará la Nación con cualquier entidad o persona.

170 La Ley 167 de 1941, constituye el segundo Código Contencioso administrativo, que ha existido en nuestro ordenamiento jurídico.

171 santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo ii, ob. cit., p.558.172 Contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración.173 así, gonzález rodríguez, miguel. El contencioso contractual, ob. cit., pp. 16 y 17.174 Los artículos 31 y 32 del Decreto 528 de 1964, hicieron la asignación de competencias en forma

genérica.175 el Decreto 222 de 1983 constituye el segundo estatuto contractual dentro de nuestro

ordenamiento y consagró dos clases de contratos, los administrativos y los de derecho privado de la administración.


una distribución de competencias con fundamento en la distinción de los contratos que celebraba el estado.

a hora bien, es en el tercer Código Contencioso administrativo, donde la acción contractual toma identidad como tal, en la medida que se contempla como una de las acciones contencioso administrativas, así se siguiera permitiendo la distribución de competencias entre la jurisdicción civil y la contencioso administrativa176, en la medida que deja ver la existencia de contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración; ya que, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa la determinó para los contratos administrativos y los de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, los cuales se asimilaban a los administrativos; dejando a la jurisdicción ordinaria, los contratos de derecho privado de la misma.

La dualidad de contratos de la administración y la distribución de competencias para conocer de los conflictos derivados de los mismos, termina en principio con la expedición de la Ley 80 de 1993177, la cual determinó la existencia de una sola clase de contratos, los denominados contratos estatales178; generándose así, la necesidad de modificar las competencias asignadas en los asuntos contractuales, lo cual se logró con la expedición de la Ley 446 de 1998, la cual no distingue entre contratos administrativos y de derecho privado de la Administración para determinar la competencia en la resolución de conflictos derivados de contratos estatales; es decir, que la norma procedimental, se puso a tono con la norma sustancial179.

La reforma de 1998, es importante para determinar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en asuntos relacionados con la actividad contractual; pero también, en la forma de realizar el control de toda actividad del procedimiento de contratación, que incluye las diversas etapas del contrato

176 el Decreto 01 de 1984 en el artículo 84 estableció: Accionesrelativasacontratos.Cualquieradelaspartesdeuncontratodederechoprivadodelaadministraciónenquesehayaincluidola cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativo, podrá pedir unpronunciamientosobresuexistenciaovalidez,quesedecretesurevisión,quesedeclaresuincumplimiento y la responsabilidad derivada de él…...

177 La Ley 80 de 1993, constituye el tercer estatuto contractual que ha existido dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

178 aunque la Ley 80 de 1993, consagra la existencia de una sola clase de contratos, como son los estatales, a los cuales se les ha dado el carácter de administrativos; hay que decir que la existencia de los contratos privados de la administración no ha desaparecido, sino que como se argumentó en acápite anterior, aún siguen existiendo.

179 El artículo 32 de la Ley 446 de 1998, determinó la modificación del artículo 87 del Código Contencioso administrativo.


como son la precontractual, la contractual y la postcontractual; que por su especialidad, han generado una forma de control igualmente especial, que es lo que precisamente ha llevado a realizar la presente investigación y respecto del cual se tratará en particular en el acápite siguiente de este título180.

3. eL CaráCTer INDemNIzaTorIo eS La eSeNCIa De La aCCIóN CoNTraCTuaL

La acción contractual es esencialmente indemnizatoria, pero no exclusivamente, ya que constituye la acción de responsabilidad derivada de la actividad contractual, así como la acción de reparación directa hace referencia a la responsabilidad extracontractual181; pero en igual forma, la acción denota el carácter de legalidad, en cuanto existe la posibilidad de solicitar la nulidad del contrato, por ser violatorio del principio de legalidad y en especial por presentarse algunas de las causales de nulidad del mismo, en los términos consagrados por el estatuto de contratación182.

el carácter de acción indemnizatoria y particular, tiene mayor peso dentro de esta acción, que el carácter de legalidad de la misma, en cuanto a que los sustentos de la acción a sí lo determinan; como en el evento de exigirse una legitimación especial para instaurarla, en lo referente a que se debe tener interés en el contrato, para poder ser parte actora en la misma; el cual se circunscribe a quienes son intervinientes en el procedimiento administrativo y a quienes participaron en la licitación selección abreviada o concurso183; justificando la

180 es preciso aclarar, que la distinción entre contratos administrativos y de derecho privado de la administración, pareció terminar con la expedición de la ley 80 de 1993 y por tal la separación en asignación de competencia; pero esto no fue así, porque las excepciones en cuanto a la existencias de contratos privados en las entidades públicas es casi la regla general.

181 el artículo 86 del Código Contencioso administrativo, hacer referencia a la acción de reparación directa, como consecuencia de hechos, omisiones, y operaciones administrativas esencialmente.

182 el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, consagra las causales de nulidad absoluta de los contratos de la administración.

183 Corte Constitucional, Sentencia C – 1048 de 4 de octubre de 2001, m.P. marco gerardo monroy Cabra. dice: “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado dicho término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. a partir de este momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo – interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo


restricción en la titularidad de la acción, para evitar que la misma se utilice con finalidades ajenas a la consagración actual 184. De lo cual nos separamos, por cuanto limitar la titularidad de la acción a quienes intervinieron en el proceso de selección, es quitarle el carácter público y de interés general que debe tener una acción de legalidad, por involucrar la necesidad de protección del ordenamiento jurídico, que es un derecho que asiste a todas las personas, más aún si son directamente afectadas con la actuación de la administración, como es lo que ocurre con los contratos del estado, en la medida que con ellos se pretende solucionar las necesidades de la comunidad y por tal el cumplimiento de los fines del Estado.

el hecho de que en la contratación del estado se conjuguen intereses particulares, no quita la existencia de intereses generales, los cuales están en cabeza de toda la comunidad, que se concretan en mantener el orden jurídico y el cumplimiento de los fines del Estado; en la medida que el interés de la legalidad en nuestro sistema, está encabeza de todas las persona y el cumplimiento de los fines del Estado es interés de todos, por cuanto, con ellos se busca el bienestar de toda la comunidad.

Por otra parte, hay que hacer referencia al término de caducidad de la acción, el cual se determina por el Código Contencioso administrativo en forma genérica en dos años, variando eso sí la forma o manera de contar el mismo, si tenemos en cuenta, que se trate de un contrato de ejecución instantánea, de tracto sucesivo, que amerite o no liquidación o que se haga o no la misma185. haciendo la salvedad, que por algún desarrollo jurisprudencial, se aceptó en determinados eventos un termino de caducidad de la acción contractual de 20 años, con fundamento en el término de prescripción de la responsabilidad derivada de los contratos a que hace referencia el artículo 55 del estatuto Contractual, cuando se refiera a asuntos indemnizatorios de la misma y no en cuanto a la nulidad absoluta del contrato186.

Siendo preciso indicar, que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el hecho de existir un término de caducidad, no significa que se abandone el principio de legalidad, ni queda desprotegido el interés público, sino que debe

de estado como existente encabeza de los licitantes o proponentes. en este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato!”.

184 Corte Constitucional, sentencia C – 197, abril de 1999, m.P. antonio Barrera Carbonel.185 el artículo 136 de Código Contencioso administrativos, establece el término de caducidad de

la acción contractual de dos años y la forma de contar el mismo.186 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 12393,

sentencia de fecha 19 de octubre de 2000, m.P. alier eduardo hernández enríquez.


haber celeridad en la defensa de la legalidad187, lo cual en principio puede ser cierto, pero frente a una acción de legalidad la existencia de término de caducidad, la enmarca de una u otra manera en una acción particular; lo que significa, que cuando la acción persigue intereses particulares de orden patrimonial no existirá problema en el término de caducidad, pero cuando se ejerce en estricta legalidad, es decir de protección del orden jurídico y por interés general de la comunidad, la existencia de término de caducidad, desnaturaliza la acción y además, es preciso afirmar que el transcurso del tiempo no convalida una nulidad absoluta, pues la ilegalidad no es sanable.

Por otra parte, la naturaleza de acción particular, se muestra en la posibilidad que existe de desistir de la misma, cuando la parte actora considere conveniente; ya que por ser indemnizatoria el titular del derecho reclamado, puede disponer del mismo; surgiendo así una manera anormal de terminación del proceso como es el desistimiento, que a la par de la transacción permiten dar por terminado anticipadamente, el trámite procesal contencioso administrativo, ya que la terminación normal se encuentra en la sentencia.

en igual forma, la acción contractual, no obliga a un pronunciamiento previo de la administración para que pueda ser instaurada; excluyéndose así, la necesidad de agotar vía gubernativa o administrativa, para la procedencia de la misma, convirtiéndose entonces en una acción directa, en cuanto a que se puede acudir a la jurisdicción, sin estar sometidos a pronunciamientos de la administración, como ocurre en el ordenamiento francés188.

en igual sentido, hay que decir, que los pedimentos que permite la acción contractual, determinan que el carácter indemnizatorio, prime en esta clase de acción; ya que los mismos, se encaminan fundamentalmente a la indemnización

187 Corte Constitucional, sentencia C-709 de 2001, magistrado Ponente alfredo Beltrán Sierra, lo dijo en los siguientes términos: Alestablecerdemaneraexpresauntérminodecaducidadnosignifica,enmaneraalgunaqueelEstadoabandoneelprincipiodelegalidadsinoque,enarasdesupropiointerés,queeselinteréspúblico,señalaunmomentoapartirdelcualenbeneficiode la seguridad jurídica clausura la posibilidad de la tramitación de un proceso para deducir judicialmentelapretensiónaludida.LoqueocurreenestecasoesquefrenteadosvalorescarosalEstadoconstitucionalydemocráticodeDerecho,ellegisladorlosconciliamedianteelestablecimientodeuntérminopreclusivoparaquedentrodeélseejerzalaacciónpertinenteendefensadelprincipiodelegalidad.Siseestableceuntérminodecaducidad,parademandarlanulidadabsolutadeuncontratoestatal,nopodríaconcluirsequequedadesprotegidoelinteréspúblico,sinoquedebehaberceleridadenladefensadelalegalidad.

188 gonzález rodríguez, miguel. El contencioso contractual, ob. cit., p. 19, dice que se trata de una acción directa, con fundamento en que la administración no se puede autocondenar, reconocer indemnizaciones o perjuicios a sus contratistas.


de perjuicios y en alguna circunstancia a la nulidad del contrato, que a su vez puede implicar un factor de indemnización189.

Situación similar se deriva de los efectos del fallo, en donde el carácter particular indemnizatorio de la acción, determina que los efectos sean interpartes cuando se refiera a la indemnización de perjuicios, porque es a las partes interesadas a quienes va afectar la decisión; cosa contraria sucede en el evento de la nulidad del contrato, que por tratarse de acción de legalidad, el fallo va a surtir efecto erga omnes, en cuanto a que el contrato se anule y salga de la vida jurídica.

189 el artículo 87 del C.C.a. determina los pedimentos en la acción contractual, así: existencia, revisión, incumplimiento, nulidad y otros pedimentos derivados de la actividad contractual.


Capítulo sexto

LAs ACCIONEs CONTENCIOsO AdmINIsTRATIvAs, fRENTE AL CONTROL dE LEgALIdAd dE LOs ACTOs dICTAdOs EN

EL PROCEdImIENTO AdmINIsTRATIvO dE CONTRATACIóN

el mecanismo idóneo para realizar el control del legalidad de los actos administrativos, lo constituyen las acciones contencioso administrativas; por lo que las mismas son igualmente el medio para controlar los actos dictados en el procedimiento de contratación incluido el contrato190, en cuanto a que estos son actos administrativos y por tal razón no escapan al sometimiento del principio de legalidad que asiste a todos los actos de la administración191.

Pero si las acciones son el mecanismo para dicho control, el mismo no ha operado de igual forma en cuanto a buscar la anulación de los actos dentro del trámite de contratación, cuando estos contrarían el principio de legalidad mencionado; puesto que ha variado desde las acciones típicas de legalidad hasta las acciones indemnizatorias como la contractual. en efecto, el Código Contencioso administrativo, en su consagración original al referirse al control de los actos precontractuales por ejemplo, a pesar de que lo contemplaba en la norma referida a la acción contractual, permitía que otras acciones, es decir, la acción de simple nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercitaran dicho control192.

Por su parte, con la modificación introducida con el Decreto 2304 de 1989, ya no existió una consagración expresa en el sentido de qué acción era la que

190 Los actos precontractuales, en la medida que contengan decisiones de la administración, se muestran como actos administrativos especiales, dictados dentro del procedimiento de contratación.

191 ramos aCevedo, jairo. Cátedra de derecho administrativo, ob. cit., p. 432, para quien el principio de legalidad implica cuatro aspectos del control, como son: la normatividad jurídica, la jerarquía normativa, igualdad jurídica y la razonabilidad; todos aplicables al control de los actos precontractuales.

192 el artículo 87 del Decreto 01 de 1984, consagraba: Accionesrelativasacontratos.…Losactosseparables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código.


controlaba la legalidad de los actos precontractuales, dejándose a la regla general de control de legalidad de los demás actos administrativos, para los eventos de intentar la anulación de los mismos; regla que no era otra que la de utilizar las acciones de nulidad y nulidad con restablecimiento del derecho193.

es en la reforma contenida en la Ley 446 de 1998, cuando el legislador vuelve a pronunciarse sobre el control de legalidad y por tal, respecto de la posibilidad de anulación de los actos precontractuales; dando la facultad de utilizar tanto las acciones de legalidad como son la de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, como una acción indemnizatoria que es la acción contractual, para efectuar el mentado control194; con un único requisito para utilizar una u otra acción, el cual se determinó en la celebración del contrato estatal.

La celebración del contrato estatal o administrativo, se convierte en el determinante del control de legalidad de los actos precontractuales; puesto que, de su celebración depende como se realiza, el término para intentarlo y la titularidad en cuanto a su ejercicio195; creando la dificultad, que se modifica la esencia del control de legalidad de los actos administrativos en general y los medios para realizarlo, ya que, las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho frente a la acción contractual como se analizó anteriormente, presentan características, término de caducidad, titularidad y efectos del fallo de naturaleza especial que las diferencia; por la sencilla razón que unas y otras son diferentes en su esencia y especialmente en el fin que persiguen196.

en las anteriores circunstancias, la consagración que hace el Código Contencioso administrativo de la acción contractual, ha creado una serie de incertidumbres, que se deben plantear e intentar resolver, por lo que amerita que traigamos a colación el texto de la norma, así:

193 El Decreto 2304 de 1989, en su artículo 17 modifica el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, referente a las acciones contractuales, suprimiendo la parte que se refería a los actos precontractuales.

194 La Ley 446 de 1998, modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.195 La norma del artículo 87 del C. C. a. conmina que la celebración del contrato lleva a que la

acción a instaurar para intentar la anulación de los actos precontractuales sea la contractual en vez de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho; cambiando de igual forma el término de caducidad de la acción.

196 La acción de nulidad es típica de legalidad, circunstancia que también cobija a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aun cuando esta en igual forma es indemnizatoria; por el contrario, la acción contractual, es fundamentalmente indemnizatoria y solo excepcionalmente de legalidad.


“De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato…”197.

La consagración que hace el Código Contencioso administrativo, del control de legalidad de los actos precontractuales, que por demás es bien especial, ha generado tal controversia, que fue demandada ante la Corte Constitucional, por considerarse contraria a postulados constitucionales, en especial con argumentos como los de que, al establecerse la celebración del contrato que ha sido adjudicado, hace imposible demandar mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos previos a dicha celebración, generando inseguridad jurídica, ya que se están violando principios como el de razonabilidad, el libre acceso a la administración de justicia, la protección de los derechos de los asociados, el debido proceso, en cuanto a que para atacarlos se está en la obligación de impugnar el contrato; siendo que los mencionados actos precontractuales podrían ser impugnados directamente y no como consecuencia del contrato celebrado198.

Impugnación que dio lugar a que la Corte Constitucional, hiciera un pronunciamiento expreso en cuanto a la constitucionalidad de la norma, declarándola ajustada a nuestra Carta; debido a que el interés directo para instaurar la acción, deriva del provecho o perjuicio de la relación jurídica; en el sentido de la utilidad o perdida de quien pretende acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para incoar la acción; determinando dicho interés en quienes participaron en la selección, ya que son ellos los que van a

197 artículo 87 del C.C.a. modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.198 Constituyen los argumentos esenciales, de la demanda de inconstitucionalidad del articulo 87

del C.C.a., específicamente de los apartes una vez celebrado este y solamente, según la reforma del articulo 32 de la Ley 446 de 1998, sentencia C-1048 de 2001 expediente D3471, actor jaime eduardo hincapié molina.


ver afectados sus derechos de orden patrimonial particular199; y en esta medida, la nulidad de los actos precontractuales como del contrato administrativo, no pueden ser controlados en cuanto a su legalidad, con fundamento a criterio general de protección de legalidad que asiste a los demás actos administrativos, que determina la posibilidad que cualquier persona instaure la acción.

argumentaciones que han sido reiteradas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con fundamentos de estabilidad jurídica del contrato y de los actos precontracuales, agilidad dentro del procedimiento de contratación y que no se desprotegen los intereses de terceros, pues acreditando un interés directo es posible que instauren la acción contractual, pero además porque la misma la puede intentar el ministerio público o de oficio es viable que se decrete la nulidad200.

199 Corte Constitucional, Sentencia C – 1048/01, exp. D – 3471, m. P. marco gerardo monroy Cabra.

200 Corte Constitucional sentencia C -712 de 2005, ratifica esta posición cuando dice: Deestamanera,haderesaltarseparaefectosdelpresenteprocesoqueenlasentenciaquesecita,laCortedejóenclaroquelaposibilidaddedemandarlosactosadministrativosprecontractualespor vía de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento cesa a partir de la celebración del contratoestatalrespectivo,yquecuandotalcelebraciónocurreantesdequesehayanvencidolostreintadíasqueotorgalanormacomotérminodecaducidad,operacomounacausaldeextinciónanticipadadeltérminoparahacerusodelasreferidasacciones.Estamismaposturaha sido adoptada con posterioridad por el Consejo de Estado. Por ejemplo, en providencia de laSecciónTerceradeltrecedediciembrede2001,estableciódichaCorporación:

“Elincisosegundodelartículo87delC.C.A.modificadoporelartículo32delaLey446de1998, estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación generaldelplazodecaducidaddecuatromesesprevistoenelart.136delC.C.A.paralaaccióndenulidadyrestablecimientodelderecho,yaquesólopodránimpugnarsedentrodeltérminoespecialdelos30días,siguientesasucomunicación,notificaciónopublicación,segúnelcaso,cualquierasealaacciónqueseescoja.Delamismamanera,debeentendersemodificadoporlapreceptivaanteriorelparágrafo1ºdelart.77delaley80de1993, en tanto la impugnación del acto de adjudicación debe ejercerse dentro del término especial señalado por el art. 87 del C.C.A.ynoenelgeneralprevistoporelart.136;asímismosufriómodificacionesloestipuladoenelparágrafosegundo,puesaquellodeque‘paraelejerciciode lasaccionescontra losactosadministrativosdelaactividadcontractualnoesnecesariodemandarelcontratoquelos origina’, debe ahora armonizarse con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 87, en cuanto en algunos casos si será necesario demandar la nulidad del contrato. Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta díasapartirdesucomunicación,notificaciónopublicación.Deahíquepuedaafirmarsequecualquierpersonadentrodeeseplazoyeninterésdelegalidadpuededemandarlanulidaddecualquieradelosactospreviosalacelebracióndelcontrato,incluidoelactodeadjudicación.Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo laspersonas interesadaso con interés jurídicodirecto.Ahorabien, cuando lanorma


Pero la distinción que hace el legislador y que avala la Corte Constitucional, en cuanto al mecanismo de control de los actos precontractuales, modifica el principio de control de legalidad de los actos administrativos y la esencia propia de las acciones contencioso administrativas, relacionadas con el mismo; ya que, el carácter general y público que le asiste, se ve sustituido por el interés particular, en la medida que los legitimados para ejercerlo se limitan a los participantes en la licitación o concurso y las acciones de legalidad, son remplazadas por una acción indemnizatoria como los es la contractual, para realizar una actividad que no es de su esencia, en cuanto a que ésta es de orden indemnizatorio fundamentalmente.

No es cierto, que se afecte la estabilidad jurídica de los actos y del contrato, si se otorga la posibilidad de impugnación a través de las acciones de legalidad, ni que se interrumpan los procesos administrativos en la contratación del estado, porque no está previsto que se suspendan los trámites, como lo indica el artículo 87 del Código Contencioso administrativo; en cambio, sí se limita el control de legalidad a unos pocos que han participado en el proceso de selección, siendo que el interés en los contratos del estado es general.

señalaque‘unavezcelebradoéste,(serefierealcontrato),lailegalidaddelosactospreviossolamente podrá invocarse como fundamento de nulidadabsoluta del contrato’, hayaqueentenderqueunavezcelebradoelcontratoyanosepodráinstauraresasaccionesenformaseparadaoindependienteylailegalidaddetalesactossólopodráalegarsecomofundamentodelanulidadabsolutadelcontrato.Dichodeotramanera,podrápedirseobienlanulidaddelcontrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencialadelcontrato,sinquepuedaenestahipótesishablarsedeunaacumulaciónindebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado. Estas consideraciones armonizan con las apreciaciones hechas por la Corte Constitucional en el examen de la expresión ‘unavezcelebradoeste’y‘solamente’contenidaenelincisosegundodelart.87delC.C.A.,expresiónquefuedeclaradaexequibleenlasentenciaC-1048del4deoctubrede2001. En talescondiciones,laintencióndellegisladorfueimpedirqueencontradelosactospreviosalcontrato se interpusieran acciones distintas a la contractual una vez este se hubiera celebrado. En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derechodelosactosprevios,ovencidoestetérmino,quienestélegitimadoparaimpugnarlos,sólopodráhacerlocomofundamentodelanulidaddelcontrato,esdecir,enejerciciodelaacción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C.C.A.paralasaccionescontractuales.Locualsignificaqueesadisposiciónfavorecetambiénaaquélproponenteointeresadoenimpugnarcualquieradelosactospreviosalacelebracióndelcontratoyquedejóvencereltérminodelos30díasfijadosporlaley,háyasecelebradoonoelcontrato.Depersistirsuinterésenimpugnarlospodráhacerloatravésdelaaccióncontractual,acondicióndeimpugnarnosólolosactossinonecesariamenteelcontrato,queya para ese momento debe haberse celebrado.


Por otra parte y en cuanto a los actos contractuales, se ha determinado que la acción a instaurar es la contractual, con un criterio idéntico al expresado anteriormente de la celebración del contrato, a pesar de que los mismos tengan carácter unilateral en algunos casos o bilateral como el contrato administrativo, pero siendo todos ellos actos administrativos, lo que determina que no sea la acción contractual la indicada para ejercer el control sino las acciones propias de legalidad.

en lo referente a los actos postcontractuales, el control de legalidad se hace a través de las acciones de legalidad, lo cual es natural, por cuanto los mismos, constituyen actos administrativos; que si bien es cierto, son el producto de una relación contractual y se dictan dentro del procedimiento administrativo de contratación, es pertinente que su control sea el de los demás actos administrativos.

Como se puede ver, la consagración no es clara, lo que amerita que se haga un análisis detallado del control de los actos dictados en el procedimiento administrativo de contratación, frente a cada una de las clases de acciones involucradas en la discusión y frente a la celebración del contrato administrativo, como generador de la modificación del mismo, en cuanto a la anulación de los actos dictados como consecuencia de las actuaciones surtidas en la contratación del estado.

1. LoS aCToS DICTaDoS eN eL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN, SoN CoNTroLaBLeS eN PrImer TermINo a TravéS De LaS aCCIoNeS De LegaLIDaD

Si nos atenemos a la esencia del control de legalidad de los actos administrativos, tenemos que decir, que éste se realiza esencialmente a través de dos acciones como son la de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que las mismas buscan preservar el ordenamiento jurídico que puede verse afectado con la expedición de un acto administrativo, que sea contrario a la legalidad en sentido genérico201; situación que se concreta en la consagración que hace el legislador en cuanto a la acción de nulidad202, como

201 santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo ii, ob. cit., p.536, muestra como la acción de nulidad es una acción objetiva, pública, impersonal, popular, general, que busca la nulidad de un acto administrativo, en beneficio del ordenamiento jurídico y de la legalidad.

202 artículo 84 del Decreto 01 de 984, en Código Contencioso administrativo, editorial Legis, Bogotá, 2005, p. 50.


a la de nulidad y restablecimiento del derecho203, en donde se puede solicitar la anulación de un acto administrativo, por ser contrario al ordenamiento jurídico.

Circunstancia que no varía, en cuanto a la referencia que se puede hacer a los actos dictados en el tramite del contrato administrativo; ya que si estos contrarían el principio de legalidad y son impugnados ante la jurisdicción, en primer lugar hay que acudir al control genérico que se surte a través de las acciones de legalidad; vale decir, las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la consagración de las mismas, no distingue si se trata de actos administrativos precontractuales, contractuales, postcontractuales, sino que los determina en forma general204.

Lo anterior es lógico, en la medida que el principio de legalidad en cuanto a la preservación del ordenamiento jurídico es uno205, y por tal razón, los medios que se deben utilizar para hacerlo efectivo deben ser uniformes; como se refleja en la consagración legal de las acciones contencioso administrativas que lo garantizan, en donde no se hace ninguna distinción respecto de la manera como debe ejercerse dicho control; sino que, opera como consecuencia de la ilegalidad de los actos frente a la ley, donde no existe distinción de respeto, sino obligatoriedad de cumplimiento, para regular la libertad del particular y el poder ilimitado del estado frente a la misma, por línea de principio206.

Pero el control de legalidad de los actos dictados en el procedimiento administrativo de contratación, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, se ha reflejado desde tiempo atrás en nuestro ordenamiento jurídico; tal es así, que el Decreto 01 de 1984, cuando se refiere a la acción contractual y en especial a la impugnación de los actos precontractuales, lo hace diciendo, que la impugnación, se realiza por las otras acciones, como son las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, lo que implica que el control de dichos actos sea el genérico que opera para los además actos administrativos; circunstancia similar ocurre frente a los

203 artículo 85 del Decreto 01 de 1984, en Código Contencioso administrativo, editorial Legis, Bogotá, 2005, p. 51.

204 Cuando el artículo 84 del C.C.a. se refiere a la acción de nulidad, lo hace diciendo que, se puede solicitar la nulidad de los actos administrativos; como ocurre con el artículo 85 del C.C.a., quien también hace alusión a la nulidad de actos administrativos en forma general.

205 boCanegra sierra, raúl. La teoría del acto administrativo, ob. cit., p. 79, deja ver el criterio de unidad del principio de legalidad, en cuanto a que el mismo implica la conformidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico.

206 zagrebelsKi, gustavo. El derecho dúctil, editorial Trotta, madrid, 1995, p. 34.


actos postcontractuales, donde el control se realiza a través de las acciones de legalidad, con el argumento de que el contrato administrativo ya se ha extinguido y en esa medida no es procedente la acción contractual.

Dicha argumentación es recogida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien ratifica el control de los actos separables o precontractuales207, a través de las acciones denominadas de legalidad, sin importar que el contrato nazca o no a la vida jurídica; lo que determina, que el control de legalidad se torna idéntico al de los demás actos administrativos208.

Circunstancia que se mantuvo, con la reforma introducida por el Decreto 2304 de 1989, el cual no hace referencia a un control especial de los actos precontractuales, sino que identifica el mismo con el control de los demás actos, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; lo cual, es confirmado en alguna medida por la Ley 446 de 1998 en su artículo 32, al determinar que los actos previos al contrato se impugnan por intermedio de dichas acciones de legalidad dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso209, con excepción del acto que declara desierta la licitación o concurso, ya que en nuestro parecer, en este evento se debe seguir la regla general de caducidad de cuatro meses a que hace referencia el Código Contencioso administrativo210. Consagración que es ratificada por argumentaciones como la del Consejo de Estado, que expresa que dicha decisión de la administración, no es consecuencia de la actividad contractual211; de la cual consideramos separarnos, en el sentido que la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, sí es consecuencia de la actividad de contratación, pues por esa misma razón, es que existe la posibilidad de tal declaratoria, ya que, es precisamente una de las opciones

207 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 5165, sentencia de 6 de diciembre de 1990, M.P. Carlos Gustavo Arrieta padilla, identifica los actos separables de los contratos con los actos precontractuales.

208 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 5050, sentencia de 6 de abril de 1987, m.P. julio Cesar uribe acosta.

209 Es un término especial de caducidad de la acción, que difiere del consagrado tanto para la acción de nulidad, que no existe y, el consagrado para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que normalmente es de cuatro meses, contados a partir de la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto según el caso.

210 el artículo 136 del Código contencioso administrativo, al hacer referencia al término de caducidad de las acciones, establece que para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es de cuatro meses.

211 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 19583, sentencia de 7 de junio de 2001, m.P. maria elena giraldo gómez.


que se tienen dentro del procedimiento administrativo de contratación en la selección de contratistas.

Sin embargo, la existencia de un control de legalidad del acto que declara desierta la licitación o concurso, similar al de los demás actos, se determina con mayor rigorismo de argumentación, en la medida que dicha decisión no constituye un típico acto precontractual, ya que, con la expedición del mismo, termina el procedimiento administrativo de contratación, entendido éste en las etapas precontractual, contractual y postcontractual, pues el evento siguiente que seria la celebración del contrato, no puede darse, al declararse terminado el trámite administrativo de escogencia de una de las partes del contrato; y por esta razón, si después de la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, no sigue nada dentro del tramite contractual, el acto de desierta no es previo al contrato, en la medida que después del mismo no existe contrato.

el Consejo de estado no ha sido constante en su posición, de considerar la declaratoria de desierta como acto precontractual o no, pues en algunas ocasiones ha considerando que la declaratoria de desierta de la licitación o concurso no es acto precontractual, por la razón de no seguirle el contrato, como trámite natural dentro del procedimiento de contratación212; pero en otras, como ya lo hemos indicado en acápites anteriores, sí lo ha tomado como acto precontractual, por ser dictado en la etapa previa al contrato dentro del trámite administrativo de contratación del estado y en esta medida debe seguir las mismas reglas de impugnación del acto de adjudicación213.

Lo anterior ratifica que, cuando los actos previos al contrato son controlables por medio de las acciones de legalidad, el principio de legalidad adquiere su mayor expresión; ya que se determina que dichos actos son independientes al contrato administrativo, en la medida que constituyen decisiones de la administración214, que no dependen de la celebración del contrato, sino que

212 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 29236, auto de 21 de septiembre de 2005, m.P. ramiro Saavedra Becerra, donde expresamente se dice al referirse que la declaratoria de desierta de la licitación no es acto precontractual: …Según la jurisprudenciadeestacorporación,noconstituyeunactoprecontractualtodavezqueparaqueunactoseacatalogadocomoprecontractual,ellosuponeunacondiciónesencialcualeslaexistenciaposteriordeuncontrato,esdecirquelaconsecuenteculminacióndelprocesodeselección sea necesariamente el acto de adjudicación del contrato….

213 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente N° 2003-00434-01 (29231), auto de 2 de agosto del 2006, m.P. ramiro Saavedra, jurisprudencia ya citada.

214 gallego anabitarte, alfredo y menéndez rexaCh, ángel. Acto y procedimientoadministrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 45, definen el acto administrativo, como una


por el contrario tienen existencia propia, mas allá de que el contrato exista o no y que el contrato va a llegar a la vida jurídica como consecuencia de la expedición de los actos precontractuales; lo que determina una argumentación en el sentido, de que el control de legalidad de los actos previos al contrato, se ajusta a la naturaleza jurídica de los mismos, la cual necesariamente ha de identificarse con la de los demás actos administrativos, que contienen decisiones de la administración o de la ley, con un sentido de unilateralidad215.

es que, cuando se va a intentar la anulación de un acto administrativo precontractual, lo que se tiene en cuenta en primer lugar, es que el mismo no se ajuste a parámetros de legalidad216 y en segundo lugar, cual es el medio o el derecho que asiste, para buscar que dicho acto que está quebrantando el orden jurídico sea sacado del mismo, con el fin de preservarlo; y ante dicha situación, nos encontramos frente a las acciones de legalidad, que en principio se muestran a través de la acción de nulidad y luego por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; esto es así, porque en dicho momento aun no existe el contrato y en tales circunstancias, el mismo no puede condicionar el control de unos actos independientes.

Pero si el contrato es celebrado, tampoco tiene porque modificarse el control de legalidad de los mentados actos, en la medida que éste también es un acto administrativo, que no puede cambiar la naturaleza unilateral de los actos previos al mismo ni el control a que están sometidos, en la medida que debe surtirse por intermedio de las acciones de legalidad, siempre que estemos ante actos administrativos, así sean dictados en la etapa previa o de vigencia del contrato administrativo; argumentaciones que son igualmente aplicables a los actos postcontractales, por cuanto el contrato administrativo ya se ha extinguido, pero los mimos son dictados dentro de un procedimiento de contratación.

queda claro entonces, que cuando los actos administrativos están viciados de ilegalidad, así sean dictados en un trámite especial de contratación, entendida esta como contradicción con el ordenamiento jurídico; son atacables por la vía propia de los demás actos administrativos, por cuanto que, son parte de la

resolución unilateral vinculante, dictada por un sujeto cuando gestiona actividades y servicios administrativos.

215 giannini, massimo Severo. Derechoadministrativo, ob. cit., por esa unilateralidad, tal vez llama a los actos administrativos, manifestaciones de poder.

216 lrjap española, cuando se refiere a la anulabilidad de los actos administrativos, en el artículo 63 dice que son anulables los actos que infrinjan el ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.


actividad administrativa del estado, así sea esta de naturaleza particular por referirse a la contratación, pero que no deja de ser trámite administrativo, con un carácter profundamente reglado, lo que hace aún mayor el control, si tenemos en cuenta que ni siquiera los actos discrecionales escapan al mismo, en la medida que deben cumplir ciertos requisitos previstos en normas superiores217, dando lugar a que no exista una discrecionalidad absoluta, sino controlada, que sirve para garantizar los derechos e intereses de los particulares, así como para la efectividad del principio de legalidad, como lo muestra el profesor palasi218.

La idea del control de legalidad de los actos dictados en el procedimiento administrativo de contratación, por intermedio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, se acentúa en la medida del atributo de ejecutoriedad que asiste a las decisiones de la administración o de la ley, ya que puede hacerlas cumplir, hacerlas efectivas sin necesidad de acudir a juez administrativo219, quien podría realizar algún control si existiera dicha obligatoriedad; pero como no existe, hay que acudir al control general de todos los actos administrativos, que por vía de acción se realiza por cualquier persona, cuando hacemos uso de la acción de nulidad o por quien demuestre alguna interés particular en cuanto escojamos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, comportando esta última aspecto de vital importancia para la argumentación que nos ocupa, como es la necesidad de anular el acto, para logra el fin particular perseguido; anulación que implica control de legalidad por ser contrario el mismo, a lo que algunos doctrinantes han llamado bloque de legalidad220.

Pero además, el control de legalidad de los actos proferidos en la actividad contractual, está asistido por la necesidad de ajustar los mismos a todo el ordenamiento jurídico; ya que, es la contradicción que existe entre dichos actos y la ley en sentido genérico, lo que determina su efectividad. esto es claro, cuando

217 el artículo 36 del C.C.a. expresa la limitación a la discrecionalidad en las decisiones de la Administración, ya que, las mismas deben ser adecuadas a los fines de las normas que las autorizan y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

218 villar palasi, josé Luís y villar esCurra, josé luís. Principios de derecho administrativo, tomo ii: actos, recursos, jurisdicción contencioso administrativa, ob. cit., p. 35.

219 Cassagne, juan Carlos. La ejecutoriedad del acto administrativo, abeledo perrot, Buenos Aires, Argentina, 1971, p. 29, define la ejecutoriedad del acto administrativo, así: LafacultadpormediodelacuallaAdministraciónpúblicaprocedealaejecucióncoactivadesuspropiasdecisiones, sin acudir previamente a los órganos judiciales….

220 Para foillard, fhilippe.Droitadministratif, ob. cit., p. 131, el bloque de legalidad lo integran la Constitución, La jurisprudencia del Consejo Constitucional, las leyes, los reglamentos administrativos, las reglas de derecho internacional; esto en el ordenamiento francés, ya que entre nosotros tendremos que hablar además de actos administrativos de mayor jerarquía.


un acto en el tramite de contratación, es violatorio del ordenamiento jurídico, se debe desplegar una actuación que puede ser en principio administrativa221, pero que fundamentalmente es contencioso administrativa, ya que la misma se refleja en la facultad de acudir a la jurisdicción para controvertir o impugnar el acto contrario a la legalidad, con fundamento en el derecho de acción que le asiste a las personas y que se trata de un derecho público abstracto, con sustento constitucional, que en caso de ser vulnerado, el mismo tendría carácter sustancial222.

En fin, la posibilidad de acudir a la jurisdicción para buscar el control de legalidad de los actos proferidos en la contratación del estado, se deriva de que los mismos contienen decisiones de la administración o de la ley, que transcienden en la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas223, que se dictan en el procedimiento de contratación y que en algunos casos mantienen independencia de este, en cuanto a que, su existencia no es consecuencia del mismo, aunque sí, del procedimiento administrativo de contratación; pero dicha circunstancia, no les cambia el carácter de actos administrativos, por lo que el medio más obvio de control, es el ejercido por intermedio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

2. La LegISLaCIóN y La jurISPruDeNCIa CoLomBIaNa, PermITeN CoNTroL De LegaLIDaD a TravéS De La aCCIóN CoNTraCTuaL, Lo CuaL CoNTraría La NaTuraLeza De La mISma

Pero si el control de legalidad de los actos administrativos, se ejerce en primer término con fundamento en las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, el mismo no ha sido exclusivo de estas acciones, sino que por el contrario, en nuestra legislación y jurisprudencia se ha consagrado la posibilidad de realizarlo, a través de la acción contractual cuando se está frente a los actos contractuales.

221 La actuación administrativa, se determina en la posibilidad de revocatoria de los actos administrativos, bien sea a través de los recursos o como consecuencia de la revocatoria directa, con las limitaciones por los actos de carácter particular y concreto.

222 Consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, exp. a – 042, sentencia de 2 de agosto de 1988, m.P. jaime abella zárate.

223 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, exp. 1319-02, sentencia de 7 de noviembre de 2002, m.P. alejandro ordóñez maldonado.


Por mandato legal, se ha permitido que siendo la acción contractual de carácter indemnizatorio fundamentalmente, actúe como acción de legalidad, en cuanto al control de actos contractuales, bajo la premisa de existencia del contrato y ser producto de la actividad administrativa de contratación; recordando la idea de la operación administrativa contractual de que hablaban los franceses224. es así, como la Ley 80 de 1993, determinó la obligatoriedad de impugnar a través de la acción contractual, los actos dictados como consecuencia u ocasión de la actividad contractual, lo que dio lugar, a que se creyera que el control de legalidad de los actos precontractuales por ejemplo, había cambiado, porque la acción a utilizar para hacer efectivo el mismo, ya no era la de nulidad o nulidad con restablecimiento del derecho; pero esto no fue así, sino que el propio estatuto contractual, siguió permitiendo que en caso de actos precontractuales, se utilizaran las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, ya que concibió tres eventos donde se utilizaban estas acciones, como eran el acto de adjudicación, la declaratoria de desierta de la licitación y el acto de impugnación de la inscripción en el rup225.

en igual forma, el estatuto previó, que en el caso de demandarse los actos administrativos originados en la actividad contractual, no era necesario demandar el contrato; lo que dejaba ver, que a pesar de utilizar la acción contractual, los actos administrativos eran independientes en cuanto a su impugnación, lo que determinaba que la figura de unidad entre acto administrativo y contrato no se diera; generando confusión, ya que se estaba contrariando la institución de los actos complejos226, en cuanto a que la impugnación de estos debe comprender todas la decisiones de la administración que sean interdependientes y la existencia de unos determina la existencia de otros; que es lo que se daría en el caso de los actos típicamente contractuales, en donde la impugnación del contrato y del acto formarían un acto complejo, pero que, como no era necesario impugnar este último, la interdependencia de los actos se estaría rompiendo.

Por otra parte, al establecerse que la acción a instaurar era la acción contractual, para controvertir los actos dictados en el procedimiento de contratación, existió la tendencia, de que la misma sólo podía instaurarse hasta

224 devolvé, Pierre. L’Acteadministratif, ob. cit., p. 107.225 artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en jorge ortega Torres. Estatuto de la contratación estatal,

editorial Temis, Bogotá, 2001, p. 91.226 sánChez torres, Carlos ariel.Actoadministrativo,-teoríageneral -, ob. cit., p.235, expresa

que el acto administrativo complejo es una manifestación de la voluntad estatal, formada por pronunciamientos sucesivos.


que el contrato se celebrara, en la medida que ésta era la acción propia del contrato y así, los actos precontractuales tenían que esperar a la celebración del contrato para ser impugnados227; lo cual se tornaba confuso, ya que, ¿por qué esperar la celebración del contrato?, si no era necesario impugnar el mismo, pues como lo preveía la norma, la impugnación se daba en forma independiente.

La consagración que la Ley 80 de 1993, hacía del mecanismo para impugnar los actos derivados de la actividad contractual fue modificado, cuando la Ley 446 de 1998 contempló una regulación especial, en cuanto a la forma de ejercer el control de legalidad de los actos precontractuales, determinando términos y acción específica para ejercerlo228; y así, en el evento de la celebración del contrato, los actos que se hayan dictado previos a la celebración del mismo, deben impugnarse a través de la acción contractual y no de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho como se hace, si el mismo no ha llegado a la vida jurídica229; en este evento, lo que ordena la norma, es impugnar el acto precontractual, es decir, solicitar su anulación, pero con fundamento en la nulidad absoluta del contrato; lo que determina que existan dos pretensiones de legalidad, una referida al acto precontractual y otra al contrato celebrado230.

Por otra parte y en referencia específica a la anulación del contrato administrativo, esta se instaura a través de la acción contractual231, lo cual es inadecuado, en la medida que como ya se demostró éste constituye una modalidad de acto administrativo, que debe estar sometido al control de legalidad de los demás actos administrativos, es decir por intermedio de las acciones de legalidad.

227 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 9118, sentencia de marzo 10 de 1994, m.P. juan de Dios montes.

228 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 19777, Sentencia de 13 de diciembre de 2001, M.P. Ricardo Hoyos Duque, quien refiere que al modificarse el artículo 77 de la ley 80 de 1993, el término para la impugnación de los actos precontractuales no es el del artículo 136 del C.C.a. de 4 meses, sino el especial de 30 días y además habrá que impugnar el contrato si se ha celebrado a través de la acción contractual, en el término de caducidad de la misma.

229 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 9360, auto de 26 de mayo de 1995, m.P. Carlos Betancur jaramillo.

230 Corte Constitucional, sentencia C – 221 de abril 14 de 1999, m. P. Fabio morón Díaz.231 Cuando el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, consagra los pedimentos posibles

en la acción contractual, incluye la nulidad del contrato, la cual es una pretensión típica de legalidad.


2.1. la legitimaCión espeCial para instaurar la aCCión ContraCtual, refleja su CaráCter partiCular, alejándose del interés general de legalidad

Como la acción a instaurar es la acción contractual y se debe solicitar la nulidad absoluta del contrato, siendo en cualquier evento control de legalidad; la titularidad para el ejerció del mismo, no se ha radicado en cabeza de las personas en general, que es lo que ocurre en la acción de simple nulidad, en donde el interés radica en cualquier persona que pretenda se restablezca el ordenamiento jurídico; sino que, en este evento se ha restringido esa titularidad a quienes demuestren un interés directo en la acción, el cual se deriva de la participación en la selección abreviada o concurso, es decir, en el proceso de selección del contratista; presentándose de esta manera una legitimación en la causa por activa, que podemos denominar cualificada, en el sentido que son quienes participaron en el procedimiento administrativo de contratación los llamados a ejercer dicho control232.

La situación sería clara, en el evento de que el ejercicio de la acción contractual solamente implicara pretensiones indemnizatorias o que como consecuencia de la nulidad absoluta del mismo, la pretensión consecuente sea la indemnización de perjuicios; pero como no siempre la solicitud de nulidad absoluta del contrato debe implicar solicitudes de indemnización, sino que, quien la ejerce puede pedir simplemente la nulidad sin que solicite el resarcimiento de algún perjuicio particular y en esa medida, la acción se estaría ejerciendo en interés de la legalidad; más aun, podría ejercerse en interés de la comunidad; en estos casos, la restricción que se hace a la titularidad de la misma se torna contraria a derecho, puesto que el interés de legalidad debe ser general.

Cuando el estatuto contractual se refiere a la nulidad de los contratos estatales, lo hace determinando cuales son las causales en forma genérica233, y estableciendo quienes están legitimados para solicitar la misma, haciendo en este evento claridad que, cualquier persona puede solicitar la nulidad absoluta del contrato234, dejando ver una titularidad o legitimidad similar a la que opera

232 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 10610, sentencia de 7 de octubre de 1999, m.P. ricardo hoyos Duque, quien al referirse a los terceros que pueden demandar la nulidad absoluta del contrato, muestra como están legitimados únicamente los que han participado en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato.

233 Las causales de nulidad absolutas del contrato estatal, están consagradas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993.

234 el artículo 45 del estatuto Contractual determina quienes están facultados par solicitar la nulidad absoluta del contrato, así: Delanulidadabsoluta.Lanulidadabsolutapodráseralegadaporlaspartes,porelagentedelministeriopúblico,porcualquierpersonaodeclaradadeoficio….


en la acción de nulidad, donde cualquier persona está en posibilidad de ejercer el derecho de acción, con el único interés de proteger el ordenamiento jurídico.

La limitación en la titularidad en el ejercicio de la acción contractual, para lograr la nulidad absoluta del contrato y por tal de los actos dictados en el procedimiento de contratación, se ha justificado con criterios de finalidad del Estado y eficiencia de la actividad administrativa, pues se dice, que permitir a todas las personas instaurar la acción contractual para solicitar la nulidad absoluta del contrato, es entorpecer la actividad de la administración y consentir que la misma sea utilizada con propósitos dilatorios o distintos de los que han inspirado la acción de nulidad absoluta del mismo;235 argumentación que no se ajusta a parámetros de sustantividad, ya que, la interposición de la acción no interrumpe el trámite administrativo de contratación, como lo aclara el propio artículo 32 de la Ley 446 de 1998236; lo que quiere decir, que el supuesto peligro de obstaculizar la actividad administrativa no existe, pero que donde existiera sí podría constituir una forma de impedir el cumplimiento de los fines del Estado y de las entidades públicas, que es lo que se busca con los contratos que celebra la administración.

entonces, la legitimación en la causa respecto de interposición de la acción de nulidad absoluta del contrato y los actos contractuales, es determinada por criterios de una supuesta eficiencia administrativa, que como se ha dicho, no se trunca si cualquier persona tiene la facultad de instaurar la acción, como ocurre con la acción de simple nulidad, que ha venido operando como acción de legalidad desde hace mucho tiempo, sin que haya existido un sometimiento de la actividad administrativa a criterios caprichosos de quienes interponen la acción frente a actos administrativos, sino que por el contrario, el ejercicio de la actividad de la administración se ha visto depurado.

Pero, el interés general para impugnar un acto dentro del procedimiento administrativo de contratación del estado y por tal del contrato administrativo, no es totalmente extraño a muestro ordenamiento jurídico, porque, a través de la acción popular por ejemplo, es posible solicitar la nulidad de un contrato, en la medida que esté viciado de ilegalidad y afecte directamente derechos colectivos, como lo analizamos ampliamente en el acápite de control de legalidad de los

235 Corte Constitucional, sentencia C- 221, de 14 de abril de 1999, m.P. Fabio morón Díaz, agrega que la limitación en la titularidad para instaurar la acción, cierra la posibilidad de que la acción pueda emplearse con intereses y finalidades ajenas a las que inspiraron su consagración legal.

236 el artículo 87 del C.C.a., modificado por la Ley 448 de 1998, artículo 32 es claro en contemplar que la interposición de las acciones no interrumpe el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.


actos en el procedimiento administrativo de contratación del estado, entendido este en las etapas precontractual, contractual y postcontractual; lo que implica, que los criterios que ha esgrimido la jurisprudencia de la estabilidad jurídica o del buen ejercicio de la actividad administrativa, para limitar la titularidad de la acción no son afectados si se permite que la generalidad de las personas puedan impugnar la legalidad de los actos en la contratación pública.

Podría pensarse, que la estabilidad jurídica se afectaría al existir una amplia legitimación de impugnación de contratos del estado, en la medida que los actos de la administración entre ellos los contratos deben permanecer en la vida jurídica aún siendo ilegales; lo cual consideramos no ocurre en el caso del procedimiento administrativo de contratación, porque como lo expresa claramente el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, la interposición de las acciones no interrumpe el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato; circunstancia diferente sería, si por instaurar la acción el procedimiento administrativo de contratación y el contrato en si se suspendieran, lo cual sí generaría entorpecimiento de la actividad administrativa.

Por otra aparte, merece toda duda que la estabilidad se pueda sustentar en la simple permanencia de los actos en la vida jurídica, cuando están afectados de ilegalidad, que da lugar a una nulidad absoluta del mismo y que no es posible sanear, como ocurre con los contratos del estado, en donde por expresa prohibición legal no es posible hacerlo237.

Si nos hacemos la pregunta, del por qué en el control de legalidad de los actos administrativos en general, que es permitido a través de la acción de simple nulidad, donde cualquier persona la puede instaurar, no se ve afectada la estabilidad jurídica de los actos y la actividad administrativa, cuando y en la actividad de contratación del estado, sí, siendo que en ambos casos estamos frente a función administrativa y un interés general de protección de la legalidad, así en la contratación pública exista un marcado interés particular en los contratos, por los beneficios patrimoniales tanto de la Administración como del contratista, pero hay que recordar que en uno y otro caso, el principio de legalidad opera, por cuanto toda la actividad de la administración debe

237 La Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de sanear las nulidades relativas, pero no las nulidades absolutas, cuando en el artículo 46 establece: Delanulidadrelativa.Losdemásviciosquesepresentenenloscontratosyqueconformealderechocomúnconstituyencausalesdenulidadrelativa,puedensanearseporratificaciónexpresadelosinteresadosoporeltranscursodedos(2) años contados a partir del hecho generador del vicio; además que el artículo 45 de lamisca ley lo prohíbe expresamente.


someterse a la ley; entonces, la respuesta necesariamente debe ser, que no existe justificación jurídica ni argumentativa para establecer limitaciones a la titularidad de la acción, así la jurisprudencia lo haya contemplado, porque además, la Ley de Contratación no previó límites para solicitar la nulidad de un contrato, pues en el artículo 45, dio la posibilidad que cualquier persona lo solicite238.

Dicho lo anterior, el argumento de que la posibilidad de solicitar la nulidad de los contratos por cualquier persona, genera entorpecimiento de la actividad administrativa del estado, en la medida que se pueden presentar peticiones infundadas, encaminadas a dilatar y entorpecer la agilidad de los trámites administrativos como lo ha expresado la jurisprudencia239, no es cierto, porque el procedimiento de contratación no se interrumpe, por mandato legal en los términos del artículo 87 del Código Contencioso administrativo.

Por lo tanto, el criterio de establecer una legitimación cualificada, para buscar la nulidad absoluta de los contratos y de los actos en el tramite de contratación, no se ajusta a la esencia de protección del principio de legalidad; puesto que, el interés del mismo está en el mantenimiento del orden jurídico, que en igual forma se puede ver truncado con la actividad de contratación.

2.2. El carácter indemnizatorio de la acción contractual, se refleja en la existencia de termino de caducidad de la misma, lo cual es extraño a una acción de estricta legalidad

en otro sentido, cuando se ejerce la acción contractual para atacar judicialmente actos en el trámite de contratación y ante la obligación de hacerlo como consecuencia de solicitar la nulidad absoluta del contrato para los actos precontractuales cuando se ha celebrado el mismo o para los actos contractuales, el ordenamiento jurídico colombiano prevé un término de

238 el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 dice: Delanulidadabsoluta.Lanulidadabsolutapodráseralegadaporlaspartes,porelagentedelministeriopúblico,porcualquierpersonaodeclaradadeoficio,ynoessusceptibledesaneamientoporratificación.

239 Corte Constitucional, sentencia C-011 de 2000, magistrado Ponente josé gregorio hernández, lo expresa de la siguiente manera: La ley puede establecer condiciones o límites al ejercicio de lasacciones judiciales,máximecuandoserefierenasituacionesdecarácterespecífico,comocuandosecelebrauncontratoestatal.Admitirqueunanulidadabsolutadeunodeestoscontratosestéalalcancedecualquierpersona,comopretendeeldemandante,seríaexponerlacontrataciónaloscaprichosoabusosdequienespudiesenquererobstaculizarlayque,sinacreditarningúninterés,estuviesenenposibilidadefectivadedirigirsolicitudes,auninfundadas,enbuscadenulidadesque,asínofuerandeclaradas,implicaríandilacionesytramitescontrariosa la agilidad de la gestión pública y a la ejecución de importantes propias del Estado, todo en perjuicio del interés colectivo.


caducidad que se identifica con el consagrado para la acción contractual, en los términos del C.C.a. y que es de dos años contados a partir de la configuración de la causal de nulidad o igual al tiempo de vigencia del contrato, si ésta es mayor de dos años, sin exceder de cinco240. Siendo preciso aclarar, que para los actos postcontractuales, no existe el mismo termino de caducidad ya que la acción a instaurar no es la contractual, en la medida que el contrato ya no existe241.

Término de caducidad, que amerita argumentaciones tales como, el momento de comenzar a contar el mismo, cuando la impugnación tiene como objeto principal un acto administrativos precontractual, donde la supuesta causal de nulidad se estructura en la expedición del acto administrativo previo, lo que determina, que el término para solicitar la nulidad absoluta del contrato, empieza a correr antes de la existencia del mismo; pero además, la jurisprudencia del Consejo de estado, ha abierto camino para hablar de una caducidad de la acción de 20 años242, con fundamento en los términos de prescripción de la responsabilidad derivada de la actividad contractual243.

Pero, si la nulidad de los actos dictados en el procedimiento de contratación, se configura por existir contrariedad frente al ordenamiento jurídico, lo que se busca con la acción contractual en primer lugar es la protección del mismo; por lo que, el término de caducidad, cuando se trate de pretensiones que sólo impliquen legalidad, contraría la esencia del principio, ya que la ilegalidad no puede ser subsanada por el simple transcurso del tiempo, tanto para la causal, como para la posibilidad de acudir a la jurisdicción en busca de protección jurídica del principio, como se plantea en la acción de nulidad, donde se mira que la actividad de la administración se sujete a la legalidad244; situación diferente se podría presentar, cuando lo que se persigue son intereses particulares con la acción, en donde el término de caducidad se dará frente al interés particular.

240 artículo 136 del Decreto 01 de 1984.241 en este caso serían las acciones de legalidad las que permiten impugnar los actos postcontractuales

y en esa medida si es la de simple nulidad no hay término de caducidad y si es la de nulidad y restablecimiento del derecho el término es de cuatro meses contados a partir de que haya operado el principio de publicidad del acto impugnado.

242 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 28060, sentencia de 3 de marzo de 2005, m.P. alier eduardo hernández enríquez.

243 por mandato del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, se determina que la responsabilidad civil derivada de la actividad contractual, prescribe en 20 años.

244 rivero, jean. De la administración y el derecho, en Páginas de derecho administrativo, universidad del rosario, editorial Temis, Bogotá, 2002, p. 185, resaltando el principio de legalidad dice: LaAdministración,durantemuchotiempodueñadesusactos,debeinsertarlosen el marco trazado por la legalidad; que es lo que precisamente se intenta proteger por las acciones contenciosas de legalidad.


La acción contractual no puede convertirse en acción de legalidad, por la celebración del contrato estatal

La consagración que hace el Código Contencioso administrativo, en cuanto al control de legalidad de los actos en el procedimiento de contratación, lleva a que el carácter de la acción contractual, sea principalmente el de acción de legalidad y no el de acción indemnizatoria, como se ha planteado245; contrariando la naturaleza de la misma.

en efecto, las acciones contencioso administrativas, tienen una naturaleza especial que las identifica; así, existen las acciones de legalidad como son las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, al igual que la acción electoral, que implican la necesidad de impugnar un acto administrativo, para buscar el mantenimiento del orden jurídico, convirtiéndose las mismas en un medio de control de la actividad de la administración; por lo que en cuanto a las acciones de nulidad y electoral, al ser de estricta legalidad, se ha otorgado la titularidad a cualquier persona, con fundamento en el interés general que existe en que la administración obedezca la obligación de someterse a la ley246. Pero en igual forma, existen acciones fundamentalmente indemnizatorias, como son la de reparación directa y la acción contractual, dónde más que buscar el mantenimiento del principio de legalidad, lo que se busca es la indemnización de perjuicios, derivados de la responsabilidad administrativa contractual y extra contractual del estado.

Así, cuando se refiere a la acción de reparación directa, lo que se persigue fundamentalmente es la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del estado y la consecuente reparación de los perjuicios que se hayan ocasionado por la administración247; por esta razón, los eventos que determinan la procedencia de esta acción se identifican con los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas, la ocupación de inmuebles por trabajos públicos248; sin que se tenga como regla general de la misma, los actos administrativos, sino

245 güeChá medina, Ciro Nolberto. Derechoprocesaladministrativo–PrimeraParte -, ob. cit., p. 299.

246 Consejo de estado, Sala Plena, sentencia de julio 3 de 1996, exp. S – 612, m. P. juan alberto Polo Figueroa.

247 santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo ii, p. 551, ratifica esta idea diciendo: En este sentido, losmotivos y finalidades de la acción están determinadosexclusivamente por un juicio de responsabilidad delEstado, que lleva irremediablementeal reconocimiento de indemnizaciones pertinentes como consecuencia de los perjuicios ocasionados.

248 el artículo 86 del Código Contencioso administrativo, contempla los eventos de procedencia de la acción de reparación directa.


que por excepción y frente a la generación del perjuicio es procedente frente a este mecanismo de actuación de la administración, pero no para controlar su legalidad249.

Por su parte, la acción contractual se muestra en igual forma con un carácter indemnizatorio, cuando permite que los pedimentos que se pueden formular, sean de carácter resarcitorio fundamentalmente y solo excepcionalmente de legalidad, cuando se habla de la nulidad absoluta del contrato250; estos es claro, debido a que la norma del Código Contencioso administrativo, otorga la posibilidad de solicitar la existencia, la revisión, el incumplimiento, la nulidad del contrato, pretensiones que se encaminan fundamentalmente, a lograr que se condene a la administración a indemnizar los perjuicios causados251.

entonces, la acción contractual persigue fundamentalmente fines indemnizatorios, presenta características de acción subjetiva, particular y de orden patrimonial252 y solo excepcionalmente de legalidad, en cuanto a la nulidad absoluta del contrato y de los actos contractuales, donde se atacan decisiones de la administración dictadas durante la vigencia del mismo.

En las anteriores circunstancias y refiriéndonos al control de legalidad y específicamente al de los actos dictados en el procedimiento de contratación, la celebración del contrato no le da el carácter de acción de legalidad a la acción contractual, en la medida que el mismo no puede modificar su naturaleza; puesto que esta implica un fundamento particular indemnizatorio, que no se modifica con la celebración del acto contrato, sino que se ratifica en la medida que la naturaleza del contrato administrativo o estatal es fundamentalmente de efectos patrimoniales, así la entidad pública pretenda con él cumplir los fines estatales o de servicio público.

esto es claro, en cuanto a que el contratista en su calidad de colaborador de la administración, lo hace con animo de lucro y no solamente para ayudar a

249 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 27842, Sentencia de julio 7 de 2005; m.P. alier eduardo hernández enríquez, contempla de manera excepcional la procedencia de la acción de reparación directa contra actos administrativos, pero solo en el evento que estos se hayan revocado.

250 el artículo 87 del Código Contencioso administrativo, contempla los pedimentos que comporta la acción contractual.

251 en la acción la condena a indemnizar perjuicios, normalmente es contra el estado, pero no exclusivamente, porque las entidades públicas, pueden no solamente ser demandadas, sino que en igual forma puede serlo el particular y en este evento la condena sería contra este.

252 santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo ii, p. 560, obra citada, la identifica como una acción que por regla general es de naturaleza subjetiva, individual, temporal, desistible y pluripretensional.


hacer efectivos los cometidos estatales253; pues, el interés general que comporta el principio de legalidad, en cuanto al sometimiento de la actividad de la Administración a la ley, no puede ser modificado por un interés particular que implica el contrato administrativo, al menos desde la parte del contratista254.

y en tales circunstancias, el acuerdo de voluntades que contiene el contrato255, una de ellas generalmente privada, no puede determinar variación en el control de legalidad de los actos en el procedimiento de contratación, ya que los mismos implican actos administrativos, que están sometidos al principio general de legalidad, así como lo están los demás actos dictados como consecuencia de la función administrativa; por lo que un hecho como la celebración o existencia del contrato no puede modificar la naturaleza de las acciones contencioso administrativas y mucho menos la garantía del principio constitucional de legalidad.

es evidente, que la celebración del contrato estatal o administrativo, constituye una actuación dentro de todo el procedimiento administrativo de contratación, que no puede generar un sistema de control de legalidad de los actos, diferente al consagrado para los demás actos administrativos, en donde el medio natural para realizarlo, se contiene en las acciones de legalidad, como son la de nulidad principalmente y la de nulidad con restablecimiento del derecho; por lo que, la naturaleza indemnizatoria de la acción contractual se mantiene y la pretensión de convertirla en acción típica de legalidad, contraría postulados de lógica argumentativa, en cuanto se torna contradictoria la decisión con los supuestos que la determinan256.

253 solano sierra, jairo enrique. Contratación administrativa, obra cita, p. 33 cuando se refiere a la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, muestra como el particular que celebra un contrato estatal, es el de colaborador, con el deseo incansable de lograr una utilidad económica.

254 Por principio de derecho, el interés general debe condicionar el interés particular y no a la inversa.

255 ariño ortiz, gaspar. Teoríadelequivalenteeconómicoenloscontratosadministrativos, ob. cit., p. 3, muestra la existencia del acuerdo de voluntades, y el interés económico y patrimonial de las partes, así: “Laspartesseponenencontactoparacelebrarunaconvencióndelaqueresulte,paracadaunadeellas,unaventaja,acambiodeunacontraprestaciónafavordelotrocontratante”.

256 bernal pulido, Carlos. Elprincipiodeproporcionalidadylosderechosfundamentales,Centrode Estudios Políticos y Constitucionales, madrid, 2005. Desarrolla un sistema argumentativo coherente, referido a la ponderación de derechos fundamentales que sirve para aplicarlo a una rama del derecho como la que nos ocupa, en cuanto a la lógica e interpretación de las normas.


Lo anterior no quiere decir, que el contrato administrativo, no esté cobijado por el principio de legalidad, pues como en acápites anteriores se dijo, este constituye una modalidad de acto administrativo y en esta medida debe respetar el ordenamiento jurídico superior. Pero la realidad del asunto está, en que la celebración y existencia del mismo, no modifica el control de legalidad y no le da el carácter de acción de legalidad a la acción contractual

aunque el control de legalidad que se ejerce sobre el contrato, se realice a través de la acción propia del mismo; es decir, la acción contractual, tal vez debido a la naturaleza bien especial que implican los contratos, consideramos que por tratarse de actos administrativos, debe acudirse a las acciones de legalidad, como principio general de garantía del ordenamiento jurídico; ya que, si se persiguen intereses particulares de orden patrimonial, tendremos que enfocar nuestra argumentación en el sentido de que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

en este caso, tomamos partido porque sea a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuanto a que la impugnación cobija la nulidad absoluta de un acto administrativo y la consecuente indemnización de perjuicios; siendo esta la característica principal de dicha acción de legalidad, a la cual se le ha otorgado la categoría de mixta, en cuanto a que busca la anulación de un acto y la consecuente indemnización de perjuicios257; que es lo que ocurre cuando se solicita la anulación de un contrato.

Situación idéntica ocurre, en cuanto a la anulación de los actos precontractuales con efectos patrimoniales, cuando se ha celebrado el contrato administrativo o estatal; donde, se debe solicitar tanto la nulidad del contrato como del acto administrativo previo al mismo, para que exista la viabilidad de pedir la indemnización de perjuicios258.

Lo anterior determina, que a pesar de la celebración del contrato, el fundamento del control de legalidad se expresa en los términos de las acciones de legalidad como son la de nulidad, si no implica pretensiones patrimoniales y de la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando sí las comporte; por

257 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, exp. 2339, auto de 15 de noviembre de 1990, m. P. álvaro Lecompte Luna, lo expresa de la siguiente forma: Queparecordarquelaacción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones. La primera, la anulación del actoadministrativo,essemejantealaúnicaqueintegralaaccióndenulidad,esdecir,lanulidadde los actos… La acción necesariamente debe ser planteada contemplando el demandante las dos solicitudes inseparables la de nulidad del acto y la de restablecimiento del derecho.

258 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, exp. 12856, sentencia de 7 de septiembre de 2000, m.P. ricardo hoyos Duque.


lo que no existe una argumentación coherente, que justifique el carácter de acción de legalidad que se le pretende dar a la acción contractual, ante el simple hecho de la celebración del contrato y tener que atacarse o cuando se pretenda impugnar un acto administrativo previo al mismo.

Frente a los actos postcontractuales, la argumentación es más clara, por cuanto al haberse extinguido el contrato, se acude a las acciones de legalidad, lo cual facilita el control de los mimos, en la medida que prevalece el criterio de impugnación utilizado para la generalidad de actos administrativos dictados en ejercicio de la función administrativa del estado.

4. ¿eL PrINCIPIo De LegaLIDaD FreNTe a LoS aCToS aDmINISTraTIvoS eSTrICTameNTe uNILaTeraLeS, oPera eN Forma DIFereNTe aL CoNTraTo aDmINISTraTIvo?

Hemos venido afirmando que la actuación de la Administración debe estar sometida a la ley, en cuanto a que el principio de legalidad es el pilar fundamental dentro del estado de Derecho, lo que determina, que ante la vulneración de postulados de legalidad, donde el ordenamiento jurídico es quebrantado, se hace necesario restablecerlo. Pero como la administración actúa a través de actos administrativos259, que pueden presentar diversas modalidades y que para el caso que nos ocupa, la de actos estrictamente unilaterales y actos de naturaleza bilateral, es preciso analizar si el principio de legalidad es idéntico frente a estas clases de actos, que se presentan de manera clara dentro del procedimiento administrativo de contratación.

el principio de legalidad dentro del trámite de contratación, el cual incluye las etapas precontractual, contractual y postcontractual, se garantiza a través de las acciones de legalidad como son la de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se está ante un acto administrativo de carácter unilateral260; pero cuando el acto a impugnar es de orden contractual, el cual normalmente es unilateral, la acción que se debe utilizar es la acción contractual, debido a que el mismo se dicta en vigencia del contrato administrativo que es de

259 rodríguez rodríguez, Libardo. Derechoadministrativogeneralycolombiano, décimo tercera edición, editorial Temis, Bogotá, 2002, p. 217, presenta como mecanismos de actuación de la administración: Los actos, los hechos, las operaciones, las vías de hecho y las omisiones administrativas.

260 esto se evidencia, de la regulación existente para controvertir actos precontractuales según lo consagrado en el artículo 87 del Código Contencioso administrativo y para controvertir actos postcontractuales.


naturaleza bilateral, dándosele el carácter de acción de legalidad a pesar de ser fundamentalmente indemnizatoria, por la circunstancia, de la existencia del contrato administrativo.

el principio de legalidad en cuanto sometimiento de los actos de la administración a la ley, no distingue por la naturaleza de los mismos, lo que significa que se debe cumplir así se esté ante un acto unilateral o un acto bilateral; en efecto, porque si miramos los mandatos constitucionales de los artículos 4261 y 209262 de la Carta Superior, se puede ver que no existe distinción alguna, en el sentido de que la actuación administrativa, deba respetar de diferente forma el principio de legalidad.

Cuando el estatuto contractual, establece regulaciones que determinan cómo debe ser el procedimiento administrativo de contratación, no lo hace diferenciando los actos administrativos unilaterales, del contrato administrativo como acto bilateral, sino que por el contrario, la reglamentación cobija a unos y otros, por ser parte del trámite de contratación263, lo cual se confirma, con la consagración respecto a la normatividad aplicable a los mismos, donde el estatuto lo hace en forma genérica, sin distinguir el contrato de los actos unilaterales dictados como resultado del mismo264.

Lo anterior es así, porque el principio de legalidad es inherente al estado Social de Derecho que nos asiste, donde toda la actividad de la administración está sometida a la ley, para el cumplimiento de los fines del mismo265, que busca

261 el artículo 4 de la Constitución colombiana dice: La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

262 Por su parte, el artículo 209 constitucional, contempla: La función administrativa está alservicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios deigualdad,moralidad,eficacia,economía,celeridad,imparcialidadypublicidad,medianteladescentralización,ladelegaciónyladesconcentracióndefunciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de losfinesdelEstado.Laadministraciónpública,en todossusórdenes tendráuncontrolinternoqueseejerceráenlostérminosqueseñalelaley.

263 Cuando la Ley 80 de 1993 en el artículo 1 establece el objeto de la misma, indica que el estatuto tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos estatales, lo cual involucra tanto a los contratos como a los actos unilaterales que se dicten como consecuencia de los mismos y de la actividad de contratación.

264 artículo 13 de la Ley 80 de 1993.265 Con villar palasi josé Luís y villar esCurra, josé Luís. Principios de derecho administrativo,

tomo ii, actos, recursos, jurisdicción contencioso administrativa, universidad de madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, madrid, 1985, p. 2, que al referirse al principio de


cumplir a través de mecanismos de actuación dentro de los cuales están los contratos administrativos, como una modalidad de actos administrativos; lo que significa, que si el contrato es una clase de acto administrativo, el principio de legalidad tiene que operar de la misma forma que frente a los demás actos, entre ellos los actos unilaterales, en la medida que en uno u otro evento se está ante función administrativa.

5. eL CoNTroL De LegaLIDaD De LoS aCToS aDmINISTraTIvoS eN eL ProCeDImIeNTo De CoNTraTaCIóN, eS SImILar aL De LoS DemáS aCToS aDmINISTraTIvoS

Cuando un acto administrativo es contrario al ordenamiento jurídico, implica que está violando el principio de legalidad, es decir, el sometimiento de la actividad de la administración a la ley, siendo preciso restablecer el orden violado, a través de uno de los medios otorgados, como son las acciones contencioso administrativas. Lo usual es que las acciones de legalidad como son la simple nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho sean utilizadas para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos; pero esto no es así y frente a algunos actos, específicamente a los actos contractuales, el medio utilizado para ejercer la impugnación de los mismos, es la acción contractual; diferenciado el control, con fundamento en una clase de actos administrativos, como son los contractuales y específicamente los bilaterales.

La razón que ha mantenido la jurisprudencia y la doctrina, para establecer diferenciaciones en el control de legalidad de los actos administrativos se evidencia en el procedimiento administrativo de contratación, en donde la celebración del contrato hace que la impugnación de los mismos, se efectúe por intermedio de la acción contractual y no de las acciones típicas de legalidad266; y en lo referente a la anulación del propio contrato administrativo, se debe hacer con fundamento en la acción contractual, acción típica indemnizatoria y no de legalidad, lo cual no es lógico, porque se contraría la naturaleza de la misma.

legalidad dice: 1.Alcancedelprincipiodelegalidad.Elartículo9.3delaConstitucióngarantizaelprincipiodelegalidadaludiendoconelloaunaspectofundamentaldelordenamientojurídicocomoeselquetodotipodeactuacióndelasadministracionespúblicasdebeestarsometidoalimperio de la Ley. Este es, cabalmente, uno de los sentidos más importantes del Estado Social deDerechoaqueserefiereelartículo1ºdelaConstitución….

266 Ver artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, cuando se refiere a las controversias generadas en actos precontractuales.


pero si todos los actos administrativos son dictados como consecuencia de la función administrativa, lo cual incluye el contrato y los demás dictados en el procedimiento administrativo de contratación, no es viable establecer distinciones en el control de legalidad, así se trate de un procedimiento administrativo especial, ya que el control es uno y las acciones contenciosas a través de las cuales se ejerce tienen naturaleza particular y diferente entre unas y otras, lo que determina que el control de legalidad se deba ejercer por intermedio de las acciones de legalidad y no de las indemnizatorias.

6. eL CoNTroL De LegaLIDaD No PueDe Ser moDIFICaDo eN La aNuLaCIóN De LoS aCToS DICTaDoS eN eL ProCeDImIeNTo aDmINISTraTIvo De CoNTraTaCIóN

el principio de legalidad implica, que los actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sean susceptibles de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa; como expresión concreta de la protección del principio y del sometimiento de la administración a la ley en sentido genérico267.

en estas condiciones, la anulación de los actos en el procedimiento de contratación que incluye las etapas precontractuales, contractual y postcontractual, se determina por el control general de legalidad, que opera para todos los actos administrativos y no puede ser modificado para este evento, por no existir una justificación valedera que así lo amerite. Por tal razón, circunstancias como la celebración del contrato administrativo, se alejan de determinar que las acciones de legalidad sean remplazadas por una acción indemnizatoria, en cuanto a la anulación de los actos dictados en el trámite de contratación; puesto que existe un principio general de control, que no puede ser remplazado caprichosamente, cambiando el sentido de una organización administrativa y jurisdiccional, que se sustenta en el sometimiento de la administración a la ley y al Derecho, resultando plenamente controlable por el poder judicial a través de un mecanismo natural, como son las acciones de legalidad268.

267 gallego anabitarte, alfredo y menéndez rexaCh, ángel. Actoyprocedimientoadministrativo, ob. cit., p. 53, muestra como la jurisdicción contencioso administrativa, es la revisora de la legalidad de los actos administrativos y por tal el concepto de acto administrativo, se ha convertido en el eje en torno al cual se ha establecido el control jurisdiccional.

268 parejo alfonso, Luciano. Manual de derecho administrativo, ob. cit., p. 71, deja ver como existe una organización administrativa y judicial, que determinan el control de legalidad de


Cuando el principio constitucional, faculta a la jurisdicción contencioso administrativa, para suspender los efectos de los actos administrativos269, está dejando ver la competencia general de anulación de los mimos, en cuanto a la posibilidad de quitarle efectos jurídicos en forma permanente; lo cual se realiza a través del medio idóneo, como son las acciones de legalidad y no a través de una acción indemnizatoria como es la acción contractual.

Podría existir alguna justificación en asignar control de legalidad a la acción contractual frente al contrato, aunque no la compartimos, por la naturaleza especial que se ha venido manejando del mismo, pero que pierde todo peso argumentativo con la expresión de acto administrativo, que se ha demostrado en esta investigación posee el acuerdo de voluntades entre la entidad pública y el particular; pero no, de los demás actos dictados en el procedimiento de contratación, en cuanto a que estos son decisiones unilaterales, que siguen tanto para su expedición como para su control, las reglas de los además actos administrativos y por tal, las acciones procedentes para lograr su anulación no son otras que las acciones de legalidad270.

es que la anulación absoluta del contrato estatal con efectos patrimoniales particulares, no resiste seguir manteniendo el control de legalidad a través de la acción contractual, ya que, el hecho de tener que impugnarse actos administrativos, implica que se haga a través de la acción propia de los mismos, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

6.1. el Control de legalidad no puede ser desvirtuado por intereses partiCulares

Se han venido distinguiendo los intereses que existen tanto en la acción de nulidad como en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; en cuanto a que en la primera, el único interés es el de mantenimiento y preservación

los actos de la administración, lo que nos permite decir, que esa organización ha determinado la existencia de unas acciones de legalidad, para mantener el principio de subordinación de la actividad de la administración a la ley.

269 el artículo 238 constitucional, consagra que la jurisdicción contenciosa administrativa, podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

270 es que en una argumentación coherente, en igual forma, el control de legalidad de los contratos y de los actos contractuales, debería hacerse a través de las acciones de legalidad, por tratarse de actos administrativos.


de la legalidad271, mientras que en la segunda, intereses particulares de orden patrimonial son los que se buscan proteger con la acción272.

Pero esa disparidad de intereses que se presentan en las dos acciones tradicionales de nuestro contencioso administrativo, en realidad se identifican, cuando se trata del control de legalidad de los actos administrativos; y por tal razón, las pretensiones indemnizatorias patrimoniales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no influyen ni modifican el control de legalidad de los actos administrativos, en cuanto a que en uno y otro caso, es la contrariedad que existe entre un acto y el ordenamiento jurídico, lo que determina la prosperidad de los intereses particulares de la acción273.

así, en la medida que el principio de legalidad se haga efectivo, los intereses particulares que se ven involucrados, pueden ser reconocidos y en tal razón, el principio de legalidad se mantiene intacto, sin importar que la intención de quien pretenda la anulación de un acto, sea la de lograr una indemnización de perjuicios; esto es claro, ya que si el acto no es declarado contrario a la legalidad, el principio de subordinación de la actuación de la administración al derecho no se vulnera y el requisito necesario y previo a la indemnización de perjuicios no se presenta, quedando sin sustento el interés particular que pueda existir.

existe entonces, una prevalencia de intereses en cuanto a la forma en que opera el control judicial respecto de los actos administrativos, que se determina en que el interés general de protección de legalidad, está por encima de los intereses particulares indemnizatorios y en esa medida para que se presente este ultimo, tiene que mantenerse el orden jurídico, que asiste a la actividad administrativa274.

271 betanCur jaramillo, Carlos. Derechoprocesaladministrativo, ob. cit., p. 38, dice que la acción de nulidad es el medio normal puesto a disposición de los administrados para impugnar los actos unilaterales de la administración, con miras al mantenimiento de la legalidad abstracta.

272 betanCur jaramillo, Carlos. Derechoprocesaladministrativo, ob. cit., p. 38, por el contrario, al referirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la muestra como el medio para lograr como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo, el resarcimiento de un derecho subjetivo, amparado por una norma jurídica.

273 santofimio, jaime orlando. Tratado de derecho administrativo, ob. cit., p. 545, desarrolla la argumentación, en cuanto a que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se deben exponer las razones de la incongruencia entre el acto administrativo y el orden jurídico, que es principio de legalidad, al igual que la forma como el derecho resulta vulnerado a partir del desconocimiento del principio de legalidad.

274 Chapus, rené. Droitadministratifgeneral, ob. cit., p. 4 en su introducción muestra como el interés general se refleja, en que la Administración está sumisa a un derecho que rige su organización y su actividad en relación a sus actividades de servicio público frente a los particulares.


esta argumentación es plenamente aplicable al control de los actos precontractuales, en donde existen intereses particulares de quienes han participado en la licitación o concurso, que supuestamente los legitima para buscar la nulidad de los mimos, en la medida que deben tratar de restablecer el orden jurídico quebrantado, para lograr una consecuente protección de derechos subjetivos, que normalmente se expresa en resarcimientos.

6.2. el interés general, determina la titularidad en el Control de legalidad de los aCtos, en el proCedimiento administrativo de ContrataCión

Cuando la Ley 446 de 1998 en su artículo 32 se refiere al interés para instaurar la acción contractual, en cuanto a la impugnación de los actos en el procedimiento de contratación y la jurisprudencia desarrolla el principio diciendo que dicho interés está en quienes participaron en la licitación o concurso275, lo que hace es contrariar el principio general que asiste al control judicial de legalidad de los actos administrativos.

en efecto, si bien es cierto, el interés directo para impugnar actos administrativos originados en la actividad contractual está en quienes participaron en la licitación o concurso; esto se justificaría en cuanto a que la impugnación contenga un sentido patrimonial de orden particular, en donde el afectado que persigue la indemnización de un perjuicio intenta sacar de la vida jurídica un acto administrativo para lograr el resarcimiento. Pero otra cosa ocurre, cuando se trata de lograr protección del orden jurídico, en donde la titularidad no se puede limitar a quienes hicieron parte del proceso de contratación, ya que, en esta circunstancia no se está persiguiendo un efecto particular con la acción; sino que es la necesidad de mantener incólume el ordenamiento jurídico, lo que genera la acción.

en este evento, el interés general de protección de la legalidad, hace que la acción se convierta en pública y que por tal razón, cualquier persona así no haya participado en el procedimiento administrativo de contratación, debe estar asistida de legitimación y titularidad para ejercer el derecho de acudir a la jurisdicción e instaurar la controversia de legalidad276. esto unido

275 Corte Constitucional, sentencia C – 1048 de 4 de octubre de 2001, m. P. marco gerardo monroy Cabra.

276 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta, exp. 5530, providencia del 05 de agosto de 1994, muestra como el interés general, determina el carácter público de las acciones de legalidad.


a que, la administración al adelantar un procedimiento administrativo de contratación, lo que busca es el cumplimiento de los cometidos estatales, los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados;277 fines que tienen un rango constitucional278, en la medida que se refieren al bienestar general de la comunidad, el cual debe ser garantizado; y que encuentra el medio para realizarlo, en las acciones contencioso administrativas de legalidad, cuando los actos que dicta la administración son contrarios al ordenamiento jurídico y de una u otra manera van en contravía con los fines que persigue el que ahora llamamos estado Social de Derecho.

Por otra parte hay que decir, que los contratos que celebra la administración no tienen un carácter estrictamente particular entre entidad contratante y contratista particular, que excluya a las demás personas para el control de los mismos; debido a que estos se celebran con recursos del erario público, los cuales no adquieren naturaleza particular, cuando ingresan al estado y mucho menos cuando son entregados al contratista para la ejecución del contrato; esto es así, que la reglamentación a la ley de contratación ha previsto que los recursos dados como anticipo, deben ser manejados por el contratista, la entidad pública y el interventor279, con el fin de garantizar que los mismos se van a destinar al contrato, pues recordemos que estos dineros no entran al patrimonio del contratista, sino que conservan su naturaleza pública.

es que el interés general en el control de legalidad de los actos administrativos dictados en el procediendo administrativo de contratación, no es extraño a las acciones utilizadas para ejercerlo, como ocurre con la acción popular, donde existe una legitimación amplia en cuanto a que cualquier persona puede instaurarla, en el evento que observe que se está vulnerado un derecho colectivo o existe amenaza de violación. y entonces, aquí cabe la pregunta a la jurisprudencia y a la doctrina que afirma, que si se permite a cualquier persona impugnar el contrato y los además actos dictados en el tramite de contratación, se entorpece la función o actividad administrativa y se atenta contra la estabilidad de los actos, ¿por qué en el caso de la acción popular no ocurre?

277 Ley 80 de 1993, artículo 3, en Código Contencioso administrativo, editorial Legis, Bogotá 2002, p. 458.

278 Constitución Política de Colombia, artículo 2, editorial Temis, Bogotá 1991, p. 8.279 así lo previó el Decreto 2170 de 2002.


Tal vez la respuesta sea la existencia de amenaza de violación de un derecho colectivo que amerita un interés general de protección, pero esta respuesta nos permite afirmar, que en él igualmente existe interés general en el caso del control de legalidad a través de las acciones ordinarias contencioso administrativas, el cual es el de protección de la legalidad, mantener el orden jurídico, que en el ordenamiento colombiano se ha radicado en cabeza de todas las personas, lo cual justifica que la impugnación del contrato y de los demás actos en la contratación del estado sea realizado por la generalidad de personas.

Como se puede ver, la limitación en cuanto al interés para ejercer el control judicial de los actos precontractuales y en general los actos dictados dentro del procedimiento de contratación, a través de la anulación de los mismos, no se justa a parámetros de derecho, ya que no puede modificar el principio general de control de legalidad de los actos.

6.3. la naturaleza de los aCtos y el fin del Control, determinantes de la aCCión a instaurar en el proCedimiento administrativo de ContrataCión

La naturaleza de los actos administrativos deben determinar la acción a instaurar, así como la clase de daño o derecho lesionado, puede en igual forma generar el control judicial a través de una acción contenciosa administrativa, como lo plantea el profesor juan Carlos henao280.

en estas circunstancias, la naturaleza de los actos objeto del control, de una u otra manera, influyen en el mecanismo para ejercer el control de legalidad281; y en esta medida, determinan cual es la acción a instaurar para intentar su anulación; así, el carácter de actos administrativos, implica que las acciones propias para su control judicial en camino hacia la garantía del principio de legalidad, son las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que se trata de decisiones de la administración o de la ley como consecuencia del procedimiento administrativo de contratación282.

280 henao pérez, juan Carlos. De tal derecho lesionado, tal acción, en Memorias v Jornadas de DerechoConstitucionalyAdministrativo, universidad externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 487; expresa que el daño, entendido como lesión de un derecho, caracteriza la acción.

281 No se trata en este caso de hacer planteamientos en contra de la teoría de los móviles y las finalidades, en cuanto a la clase de actos administrativos acusables por las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; en donde antes de la misma, lo que determinaba la acción era la naturaleza del acto.

282 Cuando la administración dicta un acto precontractual, está expresando su voluntad o la de la ley.


Si se analizan desprevenidamente las normas del Código Contencioso administrativo, que hacen referencia a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho283, nos podemos dar cuenta que las mismas, proceden contra actos administrativos que dicta la administración; y en esa medida tenemos que dirigir la atención, a que el carácter de actos administrativos que poseen las decisiones de la administración, son las que condicionan la clase de acción a instaurar284.

en esta medida, las decisiones de la administración o de la ley son controladas judicialmente a través de las acciones de legalidad, como consecuencia de que las mismas dependen de la clase de actos que controlan; por tal razón, no es posible instaurar una acción de reparación directa en contra de un acto administrativo, sino frete a un hecho o una omisión administrativa, en cuanto a que la naturaleza de estos no constituyen decisiones de la administración o de la ley, sino simples mecanismos de actuación, pero con una connotación de involuntariedad en los mismos285; por el contrario, los actos administrativos al estar investidos de voluntariedad, hacen que su control sea realizado a través de los mecanismos propios para controvertirlos, que no son otros que las acciones de legalidad.

Por otra parte, hay que decir que además de la naturaleza del acto, la finalidad que se persigue con la acción es fundamento para la selección de la acción contencioso administrativa a instaurar en la anulación de los actos administrativos en el trámite de contratación; y en esa medida, como el principio de legalidad es el que se busca proteger en forma primordial, cuando se ataca de nulidad un acto administrativo dictado en el procedimiento administrativo de contratación, son las acciones propias de legalidad las que se deben utilizar, en cuanto a la impugnación de esta clase de actos286.

283 Los artículos 84 y 85 del C.C.a. facultan para instaurar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, cuando un acto administrativo es contrario al ordenamiento jurídico.

284 vedel, georges. Derechoadministrativo, ob. cit., p. 139, dice que los actos administrativos, son decisiones ejecutorias de la administración Pública, en ejercicio de una prerrogativa pública.

285 rodríguez, rodríguez, Libardo.Derechoadministrativogeneralycolombiano, ob. cit., p. 218, expresa que los mecanismos de actuación de la administración son: los actos, los hechos, las operaciones, las vías de hecho y las omisiones.

286 galindo vaCha, juan Carlos. Lecciones de derecho procesal administrativo, ob. cit., pp. 200 y 245, caracteriza a la acción de nulidad, por pretensiones en interés de la legalidad abstracta y a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por pretensiones que van más allá de la anulación de un acto administrativo y buscan la protección de un derecho subjetivo.


en las anteriores circunstancias, por ser la acción contractual de naturaleza indemnizatoria, donde el principio de legalidad no juega el papel de preponderancia como ocurre en las otras acciones mencionadas, no puede constituir el mecanismo idóneo para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos en la contratación estatal y por tal, la acción adecuada para demandar la nulidad de los mismos, así se persiga algún interés de protección de derechos particulares, pues para ello existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho287.

así las cosas, si la finalidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, es proteger el orden jurídico y la naturaleza de los actos en el procedimiento de contratación, es la de ser actos administrativos, que no se pierde por la celebración del contrato, lo más obvio es que sean las acciones propias para la anulación los mismos, las que deben operar en la impugnación y no la acción contractual, que presenta una finalidad distinta.

Aquí tiene plena aplicación la teoría e lo móviles y finalidades analizada anteriormente, en cuanto la posibilidad de impugnación de actos particulares a través de la acción de simple nulidad, cuando el fin de la acción sea la protección del orden jurídico, lo cual es consecuente con los actos dictados en la contratación del estado; así como en el caso de la impugnación de actos generales por intermedio de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, donde hay que observa que el acto tenga una finalidad particular o se concrete en la violación de un derecho particular y que con la acción se persiga protección de intereses particulares, que es lo que puede ocurrir en la contratación administrativa

6.4. una aCCión mixta de legalidad e indemnizatoria, el meCanismo para el Control de legalidad de los aCtos en el proCedimiento administrativo de ContrataCión, en el evento de afeCtaCión de dereChos partiCulares

No puede ser otra, la argumentación que finalice la presente investigación respecto del control de legalidad de los actos dictados en el tramite de contratación,

287 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Primera, exp. 5013, sentencia de mayo 4 de 2001, m. P. Camilo arciniegas, da la razón, cuando dice: Atravésdelaaccióndenulidadyrestablecimientodelderecho,nopuedeperseguirseunapretensiónindemnizatoriaquenoresultedelaanulacióndeunactoadministrativodefinitivo,puesestaeslacondiciónsinequanonpararestablecerunderechoeindemnizarelperjuicioderivadodelactoadministrativoqueseanula,sieselcaso.


la cual se determina de todo el estudio realizado; el cual nos lleva más allá, ya que nos permite proponer la viabilidad del desaparecimiento del la acción contractual como mecanismo de control no sólo de los actos dictados en el procedimiento de contratación, sino del propio contrato estatal o administrativo288.

En efecto, no se justifica la existencia de la acción contractual como mecanismo de control del contrato y de los actos proferidos como consecuencia del mismo, así como ocurre con los actos postcontractuales; ya que, si se busca el control de legalidad en sentido abstracto, existe la acción de nulidad y si el control determina intereses particulares, entonces podemos hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como medio de protección de intereses indemnizatorios, por consecuencia de la anulación de un acto.

Los franceses hablan de dos acciones fundamentales, como son el recurso por exceso de poder y la acción de plena jurisdicción, a través de las cuales se logra preservar la legalidad y la protección de derechos particulares patrimoniales289. el recurso por exceso de poder, implica solicitudes de anulación de actos administrativos, es decir la protección de la legalidad objetiva; mientras que la acción de plena jurisdicción, comporta además de la anulación, solicitudes y pronunciamientos respecto a indemnizaciones pecuniarias290, en donde podemos ubicar los pedimentos naturales de la acción contractual, que implique no solamente protección de la legalidad, sino indemnización de perjuicios, es decir, la responsabilidad contractual del estado291.

La idea toma aún mayor fuerza, si tenemos en cuenta que los contratos constituyen una clase de actos administrativos, a los que algunos han llamado bilaterales y que otros identifican como actos consensuales292, pero además, en la medida que los actos precontractuales no dependen para su existencia del contrato, ya que nacen antes del mismo y su independencia no se ve afectada con su celebración y que en el caso de los actos contractuales son impugnados en forma independiente del contrato, es decir, que para demandar de nulidad el acto que declara la caducidad de un contrato, no es necesario demandar la nulidad del contrato.

288 recordemos que es el Decreto 01 de 1984 el que contempla la acción contractual, como una acción independiente, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa.

289 rivero, jean.Derechoadministrativo, obra cita, pp. 230 y 231.290 gonzález pérez, jesús.Derechoprocesaladministrativo, tomo ii, segunda edición, Instituto

de estudios Políticos, madrid, 1996, muestra como en el sistema español opera de igual forma la reclamación de perjuicios, a través de la acción de plena jurisdicción; en donde se solicita la anulación del acto y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

291 turpin, Dominique. ContentieuxAdministratif, ob. cit., p. 75.292 parejo alfonso, Luciano. Manual de derecho administrativo, v.i. ob. cit., p. 750.


alguna resistencia puede presentar la propuesta, cuando se trate, no de la anulación del contrato ni de los actos que se dictan en el trámite de contratación, sino de pedimentos indemnizatorios únicamente; pero en este caso tenemos que decir que el mecanismo idóneo es el trámite administrativo previo de pronunciamiento de la administración293; que entre nosotros ha existido, cuando hablamos del agotamiento de la vía gubernativa, como mecanismo para lograr un pronunciamiento de la administración y así darle la posibilidad para que tome decisiones y las modifique igualmente, en caso de haberlas proferido294; o de las conciliaciones previas, como mecanismo de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa295.

es cierto, que este trámite administrativo previo de provocar pronunciamiento de la administración, tiene su antecedente en el Derecho Francés y que allí, tiene unas particularidades, las cuales no se identifican con las solicitudes permitidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico; pero lo que planteamos, es que utilicemos el mecanismo con las especificidades que se nos permitan dentro de nuestro sistema jurídico.

Lo anterior, sin desconocer que el control general de legalidad en cuanto a la simple protección del ordenamiento jurídico, está y debe seguir así, en cabeza de la acción de simple nulidad, en el evento que los actos no afecten intereses o derechos particulares.

6.4.1. Launificaciónenlaimpugnacióndelosactosadministrativosdentro del procedimiento de contratación, un sustento práctico en el establecimiento de un nuevo modelo de control de legalidad

en efecto, podría pensarse que lo planteado en la investigación, sea una simple discusión académica, que no tenga ninguna incidencia practica y que si se propone que el control de legalidad de los actos en el procedimiento administrativo de contratación cuando afecten derechos particulares, sea a

293 güeChá medina, Ciro Nolberto. Derechoprocesaladministrativo–PrimeraParte-, ob. cit., p. 276, muestra como opera la petición previa a la administración en el derecho francés, como un tramite necesario para el ejercicio del recurso contencioso administrativo.

294 Los artículos 62, 63 y 125 del Código Contencioso Administrativo, se refieren al agotamiento de la vía gubernativa en el derecho colombiano.

295 La Ley 640 de 2001, se refiere ampliamente a la necesidad de utilizar el mecanismo de la conciliación previa, para poder acudir a la jurisdicción. La nueva ley estatutaria de la administración de justicia, hace una consagración de la conciliación como requisito de procebilidad para acudir a la acción judicial en asuntos contencioso administrativos de reparación directa y restablecimiento del derecho.


través de una acción mixta de legalidad e indemnizatoria, no se esté diciendo nada nuevo, porque la acción contractual también tiene ese carácter.

Pero esto no es cierto, porque la idea de suprimir la acción contractual del ordenamiento jurídico tiene unas implicaciones prácticas de gran importancia. en efecto, no se trata de cambiar por cambiar, sino que el control de legalidad de los actos sea unificado, es decir se realice a través de una sola acción cuando afecte derecho particulares y no de varias, como viene ocurriendo, donde en unos casos es preciso instaurar acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en otros acción contractual, por alguna circunstancia como la celebración del contrato; pero además, si son las acciones típicas de legalidad y no la acción contractual, las que se utilicen para impugnar los actos en la contratación del estado en sus etapas precontractual, contractual y postcontractual, la caducidad, la legitimación, el interés, los efectos de la sentencia entre otros, van a cambiar, lo que significa una modificación sustancial en el control de legalidad de los actos de la Administración en general y específicamente en este trámite administrativo.

es preciso indicar, que frente a la acción de simple nulidad, esta seguiría siendo el mecanismo de control general de legalidad, en el evento de vulneraciones generales del ordenamiento jurídico y aplicable al procedimiento administrativo de contratación, lo anterior es claro y sólo por indicar un caso, si decimos que es la acción de nulidad la que se puede instaurar para impugnar un contrato de la Administración, tenemos que afirmar, que la legitimación no está limitada a las partes del contrato, los participantes en la selección o al ministerio Público, sino que se radica en todas las personas, por existir un interés general de protección del orden jurídico y qué decir del término para instaurar la acción y los efectos del fallo, los cuales tienen una connotación totalmente diferente.

Podría pensarse igualmente, que al pasar de una acción mixta como es la acción contractual a otra acción mixta como la que se propone, en realidad no existe cambio, pero esto no es cierto, porque el carácter mixto que se le ha dado a la acción contractual de legalidad e indemnizatoria, no se ajusta a la naturaleza de la acción, como ampliamente se analizó en acápites anteriores y por el contrario, la acción mixta que se propone es una acción de legalidad con implicaciones indemnizatorias, pero que se ajuste a la naturaleza de la misma como ocurre con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (plena jurisdicción), por lo que podemos indicar, que esta es la acción adecuada para el control de legalidad en la contratación del estado, cuando se trate de actos administrativos afectados de ilegalidad con implicaciones particulares patrimoniales, pues se trata de una acción que por su naturaleza está llamada


a controlar la legalidad de los actos administrativos en general; esto, al lado de la acción de simple nulidad que ha sido por principio la típica de legalidad.

De igual forma, podría pensarse que por constituir la contratación del estado en sus etapas precontractual. contractual y postcontractual un trámite especial, amerita la existencia de una acción especial para el control de legalidad de los actos, lo cual no es cierto, porque si nos atenemos a esta argumentación, para cada procedimiento administrativo especial habría que concebir una acción especial que permita la impugnación de los actos que se dicten dentro el mismo, generando con ello un caos en la impugnación, cuando lo que se busca es hacer más ágil y expedito dicho control; pero además, por qué tener varias acciones para demandar la nulidad de los actos en el procedimiento de contratación del estado, cuando como se ha demostrado, todos tienen el carácter de actos administrativos incluido el contrato, debiendo seguir la misma regla de impugnación que asiste a la generalidad de los actos administrativos, en cuanto a las acciones a utilizar, que no son otras que las acciones de legalidad; nulidad si es una protección integral del ordenamiento jurídico y nulidad y restablecimiento del derecho, si la protección de la legalidad tiene implicaciones particulares patrimoniales.

387ConClusiones

CONCLUsIONEs

Primera. en el procedimiento de contratación se surten varias etapas, dentro de las cuales tenemos, la precontractual, la contractual y la postcontractual; las cuales implican trámite administrativo, con características particulares, pero sometidas al principio de legalidad que obliga a toda la actividad de la administración.

en efecto, cada una de las etapas dentro de la función de contratación del estado, presentan ritualidades propias, pero sin desconocer que pertenecen a un procedimiento especial, como es el de contratación, que hace parte del procedimiento administrativo general de las entidades públicas y que están sometidas a control de legalidad como ocurre con la generalidad de actos administrativos.

Segunda. La etapa de formación del contrato estatal o administrativo, determina un aserie de actuaciones de la administración, que se inician con la planeación del mismo, a través de los estudios de factibilidad y prefactibilidad, los cuales conllevan la elaboracin de planos, diseños, obtención de recursos, licencias, lo cual es realizado normalmente a través de otros contratos como son los de consultoría. esta planeación está sujeta a control de legalidad, en principio idéntico al previsto para los actos administrativos en general, es decir a través de las acciones de legalidad; circunstancia que es lógica por tratarse de actos administrativos, pero que cuando se está frente a otro contrato, el mecanismo utilizable es la acción contractual, lo que consideramos inadecuado.

Pero es el pliego de condiciones, en nuestro parecer, el acto de mayor trascendencia en la etapa precontractual, pues contiene la regulación del contrato, convirtiéndose en la ley del mismo, por intermedio del cual, en primer término, el principio de legalidad a que está sometida la administración se hace efectivo; y en esta medida, el control de legalidad sobre el mismo, adquiere una connotación especial, por cuanto ha de surtir un tratamiento especial, ya que se trata de un acto administrativo preparatorio, que en nuestro parecer no puede ser demandado directamente, sino como consecuencia de la impugnación de la adjudicación o la declaratoria de desierta de la licitación, selección abreviada o concurso, siguiendo la regla de que lo demandable son los actos definitivos.

Tercera. así, el pliego de condiciones constituye una manifestación de voluntad de la administración o de la ley, que tiene el carácter de acto


administrativo reglado y preparatorio, en la medida que está sometido a reglas especiales para su formación y contenido y además, porque influye de manera directa en la decisión de selección del contratista.

Lo anterior es claro, por cuanto los parámetros de escogencia del proponente para la celebración del contrato, están consignados en el pliego de condiciones y en estas circunstancias, el acto definitivo de adjudicación depende de lo regulado por este, constituyendo el acto definitivo impugnable ante la jurisdicción; lo que significa que el control directo de legalidad recae sobre este acto, pero no implica que el pliego no sea impugnable, pues será el sustento de ataque del acto definitivo de adjudicación o de declaratoria de desierta del proceso de selección del contratista.

Cuarta. en efecto, el carácter de acto preparatorio del pliego de condiciones, hace que la impugnación del mismo, no sea posible de manera directa, sino como consecuencia de la acción frente al acto definitivo, que en el trámite de formación del contrato, es la adjudicación o la declaratoria de desierta.

Para tal efecto, existe una causal de nulidad de los actos administrativos, consagrada en le artículo 84 del Código Contencioso administrativo, denominada expedición irregular, que permite atacar el acto con fundamento en vicios de procedimiento, que es lo que ocurre cuando el pliego de condiciones contiene regulaciones contrarias a derecho, que generan la ilegalidad en el acto definitivo.

Quinta. en el ordenamiento jurídico colombiano, no hay consagración expresa que determine la existencia de pliegos de condiciones generales, pero de las regulaciones consignadas en el estatuto de contratación, es viable afirmar, que de manera tácita se contemplan los mismos, en la medida que los contenidos tienen que ser idénticos.

esto es claro, porque las entidades públicas no pueden adoptar pliegos de condiciones de manera caprichosa, sino que, deben someterse a las regulaciones que hace el estatuto Contractual, lo que permite que se presente similitud en la normatividad de estos, como ocurre en el sistema jurídico español, donde claramente se consigna la existencia de pliegos de condiciones generales.

Sexta. En cuanto a la modificación del pliego de condiciones, existe una facultad general aparente de competencia de las entidades públicas, para hacerlo, a través de las denominadas adendas; en la medida que si la modificación implica cambios sustanciales en los mismos, se estarán violando principios tan importantes dentro del procedimiento administrativo de contratación, como el de la planeación del contrato.

389ConClusiones

Pero además, porque de causarse perjuicio a los proponentes en el trámite de selección del contratista, este debe ser indemnizado.

Séptima. Por otra parte y como característica fundamental dentro de la etapa precontractual, la selección de contratistas constituye una muestra del principio de transparencia dentro del procedimiento administrativo de contratación, el cual se vincula estrechamente con los principios de publicidad, igualdad y libre concurrencia, todos ellos de vital importancia dentro de la función administrativa del estado; el cual no es ajeno al control de legalidad de los actos, efectuándose por intermedio de las acciones de legalidad, es decir, la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho.

Octava. La selección de contratistas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, ha sufrido importantes modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto reglamentario 2474 de 2008, por cuando además de las formas de selección ya consagradas, se implementó la selección abreviada, para darle mayor agilidad a la escogencia de contratistas en casos especiales, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos y la cuantía de los mismos.

De todas maneras, las reformas en la selección de contratistas, han buscado que el principio de transparencia se afiance dentro de nuestro ordenamiento, para evitar la corrupción y las contrataciones indebidas, que son el pan de cada día en nuestro País, que generan la ilegalidad de los actos y por tal, la necesidad de efectivizar el control de legalidad frente a los mimos, cuando es preciso su ataque en sede jurisdiccional.

es así, que el control de legalidad en este trámite de selección de contratistas, se concretará en la verificación del cumplimiento de las regulaciones previstas en el pliego de condiciones y la ley, que incluyen los principios ya mentados.

Novena. el principio de transparencia propio del procedimiento administrativo de contratación, se muestra igualmente en la contratación directa, por cuanto a pesar de existir trámites simplificados, no se puede desconocer que las entidades públicas se obligan a cumplir con la claridad, igualdad y publicidad que asiste a la selección del contratista, celebración y ejecución del contrato; lo que significa, que el control de legalidad sobre este trámite administrativo en el procedimiento de contratación del estado, opera en igual forma que si se tratara de un proceso de licitación, selección abreviada o concurso, obviamente con las particularidades pertinentes, por tratarse de actuaciones simplificadas pero no discrecionales.

Ni siquiera en trámites como el de la urgencia manifiesta o la contratación reservada en asuntos de seguridad nacional, donde el principio de transparencia


podría verse afectado, se puede omitir la claridad que amerita el procedimiento administrativo de contratación y mucho menos el control de legalidad de los actos.Décima. el carácter de actos administrativos de las decisiones tomadas

en la etapa precontractual, es incontrovertible y en esta medida, el control de legalidad debe seguir las reglas previstas para la generalidad de los mismos, así sean dictados dentro de un procedimiento especial como es el de contratación; porque si esto no es así, al existir diversidad de trámites administrativos, en esta misma medida el control de legalidad de los actos sería especial, lo cual es inadecuado.DécimoPrimera. La inscripción en el registro único de proponentes,

constituye un acto previo al contrato, cuyo control de legalidad se torna especial, en cuanto a que por excepción, es posible en vía gubernativa, cosa que no ocurre con los demás actos administrativos; pero además, la impugnación en sede jurisdiccional, no tiene las limitaciones en cuanto a la titularidad de la acción como sucede con los demás actos dentro del procedimiento administrativo de contratación. Décimosegunda. en cuanto a los actos administrativos en general, el origen

de la noción de los mismos, no puede circunscribirse a una fecha determinada, sino que éste va íntimamente ligado a la formación de la administración y del derecho administrativo. esto es así, en la medida que las decisiones de la administración están subordinadas a una normatividad previamente establecida y que por ser las mismas consecuencia de una actividad propia de las entidades públicas, su régimen está determinado por las normas propias del derecho administrativo, en contraposición de la normatividad aplicable a los particulares, que no es otra que la del derecho privado; circunstancia que determina, que el control de legalidad frente a los mismos, tenga un carácter especial, apartándose del de los acto privados.Décimotercera. Pero una aproximación más cercana a la formación del acto

administrativo, nos permite decir que es bajo el sistema del estado Derecho y del principio de legalidad, cuando la noción adquiere reconocimiento como institución dentro del ordenamiento jurídico, en la medida que la administración está subordinada a derecho; generándose la obligatoriedad de ejercer un control de legalidad respecto de la misma a través de la jurisdicción natural de ésta, que no es otra que la contencioso administrativa, que es la encargada de verificar que los actos dictados por la administración, no contraríen el ordenamiento jurídico.

391ConClusiones

Décimocuarta. Los actos administrativos, al constituir decisiones de la administración o de la ley que producen efectos jurídicos, son diferentes a los actos de los particulares; tanto por la competencia para expedir el acto, como por el poder ejercido, la actividad que implica, el procedimiento surtido para su producción, como por los efectos de los mismos. esta distinción nos permite determinar, la naturaleza de dichos actos administrativos y de los contratos estatales; así como el control de legalidad que opera frente a los mismos, al existir una jurisdicción y unos principios especiales, que permiten la impugnación de los actos por ser contrarios a la legalidad.

es que la administración toma decisiones a través de la forma denominada acto administrativo, que refleja la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines, lo cual determina que los actos en el procedimiento de contratación y los contratos sean una modalidad de los mismos y estén sometidos a un idéntico control de legalidad.Décimoquinta. el procedimiento de formación de los actos administrativos,

identifica una serie de actuaciones de la Administración, que se diferencian sustancialmente de los actos particulares y que por tal razón, se consideran fundamentalmente actos reglados; sin que dicha naturaleza sea exclusiva, puesto que existen decisiones administrativas que se enmarcan como actos discrecionales.

en efecto, en la mayoría de los casos existe una regulación legal previa para la expedición de los actos, que en el ordenamiento jurídico colombiano está contenida en la Parte Primera, Libro Primero del Código Contencioso administrativo, en donde se reglamenta el procedimiento para la expedición de los mismos, el cual debe ser acogido tanto por las entidades públicas que los expiden, como por los particulares cuando intervienen en su producción.

Pero el propio Código administrativo Colombiano reconoce la existencia de los actos discrecionales, cuando contempla limitaciones al ejercicio de la potestad discrecional de las entidades públicas;1 pero en uno y otro caso, el control de legalidad opera de manera similar, ya que debe ser ejercido a través de las acciones de legalidad, como son la de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

1 el artículo 36 del C.C.a., establece: Decisionesdiscrecionales.Enlamedidaenqueelcontenidode una decisión de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los finesdelanormaquelaautorizayproporcionalaloshechosquelesirvendecausa.


Décima sexta. Los actos administrativos reglados, no son ajenos a otros ordenamientos, como en el caso del sistema jurídico español, donde tienen consagración constitucional, cuando se subordina la actuación de la administración a determinados procedimientos,2 que constituyen el reglamento de producción de los actos administrativos, como principio general y determina que su control de legalidad se enmarque en la verificación del cumplimiento de las formalidades previstas en la ley.Décimo séptima. Igual ocurre en el sistema francés, donde existe la

tendencia a ritualizar las actuaciones de la administración, tanto desde el punto de vista constitucional como legal; estableciendo trámites previos para que la administración se someta a los mismos, en la expedición de los actos administrativos,3 donde el control de legalidad es surtido a través de la acción propia de legalidad como es el recurso por exceso de poder.Décimooctava. Los actos discrecionales en cambio, muestran una facultad o

prerrogativa de la administración para alejarse de los rigorismos preestablecidos en cuanto al trámite de expedición de los actos; lo que no implica que sea una facultad ilimitada, sino que existen restricciones a la misma en cuanto a los fines que se persiguen y a los hechos que le sirven de causa. Esta facultad discrecional no es extraña al Derecho español ni al Derecho Francés, donde de vieja data ha sido reconocida, constituyendo el fundamento del control de legalidad de estos actos administrativos.Décimonovena. Tanto los actos discrecionales como los actos reglados, están

sujetos a control judicial si son violatorios del ordenamiento jurídico.esto es así, en la medida que la administración está sometida al principio

de legalidad, es decir, que sus actuaciones deben subordinarse al ordenamiento jurídico, sin importar que se trate de actos discrecionales o reglados.

en efecto, las causales de nulidad de los actos previstas en el artículo 84 del Código Contencioso administrativo, son aplicables a todos los actos administrativos, dependiendo la naturaleza de los mismos; es así, que la desviación de poder se constituye en una primera causa de ataque de los actos discrecionales, por ejemplo.

2 artículo 105, Constitución española de 1978.3 mediante ley del 17 de julio de 1979, se estableció la obligación de motivar los actos

administrativos, en ciertos eventos, como las decisiones desfavorables o las que contienen una derogación de regla general.

393ConClusiones

Vigésima. en la etapa contractual, que implica la celebración y ejecución del contrato administrativo, se profieren una serie de actos, los cuales tienen el carácter de actos administrativos y por tal razón están sometidos al principio de legalidad, que implica la existencia de un control para la garantía del mismo, el cual se ejerce en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la acción contractual, lo que consideramos incorrecto, ya que ésta no es una acción de legalidad, como lo son la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho.

Vigésima primera. Por otra parte hay que decir, que los contratos administrativos o estatales constituyen típica función administrativa, en la medida que implican decisiones de la administración o de la ley, de naturaleza especial, en cuanto a que en la producción de los mismos no solamente interviene la voluntad de la entidad pública, sino del particular.

es claro, que contrario sensu de los actos administrativos estrictamente unilaterales, los contratos administrativos se forman con la intervención del particular, sin que por ello pierdan su naturaleza de actos administrativos; sino que la misma se reafirma al existir un procedimiento administrativo previo para su formación y al surtir efectos jurídicos, en igual forma como lo surten los contratos administrativos; por tal razón, el control de legalidad de los contratos debe ser el mismo que opera para los actos estrictamente unilaterales, porque todos son modalidades de actos administrativos, y en esta medida, son las acciones de legalidad las que se deben utilizar para el mismo y no la acción contractual, así, se considere como la acción propia de los contratos del estado.

Vigésima segunda. así, la doctrina española habla muy acertadamente de los contratos como actos administrativos consensuales; refiriendo que la voluntad de la administración, necesita de la voluntad del particular o del administrado para que pueda expresarse y surta los efectos jurídicos deseados. Pero esa voluntad no es solamente como mecanismo para generar la decisión de la administración o de la ley, que es lo que ocurre en igual forma en los actos unilaterales, sino que por el contrario, la intervención es de la esencia de la decisión, como ocurre en los contratos de la administración.

Vigésima tercera. Por tal razón, los contratos administrativos se muestran como actos administrativos consensuales o bilaterales y a la vez reglados; en cuanto a que constituyen una excepción a la unilateralidad que caracteriza a los demás actos administrativos, la cual es primordial pero no exclusiva, para identificar un acto como administrativo.

en las anteriores circunstancias, por los fines, efectos, atributos y procedimientos para la formación del contrato, es perfectamente viable afirmar


que éste, se constituye en acto administrativo de naturaleza bilateral; y si el contrato es un acto administrativo, el control de legalidad respecto del mismo, debe realizarse a través de las acciones que controlan los actos estrictamente unilaterales, es decir la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción contractual.

Vigesima cuarta. el procedimiento administrativo de contratación es una muestra más de la naturaleza del contrato estatal como acto administrativo; en donde encontramos en su etapa precontractual los denominados actos previos al contrato, que se presentan como una modalidad más de los actos administrativos.

Lo anterior es claro, debido a que los actos precontractuales reflejan decisiones de la administración o de la ley de orden unilateral, con la característica especial de ser dictados dentro del proceso administrativo de contratación y ser su control de legalidad idéntico al de los demás actos de esta naturaleza.

Por otra parte, identificamos los actos contractuales, los cuales se pueden impugnar en sede jurisdiccional a través de la acción contractual, pero en forma independiente al contrato, dejando ver que no es esta la acción adecuada, en la medida que estos son actos unilaterales que deberían atacarse por intermedio de las acciones propias de legalidad; igualmente los actos postcontractuales, que a pesar de ser unilaterales, no pierden su relación con el contrato administrativo y que respecto de su impugnación sí siguen la suerte de la generalidad de los actos administrativos, en cuanto a que las acciones utilizadas, son las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.Vigesimaquinta. el hecho de que los actos en el procedimiento administrativo

de contratación, sean dictados por la administración unilateralmente, determina que tengan vida jurídica propia, independiente al contrato al cual se van a referir.

en efecto, a pesar de que los actos en el procedimiento administrativo de contratación, dependen del contrato para que lleguen a la vida jurídica, una vez dictados, adquieren independencia y se pueden impugnar sin atacar el mismo, por esta razón, permitir que la acción contractual sea el mecanismo para impugnarlos ante la jurisdicción, hace que el mismo se torne confuso e inadecuado, en la medida que esta acción es fundamentalmente indemnizatoria y no de legalidad.

Vigésima sexta. Como se puede observar, no existe justificación argumentativa para seguir separando el contrato del acto administrativo unilateral, por cuanto el criterio de poder público y manifestación de la voluntad de la administración, no constituyen sustento en la categorización del contrato y del acto unilateral,

395ConClusiones

ya que se ha demostrado que con fundamento en criterios de servicio público, acto jurídico, actos unilaterales que necesitan aceptación o actos negociados, ampliamente descritos en el contenido de la investigación, es preciso hablar de la unificación de la noción de contrato y acto administrativo unilateral.

Vigésima septima. en las anteriores circunstancias, el control de legalidad de los actos en el procedimiento administrativo de contratación, no debe ser diferente en el caso del contrato administrativo, por ser de naturaleza idéntica, en cuanto a que todos son actos administrativo, así unos tengan el carácter de unilaterales y el otro sea bilateral.

Vigésima Octava. Significa que el principio de legalidad, opera de manera similar respecto de los actos administrativos estrictamente unilaterales, los actos en el procedimiento administrativo de contratación y los contratos administrativos (estos dos últimos como una modalidad de actos administrativos); puesto que la subordinación de los mismos a la ley, como reflejo de la actividad de la administración, se muestra en todo su esplendor frente a cada uno de ellos, dando lugar a que el control de legalidad se unifique en las acciones que deben ser utilizadas para ejercerlo; y no como ocurre actualmente en nuestro sistema jurídico, donde se utilizan indistintamente las acciones de legalidad de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y una acción indemnizatoria como la contractual, para la impugnación ante la jurisdicción de los actos en el procedimiento administrativo de contratación.

Vigésima novena. Los actos que se dictan en la etapa posterior a la vigencia del contrato administrativo, tienen el carácter de unilaterales, sometidos al control de legalidad de la generalidad de actos administrativos; circunstancia que deja ver que sí es posible la utilización de las acciones de estricta legalidad en el control de los actos dentro del procedimiento administrativo de contratación del estado.

Trigésima. el principio de legalidad que se hace efectivo, a través de las acciones contencioso administrativas, como mecanismo otorgado a los administrados fundamentalmente (no exclusivamente), para acudir ante la jurisdicción en impugnación de los actos administrativos, que sean violatorios del ordenamiento jurídico, con el fin de reestablecer el mismo, opera de la misma forma para la generalidad de actos, lo que significa que el control que se ejerce sobre estos, sea idéntico.

Trigésima primera. Por esta razón, existen acciones de legalidad, que se ejercen para garantizar el principio ya mencionado de acatamiento de la ley por la administración en sus actuaciones; las cuales fundamentalmente son las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.


Por otra parte, existen acciones denominadas indemnizatorias, que principalmente persiguen garantizar derechos patrimoniales de particulares, como es el caso de la acción de reparación directa y la acción contractual; en donde el principio de legalidad no se discute o se protege de manera excepcional; pero que en nuestro sistema jurídico, han sido incorrectamente utilizadas para el control de legalidad de los actos, como ocurre con la acción contractual en el procedimiento administrativo de contratación del estado.

Trigésima segunda. es así, que el ordenamiento jurídico colombiano, cuando se refiere al control de legalidad de los actos previos al contrato, ha sido confuso en determinar que por la sola celebración del mismo, la anulación de los actos en el procedimiento de contratación se debe intentar a través de la acción contractual y no de las acciones de legalidad como son la de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; lo cual es inadecuado y contrario a la naturaleza de los actos y de las acciones

Trigésima tercera. La celebración del contrato estatal no le da el carácter de acción de legalidad a la acción contractual; puesto que el principio de legalidad implica interés general, lo que permite que cualquier persona busque su protección, con el fin de que el orden jurídico se mantenga.

en cambio, la acción contractual, al ser indemnizatoria limita el ejercicio de la misma a quienes demuestren interés o afectación en su patrimonio, lo cual desnaturaliza la protección abstracta del ordenamiento jurídico, que debe hacerse a través de las acciones de legalidad y no de las acciones subjetivas indemnizatorias, con un argumento poco convincente de la jurisprudencia y la doctrina, de estabilidad de los actos y de no entorpecimiento de la actividad administrativa, lo cual no ocurre en la impugnación de los actos dentro del procedimiento administrativo de contratación, puesto que el proceso de selección y el contrato no se suspenden.

Trigésima cuarta. el control de legalidad de los actos administrativos, no puede ser modificado en la anulación de los actos en el procedimiento administrativo de contratación, por la sencilla razón que dichos actos tienen naturaleza de actos administrativos unilaterales o bilaterales, sujetos al control ordinario de los actos administrativos, que se realiza a través de las acciones de legalidad.

más aún, el control de legalidad del contrato administrativo, no tiene por qué ejercerse a través de la acción contractual, sino por intermedio de las acciones de legalidad, al ser éste una modalidad de acto administrativo bilateral o consensual.

397ConClusiones

Trigésimaquinta. Ni siquiera la existencia de intereses particulares en los contratos administrativos, justifica la existencia del control de legalidad de los actos en el trámite de contratación, a través de la acción contractual, ya que, el principio de legalidad no se modifica frente a los contratos o a los actos dictados como consecuencia del mismo, pues opera en forma idéntica a cualquier otro acto administrativo, en lo referente a la obligatoriedad de respeto al orden jurídico.

Trigésima sexta. Las limitaciones a la titularidad para el ejercicio del control de legalidad de los actos en la contratación administrativa y de los contratos, que se implantan en el ordenamiento jurídico colombiano, contrarían el principio general de legalidad, que está sustentado en el interés general por mantener la legalidad existente.

Trigésima septima. Las acciones constitucionales y específicamente la acción popular, constituye un instrumento par la impugnación de los actos dentro del procedimiento administrativo de contratación, permitiendo que cualquier persona pueda acudir a la jurisdicción en procura de sacar de la vida jurídica un acto si atenta contra derechos colectivos.

Significa lo anterior, que la titularidad de la acción está encabeza de la generalidad de las personas, sin que exista limitación en el interés del control, a quines hayan participado directamente en el procedimiento administrativo de contratación; mostrando con ello, que sí es viable que la titularidad para el control de legalidad de los actos, esté en todas las personas, sin que se afecte la estabilidad de los actos y la actividad administrativa.

Trigesima octava. Es la naturaleza del acto y el fin del control, lo que determina la acción a instaurar, frente a la anulación de los actos en el procedimiento administrativo de contratación.

esto es cierto, en la medida que el contrato y los actos dictados como consecuencia de éste, son actos administrativos, impugnables a través de las acciones de legalidad, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico y por tal razón, el fin de la acción que se utiliza es preservar el mismo, lo que hace que sean las acciones de legalidad las idóneas para el ataque del acto ante la jurisdicción.

Trigésima novena. es viable decir entonces, que la acción contractual debe desaparecer del ordenamiento jurídico colombiano, puesto que si nos referimos al control de legalidad en abstracto, la acción procedente es la acción de nulidad; y si nos referimos a un control de legalidad en concreto, tenemos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.


De existir alguna duda, frente al tópico estrictamente indemnizatorio de incumplimiento de un contrato por ejemplo, es perfectamente viable utilizar los mecanismos previos de petición, para producir actos de la administración (que por demás ya son utilizados), atacables ante la jurisdicción a través de una de las acciones de legalidad. así, una acción mixta, de legalidad e indemnizatoria es la que debe existir en nuestro ordenamiento jurídico, para el control de legalidad del contrato y de los actos en el procedimiento de contratación.

Cuadragésima. Permítasenos proponer, la existencia de una sola acción para ejercer el control de legalidad en el procedimiento de contratación, con una característica mixta, es decir, de legalidad por una parte e indemnizatoria por otra, a la usanza de la acción de plena jurisdicción, pero con la connotación que tanto los efectos de estricta legalidad como los patrimoniales, que se discuten dentro del procedimiento de contratación, sean controvertidos a través de la misma.

Podría pensarse, que en el evento de la simple indemnización de perjuicios no es posible una sola acción, porque la misma se refiere a la legalidad de los actos; pero si tenemos en cuenta, que existen mecanismo para lograr pronunciamientos de la administración, (actos administrativos) e impugnar los mismos a través de la acción propuesta, la existencia de una sola acción en el control de legalidad de los actos en el procedimiento de contratación, adquiere toda validez.

Cuadragésima primera. el proponer que el control de legalidad se haga a través de una acción mixta de legalidad e indemnizatoria y que a la acción contractual, se le haya dado igualmente un carácter mixto, no implica un cambiar por cambiar, ya que el carácter mixto de la acción contractual, no corresponde a la naturaleza de la acción y además el carácter mixto de la nueva acción corresponde a la de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que sí se trata de una acción de legalidad.

Implica lo anterior, que si el control de legalidad en sentido abstracto se hace a través de la acción de simple nulidad y el control en sentido concreto, es decir cuando afecta derechos particulares, se realiza por intermedio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la titularidad, el interés, la caducidad, se manejarán de forma diferente a como ocurre con la acción contractual, lo que implica que el cambio será sustancial y no solamente nominativo.

Pero lo más importante, es que el control de legalidad se unificará en una o cuando más en dos acciones y no seguirá siendo confuso y disperso como ocurre actualmente, donde en unas ocasiones se utilizan las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y en otras la acción contractual.

399adendos

ADENDOS

401adendos

LEy 80 dE 1993

(octubre 28)

por la cual se expide el Estatuto general de Contratación de la Administración Pública

Nota 1: derogada parcialmente por la Ley 1341 de 2009, por la Ley 1150 de 2007, por la Ley 678 de 2001 y por la Ley 223 de 1995. Nota 2: desarrollada por el decreto 3806 de 2009, por el decreto 3576 de 2009, por el decreto 3083 de 2009, por el decreto 2247 de 2009, por el decreto 2025 de 2009 y por el decreto 127 de 2009.Nota 3: Reglamentada parcialmente por el decreto 4533 de 2008, por el decreto 2474 de 2008, por el decreto 219 de 2006, por el decreto 626 de 2001 y por el decreto 2251 de 1993, los decretos 679 y 855 de 1994, el decreto 1898 de 1994, el decreto 1985 de 1994, el decreto 287 de 1996, el decreto 1436 de 1998, el decreto 2504 de 2001, el decreto 626 de 2001, el decreto 2170 de 2002, el decreto 2790 de 2002, el decreto 1696 de 2002, el decreto 941 de 2002, el decreto 327 de 2002, el decreto 280 de 2002, el decreto 3629 de 2004, el decreto 3740 de 2004, el decreto 2166 de 2004, el decreto 1896 de 2004 y el decreto 2503 de 2005; reglamentado de manera general por el decreto 313 de 1994, el decreto 2326 de 1995, el decreto 2170 de 2002, por el decreto 2434 de 2006 y por el decreto 4375 de 2006.Nota 4: Modificada por la Ley 1150 de 2007, por el Decreto 266 de 2000 (éste declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1316 de 2000, providencia confirmada por las Sentencias C-1317 de 2000, C-1375 de 2000, C-1649 de 2000, C-1718 de 2000, C-1719 de 2000 y C-055 de 2001.) y por el decreto 1122 de 1999 (éste declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-923 del 18 de noviembre de 1999, providencia confirmada en las Sentencias C-924 de 1999, C-949 de 1999, C-950 de 1999, C-952 de 1999, C-954 de 1999, C-955 de 199, C-965 de 1999, C-967 de 1999, C-969 de 1999, C-991 de 1999, C-992 de 1999, C-993 de 1999, C-994 de 1999, C-015 de 2000, C-042 de 2000, C-044 de 2000, C-130 de 2000, C-131 de 2000, C-273 de 2000, C-387 de 2000, C-430 de 2000 y C-434 de 2000.) y por el Decreto 165 de 1997 (éste declarado inexequible por la corte Constitucional en la sentencia C-132 de 1997).Nota 5: Modificada parcialmente por la Ley 315 de 1996 y por la Ley 281 de 1996.Nota 6: ver Ley 185 de 1995.


eL CoNgreSo De CoLomBIa,

DeCreTa:

I. De LaS DISPoSICIoNeS geNeraLeS

ARTÍCULO 1°. DEL OBJETO . La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

ARTÍCULO 2°. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SER-VICIOS PUBLICOS . Para los solos efectos de esta ley:

1°. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los dis-tritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descen-tralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los ór-denes y niveles. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-629 de 2003, en relación con los cargos analizados en la misma).

b) el Senado de la república, la Cámara de representantes, el Consejo Superior de la judicatura, la Fiscalía general de la Nación, la Contraloría general de la república, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría general de la Nación, la registraduría Nacional del estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. (Nota: Literal declarado exequible en sentencia C-374 de 1994).

2°. Se denominan servidores públicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y funda-ciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclu-sivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de 2001).

403adendos

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. (Nota: Este literal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001).

3°. Se denominan servicios públicos:

Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

PARÁGRAFO. derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. Paralossolosefectosde esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadasporentidadesterritoriales,lascualesestaránsujetasalasdisposicionesdel presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadminis-trativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades. (Nota: Este parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-040 de 2000).

arTíCuLo 3°. De LoS FINeS De La CoNTraTaCIóN eSTaTaL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. (Nota: El aparte señalado en cursiva fue derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

arTíCuLo 4°. De LoS DereChoS y DeBereS De LaS eNTIDaDeS eSTa-TALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1°. exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.

2°. adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

3°. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

4°. adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes sumistrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.


Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.

5°. exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estata-les se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por orga-nismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.

6°. adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.

7°. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.

8°. adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contra-tar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

9°. actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acor-darán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

10. Adicionado por la Ley 1150 de 2007, artículo 19. respetarán el orden de presen-tación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal actuación. Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será público.

405adendos

Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan.

arTíCuLo 5°. De LoS DereChoS y DeBereS De LoS CoNTraTISTaS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º . de esta ley, los contratistas:

1°. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

en consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les resta-blezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

2°. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las ordenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.

3°. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.

Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste.

4°. garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello.

5°. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. el incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.

arTíCuLo 6°. De La CaPaCIDaD Para CoNTraTar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposi-ciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales .


Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este artículo fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001).

arTíCuLo 7°. De LoS CoNSorCIoS y uNIoNeS TemPoraLeS. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma pro-puesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solida-riamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. en consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

ParágraFo 1°. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la parti-cipación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

ParágraFo 2°. derogado por la Ley 223 de 1995, artículo 285. Paraefectosim-positivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación. (Este parágrafo fue declarado exequible en sentencia C-414 de 1994).

ParágraFo 3°. en los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las dispo-siciones previstas en esta ley para los consorcios. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001).

arTíCuLo 8°. De LaS INhaBILIDaDeS e INComPaTIBILIDaDeS Para CoNTraTar.

1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

407adendos

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

b) quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

c) quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-178 de 1996; Providencia confirmada en la Sentencia C-489 de 1996, la cual declaró exequible la parte restante de este literal).

e) quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

f ) Los servidores públicos.

g) quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. (Nota 1: Declarado exequible en sentencia C-415 de 1994, Providencia confirmada en la Sentencia C-054 de 2001. Nota 2: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. Nota 3: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-029 de 2009).

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. (Nota 1: Declarado exequible en sentencia C-415 de 1994, Providencia confirmada en la Sentencia C-054 de 2001. Nota 2: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del


plazo para su firma. (Nota 1: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. Nota 2: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 1996).

j) Adicionado por la Ley 1150 de 2007, artículo 18. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, con-cusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”. (Nota: Las expresiones señaladas en negrilla fueron declaradas exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-353 de 2009).

2°. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a) quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consan-guinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. (Nota: Este literal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-429 de 1997).

c) el cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. (Nota: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-029 de 2009).

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afi-nidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. (Nota: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-029 de 2009).

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

409adendos

ParágraFo 1°. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2°. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

Inciso adicionado por la Ley 1150 de 2007, artículo 18. en las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

ParágraFo 2°. Para los efectos previstos en este artículo, el gobierno Nacional determinará que debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.

arTíCuLo 9°. De LaS INhaBILIDaDeS e INComPaTIBILIDaDeS SoBrevI-NIeNTeS. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de se-lección y a los derechos surgidos del mismo. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1996).

arTíCuLo 10. De LaS exCePCIoNeS a LaS INhaBILIDaDeS e INComPa-TIBILIDaDeS. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurí-dicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.

arTíCuLo 11. De La ComPeTeNCIa Para DIrIgIr LICITaCIoNeS o CoN-CurSoS y Para CeLeBrar CoNTraToS eSTaTaLeS. en las entidades estatales a que se refiere el artículo 2°.:

1°. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-374 de 1994).


2°. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la república. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-374 de 1994, Providencia confirmada en la Sentencia C-178 de 1996).

3°. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:

a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los su-perintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la república, el Presidente de la Cámara de representantes, los Presidentes de la Sala administrativa del Consejo Superior de la judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal general de la Nación, el Contralor general de la república, el Procurador general de la Nación, y el registrador Nacional del estado Civil. (Nota: Este literal fue decla-rado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 1994).

b) a nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas me-tropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. (Nota: Este literal fue declarado exequible por la Corte Constitu-cional en la Sentencia C-178 de 1996, salvo las expresiones señaladas con negrilla, las cuales ya habían sido declaradas exequibles en la sentencia C-374 de 1994, Providencia confirmada por aquella).

c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los ordenes y niveles. (Nota: Este literal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-178 de 1996)

arTíCuLo 12. De La DeLegaCIóN Para CoNTraTar. Los jefes y los represen-tantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. (Nota: Artículo declarado exequible en sentencia C-374 de 1994).

Inciso adicionado por la Ley 1150 de 2007, artículo 21. en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

Parágrafo. Adicionado por la Ley 1150 de 2007, artículo 21. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. en consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la des-concentración administrativa no procederá ningún recurso.

411adendos

arTíCuLo 13. De La NormaTIvIDaD aPLICaBLe a LoS CoNTraToS eS-TaTaLES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2°. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. (Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-249 de 2004).

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extran-jero, podrán someterse a la ley extranjera. (Nota: Este inciso fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-249 de 2004).

Inciso 4º derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. Loscontratosfinanciadosconfondosdelosorganismosmultilateralesdecréditoocelebradosconpersonasextranjerasde derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con pro-cedimientosdeformaciónyadjudicaciónycláusulasespecialesdeejecución,cumpli-miento, pago y ajustes. (Nota 1: Este inciso fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-249 de 2004. Nota 2: Reglamentado parcialmente por el decreto 2166 de 2004 y por el decreto 1896 de 2004).

arTíCuLo 14. De LoS meDIoS que PueDeN uTILIzar LaS eNTIDaDeS eSTaTaLeS Para eL CumPLImIeNTo DeL oBjeTo CoNTraCTuaL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1°. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. en consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paraliza-ción o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2°. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

en los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá proce-derse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y termina-ción unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.


2°. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del estado, así como en los contratos de obra. en los contratos de explotación y concesión de bienes del estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

en los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

ParágraFo. en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, do-nación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2°. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

arTíCuLo 15. De La INTerPreTaCIóN uNILaTeraL. Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1514 de 2000).

arTíCuLo 16. De La moDIFICaCIóN uNILaTeraL. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. en este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inme-diata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron de-claradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001).

arTíCuLo 17. De La TermINaCIóN uNILaTeraL. La entidad en acto admi-nistrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

413adendos

1°. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

2°. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este numeral, fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-454 de 1994).

3°. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

4°. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2°. y 3°. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación uni-lateral. en tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.

arTíCuLo 18. De La CaDuCIDaD y SuS eFeCToS. La caducidad es la estipula-ción en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumpli-miento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de 2001).

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

arTíCuLo 19. De La reverSIóN. en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión,


los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-250 de 1996).

arTíCuLo 20. De La reCIProCIDaD. en los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad.

Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, me-diante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo trata-miento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.

ParágraFo 1°. el gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o convenios que celebre para estos efectos, deberá establecer todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado.

ParágraFo 2°. Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. el gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo.

Nota: ver Ley 191 de 1995, artículo 45.

arTíCuLo 21. DeL TraTamIeNTo y PreFereNCIa De LaS oFerTaS NaCIo-NaLeS. Las entidades estatales garantizarán la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de selección objetiva que se utilice y siempre y cuando exista oferta de origen nacional.

Cuando se trate de la ejecución de proyectos de inversión se dispondrá la desagregación tecnológica.

En los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los crédi-tos de proveedores, se buscará que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento. así mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la parti-cipación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional.

415adendos

en igualdad de condiciones para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional.

Para los oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquél que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor com-ponente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica.

el Consejo Superior de Comercio exterior determinará el régimen vigente para las importaciones de las entidades estatales.

ParágraFo 1°. el gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por bienes y servicios de origen nacional y de origen extranjero y por desagregación tecnológica. Corresponde también al gobierno Nacional diseñar mecanismos que faciliten el cono-cimiento oportuno tanto de la oferta de bienes y servicios de origen nacional, como de la demanda de las entidades estatales.

ParágraFo 2°. el gobierno Nacional reglamentará el componente nacional al que deben someterse las entidades estatales, para garantizar la participación de las ofertas de bienes y servicios de origen nacional.

arTíCuLo 22. derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. DELOSREGISTROSDEPROPONENTES.Todaslaspersonasnaturalesojurídicasqueaspirenacelebrarcon las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estarclasificadasycalificadasdeconformidadconloprevistoenesteartículo.

ElGobiernoNacionaladoptaráun formularioúnicoydeterminará losdocumentosestrictamenteindispensablesquelasCámarasdeComerciopodránexigirpararealizarlainscripción.Asímismo,adoptaráelformatodecertificaciónquedeberánutilizarlasCámaras de Comercio.

Conbaseenlosformulariosyenlosdocumentospresentados,lasCámarasdeComercioconformaránunregistroespecialdeinscritosclasificadosporespecialidades,gruposoclasesdeacuerdoconlanaturalezadelosbienesoserviciosofrecidos,yexpediránlascertificacionesoinformacionesqueenrelaciónconelmismoselessolicite.

Lacertificaciónservirádepruebadelaexistenciayrepresentacióndelcontratistaydelasfacultadesdesurepresentantelegaleincluirálainformaciónrelacionadaconlaclasificaciónycalificacióndelinscrito.

En relación con los contratos ejecutados incluirá la cuantía, expresada en términos de valoractualizado,ylosrespectivosplazosyadiciones.Enlacertificaciónconstarán,igualmente,losdatoseinformacionessobrecumplimientoencontratosanteriores,ex-periencia,capacidadtécnicayadministrativa,relacióndeequipoysudisponibilidad,multas y sanciones impuestas y el término de su duración.


Noserequerirádeesteregistro,nidecalificaciónniclasificación,enloscasosdecon-tratacióndeurgenciaaqueserefiereelartículo42deestaley;contratacióndemenorcuantíaaqueserefiereelartículo24deestaley;contrataciónparaeldesarrollodirectodeactividadescientíficasotecnológicas;contratosdeprestacióndeserviciosycontratosdeconcesióndecualquieríndoleycuandosetratedeadquisicióndebienescuyopreciose encuentre regulado por el Gobierno Nacional. (Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001).

Elregistrodeproponentesserápúblicoyportantocualquierpersonapuedesolicitarqueseleexpidancertificacionessobrelasinscripciones,calificacionesyclasificacionesquecontenga.

22.1DELAINFORMACIÓNSOBRECONTRATOS,MULTASYSANCIONESDELOSINSCRITOS.Lasentidadesestatalesenviarán,semestralmentealaCámaradeComercioquetengajurisdicciónenellugardeldomiciliodelinscrito,lainformaciónconcernientea los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones queenrelaciónconellossehubierenimpuesto.Elservidorpúblicoqueincumplaestaobligación incurrirá en causal de mala conducta.

22.2DELARENOVACIÓN,ACTUALIZACIÓNYMODIFICACIÓN.Lainscripciónen la Cámara de Comercio se renovará anualmente, para lo cual los inscritos deberán diligenciarypresentarelformularioqueparaelefectodetermineelGobiernoNacional,juntoconlosdocumentosactualizadosqueenélseindique.Endichoformulariolosinscritosinformaránsobrelasvariacionesreferentesasuactividadafindequesetomenota de ellas en el correspondiente registro.

Las personas inscritas podrán solicitar a la Cámara de Comercio la actualización, mo-dificaciónocancelacióndesuinscripcióncadavezqueloestimenconveniente,mediantelautilizacióndelosformulariosqueelGobiernoNacionalestablezcaparaelefecto.

22.3DELACLASIFICACIÓNYCALIFICACIÓNDELOSINSCRITOS.Laclasifica-ciónycalificaciónlaefectuaránlasmismaspersonasnaturalesojurídicasinteresadasen contratar con las entidades estatales, ciñéndose estrictamente a la reglamentación queexpidaelgobiernonacionalenaplicacióndecriteriosdeexperiencia,capacidadfinanciera, técnica, organización, disponibilidadde equipos, y se presentaráa larespectiva Cámara de Comercio simultáneamente con la solicitud de inscripción. La entidadcontratantesereservarálafacultaddeverificarlainformacióncontenidaenelcertificadoexpedidoporlaCámaradeComercioyenelformulariodeclasificaciónycalificación.

Lacapacidadfinancieradelinscritoseestableceráconbaseenlaúltimadeclaraciónde renta y en el último balance comercial con sus anexos para las personas nacionales yenlosdocumentosequivalentesalosanteriores,paralaspersonasextranjeras.

Lacalificacióndeterminarálacapacidadmáximadecontratacióndelinscritoyseráválida ante todas las entidades estatales de todos los órdenes y niveles.

417adendos

2.4DELREGISTRODEPERSONASEXTRANJERAS.Cuandosetratedepersonasna-turales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas privadas extranjeras quenotenganestablecidasucursalenColombia,quepretendanpresentarpropuestasocelebrarcontratosparaloscualesserequierapresentarelregistroprevistoenestaley,selesexigiráeldocumentoqueacreditelainscripciónenelregistrocorrespondienteenelpaísendondetienesudomicilioprincipal,asícomolosdocumentosqueacreditensuexistenciaysurepresentaciónlegal,cuandoaestoúltimohubierelugar.Endefectodedichodocumentodeinscripcióndeberánpresentarlacertificacióndeinscripciónenelregistroestablecidoenestaley.Adicionalmente,deberánacreditarenelpaísunapoderadodomiciliadoenColombiadebidamentefacultadoparapresentarlapropuestay celebrar el contrato, así como para representarlas judicial y extrajudicialmente.

Losdocumentosotorgadosenelexteriordeberánpresentarselegalizadosenlaformaprevista en las normas vigentes sobre la materia. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio del deber a cargo de la entidad estatal respectiva de exigir a dichaspersonasdocumentosoinformacionesqueacreditensuexperiencia,capacidade idoneidad.

22.5DELAIMPUGNACIÓNDELACLASIFICACIÓNYCALIFICACIÓN.Cualquierpersonainconformeconlacalificaciónyclasificacióndelosinscritos,podráimpug-narlas ante la respectiva Cámara de Comercio. El acto administrativo de la Cámara de Comercioquedecidalaimpugnaciónpodráserobjetodelrecursodereposiciónydelaacción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del Código Conten-ciosoAdministrativo.Paraquelaimpugnaciónseaadmisibledeberáprestarsecauciónbancariaodecompañíadesegurosparagarantizarlosperjuiciosquesepuedancausaralinscrito.Lasentidadesestatalesdeberánimpugnarlaclasificaciónycalificacióndecualquierinscritocuandoadviertanirregularidadesogravesinconsistencias.ElGo-bierno reglamentará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.

22.6DELASSANCIONES.Cuandosedemuestrequeelinscritodemalafepresentódocumentosoinformacionesparalainscripción,calificaciónoclasificaciónquenoco-rrespondanalarealidad,seordenará,previaaudienciadelafectado,lacancelacióndelregistroquedandoentalcasoinhabilitadoparacontratarconlasentidadesestatalesporeltérminodediez(10)añossinperjuiciodelasaccionespenalesaquehayalugar.

22.7DELOSBOLETINESDEINFORMACIÓNDELICITACIONES.LasentidadesestatalesdeberánremitiralasCámarasdeComerciodesujurisdicción,lainformacióngeneral de cada licitación o concursoquepretendanabrirenlaformaydentrodelosplazosquefijeelreglamento.

ConbaseenestainformaciónlasCámarasdeComercioelaboraránypublicaránunboletínmensual,queserápúblico,sinperjuiciodeloestablecidoenelnumeraltercerodel artículo 30 de ésta ley.

El servidor público responsable de estatareaqueincumplaestáobligaciónincurriráen causal de mala conducta.


22.8 Modificado por el Decreto 266 de 2000, artículo 122 (éste declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1316 de 2000, providencia confir-mada por las sentencias C-1317 de 2000, C-1375 de 2000, C-1649 de 2000, C-1718 de 2000, C-1719 de 2000 y C-055 de 2001). DerechosdelasCámarasdeComercioporlosserviciosquepresta.ElGobiernoNacionalfijaráelmontodelosderechosqueafavordelasCámarasdeComerciodebansufragarseporlaprestacióndelosser-vicios relacionados con la inscripción en el registro de proponentes, su renovación y actualizaciónyporlascertificacionesqueselesolicitenenrelacióncondichoregistro.Igualmentefijaráelcostodelapublicacióndelboletíndeinformaciónydeltrámitedeimpugnacióndelacalificaciónyclasificación.Paraestosefectos,elGobiernodeberátenerencuentaelcostodelaoperaciónderegistro,enqueincurranlasCámarasdeComercio,asícomodelaexpedicióndeloscertificados,depublicacióndelboletíndeinformaciónydeltrámitedeimpugnación

Texto anterior: Modificado por el Decreto 1122 de 1999, artículo 247 (Este declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-923 del 18 de noviembre de 1999, providencia confirmada en las Sentencias C-924 de 1999, C-949 de 1999, C-950 de 1999, C-952 de 1999, C-954 de 1999, C-955 de 199, C-965 de 1999, C-967 de 1999, C-969 de 1999, C-991 de 1999, C-992 de 1999, C-993 de 1999, C-994 de 1999, C-015 de 2000, C-042 de 2000, C-044 de 2000, C-130 de 2000, C-131 de 2000, C-273 de 2000, C-387 de 2000, C-430 de 2000 y C-434 de 2000). “DerechosdelasCámarasdeComercioporlosserviciosquepresta.ElGobiernoNacionalfijaráelmontodelosderechosqueafavordelasCámarasdeComerciodebansufragarseporlapres-tación de los servicios relacionados con la inscripción en el registro de proponentes, su renovaciónyactualizaciónyporlascertificacionesqueselesolicitenenrelacióncondichoregistro.Igualmentefijaráelcostodelapublicacióndelboletíndeinformaciónydeltrámitedeimpugnacióndelacalificaciónyclasificación.Paraestosefectos,elGobiernodeberátenerencuentaelcostodelaoperaciónderegistro,enqueincurranlasCámarasdeComercio,asícomodelaexpedicióndeloscertificados,depublicacióndelboletíndeinformaciónydeltrámitedeimpugnación”.

Texto inicial del numeral 22.8: “DELAFIJACIÓNDETARIFAS.ElGobiernoNa-cionalfijaráelmontodelastarifasquedebansufragarseenfavordelasCámarasdeComercio por concepto de la inscripción en el registro de proponentes, así como por su renovaciónyactualizaciónyporlascertificacionesqueselessoliciteenrelacióncondichoregistro.Igualmentefijaráelcostodelapublicacióndelboletíndeinformaciónydeltrámitedeimpugnacióndelacalificaciónyclasificación.Paraestosefectos,elGobiernodeberátenerencuentaelcostodelaoperaciónderegistro,enqueincurranlasCámarasdeComercio,asícomodelaexpedicióndecertificados,depublicacióndelboletíndeinformaciónydeltrámitedeimpugnación”.

22.9DELAVIGENCIADELREGISTRO.Elregistro,calificaciónyclasificaciónaqueserefiereesteartículo,regiráunañodespuésdelapromulgacióndelapresenteley.Losregistros actualmente existentes, así como el régimen de renovación de inscripciones, conti-nuaránhastaqueentreenvigenciaelregistrodeproponentesdequetrataesteartículo.

419adendos

II. De LoS PrINCIPIoS De La CoNTraTaCIóN eSTaTaL

arTíCuLo 23. De LoS PrINCIPIoS eN LaS aCTuaCIoNeS CoNTraCTua-LeS De LaS eNTIDaDeS eSTaTaLeS. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

arTíCuLo 24. DeL PrINCIPIo De TraNSPareNCIa. en virtud de este principio:

1°. Numeral derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. La escogencia del con-tratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientescasosenlosquesepodrácontratardirectamente: (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-400 de 1999).

a)Menorcuantía.Seentenderápormenorcuantíalosvaloresqueacontinuaciónserelacionan,determinadosenfuncióndelospresupuestosanualesdelasentidadesalasqueseaplicalapresenteley,expresadosensalariosmínimoslegalesmensuales.

Paralasentidadesquetenganunpresupuestoanualsuperioroiguala1.200.000sa-larios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1000 salarios mínimos legalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualsuperioroiguala1.000.000einferiora1.200.000salariosmínimoslegalesmensuales,lamenorcuantíaseráhasta800salariosmínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualsuperioroiguala500.000einferiora1.000.000desalariosmínimoslegalesmensuales,lamenorcuantíaseráhasta600salariosmínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresu-puestoanualsuperioroiguala250.000einferiora500.000salariosmínimoslegalesmensuales,lamenorcuantíaseráhasta400salariosmínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualsuperioroiguala120.000einferior250.000salariosmínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales;lasquetenganunpresupuestoanualsuperioroiguala12.000einferiora120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualsuperioroiguala6.000salariosmínimoslegalesmensualeseinferiora12.000salariosmínimoslegalesmensuales, la menor cuantía será hasta 100 salarios mínimos legales mensuales y las quetenganunpresupuestoanualinferiora6.000salariosmínimoslegalesmensuales,la menor cuantía será hasta 25 salarios mínimos legales mensuales.

b ) Empréstitos

c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro.


d)Paralaprestacióndeserviciosprofesionalesoparalaejecucióndetrabajosartísticosquesólopuedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para eldesarrollodirectodeactividadescientíficasotecnológicas.

e)Arrendamientooadquisicióndeinmuebles.

f)Urgenciamanifiesta`

g)Declaratoriadedesiertadelalicitaciónoconcurso.

h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones,otérminosdereferenciao,engeneral,cuandofaltevoluntaddepartici-pación.

i)Bienesyserviciosqueserequieranparaladefensayseguridadnacional.

j)Cuandonoexistapluralidaddeoferentes.

k)Productosdeorigenodestinaciónagropecuariosqueseofrezcanenlasbolsasdeproductos legalmente constituidas. (Nota: Literal reglamentado por el Decreto 2503 de 2005).

l)Loscontratosquecelebrenlasentidadesestatalesparalaprestacióndeserviciosdesalud.Elreglamentointernocorrespondientefijarálasgarantíasacargodeloscontra-tistas.Lospagoscorrespondientessepodránhacermedianteencargosfiduciarios.

m)Losactosycontratosquetenganporobjetodirectolasactividadescomercialeseindustriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las so-ciedadesdeeconomíamixta,conexcepcióndeloscontratosqueatítuloenunciativoidentificaelartículo32deestaley.

2°. en los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

3°. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

4°. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés le-gítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

5°. en los pliegos de condiciones o términosdereferencia: (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

421adendos

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la de-claratoria de desierta de la licitación o concurso. (Nota 1: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. Nota 2: Este literal fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-932 de 2007).

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, te-niendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términosderefe-rencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

6°. en los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términosdereferencia, se señalaran las reglas de adjudicación del contrato. (Nota: Las expresiones señaladas en cursiva fueron derogadas por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

7°. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

8°. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus compe-tencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

9°. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.


ParágraFo 1°. derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. Los casos de con-tratacióndirectaaqueserefiereelnumeral1°.delpresenteartículo,noimpediránelejercicio del control por parte de las autoridades competentes del comportamiento de los servidorespúblicosquehayanintervenidoendichosprocedimientosyenlacelebracióny ejecución del contrato.

ParágraFo 2°. el gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.

Si el gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad. (Nota: Este pará-grafo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-508 de 2002).

ParágraFo 3°. Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efec-tuarse por el sistema de martillo, se hará a través del procedimiento de subasta que realicen las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto y vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

La selección de la entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal, de acuerdo con los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva y teniendo en cuenta la capacidad administrativa que pueda emplear cada entidad financiera para realizar los remates. (Nota: Artículo reglamentado por el Decreto 287 de 1996).arTíCuLo 25. DeL PrINCIPIo De eCoNomía. en virtud de este principio:

1°. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones . (Nota 1: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-400 de 1999. Nota 2: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

2°. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias.

3°. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, conti-nua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

423adendos

4°. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

5°. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.

6°. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

7°. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y apro-baciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

8°. el acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto.

9°. en los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecu-toras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de 2001).

11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-113 de 1999).

De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9°., y 313, numeral 3°., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos .

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términosdereferencia.

La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construc-ciónofabricacióncondiseñosdelosproponentes. (Nota: La expresiones señaladas en cursiva de este numeral fueron derogadas por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).


13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o au-tenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

Inciso derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. Laausenciaderequisitosolafaltadedocumentosreferentesalafuturacontrataciónoalproponente,nonecesariosparalacomparacióndepropuestas,noservirádetítulosuficienteparaelrechazodelosofrecimientoshechos.

16. en las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley.

17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolve-rán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación .

18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por mo-tivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

19. Numeral derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. El contratista prestará garantíaúnicaqueavalaráelcumplimientodelasobligacionessurgidasdelcontrato,lacualsemantendrávigentedurantesuvidayliquidaciónyseajustaráaloslímites,existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantíadeseriedaddelosofrecimientoshechos.

425adendos

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

Lagarantíaseentenderávigentehastalaliquidacióndelcontratogarantizadoylaprolongacióndesusefectosy,tratándosedepólizas,noexpiraráporfaltadepagodela prima o por revocatoria unilateral.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros.

Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los con-tratosquecelebrenconellas,siempreycuandoelobjeto,cuantíaymodalidaddelosmismos,asícomolascaracterísticasespecíficasdelaorganizacióndequesetrate,lojustifiquen.Ladecisiónenestesentidoseadoptarámedianteresoluciónmotivada. (Nota 1: Numeral reglamentado parcialmente por el decreto 2790 de 2002 y el decreto 280 de 2002. Nota 2: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de 2001 y las expresiones señaladas con negrilla en el resto del numeral, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sen-tencia C-154 de 1996. Aquellas subrayadas en el primer inciso, fueron declaradas exequibles en la sentencia C-452 de 1999).

20. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos esta-tales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado. (Nota: Artículo reglamentado por el Decreto 287 de 1996).

arTíCuLo 26. DeL PrINCIPIo De reSPoNSaBILIDaD. en virtud de este prin-cipio:

1°. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2°. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3°. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto lici-taciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términosdereferencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términosdereferencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).


4°. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5°. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del j efe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

6°. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condi-ciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

7°. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incom-patibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8°. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

arTíCuLo 27. De La eCuaCIóN CoNTraCTuaL. en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. en todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

arTíCuLo 28. De La INTerPreTaCIóN De LaS regLaS CoNTraCTuaLeS. en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este artículo fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-400 de 1999).arTíCuLo 29. derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. DELDEBERDESELECCIONOBJETIVA.Laseleccióndecontratistasseráobjetiva.

Esobjetivalaselecciónenlacuallaescogenciasehacealofrecimientomásfavorablealaentidadyalosfinesqueellabusca,sintenerenconsideraciónfactoresdeafectoodeinterésy,engeneral,cualquierclasedemotivaciónsubjetiva.

427adendos

Ofrecimientomásfavorableesaquelque,teniendoencuentalos factores de escogen-cia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, sisetratadecontratacióndirecta,resultaserelmásventajosoparalaentidad,sinquelafavorabilidadlaconstituyanfactoresdiferentesaloscontenidosendichosdocumen-tos,sóloalgunodeellos,elmásbajopreciooelplazoofrecido.Elmenorplazoqueseofrezcainferioralsolicitadoenlospliegos,noseráobjetodeevaluación. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-400 de 1999, Providencia confirmada en la sentencia C-932 de 2007).

Eladministradorefectuarálascomparacionesdelcasomedianteelcotejodelosdi-ferentesofrecimientosrecibidos,laconsultadepreciosocondicionesdelmercadoylos estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización. (Nota 1: Artículo reglamentado por el decreto 287 de 1996. Nota 2: Artículo declarado exequible por el cargo analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-932 de 2007).

arTíCuLo 30. De La eSTruCTura De LoS ProCeDImIeNToS De SeLeC-CIóN. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

1°. el jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.

2°. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos dereferencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5°. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del con-trato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).


3°. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se publicaran hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

en defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población.

Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la res-pectiva licitación o concurso. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

4°. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de con-diciones o términosdereferencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términosdereferencia. (Nota: Las expresiones señaladas en cursiva fueron derogadas por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

5°. el plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcu-rrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones o términosdereferencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. (Nota: Las expresiones señaladas en cursiva fueron derogadas por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términosdereferencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

429adendos

6°. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términosdereferencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

7°. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condi-ciones o términosdereferencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evalua-ción de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

8°. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. en ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

9°. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términosdereferencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

el jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su venci-miento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan.

Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

10. en el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. en dicha audiencia participaran el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido.

11. Numeral derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. El acto de adjudicación seharámedianteresoluciónmotivadaquesenotificarápersonalmentealproponentefavorecidoenlaformaytérminosestablecidosparalosactosadministrativosy,eneleventodenohaberserealizadoenaudienciapública,secomunicaráalosnofavorecidosdentro de los cinco (5) días calendario siguientes.


El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía. (Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-452 de 1999).

en este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.

ParágraFo. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y selec-cione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concursoyseefectuarátambiénmedianteinvitaciónpública. (Nota 1: La expresiones señalada en cursiva fueron derogadas por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. Nota 2: Artículo reglamentado por el Decreto 287 de 1996. Nota 3: Este parágrafo fue declarado exequible por el cargo analizado por la Corte Constitucional en la sen-tencia C-932 de 2007).

arTíCuLo 31. De La PuBLICaCIoN De LoS aCToS y SeNTeNCIaS SaN-CIoNaTorIaS. La parte resolutiva de los actos sancionatorios, una vez ejecutoriados, se publicará por dos (2) veces en medios de comunicación social escrita con amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad estatal respectiva y se comu-nicará a la cámara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista sancionado. También se publicará en el Diario Oficial y se comunicarán a la Procuraduría General de la Nación.

ante la ausencia de estos medios de comunicación se anunciará por bando público en dos (2) días de mercado diferentes.

La publicación a que se refiere el presente artículo correrá a cargo del sancionado. Si este no cumple con tal obligación, la misma se hará por parte de la entidad estatal, la cual repetirá contra el obligado.

III. DeL CoNTraTo eSTaTaL

arTíCuLo 32. De LoS CoNTraToS eSTaTaLeS. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere

431adendos

el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enun-ciativo, se definen a continuación:

1°. Contrato de obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, man-tenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los he-chos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

2°. Contrato de Consultoría

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los es-tudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus ordenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

3°. Numeral modificado por el Decreto 165 de 1997, artículo 2. (éste declarado inexequible por la corte Constitucional en la sentencia C-132 de 1997). Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la enti-dad. estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable.


Parágrafo 1. a los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.

Texto inicial del numeral 3.: “Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este numeral, fueron declaradas exequibles condicional-mente por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997).

4°. Contrato de concesión

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explo-tación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

5°. encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.

Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según el caso. (Nota 1: Este inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1995. Nota 2: Ver reforma en la Ley 280 de 1996).

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiducia-rias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamen-te para objetos y con plazos precisamente determinados en ningún caso las entidades

433adendos

públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promul-gación de ésta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

Inciso modificado por la Ley 1150 de 2007, artículo 25. La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del pro-cedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32)

Texto inicial del inciso: “La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley”. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corres-ponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría general de la república y las Contralorías Departamentales, Distritales y municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Consti-tución Política y las normas vigentes sobre la materia.

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contra-vención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del res-pectivo contrato. (Nota: Ver modificación de este numeral en la Ley 281 de 1996).


ParágraFo 1°. Modificado por la Ley 1150 de 2007, artículo 15. Los Contratos que celebren los establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás en-tidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto general de Contratación de la administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

en todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

Texto inicial del parágrafo 1º.: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las com-pañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamen-tarias aplicables a dichas actividades”.

ParágraFo 2°. Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su pre-factibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. en caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2°. y 3°. del artículo 30 de esta ley.

Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una pro-puesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30.

Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal ad-judicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo.

Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indica-rán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. en estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

435adendos

Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccio-namiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal. (Nota 1: Este Parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de 2001. Nota 2: Parágrafo reglamentado parcialmente por el Decreto 4533 de 2008).

Nota: ver artículo 2º, numeral 2º, literal g de la Ley 1150 de 2007.

arTíCuLo 33. derogado en lo pertinente por la Ley 1341 de 2009, artículo 73. De La CoNCeSIóN De LoS ServICIoS y De LaS aCTIvIDaDeS De TeLeCo-muNICaCIoNeS. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.

Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.

Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto Ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.

ParágraFo. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia. (Nota: Este Parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001).

arTíCuLo 34. derogado en lo pertinente por la Ley 1341 de 2009, artículo 73. De La CoNCeSIóN DeL ServICIo De TeLeFoNía De Larga DISTaNCIa


NaCIoNaL e INTerNaCIoNaL. La concesión para la prestación de los servicios de telefonía básica fija conmutada de larga distancia nacional e internacional, se otorgará conforme a lo dispuesto por el Decreto 2122 de 1992.

arTíCuLo 35. derogado en lo pertinente por la Ley 1341 de 2009, artículo 73. De La raDIoDIFuSIóN SoNora. Los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, podrán ser personas naturales o jurídicas, cuya selección se hará por el proce-dimiento objetivo previsto en esta ley, de acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan general de radiodifusión que expida el gobierno Nacional.

el servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia.

en las licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora, se entenderá incorporada la reserva de utilización de los canales de radiodifusión, al menos por dos (2) horas diarias, para realizar programas de educación a distancia o difusión de comu-nicaciones oficiosas de carácter judicial.

ParágraFo 1°. el servicio comunitario de radiodifusión sonora, será considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el gobierno Nacional.

ParágraFo 2°. en consonancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política, en los procedimientos relativos a la concesión de los servicios de radiodifusión sonora, la adjudicación se hará al proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico en el que, conforme a los respecti-vos pliegos, vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones jurídicas, económicas y técnicas exigidas. Cualquiera de los proponentes podrá denun-ciar ante la entidad concedente y ante las demás autoridades competentes, los hechos o acciones a través de los cuales se pretenda desconocer el espíritu de esta norma.

arTíCuLo 36. derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. DELADURACIÓNYPRORROGADELACONCESIÓN.Eltérminodeduracióndelasconcesionesparala prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, no podrá exceder de diez (10) años, prorrogable automáticamente por un lapso igual. Dentro del año siguiente a la prórroga automática, se procederá a la formalización de la concesión. (Nota: Las expresiones resaltadas en este inciso, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001).

ParágraFo. declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001. Los contratos vigentes para la prestación del servicio de radio difusión sonora, quedan prorrogados automáticamente por el término para el cual fueron otorgados, siempre y cuando no exceda el lapso de diez (10) años. (Nota: Artículo reglamentado por el decreto 1696 de 2002).

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arTíCuLo 37. DeL régImeN De CoNCeSIoNeS y LICeNCIaS De LoS ServI-CIoS PoSTaLeS. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada.

se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspon-dencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros.

Se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e in-ternacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior.

El Gobierno Nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente fijará los derechos, tasas y tarifas, que regularán las concesio-nes y licencias para la prestación de los servicios postales. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este artículo fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-407 de 1994).

ParágraFo 1°. La prestación de los servicios de correos se concederá mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva de que trata la presente ley.

La prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este parágrafo fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-407 de 1994, Providencia confirmada en la Sentencia C-949 de 2001).

ParágraFo 2°. el término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios postales, no podrá exceder de cinco (5) años, pero podrá ser prorrogado antes de su vencimiento por igual término. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este parágrafo fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001).

arTíCuLo 38. derogado en lo pertinente por la Ley 1341 de 2009, artículo 73. DeL régImeN eSPeCIaL Para LaS eNTIDaDeS eSTaTaLeS que PreSTaN eL ServICIo De TeLeComuNICaCIoNeS. Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los proce-dimientos de selección previstos en esta ley.


Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.

Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección obje-tiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de 2001).

arTíCuLo 39. De La Forma DeL CoNTraTo eSTaTaL. Los contratos que cele-bren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmuta-bilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

ParágraFo. derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. No habrá lugar a lacelebracióndecontratoconlasformalidadesplenascuandosetratedecontratoscuyosvalorescorrespondanalosqueacontinuaciónserelacionan,determinadosenfuncióndelospresupuestosanualesdelasentidadesalasqueseaplicalapresenteley,expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Paralasentidadesquetenganunpresupuestoanualigualosuperiora6.000.000desalariosmínimoslegalesmensuales,cuandoelvalordelcontratoseaigualoinferiora2.500salariosmínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualigualosuperiora4.000.000desalariosmínimoslegalesmensualeseinferiora6.000.000desalariosmínimoslegalesmensuales,cuandoelvalordelcontratoseaigualoinferiora1.000salariosmínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualigualosuperiora2000.000desalariosmínimoslegalesmensualeseinferiora4.000.000desalariosmínimoslegalesmensuales,cuandoelvalordelcontratoseaigualoinferiora300salariosmínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualigualosuperiora1.000.000desalariosmínimoslegalesmensualeseinferiora2000.000desalariosmínimoslegalesmensualescuandoelvalordelcontratoseaigualoinferiora50salariosmínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualigualosuperiora500.000einferiora1.000.000desalariosmínimoslegalesmensuales,cuandoelvalordelcontratoseaigualoinferiora40salariosmínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualigualosuperiora250.000einferiora500.000salariosmínimoslegalesmensuales,cuandoelvalordelcontratoseaigualoinferiora30sala-riosmínimoslegalesmensuales;lasquetenganunpresupuestoanualigualosuperiora120.000einferiora250.000salariosmínimoslegalesmensuales,cuandoelvalordelcontratoseaigualoinferiora20salariosmínimoslegalesmensualesylasquetengan

439adendos

unpresupuestoanualinferiora120.000salariosmínimoslegalesmensuales,cuandoelvalordelcontratoseaigualoinferiora15salariosmínimoslegalesmensuales.

En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenadospreviamenteyporescritoporeljefeorepresentantelegaldelaentidad,oporelfuncionarioenquienhubiesedelegadolaordenacióndelgasto. (Nota: Este Parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de 2001).

arTíCuLo 40. DeL CoNTeNIDo DeL CoNTraTo eSTaTaL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las pre-vistas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

en los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren nece-sarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

ParágraFo . en Los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

arTíCuLo 41. DeL PerFeCCIoNamIeNTo DeL CoNTraTo. Los contratos del estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Inciso 2º modificado por la Ley 1150 de 2007, artículo 23. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. el proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafis-cales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Texto inicial del inciso 2º.: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se


trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”.

Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

a falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes.

ParágraFo 1°. Modificado por la Ley 1150 de 2007, artículo 23. el requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se re-fiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

Texto inicial del parágrafo 1º.: declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-772 de 1998. “Paraefectosdeloestablecidoenelpresenteartículo,laautoridadadministrativadirectamenterealizarálosajustesomodificacionespresupuestalesaquehayalugardeconformidadconloprevistoenlaleyorgánicadelpresupuesto”.

ParágraFo 2°. oPeraCIoNeS De CréDITo PuBLICo. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales.

así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.

441adendos

Cuando las operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del ministerio de hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación.

Para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones asimi-ladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público interno y operaciones asimiladas a estas por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación se requerirá la autorización del ministerio de hacienda y Crédito Público, previos los conceptos favorables del CoNPeS y del Departamento Nacional de Planeación.

el gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos de este estatuto de Contratación, podrá determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencio-nados, así como impartir autorizaciones de carácter general para dichas operaciones. en todo caso, las operaciones de crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo mayor de un año, requerirán concepto previo de la Comisión Interparla-mentaria de Crédito Público. (Nota: Ver Ley 185 de 1995, artículo 24).

Las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus descen-tralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los Decretos 1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta Ley. en todo caso, con antelación al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la Dirección general de Crédito Público del ministerio de hacienda y Crédito Público.

De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá autorización previa del ministerio de ha-cienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa. Transcurrido este término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o autorización respectiva.

en ningún caso se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares.

Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se contra-tarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se cumplirá en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus entidades descentralizadas. Para


operaciones de la Nación este requisito se entenderá cumplido en la fecha de la orden de publicación impartida por el Director general de Crédito Público del ministerio de hacienda y Crédito Público; en las entidades descentralizadas del orden nacional en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante.

Salvo lo que determine el Consejo de ministros, queda prohibida cualquier estipulación que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, ta-rifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público. así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar obligaciones de pago.

Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos. (Nota 1: Parágrafo reglamentado parcialmente por el decreto 941 de 2002. Nota 2: declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-246 de 2004).

ParágraFo 3°. Salvo lo previsto en el parágrafo anterior, perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, éste requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes. (Nota: Este parágrafo fue reglamentado inicialmente por el Decreto 2504 de 2001, el cual fue derogado por el decreto 327 de 2002, que reglamenta el presente).

ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relaciona-das con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32).

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

PARÁGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgen-cia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. (Nota: Este parágrafo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-772 de 1998, Providencia confirmada en la Sentencia C-949 de 2001, la cual declaró exequible el resto del artículo).

arTíCuLo 43. DeL CoNTroL De La CoNTraTaCIóN De urgeNCIa. Inme-diatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta,

443adendos

éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. el uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001).

Iv. De La NuLIDaD De LoS CoNTraToS

arTíCuLo 44. De LaS CauSaLeS De NuLIDaD aBSoLuTa. Los contratos del estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1°. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2°. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3°. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4°. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5°. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

arTíCuLo 45. De La NuLIDaD aBSoLuTa. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

en los casos previstos en los numerales 1°., 2°. y 4°. del artículo anterior, el jefe o re-presentante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.


arTíCuLo 46. De La NuLIDaD reLaTIva. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.

arTíCuLo 47. De La NuLIDaD ParCIaL. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada.

arTíCuLo 48. De LoS eFeCToS De La NuLIDaD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las presta-ciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.

arTíCuLo 49. DeL SaNeamIeNTo De LoS vICIoS De ProCeDImIeNTo o De Forma. ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.

v. De La reSPoNSaBILIDaD CoNTraCTuaL

arTíCuLo 50. De La reSPoNSaBILIDaD De LaS eNTIDaDeS eSTaTaLeS. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. en tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolonga-ción de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este artículo fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-333 de 1996).

arTíCuLo 51. De La reSPoNSaBILIDaD De LoS ServIDoreS PuBLICoS. el servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.

arTíCuLo 52. De La reSPoNSaBILIDaD De LoS CoNTraTISTaS. Los con-tratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.

Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7°. de esta ley. (Nota: Este artículo fue decla-rado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-563 de 1998).

445adendos

arTíCuLo 53. De La reSPoNSaBILIDaD De LoS CoNSuLToreS, INTerveN-ToreS y aSeSoreS. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-563 de 1998).

arTíCuLo 54. derogado por la Ley 678 de 2001, artículo 30. DELAACCIÓNDEREPETICIÓN.Encasodecondenaacargodeunaentidadporhechosuomisionesim-putables a título de dolo o culpa grave de un servidor público, la entidad, el ministerio público,cualquierpersonauoficiosamenteeljuezcompetente,iniciaránlarespectivaacciónderepetición,siempreycuandoaquélnohubieresidollamadoengarantíadeconformidadconlasnormasvigentessobrelamateria.

arTíCuLo 55. De La PreSCrIPCIóN De LaS aCCIoNeS De reSPoNSaBILI-DaD CoNTraCTuaL. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.

arTíCuLo 56. De La reSPoNSaBILIDaD PeNaL De LoS ParTICuLareS que INTervIeNeN eN La CoNTraTaCIóN eSTaTaL. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-563 de 1998).

arTíCuLo 57. De La INFraCCIóN De LaS NormaS De CoNTraTaCIóN. el servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-006 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma).

arTíCuLo 58. De LaS SaNCIoNeS. Como consecuencia de las acciones u omi-siones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a:

1°. en caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente.


2°. en caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitución. (Nota: Este ordinal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-178 de 1996).

3°. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. a igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmen-te. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este ordinal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-178 de 1996).

4°. En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podrá, con el propósito de salvaguardar la recta administración pública, suspender provisionalmente al servidor público imputado o sindicado hasta por el término de duración de la medida de aseguramiento o de la investigación disciplinaria. (Nota: Este ordinal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-004 de 1996).

5°. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, se informará de tal circunstancia a la respectiva Cámara de Comercio que procederá de inmediato a inscribir dicha medida en el registro de proponentes.

el jefe o representante legal de la entidad estatal que incumpla esta obligación, incurrirá en causal de mala conducta.

6°. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al re-presentante legal de una persona jurídica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, aquélla quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. a igual sanción estará sometida la persona jurídica declarada civilmente responsable por razón de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual.

arTíCuLo 59. DeL CoNTeNIDo De LoS aCToS SaNCIoNaTorIoS. La determinación de la responsabilidad de que tratan los artículos anteriores la harán las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarán los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria. así mismo, en ella se señalarán los medios de impugnación y defensa que procedan contra tales actos, el término que se disponga para ello y la autoridad ante quien deban intentarse.

447adendos

vI. De La LIquIDaCIóN De LoS CoNTraToS

arTíCuLo 60. De Su oCurreNCIa y CoNTeNIDo. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes,procedimientoqueseefectuarádentrodeltérminofijadoenelpliegodecondicionesotérminosdereferenciao,ensudefecto,amástardarantesdelvencimientodeloscuatro(4)mesessiguientesalafinalizacióndelcontratooalaexpedicióndelactoadministrativoqueordenelaterminación,oalafechadelacuerdoqueladispon-ga. (Nota: Inciso derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32 con excepción del texto subrayado).

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

arTíCuLo 61. derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32. DELALIQUIDACIONUNILATERAL.Sielcontratistanosepresentaalaliquidaciónolaspartesnollegana acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.

vII. DeL CoNTroL De La geSTIóN CoNTraCTuaL

arTíCuLo 62. De La INTerveNCIóN DeL mINISTerIo PuBLICo. La Procu-raduría General de la Nación y los demás agentes del ministerio público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad.

arTíCuLo 63. De LaS vISITaS e INFormeS. La procuraduría adelantará visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que demande la protección de los recursos públicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la ad-ministración pública.


Durante las visitas, cuya realización se divulgará ampliamente, se oirá a las asociaciones gremiales y comunitarias del lugar y se dará oportunidad a los administrados para que hagan las denuncias y presenten las quejas que a bien consideren.

Las conclusiones de las visitas se dejarán en informes escritos que se pondrán en co-nocimiento de la comunidad respectiva y de ellos se correrá traslado a los jefes de las entidades y a quienes aparezcan implicados en la comisión de conductas antijurídicas.

Copias de tales informes se enviarán a la Fiscalía general de la Nación o a la delegada respectiva para que éstas, si es del caso, den cumplimiento a la función de que trata el artículo siguiente.

El visitador exigirá a los administrados identificarse y les advertirá de las consecuencias de la formulación de denuncias temerarias.

arTíCuLo 64. De La ParTICIPaCIóN De La FISCaLía geNeraL De La NACIÓN. La Fiscalía General de la Nación, de oficio o por denuncia, investigará las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a los presuntos infractores ante los jueces competentes.

La Fiscalía general de la Nación creará unidades especializadas para la investigación y acusación de los hechos punibles que se cometan con ocasión de las actividades con-tractuales de que trata esta ley.

arTíCuLo 65. De La INTerveNCIóN De LaS auTorIDaDeS que ejerCeN CONTROL FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.

Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno.

Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este artículo fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-623 de 1999).

arTíCuLo 66. De La ParTICIPaCIóN ComuNITarIa. Todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano.

Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común, podrán denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones

449adendos

de los servidores públicos o de los particulares, que constituyan delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal.

Las autoridades brindarán especial apoyo y colaboración a las personas y asociaciones que emprendan campañas de control y vigilancia de la gestión pública contractual y oportunamente suministrarán la documentación e información que requieran para el cumplimiento de tales tareas.

el gobierno Nacional y los de las entidades territoriales establecerán sistemas y meca-nismos de estímulo de la vigilancia y control comunitario en la actividad contractual orientados a recompensar dichas labores .

Las entidades estatales podrán contratar con las asociaciones de profesionales y gremiales y con las universidades y centros especializados de investigación, el estudio y análisis de las gestiones contractuales realizadas.

arTíCuLo 67. De La CoLaBoraCIóN De LoS CuerPoS CoNSuLTIvoS DeL goBIerNo. Los organismos o entidades gremiales, profesionales o universitarios que tengan el carácter de cuerpos consultivos del gobierno prestarán la colaboración que en la actividad contractual requieran las entidades estatales.

así mismo, podrán servir de árbitros para dirimir las discrepancias de naturaleza técnica que surjan en desarrollo del contrato o con ocasión de éste.

vIII. De La SoLuCIóN De LaS CoNTroverSIaS CoNTraCTuaLeS

arTíCuLo 68. De La uTILIzaCIóN De meCaNISmoS De SoLuCIóN DIreC-TA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solu-ción de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

ParágraFo. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.

arTíCuLo 69. De La ImProCeDeNCIa De ProhIBIr La uTILIzaCIóN De LoS meCaNISmoS De SoLuCIóN DIreCTa. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.

Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.


arTíCuLo 70. De La CLáuSuLa ComPromISorIa. en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

el arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. en las controversias de menor cuantía habrá un sólo arbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitra-mento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicial-mente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo. (Inciso declarado exequible en sentencia C-426 de 1994).

Inciso fue modificado por la Ley 315 de 1996, artículo 4o. en los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal arbitral Internacional. (Nota: Las expresiones resaltadas en este artículo fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-347 de 1997).

Texto inicial del inciso: “en los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de Pago mediante la explotación del objeto cons-truído u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional”. (Nota: Este anterior fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000).

arTíCuLo 71. DeL ComPromISo. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resol-ver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

en el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000).

arTíCuLo 72. Modificado por la Ley 1150 de 2007, artículo 22. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anula-

451adendos

ción. este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

el recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Consejo de estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

Texto inicial: “DeL reCurSo De aNuLaCIóN CoNTra eL LauDo arBITraL. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.


Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1°. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2°. haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3°. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradic-torias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de arbitramento.

4°. haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5°. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

el trámite y efectos del recurso se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia”. (Nota: Ver Sentencia. C-800 de 2005).

arTíCuLo 73. De La CoLaBoraCIóN De LaS aSoCIaCIoNeS De Pro-FeSIoNaLeS y De LaS CámaraS De ComerCIo. Podrá pactarse acudir a los centros de conciliación y arbitramento institucional de las asociaciones profesionales, gremiales y de las cámaras de comercio para que diriman las controversias surgidas del contrato.

arTíCuLo 74. DeL arBITrameNTo o PerICIa TéCNICoS. Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de


expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente univer-sitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva.

arTíCuLo 75. DeL juez ComPeTeNTe. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. (Nota: La expresión señalada con negrilla en este inciso fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-389 de 1996).

ParágraFo 1°. una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apode-rado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.

ParágraFo 2°. en caso de condena en procesos originados en controversias contrac-tuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

ParágraFo 3°. en los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior.

Ix. De LaS DISPoSICIoNeS varIaS

arTíCuLo 76. De LoS CoNTraToS De exPLoTaCIóN y exPLoraCIóN De LoS reCurSoS NaTuraLeS. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.

Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

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en ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de ministros, el Consejo de estado ni de los Tribunales administrativos. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de 2001).

arTíCuLo 77. De La NormaTIvIDaD aPLICaBLe eN LaS aCTuaCIoNeS ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función adminis-trativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. a falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad con-tractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso administrativo.

ParágraFo 1°. el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo.

ParágraFo 2°. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.

arTíCuLo 78. De LoS CoNTraToS, ProCeDImIeNToS y ProCeSoS eN CurSo. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.

arTíCuLo 79. De La regLameNTaCIóN DeL regISTro De ProPoNeN-TeS. el funcionamiento del registro de proponentes en las cámaras de comercio, será reglamentado por el gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley.

arTíCuLo 80. De La aDeCuaCIóN De eSTaTuToS. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de promulgación de la presente ley, las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para adecuar los estatutos de las entidades estatales a lo dispuesto en esta ley.

arTíCuLo 81. De La DerogaTorIa y De La vIgeNCIa. a partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados el Decreto Ley 2248 de 1972; la Ley 19 de 1982; el Decreto Ley 222 de 1983, excepción hecha de los artículos 108 a 113; el Decreto Ley 591 de 1991, excepción hecha de los artículos 2°., 8°., 9°., 17 y 19; el Decreto Ley 1684 de 1991; las normas sobre contratación del Decreto 700 de 1992, y los artículos 253 a 264 del Código Contencioso administrativo; así como las demás normas que le sean contrarias.


a partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2°.; el literal 1) del numeral 1°. y el numeral 9°. del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8°. del artículo 25; el numeral 5°., del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones.

Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1°. de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de propo-nentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta ley.

ParágraFo 1°. TraNSITorIo. La presente ley entrará a regir en relación con la Sociedad de acueducto, alcantarillado y aseo de Barranquilla S.a., y para todo lo que tenga que ver con la prestación del servicio de agua, alcantarillado y aseo, tres (3) años después de su promulgación.

ParágraFo 2°. TRANsITORIO. a partir de la promulgación de la presente ley, el gobierno adelantará con la colaboración de la escuela Superior de administración Pública (eSaP) y de las demás entidades estatales, así como de los organismos o enti-dades gremiales y profesionales, actividades pedagógicas y de divulgación del presente estatuto. (El aparte resaltado en negrilla fue declarado exequible en sentencia C-374 de 1994).

el Presidente del honorable Senado de la república, jorge ramón elías Náder. el Secreta-rio general del honorable Senado de la república, Pedro Pumarejo vega. el Presidente de la honorable Cámara de representates, Francisco josé jattín Safar. el Secretario general de la honorable Cámara de representantes, (e)., humberto zuluaga monedero.

rePúBLICa De CoLomBIa-goBIerNo NaCIoNaL

Publíquese y ejecútese

Santafe de Bogotá, D.C., 28 octubre de 1993

CeSar gavIrIa TrujILLo

el ministro de gobierno, Fabio villegas ramírez el viceministro de hacienda y Crédito Público, encargado de las Funciones del Despacho del ministro de hacienda

y Crédito Público, héctor josé Cadena Clavijo el ministro de minas y energía, guido Nule amín el ministro de Comunicaciones, William jaramillo gómez el ministro de

Obras Públicas y Transpote, Jorge Bendeck Olivella

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LEy 1150 dE 2007

(julio 16)

por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con

recursos Públicos.

Nota 1: desarrollada por el decreto 3806 de 2009, por el decreto 3576 de 2009, por el decreto 3083 de 2009, por el decreto 2493 de 2009, por el decreto 2247 de 2009, por el decreto 2025 de 2009, por el decreto 1520 de 2009, por el decreto 931 de 2009, por el decreto 836 de 2009, por el decreto 127 de 2009 y por el decreto 3460 de 2008

Nota 2: Reglamentada parcialmente por el decreto 4881 de 2008, por el decreto 4444 de 2008, por el decreto 2474 de 2008, por el decreto 1170 de 2008 y por el decreto 66 de 2008.

Nota 3: ver directiva Presidencia 06 de 2009.

Nota 4: Esta Ley fue demandada ante la Corte Constitucional y está pendiente de sentencia. R-7739 de abril 30 de 2009.

el Congreso de la república

DeCreTa:

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos.

T í T u L o I

De La eFICIeNCIa y De La TraNSPareNCIa

artículo 2°. Nota: Este artículo fue demandado parcialmente ante la Corte Constitu-cional y está pendiente de sentencia. R-7663 de marzo 6 de 2009. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.


Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.

2. selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selec-ción objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

el gobierno Nacional reglamentará la materia.

Serán causales de selección abreviada las siguientes:

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas unifor-mes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el re-glamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;

b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales men-suales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;

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c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. el reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;

d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;

e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.

en los procesos de enajenación de los bienes del estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva.

en todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comer-cialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el gobierno Nacional.

La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, Frisco, se hará por la Dirección Nacional de estupefacientes, observando los principios del artículo 209 de la Constitución Política y la reglamentación que expida el gobierno Nacional, teniendo en cuenta las recomen-daciones que para el efecto imparta el Consejo Nacional de estupefacientes.

el reglamento deberá determinar la forma de selección, a través de invitación pública de los profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las ventas, que a su vez, a efecto de avalúos de los bienes, se servirán de avaluadores debidamente inscritos en el registro Nacional de avaluadores y quienes responderán por sus actos solidariamente con los promotores.

Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes participen en el mismo.

Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública su-basta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien oferte el mejor precio. en la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su realización, el bien será adjudicado al mejor postor.

La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación nacional, con la determinación del precio base. el interesado en adquirir bienes deberá


consignar al menos el 20% del valor base de venta para participar en la oferta; (Nota: Literal reglamentado parcialmente por el decreto 4444 de 2008 y por el decreto 1170 de 2008).

f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;

g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas Industriales y Comerciales estatales y de las So-ciedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respec-tivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;

i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

a) Urgencia manifiesta;

b) Contratación de empréstitos;

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus

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reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.

en aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la fun-ción administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.

en aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales;

d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento ad-ministrativo de Seguridad, DaS, que necesiten reserva para su adquisición;

e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;

f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público;

g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la eje-cución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

i) el arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Parágrafo 1°. La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar.


Parágrafo 2°. el procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección co-rrespondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).

Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.

3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selec-ción, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003.

Parágrafo 3º. el gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.

Parágrafo 4°. La entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes.

respecto de la expedición de copias de estos documentos se seguirá lo dispuesto en el artículo 24 del Código Contencioso administrativo.

Parágrafo 5°. Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2° del literal a) del numeral 2° del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determi-nado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo.

La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos.

en consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.

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el gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. el reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las entidades de la rama ejecutiva del Poder Público en el orden Nacional, some-tidas al estatuto general de Contratación de la administración Pública.

en el caso de los organismos autónomos y de las ramas Legislativa y judicial, así como las entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior.

Parágrafo Transitorio. hasta tanto el gobierno Nacional no expidiere el reglamento res-pectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección.

artículo 3°. De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la acti-vidad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-259 de 2008).

Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Na-cional desarrollará el Sistema electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2° de la presente ley según lo defina el reglamento;

b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;

c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;

d) Integrará el registro único empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario uni-co de Contratación estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la vigilancia de la Contratación estatal, SICe, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.


Parágrafo 1°. en ningún caso la administración del Secop supondrá la creación de una nueva entidad.

el Secop será administrado por el organismo que designe el gobierno Nacional, sin perjuicio de la autonomía que respecto del SICE confiere la Ley 598 de 2000 a la Con-traloría general de la república.

Parágrafo 2°. en el marco de lo dispuesto en los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 los recursos que se generen por el pago de los derechos de publicación de los contratos se destinarán en un diez por ciento (10%) a la operación del Sistema de que trata el presente artículo.

artículo 4°. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de con-diciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

en las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales de-berán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

artículo 5°. Nota: Este artículo fue demandado parcialmente ante la Corte Consti-tucional y está pendiente de sentencia. R-7663 de marzo 6 de 2009. De la selección objetiva. es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. en consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de orga-nización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. en los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el co-tejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado

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y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bie-nes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuen-cia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

Parágrafo 2°. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en lici-taciones o concursos. (Nota: Este parágrafo fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-942 de 2008).

Artículo 6°. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el registro único de Proponentes del registro unico empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. (Nota: Este inciso 1º fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-259 de 2008. ver sentencia C-166 de 1995).

No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. en


los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

en dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se establecerá de conformi-dad con los factores de calificación y clasificación que defina el reglamento. El puntaje resultante de la cali- ficación de estos factores se entenderá como la capacidad máxima de contratación del inscrito.

6.1. De la calificación y clasificación de los inscritos. Corresponderá a los proponentes calificarse y clasificarse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro.

La calificación y clasificación certificada de conformidad con el presente artículo será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verifi-cación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5° de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. en consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.

Cuando la información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez, esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o modificación que corresponda, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar.

La información deberá mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la perio-dicidad que señale el reglamento.

6.2. De la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados.

Las condiciones de remisión de la información y los plazos de permanencia de la misma en el registro serán señalados por el gobierno Nacional.

el servidor público encargado de remitir la información, que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta.

465adendos

6.3. De la impugnación de la calificación y clasificación. Realizada la verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los treinta (30) días siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito. Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación.

En firme la calificación y clasificación del inscrito, cualquier persona podrá demandar su nulidad en desarrollo de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso administrativo. Para el efecto será competente el juez de lo Contencioso administra-tivo en única instancia. (Nota: Este inciso 2º fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-259 de 2008).

La presentación de la demanda no suspenderá la calificación y clasificación del inscrito, ni será causal de suspensión de los procesos de selección en curso en los que el propo-nente sea parte. El proceso se tramitará por el procedimiento ordinario a que se refiere el Código Contencioso administrativo. adoptada la decisión, la misma solo tendrá efectos hacia el futuro.

Cuando en desarrollo de un proceso de selección una entidad estatal advierta la existencia de posibles irregularidades en el contenido de la información del registro, que puedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente dentro del proceso de que se trate, podrá suspender el proceso de selección e impugnar ante la Cámara de Comercio la clasificación y calificación del inscrito, para lo cual no estarán obligadas a prestar caución. Para el trámite y adopción de la decisión las Cámaras de Comercio tendrán un plazo de treinta (30) días.

De no haberse adoptado una decisión en el término anterior, la entidad reanudará el proceso de selección de acuerdo con la información certificada en el RUP.

en el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsis-tencias que hayan alterado en su favor la calificación y clasificación del inscrito, se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. en caso de reincidencia la inhabilidad será permanente.

Las mismas sanciones previstas en el inciso anterior se predicarán en el evento en que el juez de lo Contencioso administrativo declare la nulidad del acto de inscripción.

La información contenida en el registro es pública y su consulta será gratuita.

Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de


contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de pre-sentar la oferta. el desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. el gobierno Nacional reglamentará la materia.

Parágrafo 2°. El reglamento señalará las condiciones de verificación de la información a que se refiere el numeral 1 del artículo 5°, a cargo de cada entidad contratante, para el caso de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que en el proceso de selección, se hayan utilizado sistemas de precalificación.

El reglamento señalará de manera taxativa los documentos objeto de la verificación a que se refiere el numeral 1, del artículo 6°.

Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional fijará el monto de las tarifas que deban sufragarse en favor de las cámaras de comercio por concepto de la inscripción en el registro, así como por su renovación, modificación y actualización, y por las certificaciones que le sean solicitadas en relación con el mismo. Para tal efecto, el gobierno deberá tener en cuenta el costo en que incurran las cámaras de comercio para la operación del registro, la expedición de certificados, y los trámites de impugnación. (Nota: Ver Sentencia C-259 de 2008).

artículo 7°. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revo-catoria unilateral. el gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

el gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

el acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

467adendos

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadminis-trativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

Parágrafo Transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes.

artículo 8°. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios pre-vios. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La in-formación publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna.

La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.

junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración.

Las entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos.

artículo 9°. De la adjudicación. en el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por el cargo analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-380 de 2008).

Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del con-trato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pen-


diente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar.

artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del estatuto general de Contratación de la administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.

artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. a. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. a.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

T í T u L o II

DISPoSICIoNeS geNeraLeS Para La

CoNTraTaCIóN CoN reCurSoS PuBLICoS

artículo 12. De la promoción del desarrollo. en los pliegos de condiciones las entidades estatales sometidas al estatuto general de Contratación de la administración Pública, dispondrán en las condiciones que señale el reglamento, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra locales o departamentales, siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

469adendos

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección cuyo valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que el gobierno Nacional pueda establecer cuantías diferentes para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de mipymes que haya sido determinado en el reglamento por el gobierno Nacional. en todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente ley.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5° y 6° de la presente ley, para que las mi-pymes departamentales, locales o regionales puedan participar en las convocatorias a que se refiere el inciso anterior, deberán acreditar como mínimo un (1) año de existencia.

Parágrafo 1°. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen.

Parágrafo 2°. el gobierno adoptará medidas que obliguen la inclusión en los pliegos de condiciones, de la subcontratación preferente de las mipymes en la ejecución de los contratos, cuando a ello hubiere lugar, y establecerá líneas de crédito blando para la generación de capacidad financiera y de organización de los proponentes asociados en mipymes.

Parágrafo 3°. declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-862 de 2008. Las medidas relativas a la contratación estatal para las Mipymes, no son aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de Contratación de la administración Pública. Las entidades esta-tales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del estatuto general de Contratación de la administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

artículo 14. Del régimen Contractual de las empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación ma-yoritaria del estado. Las empresas Industriales y Comerciales del estado, las sociedades de economía mixta en las que el estado tenga participación superior al cincuenta por


ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al estatuto general de Contratación de la administración Pública, con excepción de aque-llas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.

el régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de la presente ley.

artículo 15. Del régimen Contractual de las entidades Financieras estatales. el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“artículo 32.

(...)

“Parágrafo 1°. Los Contratos que celebren los establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de Contratación de la administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

en todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.

artículo 16. De las entidades exceptuadas en el sector Defensa. Los contratos que ce-lebren Satena, Indumil, el hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria aeronáutica Colombiana –CIaC–, no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de Contratación de la administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad.

en todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley. (Nota: Ver Sentencia C-259 de 2008).

T í T u L o III

DISPoSICIoNeS varIaS

artículo 17. Del derecho al debido proceso. el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. en desarrollo de lo anterior y del

471adendos

deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de Contratación de la administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

artículo 18. De las inhabilidades para contratar. adiciónese un literal j) al numeral 1 y un inciso al parágrafo 1°, del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, así:

“artículo 8°.

(…)

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modali-dades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”. (Nota: Las expresiones señaladas en negrilla fueron declaradas exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-353 de 2009).

Parágrafo 1°.

(...)

en las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

artículo 19. Del derecho de turno. el artículo 4° de la Ley 80 de 1993, tendrá un numeral 10 del siguiente tenor.

“artículo 4°.


(…)

“10. respetarán el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal actuación. Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será público.

Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan”.

artículo 20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o conve-nios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. en caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la oIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

Parágrafo 2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

Parágrafo 3°. en todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organiza-ción o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías

473adendos

ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.

artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar. el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2° y un parágrafo del siguiente tenor:

(...)

en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual. (Nota: Este inciso 2º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-693 de 2008).

Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las acti-vidades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”. (Nota: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-259 de 2008).

artículo 22. Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.


Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

artículo 23. De los aportes al Sistema de Seguridad Social. el inciso segundo y el pa-rágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

“artículo 41.

(…)

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. el proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.


Parágrafo 1°. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se re-fiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

artículo 24. Del régimen contractual de las Corporaciones autónomas regionales. La contratación de las Corporaciones autónomas regionales incluida la Corporación autónoma regional del río grande de la magdalena, se someterá al estatuto general de Contratación de la administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen.

artículo 25. De la inversión en fondos comunes ordinarios. el inciso 4° del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“artículo 32. De los contratos estatales.

(…)

La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.

artículo 26. Del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del estatuto general de Con-tratación de la administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen.

artículo 27. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. el término de duración de las concesiones ac-tuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. en ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.

artículo 28. De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. en los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.

Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá con-cepto previo favorable del Consejo Nacional de Política económica y Social –Conpes–.

475adendos

No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones.

artículo 29. elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obli-gatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2008).

artículo 30. declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-259 de 2008. De la compilación de normas. Autorízase al Gobierno Nacional para que pueda compilar las normas de esta ley y la Ley 80 de 1993, sin cambiar su redacción ni contenido, pudiendo ordenar su numeración. Esta compilación será el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

artículo 31. régimen de Transición. Los procesos de contratación en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciación. Los contratos o convenios a que se refiere el artículo 20 de la presente ley que se encuentren en ejecución al momento de su entrada en vigencia, continuarán rigiéndose por las normas vigentes al momento de su celebración hasta su liquidación, sin que sea posible adicionarlos ni prorrogarlos.

artículo 32. Derogatoria. a partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993: el parágrafo del artículo 2°; la expresión “además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el estado” del inciso segundo del artículo 3°; el inciso 4° del artículo 13, el artículo 22; el numeral 1 y el parágrafo 1° del artículo 24; el inciso 2° del numeral 15, el numeral 19 y la expresión “la exigencia de los diseños no regirán cuando el objeto de la contratación sea la de construcción o fabricación con diseños de los proponentes” del inciso segundo numeral 12 del artículo 25, el artículo 29, el numeral 11 del artículo 30, el artículo 36, el pará-grafo del artículo 39 y el inciso 1° del artículo 60, con excepción de la expresión “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación” el artículo 61 y las expresiones “concurso” y “términos de referencia” incluidas a lo largo del texto de la Ley 80 de 1993, así como la expresión: “Cuando el objeto del contrato consista


en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública”. También se derogan las siguientes disposiciones: el parágrafo 2° del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, modificado por el artículo 1° de la Ley 828 de 2003, el artículo 66 de la Ley 454 de 1998, el literal d) del artículo 27 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 19 Ley 161 de 1994. Igualmente se entienden derogadas las normas del Decreto 1900 de 1990 y de la Ley 182 de 1995 que contraríen lo dispuesto en esta ley.

Las normas del estatuto general de Contratación Pública preferirán a cualquiera otra sobre la materia, con excepción de aquellas de naturaleza estatutaria u orgánica. en consecuencia, la derogatoria de las normas del estatuto general de Contratación Pública sólo podrán hacerse de manera expresa, mediante su precisa identificación.

artículo 33. vigencia. La presente ley empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación, con excepción del artículo 6° que entrará a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación.

Parágrafo 1°. en tanto no entre en vigor el artículo 6° de la presente ley las entidades podrán verificar la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artículo 5° de la presente ley.

Parágrafo 2°. Los artículos 9° y 17 entrarán a regir una vez se promulgue la presente ley.

La Presidenta del honorable Senado de la república,Dilian Francisca Toro Torres.

el Secretario general del honorable Senado de la república,emilio ramón otero Dajud.

el Presidente de la honorable Cámara de representantes,alfredo ape cuello Baute.

el Secretario general de la honorable Cámara de representantes,angelino Lizcano rivera.

rePuBLICa De CoLomBIa – goBIerNo NaCIoNaL.Publíquese y ejecútese.

Dada en Bogotá, D. C., a 16 de julio de 2007.áLvaro urIBe véLez

el ministro del Interior y de justicia,Carlos holguín Sardi.

477adendos

el ministro de hacienda y Crédito Público,oscar Iván zuluaga escobar.

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íNdICE dE AUTOREs


garCía – trevijano garniCa, ernesto. pp. 301.garCía torres, j. pp.151. giannini, massimo severo. pp. 176, 177, 178, 358. gómez Cardona, efraín. pp. 332.gonzález – varas ibañez, santiago. pp. 149, 201, 304. gonzález pérez, jesús. pp. 383. gonzález rodríguez, miguel. pp.341, 342, 346. gordillo, agustín. pp. 136, 237.güeChá medina, Ciro nolberto. pp.180, 255, 299, 303, 312, 318, 337, 368, 384. guettier, Christophe. pp.167, 168, 233, 234. guglielmi, gilles. pp.234.hauriou, mauriCe. pp. 217.henao pérez, juan Carlos. pp. 380. herrera barbosa, benjamín. pp.47, 52, 53, 67, 72, 141, 202, 218, 262.jeze, gaston. pp. 174, 175, 187.jiménez blanCo, antonio. pp.191, 202, 219. Kaufmann, arthur. pp. 67, 180Koubi, genevieve. pp. 243laferriere, eduard. pp. 330.lamarque, j. pp. 199.laubadere, andre. pp. 175. loCKe jhon. pp.296,297. malagón pinzón, miguel. pp. 309.marCeau long. pp. 131, 168, 218, 300, 330, 340. marienhoff, miguel. pp.86, 233.martín mateo, ramón, pp.162, 273. mata, josé ismael. pp. 88.maurer, h. allgemeines. pp.139. mayer, otto. pp. 227, 228.menéndez rexaCh, ángel. pp.140, 159, 160, 231, 239, 357, 375. moderne, franCK. pp. 234, 298, 340. molina betanCur, Carlos mario. pp. 298.monedero gil, josé. pp. 49, 148. montaña plata, alberto. pp.305, 310. mora osejo, humberto. pp. 311, 312. moreno molina, josé antonio. pp.147.

mutis vanegas, andrés. pp. 224, ortega torres, jorge. pp. 221. ospina fernández, guillermo. pp. 231.ospina aCosta, eduardo. pp. 231.palaCio hinCapié, juan ángel. pp.62, 94, 222, 258, 281, 337. parada, ramón. pp.64, 96, 148, 150, 151, 154, 155, 190, 192, 212, 218, 232, 250, 266. pareja, Carlos. pp.188. parejo alfonso, luCiano. pp.135, 191, 220, 248, 249, 252, 297, 375, 383. penagos vargas, gustavo. pp.130, 133, 142, 174, 243, 254, 296, 312. pequignot, g. pp. 206. pino riCCi, jorge. pp. 206. polo figueroa, juan alberto. pp.185, 186.pombo, manuel antonio. pp. 310.guerra, josé joaquín. pp. 310.predieri alberto. pp. 301.prieto, eugenio. pp. 311.quintero múnera, andrés. pp. 224.quintero, beatriz. pp. 311. ramírez arCila, Carlos. pp. 307, 312. ramón fernández, tomas. pp. 54, 77ramos aCevedo, jairo. pp.174, 182, 349. riCher, laurent. pp. 196, 197, 199, 210, 211, 234. rivero ortega, riCardo. pp.207, 213, 227.rivero, jean. pp.37, 188, 190, 315, 339, 367, 383. rodríguez rodríguez, libardo. pp.54, 63, 130, 132, 175, 184, 185, 223, 227, 228, 229, 230, 372, 381. roehrssen di Cammerata. pp.85, 105. rousseau, jean jaCques. pp. 297.sánChez morón, m. pp. 151.sánChez torres, Carlos ariel. pp.239, 241, 243, 244, 249, 361. santamaría pastor, juan alfonso. pp.135, 176.santofimio, jaime orlando. pp.135, 237, 241, 296, 337, 342, 354, 368, 369, 377. saravia, guillermo. pp.105.sayagues lasso, enrique. pp.36, 87, 99,

493índiCe de autores

106, 136, 205, 238, 250 sChmidt – assman, eberhard. pp.242 solano sierra, jorge enrique. pp.37, 68, 83, 206, 370. soriano garCía, josé eugenio. pp.297. suárez beltrán gonzalo. pp.110, 117. tasCon, tulio enrique. pp.183.turpin, dominique. pp. 300, 316, 331, 340, 383. vedel george. pp. 54, 163, 164, 165, 167, 168, 169, 175, 188, 195, 196, 210, 227, 300, 315, 316, 381. vélez garCía, jorge. pp. 317.vidal perdomo, jaime. pp.183, 184,185. villar palasí josé luís. pp.105, 135, 155, 156, 184, 200, 202, 209, 359, 373. villar esCurra josé luís. pp. 105, 135, 155, 156, 184, 200, 202, 209, 359 , 373 Waline, marCel. pp. 330.zagrebelsKi, gustavo. pp. 355

495índiCe de jurisprudenCia

1902- Consejo de estado Francés, fallo de 10

de enero de 1902. pp. 300, 340.

1903- Consejo de estado de Francia; Fallo

Terrier, de 6 de febrero de 1903. pp. 187, 218.

1905–- Consejo de estado Francés, martin, rec.

749, concl. romieu, fallo del 4 de agosto de 1905. pp.25, 130, 131, 169.

1910 – - el Consejo de estado Francés en el fallo

thérond, 4 de marzo de 1910. pp. 187.

1934- Consejo de estado galo, fallo de 9 de

noviembre de 1934. pp. 131.

1936- Consejo de estado galo, fallo de 9 de

febrero de 1936. pp. 131.

1950 - el Consejo de estado francés, fallo

“Stein”, 20 de octubre de 1950. pp.195, 197.

1952- Tribunal de Conflictos de Francia, 19 de

junio de 1952. pp. 195,

1955- Tribunal de Conflictos, edf, c-Dép. Des

Basses – Pírense, rec. 615, 28 de marzo de 1955. pp. 198.

- Corte Constitucional, en Sentencia T-569, m.P. alfredo Beltrán Sierra, 28 de marzo de 1955. pp. 206, 261.

- Consejo de estado galo, fallo de 5 de diciembre de 1958 pp. 131, 169.

1963- El Tribunal de Conflictos francés en

el fallo Pierrot, 8 de julio de 1963. pp. 191.

1976- Consejo de estado, Sección Tercera,

exp. 1844, m.P. Carlos Portocarrero mutis, sentencia de 20 de septiembre de 1976. pp. 106

1984 - el Consejo de estado, sala de lo conten-

cioso administrativo, sección tercera, expediente 3071, C.P. josé alejandro Bonivento Fernández, sentencia de 21 de junio de 1984. pp. 215.

- Tribunal Constitucional español, sen-tencia de 15 de junio de 1984. pp. 250.

1985 - Consejo estado, Sección Tercera, exp.

1985-N4556, m.P. Carlos Betancur jaramillo, sentencia octubre 9 de 1985. pp. 82.

1987 - Consejo de estado, Sala de lo Contencio-

so administrativo, Sección Tercera, exp. 5050, m.P. julio Cesar uribe acosta, sentencia de 6 de abril de 1987. pp.356.

íNdICE dE jURIsPRUdENCIA


1988 - Consejo de estado, Sala de lo Conten-

cioso administrativo, Sección Tercera, C.P. antonio josé de Irisarri, sentencia de 25 de julio de 1988. pp. 253.

- Consejo de estado, Sala Plena de lo Con-tencioso administrativo, exp. a – 042, m.P. jaime abella zárate, sentencia de 2 de agosto de 1988. pp. 360.

- 1989 – - Consejo de estado, Sección Tercera,

exp. 1989 - N 3712, C.P. julio Cesar uribe acosta, sentencia de 6 de abril de 1989. pp.48.

- Consejo de estado, Sección Primera, exp. 830, C.P. Simón rodríguez, auto del 10 de mayo de 1989. pp. 51,


cioso administrativo, Sección Primera, exp. 1051, C.P. Libardo rodríguez ro-dríguez, sentencia de 11 de octubre de 1990. pp. 319.

- Consejo de estado, Sala de lo contencio-so administrativo, Sección Tercera, exp. 2339, m.P. álvaro Lecompte Luna, auto de noviembre 15 de 1990. pp. 335, 371.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 5165, m.P. Carlos gustavo arrieta Padilla, sentencia de 6 de diciembre de 1990. pp. 356.

- Consejo de estado, Sección Primera, auto de agosto 2 de 1990, expediente 1482, m. P. Cáceres Correales Pablo. pp. 322.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 1991-680, sentencia de fecha 1 de agosto de 1991. pp.49

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Segunda, sentencia de fecha 5 de septiembre de 1991. pp.318.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 6802, m.P. juan de Dios montes hernández, sentencia de 10 de octubre de 1991. pp. 55.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Primera, m.P. ernesto rafael ariza muñoz, Sentencia de 29 de noviembre de 1991. pp. 128.

- Consejo de estado, Sección Segunda, auto de mayo 16 de 1991, m. P. Lecompte Luna álvaro. pp.322.


cioso administrativo, Sección Tercera, m.P. Carlos Betancur jaramillo, senten-cia de 27 de marzo de 1992. pp. 55, 59.


cioso administrativo, sección tercera, exp. 1818, auto del 10 de marzo de 1994. pp. 134.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, sección tercera, exp. 9118, sentencia del 10 de marzo de 1994. pp. 362.

- Consejo de estado, Sala de lo Contencio-so administrativo, Sección Cuarta, exp. N. 5530, providencia de 05 de agosto de 1994. pp. 319, 378.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 8235, m.P. Carlos Betancur jara-millo, sentencia de octubre 24 de 1994. pp. 334.


so administrativo, Sección Tercera, exp. 9360, m.P. Carlos Betancur jaramillo, auto de 26 de mayo de 1995. pp. 362.

- Consejo de estado, Sección Tercera, expediente 1995-7757, m.P. juan de Dios montes. pp. 206.


- Sentencia del Consejo de estado, Sec-ción Primera, expediente 3332 m.P., Libardo rodríguez rodríguez, octubre 26 de 1995. pp.323.

- Consejo de estado español, expediente 2216/1995, m.P. juan de Dios montes. pp. 149.

1996- Consejo de estado, Sala de lo Conten-

cioso administrativo, Sección Tercera, expediente 8827, C. P. jesús maría Carrillo Ballesteros, sentencia de 8 de febrero de 1996. pp. 274.

- Consejo de estado, Sección Tercera, expediente 1996-9560, m.P. jesús maria Carrillo Ballesteros. pp. 206.

- Consejo de estado, Sala Plena, exp. S – 612, m. P. juan alberto Polo Fi-gueroa, sentencia de 3 de julio de 1996. pp. 368.

- Consejo de estado Francés, alcindor de 1 de junio de 1906; Lafage de 8 de marzo de 1812; Dame lamotte de 17 de febrero de 1950; andreani de 19 de noviembre de 1955; Bosquier de 14 de febrero de 1968; o el fallo del Caa Paris, 3e ch., fallo boyer c/ comune de boulogne-billancourt de 30 de diciembre de 1996. pp. 316, 330.

- Sentencia del Consejo de estado, Sección Tercera, de abril 18 de 1996, expediente 9899, m. P. Carlos Betancur jaramillo. pp. 323.


cioso administrativo, Sección Tercera, expediente 10608, C.P. Daniel Suárez hernández, sentencia de 10 de abril de 1997. pp. 268.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, m.P. ricardo hoyos Duque, sentencia del 18 de septiembre de 1997. pp. 132.

- Consejo de estado, Sección tercera, expediente 13573, C.P. Carlos Betancur jaramillo, Sentencia, 1997. pp. 237.

1998 - Consejo de estado, sala de lo Conten-

cioso administrativo, Sección Primera, exp. aC 5783, m.P. ernesto rafael ariza, sentencia de 30 de abril de 1998. pp. 290.

- Consejo de estado, sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 4925, m.P. antonio josé Irisarri, sentencia de julio 25 de 1998. pp. 130.

- Sentencia del Consejo De estado, de septiembre 18 de 1998, expediente 9003 m.P. Delio gómez Leiva. pp.324.

1999 - Corte Constitucional, exp. T-154728,

m.P. josé gregorio hernández, senten-cia de 1 de febrero de 1999. pp. 292.

- Consejo de estado Colombiano, Sección Tercera, m.P. Diego Francisco López vernaza, sentencia de 5 de marzo de 1999. pp. 65.

- Corte Constitucional, sentencia C – 221, m. P. Fabio morón Díaz, 14 de abril de 1999. pp. 362, 364.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, expediente No. 10264, C.P. ricardo hoyos Duque, sentencia de septiembre 13 de 1999. pp. 261

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 10610, m.P. ricardo hoyos Duque, sentencia de 7 de octubre de 1999. pp. 363,

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 11.616, m.P. alier hernández enríquez, sentencia de octubre 21 de 1999. pp. 335.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Segunda,


auto 1660-99, m.P. ana margarita olaya Forero, 28 de octubre de 1999. pp. 336.

- Consejo de estado, Sala de Consulta, C.P. augusto Trejos jaramillo, concepto de 1 de diciembre de 1999. pp. 269.

- Sentencia del Consejo de estado, Sec-ción Primera, auto de abril 22 de 1999, expediente 5484. m.P., ernesto rafael ariza muñoz. pp.324

2000 - Consejo de estado, Sección Tercera,

exp. 2000-N10399, m.P. ricardo hoyos Duque, sentencia de 3 de febrero de 2000. pp. 52, 58.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 12856, m.P. ricardo hoyos Duque, sentencia de 7 de septiembre de 2000. pp.371.

- Consejo de estado, Sala de lo Contencio-so administrativo, sección tercera, exp. 2000-N12962, m.P. marie elena giraldo gómez, sentencia de 14 de septiembre de 2000. pp. 99,

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 12393, m.P. alier eduardo hernán-dez enríquez, sentencia de fecha 19 de octubre de 2000. pp.345.

- Consejo de estado, Sala de Consulta, expediente 2000-1293, m.P. Luís Camilo osorio, 2000. pp.207, 209,

2001–- Consejo de estado, Sala de lo Contencio-

so administrativo, Sección Tercera, exp. 2004-00726-01, m.P. alier eduardo hernández, sentencia de 22 de febrero de 2001. pp. 289.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Primera, exp. 5013, m.P. Camilo arciniegas, sen-tencia de 4 de mayo de 2001. pp. 382

- Corte Constitucional, sentencia C-557, m.P. manuel josé Cepeda espinosa, 31 de mayo de 2001. pp.51,

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp.19583, m.P. maría elena giraldo gómez, sentencia de 7 de junio de 2001. pp. 356.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. aP 166 sentencia de 17 de junio de 2001. pp. 289

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Segunda, exp. aP 114, m.P. Francis javier uribe vélez, sentencia de 12 de julio de 2001. pp. 283

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Cuarta, exp. a.P. 047, sentencia de 19 de julio de 2001. pp. 283.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 1994 – 9807, m.P. ricardo hoyos Duque, sentencia del 20 de septiembre de 2001. pp.134,

- Corte Constitucional, Sentencia C – 1048, m.P. marco gerardo monroy Cabra, 4 de octubre de 2001. pp. 33, 34, 35, 344, 352, 378,

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Cuarta, exp.102, sentencia de 3 de diciembre de 2001. pp. 284

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 19777, m.P. ricardo hoyos Duque, Sentencia de 13 de diciembre de 2001. pp.362

- Consejo de estado, Sección Primera, Sentenciade16defebrerode2001,exp. 3531, magistrado Ponente Doctora olga Inés Navarrete. pp. 325.

2002 –- Consejo de estado, Sala de lo Conten-

cioso administrativo, Sección Tercera, exp. aP 518, m.P. ricardo hoyos Du-que, sentencia de 31de octubre 2002. pp.288.


- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Segunda, exp. 1319-02, m.P. alejandro ordóñez maldonado, sentencia de 7 de noviembre de 2002. pp.360.

- Corte Constitucional, sentencia C – 426 de 29 de mayo de 2002, magistrado Po-nente Dr. rodrigo escobar gil. pp. 326

2003 –- Consejo de estado, Sala Plena, sentencia

5683 de marzo 04 de 2003, magistrado Ponente manuel urueta huyola. pp. 328

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, expediente No. 26105, C.P. ricardo hoyos Duque, auto del 1 de abril de 2004. pp. 102.


so administrativo, Sección Tercera, exp. 28060, m.P. alier eduardo hernández enríquez, sentencia de 3 de marzo de 2005. pp.367

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección tercera, exp. 1993-01085(12025), m.P. ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 28 de abril de 2005. pp.106,

- Consejo de estado, Sala de lo Contencio-so administrativo, Sección Tercera, exp. aP 107, 5 de julio de 2005. pp. 285

- Consejo de estado, Sala de lo Contencio-so administrativo, Sección Tercera, exp. 27842, m.P. alier eduardo hernández enríquez, sentencia de 7 de julio de 2005. pp. 335, 369.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp. 29236, m.P. ramiro Saavedra Becerra, auto de 21 de septiembre de 2005. pp.357.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera,

exp. aP 00135, 6 de octubre de 2005. pp.284.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, sección tercera, exp. 30427, m.P. alier hernández enríquez, auto de diciembre 7 de 2005. pp.108, 128,

2006–- Consejo de estado, Sala de lo Conten-

cioso administrativo, Sección Tercera, exp.15005, C.P. maría elena giraldo gómez, sentencia de 8 de junio de 2006. pp. 60,

- Consejo de estado, Sala de lo conten-cioso administrativo, Sección Tercera, expediente N° 2003-00434-01 (29231), m.P. ramiro Saavedra, auto de 2 de agosto del 2006. pp.108, 109, 129, 137, 357.

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, exp.18059, m.P. alier hernández enrí-quez, sentencia de 30 de noviembre de 2006. pp. 55, 56, 59,

- Consejo de estado, Sección Tercera, ex-pediente 18059 salvamento de voto de la Consejera ruth Stella Correa Sentencia de 30 de noviembre de 2006, pp. 56

- Consejo de estado Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Tercera, expediente 15118, sentencia de 25 de abril de 2006, m.P. maría elena giraldo. pp.92,

- Consejo de estado, Sala de lo conten-cioso administrativo, Sección Tercera, expediente N° 2003-00434-01 (29231), m.P. ramiro Saavedra, auto de 2 de agosto del 2006. pp. 134, 160, 172, 447.


cioso administrativo, Sección Tercera, expediente N° 30903, m.P. enrique gil Botero, sentencia de 8 de febrero de 2007. pp. 224.


- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, sección tercera, exp. 2005-00355-01(aP), m.P. enrique gil Botero, 1 de febrero de 2007. pp.283, 286, 287,

- Consejo de estado, Sala de lo Contencio-so administrativo, Sección Tercera, ex-pediente N° 2004-00726-01, m.P. alier eduardo hernández enriquez, sentencia de 22 de febrero de 2007. pp. 289

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Cuarta, expediente N° 2007-00457-1, m.P. maría Inés ortiz, sentencia de 5 de julio de 2007. pp. 291

- Consejo de estado, Sala de lo Conten-cioso administrativo, Sección Segunda, expediente N° 2007-00323-01, m.P.

alejandro ordoñez maldonado, senten-cia de 11 de octubre de 2007. pp. 290

2008 –- Consejo de estado, expediente 14189,

26 de marzo de 2008, C.P. mauricio Fajardo. pp. 58, 329,

2009 –- Consejo de estado, Sección Tercera,

Sala de lo Contencioso administrativo, expediente 36054, auto del 27 de mayo de 2009. pp.124,

- Consejo de estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso administrativo, expediente 36.476, C.P. ruth Stella Co-rrea Palacio, auto del 1 de abril de 2009. pp.115.

501índiCe tema tiCo

- 16 de 24 de agosto de 1790. pp. 298, 314,

- 7 del 14 de octubre de 1790. pp. 308- 24 de mayo de 1872. pp. 299, 308.- 27 de 1904. pp. 331. - 53 de 1909. pp. 182.- 88 de 1910. pp. 317.- 61 de 1912. pp. 183.- 110 de 1912. pp. 182.- 130 de 1913. pp. 180, 309, 310, 311, 317,

318, 331, 332, 333, 341. - 105 de 1931. pp. 342.- 80 de 1935. pp. 332, 333. - 167 de 1941. pp. 180, 183, 303, 311, 331,

333, 342. - 1670 de 1975. pp. 213.- 30 de 1992. pp. 158, 159, 160, 224. - 149 de 1992. pp. 83, 90.- 80 de 1993. pp. 26, 36, 47, 48, 57, 61, 64,

66, 70, 71, 73, 76, 80, 82, 83, 85, 93, 96, 100, 102, 106, 115, 120, 122, 129, 133, 134, 138, 141, 157, 158, 169, 178, 181, 189, 192, 203, 204, 208, 220, 221, 223, 241, 242, 243, 244, 245, 249, 251, 255, 258, 259, 262, 263, 264, 265, 267, 268, 304, 332, 343, 344, 361, 362, 363, 365, 366, 367, 373, 379.

- 142 de 1994. pp. 223, 224. - 226 de 1995. pp. 223, 224. - 472 de 1998. pp. 280, 281, 282. - 489 de 1998. pp. 223.- 29 de 1998. pp. 161, 162, 301, .

- 446 de 1998. pp. 19, 27, 28, 31, 32, 33, 35. 38, 40, 57, 58, 59, 109, 134, 179, 446, 336. 343, 350, 364, 378,

- 448 de 1998. pp. 364.- 640 de 2001. pp. 384. - 11 de 2002. pp. 211. - 1150 de 2007. pp. 61 66, 67, 69, 70, 76,

77, 79, 81, 83, 86, 91, 95, 100, 101, 102, 103, 107, 110, 115, 119, 120, 121, 124, 129, 136, 141, 142, 143, 144, 156, 192, 221, 225, 230, 231, 232, 243, 249, 251, 258, 259, 267, 389.

- Ley 30 de 2007. pp. 63, 64, 94, 96, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 200, 212, 213, 265, 267, 268, 302.

CONsTITUCIONEs

- 1830. pp. 179, 295, 302, 310, 341.- 1853. pp. 179, 295, 302, 310, 316, 341.- 1858. pp. 179, 295, 302, 310, 341.- 1863. pp. 179, 303, 310, 341.- 1886. pp. 179, 303, 310, 317, 341. - 1991. pp. 36, 107, 137, 179, 249, 280, 290.

dECRETOs

- real del 27 de febrero de 1852. pp. 200.- 911 de 1912. pp. 183.

íNdICE NORmATIvOLEyEs


- 528 de 1964. pp. 180, 185, 295, 303, 304, 342.

- 3130 de 1968. pp. 185. - 1670 de 1975. pp. 177, 181, 213. - 222 de 1983. pp. 177, 181, 214, 215, 220,

304, 342. - 01 de 1984. pp. 26, 32, 39, 91, 132, 179,

185, 216, 220, 251, 252, 253, 254, 304, 311, 319, 333, 334, 336, 343, 349, 354, 355, 367, 383.

- 2304 de 1989. pp. 132, 133, 253, 325, 334, 349, 350.

- 2591 de 1991. pp. 291. - 679 de 1994. pp. 346.- 1876 de 1994. pp. 224.

- 287 de 1996. pp. 107. - 2170 de 2002. pp. 47, 76, 82, 95, 102, 116.

119, 120, 379.- 7 de 2004. pp. 211. - 2474 de 2008. pp. 48, 55, 60, 64, 66, 69,

70, 71, 72, 74, 75, 76, 81, 82, 83, 85, 86, 89, 90, 92, 94, 95, 98, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 156, 389.

- 4881 de 2008. pp. 142,143, 144. - 4828 de 2008. pp. 274. - 2025 de 2009. pp. 60, 61,115, 116, 124,

125. - 2774 de 2009. pp. 61. - 3576 de 2009. 124, 125.


A acción

De nulidad: 313, 318, restablecimiento del derecho: 320,

331, Contractual: 339, 344, 360, 363 De Plena jurisdicción: 330, 339 mixta: 382, Popular: 280, 283, 286, 287, 288. Tutela: 290

acciones

Contencioso administrativas: 307, 308, 309, 311, 349

De legalidad: 313, 354, Contractuales: 340 Constitucionales: 280,

actos Precontractuales: 69, 127,

jurisprudencia francesa creadora de: 130

en el ordenamiento colombiano: 132Naturaleza jurídica: 134, 380,

actos reglados: 134 Independencia del contrato: 137 No existe bilateralidad: 138

De autoridad: 273 De gestión: 273 Contrato: 227, 240, 252, 266 unilaterales: 238, 240, 253, 262, 263,

Presunción de legalidad: 240 ejecutividad: 242, ejecutoriedad: 242, revocabilidad: 244 estabilidad: 311,

Consesuales: 247 Bilaterales: 235, 247, 250, Contractuales: 256

Naturaleza jurídica: 256, 269,

Independencia de: 257 Postcontractuales: 268, 273, 275

Naturaleza jurídica: 275, Control

Legalidad: 252, 253, 269, 275, 280, 286, 349,

C Caducidad: 259Contrato

administrativo: 45, 225, 339 Interadministrativos: 151 Formación: 48Planeación: 45

Factibilidad: 46 Prefactibilidad: 46 acto administrativo: 235, 238, 252 atributos: 240 Presunción de legalidad: 240 ejecutividad: 242 ejecutoriedad: 242 revocabilidad: 244 estabilidad: 246 Consesuales: 247, 250 Bilaterales: 250 reglados: 250

estatales: 222Liquidación: 268Control

Legalidad: 252

E ejecución

Oficiosa: 273, etapa

Precontractual: 147 modelo español: 147 Control de legalidad: 147, 157, vía administrativa: 158

íNdICE TEmáTICO


recurso especial: 161

Contencioso: 161 expediente de contratación: 148 adjudicación: 154 Perfección el contrato: 154 modelo francés: 163 Pliego de condiciones: 163 adjudicación: 165 Licitación: 166 Contratación directa: 166 Control de legalidad: 167

Contractual: 171, 253 Contrato: 182 origen: 173, revolución francesa: 175 Principios: 175 Legalidad: 175, 181, 316 Contrato administrativo Colom-

biano: 302 el contrato privado: 182,

185 Dos clases contratos: 185 Criterios que lo identifi-

can: 186 objeto del contrato: 187 Noción francesa: 187 Colombia: 188 españa: 189 Las partes del contrato: 190 Francia: 190 españa: 191 Colombia: 193 Cláusulas exorbitantes: 193,

206 Teoría clásica: 194 ajenas o imposibles: 197 Inusuales: 198 españa: 200 Colombia: 203 voluntad de las partes: 204 Potestades de la adminis

tración: 208 Falacia: 208 Criterio legal: 210, 211, Los estatutos contractuales:

213

Dualidad de contratos: 214 actos de autoridad: 217 actos de gestión: 217 Unificación de los contratos:

220 Separación de poderes: 298 Protección del ejecutivo:

373 jurisdicción española: 392,

301, Postcontractual: 271

I Interés

general: 318, 378 Particular: 376Interpretación Del contrato: 266Incumplimiento: 267

j jurisdicción:

española: 301 modelo colombiano: 312 Privada: 309 ordinaria: 340 Contencioso administrativa: 295,

revolución Francesa: 298

L Liquidación

Del contrato: 268

m Modificación

unilateral: 263

O origen

acciones: 308

P Penal

Cláusula: 267, Pliegos Condiciones: 48,

Naturaleza jurídica: 49, 275, Modificación: 59


Contenido: 61, 71, regulaciones generales: 61, 63, 68 requisitos para participar: 61, 71, Conformación de ofertas: 72 objeto del contrato: 74 Calidad de los bienes y servicios: 74 Criterio de selección: 76 Criterios de desempate: 78 Documentos para comparación de

ofertas: 79 Presentación de ofertas: 80 evaluación de ofertas: 81 adjudicación del contrato: 81 Plazo y forma de pago: 82 Control de Legalidad: 69, 75, 78, 374, 375, 376, Impugnación: 56, 384Principios De legalidad: 316, 372,Procedimiento De contratación: 48, 277,

R recursos administrativos: 308 Franceses: 308recurso Por incompetencia: 313, Por exceso de poder: 315

s

Selección de contratistas: 76, 83,

Licitación pública: 84, Procedimiento reglado: 85 actos de la licitación: 88 apertura: 89 avisos de invitación: 93 Plazo: 95 apertura: 95 Cierre: 95 Presentación propuestas: 98 requisitos de forma: 99 requisitos de fondo: 100 evaluación: 101 adjudicación: 105

Selección abreviada: 110, 116 Bienes uniformes: 111 De común utilización: 112 Bolsa de productos: 114 menor cuantía: 115

Concurso de méritos: 117 abierto: 118 Con precalificación: 118

Contratación directa: 119 Sector defensa: 121 D.a.S.: 121 Urgencia Manifiesta: 122 mínima cuantía: 123

T –Teoría

Móviles y finalidades: 320Terminación

unilateral: 262

v vía gubernativa: 141, 158,


Este libro se terminó de imprimir el 30 de marzo de 2010

en los talleres gráficos delGrupo Editorial ibáñEz

Carrera 69 Bis No. 36-20 sur; Teléfonos: 2300731 - 2386035

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