CAPTULO V - Prueba

SECCIN 1 - Normas generales

Art. 358. Apertura a prueba Siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiere conformidad entre las partes, aunque stas no lo pidan, el juez recibir la causa a prueba.

1. LA ETAPA PROBATORIA: TRASCENDENCIA A los justiciables no les basta con tener el derecho para salir victoriosos en la litis. Ser imprescindible demostrarlo. De all la innegable trascendencia de la prueba en la resolucin de conflictos. Para esos fines el derecho procesal reserva una de las etapas medulares de todo trmite judicial -la fase probatoria- dando concrecin de esta manera a uno de los contenidos del amplio derecho a la defensa en juicio receptado en la Constitucin Nacional en su art. 18 Ver Texto y en el art. 8 Ver Texto , inc. 1, Pacto de San Jos de Costa Rica as como en los arts. 15 Ver Texto , 168 Ver Texto y 171 Ver Texto de la Carta provincial. Del juego armnico de estas mandas surge que slo una sentencia judicial puede contener una vlida restriccin de los derechos de los ciudadanos si la misma ha sido dictada correctamente. Dentro de los parmetros a tener en cuenta para saber si ello ha ocurrido encontramos su debida fundamentacin. El juez al resolver deber dar las razones de por qu ha arribado a determinada decisin y no a otra. Entre esas razones se encuentran las jurdicas, pero tambin -y esencialmente- las fcticas. El referido art. 171 Ver Texto , Constitucin provincial manda que las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados sern fundadas en bases jurdicas pero siempre "teniendo en consideracin las circunstancias del caso".

All radica la riqueza e importancia de la actividad de la judicatura como cuerpo generador de normatividad. Las sentencias son normas individuales a travs de las que se opera la aplicacin de normas generales a los casos concretos sometidos a la decisin de los jueces. Aquellas resoluciones slo sern vlidas dentro del orden jurdico si se ajustan a los parmetros contemplados en las normas de grado superior. Si ello no ocurre, las expondr a la crtica de las partes perjudicadas a travs de los mecanismos que estudia la teora de la impugnacin, resorte contemplado por la ley procesal para que los jueces de instancias superiores -culminando en la Corte- puedan efectivizar el control de constitucionalidad respecto de fallos que se hayan apartado de las reglas fundamentales del debido proceso ya analizadas. En lo que puntualmente se refiere al Superior Tribunal bonaerense, hemos visto cmo la trascendencia de la materia fctico-probatoria ha justificado la creacin de una figura especial -el absurdo- con el fin de mitigar los desvos en tal terreno. Corolario de todo esto es el hecho de que para realizar una correcta calificacin legal del diferendo planteado -y a partir de all aplicar otros criterios de objetividad para sostener la sentencia a dictar, los que pueden provenir tanto de la jurisprudencia como de la doctrina de los autores- el juez debe poder recrear el cuadro fctico que subyace tanto a la pretensin como a la oposicin. Debe convencerse de cmo ocurrieron los hechos y slo luego de adquirir certeza sobre el punto podr decidir. En esa tarea de reconstruccin histrica la fajina del magistrado depender -por reglade la actividad de las partes. Nuestro sistema de derecho procesal -donde predomina el principio dispositivo- deja en manos de los litigantes tanto la presentacin de los hechos como el ofrecimiento de las pruebas para demostrarlos. Son dos submanifestaciones del derecho constitucional de accin y, en el marco de las peticiones a autoridades judiciales, se conectan con el derecho tambin constitucional de defensa en juicio. Por tales motivos, la normativa procesal para ser una vlida regulacin de aquellas prerrogativas supralegales debe otorgar estas posibilidades a los justiciables. As nacen las cargas referidas a los costados fcticos de la pretensin. En los ltimos tiempos, a partir de teoras que pugnan por ahondar en la publicizacin del derecho procesal, se ha mitigado la regla del dispositivo en pos de la bsqueda de la verdad jurdica objetiva. Consecuencia de ello es la posibilidad de que los jueces ante una duda que les impide ejercer debidamente su jurisdiccin puedan recurrir a medidas probatorias dispuestas oficiosamente. Sin embargo, estas flexibilizaciones no han logrado an superar el valladar de la introduccin de los hechos.

Esta tarea sigue siendo prerrogativa exclusiva de las partes y su custodia se logra a partir de la preservacin de la congruencia. En suma, si bien es cierto que en el proceso puede haber prueba anticipada (ver nota al art. 326 ) o bien medidas para mejor proveer dispuestas de oficio (ver nota a los arts. 36 , inc. 2, y 482 ), resulta determinante la actividad probatoria que se desarrolla en la etapa establecida por la ley desde el momento en que aqu quedar sellada la suerte de las versiones fcticas que constituirn los presupuestos para la aplicacin normativa que persiguen los litigantes.

2. HECHOS A PROBAR La causa a prueba slo se abre para demostrar hechos controvertidos -o litigiosos- y conducentes -o pertinentes- (1) . Expuestas las versiones fcticas por el actor y el demandado (2) , la parte contraria debe expedirse acerca de si los hechos ocurrieran como se lo manifiesta. Si se admiten positivamente, no habr "hecho controvertido" o "litigioso" alguno: se trata del reconocimiento expreso de los hechos. En el caso en que se guarde silencio o se conteste con evasivas o con negativas genricas cuando se debe negar categricamente, estas circunstancias podrn dar lugar a que sean estimadas por el juez como reconocimiento (3) . Es decir, quedar en el magistrado decidir si requiere o no de otra prueba para convencerse de que los hechos han ocurrido tal como los plantea la parte que los introdujo a la litis. Aqu -al igual que lo que acontece en la rebelda- puede darse que respecto de estos extremos fcticos no sea necesaria la produccin de prueba (4) . La negativa respecto de los hechos habr de hacerse correctamente (ver nota al art. 354 ). El hecho categricamente negado entra decididamente en la categora de aquellos "acerca de los cuales no hubiere conformidad entre las partes", convirtindose as en un hecho litigioso o controvertido. Ahora bien, no todos los hechos as controvertidos sern objeto de prueba sino tan slo como reza la norma- los conducentes. Una vez ms quedar en la prudencia judicial desbrozar del material fctico aquellos datos que se vinculan directamente con lo pretendido y eliminar lo secundario. El juez deber considerar "pertinente" o conducente el hecho que constituya en forma clara el presupuesto de aplicacin normativa y que servir para fundar su sentencia. Ello en pos del principio de economa y haciendo debido ejercicio de las facultades ordenatorias, con la finalidad de agilizar y simplificar el trmite.

3. HECHOS SOBRE LOS QUE NO HABR DE RECAER PRUEBA No todos los hechos deben ser probados. Estn exentos los admitidos por ambas partes -por no ser, como vimos, litigiosos o controvertidos-, los presumidos por la ley -por ejemplo, la plena capacidad de una persona luego de los veintin aos-, los inconducentes, no pertinentes o superfluos -a consideracin del magistrado- y los notorios -considerados como aquellos incluidos en la cultura normal propia de un determinado grupo social y poca en cuyo marco se tramita el pleito-.

4. FACULTAD DEL JUEZ DE ABRIR LA CAUSA A PRUEBA Ser en definitiva el juez quien determine si la causa se abrir o no a prueba a partir de tomar un primer contacto con los hechos discutidos y la entidad de las pretensiones en disputa. Luego de observar si existen hechos conducentes y controvertidos -y no se encuentran exentos de prueba- recibir la causa a prueba mediante un auto que se dictar a pedido de parte y aun de oficio, esto es, mediando silencio al respecto por parte de ambos litigantes. La bsqueda de la verdad jurdica objetiva es un mandato de orden pblico que el juez no puede desor sin incurrir en una prestacin del servicio de justicia sustentada en meras ficciones o remedos de la realidad. Por el contrario, aun cuando las partes lo soliciten, el juez puede negarse a abrir la causa a prueba si entiende que no hay hechos controvertidos y conducentes o bien resultan suficientes las constancias del expediente ya reunidas. En estos casos declarar la causa "de puro derecho" y luego de un nuevo traslado por su orden llamar "autos para sentencia" conforme lo pautan los arts. 357 , 479 y 481 . Se ha dicho que si con las constancias de autos que acompaaron ambas partes, el juez estuvo en condiciones de resolver la cuestin como de puro derecho desde que no se aprecia la necesidad de transitar otras probanzas que sean conducentes para la solucin de la causa, presupuestos que en modo alguno aparecen desvirtuados por el quejoso, ello descarta la necesidad de la apertura a prueba (5) . Tanto el auto que dispone la apertura a prueba como el que prescinde de esa etapa por considerar la causa "de puro derecho" (6) se notifican por cdula (art. 135 , inc. 3) lo cual habla de la gran trascendencia de una y otra medida respecto de los litigantes atento el perjuicio irreparable que puede derivarse de las mismas.

5. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en la segunda parte del art. 359 Ver Texto , Cdigo nacional. Remitimos al punto final del comentario al art. 357 . (1) "La sola circunstancia de que haya hechos controvertidos no autoriza a abrir la causa a prueba ya que para ello es necesario que los mismos sean conducentes, es decir, que sirvan para la decisin de la causa (doc. arts. 358 , 546 y 547 , Cdigo Procesal)". Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 2, 11/6/1996, "Bratt, Rosa v. Olmedo, Patricia s/desalojo" Ver Texto . (2) "A la carga concreta de formulacin de los hechos, ha de seguir la puntual satisfaccin de la carga de probarlos (art. 178 , CPCC), de all entonces que los hechos no articulados se hallan marginados del objeto de la prueba, por lo cual debe considerarse intil toda diligencia de prueba propuesta sobre hechos que no han integrado el objeto de la pretensin accionada (texto y doct. arts. 161 , 178 , 358 , 362 , CPCC), de lo cual se infiere que la mera produccin de una prueba que no guarda relacin con los hechos afirmados en modo alguno puede integrar el objeto de la pretensin, sino que se trata simplemente de la produccin de una prueba impertinente, que no guarda conexin con los hechos fundamentales o afirmaciones del escrito introductorio de la instancia incidental, careciendo de influencia para resolver la cuestin del pleito". Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 3, 2/5/2001, "Beunza, Rodolfo Alfredo v. Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios" Ver Texto . (3) "Las afirmaciones efectuadas por la actora en el escrito inicial que no han sido negadas por la demandada, cabe tenerlas por demostradas por imperio de lo dispuesto en los arts. 354 , inc. 1, y 358 , CPCC". SCBA, B.58.607, 7/12/1999, "Escanes, Selva Mara Alejandra v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Polica Bonaerense s/demanda contencioso administrativa" Ver Texto . "Si una circunstancia es afirmada por todas las partes, no reviste la calidad de hecho afirmado tan slo por una de ellas pero no admitido por la otra, es decir no es hecho controvertido y no cabe dudar de que sobre l no era menester producir prueba alguna, puesto que se presenta en autos un supuesto de aquellos en que el hecho `existe sin ms para el juez (arts. 357/358 , 375 y su doct., CPC)". Cm. Civ. y Com. Pergamino, 2/7/1996, "Jorge, Isaac v. Rodrguez, Csar A. s/daos y perjuicios" Ver Texto . (4) "Si la demanda entablada en autos llega sin contestacin, ello descarta la habilitacin de un perodo probatorio si, como aqu sucede, no existen hechos conducentes acerca de los cuales haya disconformidad (arts. 357 , 358 , 487 , Cdigo Procesal)". Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 3/7/2000, "Banco Municipal de La Plata v. DOrtona, Mara Rosa s/cobro sumario".

(5) Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 31/10/1996, "Quiroga, ngela Rosa y otros v. IOMA (Instituto Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires) s/amparo" Ver Texto . (6) "La declaracin de puro derecho se configura cuando hay conformidad sobre los hechos, pero no sobre el derecho aplicable (art. 357 , Cdigo Procesal). En la especie, ante la negativa expresa y pormenorizada de los hechos invocados por el actor, no logra configurarse aquella premisa, lo que desemboca en la necesaria acreditacin del presupuesto fctico de la accin (art. 375 , Cdigo Procesal). Es que la garanta de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN), no slo supone la posibilidad de alegar, sino de probar las afirmaciones introducidas, lo que conduce a que se salvaguarde la amplitud del debate, permitindose la demostracin de los asertos con las pertinentes probanzas a producir, otorgando, por otra parte, mayor certidumbre al pronunciamiento a emitirse (arts. 357 y 358 , Cdigo Procesal)". Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 29/5/1996, "Giaimo, Jorge v. Bordn, Susana s/cobro ordinario de pesos" Ver Texto .

Art. 359. Oposicin Si alguna de las partes se opusiese dentro de quinto da, el juez resolver lo que sea procedente previo traslado. La resolucin slo ser apelable si dejara sin efecto la apertura a prueba.

1. OPOSICIN A LA APERTURA A PRUEBA En el artculo anterior vimos que el juez puede disponer la apertura de la causa a prueba aun cuando las partes no lo requieran. Esta falta de peticin podr provenir tanto de un mero descuido como de una concreta intencin de que se pase directamente al dictado de la sentencia por entender que no hay mrito para transitar por este tramo intermedio del proceso. Si aun en estas condiciones el juez dispone recibir la causa a prueba, las partes pueden oponerse formalmente. Notificado el auto por cdula (art. 135 , inc. 3) la parte agraviada tiene cinco das para plantear fundadamente su discrepancia con el criterio del juzgador. Se trata de una revocatoria (7) sui generis ya que posee un trmite y efecto similar pero con un plazo mayor -cinco das en lugar de tres-. Para otros, de un incidente de oposicin. Luego de conferir traslado a la contraria por otros cinco das (art. 150 ) resolver confirmando su anterior criterio o bien revocndolo al dejar sin efecto la apertura a prueba.

La ley establece que en este ltimo caso la parte agraviada podr recurrir a la alzada por va de la apelacin. No as en el supuesto de que se sostenga la decisin original, atento que aqu -permitindose el ejercicio del derecho de aportar prueba- no se vislumbra un gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia de mrito (8) .

2. OPOSICIN A LA DECLARACIN "DE PURO DERECHO" Si en lugar de abrir la causa a prueba el juez dispone lo contrario, esto es, declararla "de puro derecho", esta decisin -por ser una providencia simple- estar sujeta a impugnacin por revocatoria dentro del tercer da de su anoticiamiento por cdula (arts. 135 , inc. 3, 238 y 239 ). Y, dado que es susceptible de generar un agravio irreparable atento su eventual aptitud para frustrar una etapa visceral del proceso con mengua del derecho de defensa de las partes (9) , tambin ser admisible la apelacin (art. 242 , inc. 3). Ello viene corroborado por el criterio del legislador que establece en forma expresa la apelabilidad de la resolucin "que declara la cuestin de puro derecho" (art. 494 ) respecto del plenario abreviado -sumario-. Con ms razn, entendemos, en el marco del plenario mayor -juicio ordinario-.

3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 361 Ver Texto , Cdigo nacional. Se establece que si la oposicin a la apertura a prueba se realiza en la audiencia preliminar del art. 360 , el juez resolver lo que sea procedente luego de escuchar a la contraria. (7) "La resolucin que abre a prueba el proceso no es susceptible de apelacin, procediendo contra el mismo slo el trmite de oposicin (arts. 359 , 494 , 547 in fine, CPCB)". Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 15/10/1998, "Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Juan Mario Fernando y otra s/ejecucin hipotecaria". (8) "Tanto en el proceso sumario como en el ordinario, el auto que decreta la apertura a prueba es inapelable (arts. 358 , 359 , 377 y 494 , CPC)". Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 2, 28/11/1995, "Martnez Nella, Esther y otro v. Ruiz, Alberto s/resolucin contrato - daos y perjuicios" Ver Texto .

(9) "Es requisito de procedencia de la declaracin de la cuestin como de puro derecho, la inexistencia de hechos controvertidos (art. 487 , CPCC), siendo tales aquellos donde est en discusin alguno de lo hechos alegados por las partes que sean conducentes para la correcta elucidacin de la litis. En consecuencia, existiendo hechos controvertidos que merecen ser materia de comprobacin, la resolucin de fs. 122, no se ajusta a derecho y debe ser revocada (arts. 358 , 487 y concs., Cdigo cit.)". Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 2, 9/8/2000, "Castro, Carlos Jorge v. Sanders, Anglica s/entrega de posesin y desocupacin".

Art. 360. Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes Si dentro de quinto da de quedar firme la providencia de apertura a prueba todas las partes manifestaren que no tienen ninguna a producir, o que sta consiste nicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedar conclusa para definitiva, y, previo cumplimiento de lo dispuesto en el art. 357 , prr. 2, el juez llamar autos para sentencia.

1. AUSENCIA DE PRUEBA PARA OFRECER Puede darse el caso de que aun cuando el juez haya dispuesto abrir la causa a prueba luego de haber tomado contacto con los escritos constitutivos del proceso y encontrado que de los mismos surgen hechos controvertidos y conducentes, una vez firme la resolucin respectiva todas las partes manifiesten -dentro del quinto da- que carecen de pruebas para producir. Esto puede ocurrir tanto porque deciden prescindir de la que pensaban ofrecer -tngase en cuenta que si con la apertura a prueba se fij el trmino del perodo probatorio, a los cinco das de la firmeza de aquel auto todava no haba vencido el plazo para ofrecer la prueba restante segn reza el art. 365 - o bien porque la nica prueba de la que habrn de valerse es la documental ya agregada y no controvertida u otras constancias del expediente -declaraciones en los escritos, alguna prueba anticipada, etc.-. Con esta manifestacin, el juez deber declarar la causa conclusa para definitiva privndose de efectos -en forma indirecta- el auto de apertura a prueba. Es obvio que esta medida slo podr operar si la presentacin sealada se realiza por la totalidad de las partes litigantes y no se encuentra en juego el orden pblico. En ese caso, slo restar un nuevo traslado por su orden -segn la remisin hecha al art. 357 , prr. 2- cumplido lo cual se llamar autos para sentencia. Si bien -como vimos- la apertura de la etapa probatoria no depende estrictamente de la voluntad de las partes (art. 358 , tramo final), dada la vigencia predominante del principio dispositivo, si todos los contendientes se ponen de acuerdo en no ofrecer

ninguna prueba, el juez no puede suplir esa actividad por lo que -en los hechos- pierde toda virtualidad y sentido la "apertura a prueba" decretada. Tngase en cuenta -asimismo- que si el magistrado consider configurados los presupuestos de la apertura a prueba, esto es, entendi que haba hechos controvertidos y conducentes sobre los que producir ms prueba que la que hasta ese momento surga del expediente, una vez que llama autos para sentencia podr recurrir a las medidas para mejor proveer si -a pesar de lo que entienden las partes- no llega a conformar la certeza necesaria para resolver el pleito (art. 482 ) (10) .

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 362 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo que se alude a la audiencia del art. 360 como el momento donde se manifiesta el acuerdo de las partes respecto de la innecesariedad de nueva prueba. (10) "La produccin o no de prueba constituye un derecho en disponibilidad ms all de las consecuencias a las que su falta de ejercicio pueda llevar (doc. arts. 359 , 360 , 361 , 375 , del Cdigo Procesal)". Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 2, 3/2/1994, "M., A. J. v. B., C. B. s/divorcio" Ver Texto .

Art. 361. Clausura del perodo de prueba El perodo de prueba quedar clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaracin expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las partes renunciaren a las pendientes.

1. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA El juez cuando resuelve abrir la causa a prueba normalmente fijar el plazo durante el cual se podrn realizar tareas de esa naturaleza. Sin embargo puede darse que antes de que expire ese perodo se haya cumplido con todas las diligencias, agotndose la lista de medidas ofrecidas por las partes. O bien que las mismas se presenten y expresamente renuncien a las pruebas pendientes de sustanciacin.

Frente a ello, por economa y celeridad, la ley procesal contempla que el perodo de prueba se cierre de manera automtica y anticipada, esto es, sin el requerimiento de una resolucin judicial al efecto.

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 363 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.

Art. 362. Pertinencia y admisibilidad de la prueba No podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No sern admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.

1. PRUEBA Y CONGRUENCIA Uno de los principios que gobiernan el proceso civil tal como lo regula nuestro Cdigo es el de preclusin. La partes tienen ciertas oportunidades para realizar tilmente determinadas actividades. Vencido el plazo fijado sin haber cumplido las cargas respectivas, slo ellas habrn de sufrir las consecuencias que se deriven de la inaccin. En este contexto, una de las cargas centrales del proceso es el planteo de los hechos que habrn de sostener tanto la pretensin como la oposicin (11) . La posibilidad de exponer el marco fctico se vincula ntimamente con el derecho de defensa y por ello el rgimen legal determina de manera minuciosa las formas y plazos en que debe ser realizada la tarea. Concretamente, para el actor, ese momento es el de la demanda (art. 330 , inc. 4) y para el demandado, el de la contestacin (art. 354 , inc. 2, donde aparecern eventualmente los "nuevos hechos" a que alude el art. 333 ).

stos son los "escritos respectivos" a los que alude el artculo en comentario. Si bien son los principales, no son los nicos. Tambin puede darse el caso de los escritos a travs de los cuales una parte intenta incorporar el "hecho nuevo" y la otra, los hechos que se contrapongan al mismo, siguiendo los lineamientos del art. 363 como veremos a continuacin. Pues bien, respecto de todos esos hechos y slo de esos hechos se podr realizar actividad probatoria en esta etapa. Como ya hemos visto, en realidad slo de esos hechos en tanto sean controvertidos, conducentes y no se encuentren exentos de prueba. Pero nunca ms all. Ni el juez podr incorporar otras circunstancias fcticas ni las mismas partes fuera de los carriles procesales habilitados para ello. Lo primero, por imperio del principio de congruencia que manda al juez resolver exclusivamente "de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio" (art. 163 , inc. 6) y lo segundo, por aplicacin del principio de preclusin al que ya aludiramos.

2. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA Ahora bien, respecto de los hechos a probar, no toda prueba ser admitida en el juicio (12) . El juez ser el encargado de ponderar si la que ofrecen las partes resulta idnea para acreditar los extremos en debate o bien se dirigen a probar elementos secundarios o superfluos. As como sealamos que slo se prueban hechos conducentes, la prueba slo se admitir cuando tenga este propsito (13) . Se tratar -entonces- de prueba pertinente o conducente, rechazndose por superfluas las que tiendan a brindar abono a circunstancias del mismo tipo. Por otra parte, este tipo de probanzas slo tender a alongar indebidamente el proceso por lo que podrn tambin ser consideradas "meramente dilatorias". Tambin se producir el rechazo de una prueba improcedente o "inadmisible", es decir, aquella vedada por el orden jurdico -"prueba prohibida" sea en general o respecto de una pretensin en particular- o bien por no cumplir con los recaudos procesales previstos al respecto. Ejemplo del primer caso sera una prueba que afecte la libertad de alguna persona (art. 376 ) o la confesin como nica prueba en procesos de divorcio por causales subjetivas (art. 232 Ver Texto , CCiv.).

Ejemplo del segundo supuesto sera la prueba documental presentada luego de la interposicin de la demanda sin que se den las excepciones del art. 334 -extempornea-.

3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 364 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. (11) "Aquello que no integr la demanda, cumpliendo la carga de los incs. 3 y 4 del art. 330 o la defensa, en observancia de la impuesta por el inc. 2 del art. 354 , no forma parte del material litigado y por ende la sentencia no podr hacer mrito de ello, aunque surja en otra etapa del proceso, como puede ocurrir al producirse la prueba, en obvia contravencin a lo dispuesto por el art. 362 , Cdigo Procesal". Cm. Civ. y Com. Morn, sala 2, 11/5/1995, "Vivar, Gustavo v. Bianchi, Alfredo s/daos y perjuicios" Ver Texto . (12) "La facultad del juez para desestimar in limine y de oficio prueba testimonial es consecuencia de su emplazamiento como conductor del proceso (arts. 34 , inc. 5, 36 , 362 y concs., CPCC). Concurrentemente, se reconoce a las partes la facultad de oponerse a la declaracin de algn testigo hasta el momento de la audiencia inclusive, la que ser resuelta por aqul sin sustanciacin ni recurso alguno (art. 377 , CPCC)". Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 1, 8/5/2001, "Distribuidora Tres Arroyos SRL s/concurso preventivo s/incidente de revisin por Manfy SA" Ver Texto . "La resolucin, que dispone la produccin de la prueba ofrecida por la parte accionada, resulta irrecurrible de conformidad a lo previsto por los arts. 377 y 494 , CPC, en tanto -ms all de lo acertado o no de la decisin-, se trata de una providencia adoptada en el marco del examen previsto por el art. 362 , CPC, que puede caracterizarse sin duda alguna como una materia tpicamente probatoria que a su vez no genera un gravamen extraordinario que justifique el apartamiento de la regla aludida". Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 1, 1/6/1999, "Drakos de Karpinsky, Ana v. Galuzo, Diego s/desalojo". (13) "La pertinencia o admisibilidad de la prueba es una declaracin propia de la fase probatoria del proceso (arts. 358 y 362 , Cdigo Procesal); por lo que tal calificacin deviene prematura al tiempo de despachar la contestacin de la citacin en garanta". Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 2, 24/5/1994, "Zamudio, Jacinto J. v. Nezhoda, Daniel H. y otro s/daos y perjuicios" Ver Texto .

Art. 363. Hechos nuevos Cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o reconvencin ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algn hecho que tuviese relacin con la cuestin

que se ventila, podrn alegarlo hasta cinco (5) das despus de notificada la providencia de apertura a prueba. Del escrito en que se alegue se dar traslado a la otra parte la que, dentro del plazo para contestarlo, podr tambin alegar otros hechos en contraposicin en (14) los nuevamente alegados. En este caso quedar suspendido el plazo de prueba hasta la notificacin de la resolucin que los admita o los deniegue. En los supuestos mencionados en los prrafos precedentes, las pruebas podrn recaer tambin sobre los hechos nuevamente aducidos.

1. CAMBIO DE LA PLATAFORMA FCTICA ORIGINAL Los hechos de un determinado proceso son los que se vuelcan en la demanda y su contestacin. Se trata de aquellas circunstancias que las partes conocen al tiempo de presentar los escritos centrales de la litis y sobre los que basan sus respectivas peticiones. Pero puede ocurrir que a lo largo del proceso -con ms razn en un juicio ordinario por la mayor extensin de sus plazos- sucedan nuevos acontecimientos que tengan directa incidencia con lo debatido en el expediente. Asimismo, ciertas circunstancias con esa misma virtualidad ya acontecidas pueden recin llegar a conocimiento de los litigantes en el devenir del trmite. En este caso se tratar de hechos acaecidos con anterioridad pero de los que no se tuvo conocimiento previo. El derecho procesal ha buscado una solucin que concilie dos aspectos centrales de la litis. Por un lado, la seguridad jurdica que normalmente se vera menoscabada si a cada momento las partes pudiesen variar los fundamentos fcticos de sus pedidos ante la justicia. Y por el otro, la economa procesal que se avasallara si frente al acaecimiento o descubrimiento de nuevas circunstancias, las partes no tuvieran la ocasin de hacerlas valer en el juicio pendiente conformndose con una sentencia dictada sobre la base de hechos que ya se sabe que mutaron para luego -si pueden- iniciar un nuevo pleito con base en aquellos "hechos nuevos". Ello se logra mediante la figura contemplada en el artculo bajo anlisis. Si luego de contestada la demanda -o reconvencin, en su caso- ocurre o llega a conocimiento de las partes un hecho que tenga relacin con la cuestin que se est debatiendo, podr ser vlidamente llevado a juicio hasta cinco das despus de la recepcin de la cdula que notifica la providencia de apertura a prueba (art. 135 , inc. 3).

Se ha dicho que corresponde admitir en el proceso el hecho nuevo denunciado si guarda relacin directa con la cuestin que se ventila en autos, es de fecha posterior a la interposicin de la demanda y ha sido alegado (15) . Tambin, que la norma que regula los hechos nuevos permite alegarlos hasta cinco das despus de notificada la apertura a prueba, con mayor razn corresponde el examen de su admisibilidad si se los denuncia con anterioridad a ese acto procesal (16) . As, entonces, se respeta la regla de la economa procesal al permitirse hacer valer estas nuevas circunstancias en el mismo expediente y proceso. La alegacin del hecho nuevo se har mediante escrito fundado, donde se lo expondr, se explicarn las razones por las que debe ser incorporado al proceso y por qu no fue alegado oportunamente. Con l se acompaar la prueba documental que intente utilizarse (17) . Pero falta an el resguardo de la seguridad jurdica y del derecho de defensa de la parte contraria. Ello se logra previndose la bilateralizacin del pedido. La ley manda que se d traslado de la alegacin del hecho nuevo a la contraria. Luego de la notificacin del auto que lo ordena, hay cinco das para contestar. En este responde, la otra parte podr oponerse a que se introduzca el hecho nuevo ya sea negando su trascendencia o vinculacin con la causa o que haya ocurrido o sido conocido con posterioridad a la contestacin de demanda (18) . Tambin podr admitirlo y en su caso, alegar otros hechos en contraposicin al presentado como nuevo. Podr aqu tambin acompaar la prueba documental de la que intente valerse. Para mayor resguardo de estas garantas, el Cdigo manda que la introduccin de un hecho de estas caractersticas deba ser admitida expresamente por el juez quien analizar las circunstancias esgrimidas por la parte que lo alegue. Si la contraria opone reparos al mismo, esos argumentos debern tambin ser tenidos en cuenta por el magistrado al momento de emitir una resolucin. La ley contempla que si existe esta bilateralizacin, el plazo de prueba quedar automticamente suspendido hasta tanto recaiga decisin admitiendo o denegando el hecho nuevo. Esta suspensin es trascendente. Represe en que la ley permite -si alguno de estos hechos nuevos es admitido- que se ofrezca prueba a su respecto junto con la referida a los hechos originales de la pretensin y oposicin. Este ofrecimiento de prueba se realiza en el proceso ordinario en los primeros diez das del plazo probatorio -art. 365 segunda parte- el que arranca normalmente con la firmeza del auto de apertura a prueba. Por eso es que se prev la suspensin de este trmino hasta tanto recaiga resolucin sobre el hecho nuevo ya que de otra manera, si el plazo probatorio corriera durante esta incidencia, al finalizar la misma con la admisin del hecho nuevo la medida perdera toda virtualidad ya que habra precluido la etapa destinada a ofrecer la prueba que lo acredite.

Denegado el hecho nuevo, la cuestin podr ser replanteada ante la alzada si se renen los requisitos para que opere la norma de los arts. 255 , inc. 5.a, 2 parte, y 364.

2. "NUEVOS HECHOS POSTERIORES". REMISIN Luego de esta ocasin, tambin podrn ocurrir o conocerse otros hechos de relevancia para el proceso. Se tratar de los "nuevos hechos posteriores" a los que alude el art. 255 , inc. 5.a a cuya nota remitimos (19) .

3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 365 Ver Texto , Cdigo nacional. Aqu, la oportunidad para alegar el hecho nuevo se ubica hasta cinco das despus de notificada la audiencia preliminar del art. 360 y deber acompaarse de la prueba documental y del ofrecimiento de la restante. De ese escrito podr darse traslado a la contraria y en la audiencia preliminar referida el juez decidir si admite o rechaza el hecho nuevo. (14) Rectius est: a. (15) SCBA, B. 57.504, 18/5/1999, "Canel, Oscar Nicols v. Municipalidad de San Miguel s/demanda contencioso administrativa". (16) SCBA, B. 54.012, 18/5/1993, "Oholeguy, Oscar R. v. Municipalidad de Gral. Alvarado s/demanda contencioso administrativa" Ver Texto . "Corresponde admitir los hechos nuevos denunciados con anterioridad a la apertura a prueba, atento que el proceso no se concibe en trminos sacramentales y que el art. 363 , CPCC permite alegarlos hasta cinco das despus de notificado el auto que dispone aquella". SCBA, B. 53.470, 3/3/1992, "Marco, Teodoro S. v. Caja Banco Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa" Ver Texto . (17) "El art. 363 , CPCC establece que `cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o reconvencin ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algn hecho que tuviere relacin con la cuestin que se ventila, podrn alegarlo hasta cinco das despus de notificada la providencia de apertura a prueba. Del escrito en que se alegue se dar traslado a la otra parte la que, dentro del plazo para contestarlo, podr tambin alegar otros hechos en contraposicin a los alegados, estando obviamente facultadas las partes a acompaar u ofrecer las medidas probatorias que los acrediten". Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 1, 14/5/2002, "G., E. D. v. A. V., C. s/incidente de disminucin de cuota alimentaria".

(18) "El Cdigo de rito en ningn caso condiciona la procedibilidad formal del hecho nuevo a la previa acreditacin de su desconocimiento con anterioridad a la oportunidad legalmente prevista (conf. arts. 255 , inc. 5, ap. a), y 363 , CPCC)". Cm. Civ. y Com. San Martn, sala 2, 13/2/2001, "Alcenor SRL v. Cejas, Miguel ngel s/cobro de pesos". (19) "El hecho nuevo invocable en la instancia apelatoria debe reunir ciertos requisitos esenciales a fin de que aqul se torne viable en los trminos del art. 255 , ap. a), CPCC. Entre tales recaudos se halla el extremo que hace al factor temporal, es decir, que el hecho que se alega se haya producido o llegare a conocimiento del peticionante, con posterioridad a la oportunidad prevista por el art. 363 ". Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 1, 8/2/2001, "Ochipinti, Juana Mara v. Fragomeno, Juan s/daos y perjuicios".

Art. 364. Inapelabilidad La resolucin que admitiere el hecho nuevo ser inapelable. La que lo rechazare ser apelable en efecto diferido.

1. RECURRIBILIDAD DE LA MEDIDA Otra forma de resguardar el derecho de defensa de las partes es admitir el contralor por va de revisin de lo decidido respecto de la incorporacin a un proceso en marcha del "hecho nuevo". En realidad, se privilegia la amplitud fctica del debate ya que slo se permite apelar el auto que rechaza el hecho nuevo y no as el que determina su admisin. Se ha dicho que el art. 364 ha dispuesto que la resolucin que admitiere el hecho nuevo ser inapelable, contrariamente a aquella que lo rechazare la que slo ser apelable en efecto diferido. Por lo tanto, la alzada tiene vedada la posibilidad de reexaminar la pertinencia de dicha admisin, limitacin que tiene apoyatura en el principio de la amplitud de la prueba que justifica la inapelabilidad en tanto la decisin no causa agravio (20) . La ley presume mayor el perjuicio que importa privar a una de las partes de este nuevo elemento a debatir que el que se producira por su inclusin en el proceso, entendiendo suficiente en este ltimo caso el criterio sostenido por el juez de primera instancia. La apelacin contra el rechazo del hecho nuevo es uno de los casos de concesin de este recurso con efecto diferido (21) . Sern de aplicacin las reglas de los arts. 247 y 255 , incs. 1 y 5, apartado a) en su segunda parte ya analizadas.

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 366 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. (20) Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 20/4/1995, "Scaglia, Juan C. y otros v. Clnica San Nicols SA s/cobro de pesos" Ver Texto . (21) "Que la resolucin que rechaza el hecho nuevo es apelable en `efecto diferido, motivo por el cual resulta prematura la remisin de los autos a esta instancia (arg. arts. 247 y 364 in fine, CPCC)". Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 2, 25/4/2000, "Servente, Mauricio s/incidente por impugnacin de beneficio de litigar sin gastos".

Art. 365. Plazo ordinario de prueba El plazo de prueba ser fijado por el juez y no exceder de cuarenta (40) das. Las pruebas debern ofrecerse dentro de los primeros diez (10) das.

1. PLAZO PROBATORIO. OFRECIMIENTO DEL RESTO DE LA PRUEBA El Cdigo no fija un plazo preestablecido para que se produzca la prueba. Deja en manos del juez la determinacin del mismo. Esa tarea se realizar teniendo como parmetro bsico la complejidad de las situaciones debatidas y la cantidad de hechos litigiosos a probar. Establece -eso s- un plazo mximo de cuarenta das. Esta determinacin temporal se realiza en la misma resolucin que dispone la apertura a prueba. Las partes que ya han acompaado la prueba documental con sus escritos previos, deben ahora en los primeros diez das del plazo probatorio (22) presentar una nueva pieza ofreciendo el resto de la prueba de que intenten valerse. Luego de este ofrecimiento de medidas probatorias, el juez resolver admitiendo o denegndolas. En el primero de los casos, arbitrar los medios para su produccin (fijar audiencias, ordenar que se pidan informes, etc.). Como veremos, todas estas resoluciones son irrecurribles (art. 377 ).

El plazo previsto por el art. 365 del ritual para el ofrecimiento de las pruebas tiene el carcter de comn comenzando a correr desde que ha quedado consentida la providencia de apertura a prueba (23) y luego de concretada la ltima notificacin de ese auto, incluida la efectuada -cuando interviene- al representante del Ministerio Pblico (24) .

2. OFRECIMIENTO ANTICIPADO DE PRUEBA Respecto del "ofrecimiento anticipado" se ha dicho en la jurisprudencia que si bien el art. 365 dispone que las pruebas deben ofrecerse dentro de los primeros diez das del plazo de prueba, ello debe entenderse dirigido ms a concluir una etapa del proceso que a sealar a dicho ofrecimiento un orden determinado en la sucesin de actividades procesales, pues, en verdad, el ofrecimiento anticipado que es impuesto en el proceso ordinario para la prueba instrumental y en otros procesos para todas las pruebas no perturba el buen orden del juicio ni causa agravio a la contraparte o al rgano judicial, lo cual impone cierta flexibilidad en la interpretacin sobre todo cuando con ello, dada la trascendencia del acto, se asegura al mximo el derecho de defensa (25) . De all que la prdida del derecho a ofrecer prueba que deriva del vencimiento de los plazos para hacerlo que establece el art. 365 , prr. 2, supone que no ha habido ofrecimiento alguno por parte del as sancionado. En cambio, cuando la prueba ha sido ofrecida en el escrito inicial, ese acto -aunque prematuro- ha quedado incorporado al proceso con virtualidad para ser actuado en la etapa oportuna sin necesidad, incluso, de un acto de ratificacin del oferente pues es sta una exigencia no contenida en el ordenamiento (26) .

3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 367 Ver Texto , Cdigo nacional. Se elimina el prrafo donde se menciona el ofrecimiento de prueba posterior a la demanda y contestacin, se aclara que el plazo es comn y corre a partir de la fecha en que se celebre la audiencia del art. 360 . (22) "Habindose notificado por cdula al recurrente la apertura a prueba de un juicio ordinario, el plazo para el ofrecimiento de prueba (art. 365 ) comienza al vencimiento del quinto da que el art. 359 , CPC establece para deducir la oposicin correspondiente". Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 28/5/1996, "San Nicols Automotores SA v. Ante de Corallo, Antonia y otro s/simulacin" Ver Texto .

(23) Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 21/3/1989, "Morena, Edgardo v. Ken, Enrique s/cobro de pesos" Ver Texto ; 21/12/1993, "Jurez de Corbaln, Sara v. ATSA (Asociacin de Trabajadores de la Sanidad Argentina) s/cobro de pesos" [J 14.13677-1]. "Es armonizable lo dispuesto por el art. 365 , CPC en cuanto al plazo de diez das otorgado para el ofrecimiento de prueba, con lo previsto por el art. 359 del mismo cuerpo legal, que brinda a las partes el derecho de oponerse dentro del quinto da a la apertura a prueba, concluyndose, como se lo ha hecho, que el trmino de aquellos diez das comienza a correr una vez consentido el respectivo auto de apertura". Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 12/12/1996, "Cuaderno de prueba demandada Dipascuali, Mara C. v. Borrell, Borrell y Restovich SA s/cobro ordinario de pesos" Ver Texto . (24) Cm. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 26/4/1988, "C. de B., M. N. v. B., A. O. s/divorcio y separacin de bienes" Ver Texto . (25) Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 1, 27/2/2001, "Bonzo, Oscar B. v. Surez, Luciana s/daos y perjuicios". "El ofrecimiento anticipado de prueba no perturba el buen orden del juicio, ni causa agravio a la contraria o al rgano judicial, lo cual impone cierta flexibilidad en la interpretacin para asegurar al mximo el derecho de defensa. Y ello es as por cuanto el art. 365 , CPCC debe entenderse ms dirigido a concluir una etapa del proceso que a sealar para dicho ofrecimiento un orden determinado en la sucesin de las actividades procesales". Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 18/7/2002, "Pereira, Rosario Marcos v. Navarro, Sandro Luis s/cumplimiento de contrato y daos y perjuicios" Ver Texto . (26) Cm. Civ. y Com. San Martn, sala 2, 16/7/1996, "Rossini, Carlos A. v. Villegas, Balbino y otro s/rendicin de cuentas" Ver Texto ; 20/8/1998, "Melgarejo, Francisco v. Cociancich, Antonio s/simulacin" [J 14.11815-1]; 17/8/1999, "Ibez, Mxima v. Maldonado, Jorge s/liquidacin de sociedad conyugal".

Art. 366. Fijacin y concentracin de las audiencias Las audiencias debern sealarse dentro del plazo de prueba y, en lo posible, simultneamente en ambos cuadernos. Se concentrarn en la misma fecha o en das sucesivos teniendo en cuenta la naturaleza de las pruebas.

1. PRINCIPIO DE CONCENTRACIN Y ECONOMA PROCESAL El juez debe velar porque todo el proceso se conduzca en forma gil, rpida y sencilla. La etapa probatoria es una de las que ms tiempo insume y donde los pasos procesales pueden llegar a complejizarse por su multiplicidad y tambin porque normalmente habrn de involucrar a terceros.

Por eso la mayor necesidad de que el magistrado ponga especial atencin en reducir estas posibles contingencias conflictivas siguiendo las pautas que determina este artculo: si hay un plazo de prueba fijado, las audiencias para recibir los testimonios, confesin de partes, aclaraciones de peritos, reconocimiento de lugares, etc. se debern fijar dentro del mismo y no ms all; de ser posible, al mismo tiempo en ambos cuadernos (ver nota al art. 378 ); de acuerdo con las circunstancias, se tratar de concentrar en un mismo da la mayor cantidad posible de audiencias o bien en das sucesivos. Obviamente, el juez ponderar la razonabilidad de esta reunin de actos procesales para no malograr las medidas por una excesiva acumulacin de tareas en una misma jornada.

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 360 Ver Texto , Cdigo nacional. En esta norma que regula la audiencia preliminar se contemplan varias circunstancias. Adems de la presencia del juez como condicin ineludible de realizacin, se establece que all se invitar a las partes a conciliar, se escucharn -y resolvern- las oposiciones a la apertura a prueba, se oir a las partes y se fijarn los hechos articulados conducentes a la resolucin del caso, se recibir la prueba confesional si correspondiere, se proveer la prueba admisible y se concentrar en una sola audiencia la testimonial y se resolver si corresponde tramitar la causa como de puro derecho con lo que la causa quedar conclusa para definitiva.

Art. 367. Plazo extraordinario de prueba Cuando la prueba deba producirse fuera de la Repblica, el juez sealar el plazo extraordinario que se considere suficiente, el que no podr exceder de noventa (90) y ciento ochenta (180) das, segn se trate o no, respectivamente, de un pas limtrofe.

1. PRUEBA EN EL EXTRANJERO Excepcionalmente puede darse la necesidad de que alguna medida probatoria se produzca fuera del pas. Para esos casos y dado que el plazo mximo habitual de cuarenta das puede llegar a ser insuficiente, el Cdigo contempla un plazo extraordinario.

En estas causas podr disponerse de ms tiempo para estos menesteres ya que deber tenerse en cuenta el tipo de prueba a producir (testigos, informes, etc.), las citaciones a los sujetos o entidades involucrados, etc. Aqu tambin ser tarea del juez ponderar las necesidades de las partes en este terreno y determinar el plazo especial. La ley slo establece tiempos mximos teniendo en cuenta si el pas es limtrofe (noventa das) o no lo es (ciento ochenta das). Estos procesos contarn -de acogerse favorablemente el pedido- de dos plazos de prueba: el ordinario para las probanzas a producir en el pas y el extraordinario, para las que se lleven adelante en el extranjero. Ambos plazos corrern simultneamente (art. 371 ).

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 369 Ver Texto , Cdigo nacional. Slo se alude a que la prueba a rendirse fuera del pas se ofrecer junto con la dems, indicndose qu tipo de medidas se requieren, con qu hechos se vincula y dems elementos que permitan establecer si es esencial o no.

Art. 368. Requisitos de la concesin del plazo extraordinario Para la concesin del plazo extraordinario se requerir: 1) Que se solicite dentro de los diez (10) primeros das de notificada la providencia de apertura a prueba. 2) Que en el escrito en que se pide se indiquen las pruebas a producir y, en su caso, el nombre y domicilio de los testigos y los documentos que deban testimoniarse, mencionando los archivos o registros donde se encuentren.

1. RECAUDOS PARA LA CONCESIN DEL PLAZO EXTRAORDINARIO (I) Como ya se ha visto, el juez debe velar por la celeridad del trmite.

En ese sentido, la fijacin de un trmino extraordinario probatorio puede dar lugar a un trmino que supere en ms de cuatro veces el plazo normal implicando ello un notorio alongamiento de los tiempos del proceso. Si bien es cierto que a travs del mismo una de las partes -o ambas- ven respetados sus derechos de defensa al poder contar con una prueba determinada a producirse en el extranjero, a los fines de que la peticin al respecto sea fundada y seria, justificndose la mayor demora, el Cdigo exige ciertos recaudos a cumplimentar. En primer lugar, que se lo haga dentro de un plazo determinado -coincidente con el momento procesal de ofrecimiento de prueba en general-. Luego, que se lo efecte mediante escrito especial donde se planteen en forma detallada las pruebas a producir, el lugar y las caractersticas de las mismas -datos identificatorios, etc.-. Ello as a los fines previstos en el artculo que sigue.

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 370 Ver Texto , Cdigo nacional. Slo se indica que si se tratare de prueba testimonial, se indicarn los datos del testigo (nombre, profesin y domicilio) y se acompaarn los interrogatorios. Si se trata de documentos, se mencionarn los archivos o registros donde se encuentren.

Art. 369. Formacin de cuaderno, resolucin y recurso Cumplidos los requisitos del artculo anterior, se formar cuaderno por separado y el juez resolver sin sustanciacin alguna. La resolucin que conceda el plazo extraordinario ser inapelable. La que lo deniegue ser apelable, pero nicamente se elevar a la cmara el respectivo cuaderno.

1. RECAUDOS PARA LA CONCESIN DEL PLAZO EXTRAORDINARIO (II)

Con la pieza a que alude el artculo anterior y que contiene el pedido escrito y detallado del plazo extraordinario de prueba se formar un cuaderno separado y sin dar traslado a la parte contraria, el juez resolver a travs de una providencia simple. Si su provedo es favorable al requirente, no habr posibilidad de apelar. Entendemos que la parte contraria podr interponer revocatoria. Si, por el contrario, lo deniega ser viable la apelacin pero slo se enviar a la cmara el cuaderno especial formado. Ello as para que el proceso principal siga su curso mientras el tribunal de alzada revisa el acierto de la denegatoria por parte del juez de primera instancia. Se entiende que esta denegatoria del plazo para producir una prueba en el exterior acarrea un perjuicio grave a quien la requiere, por lo que aqu s se admite el recurso de apelacin.

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los arts. 371 Ver Texto y 372 Ver Texto , Cdigo nacional. En el primero se aclara que no se admitir la prueba si en el escrito no se cumplen los recaudos aludidos y en el segundo se establece que "la parte contraria y el juez tendrn, respectivamente, la facultad y el deber atribuidos por el art. 454 ".

Art. 370. Prueba pendiente de produccin Cuando hubiese transcurrido el plazo extraordinario sin haberse diligenciado la prueba para cuya produccin se concedi, y el proceso se encontrare en las condiciones a que se refiere el art. 480 , se proceder en la forma dispuesta por ste y el juez podr, incluso, dictar sentencia definitiva, salvo que considerase que dicha prueba revista carcter esencial para la decisin de la causa. Si se hubiese pronunciado sentencia en primera instancia, y deducido contra ella recurso de apelacin, la prueba deber ser agregada en la alzada, siempre que no hubiese mediado declaracin de negligencia a su respecto.

1. CELERIDAD Y PRUEBA EN EL EXTRANJERO

La parte que obtuvo plazo extraordinario para producir prueba en el extranjero debe ser diligente, tratando de que la misma se desarrolle antes del vencimiento del perodo especial asignado. Ello -como vimos- en pos del principio de celeridad. De all que si vencido ese trmino la prueba no se encuentra producida y llega el cierre de la etapa probatoria como paso previo a la entrega del expediente a las partes para alegar (art. 480 ) el juez deber determinar si la prueba pendiente es o no esencial para resolver la causa. Si lo es, dispondr las medidas para que se espere a la sustanciacin y agregacin de la misma. En cambio si no reviste -a su juicio- la condicin de esencial, podr dictar sentencia prescindiendo de ella luego de cumplidos -entre otros- los pasos reseados en el referido art. 480 (27) . Para la eventualidad de que la sentencia vaya a la cmara por va del recurso de apelacin e nterin llega la prueba producida, sta podr ser incorporada al proceso en segunda instancia siempre y cuando la parte haya sido diligente en su activacin y no se hubiera declarado la negligencia a su respecto (ver nota art. 382 ).

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 373 Ver Texto , Cdigo nacional. Se indica que si producidas todas las dems slo queda pendiente la prueba a realizarse en el extranjero y de la ya acumulada surge que la misma no es esencial, se dictar sentencia prescindiendo de ella. Podr ser considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si medi declaracin de caducidad por negligencia a su respecto. (27) "No tratndose de prueba para cuya produccin se hubiere fijado plazo extraordinario vencido el plazo de prueba no puede prescindirse de la pendiente si no mediare declaracin de negligencia en su produccin, salvo cuando se tratare de informes y stos no se consideren esenciales (arts. 370 y 493 , 2 parte, CPC, de aplicacin analgica)". Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 19/10/1995, "Gmez Landero, Julio v. Bojanich de Rosas, Mara Susana s/simulacin" Ver Texto .

Art. 371. Modo y cmputo del plazo extraordinario

El plazo extraordinario de prueba correr conjuntamente (28) con el ordinario, pero empezar a contarse desde el da siguiente al de la notificacin de la resolucin que lo hubiere otorgado.

1. DOS PLAZOS PROBATORIOS Las causas en las que existe prueba a producirse en el extranjero y donde el juez admiti la posibilidad de que cuenten a estos fines con un plazo especial, tendrn un doble perodo probatorio: el ordinario para las pruebas a realizarse en el pas y el extraordinario para las que se producen en el exterior. Ambos corren al mismo tiempo, sin embargo tienen diferente punto de inicio: el plazo ordinario correr desde la firmeza del auto que lo fija -normalmente, la resolucin que abre la causa a prueba- y el extraordinario, desde la firmeza del auto que lo admite.

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires no se encuentran reguladas en el Cdigo nacional.

Art. 372. (Texto segn ley 11593, art. 1 Ver Texto ) Cargo de las costas Cuando ambos litigantes hayan solicitado el plazo extraordinario, las costas sern satisfechas en la misma forma que las dems del pleito, pero si se hubiese concedido a uno solo y ste no ejecutase la prueba que hubiese propuesto, abonar todas las costas, incluso los gastos en que haya incurrido la otra parte para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias. Podr tambin ser condenado a pagar a su colitigante una multa de cincuenta pesos ($ 50) a dos mil quinientos pesos ($ 2500).

1. COSTAS RESPECTO DEL PLAZO EXTRAORDINARIO DE PRUEBA Aqu habr pautas especiales para la imposicin de las costas derivadas especficamente del trmite probatorio en el extranjero.

Si el plazo extraordinario es pedido por ambas partes -en el caso de que la prueba sea comn-, se tratar de gastos del proceso que integrarn el concepto genrico de costas y estarn a cargo del condenado a afrontarlas segn lo que se disponga en la sentencia de mrito. En cambio si slo una de las partes lo requiere y sta no es diligente en su utilizacin, omitiendo activar el procedimiento probatorio a realizarse en el extranjero, sern a su exclusivo cargo todas las costas generadas por esta peticin e incluso, se le podr imponer una multa dineraria independientemente de la condena en costas a pronunciarse en el fallo final. Tngase en cuenta que en estos casos, la parte contraria a la que solicita este plazo extraordinario para diligencias a realizarse en el extranjero deber designar letrado en el pas de que se trate para que lo represente ante los tribunales respectivos y as resguardar su derecho de defensa en juicio ejerciendo el contralor de la prueba de marras. Este gasto -que no suele ser menor- est incluido expresamente entre las costas que habr de afrontar la parte que oblig a realizar estas erogaciones a su contraria para luego no aprovechar la posibilidad de producir la prueba requerida.

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 374 Ver Texto , Cdigo nacional. La manda se limita a sealar que cuando slo una de las partes ofreci prueba en el extranjero y no la ejecut oportunamente, ser a su cargo las costas correspondientes a ese pedido, incluidos los gastos de la contraria para hacerse representar en el lugar donde debieron practicarse las diligencias. (28) Rectius est: juntamente.

Art. 373. Continuidad de los plazos de prueba Salvo acuerdos de parte (29) o fuerza mayor, el plazo de prueba, tanto ordinario como extraordinario, no se suspender por ningn incidente o recurso.

1. PERODO PROBATORIO Y CELERIDAD

El artculo en anlisis vuelve a plasmar el principio de celeridad respecto de los plazos probatorios tanto ordinario como extraordinario. Seala que no sern suspendidos por acto procesal alguno -incidente, recurso, etc.salvo los motivos generales: el acuerdo de los litigantes y la fuerza mayor. En ambos casos, se trata de circunstancias a acreditar: el acuerdo, mediante presentacin de copia del convenio o bien su celebracin ante el rgano en audiencia y la fuerza mayor, a travs de la prueba de sus extremos (circunstancia imprevisible e inevitable que obstaculiz la actuacin procesal til en tiempo propicio).

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 375 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos, salvo que slo se remite a los casos "del art. 157 ".

Art. 374. Constancia de expedientes judiciales Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.

1. REQUERIMIENTO DE CAUSA AD EFFECTUM VIDENDI ET PROBANDI Un tipo especial de documento es el expediente judicial. No slo por su naturaleza sino por la fuerza convictiva que de l puede obtenerse. En un proceso, muchas veces resulta determinante contar con otra causa -o constancias parciales de la misma- como elemento acreditante de la pretensin u oposicin, ya sea del mismo o de diferente fuero, de trmite ante la misma o superior instancia. Se ha dicho respecto de este material que las constancias de la causa penal ofrecida como prueba por los justiciables, sin impugnacin de alguna de sus actuaciones y

carentes de eventual redargucin de falsedad exitosa, constituyen un vlido elemento de prueba siendo innecesaria la ratificacin de los actos all producidos (30) . Para estos supuestos opera el principio de adquisicin procesal: las constancias de la causa ofrecida por cualquiera de las partes y admitida por el juez prueban respecto de los hechos debatidos, ms all de que en ese trance beneficien o perjudiquen a la parte que la propuso. Quien desee ofrecer un expediente -o sus constancias- como prueba tiene varios caminos. Si se trata de un expediente terminado, lo normal ser que se encuentre en el archivo respectivo. La parte deber entonces ofrecerlo como prueba requiriendo que el juez solicite el desarchivo del mismo y su remisin. Sin embargo, la causa puede estar an en trmite. En ese caso, el letrado tiene la posibilidad de concurrir a la secretara donde se sustancian las actuaciones y solicitar all copias de las partes pertinentes requiriendo asimismo la certificacin de su autenticidad. Tambin -respecto de las resoluciones dictadas- puede pedir que se emita testimonio. Provisto de esas piezas, corresponde que las agregue como prueba documental a los escritos respectivos. Otra manera -la ms usual- es ofrecer como prueba toda la causa y requerir al juez que dentro de la etapa probatoria solicite su remisin ad effectum videndi et probandi -tal como se lo expresa en la prctica forense- aun cuando la misma se encuentre en trmite. La comunicacin se har por oficio y el juzgado requerido slo podr oponerse al envo si en ese momento resulta inconveniente interrumpir la tramitacin. De lo contrario, la remitir al juzgado requirente donde deber estudirsela rpidamente, obteniendo copias de las partes pertinentes y, acto seguido, devolverla para que contine su sustanciacin. Esta medida tambin puede deberse a la iniciativa del juez a travs de su actividad instructoria oficiosa (art. 36 , inc. 2). Es muy habitual este trmite respecto de los juicios por indemnizacin de daos y perjuicios cuando se fundan en hechos que dieron lugar a un ilcito penal (31) , siendo tpico el caso del accidente de trnsito que se vincula con lesiones u homicidios culposos. En estos casos donde el mismo hecho puede dar lugar a condenas civiles y penales, adems de cuestiones probatorias ser el propio juez en lo civil y comercial quien en algn momento deba pedir la causa al juez penal o, al menos, la sentencia all recada, a los fines de hacer operativa las normas del Cdigo Civil referidas a la prejudicialidad (arts. 1101 Ver Texto a 1103 Ver Texto ) instituto que busca evitar el escndalo jurdico derivado de sentencias contradictorias respecto de un mismo hecho.

La ley de fondo le impide dictar sentencia hasta tanto no recaiga pronunciamiento en sede represiva. Esto es, en el mbito civil puede avanzar la causa hasta el llamamiento de autos y all detenerse a las resultas del juicio penal (art. 1101 Ver Texto , CCiv.). El mismo Cdigo Civil establece pautas condicionantes en lo que respecta a la prueba de ciertos extremos en sede civil a partir de lo resuelto en el otro trmite (arts. 1102 Ver Texto y 1103 Ver Texto ).

2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 376 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos. (29) Rectius est: acuerdo de partes. (30) Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 2, 30/5/1996, "Subelda de Romero v. Scarbaci, Carlos s/daos y perjuicios" Ver Texto ; 11/3/1997, "Sonaglia, Ricardo v. Balduzzi, Mario s/daos y perjuicios" Ver Texto ; 2/6/1998, "DAgustini, Oscar v. Rivella, Zulma s/daos y perjuicios"; 6/6/2000, "Vega, Mercedes v. Cavagnaro, Juan y otro s/daos y perjuicios" Ver Texto ; 2/10/2001, "Vera Fleitas, Julio v. Iarraguirre, Juan s/daos y perjuicios"; 11/4/2002, "Romano, Benjamn H. v. Toranzo, Ral s/desalojo" Ver Texto . (31) "El lamento que la actora destila a la presumida excesiva velocidad del vehculo de mayor porte es un argumento desbaratado por las constancias seguidas en mbito represivo que las partes ofrecieran como prueba mutua y por ende de valor probatorio indiscutible, con mayor razn si no existen en el fuero civil otras constancias que desvirten lo acreditado y fallado en dicha jurisdiccin (art. 374 , CPCC)". Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala , 5/8/1999, "Dostal Lorena v. Sandoval Florencia s/daos y perjuicios" Ver Texto . "Las atestaciones, croquis, pericias accidentolgicas realizadas no afeblecen en su vigor ni deben dejarse de lado aunque carezcan de ratificacin judicial ulterior, dado que los litigantes han coincidido en ofrecer dicho sumario criminal como prueba excluyente, sin reserva alguna y es por ello que el mismo cabe incorporarlo vlidamente en el proceso civil, por un principio elemental de veracidad, lealtad y buena fe procesal que impide retornar sobre lo ya aceptado (arts. 374 y 384 del ritual)". Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 1, 7/4/1998, "Snchez, Mercedes Tecla v. Di Zillio, Carlos Rubn y otros s/daos y perjuicios" Ver Texto ; 17/12/1998, "De la Barra, Claudio Tamon v. Bogadi, Gustavo Marcelo s/daos y perjuicios" Ver Texto ; 9/2/1999, "Bondaruk, Antonio v. Lera, Edgardo Fabin s/daos y perjuicios" Ver Texto .

Art. 375. Carga de la prueba

Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin.

1. PRUEBA DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO Por regla, al juicio las partes llevan los hechos y el juez aporta el derecho. El magistrado es ajeno a la relacin fctica suscitada entre los contendientes de la que derivaran los derechos que esgrimen. De all que corresponda a stos la prueba de los extremos alegados. Si a ello sumamos la vigencia del principio dispositivo tenemos as el fundamento de la primera parte de este artculo. La regla reconoce -no obstante- flexibilizaciones. No todos los hechos deben ser probados por las partes. Ya vimos que slo los controvertidos y conducentes as como los que no estn exentos de prueba -remitimos a la nota del art. 358 -. Por otro lado, no slo las partes prueban. En casos excepcionales, el juez en busca de la verdad jurdica objetiva puede realizar tambin actividad instructoria a travs de las "medidas para mejor proveer" (arts. 36 , inc. 2, y 482 , entre otros). Y dijimos que el juez conoce el derecho. Se trata de un "jusperito": conoce la ley y la debe aplicar para resolver los conflictos sometidos a su jurisdiccin. Incluso puede y debe apartarse de la calificacin legal dada por las partes al caso para encauzar debidamente la pretensin en el marco del derecho vigente aplicable. Tal actividad se vincula con el principio iura novit curia. Este otro principio tambin tiene alguna excepcin. El juez -en principio- conoce slo el derecho de su nacin. No tiene la obligacin de conocer el derecho extranjero. El Cdigo Civil seala que "la aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial" (art. 13 ).

Esta norma se encuentra en vigencia, ms all de que provenga de otra poca en la cual las comunicaciones y el trfico de informacin no eran tan fluidos como hoy y donde no existan tantos tratados internacionales aplicables en esta materia que establecen el deber de los jueces vernculos de poner en prctica el derecho extranjero cuando corresponda. En la actualidad por efectos de la globalizacin y la Internet no resulta dificultoso obtener informacin rpidamente respecto de ordenamientos jurdicos extranjeros. Y si bien en los casos en que ello resulta necesario muchas veces el juez oficiosamente busca y obtiene tales datos, sigue legalmente pesando en cabeza de la parte que pretende beneficiarse con los efectos jurdicos de las normas extranjeras la carga de acreditarlas salvo cuando se configuren las excepciones apuntadas-. A esos efectos existe amplitud de posibilidades probatorias: oficios a representaciones diplomticas, publicaciones doctrinarias extranjeras actualizadas y traducidas, el dictamen de un experto en la materia de derecho comparado o bien de una entidad cientfica -universidad, academia de derecho, etc.-, etc. Para cierta parte de la doctrina tampoco tiene el juez el deber de conocer el derecho que proviene de otras provincias o municipios. Entendemos que ello no puede ser as. Corresponde al juez adoptar las medidas conducentes para informarse de la existencia y contenido de este derecho generado dentro de las fronteras nacionales. Si un ciudadano comn, lego en la materia jurdica, no puede ampararse en el desconocimiento de una norma cualquiera para evitar ser sancionado por su incumplimiento, mucho menos podr hacerlo un juez argentino llamado a resolver un determinado conflicto entre partes.

2. PRUEBA DE LA COSTUMBRE Segn el Cdigo Civil (art. 17 Ver Texto ) el derecho consuetudinario -normas generales que nacen de la costumbre y de los usos sociales- slo ser vlido cuando acte praeter legem y secundum legem, esto es, en terrenos donde falte la regulacin legal o bien cuando la ley se remita expresamente a estas pautas. Veda todo efecto jurdico a la costumbre contra legem como fuente de derecho. Son muchas las reglas tanto del derecho civil como del de comercio que remiten a soluciones que debern tomarse de las costumbres del lugar, o de las prcticas comerciales, etc. En tales casos, ser tarea compartida de las partes y del juez indagar y obtener prueba de esta fuente de normatividad especfica para lo cual no existir limitacin alguna respecto de los medios a utilizar.

3. ONUS PROBANDI Las reglas de la carga de la prueba poseen una importancia sustancial para la suerte de la pretensin y oposicin de las partes. El juez de nuestros das no puede dejar de resolver un pleito. Todo conflicto sometido a su jurisdiccin debe encontrar respuesta. No opera la declaracin de non liquet que permita al juez de Roma -en el procedimiento formulario- abstenerse de emitir pronunciamiento ante la falta de prueba. De all la importancia de las reglas de atribucin de la carga de la prueba (32) . Se trata de determinar en cada caso qu hecho corresponde probar a qu parte ya que si de ese hecho depende un efecto jurdico y la prueba del mismo est ausente, el juez deber resolver en contra de la parte que tena la carga de probarlo. Es decir, o los hechos se prueban acabadamente y entonces se resuelve en virtud de esa certeza o no se prueban acabadamente y el magistrado fallar en contra de quien tena la carga de demostrarlos. La materia en cuestin ha variado con el paso de los siglos. Originalmente, el actor tena que probar todo. No slo la existencia de los hechos que fundaban su pretensin sino adems la inexistencia de hechos que obstaran a la misma. En idntico papel quedaba el demandado cuando planteaba una defensa. El sistema exhibe notas de clara injusticia. En una etapa posterior, se pas a sostener la regla de que debe probar el que afirma. No importa ahora quin sea el que produce una afirmacin: sobre l recae la carga de la acreditacin de lo afirmado. La cuestin es que en muchos casos se producan confusiones entre la negativa de un hecho y la afirmacin de un hecho negativo. Es decir, la delicada cuestin de la carga de la prueba poda quedar condicionada por una cuestin de expresin ling stica de los asertos, lo cual tampoco era algo aceptable. Aparece una variante de aquella postura. Se debe determinar ahora -seala Chiovenda (33) - qu tipos de hechos se afirman y a partir de all atribuir la carga de probarlos. Se los clasifica en hechos constitutivos -los que dan sustento al efecto jurdico que alguien pretende en su favor. Por ejemplo, el contrato-, impeditivos -los que privan de esos efectos jurdicos por importar falencias o dficits respecto de recaudos legales. Por ejemplo, la incapacidad de los celebrantes- o extintivos -los que vienen a privar de efectos jurdicos a los constitutivos por razones posteriores al nacimiento del derecho. Por ejemplo, el pago-. Al actor incumbe -bsicamente- la prueba de los hechos constitutivos mientras que al demandado, los extintivos e impeditivos. La teora es algo ms compleja an ya que incluye otros tipos de hechos (los modificativos, invalidativos o convalidativos) y si bien mejora las pautas que venan siendo aplicadas respecto de este tema, ha recibido

algunas crticas respecto de que no siempre -de acuerdo con los tipos de pretensiones de que se trate- es tan sencillo atribuir a una parte o a otra de manera estricta la carga de probar determinado tipo de hechos. Rosenberg (34) desde el derecho alemn cambia el enfoque del problema. Su teora apunta a la norma y de all se dirige a los presupuestos fcticos. Entiende que cada parte deber demostrar los fundamentos de hecho para que opere la norma sin cuya aplicacin no puede tener xito en su pretensin u oposicin. No interesa aqu el rol procesal de los sujetos ni el tipo de hechos de que se trate, sino determinar cules son las bases fcticas para que opere la norma que cada litigante esgrime en su favor y as generar la carga de probarlas en quien se habr de beneficiar con su operatividad. Se culmina, a la postre, en una cuestin de derecho. Tal es -en esencia- la regla que recoge este artculo en su segundo tramo, ms all de que la letra de la ley refiera a la norma que la parte "invoque" cuando en realidad debe hacer alusin a la que el juez aplique en virtud de la regla iura novit curia. Este criterio es el que entiende vlido nuestra Suprema Corte (35) . Calificada doctrina critica la aparente incongruencia de la norma al prever en su primera parte una regla contrapuesta a la que se plasma en el segundo tramo. Por otro lado, desde hace un tiempo suele hablarse de cargas probatorias dinmicas, interactivas o basadas en el principio de colaboracin o solidaridad. En apretada sntesis, se trata de atribuir la carga de acreditar determinado extremo a quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo ms all de su papel dentro de la litis. La teora naci a la luz de los procesos por responsabilidad profesional especficamente, mdica- donde de acuerdo con los cnones clsicos, incumbe a la actora -normalmente la vctima o sus deudos- demostrar la culpa del profesional bastndole a ste refugiarse en la simple negativa de los hechos. Ello se ha encontrado abusivo ya que nadie mejor que el profesional demandado para acreditar que de su parte no hubo negligencia. Se ha dicho en este sentido que si se acredit a travs de la prueba pericial la culpa del facultativo, a ste le incumbe demostrar que utiliz los medios apropiados para lograr la salvacin del paciente. Juega aqu lo que se ha denominado carga interactiva de la prueba porque en el caso particular analizado eran los demandados quienes estaban en mejores condiciones de acreditar -a travs de la historia clnica y dems elementos que tenan a su alcance- que la enferma igual hubiera fallecido. Opera en esta situacin el "deber de colaboracin" del galeno, por lo que su actitud en el proceso no puede limitarse a una mera negativa, tiene que "colaborar" en el esclarecimiento de la verdad (36) . La principal crtica a esta postura consiste en la inaceptable "sorpresa procesal" que se configura cuando en la sentencia el demandado advierte que el juez ha aplicado las referidas reglas con violacin de su derecho de defensa. Frente a ello, se ha propiciado que el juez en las etapas preliminares luego de haber tomado un primer contacto con los hechos, si cree conveniente aplicar al caso este tipo de postulados, adelante su criterio a

las partes para que stas puedan elaborar debidamente la estrategia acreditante, teniendo en cuenta el carcter excepcional de estas especiales pautas de atribucin de la carga probatoria (37) . Ms all de todo lo que sobre el punto se debate, en la actualidad observamos cmo estas construcciones respecto de la carga de la prueba van dejando paso a otras que hacen actuar oficiosamente al juez cuando no adquiera la plena certeza respecto de alguno de los extremos en juego dentro del pleito, debilitando las estrictas pautas del onus probandi para dar lugar a las facultades instructorias en busca de la verdad jurdica objetiva.

4. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 377 Ver Texto , Cdigo nacional. Se agrega un prrafo donde se establece que si la ley invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su existencia y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio. (32) "Si quien es demandado por desalojo alegndose la existencia de un comodato, no se limita a negar su existencia, sino que afirma que el inmueble le haba sido entregado en propiedad y a cuenta de un mayor pago, asume la carga de la prueba de esta defensa (art. 375 , CPC)". SCBA, Ac. 49.122, 30/6/1992, "Acovial SA v. Salvi, Ubaldo s/desalojo" Ver Texto . "Quien opone un hecho distinto e incompatible tendiente a desvirtuar las aseveraciones del contrario asume la carga de demostrarlo (art. 375 , CPC)". SCBA, Ac. 44.765, 20/8/1991, "Electrnica Integral SRL v. Daniel Volpe y Asociado y otros s/cumplimiento de contrato" Ver Texto ; Ac. 47.682, 6/4/1993, "Daz Morales, Jos v. Via, Juan Carlos s/depsito" [J 14.30637-1]; Ac. 57.592, 28/5/1996, "Scrocchi, Jos Mara v. Scrocchi, Ernesto Amlcar s/simulacin y colacin" [J 14.30637-2]; Ac. 73.417, 20/9/2000, "Zanon, Lauretta v. Bruno Zanon e Hijos SCA s/accin de impugnacin de asamblea ordinaria" Ver Texto . "En materia de prueba la obligacin de rendirla no depende de la funcin de actor o demandado, sino de la situacin que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbindole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posicin adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones (art. 375 , Cdigo Procesal)". SCBA, Ac. 33.539, 22/12/1987, "Aranda de Ponti, Nlida v. Clnica Santa Cecilia SRL y otros s/daos y perjuicios" Ver Texto ; Ac. 41.826, 28/11/1989, "Paz, Valentn v. Cioffi, Mario y otro s/daos y perjuicios" [J 14.17894-1]; Ac. 45.162, 30/7/1991, "Casier, Juan v. Chechik, Marcos s/daos y perjuicios" [J 14.17894-2]; Ac. 50.156, 6/10/1992, "Nagode Ferraro, Mara Cristina v. Letiz, Mario lbano s/daos y perjuicios" [J 14.17894-3]; Ac. 47.899, 11/5/1993, "Bruno, Oscar Eduardo v. Clnica Espora SA y otro s/daos y perjuicios" [J 14.17894-4]; Ac. 47.607, 30/8/1994, "Zelaya, Blanca Lidia v. Cosentino, Francisco y otros s/daos y perjuicios" [J 14.17894-5]; Ac. 61.300, 5/3/1996, "Risso de Perna, Irene v. Transporte Automotor Nuevo Horizonte s/daos y

perjuicios" [J 14.17894-6]; Ac. 56.159, 12/11/1996, "Club de Pesca `El Flamenco v. Tolosa de Giumell, E. L. y otros s/consignacin alquileres"; Ac. 59.413, 18/3/1997, "Rosas, Lilian E. y otro v. Instituto Mater Dei SA y otros s/daos y perjuicios" [J 14.12488-1]; Ac. 58.365, 24/3/1998, "Badano, Luis Mara v. Stadelman, Raimundo s/exclusin de socio" [J 14.13470-1]; Ac. 71.920, 3/5/2000, "Redaelli, Ana Mara y otro v. Len, Juan Eduardo s/daos y perjuicios" Ver Texto ; Ac. 79.421, 19/2/2002, "Sequeira Viera, Blanca v. Vila, Jos Oscar y otro s/daos y perjuicios" Ver Texto . "La prueba recae sobre quien pretende innovar en la posicin de su adversario (art. 375 , CPC)". SCBA, Ac. 41.765, 9/10/1990, "Lozano, Ral F. y otro v. Autoplat SACI s/ordinario" Ver Texto ; Ac. 48.502, 15/10/1991, "Hernndez, Humberto v. Lepore, Gerardo H. s/cobro de australes" [J 14.12317-1]; Ac. 50.839, 1/12/1992, "Amat, Roberto Miguel y otra v. lvarez, Hugo Ricardo s/desalojo" [J 14.12317-2]; Ac. 52.441, 4/4/1995, "Bigatti, Mario Ral y otra v. Cambio, Agustn Antonio s/daos y perjuicios" [J 14.12317-3]; Ac. 57.320, 20/11/1996, "Arcadia Compaa Argentina de Seguros SA v. Establecimiento Textiles San Andrs s/cobro de pesos" [J 14.12318-1]. "La carga de la prueba pesa sobre quien alega el mal cumplimiento, por lo que si el recurrente ya ha realizado la prestacin de su cargo (en el caso, servicio de asistencia mdica) que ha sido tachada de inadecuada por los demandados, son stos quienes deben mostrar el defecto (en el caso mala praxis) endilgado a la prestacin recibida (art. 375 , CPCC)". SCBA, Ac. 79.058, 19/2/2002, "Clnica Olivos SA v. Sucesores de Serafn Liporati s/cobro de pesos" Ver Texto . "Quien opone un hecho distinto e incompatible tendiente a desvirtuar las aseveraciones del contrario asume la carga de demostrarlo (art. 375 , CPCC), no siendo menester para ello que el accionado deduzca reconvencin". SCBA, Ac. 59.135, 18/11/1997, "De la Tore, Flix Ambrosio v. Parque Acutico Acuasol y otro s/cobro de australes" Ver Texto . "Como no es lo mismo la negativa de un hecho que un hecho negativo, no hay razn alguna que justifique eximir de la prueba respectiva a la parte que invoca un hecho negativo cuando pretende deducir de l en su favor un efecto jurdico (art. 375 , CPCC)". SCBA, Ac. 41.765, 9/10/1990, "Lozano, Ral F. y otro v. Autoplat SACI s/ordinario" Ver Texto ; Ac. 57.320, 20/11/1996, "Arcadia Compaa Argentina de Seguros SA v. Establecimiento Textiles San Andrs s/cobro de pesos" [J 14.12318-1]; Ac. 58.456, 17/5/2000, "Bulacio Argenti SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires s/revisin contractual" Ver Texto . (33) CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, t. III, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 92. (34) ROSENBERG, Tratado, t. II, p. 22. (35) "El art. 375 , CPCC impone a las partes la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o las normas que invocaren como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin". SCBA, Ac. 57.636, 27/12/1996, "Lipovetzky, Bernardo v. Gonzlez, Alberto y otro s/cobro de australes" Ver Texto ; Ac. 59.365, 24/3/1998, "Badano, Luis Mara v. Stadelman, Raimundo s/exclusin de socio" [J 14.13470-1]; Ac. 76.217, 25/10/2000, "Coria, Juan Francisco v. Sanguinetti, Ral Eduardo s/daos y perjuicios" Ver Texto ; Ac. 75.539, 30/5/2001, "Giordano, Carlos y otros v. Fundacin Ateneo de la Juventud y otros s/daos y perjuicios" Ver Texto . (36) SCBA, Ac. 55.133, 22/8/1995, "Cayarga, Jos Eduardo v. Clnica Privada Dres. Marcelo S. Tachella y otros s/daos y perjuicios" Ver Texto . "En relacin a la carga de la prueba, lo que se pone en manos del profesional no es el tener que demostrar su

actuar diligente, sino el que, ante lo incompleto de la historia clnica, debe aportar al proceso los datos faltantes en la misma que, dependiendo de l, que tuvo en sus manos el tratamiento de la paciente, al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presuncin de verdad sobre su conducta antiprofesional que a l corresponde desvirtuar. Porque si se acredit con la propia historia clnica la negligencia de los mdicos intervinientes, a la accionada le incumbe demostrar que utiliz los medios apropiados para lograr la salvacin del paciente. Juega aqu lo que se ha denominado carga interactiva de la prueba porque en el caso particular analizado era la demandada quin estaba en mejores condiciones de acreditar que la enferma igual hubiera fallecido (art. 375 , CPC). Opera en esta situacin el `deber de colaboracin, por lo cual, su actitud en el proceso no puede limitarse a una mera negativa, tiene que `colaborar en el esclarecimiento de la verdad". Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 2, 5/4/2001, "Violas, Walter Jorge y otro v. Clnica Privada del Nio y La Familia SRL s/daos y perjuicios" Ver Texto . (37) "La doctrina de las llamadas cargas probatorias dinmicas no puede aplicarse con carcter general e indiscriminado; es residual porque constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que gobiernan la distribucin del onus probandi (art. 375 , CPC). Slo es aceptable cuando la aplicacin mecnica o rgida de la ley conduzca a resultados inicuos, lo que debe demostrar quien lo afirma". Cm. Civ. y Com. San Isidro, sala 2, 9/4/2002, "Barbalace, Juan Carlos v. Jockey Club Hipdromo de San Isidro s/daos y perjuicios" Ver Texto .

Art. 376. Medios de prueba La prueba deber producirse por los medios previstos expresamente por la ley o por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones de los que sean semejantes, o en su defecto, en la forma que establezca el juez.

1. AMPLITUD DE MEDIOS PROBATORIOS La ley regula detalladamente una cierta cantidad de medios de prueba. Sin embargo, estas figuras no agotan el repertorio de formas de acreditar hechos de las que disponen las partes y los jueces. Si bien se tender a echar mano de los medios probatorios "tpicos" o "nominados", est en la creatividad de los litigantes y magistrados propiciar y admitir otras formas o combinacin de tipos en la medida en que estas nuevas figuras se adapten de mejor

forma a la tarea de eliminar la incertidumbre respecto de los extremos fcticos a probar (38) . Esta norma establece dos modalidades en cuanto al impulso de esta faena probatoria: el pedido de parte y el actuar oficioso. Esos dos orgenes podr tener el medio de prueba novedoso que, sin embargo, deber respetar ciertas limitantes tambin contenidas en la norma en anlisis. El Cdigo condiciona esta tarea de creacin de nuevos medios de prueba a que los mismos no afecten la moral, la libertad personal de las partes o no estn expresamente prohibidos. Se tratar -en general- de casos de medios probatorios inadmisibles por improcedentes. La obtencin de pruebas no justifica -en absoluto- atacar la moral o la libertad de las personas, ya sea en grado de simple molestia o -con ms razn an- cuando la conducta importe un comportamiento sancionado normativamente. La ley puede prohibir ciertos medios probatorios expresamente pero tambin hacerlo en forma genrica e implcita, por operatividad del carcter sistemtico del orden jurdico. Se tratar de la prueba ilcita. Tal, aquella que se obtiene mediante la comisin de un delito como, por ejemplo, si se consiguiera una conclusin pericial mediante castigos u hostigamientos al experto o un documento mediante el robo o la violacin de domicilio. Ninguna validez -huelga decirlo- podr tener esta prueba en el proceso. Se trata de una aplicacin de la doctrina de "los frutos del rbol envenenado", de filiacin norteamericana y extendida aplicacin en el derecho penal pero que bien puede ser utilizada en el mbito civil donde tambin rige la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso a partir de que slo podr incorporarse al mismo prueba regular y legalmente obtenida.

2. TRMITE DE LOS MEDIOS DE PRUEBA SUI GENERIS Una vez propuestas por las partes o el juez las nuevas formas probatorias -o combinaciones de las "tpicas"- se habrn de aplicar las reglas de tramitacin de los medios de prueba receptados legalmente que ms se adapten a aquellas por su naturaleza y finalidades.

3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 378 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos textos normativos.

Art. 377. Inimpugnabilidad Sern irrecurribles las resoluciones del juez sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas, pero si se hubiese negado alguna medida, la parte interesada podr solicitar a la cmara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva.

1. CELERIDAD VERSUS DEFENSA EN JUICIO Una vez ms se plantea aqu el conflicto entre la rapidez con la que deben tramitar los procesos y la profundidad del debate -incluidas las revisiones- que merecen las cuestiones all ventiladas. Aqu, la situacin se ubica en la etapa probatoria donde -como vimos- las vicisitudes tienden a multiplicarse por la gran cantidad de actos procesales que normalmente tienen lugar en este perodo procesal, con participacin de otros sujetos (terceros, instituciones, etc.), notificaciones abundantes, etc. Muchas sern tambin las resoluciones que el juez emita en este momento. Admitir o denegar determinados medios probatorios. Una vez admitidos, dispondr para su produccin audiencias, careos, citaciones, cambios de fecha, de horarios, dar pautas para la actuacin de peritos, acoger o rechazar pedidos de adelantos de gastos, ordenar que se libren oficios y se requieran informes, etc. En el marco de la sustanciacin podr hacer lugar a