Clases derecho de aguas ua 2013 (primera solemne)

DERECHO DE AGUAS EN CHILE

DANIELA RIVERA BRAVO

Programa de Derecho Administrativo Económico

Facultad de Derecho UC

Facultad de Derecho UA

Segundo semestre 2013

SUMARIO

I. Introducción y aspectos generales.

II. Instituciones centrales del Derecho de Aguas.

III. Principios y directrices del Derecho de Aguas.

IV. Nacimiento del derecho de aprovechamiento: concesión y reconocimiento de usos

consuetudinarios de aguas.

V. Tipología, características esenciales, régimen registral y perfeccionamiento de derechos

de aprovechamiento de aguas.

VI. Ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas y organizaciones de usuarios.

VII. Limitaciones ambientales y económicas en el ejercicio del derecho de

aprovechamiento: caudal ecológico y patentes por no uso de aguas.

VIII. Extinción del derecho de aprovechamiento de aguas.

IX. Derecho Procesal de Aguas.

X. Derecho de Aguas Subterráneas.

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN Y ASPECTOS

GENERALES

I. HECHO JURÍDICO: UNA REALIDAD

MARCADA POR LA CONFLICTIVIDAD

Desigual distribución de recursos hídricos en el país (zona norte muy árida; regiones centrales con

presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones).

Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores (minería, agricultura, hidroelectricidad e

industria, entre otras).

Sequía y agotamiento de cuencas y acuíferos.

Presencia relevante de usos consuetudinarios de aguas.

Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad

administrativa (DGA) y al interior de la Administración misma.

I. HECHO JURÍDICO: UNA REALIDAD

MARCADA POR LA CONFLICTIVIDAD

Históricamente, el principal consumidor del agua en Chile ha sido y es el sector agrícola.

Producto de ello, el Código de Aguas de 1981, que encabeza el régimen normativo vigente, ha

sido catalogado como un “Código de Riego”.

Además, parte importante de las problemáticas actuales se relacionan, directa o indirectamente,

con los derechos de aprovechamiento de aguas de los regantes (constantes conflictividades con

titulares de derechos de aguas en el sector minero e hidroeléctrico).

Necesidad de una mirada y estudio interdisciplinario.

II. EVOLUCIÓN NORMATIVA

Fuentes históricas

Precedentes del Derecho romano, español e indiano.

Primeras leyes sobre aguas en Chile como nación

independiente.

Inicio de la etapa codificada:

•Código de Aguas de 1951

•Código de Aguas de 1967-1969 (Ley de Reforma

Agraria).

II. EVOLUCIÓN NORMATIVA

Fuentes vigentes

Principales hitos normativos

DL 2.603 1979 Art.7:

•Valor uso

efectivo y actual

del agua

•Reconocimiento

usos

consuetudinarios

CPR 1980

Art.19Nº24: •Distinción entre

derechos

constituidos y

reconocidos

•Propiedad sobre

derechos de aguas

CA 1981 (publicado el

29/10/1981… ¡ya más

de 30 años!)

•Aguas como bien

nacional de uso público

•Reafirmación de la

institución concesional

en origen derechos de

aguas

•Fortalecimiento derecho

de aprovechamiento de

aguas

•Administración

compartida (DGA/juntas

de vigilancia)

DS Nº1.220, 1998 •Reglamento Catastro Público

de Aguas

•Regulación

perfeccionamiento de títulos

antiguos incompletos

Ley Nº20.017, 2005 (modifica

CA)

•Aguas subterráneas (interrelación

con aguas superficiales; áreas de

restricción y zonas de prohibición;

comunidades de aguas

subterráneas, entre otras)

•Caudal ecológico mínimo

•Patente por no uso de aguas

•Limitaciones adquisición

derechos de aguas (memoria

explicativa; reserva para

abastecimiento a poblaciones,

entre otras)

Ley Nº20.099, 2006 •Fortalecimiento inscripción CPA

•Incorporación de publicidad

solicitudes mediante difusión radial

•Nuevos términos para

regularizaciones expeditas de aguas

subterráneas

Ley Nº20.304, 2008 Operación de embalses

frente a alertas y

emergencias

de crecidas y otras

medidas que

indica

Ley Nº20.411, 2009 Impide-limita regularizaciones

expeditas de aguas subterráneas

Ley Nº20.417, 2010

(medio ambiente) Delega a potestad

reglamentaria criterios

para fijación del caudal

ecológico mínimo: DS

Nº14 de 2013.

Antiguo

régimen

/ nuevo

régimen

*Además, existen una serie de

actos administrativos de orden

interno, emanados de la DGA…

¿legitimidad?

III. ESCENARIO JURISPRUDENCIAL: PLURALIDAD DE

ÓRGANOS Y CRITERIOS EN LA RESOLUCIÓN DE

CONFLICTOS

Tribunal Constitucional

Tribunales de justicia

CGR

Principales

problemáticas:

-Constitución de

derechos:

a) Disponibilidad de

aguas superficiales;

b) Disponibilidad de

aguas subterráneas

-Regularización de

derechos antiguos.

-Perfeccionamiento de

títulos de derechos

antiguos.

DGA

Aunque no es su rol,

debe enfrentar y en

ocasiones resolver una

poderosa conflictividad

En muchas

ocasiones

ejerce

competencias

técnicas, sin

tener ese

carácter

El gran tribunal

de aguas en Chile

ha sido la Corte

de Apelaciones

de Santiago

Organizaciones de

usuarios

SEGUNDA PARTE

INSTITUCIONES CENTRALES DEL

DERECHO DE AGUAS

I. LAS AGUAS COMO BIEN “PÚBLICO”

Arts.595 CC y 5 CA establecen que las aguas son “bienes nacionales de

uso público”.

¿Es la situación de las aguas igual a la de otros “bienes públicos” como

calles, caminos y plazas? ¿Son las aguas un bien público “puro”?

En la práctica, ¿son las aguas realmente un “bien público”?

Necesaria distinción:

• Constitución del derecho (intervención de la autoridad

administrativa sobre un bien “público”).

• Ejercicio del derecho (gobierno de las organizaciones de

usuarios, las cuales distribuyen un bien “común”).

I. LAS AGUAS COMO BIEN PÚBLICO

Clasificación

Marítimas (fuera del ámbito del Derecho de Aguas)

Terrestres (art.3 CA):

•Superficiales

oCorrientes

oDetenidas

•Subterráneas

*Distinción aplicable a las aguas terrestres (art.4 CA):

a) Atendida su naturaleza: bienes muebles

b) Destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble:

inmuebles

II. CONCESIÓN Y RECONOCIMIENTO COMO

FUENTES ORIGINARIAS DE DERECHOS DE AGUAS

El origen por excelencia del derecho a usar privativamente una

determinada cantidad de aguas es la “concesión”.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico (arts.7 DL Nº2.603 de

1979 y 19 Nº24 CPR) incluye la institución del “reconocimiento” de usos


Todos los derechos, sean “constituidos” o “reconocidos”, tienen el

mismo valor y protección jurídica.

III. DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

COMO DERECHO REAL ADMINISTRATIVO

Es un derecho subjetivo (poder jurídico).

Se trata de un derecho “real”, pues se ejerce sobre una cosa (art.6 CA).

Es un derecho real “administrativo”.

Una vez constituido o reconocido, ingresa al patrimonio del particular y

se rige por las normas del tráfico jurídico privado.

IV. ADMINISTRACIÓN BIPARTIDA DE LAS

AGUAS

Administración centralizada: autoridad administrativa (DGA) Administración

descentralizada: organizaciones de usuarios

A partir de la titularidad de derechos de aprovechamiento

en un mismo canal, embalse o acuífero, los particulares

pueden agruparse en:

•Juntas de vigilancia;

•Asociaciones de canalistas; o,

•Comunidades de aguas.

IV. ADMINISTRACIÓN BIPARTIDA DE LAS AGUAS

Dirección General de Aguas

COMPETENCIA CENTRAL DE LA DGA

Constitución de derechos de aprovechamiento de aguas.

Mantención de un sistema completo y actualizado de información sobre

el recurso hídrico, que se materializa en el registro administrativo

denominado “Catastro Público de Aguas.

IV. ADMINISTRACIÓN BIPARTIDA DE LAS AGUAS

Organizaciones de usuarios

Las organizaciones de usuarios tienen por objeto “…tomar las

aguas del caudal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos,

construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación,

acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento.”

(Art.186 CA)

Importancia de las juntas de vigilancia: son entes privados que

administran y ejercen potestades públicas en toda la cuenca que se

encuentra bajo su jurisdicción (distribución de aguas).

TERCERA PARTE

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DEL

DERECHO DE AGUAS

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES

Derecho de Aguas “costumbrista” (el rol de los hechos, de las prácticas, es fundamental en la

configuración de las más importantes instituciones de la disciplina).

Unidad de la corriente (art.3 CA). Las aguas que afluyen superficial o subterráneamente, de

modo continuo o discontinuo, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, forman parte de una

misma corriente. Prima sobre el “seccionamiento” de los ríos. Se vincula estrechamente con el

manejo integrado de cuencas hidrográficas.

Obligatoriedad de constitución de derechos de aguas si se reúnen los requisitos

legalmente estipulados.

Protección de los derechos de aprovechamiento de aguas como propiedad de su titular

(art.19 Nº24 inciso final CPR; 7 DL Nº2.603 de 1979).

Mecanismos de protección/contencioso administrativo especial (recurso de

reconsideración; recurso de reclamación; oposición administrativa del art.132 CA; conflictos entre

usuarios, que se rigen por el art.177 y ss. CA; juicios al interior de organizaciones de usuarios).

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES

Prohibición de causar perjuicios a derechos de terceros.

Gratuidad en la obtención de derechos de aprovechamiento de aguas (único caso en que

se debe pagar por obtener el derecho: remate de derechos de aguas ante problemas de

disponibilidad: art.142 CA).

Libertad de uso de las aguas: las aguas se pueden destinar al uso que se desee; no hay

preferencia de un uso respecto a otros. La única limitación existente al respecto es la derivada de la

“cantidad” o “volumen” de aguas que se puede extraer de la fuente natural.

Especie de “distorsiones” (más aparentes que reales):

-patente por no uso de aguas;

-exigencia de memoria explicativa (art.140 Nº6 CA)

Libre transferibilidad de los derechos de aguas.

Autogestión de las aguas por parte de los propios usuarios (a través de sus respectivas

organizaciones).

CUARTA PARTE

NACIMIENTO DEL DERECHO

DE APROVECHAMIENTO:

CONCESIÓN Y

RECONOCIMIENTO DE USOS

CONSUETUDINARIOS DE

AGUAS

I. CONCESIÓN DE DERECHOS DE AGUAS

Premisas generales

Concesión y libre acceso al uso de las aguas (art.19 Nº23 CPR)

Necesaria distinción:

•Concesión (omisión de esta expresión en el Código de Aguas)

•Derecho de aprovechamiento de aguas

Procedimiento concesional reglado

Autoridad competente:

•Director General de Aguas (regla general, arts.20 y 147 bis CA)

•Presidente de la República (excepción, art.148 CA)


Requisitos esenciales (arts.22 y 141 inc. final CA)

Disponibilidad del recurso

Solicitud legalmente procedente

Inexistencia de perjuicios a terceros


Etapas del procedimiento concesional

Petitoria

• Solicitud (arts.130 y 140 CA)

• Publicación (art.131 CA)

• Eventual oposición de terceros (art.132 CA)

Instrucción

• Estudio de antecedentes

• La autoridad puede solicitar aclaraciones

• La autoridad puede decretar inspecciones oculares y pedir informes (art.134 CA)

Resolución

• Acto administrativo terminal (art.149 CA)

• Reducción a escritura pública

• Inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas del CBR competente

• Registro en el Catastro Público de Aguas (CPA)


Medios de impugnación

Reconsideración: ante la propia DGA (art.136 CA)

Reclamación: ante la Corte de Apelaciones competente

(art.137 CA)

*Estos recursos proceden en la generalidad de los asuntos que

son conocidos por la DGA.


¿Aplicación de estándares de la LBPA?

Notificación de resoluciones DGA (art.139 inc. final CA v/s

arts.45 a 47 LBPA)

Cómputo de plazos: ¿días hábiles o corridos?

Fracaso del silencio positivo (art.64 LBPA)

II. RECONOCIMIENTO DE USOS

CONSUETUDINARIOS

La costumbre como fuente del Derecho de Aguas

Factor consuetudinario en la utilización de aguas en la agricultura.

Desconocimiento generalizado de la entidad y magnitud de los usos


Relevancia de la costumbre como fuente del Derecho de Aguas

•Espontaneidad;

•Reiteración en el tiempo de determinados comportamientos;

•La reiteración de comportamientos como respuesta a una necesidad,

obligación o convicción jurídica.


CONSUETUDINARIOS

La costumbre como fuente del Derecho de Aguas

Configuración de un Derecho “espontáneo” de Aguas

•Los regantes: un ejemplo de autogestión y autoadministración.

Expresiones concretas del valor de la costumbre en la normativa de aguas •Reconocimiento de usos consuetudinarios como derechos de aprovechamiento (arts.7 inc.2º DL 2.603 de

1979)

•Reconocimiento y subsistencia de derechos adquiridos en regímenes antiguos en base a reiteración de actos

positivos por cierto período de tiempo (art.310 Nº3 CA).

•Determinación de características esenciales de derechos preexistentes al CA en base a la forma en que los

particulares los han ejercido (arts.309, 312 Nº5 y 313 Nº3 CA).

•Posibilidad de regularizar derechos en función del uso efectivo e ininterrumpido de las aguas por un plazo

dado (art.2 transitorio CA).

•Reconocimiento de la facultad de los usuarios de aguas de organizarse y asociarse a partir de un solo hecho: el

aprovechamiento de un mismo cauce o acuífero a través de una obra común (arts.186, 197, 257 y 263 CA).


CONSUETUDINARIOS

Origen de una situación de hecho paralela a la concesión

Privilegiado tratamiento del propietario riberano como fuente de

usos consuetudinarios de aguas:

•Arts.834, 835 y 836 CC

•Disposiciones derogadas por la Ley Nº9.909 de 1951, que aprobó el

Código de Aguas del mismo año (generalización de la exigencia de

merced o concesión).

Pasividad de la Administración en la fiscalización de utilizaciones

de aguas.

Mixtura de regímenes de utilización de aguas:

•Merced o concesión, no riberanos (riparian rights)

•Uso de aguas riberanas sin título concesional (prior appropriation)


CONSUETUDINARIOS

Sustrato normativo

El estatuto jurídico del reconocimiento de derechos de aguas se encuentra,

principalmente, en las siguientes partículas normativas:

“Se presumirá dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentra

actualmente utilizando dichos derechos. / En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá

que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del

agua.” (Art.7 DL 2.603 de 1979)

“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,

otorgarán a sus particulares la propiedad sobre ellos.” (Art.19 Nº24 inc.final CPR)


CONSUETUDINARIOS

Art.7 DL Nº2.603 de 1979

Efectividad y actualidad del uso

• Utilización real, cierta y verdadera.

• El uso debe estarse materializando efectivamente en el momento en que se invoca la presunción, y, debe haberse iniciado antes de la entrada en vigencia del CA de 1981.

Vía procedimental de formalización de derechos reconocidos

• Presunción simplemente legal.

• Art.2 transitorio CA

IV. RECONOCIMIENTO DE USOS

CONSUETUDINARIOS

Art.19 Nº24 inc. final CPR

Tipología de derechos de aguas en cuanto a su origen

• “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley…”

Propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas

• “…otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.”


CONSUETUDINARIOS

Esquema

CA de 1951 CA de 1967 (paréntesis registral)

DL Nº 2.603 de 1979 (art.7)

CPR de 1980 (art.19 Nº24

inc.final) CA de 1981

Recordando algo de historia y evolución normativa…


CONSUETUDINARIOS

La jurisprudencia se ha unido al reconocimiento normativo:

“…los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el ordenamiento jurídico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situación especial. Así, un uso que se inició de facto, una vez reconocido por la legislación, pasa a tener la categoría de derecho, y ocupa un lugar equivalente a los derechos de aprovechamiento constituidos…” (Agrícola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A., CS, 2007)

“Asimismo, en este contexto, debe tenerse en cuenta que en la determinación de la disponibilidad del recurso hídrico para constituir nuevos derechos de aprovechamiento la Dirección General de Aguas debe considerar no sólo los que están inscritos, sino también aquellos susceptibles de regularizarse por los medios que franquean los artículos transitorios del Código de Aguas, que faculta a quien los utiliza por cierto tiempo y condiciones para proceder a su inscripción ” (Dictamen 9359 CGR, 2004)


CONSUETUDINARIOS

Implicancias y limitaciones

Principal consecuencia del reconocimiento jurídico de usos consuetudinarios:

su legitimidad

Limitaciones de una situación excepcional •Constatación de una realidad caracterizada por las prácticas informales y de hecho.

•Cambio de régimen jurídico en 1981: predominio de concesión y reconocimiento restringido de usos

consuetudinarios (sólo casos anteriores a la entrada en vigencia del CA de 1981)

•Irregularidad del procedimiento expedito o express de arts.4 a 6 transitorios de Ley 20.017 de 2005.


CONSUETUDINARIOS

Manifestaciones prácticas de su respeto En procesos de constitución de derechos de aguas (arts.22 y 141 CA)

En los traslados de ejercicio de derechos de aguas (art.163 CA)

En el establecimiento de áreas de protección de aguas subterráneas (arts.1, 22 y 28 Resolución DGA 425 de 2007-2008).

En la inscripción, registro y catastro de derechos de aguas (arts.114 Nº7 y 122 inc.5º CA y 13, 15, 16, 17, 21 y 33 DS 1.220

de 1998)

En el perfeccionamiento de títulos de derechos de aguas (arts.44 y 45 e) DS 1.220 de 1998)

En la bonificación para construcción de obras de riego (arts.2 Ley 18.450 y 1 o) DS 397 de 1997)

En la organización judicial de comunidades de aguas y en la formación de roles provisionales de usuarios (arts.188 y 165

CA)

En el amparo judicial de aguas (art.181 CA)

En la subsistencia de derechos antiguos bajo el Código de Aguas de 1981 (art.310 CA)

En el ejercicio de derechos de aprovechamiento antiguos, provenientes de regímenes previos a 1981 (art.311 CA)

En el pago de patente por no uso de aguas (art.2 transitorio Ley 20.017 de 2005)

En la tipificación del delito de usurpación de aguas (art.459 CP)

III. LA REGULARIZACIÓN DE USOS

CONSUETUDINARIOS

Aspectos generales

• Inc. 2 Art. 7 DL 2.603 de 1979

Valor del uso efectivo de las aguas

• Art. 19 Nº24 inc. final CPR

Derechos reconocidos como tipología de

derechos de aprovechamiento • Art. 2T CA

Vía procedimental art. 7 DL 2.603 de

1979

Recapitulando…


CONSUETUDINARIOS

Aspectos generales

¿Disposición transitoria?

Aplicación facultativa

Inexistencia de plazo para su aplicación


CONSUETUDINARIOS

Aspectos generales

Procedimiento

• Mixto

Aplicación

• Facultativa

• Restrictiva y excepcional

• Transitoria

Carácter

• Declarativo

III. LA REGULARIZACIÓN DE USOS CONSUETUDINARIOS

El uso efectivo del agua como requisito esencial del art.2 transitorio

CA

Debe estarse produciendo efectivamente en el momento de

entrar en vigencia el CA de 1981

Deben haberse cumplido, al menos, 5 años desde la fecha

de inicio de la utilización de las aguas

• Forma de computar el plazo de 5 años

- el plazo debe contarse hacia atrás, desde la presentación de la solicitud de regularización.

-el plazo debe contarse desde la fecha de entrada en vigencia del Código de 1981 en adelante.

-el agua debe estarse utilizando 5 años antes del Código de 1981, desde el 29 de octubre de 1976 hacia atrás.

-el plazo debe ser anterior al Código de 1981; debe estar totalmente cumplido al 29 de octubre de 1981.

-el CA de 1981 marca el último momento a partir del cual debió iniciarse el uso del agua.

• Posibilidad de admitir la accesión de posesiones

III. LA REGULARIZACIÓN DE USOS CONSUETUDINARIOS

El uso efectivo del agua como requisito esencial del art.2 transitorio

CA

Debe ser ininterrumpido

Debe ser libre de clandestinidad o violencia

Debe producirse sin reconocer dominio ajeno


CONSUETUDINARIOS

Pronunciamientos jurisprudenciales

El art.2 transitorio CA contiene un procedimiento

declarativo y cuyo elemento esencial es el uso

efectivo del agua

“Que, en consecuencia, como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal, el

procedimiento del tantas veces mencionado artículo 2º transitorio del Código

del Ramo, permite regularizar y no constituir derechos, pues los que se

normalizan existen previamente y su propiedad no está en discusión, pues

emana de la ley. La regularización importa determinar, en la etapa

procesal pertinente, si la petición cumple los requisitos indicados en dicha

norma y si el caudal que se pretende, es el efectivamente utilizado en la forma y términos previstos por el legislador.”

(Agrícola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A., 2007;

Comunidad Atacameña Toconce con Essan S.A., 2004)


CONSUETUDINARIOS


El art.2 transitorio CA es un procedimiento

excepcional y transitorio

“Que el artículo transitorio citado [art.2t CA] establece un procedimiento

especial y excepcional para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas

inscritos o no, al cual pueden optar las personas que, a la época de dictación del Código de Aguas, se encontraran usando tales derechos… lo que se pretende es regularizar situaciones de hecho existentes a esa fecha y no establecer un procedimiento de regulación de carácter permanente en el tiempo, pues en tal caso el artículo habría sido establecido como uno más

dentro del código y no como uno de carácter transitorio.” (Sociedad Agrícola Forestal Los Olivos con DGA (Juzgado de Letras San Vicente de Tagua Tagua, 11 de julio de 2007)


CONSUETUDINARIOS


En el procedimiento del art.2 transitorio CA se

requiere un uso material de las aguas

“Que la sentencia recurrida se ha limitado a regularizar derechos preexistentes al

verificar que las aguas reclamadas por la Comunidad Indígena han sido utilizadas por ésta en los términos establecidos en el inciso segundo del

artículo 2º transitorio, del Código de Aguas, derechos consuetudinarios que

inclusive son anteriores a los de la sociedad demandante… se está reconociendo judicialmente un uso inmemorial del recurso hídrico, reflejado en actos positivos de dominio como lo son la

construcción del socavón del cual emana el líquido elemento, de los estanques de

acopio, del canal conductor, de las terrazas de cultivo, el mismo asentamiento

humano reflejado en las modestas casas que constituyen ambos poblados de

Chusmiza y Usmagama…” (Pacic, Alejandro con Comunidad Indígena Aymara Chuzmira y Usmagama, 2008)


CONSUETUDINARIOS

Inconvenientes regulatorios y prácticos

Nula participación de la organización de usuarios respectiva.

Inexistencia de contraparte y controversia.

Desconocimiento de particulares y de las autoridades

intervinientes.

Ausencia de plazo fatal para solicitar la regularización de

derechos.

QUINTA PARTE

TIPOLOGÍA, CARACTERÍSTICAS

ESENCIALES Y

PERFECCIONAMIENTO DE

DERECHOS

APROVECHAMIENTO DE AGUAS

I. DEFINICIÓN Y TIPOLOGÍAS

Derecho real administrativo.

Contenido: uso y goce de las aguas.

Es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en

conformidad a la ley.

Se ejerce a través de obras hidráulicas.

En cuanto a su origen, puede ser “constituido” o “reconocido”.

Además, existen otras tipologías derivadas de los caracteres de

consuntividad/no consuntividad, continuidad/discontinuidad y

permanencia/eventualidad/alternancia en su ejercicio.

I. DEFINICIÓN Y TIPOLOGÍAS

Clasificación en cuanto al origen

• Previos a entrada en vigencia CA de 1981.

• Posteriores a CA de 1981.

CONSTITUIDOS (Concesión: acto administrativo terminal

de un procedimiento reglado)

• Usos consuetudinarios.

• Usos mínimos o limitados (pozos domésticos; aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad; lagos menores; aguas halladas en labores mineras).

• Otros usos y derechos especiales reconocidos por la legislación (ejemplo, comunidades indígenas).

RECONOCIDOS (El ordenamiento jurídico reconoce y legitima una situación preexistente)

II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS

DERECHOS DE AGUAS

Inscripción civil (CBR): derechos de aprovechamiento se incorporan,

particularmente, al Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de

Bienes Raíces competente.

Registro administrativo (Catastro Público de Aguas o CPA): implica

dos aspectos:

la satisfacción de una necesidad de la Administración y, también, de los

propios usuarios (requieren conocer el recurso); y,

es una obligación para la Administración, pues sólo a través de la

ejecución de tal tarea podrá contar con la información adecuada sobre la

situación, forma de adquisición, titularidad y características de los

derechos de aprovechamiento.

II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE

AGUAS

Estatuto jurídico del CPA

Art.122 CA

“La Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro

Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga

relación con ellas…”

DS 1.220 de 1998: aprueba Reglamento del Catastro Público de

Aguas

Historia del Reglamento.

Fue dictado cuando habían transcurrido más de 15 años desde la

entrada en vigencia del Código de 1981.


AGUAS

Objetivos del CPA

Reunir toda la información importante en materia de aguas, de manera

de alcanzar un conocimiento cabal de todos los derechos de

aprovechamiento de aguas constituidos o reconocidos en nuestro país; y,

con ello,

Permitir que la autoridad administrativa pueda cumplir las funciones y

atribuciones que la ley le encomienda y otorga.


AGUAS

Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA

El carácter obligatorio del registro en el CPA deriva de las siguientes circunstancias:

Se trata de un registro legal y público;

Así lo señalan expresamente las normas que rigen esta materia (arts.122 y 150 CA y

32 DS 1.220).

Pese a lo anterior, no se ha establecido plazo para que todos los aspectos y derechos

estén catastrados.

Para fomentar la anotación en el CPA, se configuró a la anotación en este registro

administrativo como un requisito previo y habilitante para realizar trámites o

presentar solicitudes ante la DGA y ante otros organismos (por ejemplo, SISS y

CNR).


AGUAS


Jurisprudencia constitucional sobre el art.122 inc.7º CA:

“…es un precepto que, si bien impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento

condiciona el ejercicio de facultades del dominio, tiene su justificación en exigencias de interés público, por

lo que no merece el cualitativo de arbitrario o caprichoso en su establecimiento, y además, para su

cumplimiento, no impone exigencias desmesuradas que pudieran entenderse como impeditivas del libre

ejercicio de un derecho… la exigencia impuesta a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas

de inscribirlos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas que lleva la Dirección

General de Aguas, es de fácil satisfacción y se justifica para reunir toda la información relativa a los

derechos de aprovechamiento de aguas, lo que, por una parte, permite a la Dirección ejercer en mejor

forma sus atribuciones, y por otra, favorece el conocimiento por toda persona interesada de los derechos

existentes.”

Sentencia TC Rol Nº1.578-09 (2011)


AGUAS


Sin perjuicio de lo expuesto, existen antecedentes que indican que la

aplicación efectiva del registro en el CPA como requisito previo y

habilitante de actuaciones y tramitaciones en materia de derechos de

aprovechamiento, no tuvo, en principio, una aplicación generalizada.

El propio legislador debió flexibilizar su postura original, pues, pese a

todo, la proporción de derechos incorporados al CPA sigue siendo baja.

La Ley Nº20.401 de 2009 (que modificó la Ley 18.450, de riego)

estableció que durante su vigencia, y para efectos de cursar la orden de

pago de la bonificación correspondiente, no será exigible la inscripción en

el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas.

II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE AGUAS

Vinculación entre el registro en el CPA y el perfeccionamiento de

títulos

Art.44 DS 1.220 de 1998

“Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas

reconocidos…cuyos títulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularización

o por no indicarse las características esenciales de cada derecho, con el objetivo de

incorporarlos al Catastro Público de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, deberán

previamente perfeccionar y regularizar sus derechos…”

Contar con títulos “perfectos” es, por tanto, una condición para ser

incluido en el CPA.

III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA DE

IMPERFECCIÓN DE TÍTULOS ANTIGUOS

Finalidad esencial del CA 1981: certeza y seguridad jurídica al régimen

de utilización y aprovechamiento de las aguas. Para lograr ello, se requería

especificación y precisión en los títulos de derechos de aprovechamiento.

¿Qué sucede en la práctica?

• Parte importante de los títulos no tiene especificadas las características

esenciales conforme a las exigencias del nuevo régimen.

• En el caso de derechos de origen consuetudinario no había ni siquiera

título alguno.



Características esenciales de derechos de aprovechamiento de

aguas

• Vía legal (arts.140 y 149 CA)

• Vía reglamentaria (art.45 DS 1.220 de 1998)

“De acuerdo a la ley, y para los efectos de este Reglamento, son características esenciales de cada derecho de aprovechamiento de aguas

objeto de regularización o reconocimiento, las siguientes:

a) Nombre del titular;

b) El álveo o ubicación del acuífero de que se trata;

c) Provincia en que se sitúe la captación y la restitución, en su caso;

d) Caudal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 7º y 268 del Código de Aguas;

e) Aquellas características con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a la clasificación establecida en el artículo 12 del Código de Aguas, esto es,

si se trata de un derecho consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual; o de ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre varias

personas.

La falta de determinación o indefinición de alguna de estas características obliga a los titulares de los respectivos derechos a perfeccionarlos

o regularizarlos previamente a su registro.”



Elementos definitorios de un derecho de aprovechamiento de

aguas

• Fuente de abastecimiento

• Punto de captación y restitución, en su caso

• Caudal

• Naturaleza del derecho

consuntivo/no consuntivo

permanente/eventual

continuo/discontinuo/alternado



Necesidad y exigencia de “ajuste” en determinación de

características esenciales

• Derechos constituidos (ajuste centrado básicamente en caudal y

naturaleza consuntiva/no consuntiva)

RECONSTRUCCIÓN DEL TÍTULO

• Derechos reconocidos (sin título)

CONSTRUCCIÓN DEL TÍTULO



Estatuto jurídico del perfeccionamiento de títulos antiguos

incompletos

• Ausencia de regulación en el Código de Aguas

• Formulación en el Reglamento del CPA (art.44 DS 1.220 de 1998)

“Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos de acuerdo a los artículos 19 Nº 24 inciso final

de la Constitución Política del Estado, 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, y a los artículos 1º y 2º transitorios del Código de

Aguas, cuyos títulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularización o por no indicarse las características esenciales de

cada derecho, con el objetivo de incorporarlos al Catastro Público de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, deberán previamente

perfeccionar y regularizar sus derechos de acuerdo a los criterios y presunciones que establece la ley en los artículos 309, 310, 311, 312

y 313 del Código de Aguas, y demás pertinentes, y cuya aplicación se detalla en los artículos siguientes.”



Finalidad del perfeccionamiento de títulos antiguos incompletos

• completar los títulos de derechos antiguos que carecieren u omitieren toda

referencia a alguna o algunas de las características que son consideradas

esenciales en el régimen actual; y/o,

• sanear los títulos de derechos antiguos que si bien hicieren alusión a un

determinado elemento, no lo realizaren de la forma en que las

prescripciones actuales exigen mencionar las características esenciales de

cada derecho de aguas

IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN

PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO

Tramitación conforme reglas del juicio sumario (arts.46 DS 1.220 Y

177 CA)

Dispersión normativa

• Reglamento CPA (incorporación expresa y formal e identificación del

proceso)

• CA (presunciones)

• CPC (reglas de tramitación)



Materia desconocida/falta de inicio de procesos de

perfeccionamiento

• Perfeccionamiento encubierto en regularización

• Facultatividad y falta de interés de titulares

• Elevados costos y demoras en la tramitación



Características esenciales, títulos incompletos o imperfectos y

presunciones

El rol del Código de Aguas en el perfeccionamiento es establecer

una serie de presunciones que contribuyen a determinar y clarificar las

características esenciales de los derechos, ya sea:

• porque no aparecen indicadas en sus títulos (títulos incompletos); o bien,

• porque aparecen mencionadas de una manera inapropiada a las

exigencias actuales (títulos imperfectos).



Presunciones de características esenciales en el CA

• Se trata de presunciones legales.

• Es uno más de los medios probatorios que pueden hacerse valer en el

proceso de perfeccionamiento.

• Normalmente, las presunciones no bastarán para acreditar todas las

características esenciales de un derecho.



Presunción para determinar el caudal de un antiguo derecho de

aguas (art.309 CA) • NORMATIVA “Los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este Código, y que no estén expresados en

volumen por unidad de tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco

años anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuantía.”

• JURISPRUDENCIA “…con la finalidad de especificar el objeto de los derechos de aprovechamiento y para uniformar el régimen

de ellos ante la normativa que los regula, el legislador estableció un régimen de conversión para expresar

cuantitativamente los derechos conferidos con anterioridad a la vigencia del actual Código de Aguas y que se

encontraren expresados en medidas diferentes de las de volumen por unidad de tiempo… el precepto…permite que los

derechos constituidos con anterioridad a 1981 según lo dispuesto en dicha legislación sean individualizados y adecuados

a la medida universal que hoy establece el artículo 7º del Código del ramo” (Sentencia TC Rol Nº1.309, 2010)



• Derechos a los cuales se aplica el art.309 CA: ¿sólo derechos

“constituidos”?

• Parámetro para determinar el caudal del derecho antiguo o Caudal máximo

o Legítimamente aprovechado

o En los cinco años anteriores a la fecha de controversia sobre la cuantía del derecho



Presunción sobre el carácter permanente de un antiguo derecho de

aguas (art.312 CA) “Para los efectos indicados en el artículo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgación de este Código:

1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgación, siempre que sus titulares los hayan

ejercido con las mismas facultades que el artículo 17 otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en

conformidad al presente Código;

2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;

3. Los que emanen de los artículos 834, 835 y 836 del Código Civil en relación a los propietarios riberanos; del artículo 944 del

mismo Código, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y de prescripción, ejercitados en aguas no sometidas a turno o

rateo;

4. Los mismos derechos del número anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de ejercicio permanente en aguas sometidas a

turno o rateo, y

5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco años, sin contradicción de terceros.”

También esta presunción del carácter permanente sólo resulta aplicable a los derechos

antiguos, es decir a los constituidos o reconocidos antes de la entrada en vigencia del Código de

1981.



Presunción sobre el carácter consuntivo de un antiguo derecho de

aguas (art.313 CA)

“Para los efectos del artículo 13 se reputan derechos de aprovechamiento consuntivo:

1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de restituir las aguas;

2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y

3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco años, sin contradicción de terceros.”

Ámbito de aplicación de esta presunción: derechos constituidos o reconocidos según la

normativa anterior al Código de Aguas vigente



Presunción sobre el carácter continuo de un derecho de aguas

(art.24 CA)

“Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entenderá que su

ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en

la forma y tiempo fijados en dicho acto.”

El art.24 CA sólo debiera aplicarse para perfeccionar títulos de derechos antiguos. Abrir la

posibilidad de su aplicación a derechos nuevos implica admitir el incumplimiento del deber que los

arts.140 y 149 CA imponen, en el régimen vigente, a los solicitantes de derechos de aguas y a la

autoridad que los constituye.



Rol primordial del uso efectivo del agua en determinación de

características esenciales

En el art.309 CA se reconoce una posición central al “caudal legítimamente aprovechado”

para determinar la cuantía del derecho; y, en los arts.312 y 313 CA lo mismo sucede respecto al

“ejercicio” del derecho. En estos dos últimos supuestos no basta que un derecho antiguo haya sido

“constituido” o “reconocido” como permanente o consuntivo; el elemento que verdaderamente hace

que dicho derecho pueda ser catalogado como de una u otra naturaleza, es el modo en que sus

titulares lo han ejercido.

V. INCONVENIENTES REGULATORIOS Y

PRÁCTICOS DEL PERFECCIONAMIENTO

Falta de intervención de la correspondiente organización de usuarios e

inexistencia de contraparte.

Disparidad de criterios al perfeccionar títulos de derechos de una misma

fuente.

Desconocimiento de particulares y de las autoridades intervinientes.

Ausencia de plazo fatal para solicitar el perfeccionamiento de títulos de

derechos antiguos.

VI. MODIFICACIÓN LEGAL EN MATERIA DE

PERFECCIONAMIENTO

“Artículo único.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N° 1.122, del Ministerio de Justicia, de 1981, que fija el texto

del Código de Aguas:

1. Incorpórase, en el artículo 220, el siguiente inciso tercero:

“Adicionalmente, en caso que la convocatoria comprenda las materias referidas en los artículos 241, número 23, ó 274, número 9, ésta se

publicará y comunicará en la forma prescrita por el artículo 131, con no menos de diez ni más de sesenta días de anticipación a la fecha de la junta.”.

2. Modifícase el artículo 241 de la siguiente manera:

a) Reemplázase, en el numeral 22, la expresión final “, y” por un punto y coma (;).

b) Agrégase el siguiente numeral 23, nuevo, pasando el actual número 23 a ser numeral 24:

“23. Representar a los comuneros en el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos en que consten sus derechos de

aprovechamiento de aguas, cuando no existiere Junta de Vigilancia, en dicho río, álveo o acuífero, y previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los

votos emitidos en junta extraordinaria convocada al efecto, y”.

3. Modifícase el artículo 274 del modo que sigue:

a) Sustitúyese, en el numeral 8, la expresión final “, y” por un punto y coma (;).

b) Incorpórase el siguiente numeral 9, nuevo, pasando el actual número 9 a ser numeral 10:

“9. Representar a los titulares de derechos de aguas sometidos a su control en el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos en

que consten sus derechos de aprovechamiento de aguas, previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los votos emitidos en junta extraordinaria

convocada al efecto, y”.”.

SEXTA PARTE

EJERCICIO DE DERECHOS DE

APROVECHAMIENTO Y

ORGANIZACIONES DE

USUARIOS DE AGUAS

I. EJERCICIO DEL DERECHO Y

ENTREGA DE AGUAS A CADA USUARIO

Uso individual (obra de captación única y privada, sin que exista organización de usuarios).

Uso colectivo (desde una misma obra de captación se derivan aguas que usarán distintos titulares de derechos de aprovechamiento. Tales derechos se dividen en “acciones”).

Distribución del agua:

-Por volumen fijo (no se utiliza en la práctica);

-Por reparto proporcional (a prorrata o alícuota, según estatutos o decisión de la respectiva organización);

-Por turnos (de acuerdo a estatutos o decisión de la respectiva organización).

II. CONCEPTUALIZACIONES

Comunidades

• Organizaciones de usuarios de aguas que se forman entre dos o más personas que tienen derechos de aprovechamiento de aguas en un mismo canal, embalse o que aprovechan las aguas de un mismo acuífero.

Asociaciones de canalistas

• Idem comunidades.

Juntas de vigilancia

• Organizaciones de usuarios de aguas formadas por las personas naturales o jurídicas y por las otras organizaciones de usuarios de aguas que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca hidrográfica.

III. NATURALEZA JURÍDICA

Comunidades

• Comunidades


• Sus finalidades, estructura interna, derechos y obligaciones de sus integrantes son similares a los de las comunidades de aguas. Sin embargo, las asociaciones de canalistas son corporaciones de Derecho privado


• Corporaciones de Derecho privado con potestades públicas

IV. FORMA DE CONSTITUCIÓN

Comunidades a) Convencionalmente, mediante escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos en la obra común.

b) Judicialmente, cuando hay controversia sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los comuneros.

En ambos casos, se requiere registrar la comunidad de aguas en la DGA e inscripción conservatoria.


• Sólo convencionalmente, mediante escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos de aguas de un mismo canal, embalse o que aprovechan las aguas de un mismo acuífero.

• Los estatutos de la asociación deben ser aprobados por el Presidente de la República, previo informe de la DGA.

• Se requiere registro en la DGA e inscripción conservatoria.

Juntas de vigilancia a) Convencionalmente, por escritura pública suscrita por la mayoría absoluta de las personas u organizaciones que aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica.

b) Judicialmente, mediante comparendo solicitado por cualquiera de los interesados o por la DGA.

En ambos casos, se requiere registro en la DGA e inscripción conservatoria.

V. COMPETENCIA

Comunidades

Administración de canales, distribución de aguas y jurisdicción del directorio sobre los comuneros hasta donde exista «comunidad de intereses». Ahora bien, respecto a la administración de los canales y a la distribución de las aguas, en los estatutos puede establecerse una menor extensión.

Competencia limitada a la obra común.


Sin regulación propia: aplicación regla comunidades de aguas.

Competencia limitada a la obra común.


Administración y distribución de aguas a que tienen derecho sus miembros en fuentes naturales; construir, mejorar, explotar y conservar obras de aprovechamiento común; demás fines que le encomiende la ley.

Competencia determinada por la respectiva cuenca u hoya hidrográfica en que se

ejerce jurisdicción.

Clases derecho de aguas ua 2013 (primera solemne)

Documents

Transcript of Clases derecho de aguas ua 2013 (primera solemne)