1. 1. CEDULARIO DE DERECHO CIVIL CDULA I El Derecho Civil. 1. Definicin y contenidos. 2. Su lugar y funcin en el Derecho Privado. 3. Principios fundamentales del Derecho Civil. 4. La codificacin. 5. La codificacin en Chile. 6. El Cdigo Civil chileno: a) gestacin y fuentes; b) estructura, materias e instituciones; c) principios y directrices que lo informan; d) leyes complementarias ms importantes. 1. Definicin y contenidos. Etimologa. Civil es una palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano, en consecuencia el derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un pas o Estado. Sintticamente, el Derecho Civil se define como Derecho Privado comn y general; en forma descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia. Contenido. El contenido del Derecho Civil moderno lo integran las normas sobre las instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distincin de su condicin social, profesin, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio. 1.- Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus relaciones patrimoniales o familiares con los dems; disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas y morales o jurdicas. 2.- Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros. 3.- Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero) gobiernan los derechos siguientes: Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores agrupan ambas clases de derechos bajo el nombre de derechos de exclusin, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular; Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (el acreedor) est facultada para exigir de otra (el deudor) una prestacin en inters de la primera. La prestacin traduce en una obligacin positiva (dar, hacer) o en una abstencin (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los bienes o patrimonio de una persona a consecuencia de la muerte de sta1 . 2. Su lugar y funcin en el Derecho Privado. El Derecho privado se basa en una justicia conmutativa (relacin de equivalencia entre las partes) y esta relacin es la que debe regir las relaciones entre las partes, pero para mantener esta igualdad el Derecho privado tiene que 1 Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. TRATADO DE DERECHO CIVIL. Partes Preliminar y General. Primera edicin de la sexta obra, Editorial Jurdica de Chile. Santiago- Chile, ao 1998. Pginas 83 y 84. 1
2. 2. establecer los requisitos y las condiciones para que las personas acten en el mundo jurdico. Tiene que determinar que bienes tienen que participar en las actividades de intercambio y en que condiciones se van a realizar estas actividades de intercambio entre las partes. Por ello, el Derecho privado tiene una parte orgnica que regula las personas y los bienes, y una parte dinmica que regula el juego de la voluntad de las personas en los actos jurdicos. Este aforismo de que se puede hacer todo lo que no est expresamente prohibido es una verdad a medias porque el orden pblico, las buenas costumbres y los legtimos derechos de los terceros son limitaciones a la voluntad de los particulares en el Derecho privado. Por lo tanto el hablar de derecho privado es lo mismo que hablar de Derecho Civil, por las siguientes razones: El Derecho Civil constituye el Derecho Civil constituye el Derecho Privado general y comn. Es general, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesin). Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del Derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es comn, en segundo lugar, porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del Derecho Privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del comn. En sntesis, el Derecho Civil no es sino el Derecho Privado despojado de las reglas que pertenecen a los denominados Derechos Privados especiales. 3. Principios fundamentales del Derecho Civil. Los principios fundamentales que inspiran el texto de este Cdigo, han ido evolucionando con el tiempo, mantenindose algunos ms o menos como se entendan desde un comienzo, mientras que otros han sido incorporados por legislaciones sucesivas, as como por la evolucin terica de los juristas chilenos. Los principios del Cdigo actualmente son los siguientes: PRINCIPIOS GENERALES. Principio de omnipotencia de la ley. As se establece: en el Artculo 1 "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite"; Artculo 2 "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella"; Artculo 10 "Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin". Principio de igualdad ante la ley. Artculo 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros. Artculo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. Artculo 982. En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. Artculo 985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente. 2
3. 3. Artculo 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos. Principio de la buena fe. La buena fe est dispersa en todo el cdigo civil. 1.- Buena fe subjetiva (en materia de posesin) Artculo 706 La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. 2.- Buena fe objetiva (en materia de contratos. Accin pauliana o revocatoria) Artculo 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato. 3.- Hay disposiciones en el cdigo que dejan de manifiesto la importancia de la buena fe, as se puede establecer en las siguientes disposiciones: Artculo 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Artculo 197.2. La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. Principio de la autonoma de la voluntad. Artculo 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Artculo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. EN MATERIA DE PERSONAS Y DE LA SUCESION MORTIS CAUSA Principio de la constitucin cristiana de la familia y su proteccin. Esto se basa en el concepto de matrimonio que da el mismo Cdigo. Artculo 102. El matrimonio es 3
4. 4. un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Principio de igualdad del Estado Civil de los hijos. Hayan o no nacido dentro del matrimonio. Artculo 33. () La ley considera iguales a todos los hijos. Principio del inters superior del nio. Para efectos de posicionarlo como un sujeto de derecho y digno de proteccin especial. Artculo 222.2. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Principio de la verdad biolgica. Artculo 195 "La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen. El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia". Artculo 198.1. "En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte"; Artculo 199 inc. 3 y 4 "En todo caso, el juez recabar por la va ms expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal. La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda". Principio del respeto del hijo hacia el padre. Artculo 222.1. "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres". EN MATERIA DE NEGOCIOS Y OBLIGACIONES. Principio de libertad contractual (autonoma privada). Artculo 1437 "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como los contratos o convenciones ()"; Artculo 1445. "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio. Principio de Pacta sunt servanda. Significa que lo que acordaron las partes contratantes haciendo uso de la autonoma de su voluntad debe cumplirse entre ellas como si fuera una ley, y en caso de incumplimiento la parte perjudicada puede demandar judicialmente, ya sea su cumplimiento, o la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados. Artculo 1545. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Artculo 553. "Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan". Principio de prohibicin al enriquecimiento son causa. Artculo 2291.1. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado". Principio de Nemo auditur. Artculo 1683. "La nulidad absoluta... puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Principio de la responsabilidad. Artculo 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de 4
5. 5. la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito; Artculo 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche; 3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. Principio de la reajustabilidad de las deudas. (influido por la ley de operaciones de crdito en dinero). Artculo 1734 "Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". Principio de representacin. Artculo 1448. "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo"; Artculo 552. "Los actos del representante de la corporacin, en cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin; en cuanto excedan de estos lmites, slo obligan personalmente al representante". EN MATERIA DE BIENES Principio de la libre circulacin de los bienes. Artculo 745. "Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros"; Artculo 769. "Se prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviere designado", Artculo 770. "El usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitucin del usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se entender constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de treinta aos". Artculo 773. "La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato"; Artculo 1126. "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita". Artculo 1964. "El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural"; Artculo 2031. "No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en este ttulo. Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita"; Artculo 2415. "El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario". Principio de respeto y proteccin de la propiedad privada. Artculo 582. "El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno". 4. La codificacin. Reunin de leyes de un Estado, relativas a una determinada rama jurdica, en un cuerpo orgnico, sistemtico y con unidad cientfica. Tambin se la define como sistema 5
6. 6. legislativo mediante el cual el Derecho positivo de un pueblo se organiza y distribuye en forma regular. 5. La codificacin en Chile. Cdigo, en el Derecho de Chile, se refiere a cuerpos legales de gran extensin, cuya finalidad es la regulacin sistemtica de amplios sectores de la vida jurdica nacional. Tambin es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una determinada rama del Derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil est contenido casi todo en el Cdigo Civil, que comenz a regir el 1 de enero de 1857. En 1840 se cre una comisin mixta de las Cmaras para la codificacin de las leyes civiles, y en 1841 una Junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola. Fue muy poco lo que hicieron. En el intertanto don Andrs Bello trabajaba personalmente en la redaccin de un Cdigo Civil, el que concluy en 1852. El mismo ao se design una comisin para que revisara el proyecto, al que celebr ms de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termino su tarea en 1855. Ese mismo ao fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo aprob sin modificaciones en una ley de un artculo nico. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo Cdigo a partir del 1 de enero de 1857. Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyectos de Cdigo Civil de 1841-1845; 1846-1847; 1853, indito, y el de 1855. Se habla de distintos proyectos por la fecha de su formulacin, pero no en cuanto a su contenido, pues tienen una misma concepcin y muchas disposiciones idnticas2 . Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se public en el diario El Araucano). Comprende: Ttulo Preliminar, De la sucesin por causa de muerte y de los contratos y obligaciones convencionales. Proyecto de 1846-1847. Limtase al libro De la sucesin por causa de muerte (impreso en Santiago en 1846) y al De los contratos y obligaciones convencionales (impreso en Santiago en agosto de 1847). Proyecto de 1853, llamado as por su fecha de publicacin. Proyecto indito. Proyecto definitivo o aprobado3 . 6. El Cdigo Civil chileno: a) gestacin y fuentes. La gestacin de nuestro Cdigo Civil fue larga. Antes de su promulgacin se aplicaron en Chile las leyes espaolas (la Novsima Recopilacin, la Nueva Recopilacin, las Leyes de Estilo, las Leyes de Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para Amrica o Chile. A esta legislacin se agregaron, despus de la independencia, algunas leyes patrias. Entre stas, en materia civil, son dignas de recordarse las que se refieren a la habilitacin de la salud; al matrimonio de los no catlicos; La prelacin de crditos (31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854 ambas redactas por don Andrs Bello) Y que fueron incorporadas con pequeas modificaciones al Cdigo Civil, las sociedades annimas (8 de noviembre de 1854); a la exvinculacin de bienes del 14 de julio 1852). (VER RESPUESTA ANTERIOR PARA COMPLETAR LA GESTACIN). 2 Carlos Ducci Claro. Derecho Civil. Parte General. Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin, ao 1995. Pgina 17 y 18. 3 Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. TRATADO DE DERECHO CIVIL. Partes Preliminar y General. Primera edicin de la sexta obra, Editorial Jurdica de Chile. Santiago- Chile, ao 1998. Pgina. 90. 6
7. 7. Respecto de las fuentes el Cdigo Civil tuvo como fuentes de inspiracin el Derecho Romano, el Cdigo Civil Francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn Vaud, Holands y Bvaro. La consulta de los cdigos recin mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint Joseph que contiene los textos de todos ellos, llamada Concordancias entre el Cdigo Civil Francs y los Cdigos Civiles Extranjeros, traducida del francs al castellano. b) estructura, materias e instituciones. Respecto de la estructura. El cdigo civil consta de 2524 artculos y estos estn divididos en ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final que esta constituido por un solo artculo. 1.- El ttulo preliminar. Trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes. Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este cdigo por ser el ms general y porque fue el primero que se dict entre nosotros. Comprende desde el artculo 1 al 53, y est dividido en seis prrafos. El primer prrafo habla de la ley. El segundo prrafo habla de la promulgacin de la ley. El tercer prrafo habla de los efectos de la ley. El cuarto prrafo habla de la interpretacin de la ley. El quinto prrafo habla de la definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes. El sexto prrafo habla de la derogacin de las leyes. 2.- Libro I que est dedicado a las personas y se llama "de las personas" y comprende los artculos 54 al 564. En s habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de las pruebas del estado civil; de la emancipacin; de las tutelas y curatelas; de las personas jurdicas, etc. 3.- El libro II se denomina "de los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce". Este libro II abarca desde el artculo 565 al artculo 950. Este libro estructura los lineamientos bsicos acerca de la propiedad, regulando cuales son los bienes y cuales de estos son apropiables por las personas, establece los modos de adquirir el dominio, regula los derechos reales y fija su contenido y lmites, estableciendo asimismo las acciones para su proteccin. 4.-El libro III se denomina "De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos" y abarca desde el artculo 951 al 1436. Regula, como su denominacin lo indica, todo lo relacionado a las sucesiones (testamentos, herederos, etc.) y con las donaciones entre vivos. Pese a que su autor era favorable a un rgimen sucesorio libre (la posibilidad de repartir libremente la herencia), sus normas se basaron en el derecho sucesorio castellano, modificado en aspectos centrales como la eliminacin de la primogenitura y los mayorazgos, y la no discriminacin en razn del sexo. Es as como, al existir descendientes o ascendientes, al menos la mitad de los bienes de una herencia deben pasar necesariamente a stos. Las personas tienen plena libertad para disponer tan solo de una cuarta parte de sus bienes por testamento. 5.- El libro IV se llama "De las obligaciones en general y de los contratos" y abarca desde el artculo 1437 al artculo 2524. Aqu se habla de la diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novacin, remisin, etc.); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del rgimen de la familia; de las clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos y de la prescripcin. 7
8. 8. 6.- El ttulo final contiene un solo artculo en el cual se habla de la fecha de su vigencia y de la derogacin de las leyes preexistentes que en l se traten. Respecto de las materias. Del anlisis del contenido material del Derecho Civil, se pueden extraer las siguientes ramas: Derecho de las personas- Derecho de la personalidad. Derecho de las cosas, bienes o derechos reales. Derechos de las obligaciones. Unir con la Estructura Derecho de familia. Como complemento Derecho de sucesiones. c) principios y directrices que lo informan. d) leyes complementarias ms importantes. Diversas leyes han modificado o complementado el Cdigo Civil. Algunas han derogado o se han incorporado a las disposiciones del Cdigo. Encontramos as: Ley N 5.020, de 28 de diciembre de 1931, referente a la adquisicin y conservacin de bienes races por las corporaciones; Ley N 5.5.21, de 30 de noviembre de 1935, que iguala a la mujer chilena ante el derecho; Ley N 6.612, de 24 de enero de 1938, introduce diversas modificaciones y reduce los plazos de prescripcin; Ley N 7.825, de 30 de agosto de 1944, que modifica el pago por consignacin; Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que contiene numerosas reformas en materia de matrimonio, filiacin, guardas, sucesiones, derechos de los hijos naturales, etc. Ley N 16.952 de 1 de octubre de 1968, que reduce nuevamente los plazos de prescripcin; Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica el Art. 2472 del Cdigo Civil; Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, que otorg plena capacidad a la mujer casada e introdujo numerosas modificaciones en materia de matrimonio, familia y sucesiones; Ley N 19.089, de 19 de octubre de 1991, que incorpor algunas reformas en materia de filiacin; Ley N 19.221, de 1 de junio de 1993, que rebajo la mayora de edad a los 18 aos; Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que incorpor el rgimen matrimonial de particin de gananciales. Nueva ley de matrimonio civil, Ley N 19.947 establece dentro de la misma el divorcio. Las leyes del Registro Civil. La primera de 17 de julio de 1884, reemplazada actualmente por la ley N 4.808, de 10 de febrero de 1930. Las leyes N 7.613, de 21 de octubre de 1943, y 16.346, de 20 de octubre de 1965, que establecen, respectivamente, la adopcin y la legitimidad adoptiva. Ley N 17.336, de 2 octubre de 1970, sobre propiedad intelectual. Las leyes que establecen las prendas sin desplazamiento; la ley N 4.702 de compraventa de cosas muebles a plazo, de 6 de diciembre de 1929; la ley N 4.097 de 25 de agosto de 1927, sobre prenda agraria; la ley N 5.687, de 17 de septiembre de 1935, sobre contrato de prenda industrial; y la ley general que dicta normas sobre prenda sin desplazamiento N 18.112, de 16 de abril de 1982. La ley N 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de bienes races urbanos. El D.L N 993 de 24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de predios rsticos. 8
9. 9. La ley N 6.071, de 16 de mayo de 1963, hoy incorporada en la Ordenanza General de Construcciones y Urbanizacin, sobre venta de edificios por pisos o departamentos. Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, que fija disposiciones para las operaciones de crdito de dinero. Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que establece una nueva normativa sobre legitimacin adoptiva y deroga la antigua ley N 16.346. Ley N 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial. CDULA II Teora de la ley en el Cdigo Civil. 1. Las fuentes del Derecho a la luz del Ttulo Preliminar. 2. Efectos de la ley en el tiempo. 3. Efectos territoriales de la ley. 4. Reglas de interpretacin de la ley: enunciacin, su origen, forma en la que operan. 5. Definiciones legales contenidas en el Ttulo Preliminar: formulacin, anlisis, aplicacin. TEORIA DE LA LEY 1.- Las fuentes del Derecho a la luz del Titulo Preliminar. En el Ttulo Preliminar encontramos las siguientes fuentes: La ley; La costumbre; Las sentencias judiciales. 1.- FUENTES DEL DERECHO Las fuentes del derecho objetivo o de las normas jurdicas son los hechos de los cuales stas derivan, brotan o surgen. Por una parte, se habla de fuentes de produccin del derecho, y por otra, de fuentes de cognicin o de conocimiento. A su vez las fuentes de produccin pueden ser: materiales o formales. Fuentes materiales Fuentes de Produccin Fuentes de produccin formales Fuentes de Derecho Objetivo Fuentes de Cognicin o de conocimiento. 1.- FUENTES DE PRODUCCIN Fuentes materiales o sustanciales. Son los factores que determinan la generacin de las normas jurdicas: las necesidades econmicas, los sentimientos ticos o ideales. Fuentes de produccin formales. Son los modos a travs de los cuales el derecho llega a constituir una norma de derecho positivo, vinculante (obliga) y sancionada por la sociedad, o sea, reconocida por la sociedad y conlleva una sancin para el que no la cumpla: a) Las autoridades o sujetos que crean normas jurdicas, y 9
10. 10. b) Los medios o los actos por los cuales se establecen las normas: leyes, reglamentos, ordenanzas, costumbres. 2.- FUENTES DE COGNICIN O DE CONOCIMIENTO. Son los documentos que contienen o hacen conocer las normas: un cdigo, un texto refundido de leyes, etc. I.- LA LEY 2.- CONCEPTO DE LEY Al definir la ley podemos centrar nuestro concepto en dos aspectos: Desde el punto de vista externo. Nos referimos con la palabra ley a un precepto dictado por el Estado con carcter obligatorio. Desde el punto de vista interno. Con la palabra ley nos referimos a una prescripcin de conducta que encierra ese precepto dictado por el Estado y esa prescripcin de conducta es lo que conocemos como norma jurdica. Estos dos aspectos hacen en definitiva que no siempre se concuerde sobre el concepto de ley porque algunos autores ponen nfasis en el aspecto externo y otros en el interno. 1. Marcel Planiol dice que la ley es una regla social obligatoria establecida de forma permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. 2. Hemard dice que la ley es una regla social obligatoria general y absoluta y oficialmente constatada. 3. Stitchkin dice que la ley es una regla social establecida por la autoridad pblica que tiene cierta generalidad de aplicacin y cuya observancia se hace obligatoria por una sancin positiva. 4. Henri Capitant dice que es la disposicin jurdica reconocida como necesaria elaborada por un organismo especial denominado Poder Legislativo 5. Santo Toms dice que la ley es una ordenacin de la razn para el bien comn promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. 6. Aristteles la defini como el comn consentimiento de la ciudad. 3.- CARACTERSTICAS DE LA LEY 1. Es una regla social. Esto significa que es una norma de conducta exterior. La ley no regula el fuero interno de los individuos sino sus actos, los que se relacionan con la vida social. 2. La ley emana de la autoridad pblica. 3. Las leyes deben ser cumplidas. Esto significa que no es facultativo de los particulares acatar o no las leyes. Es obligatorio. 4. La ley es sancionada por la fuerza. En el mbito del Derecho pblico, la sancin por el incumplimiento de la ley va desde penas preventivas hasta penas corporales. En el Derecho civil, la sancin tiene diversos aspectos, por ejemplo: La ley otorga acciones para que una persona haga efectivo un derecho que le confieren las leyes, como el cumplimiento forzado de la obligacin. La indemnizacin de perjuicios. La nulidad 5. La ley es general (o al menos debiera ser general) y adems, abstracta. Esto significa que se establece para un nmero indeterminado de actos o hechos para que rija a todas las personas que se encuentran en una situacin determinada. Sin embargo, hay unas leyes particulares como los indultos que se otorgan por ley, o como tambin las pensiones de gracia. 10
11. 11. En doctrina, estos casos particulares se calcula que debieran ser actos administrativos y no legislativos. 6. La ley es permanente, lo que no significa que sea perpeta. La ley nace con su promulgacin y termina con su derogacin, por lo tanto, la ley es permanente porque debe dar seguridad y estabilidad. Tambin hay ciertas leyes que slo rigen durante un tiempo determinado. 7. La ley es cierta. Esto tiene dos aspectos: Nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que esta haya entrado en vigencia (artculo 8: "Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia"). No requiere ser probada (ya que la ley es cierta) 4.- DEFINICION DE LEY DEL CDIGO CIVIL, ORIGEN Y SU CRTICA Artculo 1 del Cdigo Civil. La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. Origen de la definicin del Cdigo Civil. Para el artculo 1 Andrs Bello se baso en el Artculo 1 de Constitucin de Louisiana, la ley es la expresin solemne de la voluntad de la legislacin. Y el DIGESTO libro 1, ttulo 3, ley n 7 la naturaleza o esencia de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar. Para el concepto de ley que da el cdigo civil en su artculo 1, la doctrina le ha formulado diversas crticas, ya sea en la forma como en el fondo. 1. Crtica de forma. Se ha dicho que el concepto de ley del cdigo civil da a entender que la ley manda, prohbe o permite porque est manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, no por ser una declaracin de la voluntad soberana. 2. Crtica de fondo. Se ha dicho que este concepto de ley no seala las caractersticas especficas de la ley y adems no hace referencia a valores ni a principios de justicia considerados de manera general. 5.- Requisitos externos e internos de la ley 1. Requisitos externos de la ley. Permite a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es en realidad ley o no. Son dos: a) declaracin de la voluntad soberana; y b) manifestacin de ella en la forma prescrita por la Constitucin. 2. Requisitos internos de la ley. Miran al contenido de la norma: si el precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo. Declaracin de la voluntad soberana. La soberana, como es sabido, reside esencialmente en la nacin, la cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica. (Constitucin, artculos 65 a. 75). Manifestacin de la voluntad soberana en la forma. Dispone nuestra Carta fundamental. Art. 68 los requisitos necesarios para que esa forma se repute existir. Aprobado u proyecto por ambas cmaras dice-, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley. Manda, prohbe o permite. Este ltimo requisito mira la sustancia de la ley, se refiere a la especie de norma que este contiene. 11
12. 12. Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato como que es la declaracin de la voluntad soberana a la cual debemos obediencia y no se concibe voluntad sin accin y voluntad soberana sin mandato4 . CLASIFICACIN DE LAS LEYES. 1.- Variedad de leyes en cuanto a su jerarqua Leyes de carcter constitucional. Estas organizan el Estado y los poderes pblicos, y los derechos de los ciudadanos. Estas leyes son un lmite al legislador el que al actuar, o sea, al dictar leyes debe hacerlo ajustndose a la Constitucin, por ello la Constitucin tiene un carcter superior en jerarqua. Esto tiene la mxima importancia en los lmites que se imponen a las autoridades a travs de las garantas constitucionales de los ciudadanos. Estas garantas son obligaciones de no hacer que se imponen al legislador. Se trata de derechos que el legislador no puede desconocer ni limitar salvo casos muy especficos y a travs de procedimientos preestablecidos. Leyes propiamente tales Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen carcter de ley. Se distingue: Decretos con fuerza de ley Decretos leyes Tambin se entienden dentro del concepto de ley: Decretos supremos Simples decretos Reglamentos Instrucciones Ordenanzas 2.- Clasificacin segn sus caracteres. Atendiendo a sus caracteres las leyes de derecho privado se clasifican en tres grupos: El primer grupo y ms numeroso esta formado por las leyes declarativas o supletivas. El segundo grupo se halla integrado por leyes imperativas o prohibitivas. El tercer grupo lo compone las leyes dispositivas. 1.- Leyes declarativas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurdicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo. La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer y para ello toma en cuenta dos directrices: a) se propone reproducir la voluntad de las partes reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; b) considera principalmente las tradiciones, las costumbres, los hbitos, el inters general. 2.- Leyes imperativas o prohibitivas. Algunas leyes tienen un alcance imperativo absoluto, es decir, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicacin. Segn los tratadistas, las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son dos: 4 Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, Santiago, 1898 N 34, pgina 29. 12
13. 13. Asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento del equilibrio social, la moral pblica y la armona pblica. Proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas son incapaces de defender por s mismas sus derechos, y que, a no mediar esta proteccin, podran ser vctimas de su debilidad o inexperiencia. 3.- Leyes dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre s. En efect6o, surgen en la vida jurdica situaciones que la voluntad de los interesados no puede solucionar, porque irrumpen en la forma de conflicto de intereses entre dos personas que no han celebrado contrato entre ellas. En estos casos el legislador compara y pesa los intereses controvertidos y se pronuncia dando primaca a aquel que le parece ms digno de proteccin5 . Otros tipos de leyes: Leyes permisivas. Son aquellas que le entregan a un titular un derecho quien es libre de ejercer o no. Leyes declarativas permisivas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurdicos cuando las partes interesadas no han resuelto o regulado de otra manera teniendo libertad para ello. Suplir significa llenar una carencia. Leyes modificatorias. Son las que varan el estatuto legal sobre una materia ya tratada. Leyes interpretativas. Son aquellas que se limitan a declarar el sentido de otras leyes inciso segundo del Art. 9 del C.C6 . SANCIN DE LAS LEYES. A.- Sancin de la infraccin de las normas imperativas o prohibitivas. (Artculos 1681 y 1682). Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley se debe distinguir: La especie o naturaleza del acto que se realice. La sancin es la nulidad absoluta. La nulidad implica que el acto nace y cuando se solicita se deja sin efecto. A diferencia de la inexistencia en la cual el acto nunca existi. Como se persigue la nulidad general, la nulidad puede ser convocada por el slo inters de la moral y la ley e incluso ser declarada de oficio por el Tribunal. La calidad de las partes que lo ejecutan y celebran. La sancin ser la nulidad relativa. Aqu los requisitos exigidos son como medida de proteccin o beneficio para determinadas personas por lo que la nulidad slo podr invocarse por quien es objeto de proteccin. La proteccin de terceros. Opera la inoponibilidad7 . Los efectos son realizados entre las partes, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger por la norma. El tercero puede desconocer el acto an cuando este es plenamente valido entre las partes. B.- Sancin a la infraccin de las normas prohibitivas. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar de ninguna forma, pues si el acto pudieses realizarse de un modo o bajo ciertas circunstancias la norma sera en realidad imperativa. Su sancin es la nulidad absoluta de acuerdo con los Artculos 10, 1466 y 1682. Dos alcances sobre los preceptos prohibitivos: 5 OJO. Hay muchos autores que sostienen que las leyes dispositivas no constituyen un tercer miembro de esta clasificacin, porque esas normas abstractas hecha de la voluntad de los sujetos, habr de ser imperativa o supletoria, segn rechacen o admitan la posibilidad de una declaracin de voluntad contraria de los particulares. 6 Artculo 9.2 del Cdigo Civil. Sin embargo, las leyes que limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas, pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. 7 Ineficacia desde el punto de vista del tercero, de un derecho nacido como resultado de la realizacin o a consecuencia de la nulidad de un acto jurdico. 13
14. 14. La primera cuestin dice relacin con la parte final del artculo 10 que expresa: salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. Hay dos ideas a) Son nulos los actos que la ley prohbe; y b) Esto salvo que la ley disponga otra sancin. Artculo 11 del Cdigo Civil. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. Por su ubicacin se ha entendido que esta norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta proveniente de actos prohibidos por ley. C.- Sancin para la infraccin de las normas permisivas. La norma permisiva no trae aparejada una sancin pero que una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y eventualmente indemnizacin de perjuicios por incumplimiento. RENUNCIA DE LOS DERECHOS CONFERIDOS POR LAS LEYES Art. 12 del C.C. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. Como se desprende de la lectura son dos los requisitos que se deben de cumplir: El derecho slo mire el inters individual del renunciante; Que no este prohibida su renuncia. Formas de renuncia. Expresa y tcita. Que se realiza por medios explcitos y formales. Especial y General. Es general si se refiere a todos los derechos que se tenga sobre un determinado asunto, es especial si comprende derechos determinados Caractersticas de la renuncia. Es un acto jurdico unilateral; Esta exenta de formalidades, salvo la renuncia que recae en bienes races porque esa es solemne y la solemnidad consiste en la escritura pblica; Es irrevocable; Es voluntaria. DIVERSAS CLASES DE LEYES Constitucin Poltica de la Repblica; Ley orgnica constitucional; Ley interpretativa de la constitucin; Ley de qurum calificado. Ley ordinaria Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen el carcter de ley distingue en: Decretos con fuerza de ley; Decretos ley. Tambin se entienden dentro del concepto de ley: Decretos supremos; Simples decretos; Reglamentos; 14
15. 15. Instrucciones; y Ordenanzas. JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS Se entiende por tal la escala de graduacin de las normas. Tal escala jerrquica es la siguiente: PRIMER ESCALON, es el ordenamiento constitucional integrado por la Constitucin poltica de 1980 y sus modificaciones. SEGUNDO ESCALON, formado por las leyes orgnicas constitucionales, las leyes de qurum calificado, las leyes de qurum simple, los Decretos con Fuerza de Ley, los Decretos Ley y los Tratados Internacionales firmados y ratificados. TERCER ESCALON, los Decretos Supremos reglamentarios (de ejecucin y autnomos) y simples. CUARTO ESCALON, los Decretos. QUINTO ESCALON, las ordenanzas e instrucciones y otras normas similares. SEXTO ESCALON, actos jurdicos y sentencias judiciales En esta escala jerrquica opera un control de la Constitucionalidad y de la Legalidad. 1.- CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por el Tribunal Constitucional, rgano que vela para que las normas de rango legal del segundo escaln se ajusten a las normas de rango constitucional de superior jerarqua. Asimismo, cautela que las normas reglamentarias de inferior jerarqua guarden respeto y armona con el ordenamiento constitucional. 2.- CONTROL DE LA LEGALIDAD, se verifica por la Contralora General de la Repblica, rgano que se ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de rango inferior al legal. Las normas jurdicas se jerarquizan atendiendo a diversos factores: En cuanto a su contenido: las normas constitucionales, consagran los grandes principios jurdicos; las normas legales y las reglamentarias, detallan o pormenorizan dichos principios generales, fijan la forma de llevarlos a la prctica; En cuanto a su origen: las normas constitucionales emanan del Poder Constituyente; las legales del Poder legislativo y las reglamentarias de la Potestad Reglamentaria; En cuanto a su validez: La Ley tiene una fuerza menor que la Constitucin ya que esta limitada o comprimida por la Constitucin a la cual debe respetar y adaptarse a la norma superior, so pena de no ser aplicada en un caso concreto por inconstitucionalidad. A su vez, los decretos supremos y dems normas de inferior jerarqua, deben subordinarse a la ley y con mayor razn a la Constitucin. En el mismo sentido, el orden jerrquico de las normas implica que la creacin de las normas de inferior grado est subordinada en cuanto a su validez a las de grado superior de manera que las primeras (las de menor rango) representan una aplicacin de las ltimas (de las de grado superior). CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY La Constitucin es la ley de las leyes, a la cual deben subordinarse todas las dems. Cuando stas guardan conformidad con la Constitucin, se dice que son constitucionales. 1.- CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA. La constitucionalidad abarca dos aspectos: De fondo: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o consagrado por la Constitucin. 15
16. 16. Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo: 1. Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se vulnerara el derecho reconocido a todo habitante de la repblica en el articulo 19 nmero 15 de la Constitucin; 2. Una ley, que estableciera la expropiacin de bienes sin indemnizacin a sus dueos, ya que se burlara el derecho garantido en la Constitucin en el artculo 19 nmero 24. 3. Cierta ley que ordenara que determinados hechos ya cometidos sern De forma: se cumple cuando la ley es dictada por los rganos competentes y con las formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin. Ejemplos de la inconstitucionalidad en la forma: 1. Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los rganos constitutivos del poder legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente de la Repblica). 2. Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado por los rganos que integran el poder legislativo. 2.- EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES. Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o no ser obedecidas por los poderes pblicos y la comunidad en general. En principio, la respuesta es afirmativa, pero las legislaciones de los distintos pases establecen medidas tendientes a obtener que no se apliquen tales leyes, ya sea en general o en el caso concreto en el cual pretenden hacerse valer. En la mayora de los pases, incluso en Chile, los efectos de la resolucin que declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son generales, se limitan a declarar inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trate, de manera que la ley sigue rigiendo y todas las contiendas y juicios deben resolverse conforme a ella, si los interesados no solicitan la inaplicabilidad. Es necesario por tanto, en cada ocasin, solicitar la declaracin de inconstitucionalidad para que la ley no se aplique. Lo anterior, a menos que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de un precepto legal, segn veremos. Esta sentencia, a diferencia de la primera, s tendr efectos generales. 3.- EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE. La determinacin de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurdico, corresponde hoy da, exclusivamente, al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Dicho rgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori. Entre sus atribuciones est: Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales, antes de su promulgacin, de las leyes que interpretan algn precepto de la Constitucin Poltica y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes orgnicas constitucionales. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional o de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de Ley. 16
17. 17. Controlar la constitucionalidad de las normas legales, despus que estas han entrado en vigencia, conociendo de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para ello, el artculo 93 de la Constitucin Poltica faculta al Tribunal para resolver, con el voto favorable de la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin, en cualquier gestin seguida ante un tribunal, resultare contraria a la Constitucin (artculo 93, nmero 6). En este caso, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. El recurso o cuestin ser declarado admisible, siempre que haya una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial y se pruebe que la aplicacin del precepto legal puede resultar decisivo en la resolucin del asunto. El Tribunal Constitucional podr resolver la suspensin del procedimiento respectivo. Adems, el Tribunal Constitucional podr declara (por la mayora de 4/5 de sus integrantes en ejercicio) la inconstitucionalidad de un precepto legal que hubiere declarado inaplicable. Para tal efecto, la Constitucin confiere accin pblica, sin perjuicio que pueda declararse de oficio tal inconstitucionalidad. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido (artculo 94). Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales, no podrn convertirse en ley o DFL en el proyecto respectivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decreto con Fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en su caso, se publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin. En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad no ser el mismo para un decreto supremo, para un auto acordado, para un Decreto con Fuerza de Ley o una ley. El decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, se entiende no haber surtido efecto alguno. En cambio, el auto acordado, el Decreto con Fuerza de Ley o la ley declarados inconstitucionales, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (artculo 94, inciso 2). Conforme a lo expuesto, podemos concluir que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ejerce un control de la constitucionalidad tanto a POSTERIORI, como asimismo un control PREVIO. En el primer caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley ya existen, pero son inconstitucionales; en el segundo caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley no llegan a existir, se quedan en un mero proyecto. Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar mediante el recurso de inaplicabilidad: todos estn de acuerdo que el recurso procede contra las leyes inconstitucionales en el fondo, pero la unanimidad de criterios desaparece tratndose de leyes inconstitucionales en la forma; contra stas, se ha dicho, no cabe el recurso, ya que si se promulga una ley infringiendo las normas que rigen su generacin, sencillamente a juicio de esta doctrina no hay ley y por lo tanto, el juez debe prescindir de la misma y acudir directamente a ley que rija el caso y que est conforme con la Constitucin y en su defecto a los principios de equidad. La mayora sin embargo, opina que contra las leyes inconstitucionales en la forma, tambin procede el recurso, dado que la Constitucin Poltica no distingue entre ambas clases de inconstitucionalidad. LA POTESTAD REGLAMENTARIA. 1.- Concepto. En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la facultad o poder de que estn dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurdicas, es decir 17
18. 18. mandatos de alcance general e impersonal (aunque tambin existen leyes particulares, tales como las que conceden pensiones de gracia o la nacionalidad por gracia). En un sentido amplio abarca adems, la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o situacin determinada. Considerada en toda su extensin la Potestad Reglamentaria, se manifiesta por medios de Reglamentos, Decretos Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas, Instrucciones, etc. 2.-Autoridades Administrativas con Potestad Reglamentaria. Son mltiples las autoridades administrativas que tienen potestad reglamentaria: desde el Presidente de la Repblica, sus Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Alcaldes y otros funcionarios pblicos como los Jefes de Servicios, etc. 3.- Amplitud de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica. Esta se encuentra establecida en la Constitucin Poltica en su articulo 32 numero 8. De esta disposicin se deduce que la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica, comprende lo siguiente: La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la ejecucin de las leyes. Es la que se denomina POTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCION. La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias para Gobernar y Administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los principios constitucionales y que no exista una ley expresa en contrario. Es la que se llama POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA. De la distincin anterior, se pueden clasificar a los reglamentos en REGLAMENTOS DE EJECUCION o REGLAMENTOS AUTONOMOS. 3.1.- REGLAMENTOS DE EJECUCION, son aquellos cuya finalidad es asegurar la aplicacin de una ley, sus normas tienden a poner en marcha a las normas ms generales de la ley. Las normas del reglamento deben encuadrarse dentro de la pauta fijada por la norma legal y en caso alguno pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El Reglamento de Ejecucin, es siervo de la ley, que detalla, como desenvolver las reglas generales, explicar las consecuencias de los principios que ellas contienen, determinando la manera de cumplirlas, segn las circunstancias que pueden presentarse. En la jerarqua de las normas jurdicas, el Reglamento de Ejecucin, est debajo de las leyes, en especial de aquella ley cuya aplicacin tiende a llevar a cabo. En consecuencia, este reglamento no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos de la ley y menos de la Constitucin Poltica. Ejemplos de Reglamentos de Ejecucin son: El Reglamento sobre concesin de Personalidad Jurdica a Corporaciones y Fundaciones; El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (aunque para algunos tendra rango de Decreto con Fuerza de Ley, conforme al articulo 695 del Cdigo Civil); El Reglamento de Sociedades Annimas. 3.2.- REGLAMENTOS AUTONOMOS, son los que no se relacionan con una ley determinada y reglan materia que no estn normadas por una ley ni declaradas de la exclusiva incumbencia de una ley por la Constitucin. Estos Reglamentos, se dictan por la autoridad administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen. 4.- Decreto en general y decreto supremo. En general, Decreto, es todo mandato escrito y revestido de las dems formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado 18
19. 19. unilateralmente por la autoridad administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica, recibe el nombre de Decreto Supremo. 5.- Reglamentos y simples decretos. Los decretos se pueden clasificar en Reglamentos y Simples decretos. REGLAMENTO o DECRETO REGLAMENTARIO, es un Decreto de alcance general e impersonal, concierne a un a generalidad abstracta de personas o situaciones, como el reglamento que seala los detalles de ejecucin de una ley. SIMPLE DECRETO o DECRETO INDIVIDUAL, es el que se refiere a una persona o situacin determinada como el que nombra a un funcionario publico en determinado cargo de la administracin del Estado o concede una personalidad jurdica a una corporacin o fundacin o aqul que otorga un indulto particular, etc. 6.- Firmas que deben llevar los decretos. De acuerdo al artculo 35 de la Constitucin Poltica, todos los Decretos, sean Simples o Reglamentarios, deben llevar la firma del Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Sin embargo, algunos Decretos, pueden expedirse por la sola firma del Ministro respectivo pero con la frase "por orden del Presidente de la Repblica". 7.- Control de la legalidad de los decretos. En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, y de conformidad a lo dispuesto en los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Contralor General de la Repblica, tomara razn de los Decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que pueden adolecer; pero deber darle curso, cuando a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos Decretos a la Cmara de Diputados. 8.- Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto. SEMEJANZAS: Ambas normas emanan de organismos pblicos Ambas son igualmente obligatorias, para la ciudadana y autoridades. Sus normas y mandatos deben subordinarse a la Constitucin. DIFERENCIAS: en nuestro derecho, la nota distintiva no se encuentra en el objeto, porque no hay una norma taxativa de las materias propias del Decreto y de la Ley. Si bien existen asuntos de la exclusiva competencia de la ley (Art. 63 de la Constitucin), hay otros asuntos que no son privativos del poder legislativo y por ende pueden ser objeto de la ley o del Reglamento Autnomo. Tampoco la generalidad e impersonalidad de las normas es caracterstica exclusiva de la ley, porque por una parte, hay leyes que se refieren a situaciones individuales (por ejemplo, leyes de gracia) y por otra parte existen Decretos, como los Reglamentarios, que tratan situaciones generales. La Ley y el Decreto Simple o Reglamentario, se distinguen esencialmente: Por el rgano que los crea. La Ley emana del Poder legislativo y el Decreto del Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa; Otra caracterstica diferenciadora, es la superioridad jerrquica de la ley sobre el decreto; por lo tanto, todo Decreto Individual o Reglamento de Ejecucin o Autnomo, no puede contrariar ni modificar las leyes; Por ultimo, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el efecto de obligatoriedad es distinto para la Ley y el Decreto. 19
20. 20. 9.- Las instrucciones. Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposicin jurdica o las medidas que deben tomar para un mejor funcionamiento de un servicio publico. Tienen por objeto, ilustrar el criterio del funcionario, para el mas conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la actividad pblica que se le ha encomendado. Las instrucciones del Presidente de la Repblica, son enviadas por los Ministros respectivos. Cuando las Instrucciones van dirigidas a una gran nmero de funcionarios se envan por medio de CIRCULARES y si se expiden a un nmero reducido de funcionarios se denominan OFICIOS. 10.- Las ordenanzas. Hay dos clases de disposiciones que reciben el nombre de Ordenanzas: unas son dictadas por las Municipalidades y otras son dictadas por el Presidente de la Repblica. DICTADAS POR LAS MUNICIPALIDADES, son reglas de aplicacin general dictada por estos rganos, relativa a la autoridad comunal y ante cuya inobservancia se impone la pena de MULTA. La obligatoriedad de las Ordenanzas Municipales es local, circunscrita al territorio jurisdiccional de la Municipalidad que las dicta. DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, son verdaderos reglamentos que contienen entre sus disposiciones, algunas que son materia de ley y que se caracterizan por tener sanciones penales (Multas). Estas ordenanzas se dictan por expresa autorizacin del Congreso. Por ejemplo: Ordenanza de aduanas y Ordenanza General de Construccin y Urbanizacin, etc. DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES. Decretos con Fuerza de Ley. 1.- Concepto: son aquellos Decretos, que por expresa autorizacin del Congreso a travs de una ley, dicta el Presidente de la Repblica, sobre materias que segn la Constitucin Poltica, son propias de ley. El nombre se explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza de ley. 2.- Constitucionalidad: en la Doctrina, en general, se ha discutido la constitucionalidad de los D.F.L. Estiman algunos, que ellos vulneran el principio de la divisin de poderes pblicos ya que mediante su dictacin, el ejecutivo agrega a sus funciones, otras inherentes a los del Poder Legislativo. Por otra parte se dice que el Congreso tiene un poder por delegacin del pueblo y no puede en consecuencia delegarlo, "la potestad delegada no se puede delegar a su vez". 3.- Los D.F.L. en nuestro ordenamiento jurdico: aparecen recin consagrados con la reforma, que la ley 17.284 del 23 de Enero de 1970 introdujo a la Constitucin de 1925, sin perjuicio de su existencia fctica en los aos precedentes. La Constitucin de 1980 regula la materia en su artculo 64. Tal precepto declara que una Ley puede autorizar al Presidente de la Repblica, para dictar D.F.L., sobre determinadas materias, durante un plazo no superior a un ao. 4.- La Constitucin Poltica, prohbe extender la autorizacin a diversas materias: tales como la Nacionalidad, la Ciudadana, las Elecciones, el Plebiscito y materias comprendidas en las Garantas Constitucionales o que deben ser objeto de Leyes Orgnicas Constitucionales o de Qurum Calificado. La Autorizacin tampoco podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de las funciones del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contralora General de la Repblica. La Ley que otorga la referida autorizacin, sealara las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer determinadas limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. 20
21. 21. A la Contralora General de la Repblica, corresponder tomar razn de los D.F.L., debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la citada autorizacin (Ley Delegatoria de Facultades) o cuando sean contrarios a la Constitucin Poltica. Ante la representacin de la Contralora General de la Repblica, el Presidente de la Repblica, no tendr la facultad de insistir y en caso de no conformarse el Presidente de la Repblica con la representacin, deber remitir los antecedentes al tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 das, a fin de que este resuelva la controversia. Lo anterior, tambin puede acaecer, tratndose de: UN DECRETO PROMULGATORIO de una ley o de una Reforma Constitucional, por apartarse del texto aprobado. DE UN DECRETO o RESOLUCION, contrario a la Constitucin Poltica. En todos los casos anteriores, el Presidente de la Repblica, carece de la facultad de insistencia. Si el Tribunal Constitucional, confirma la inconstitucionalidad representada por la Contralora General de la Repblica, no se podr convertir en ley el proyecto o D.F.L. de que se trate. En caso de tratarse de un Decreto Supremo, este queda sin efecto de pleno derecho con el solo mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional. Los D.F.L., estn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen para una ley cualquiera. Los Decretos Leyes. 1.- Concepto. Son aquellos Decretos, que sin autorizacin alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo, sobre materias que segn la Constitucin Poltica son propias de ley, en situaciones de emergencia o grave crisis institucional. 2.- Constitucionalidad de los Decretos Leyes: si bien no se encontraban regulados en la Constitucin Poltica de 1925 y tampoco en la de 1833, la jurisprudencia termin por aceptarlos, atendiendo para ello al principio de la seguridad jurdica, pues fueron numerosas e importantes las materias reguladas por estas normas, especialmente las relativas a la organizacin estatal y normas laborales, de previsin y social. 3.- Perodos en que se han dictado: en tres perodos de nuestra historia del siglo XX, se han dictado D.L.: 816 entre el 1924 y 1925; 669 entre 1931 y 1932; y 3.660 entre el 1973 y 1980. La numeracin de los D.L., no es progresiva. Los D.L., en consecuencia, tienen la misma fuerza obligatoria de una ley y solo pueden ser modificados o derogados por una disposicin de jerarqua legal. II.- LA COSTUMBRE. Siguiendo el orden en que se establece en Ttulo Preliminar: Artculo 2 del Cdigo Civil. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella. 1.- Concepto. Es la repeticin constante y uniforme de ciertos actos unidos a la conviccin de que obedecen a un imperativo jurdico, su origen es romano cannico. Es decir, es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio. Los elementos externos de la costumbre son: la generalidad, la constancia y la uniformidad de lo actos en que se traduce la conducta mencionada. Los elementos internos de la costumbre son: psicolgico o espiritual es la conviccin de cumplir un imperativo o necesidad jurdica (opinio iuris seu necessitatis). 21
22. 22. A. Generalidad. General es la repeticin de los actos cuando stos se llevan a cabo por la mayora de los componentes del grupo o ncleo social que se considera, como ser la de los habitantes del pas o de una ciudad, o de los comerciantes, etc. B. Constancia. La repeticin del acto es constante cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes. C. Uniformidad. Llmase uniforme la repeticin de los actos que se traducen en el acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; lo que cuenta es la igualdad de su significado. D. Conviccin de obedecer a un imperativo jurdico. Este elemento quiere decir que los que realizan los actos lo hagan movidos por la conviccin de obedecer un imperativo jurdico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y no por mera voluntad espontnea. 2.- Clasificacin. 1. En cuanto al territorio. Costumbre general: rige en todo el pas. Costumbre local: rige en determinada parte del pas. 2. En cuanto al pas en que se practica. Costumbre nacional. Costumbre extranjera. 3. Segn su relacin con la ley. Costumbre contra ley (costumbre contra legem): es la que introduce una regla de conducta contraria a la ley, ya sea porque proclama la inobservancia de la ley, ya sea porque impone una conducta diferente a la establecida por la ley. Ambos casos conducen al desuso de la ley. Costumbre fuera de la ley (costumbre praeter legem): rige en el silencio de la ley. Costumbre segn la ley (costumbre secundum legem): contiene una norma que no est en la ley pero tiene valor porque la ley se remite a ella. Existe tambin lo que se conoce como costumbre judicial, la cual se entiende como la prctica de los tribunales de juzgar ciertas cuestiones de una misma manera o el modo uniforme de interpretar y aplicar la ley. 3.- Valor de la costumbre. En la antigedad, la costumbre tuvo mucho valor como fuente del Derecho y todava lo tiene en los pases de cultura anglosajona. En el Derecho internacional, la costumbre prcticamente es la fuente ms importante. En el Derecho comercial tiene mucha importancia. En el Derecho civil tiene escaso valor. En el Derecho penal no tiene ningn valor. Algunos casos en que la ley se remite a la costumbre en el cdigo civil Artculo 1198 (legados y donaciones) Artculo 1546 Artculo 1823: relacionado a la compraventa a prueba. Artculo 1940: caso de arrendamiento. Artculo 1951: caso de arrendamiento. Artculo 1954: caso de arrendamiento. Artculo 1986: caso de arrendamiento. Artculo 1997: caso de arrendamiento Artculo 2117: en el contrato de mandato. 22
23. 23. 4.- La costumbre en materia comercial. 4.1.- Procedencia. Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre mercantil suple los silencios de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los Juzgados de Comercio. 4.2.- Prueba de la costumbre comercial. El artculo 5 del Cdigo de Comercio, no constado a los Juzgados de Comercio que conocen de una cuestin entre las partes la autenticidad de la costumbre que se invoque slo podr ser probado por alguno de estos medios: Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas con anterioridad conforme a ellas. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que deben obrar de prueba. 5.- Diferencia entre costumbre civil y mercantil La costumbre mercantil rige tanto en silencio de ley como cuando la ley se remite a ella. En cambio, la civil slo cuando la ley se remite a ella. El cdigo civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para ser fuente de Derecho, el cdigo de comercio en el artculo 4 dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. El cdigo civil no determina los medios de prueba por los cuales debe probarse la costumbre. El cdigo de comercio seala taxativamente los medios. III.- SENTENCIA 1.- Concepto. Los tribunales de justicia tienen la misin de resolver conflictos que se susciten entre los particulares con motivo de la aplicacin de la ley. En trminos generales, se llama sentencia el acto del rgano jurisdiccional (tribunales de justicia) que, pronuncindose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin. Obviamente, las sentencias definitivas, son las que ponen trmino a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio o pleito. Las sentencias constan de tres partes: Parte expositiva (Art. 170 N 1, 2 y 3 del CPC): Debe contener la designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesin u oficio. La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos e igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el demandado. Parte considerativa (Art. 170 N 4 y 5 del CPC). Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Parte resolutiva. Debe contener la decisin del asunto controvertido. Art. 170 N 6 del CPC. 2.- Paralelo entre ley y sentencia judicial 2.1.- Semejanzas Ambas emanan de un poder pblico; Ambas son obligatorias por lo tanto deben respetarse; El cumplimiento de la ley y de la sentencia puede ser exigido por la fuerza. 23
24. 24. 2.2.- Diferencias. La ley emana del poder legislativo, la sentencia emana del poder judicial; La ley es un medio para servir los intereses generales de la sociedad, la sentencia sirve intereses particulares. La ley obliga a todas las personas ya que es general y universal, la sentencia judicial slo obliga a las partes litigantes por eso se dice que tiene efectos relativos Art. 3.2 C.C. La ley nace por un acto espontneo del poder legislativo, la sentencia nace a requerimiento de las partes que tienen intereses en conflicto. El legislador no esta obligado a dictar todas las leyes que le pidan, el juez en cambio esta obligado a dictar sentencia una vez reclamada su intervencin legal y en los negocios de su competencia. La ley en la generalidad de sus casos va a regular situaciones futuras, la sentencia judicial se va a pronunciar sobre hechos pasados. El legislador puede dejar sin efecto una ley en cualquier momento, el juez no puede modificar la sentencia salvo que en ellas existan errores de copia, referencia o clculos numricos que aparecieren de manifiesto en la propia sentencia (recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda). EFECTOS DE LA LEY Los efectos de la ley pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista: en cuanto a la sancin, en cuanto al tiempo, en lo relativo al territorio y respecto a las personas. En lo que se refiere a los efectos de la ley en cuanto a la sancin, nos atenemos a lo sealado cuando hicimos referencia a las normas imperativas, prohibitivas y permisivas y a las sanciones que pueden sobrevenir de infringirse. 2. Efectos de la ley en el tiempo. 1.- Promulgacin y publicacin de la ley. La ley, debe formarse de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitucin. Con todo, para que la ley sea obligatoria, no basta el voto conforme de ambas cmaras, con el qurum requerido segn la ley de que se trate, ni con la sancin o aprobacin del Presidente de la Repblica (es decir, el acto por el cual ste, en su calidad de poder colegislador, presta su adhesin al proyecto de ley aprobado en el Congreso). En efecto, para que la ley sea obligatoria, es necesario, que se proceda a su promulgacin y a su publicacin. El artculo 6 del Cdigo Civil establece las condiciones necesarias para que la ley sea obligatoria. Dos requisitos deben cumplirse: Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica. Que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma dispuesta en la misma ley, segn agrega el inciso 3 del artculo 7. Con la sancin o aprobacin del Presidente de la Repblica, termina la primera fase de la formacin de la ley, en cuya elaboracin tiene exclusiva ingerencia el Poder Legislativo, porque si bien existe participacin del Presidente de la Repblica, ste la tiene a ttulo de integrante de aqul poder y no como titular del Poder Ejecutivo. 1.1.- Concepto de promulgacin. Es el acto por el cual el Presidente de la Repblica atestigua o certifica a la comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecucin. La promulgacin, como dice un autor, es la partida de nacimiento de la ley, le da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca. La promulgacin se verifica mediante un Decreto Supremo, en el que se inserta el texto de la ley. Dicho Decreto 24
25. 25. Supremo lleva la firma del Presidente y del Ministro respectivo (o los Ministros respectivos, si la ley abarca materias de la responsabilidad de dos o ms Ministros de Estado). 1.2.- Concepto de publicacin. Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al conocimiento de los individuos. Es lgico que para exigir obediencia a la ley debe proporcionarse el medio para conocerla. La publicacin persigue entonces dar a conocer el texto legal. El artculo 7 del Cdigo Civil regula lo relativo a la publicacin de la ley, estableciendo: Que la ley debe publicarse mediante su insercin en el Diario Oficial; Que desde la fecha de su publicacin, se entender conocida por todos; Que desde la fecha de su publicacin ser obligatoria; Que, para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin; Que, no obstante lo anterior, en cualquier ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha en que la ley de que se trate entre en vigencia. La regla general entonces, ser que la ley se hace obligatoria, es decir entra en vigencia, desde la fecha de su publicacin. Sin embargo, en cualquier ley podr establecerse una fecha distinta de vigencia. El espacio de tiempo que media entre la publicacin de la ley y su vigencia, se denomina vacancia de la ley. Algunas legislaciones la establecen para que todas las personas puedan conocer el texto legal y se calcula considerando que el peridico oficial en el cual se insert la ley llegue a sus manos en dicho lapso. Para el cmputo del plazo de la vacancia legal, hay dos sistemas: uno simultneo y otro sucesivo o gradual. Sistema simultneo, la ley comienza a regir en un mismo instante en todos los puntos del territorio de un pas. Sistema sucesivo o gradual, la ley entra en vigor en unas localidades o regiones y luego en otras, segn la mayor distancia que medie entre las diversas regiones y el lugar en que se publica el peridico oficial. Chile sigui este sistema hasta que la ley N 9.400, de 1949, consagr la frmula de que la ley empieza a regir desde su publicacin en el Diario Oficial en todo el territorio de la Repblica, salvo disposicin expresa en contrario. En Chile, por ende, por regla general no hay vacancia legal. Se fundamenta lo anterior en el hecho de que la ley, antes de su promulgacin y publicacin, es susceptible de conocerse por todos al menos en lo sustancial. Sin embargo, por excepcin, cualquier ley puede establecer reglas diferentes, no slo sobre su publicacin, sino tambin sobre su fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. (As aconteci, por ejemplo, con las ltimas reformas del Cdigo Civil, promulgadas por las leyes nmeros 18.802, 19.335 y 19.585 de los aos 1989, 1994 y 1998, respectivamente, y con la Ley de Matrimonio Civil, del ao 2004). Los plazos prolongados de vacancia legal se establecen en leyes que marcan un cambio acentuado de rgimen jurdico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas (as, por ejemplo, tratndose de la reforma procesal penal, cuyas normas han tenido una vigencia gradual). 1.3.- Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley. El inciso 1 del artculo 7 establece que desde la fecha de su publicacin, la ley se entender conocida de todos. A su vez, el Art. 8 dispone que nadie podr alegar ignorancia de la ley, despus que sta haya entrado en vigencia. Descansan estas disposiciones en el principio de que la ignorancia del Derecho no excusa su incumplimiento. 25
26. 26. El principio de que la ley es por todos conocida se basa en un poderoso inters social, que se hace patente con solo pensar, como ha dicho un autor, que si para ser dispensado de conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a nadie obligara. En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen de la ley no es en verdad una presuncin, porque la base de toda presuncin es que el hecho que se presume corresponde a lo que normalmente sucede, y es innegable que lo que acontece normalmente es la ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos. De ah que se hable ms bien de una ficcin legal. Por la necesidad social de que nadie eluda el cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su publicacin nadie ignora sus preceptos, impidiendo as que se alegue su ignorancia. En relacin con lo anterior, tambin se ha sealado por algunos que la disposicin del artculo 706 inciso final, acerca de que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario no tendra una aplicacin general, tratndose de lo dispuesto en el Art. 1452, en cuanto a que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Tal posicin doctrinaria nos parece sumamente discutible, considerando la fuerza del Art. 8, respecto del cual los arts. 706 inciso final y 1452 no son sino aplicaciones. La referida presuncin de mala fe tendra entonces, en nuestra opinin, un alcance general. Se suelen sealar tambin diversos casos en los cuales el error de derecho puede alegarse, sobre la base de la buena fe, an cuando no para excusarse del incumplimiento de la norma, sino para otros efectos. As, por ejemplo: Los arts. 2297 y 2299, en el mbito del cuasicontrato del pago de lo no debido, casos en los cuales quin pag una suma de dinero o entreg una cosa a otro creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repeticin (o sea, la devolucin) de lo que pag o entreg, amparndose incluso en el error de derecho. Otro caso se contempla en el Art. 1683, referido a la nulidad absoluta. Tal precepto establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tiene inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. As, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto o contrato es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad de dicho acto jurdico. Para algunos, habra un solo caso en el Cdigo Civil en que podra sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse de su incumplimiento. Tal sera el caso del llamado "matrimonio putativo", establecido en el Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, algunos sostienen que el error a que se alude en el citado precepto es tanto el error de hecho como el de derecho. Podra una persona afirmar entonces que ignoraba la ley que seala los impedimentos para contraer matrimonio y as quedar amparada en la putatividad, siempre que concurra la buena fe y la justa causa de error. 2.- Derogacin de las leyes. 2.1.- Concepto. Consiste la derogacin en la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de otra ley posterior. Se priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras. El fundamento de la derogacin de la ley lo encontramos en la permanente evolucin de la sociedad, la que exige constantemente nuevas formas jurdicas, de acuerdo al momento histrico en que se vive. 2.2.- Clases de derogacin. La derogacin puede ser expresa o tcita, conforme lo disponen los arts. 52 y 53 del CC, la doctrina agrega la derogacin orgnica. 26
27. 27. Es expresa. Es cuando la nueva ley dice explcitamente que deroga la antigua (por ejemplo, el artculo final del CC). Es tcita. Es cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de diferentes pocas, debe entenderse que la ms nueva ha sido dictada por el legislador con el propsito de modificar o corregir la ley ms antigua. Con todo, como no debe llevarse esta presuncin ms all de su razn y objeto, la derogacin tcita, de acuerdo al Art. 53, deja vigente todo aquello de las leyes anteriores que no pugne con las disposiciones de la nueva ley. Derogacin orgnica es la que se produce cuando una ley disciplina todas las materias reguladas por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley antigua y la nueva. Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podran llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las normas de la nueva ley. Para que tenga lugar la derogacin orgnica, es menester que la nueva ley reglamente en forma completa una materia o un organismo dado. El determinar si una materia est o no enteramente regulada por la nueva ley, depende no del mayor o menor nmero de disposiciones que contiene la ley nueva en relacin con la antigua, sino de la intencin, revelada por el legislador, de abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia. Muchos autores consideran la derogacin orgnica como una especie de derogacin tcita, porque dicen que toda ley que viene a reglamentar totalmente una materia regida por otra ley anterior, contiene en sus preceptos una incompatibilidad implcita con cualesquiera otras que versen sobre el mismo asunto. En todo caso, nuestros tribunales han reconocido, en diversos fallos, la existencia de la derogacin orgnica, sealndose que tratndose de una ley general la posterior deroga a la ley general anterior dictada sobre la misma materia. Derogacin total o parcial. La derogacin, en cuanto a su alcance, puede ser total o parcial. La derogacin total suprime por completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la supresin, sea que la reemplace por otras disposiciones. Por la derogacin parcial se suprime uno o ms preceptos de la ley antigua, sustituyndolos o no por otros, quedando el resto de las disposiciones vigentes. La derogacin en relacin con la ley general y la ley especial. Si con posterioridad a la promulgacin de una ley general se dicta una ley especial sobre la misma materia, es indudable que sta prevalece sobre la primera en todo lo que sean incompatibles. La ley especial deroga las disposiciones de otras leyes generales que no pueden coexistir con las normas de la primera. Lo anterior resulta de la aplicacin del principio de la especializacin as como tambin de los principios de la derogacin tcita. El problema es ms complicado cuando a una ley especial sucede una ley general. La mayor parte de la doctrina, apoyndose en el aforismo la ley posterior general no deroga la ley anterior especial, sostiene que las disposiciones especiales deben ser derogadas expresamente por la ley general posterior. 2.3.- Efectos de la derogacin de la ley derogatoria. Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Ello, porque: La nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones jurdicas disciplinadas por las leyes anteriores, con lo cual lisa y llanamente queda abolida la correspondiente institucin jurdica o sta queda gobernada por normas o principios generales; o 27
28. 28. Si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus disposiciones, an cuando sean idnticas a las disposiciones que a su vez fueron suprimidas por la ley derogatoria, tambin abolida ahora. Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a una ley derogada. Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de restauradoras o reestablecedoras. 2.4.- Causas intrnsecas que producen la cesacin de la eficacia de una ley. Si bien la derogacin constituye la causa ms frecuente de la cesacin de la eficacia legal, existen otras causas llamadas intrnsecas, porque van implcitas en la misma ley. Tales causas intrnsecas son: El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley. La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar. La desaparicin de una institucin jurdica, o la imposibilidad de un hecho que era presupuesto necesario de la ley. As, por ejemplo, habiendo sido derogada la pena de muerte (salvo para el mbito del Derecho Penal Militar), todos los preceptos dejaron por esa sola circunstancia de producir efecto. 3.- Efecto inmediato y efecto retroactivo de la ley. 3.1.- Aspectos generales. Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres perodos: 1. El perodo que media entre la entrada en vigor de la ley y la derogacin de la misma; 2. El perodo anterior a la entrada en vigor de la ley; y 3. El perodo posterior a su derogacin. Normalmente, una ley es obligatoria desde el da en que se publica o desde una fecha posterior que la misma ley establece y su vigencia se extiende hasta que es derogada por otra ley o transcurre el plazo o acaece el hecho que fija su extincin. La ley rige todos los hechos y actos que se realizan durante el perodo determinado. Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han surgido al amparo de una ley y que por cualquiera razn vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos, cabe preguntarse entonces qu ley debe aplicarse, si la antigua o la nueva. El Art. 9 del Cdigo Civil contiene al respecto un precepto universalmente aceptado: la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Dos reglas contienen el precepto: La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan con posterioridad a su vigencia; La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su vigencia: esta segunda regla, constituye el principio de la no retroactividad de la ley. Cuando la ley nueva alcanza con sus efe